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La religion, fondement du droit ?

Jean CARBONNIER
Professeur honoraire lUniversit Panthon-Assas (Paris II)
RSUM. La religion peut-tre cratrice de rgles de droit, soit par la mdiation de la
morale, soit mme directement ; elle peut aussi renvoyer au pouvoir lac la charge de lgifrer.
Mais le droit, cest encore un jaillissement spontan de justice : dans ce domaine, la religion
est souvent entendue comme porteuse de grce, desprance, de prophtie.
Ce titre interrogatif aurait pu tre entendu comme une question dethnologie : si,
dans le magma de coutumes qui rythmait la monotonie des tribus primitives, le reli-
gieux navait pas prcd le juridique, si le juge ntait pas sorti du prtre. Mais nous
sommes ici en philosophie, et il me faut comprendre la question autrement : me deman-
der si le droit est aussi indpendant de la religion cest--dire (dans la banalit de nos
socits occidentales) dun minimum de dogmatique chrtienne aussi indpendant que
le laisseraient supposer lautonomie, voire lautoposie quen thorie il sattribue. En
fait, notre fin de sicle tant encline au consensus, le bon ton doctrinal est de concder
au religieux une certaine influence sur le juridique. Mais le mot est vague, et surtout il
ne fait pas apparatre ce qui est essentiel : la diversit des mcanismes par lesquels la
religion peut intervenir dans le droit. Une diversit qui se complique de la dualit qui tra-
verse le droit lui-mme. Car le droit, ce ne sont pas seulement des rgles, cest aussi un
jaillissement en dehors des rgles. Cest justement cette dualit rgles de droit et droit
sans rgles qui a servi darte la recherche qui va suivre. Une recherche qui a t
conduite sans rfrence nomme une dnomination. Encore que vous puissiez estimer
que cest dj une suffisante confession de foi que dtaler ses varits et dassumer ses
variations, ses fameuses variations, Bossuet mes variations.
- I -
Il est des rgles de droit qui rsonnent comme des chos de prescriptions religieuses,
et avec deux motifs dobir pour un, le peuple nen obira que mieux. Il se peut que ce
soit cet aspect providentiel de la rencontre quait voulu dmontrer une uvre un peu
nigmatique du V
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sicle, la Collatio (comparaison) des loi mosaques et romaines. Mais
la Collatio pourrait tre reprise pour le droit franais de notre poque. Des commande-
ments du Dcalogue y sont gravs : lhonneur d aux pre et mre aussi bien que la
condamnation du meurtre et du vol, ou pour relever des cas de plus grande frquence
limpratif du repos hebdomadaire ( un jour prs), aussi bien (jusquen 1975) que le c-
lbre futur apodictique Tu ne commettras pas dadultre (ce commandement qui
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naurait pas t ray du code civil sil navait tenu qu moi). Le parallle pourrait se
poursuivre, ft-ce avec des tonalits plus sourdes : Paul Esmein dcelait la notion tho-
logique du pch sous la notion juridique de la faute, et des auteurs voient se reflter
dans lautonomie de la volont la puret du oui et du non de lvangile. Ce serait une er-
reur, toutefois, de penser quen cela nous avons affaire des phnomnes de rception
(au sens o lon voque la rception dun droit tranger par le droit national). Dans la
perspective o nous nous situons, on ne saurait parler de rception, parce quil ny a pas
eu dadoption directe des normes religieuses par le systme juridique. Elles ne sont deve-
nues rgles de droit que par lintermdiaire, la mdiation dautres systmes normatifs.
Elles y sont passes, saffaiblissant au passage, se dpouillant de la religion pour nen
conserver quune religiosit. La morale est un de ces systmes de transition. On en pour-
rait citer dautres : la culture, les bonnes murs, voire le droit naturel. Mais la morale
est, par excellence, la religion de ceux qui nen ont pas. Si notre droit des contrats r-
prouve le dol et la fraude, cest sous la pression de la rgle morale. Ripert, qui a dpeint
brillamment la monte de la sve morale, lui assigne expressment une source chr-
tienne. Source, rien de plus : ce nest pas avec le christianisme que le code civil a trait
directement, cest avec la morale mdiatrice. Elle fait cran devant la religion, et lcran
se fait icne, idole, fixant sur elle ladoration. La consquence est considrable, elle
touche au redoutable Etiamsi de Grotius : nous devrions continuer nous abstenir de
dol et de fraude, mme si etiamsi nous en venions admettre que Dieu nexiste pas,
ce qui ne pourrait tre avanc que par le plus grand des crimes, ajoute Grotius, ngligem-
ment.
Lexcs libral peut appeler en contrepoids le fondamentalisme. Il nous faut, cepen-
dant, quitter la France pour les pays de la Rforme si nous voulons dcouvrir des
exemples juridiques assez consistants de ce que lon qualifie parfois de biblicisme naf.
Naf pour qui senferme dans les murailles de la raison, mais la foi intensment vcue
les fait clater. Essayons plutt de comprendre. Voici nous sommes au XVI
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sicle
des gens qui nont jamais eu entre les mains de recueil de coutumes, ni bien sr de
Corpus juris civilis. Et brusquement, des hommes prestigieux, des hommes de Dieu
leur confient un livre, en leur disant Lisez et mditer librement un livre qui, sur-
tout dans une de ses parties, sexprime avec une voix de commandement. Ctait une r-
action naturelle de recevoir ici, il sagissait bien dune rception de recevoir la Bible
comme un code. Trs tt pourtant, les Rformateurs avaient mis en garde leurs
ouailles : la Thora est rude, rudimentaire, conue pour une socit fort diffrente des
ntres, et elle na pu fonctionner comme droit quenveloppe, adoucie, humanise par le
Talmud. Allons-nous canoniser le Talmud ? Peut-tre les rformateurs auraient-ils pu se
contenter de dire : Posez toujours le texte, et laissez faire les juristes, avec leur got
de la forme, leur propension aux commentaires . De fait, les lois puritaines de la
Nouvelle-Angleterre au milieu du XVII
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sicle, salignant sur le Deutronome, avaient
prononc la peine de mort contre lenfant rebelle. Ctait froce. Alors, il y eut des
amendements : il convenait de distinguer selon lge, et si lducation avait t dsas-
treuse, ntait-ce pas une circonstance attnuante ? Finalement on pouvait bien se bor-
ner remplacer les pierres de la lapidation par autant de coups de verges, cette peine ca-
pitale, si jose dire, pour enfants. Un autre exemple, peine moins historique. Imaginez
un scribe, un rdacteur qui soit puritain. Son prince, qui ne lest pas, lui donne lordre
dintroduire dans les lois la rpudiation, le divorce par volont unilatrale. La Bible lui
corne aux oreilles : Tu ne renverras pas la femme de ta jeunesse . Alors, il entortil-
lera la rpudiation de dlais, de conditions, de prix payer, si bien quelle sera confine
des cas extrmes. Il laura fait entrer tout de mme dans le droit. Avec/sans remords, qui
peut le savoir ? Ah ! comme lesprit est habile habile tuer la lettre ! Les juristes,
bse Christe, mauvais chrtiens. Qui donc a dit cela ?
LA RELIGION, FONDEMENT DU DROIT ? 19
Au risque de ne surprendre personne, je nabandonne pas la Rforme et jcoute
maintenant Luther dans sa doctrine des deux rgnes. Oh ! je nignore pas leffort de r-
duction que les glises de notre temps la luthrienne non moins que les autres ont
appliqu cette doctrine qui les drange. Il est si tentant pour elles de se mler au grand
spectacle du monde, du politique, dont la lgislation est une composante de choix, pro-
curant lillusion de faonner les peuples comme de largile. Cest mme la troisime, la
suprme tentation : Je te donnerai tous les royaumes du monde et leur gloire . Mais
la doctrine des deux rgnes interrompt : laissons les royaumes leurs rois, leurs lgis-
lateurs : ils exercent parmi nous, sur nous, en faisant et maniant le droit, un mtier
voulu de Dieu, parce que, sans la force, la violence inhrente au droit, la condition hu-
maine qui est pcheresse, ferait exploser la socit dans le chaos. Mais ce mtier, Dieu
lui-mme la rejet hors de son royaume, parce qutant exerc par des hommes, il ne
peut ltre sans pch (ne pensons pas ncessairement aux tyrannies meurtrires, aux
pouvoirs corrompus, ce peut tre aussi bien aussi mal paresse, faiblesse, somno-
lence). En vain, nous chercherions une analogie entre cette sparation radicale des deux
rgnes et la vieille distinction du spirituel et du temporel qua puise son incessant jeu
de raquettes. Il y a, dans la doctrine des deux royaumes, un accent qui nest qu elle,
pessimiste, voire tragique, et les consquences quelle emporte sont dune autre dimen-
sion : elle fonde et par la thologie mme, la thologie du pch une lacit qui li-
brera de la religion le systme juridique, en mme temps quelle relativise le droit en
dvoilant ses misres. Coup double !
Jai quelquefois rv, dans le respect de son gnie, dun Kelsen que Luther aurait
converti afin de lui pargner les affres dun dilemme : ou bien la norme fondamentale
dont il couronne sa construction est parole de Dieu, et le droit tout entier, en dessous,
devient religion ; ou bien elle nest que parole humaine sans rien au-dessus quoi
laccrocher, et tout ldifice flotte dans les airs. Or, la norme fondamentale pourrait bien
tre dessence divine sans que ft altre le moins du monde la lacit des normes subor-
donnes, si ctait prcisment la norme par laquelle le Seigneur a dclar se dsint-
resser du droit, le renvoyant la comptence du prince, cest--dire de ltat, selon un
mcanisme comparable au renvoi en droit international priv. Une norme qui, sil fallait
la rdiger, pourrait tenir dans cette phrase, entre bien dautres : Qui ma tabli sur
vous pour faire vos partages ? (Luc, 12 : 14) nonc exemplaire, car le partage des
proprits Montesquieu, Rousseau lavaient vu avant Marx a t la naissance du
droit.
- II -
Cependant, le droit ne peut plus tre, de nos jours, figur uniquement par une pyra-
mide ou une colonnade de normes : cest aussi le champ o il pousse comme une herbe,
ft-ce avec laide des hommes, les juges dquit en premire ligne, mais galement des
hommes quelconques, usagers, tmoins, victimes du juridique, altrs de paix, de repos,
de justice. Sur cet espace de libert, la religion qui est esprit peut souffler spontanment,
aisment. Ce qui lui ouvre des possibilits nouvelles, diverses et souvent inattendues, de
participer au droit.
Lvangile est fontaine de grce. Aux cts de la loi dont elle se croit lantithse, la
grce est partie intgrante du systme juridique. Il est des grces institutionnalises. La
grce royale, prsidentielle, cest le prototype, et les menues grces que les juges ont
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mission de faire pleuvoir bon escient sur le juste et linjuste : dlais de grce en ma-
tire civile ; en matire pnale, sursis qui est une grce sous condition. Ce qui soulve,
nanmoins, une question : si dtre institutionnalise, la grce ne perd pas de sa diapha-
nit vanglique, si le calcul utilitaire ny touffe pas les lans du cur. Dans
lorganisation politique et judiciaire de lOccident, les dcideurs se doivent dtre logi-
ques par profession, mais ils peuvent tre charismatiques (pour emprunter des cat-
gories wbriennes) par accident, cest--dire par grce reue pour tre ensuite rpandue.
Cest ainsi que, par instants, des bouffes dindulgence remuent la surface des systmes
juridiques, et les vocables que vhicule le phnomne supplique, pardon, rmission,
rdemption nen dissimulent pas lorigine lorigine chrtienne. Sans doute, les
paens aussi taient clments, mais ils ltaient en empereurs. Les chrtiens le sont par
grce, et ils sont capables dune clmence anarchique. Qui ne refuse pas le passage
lacte. La dlivrance des prisonniers ne relve pas de lanecdote : cest, pour la Rvla-
tion, avant ou aprs Esae, une manire de dire le droit Joseph, la sortie dgypte,
Suzanne le thme court tout le long de lcriture. Les prisons brises, ctait une
tapisserie quavec des scnes bibliques Jeanne dAlbret, reine de Navarre, brodait
linfini.
La religion aurait pu se contenter de ces chappes de justice divine au travers de la
justice humaine. Etait-il besoin dorganiser la justice divine en juridiction ? Mais cest
que lhomme ne se rsigne pas ne possder quune justice imparfaite. Il va svertuer
capter, pour la ramener sur terre la vision que, pense-t-il, ne peut manquer davoir du
juste et de linjuste la divinit omnisciente. Telle tait lintention des ordalies, du duel
judiciaire, jugements de Dieu. Ctait au temps jadis, mais il en subsiste quelque chose
dans le serment dcisoire du procs civil. Pour peu que nous en dgagions son ressort
cach, en cartant la mdiation qui lui est laquement inflige par morale de lhonneur
interpose, cest bien un recours la justice den haut. Aussi est-il des sectaires qui
sabstiennent du serment comme dun sacrement inou, sacrement juridique, tentative
pour mettre la main du droit sur le Tout Autre.
Ils ne rcusent pas, au contraire, le jugement de Dieu quils esprent ou redoutent
outre-tombe, outre-terre. Comment le rcuseraient-ils ? il est annonc par lvangile.
Sils hsitent, cest que lvangile nest pas seul lannoncer : le Styx tait mme plus
judiciaire. Antique ou moderne, il nest gure de religion qui nait promis une justice de
la vie future comme une compensation, une revanche des injustices du droit positif. Les
incrdules ont beau jeu den rire : le bon billet pour faire prendre patience ! Mais les
croyants nont pas tort en rpliquant que, dans un rapport o la matire et le temps sont
abolis, lici-bas et lau-del se soudent pour ne former quune mme et immdiate jus-
tice.
Jai lu rcemment une introduction ltude du droit, dune remarquable lvation de
pense, o lAuteur il nest pas franais au chapitre de la procdure, dressant le ta-
bleau des voies de recours, au-dessus de lappel, du pourvoi en cassation, a inscrit sans
trembler le jugement dernier, particulier, puis universel la fin des temps. Qui oserait
contredire ? Cest acte de foi. Ceux qui ne croient pas au ciel ont le droit de tout nier.
Ceux qui ne croient pas au droit je veux dire : sa sublimit stonneront seule-
ment de retrouver du droit, encore du droit un prtoire, des balances, un centre dobser-
vation, qui sait ? lheure de senfoncer dans la grande nuit, ft-elle toile.
En attendant, il faut tenter de vivre vivre avec le droit tel quil est. Ceux-l mme
qui accordent aux autorits de ltat pleins pouvoirs pour rgir le royaume du monde
doivent admettre, en toute srnit, que des rvoltes peuvent surgir qui ont leur justifica-
tion dans lautre royaume. Les deux enseignements ne se runissent pas dans une rela-
tion dexception principe : ce sont deux vrits gales, parce que pareillement enraci-
nes dans lcriture. Ce sont les rois qui font et disent le droit. Mais, en face, il advient
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quen temps imprvu, des prophtes se lvent, qui leur crient Assez ! lternel est ac-
tuel ! . Isral a eu des prophtes, des grands, des petits prophtes ; nous en emes
aussi sous Louis XIV, dans les Cvennes. Ctait plus et moins quune insurrection :
ctait un autre droit quils fondaient, droit de linstant et dun instant.
Que les juristes ne reconnaissent-ils la virtualit dun droit prophtique ? Jai
entendu lexpression sur les lvres dAndr Nher, lhistorien inspir du prophtisme
juif. Le droit prophtique, non pas labsolue justice, qui est inaccessible, mais la
dnonciation de linjustice absolue qui soulve le cur. Singulier droit que celui-ci : il
nest pas donn davance, il est cr par lvnement accompli, ex eventu,
ventuellement. Par le cours de lhistoire, traduiront les uns, par le jugement de Dieu,
affirmeront les autres. Cest un droit de risques et prils. Mais tes-vous venus chercher,
pour le droit, dans la religion une assurance ?