Pablo H.

Medrano
Secretario de la J usticia Nacional en lo Penal Econmico.
Auxiliar Docente del Departamento de Derecho Penal y Criminologa
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad de Buenos Aires.
DELITO DE CONTRABANDO
Y COMERCIO EXTERIOR
Un aporte para el estudio de los ilcitos aduaneros en relacin
con el sector externo, importador y exportador.

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Queda hecho el depsito que
previene la Ley 11.723
Copyright by Lerner Libreros
Talcahuano 468
Buenos Aires - Argentina
Diciembre de 1991
Impreso en la Argentina
I.S.B.N. 950-9039-43-8
A mis padres.
A mi mujer y mis hijos.


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Delito de Contrabando
y Comercio Exterior
Captulo I: Introduccin al Comercio Exterior
1. Concepto y necesidad del intercambio comercial
internacional ....................................................................... 21
2. Estmulos a la exportacin............................................... 22
3. Marco jurdico del comercio exterior............................... 31
a) normas y principios constitucionales............................... 33
b) disposiciones infraconstitucionales................................. 35
4. Compraventa internacional de mercaderas...................... 40
5. Intervencin bancaria en operaciones de importacin y
exportacin.......................................................................... 46
6. Medios de pago internacionales....................................... 51
7. Secuencia de una exportacin y de una
importacin......................................................................... 60
8. Documentacin habitual y bsica en el comercio
internacional........................................................................ 66
Captulo II: Cuestiones comunes a los delitos aduaneros
1. Concepto de delito aduanero:............................................. 77
a) receptacin legal de los delitos aduaneros.......................... 77
b) enumeracin de los delitos aduaneros............................... 84
c) distincin de las infracciones aduaneras............................ 92
d) naturaleza jurdica de los delitos aduaneros....................... 111
2. Cdigo Penal y delitos aduaneros: integracin (art. 4 C.P.
y 861 C.A.)......................................................................... 117
3. Nociones previas a la consideracin de los delitos aduane-
ros: presupuestos bsicos..................................................... 127
a) territorio aduanero.......................................................... 128

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b) mercadera...................................................... ............... 134
c) importacin y exportacin.................................................. 137
4. Cuestiones particulares en torno a los delitos aduaneros:.. 142
a) delimitacin del crculo de autores posibles........................ 142
b) ley penal en blanco............................................................ 150
c) aplicacin de la ley ms benigna......................................... 155
Captulo III: Bien jurdico penalmente tutelado por el delito de
contrabando
1. Relevancia de la individualizacin del bien jurdico penal-
mente tutelado...................................................................... 165
2. Resea sobre la evolucin del bien jurdico protegido por
el delito de contrabando........................................................ 167
3. El control esencialmente aduanero sobre las importacio-
nes y las exportaciones como funcin administrativa digna
de tutela penal...................................................................... 184
a) control cumplido por el servicio aduanero en impor-
taciones y en exportaciones vinculado al ejercicio de
funciones no especficamente aduaneras que le fueran
delegadas por otros organismos del Estado............................. 189
b) funciones de control aduanero ejercidas por organis-
mos distintos a las aduanas..................................................... 200
Captulo IV: Contrabando simple. La figura genrica del art.
863 C.A.
1. Introduccin.................................................................... 205
2. El tipo objetivo:................................................................ 208
a) Sujeto activo.................................................................... 208
b) Sujeto pasivo................................................................... 208
c) Medio comisivo: ardid o engao....................................... 212
1) Funcin del medio comisivo en la estructura del
tipo objetivo......................................................................... 212
2) El engao en los Cdigos Penal y Aduanero...................... 214
3) Elementos del engao: ...................................................... 216
A) Falsedad.......................................................................... 217
1. Falsedad requerida por el art. 863 C.A.................................. 217
a. El problema de la idoneidad del ardid... 217
b. La mentira y la simple mentira en el
contrabando ...................................................... 220
D. La materializacin de la falsedad....................................... 222
a. El engao activo................................... 222
b. El engao omisivo y la posibilidad de
comisin por omisin............................................................ 224
B) Error................................................................................ 230
d) Elementos normativos........................................................ 231
e) Contiene el art. 863 C.A. una referencia temporal
en orden a su comisin?........................................................ 232
f) Realizacin del tipo objetivo................................... 236
3. El tipo subjetivo............................................................... 237
4. Tentativa.......................................................................... 238
Captulo V: Contrabando simple clandestino
(art. 864, inc. "a" C.A.)
1. Introduccin general sobre el art. 864 C.A. y su relacin
con la figura del art. 863 CA.................................................. 249
2. La sustraccin de mercaderas al control aduanero y las
hiptesis tpicas alternativas de maniobras clandestinas........... 253
3. Las distintas alternativas tpicas conformantes de la unidad
delictiva externa................................................................... 255
4. Apoderamiento ilegtimo y sustraccin de mercaderas al
control aduanero................................................................... 262
5. El tipo subjetivo............................................................... 266

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Captulo VI: Contrabando simple documentado que procura un
tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere
(art. 864, inc. "b" C.A.)
1. Constituye el art. 864, inc. "b" C.A. un caso de "degene-
racin de la tcnica legislativa" o de cansancio del
legislador?........................................................................... 271
2. Valoraciones requeridas para la determinacin del campo
penalmente relevante............................................................ 275
3. Supuestos que escapan al alcance de la prohibicin............. 282
4. El tipo subjetivo.............................................................. 284
5. Consumacin y tentativa................................................... 289
Captulo VII: Contrabando simple documentado que procura
un tratamiento aduanero o fiscal ms favorable al que corres-
pondiere (art. 864, inc. "c" C.A.)
1. Finalidad actual del precepto............................................ 295
2. El tipo objetivo................................................................. 296
3. El tipo subjetivo............................................................... 302
4. Consumacin y tentativa................................................... 304
5. Dos casos de contrabando documentado en los cuales se
procura un tratamiento aduanero o fiscal ms favorable al
que correspondiere:............................................................... 308
a) Abuso del rgimen de franquicia para lisiados...................... 308
b) Abuso del rgimen de franquicia para diplomticos.. 317
Captulo VIII: Contrabando simple cometido por ocultacin,
disimulacin, sustitucin o desviacin de la mercadera (art.
864, inc. "d" C.A.)
1. Introduccin. 327
2. Las alternativas de comisin fungibles que asume el
engao tpico......................................................................... 329
a) ocultacin.......................................................................... 331
b) disimulacin...................................................................... 336
c) sustitucin.......................................................................... 336
d) desviacin.......................................................................... 337
3. Realizacin del tipo objetivo.............................................. 340
4. El tipo subjetivo................................................................. 344
5. Un caso dudoso: contrabando de productos alimenticios... 345
Captulo IX: Contrabando simple documentado que procura la
obtencin de un beneficio econmico (art. 864, inc. "e " C.A.)
1. El tipo objetivo.................................................................. 358
2. El tipo subjetivo............................................................... 360
3. Consumacin y tentativa................................................... 363
Captulo X: Contrabando calificado (arts. 865, 866 y 867 C.A.)
1. Introduccin...................................................................... 369
2. Apreciacin crtica sobre las distintas hiptesis de tipici-
dad agravada......................................................................... 372
3. Los supuestos de agravacin en particular. Clasificacin... 376
a) Segn el mayor contenido de injusto del hecho................... 376
1) Por el nmero de intervinientes (art. 865, inc.
"a")....................................................................................... 376
2) Por la calidad del sujeto activo (art. 865, incs. "b"
y "c") ................................................................... 384
3) Por el medio empleado..................................................... 391
A) Violencia fsica o moral en las personas,
fuerza sobre las cosas o comisin de otro delito
o su tentativa (art. 865, inc. "d")........................................... 391
B) Transporte areo (art. 865, inc. "e")................ 395

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C) Presentacin de documentos adulterados o
falsos (art. 865, inc. "f").............................................. 400
4) Por tratarse de mercadera cuya importacin o
exportacin estuviere sujeta a una prohibicin abso-
5) luta (art. 865, inc. "g")............................................ 410
b) Segn la mayor antinormatividad del hecho deriva-
da de la naturaleza de la mercadera.............................. 412
1) Afectacin de la salud pblica............................. 412
A) Sustancias o elementos no estupefacientes
(art. 865, inc. "h")....................................................... 412
B) Estupefacientes (art. 866)............................... 415
2) Mercadera que por su naturaleza, cantidad o ca-
ractersticas pudiere afectar la seguridad comn
(art. 867)..................................................................... 431
CAPITULO 1
Introduccin al Comercio Internacional

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92 PABLO H. MEDRANO DELITO DE CONTRABANDO Y COMERCIO EXTERIOR 93

c) Distincin de las infracciones aduaneras.
Como se puede observar en una rpida lectura de la Seccin XII
del Cdigo Aduanero, el elenco de disposiciones penales no se
agota en las que definen los delitos, sino que al par de estos se
prevn, en sendos tipos infraccionales, otro mbito de ilicitudes
que, de acuerdo a una tradicin terminolgica legislativa y doctri-
naria verncula, se denominan "infracciones aduaneras". Ello
surge con claridad del art. 892 del C.A. y de la Exposicin de
motivos de la ley 22.415 mediante la cual se sancion al mismo,
donde se expresa que el trmino infraccin se equipara al de
contravencin a los efectos de la aplicacin de dicho cuerpo legal.
Esto nos obliga ahora a indagar cul es la diferencia, si es que
existe, entre infracciones y delitos aduaneros, puesto que sus
dismiles consecuencias jurdicas, aportan un ingrediente en extre-
mo delicado para la suerte de los bienes jurdicos de los sujetos
responsables, que se vern afectados al sufrir un detrimento im-
puesto como consecuencia de haber cometido un delito o infrac-
cin aduanero. Represe que los primeros se reprimen con penas
privativas de la libertad que en los casos ms graves pueden
extenderse hasta los diecisis aos de prisin, adems de verse
afectados otros bienes jurdicos tales como el patrimonio y el
ejercicio de algn derecho o facultad que el ordenamiento jurdico
les reconoce (art. 876 del C.A.); y en las infracciones, tan slo se
vera afectado el patrimonio del responsable a travs de las sancio-
nes de multa y comiso -en su caso- de la mercadera en infraccin.
El art. 893 del. C.A. las define como "...los hechos, actos u
omisiones que este ttulo reprime por transgredir las disposiciones
de la legislacin aduanera...". Igual a lo sucedido con los delitos,
esta definicin formal de lo que debe considerarse infraccin
aduanera no nos ser de utilidad para encontrar un criterio material
de distincin entre ambos conceptos.
Para ello habr que acudir, en primer trmino, a las diversas y
encontradas teoras que han pretendido resolver la cuestin.
Las posturas fundamentales que han adoptado distintos autores
sobre este tema, pueden resumirse en tres grupos: una, que no
advierte ninguna diferencia entre las infracciones o contravencio-
nes y los delitos; una segunda que s ve diferencia entre los mismos,
siendo ella de naturaleza cualitativa u ontolgica; y finalmente una
tercera, que tambin sostiene que existe diferencia entre delitos e
infracciones administrativas, pero que la misma es slo de carcter
cuantitativo. Vemoslas ms en profundidad, sin perder de vista en
ningn momento el grupo de disposiciones legales que nos intere-
san:
1) sostienen algunos autores, por cierto muy pocos, que no
existe ninguna diferencia entre los delitos y las contravenciones (ni
cualitativa, ni tampoco cuantitativa), siendo una muestra elocuente
de ello que, aun despus de tantos aos, la doctrina no se haya
podido poner de acuerdo al respecto, habiendo arrojado resultados
infructuosos todos los esfuerzos tendientes a desentraar el funda-
mento de la separacin que las legislaciones han hecho entre las
contravenciones y los delitos.
Creemos, pues, que este criterio es errneo.
Como veremos, si bien es cierto que no es posible predicar una
solucin de carcter universal para todas las legislaciones, s es
posible encontrar notas comunes en los distintos ordenamientos
jurdicos que permiten sentar, con mayor o menor rigor, un criterio
material de distincin entre los delitos y las infracciones adminis-
trativas.
2) Haciendo hincapi en la diferente naturaleza jurdica intrn-
seca, otro grupo de autores distingue a las contravenciones de los
delitos. Estas diferencias cualitativas u ontolgicas pueden a su vez
clasificarse, de acuerdo al origen de sus fundamentos, en subjetivas
y objetivas.
Los partidarios de la postura subjetiva sostienen que, a diferen-

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PABLO H. MEDRANO DELITO DE CONTRABANDO Y COMERCIO EXTERIOR 95

cia de los delitos, las infracciones no requieren para su existencia
la comprobacin de dolo o culpa en el actuar del sujeto infractor,
bastando para su consumacin la sola transgresin de la ley.
Veamos si este criterio es aplicable a las infracciones aduaneras.
Resulta cierto, como ya lo sealara D'Albora hace unos aos
(15), que era poco menos que un lugar comn en la jurisprudencia
y doctrina de nuestro pas, la afirmacin de que en materia aduanera
se penan hechos y no intenciones y, en consecuencia, no era
menester determinar la culpabilidad, conforme se establece en
materia penal ordinaria, para fundar la responsabilidad aduanera.
Ello dara lugar, entonces, a lo que en doctrina se conoce como
"responsabilidad objetiva". Pero conscientes de que durante mu-
chos aos la prctica administrativa y judicial aplic estrictamente
ese criterio, consideraremos que hoy en da, merced a un cambio de
legislacin (que por cierto no result ser en esta cuestin lo claro
que se hubiera deseado), y a una sana evolucin de la doctrina y la
jurisprudencia (16), puede sostenerse que las infracciones aduane-
ras revisten naturaleza penal, y, por lo tanto, para fundar la
responsabilidad de su ejecutor ser necesario atender a su culpabi-
lidad, descartando la posibilidad de su punicin automtica como
consecuencia de una "mera transgresin a la ley". Ahora bien,

15. D'Albora, F., "El Contrabando como Delito Comn", publicado en la revista
La Ley, T.112, pg. 296 y ss.; ver tambin Barreira, C. y Vidal Albarracn, H., "La
responsabilidad en las infracciones aduaneras", publicado en la revista La Ley T. 1989-
A-Sec. doctrina pg. 925 y ss.; y Ferro - Ferro, ob. cit., pg. 689 y ss.
16. Nuez, R., "Tratado de Derecho Penal", Lerner Editores, Bs. As., 1976, T.L,
pg. 23 y 24; Soler, S., "Derecho Penal Argentino", Tipogrfica Editora Argentina, Bs.
As., 5ta. edicin, 1987, T.L, pg. 8 y ss.; Spolansky, N. y Avila, J ., "Culpabilidad e
inversin de la prueba en el derecho penal aduanero", publicado en la revista La Ley
T. 144, pg. 1098 y ss.; Trusso, R, "Dos esclarecedores fallos en materia de leyes de
entidades financieras, infracciones cambiadas y aduaneras", publicado en la revista La
Ley T. 156, pg. 489 y ss.; Bonzon, J .C., "Derecho Infraccional Aduanero", Ed.
Hammurabi, Bs. As., 1987, pg. 73 y ss.; Barreira - Vidal Albarracn, "La responsa-
bilidad en las infracciones aduaneras", ob. cit., pg. 936 y ss.; y la jurisprudencia de la
C.S.J . de la Nacin citada por estos dos ltimos autores, en nota 26.
consideremos la situacin actual a la luz del derecho vigente.
Las infracciones aduaneras, segn reza la Exposicin de Moti-
vos del cdigo, y fuera sostenido hace algn tiempo por nuestro
ms Alto Tribunal, "se estructuran sobre la base de un principio que
es tradicional en materia de faltas, contravenciones o simples
transgresiones en donde lo que cuenta es la inobservancia de la
conducta impuesta por el ordenamiento, lo cual para nosotros vale
tanto como decir que su contenido material est determinado por la
transgresin a los deberes establecidos por las leyes (en sentido
material), y que no se exige que la misma ocasione un perjuicio
fiscal en forma inmediata y que sea el resultado de un obrar doloso
o culposo del sujeto actuante. Todo ello parece indicar que se
recepta para las infracciones un sistema construido sobre un
concepto de responsabilidad objetiva, sobre todo si nos atenemos
a lo preceptuado por el artculo Nro. 902, apart. Nro. 2 C.A., que
dice: "...La ignorancia o el error de hecho o de derecho no
constituyen eximentes de sancin, salvo las excepciones expresa-
mente previstas en este cdigo". Pero si analizamos la gran canti-
dad de excepciones que en este sentido se prevn, por ejemplo la de
los artculos Nro. 140,143,225,322,325,338, etc., en las cuales se
ha considerado equitativo otorgar al error efecto eximente de
responsabilidad, as como que paralelamente se han incorporado
como supuestos tambin eximentes de responsabilidad a las hip-
tesis de caso fortuito y fuerza mayor (entre otros, artculos Nro. 168
y 175 del C.A.), cabe concluir, a nuestro juicio, que dicha regla no
funciona como tal, resultando no ser ms que una expresin de
deseos del legislador, que la misma ley se encarga de corregir,
hacindose eco, segn surge de la interpretacin sistemtica de las
distintas disposiciones de la ley 22.415, de la buena doctrina, que
seala que si bien en las faltas o contravenciones no se exige su
comisin con conocimiento y voluntad de realizacin (antijurdi-
ca) de los elementos objetivos del tipo infraccional (dolo), cuanto

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menos su realizacin se debe atribuir al obrar culposo del sujeto
activo (17).
Descartada la diferenciacin de los delitos e infracciones adua-
neros en base a un criterio cualitativo subjetivo, rstanos por
analizar las distintas posturas que sostienen la posibilidad de
distinguir ambos conceptos, tambin ontolgicamente, pero desde
una perspectiva objetiva.
Aqu se debe dividir nuevamente el anlisis en dos grupos: uno,
que hace residir la separacin en la distinta naturaleza del bien y
derecho tutelados; y otro, que centra la diferenciacin en el
divergente modo en que se asume la tutela en ambos casos.
Abocados a la consideracin del primer supuesto, advertimos
que hay autores que creen ver en las contravenciones una pura
afectacin de los intereses administrativos pero no de los realmente
jurdicos, o bien, que ellas no producen perjuicios individuales o
17. Adaptando a esta frmula (art. 902 C.A.) las consideraciones realizadas por
Spolansky y vila (ob. cit., pg. 1101), entendemos que el significado literal de la
misma (la ignorancia o el error de hecho o de derecho no constituyen eximentes de
sancin) no se condice, de acuerdo al sistema de excepciones estatuido por la propia ley,
con el alcance efectivo que intent drsele. Por ello, dicha afirmacin no es ms que una
"manera exagerada de afirmar que las condiciones que excluyen la culpabilidad deben
ser probadas de una manera indudable, porque en esta clase de hechos, generalmente,
el agente sabe lo que hace". Ello es as, sobre todo, si tenemos en cuenta que el aspecto
subjetivo de la infraccin (obrar doloso o culposo) no desempea ningn papel para
modificar el grado de la imputacin respecto del mismo hecho, construyndose el tipo
infraccional en relacin al menor grado de imputacin posible (sin descartar, como
dijimos, la comisin dolosa), donde el error exculpante tendr un mbito de actuacin
extremadamente reducido; debindose tener en cuenta, adems, que los eventuales res-
ponsables sern en su mayora conocedores de los deberes y obligaciones inherentes a
la operacin, destinacin o trmite en que intervienen (importadores y exportadores
inscriptos -que para ello deben ser comerciantes-, despachantes de aduanas- que
debern obtener el pertinente ttulo habilitante-, proveedores de a bordo, agentes de
transporte aduanero, transportistas, apoderados, etc., para los cuales el cdigo y la
reglamentacin estipula el cumplimiento de varios requisitos para que puedan operar),
lo cual en la prctica difcilmente les permita (pero sin descartar la posibilidad) invocar
esa excusa eximente de sancin.
DELITO DE CONTRABANDO Y COMERCIO EXTERIOR 97
culturales, sino slo daos sociales especficos. As suele decirse
que el delito lesiona intereses vitales jurdicamente protegidos, es
decir, bienes jurdicos, mientras que la infraccin administrativa,
ticamente indiferente, lesiona los intereses de la Administracin
en la colaboracin del ciudadano, es decir, bienes administrativos
(18).
Esta teora no resulta convincente, entre otras crticas que se le
han dirigido, por los motivos que siguen.
Resulta harto difcil distinguir los llamados "bienes jurdicos"
de los "bienes administrativos", por ser este ltimo un concepto
ambiguo y poco preciso; y en relacin a los que han entendido
encontrar como criterio distintivo la indiferencia tica en la infrac-
18. En este sentido, ver Nuez, ob. cit., T.l. pg. 20 y ss. (que sigue bastante de cerca
a James Goldschmidt), quien afirma la naturaleza particular de estas ilicitudes al sealar
que la "...especificidad del derecho contravencional reside en la contrariedad de sus in-
fracciones al orden de la actividad administrativa y no en la lesin de los derechos de
los ciudadanos que esa actividad tiene por objeto ..." (Pg. 25); Carmignani, (citado
por Nuez, ob. cit., T.L, pg. 21 y Zaffaroni, R., "Tratado de Derecho Penal. Parte
General", Ed. Ediar, Bs. As., 1980/83, T.I., pg. 235) que sealaba que el "delito de
polica" era contrario a la prosperidad pblica, en tanto que el delito lo era a la seguridad
pblica, y que "el origen y el ttulo del derecho penal es la necesidad, el de la polica
la utilidad", igual, Feuerbach, P., "Tratado de Derecho Penal", (trad. de la 14 edicin
alemana de 1847), Ed. Hammurabi, Bs. As., 1989, pgina 64 y 65. para quien los delitos
eran lesiones de derechos ajenos asegurados por las leyes penales y el pacto social, y
las contravenciones de polica lesionaban un derecho del Estado a la obligatoriedad de
ciertas acciones, que ponan en peligro el orden y la seguridad; tambin Goldschmidt,
R, "La teora del derecho penal administrativo y sus crticos", publicado en la revista
La Ley T. 74, pg. 844 y ss.; sostiene la indiferencia tica de la infraccin administrativa
Eberhard Schmidt (citado por Bajo Fernndez, M. en "Derecho Penal Econmico
Aplicado a la Actividad Empresarial", Editorial Cvitas S.A., Madrid, 1978, pg. 90);
y Maurach, ob. cit., T.L, pg. 21, que sostiene que la falta administrativa est, pues,
constituida no por un ataque a bienes materiales en todo tiempo protegidos, sino por la
insubordinacin a las disposiciones administrativas de seguridad; para concluir que el
dao que la falta administrativa amenaza, no es el de la lesin de un bien jurdico, el
de la produccin de un "dao social", sino, a lo sumo, el de la perturbacin de la
actividad administrativa del Estado vinculada a una poca y a un sistema, la produccin
de un "dao a la Administracin".

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cin administrativa, cabe poner de manifiesto que ello es inexacto,
puesto que hay intereses administrativos o supraindividuales que
por el slo hecho de su lesin o puesta en peligro pueden alcanzar
un grado tal de intolerabilidad que -como sostiene Jescheck citando
a H. Mayer (19)- convierten al hecho en un "ejemplo insoportable"
que sera un mal precedente si el Estado no lo atajase mediante la
pena.
Tampoco es aplicable este criterio de distincin a las infraccio-
nes aduaneras, puesto que las mismas, aunque con mayor amplitud,
tienden en definitiva, a proteger en una menor escala de gravedad
(bien jurdico que admite gradaciones en la forma de proteccin),
el mismo "bien social supraindividual del acaecer econmico" que
tutelan los delitos aduaneros: el rgimen de control aduanero.
Como vemos, no existe ninguna diferencia cualitativa en cuanto al
inters jurdico que motiva la tutela contravencional o delictual.
Todo lo contrario, el inters a tutelar es el mismo; la diferencia, la
"cantidad" o gravedad del resultado desvaliosa que se intenta
aventar (intensidad en la afectacin).
El segundo argumento que se habra utilizado dentro del grupo
de las teoras diferenciadoras cualitativas-objetivas, sera aqul
que parte de la distinta naturaleza de la tutela jurdica. As,
constituiran contravenciones aquellos ataques que, en su consu-
macin tpica, tan slo representen un peligro prximo de la lesin
de un inters; y delitos, aquellos ataques al bien jurdico que
representen una inmediata lesin del mismo. De esta forma, los
ilcitos tipificados, en orden a la afectacin del bien jurdico, como
de peligro (especficamente como de peligro abstracto: aquellos en
los que opera una presuncin "juris tantum" de peligro) (20) seran
19. Ob. cit, T. I.,pg. 71.

20. Sobre el error de identificar a los llamados delitos de peligro abstracto con los
de mera actividad (que algunos autores denominan indebidamente formales), ver
Novoa Monreal, E., "Algunas reflexiones sobre los delitos de Peligro", publicado en
la revista de Derecho Penal y Criminologa, Nro. 3, julio-septiembre de 1968, editada
contravenciones, y aquellos otros en los cuales la intensidad del
menoscabo del objeto de proteccin devenga en una efectiva
lesin, se consideraran "delitos".
Esta distincin tampoco resulta convincente, puesto que basta
dar una rpida lectura al Libro Segundo del Cdigo Penal, para
advertir que no slo all hay tipificados varios delitos de peligro
concreto, sino que tambin estn los denominados delitos de
peligro abstracto, como asimismo, que resultara inobjetable la
existencia de contravenciones que protejan en forma directa, y no
mediata, ciertos derechos o intereses dignos de tutela, que comn-
mente en el rea del derecho penal econmico suele designrselos
como supraindividuales (sociales) en oposicin a los estrictamente
individuales (vida, libertad, honor, patrimonio, etc.).
Si nos trasladamos con este criterio al mbito del derecho penal
aduanero, podramos aceptarlo, en principio, al advertir que la
generalidad de las infracciones aduaneras estn formuladas, en lo
que respecta a su consumacin tpica, como ilcitos de "peligro
abstracto", prescindiendo de la efectiva afectacin del bien jurdico
protegido, y las distintas modalidades de contrabando como delitos
de lesin.
Pero tal afirmacin, que en una primera aproximacin resultara
convincente, se desvanece a poco andar al advertir que, aquella
situacin que denominamos de peligro y que estara directamente
vinculada a la previa determinacin del bien jurdico protegido,
tambin se verifica en algn delito aduanero, como el caso del
acuado en el artculo Nro. 869 C.A., que de acuerdo al bien
jurdico que se entienda estar finalmente encaminado a resguardar,

por La Ley, pg. 7 y ss.; sobre los delitos de peligro abstracto ver, Barbero Santos, M.,
"Los delitos de peligro abstracto", en "Actas, relatos ponencias y conclusiones",
Universidad de Belgrano, J ornadas Internacionales de Derecho Penal Argentino, Bs.
As., 1973, pg. 120 y ss.; Baign, D., "Los delitos de peligro y la prueba del dolo",
editorial Depalma, Bs. As., 1967; y Mir Puig, S., en adiciones de derecho espaol al
"Tratado de derecho Penal, Parte General" de Jescheck, ob. cit., Vol. I., pg. 370 y 371.

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puede ser considerado como delito de peligro y no de lesin.
Ahora bien, si conceptuamos a las infracciones aduaneras como
originadas en la necesidad de resguardar a la funcin de "control
aduanero", pero formuladas de manera tal que slo mediatamente
protegen al mismo, procurando preservar el cumplimiento de los
deberes que los administrados asumen en los distintos regmenes,
destinaciones, operaciones o situaciones en las cuales se encuen-
tran, vale decir, resguardando los distintos instrumentos y mecanis-
mo de naturaleza aduanera mediante los cuales se formalizan los
ingresos, permanencias y egresos de mercancas a nuestro territorio
aduanero (lato sensu), advertimos que las mismas constituyen
verdaderas infracciones de peligro abstracto (21).
Significa ello, en consecuencia, que las mismas no cumplen una
funcin meramente ordenadora del normal desenvolvimiento de la
actividad (deberes y obligaciones) que los administrados asumen
ante el organismo administrativo de aplicacin, en relacin a la
funcin que en materia de comercio exterior a ste le ha sido
encomendada, agotando all su finalidad de proteccin ( lo cual
como vimos no compartimos), puesto que de ser ello as, habra
entonces que concluir que ya no se requiere un mero "peligro
abstracto (o concreto)" en el cual se fijara el momento de la
consumacin, sino la efectiva lesin de los intereses (administrati-
vos) inmediatos que motivaran la proteccin.
Pero no obstante que las infracciones aduaneras se hayan
formulado como ilcitos de peligro abstracto (o concreto), y que la

21. En estos tipos infraccionales, la situacin de riesgo para el bien jurdico ha sido
clara y objetivamente determinada por el legislador, sealndose aquellas circunstan-
cias que originan el peligro de lesin que se quiere evitar, mediante expresiones que
precisan un hecho o estado objetivo, susceptible de ser comprobado por los sentidos y
verificado mediante prueba como "suceso acaecido"; as de esta forma se configuran
situaciones objetivas, caracterizadas por hechos del mundo exterior que presentan de-
terminadas modalidades, las cuales se convierten, en cierta medida, en un verdadero
resultado externo de la conducta del sujeto infractor, que no lesiona sino pone en peligro
el bien jurdico penalmente protegido (conf. Novoa Monreal, ob. cit., pg. 11).
mayora de los delitos aduaneros como de lesin, no autoriza ello
a aceptar sin ms esta teora para que rija nuestro derecho aduanero
penal, ya que, como antes se sealara, el legislador, con el afn de
resguardar la funcin estatal de contralor aduanero, desde un
atalaya di verso al utilizado al describir el contrabando, focalizando
ahora como conductas desvaliosas las asumidas en determinadas
circunstancias por sujetos calificados (delito especial), cre un
delito culposo, al parecer de pura actividad ("rara avis" en nuestro
derecho penal), que al igual que las infracciones aduaneras, en
funcin de la intensidad de la afectacin al bien jurdico, puede ser
clasificado como delito de "peligro abstracto" (artculo Nro. 869
del C.A.) y no de lesin.
De esta forma comprobamos que ninguno de los caminos
mostrados por las teoras cualitativas u (Mitolgicas sirven como
criterio exacto para distinguir los delitos de las infracciones adua-
neras, aunque el ltimo mencionado (cualitativo-objetivo en fun-
cin del modo que asume la tutela) es el que ms se acerca, por
cierto, dentro del sector del ordenamiento jurdico en que nos
movemos, a la solucin del problema planteado.
3) Los sostenedores de la tercera y ltima teora, aprecian slo
una diferencia cuantitativa entre los delitos y las contravenciones,
por cuanto consideran que unos y otras estn conformados por los
mismos elementos y existe entre ellos una identidad ontolgica
(22).

22. Entre los autores argentinos que participan de este criterio, puede citarse a
Moreno, R.. "El Cdigo Penal y sus antecedentes", H. A. Tommasi Editor, Bs. As.,
1923, T.I., pg. 197; Rivarola, R., "Derecho Penal Argentino", Bs. As., 1910. pg. 159;
Gonzlez Roura, O., "Derecho Penal. Parte General", ed. Abeledo, 2da. edicin, Bs.
As., 1925, T.I., pg. 96; Gmez, E., "Tratado de Derecho Penal", Ed. Cia. Arg. de Edit.,
Bs. As., 1941, T.I., pg. 409; Jimnez de Asa, L "Tratado de derecho penal", Ed.
Losada, Bs. As., 1951, T.III., pg. 133; Rojas Pellerano, H., "Las Contravenciones y
el delito. Su diferencia estructural", en revista de derecho Penal y Criminologa, Nro.
4, octubre-diciembre de 1970, Ed. La Ley, pg. 487 y ss.; Fontan Balestra, C., "Tratado
de Derecho Penal. Parte General", Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 2da. edicin, 1980, T.I.

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De acuerdo a lo que hemos venido sosteniendo, los ilcitos del
derecho penal no se distinguen de las dems infracciones del
derecho pblico y del derecho civil en forma cualitativa (recorde-
mos que casi todos son injustos culpables), sino que la distincin es
de naturaleza cuantitativa.
Sentado ello, y teniendo en cuenta que la naturaleza de las faltas
o contravenciones es decididamente penal, integrando lo que se
conoce como derecho penal especial, habr que buscar la distincin
de ambas partiendo de la base que tanto la infraccin administrativa
como el delito constituyen hechos merecedores de pena, distin-
guindose tan slo en que uno representar un ataque menos
peligroso para el bien jurdico que el otro, e implicar un menor
grado de reprochabilidad de la actitud interna del autor.
Si bien el perjuicio irrogado al bien jurdico en las infracciones
ser generalmente menor, ello de por s no es determinante, ni
asume el principal papel en la distincin. Pero como vimos, por la
forma en que se encuentran legisladas las infracciones aduaneras
(ilcitos de peligro), ello hace suponer que se requiere, para su
configuracin, un menor desvalor del resultado que para los delitos
(ilcitos de lesin). Pero, insistimos, all no radica el principal
punto de distincin.
pg. 64 y ss.. Si bien Zaffaroni (ob. cit, T.I., pg. 243), participa de este criterio, sos-
tiene que hay un crculo de Infracciones que nada tienen que ver con las contravencio-
nes penales o de polica, porque estn referidas primariamente a intereses de la
administracin misma, como son las de derecho fiscal, las de derecho aduanero, las de
precios, etc., porque resultan ser de naturaleza mixta (fin reparador y preventivo espe-
cial). Sobre una posicin superadora de la naturaleza mixta de las infracciones
aduaneras, a la cual adherimos, ver Barreira - Vidal Albarracn, "La responsabilidad
en las infracciones aduaneras", ob. cit., pg. 925 y ss.. Bajo Fernndez, M., "Manual
de Derecho Penal (Parte Especial). Delitos patrimoniales y econmicos", Ed. Ceura,
Madrid, 1987, pg. 414, observa que los delitos econmicos en sentido estricto (delito
fiscal, delitos monetarios, delitos de contrabando) en su versin atenuada, constituyen
simples infracciones administrativas, de modo que entre el delito y la contravencin
administrativa slo existe un lmite cuantitativo en orden a la gravedad de la infraccin;
del mismo modo, ver la clara exposicin de Jescheck, ob. cit., vol. I, pg. 78 y ss.
Deber tenerse presente que el juicio de valor que implica la an-
tijuridicidad, no se cie nicamente al estado de cosas causado por
el hecho (desvalor o desaprobacin del resultado), sino que tam-
bin abarca y se agota en el modo de produccin de ese estado de
cosas jurdicamente desaprobado (desvalor de la accin), y ser
pues, principalmente con base en este aspecto del injusto, que se
refiere tanto a las modalidades externas del comportamiento del
autor como a las circunstancias que radican en su persona, que se
obtendr un criterio claro y lo suficientemente preciso como para
deslindar aquellas conductas que constituyen delitos aduaneros de
las que no pasan de ser, por su levedad, infracciones.
Viene al caso citar a Jescheck (23), quien acertadamente seala,
que la sola contemplacin de los tipos penales corrientes muestra
ya que el contenido de injusto de numerosos tipos de delito, no
viene determinado slo por la lesin o puesta en peligro del objeto
de la accin protegido, sino tambin por la forma de comisin del
hecho, y que precisamente ah radica el propio merecimiento de
pena de la correspondiente clase de delito. Como ejemplo mencio-
na que el patrimonio no se defiende en derecho penal contra todo
menoscabo imaginable, sino nicamente frente a determinadas
modalidades de ataque que aparecen como especialmente peligro-
sas. La lesin del patrimonio mediante engao constituye estafa;
mediante coaccin, extorsin; mediante abuso de confianza, infi-
delidad; mediante explotacin, usura. No existe en cambio, ningn
delito genrico de lesin del patrimonio.
En el mbito del derecho penal aduanero, tampoco existe
ningn tipo penal que castigue toda lesin o peligro que se irrogue
al bien jurdico, sino tipos penales que sitan bajo pena determina-
das maniobras constitutivas de contrabando, actos culposos que
posibilitan el mismo y uso indebido de documentos, al igual que
23. Ob. cit., T.I., pg. 322 y 323; ver tambin Maurach, ob. cit., T.I., pg. 260.

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otras descripciones de conductas menos lesivas para el inters
jurdico que motiva la tutela, y que manifiestan menor peligrosidad
en el obrar.
Entre aquellas referencias de que se vale el legislador, referidas
a las modalidades externas del comportamiento del autor como a
las circunstancias que radican en su persona, cabe citar la forma de
comisin dolosa o culposa del hecho (24), la presencia de elemen-
tos subjetivos del injusto (que permiten caracterizar de forma ms
precisa la voluntad de la accin que el autor dirige a la lesin del
bien jurdico) (25), y las particulares descripciones en orden a la
forma de exteriorizacin de la conducta, tales como actos engao-
sos o ardidosos, de ocultacin, simulacin, clandestinos, etc., que
denotan una mayor peligrosidad para el bien jurdico y desvali-
miento para los sujetos encargados de poner en prctica el control
de lo que constituye objeto de importacin o exportacin.
En la prctica, los mayores problemas se presentan entre el
delito de contrabando y algunas infracciones aduaneras. Para
resolver la cuestin se debe partir de la premisa de que todas las
modalidades de contrabando requieren un actuar doloso del sujeto
activo, lo cual permite descartar una gran cantidad de casos que
debern ser analizados a la luz de las hiptesis infraccionales. En
segundo trmino, habr que tener presente que los supuestos de los
incisos "b", "c" y "e" del artculo Nro. 864, contienen elementos
subjetivos del tipo, distintos del dolo ("...con el propsito de
someter la mercadera a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al
que correspondiere...", "...destinada a obtener...un tratamiento
aduanero o fiscal ms favorable al que correspondiere...", y "...con
la finalidad de obtener un beneficio econmico", respectivamente)
lo cual, acreditado dicho extremo junto al resto de las exigencias
legales, descartar la aplicacin del tipo infraccional que en apa-
24. Conf. Wessels, ob. cit., pg. 6.
25. Conf. Jescheck, ob. cit., Vol. L, pg. 324.
rienda tambin es llamado a regir el caso.
As, por ejemplo, en el caso de la infraccin de declaracin
inexacta y otras diferencias injustificadas (artculo Nro. 954 del
C.A.) y el supuesto de contrabando del artculo Nro. 864, inciso
"b", habr que verificar primero si la conducta asumida por el
sujeto es culposa o dolosa.
Descartada la primera posibilidad, habr que determinar si el
mismo actu en el momento de ejecutarse el hecho, objeto del
juicio de antijuridicidad, con la particular finalidad o intencin
("ultra tpica") exigida por el tipo penal en cuestin. De esta forma,
toda sobrefacturacin o subfacturacin realizada en un permiso de
embarque o despacho de importacin culposamente manifestada,
que haya obedecido a un error de clculo o de expedicin en
fbrica, lugar de origen o de procedencia, y aun aquellas que
hubieren vertido dolosamente, pero sin aquella "tendencia interna
trascendente" que apuntramos, no sobrepasar los ribetes de una
simple infraccin aduanera (artculo Nro. 954 C.A.), aun cuando
el perjuicio irrogado al Fisco, hubiere podido alcanzar cifras im-
portantes en razn de la falta de ingreso al servicio aduanero del
importe que correspondiere por tributos cuya percepcin le estu-
viere encomendada, el ingreso de un importe menor al que corres-
pondiere por tal concepto, o el pago por el Fisco de un importe que
no correspondiere por estmulos a la exportacin. Sobre los puntos
de contacto y diferencias que permiten determinar el alcance de la
prohibicin de ambas ilicitudes, volveremos, "in extenso", al
analizar el inciso "b" del artculo Nro. 864.
Veamos otros supuestos que suelen presentarse en la prctica,
que si bien son de ms fcil solucin, conviene mencionar, puesto
que muchas veces apresurados encuadres de determinadas conduc-
tas a los tipos penales que definen el contrabando, sin siquiera
considerar la posible concurrencia de un tipo infraccional para
regir el caso, determinan el inicio de procesos penales que traen

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aparejadas gravsimas consecuencias para el honor, el patrimonio
y la libertad de las personas investigadas, irreversibles aun cuando
con posterioridad se advierta el error de encuadramiento legal.
As, tenemos el caso de la destinacin de trnsito terrestre de
importacin (artculos Nro. 296 y 297, inciso "a" C.A.), en la cual
la mercadera que es importada y carece de libre circulacin en el
territorio aduanero, siendo transportada dentro del mismo desde la
aduana por la que hubiere arribado (denominada "aduana de
entrada") hasta una aduana de salida para ser finalmente exportada,
no arriba a destino en el tiempo debido, presumindose que la
misma ha ingresado a la circulacin econmica nacional (importa-
cin para consumo artculo Nro. 636 C.A.). Este simple hecho en
modo alguno se adecua a alguna figura de contrabando, sino que,
por el contrario, es atrapado por el tipo infraccional del artculo
Nro. 973 C.A., destinado precisamente a prevenir y reprimir las
transgresiones a los regmenes de destinacin suspensivas de
mercancas. Pero, por el contrario, si la mercadera no sale por
donde deba hacerlo en tiempo propio, y se intenta convalidar lo
que en verdad constituye una importacin para consumo irregular
mediante la presentacin, ante la aduana donde se formalizara el
trnsito terrestre, de la tornagua con la firma falsificada del guarda
que debi intervenir en la aduana de salida, y se lo utiliza para dar
por cumplida la operacin y cancelar la pertinente garanta que para
asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones que el rgimen
impone se debi otorgar (artculos Nro. 303 y 453, inciso "j" C. A.),
el hecho superar el encuadre infraccional para dar lugar a una
investigacin por contrabando, y en el caso, agravado (artculos
Nro. 864, inciso "d" y 865, inciso "f', C. A. en funcin del artculo
Nro. 292 del C.P.).
Otro tanto sucedera, por ejemplo, en los casos de las destinacio-
nes suspensivas de importaciones o exportaciones temporarias
(artculos Nro. 250 a 277 y Nro. 349 a 373, C.A.), en los cuales se
dejan vencer los plazos estipulados para reexportar o reimportar,
segn el caso, la mercadera que fue objeto de destinacin, puesto
que el mero vencimiento de los plazos legales sin cumplir la
obligacin anteriormente contrada, nunca puede dar lugar a la
formacin de un proceso judicial por contrabando, puesto que de
una interpretacin racional y contextual de los tipos que lo definen
(artculos Nros. 863 y 864 C.A.) surge con palmaria claridad que
dicho obrar queda atrapado por la descripcin legal de los artculos
Nro. 970 y concordantes del C.A. Distinta sera la solucin, si para
concretar la importacin o exportacin para consumo que resulta-
re, se echare mano de algn ardid o engao, o bien se ejecutaren
actos lesivos del control aduanero que sobre tales operaciones se
deban ejercitar impidiendo o dificultndolo y trascendiendo los
simples entorpecimientos a tal accionar que pudieran quedar atra-
pados por la transgresin formal contenida en el artculo Nro. 994,
inciso "c" del mencionado cuerpo legal.
Pueden citarse tambin, mal que les pese a algunos, los casos en
que un viajero, de cualquier categora, al arribar del exterior por va
area, intente traspasar el control, que en el aeropuerto cumple el
servicio aduanero, para introducir a plaza por la va de equipaje
(artculos Nros. 488 a 505 del C.A.) mercadera que no fuere de la
admitida en tal carcter por las respectivas reglamentaciones (por
ej. estupefacientes), sin ocultamiento, disimulacin, sustitucin,
ardid o engao alguno. En tal supuesto, nicamente podr repro-
chrsele al importador la comisin de una infraccin al rgimen de
equipaje (artculo Nro. 977 del C. A.), pero nunca, aun cuando haya
aprovechado un error del funcionario o empleado encargado de
cumplir el control aduanero, el delito de contrabando; sin perjuicio,
ello s, de la concurrencia formal o material (artculos Nros. 54 y
55, C.P.) con otro delito en razn de la naturaleza de la mercadera
que es objeto de trfico internacional (por ej., Ley de Estupefacien-
tes).

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Otras veces puede ocurrir que el servicio aduanero, en ejercicio
de la facultad que le otorga el artculo Nro. 122, apartado 1, inciso
"a" C.A., realice una visita de fondeo a un buque en puerto,
determinando la existencia de mercadera oculta o en lugares de
acceso reservados a la tripulacin que no hubiere sido oportuna-
mente declarada. Ordinariamente, dicho proceder debera dar lugar
a la substanciacin de un sumario contencioso en orden a la
presunta comisin de la infraccin prevista en el artculo Nro. 962
C.A. y no a la formacin, como ms de una vez ha ocurrido en la
prctica, de un sumario de prevencin para investigar la (inexisten-
te) comisin del delito de contrabando en grado de tentativa
(artculo Nro. 864, inciso "d" y Nro. 872, C.A.). Ms all de
entender que en una situacin como la planteada el encuadre legal,
mencionado en ltimo trmino, resultara forzado y, peor que ello,
dara lugar a la aplicacin analgica de la ley penal, se estara
restando toda virtualidad jurdica a la disposicin infraccional
citada por considerarse que siempre el supuesto de hecho por ella
reglado constituye un tramo punible del "iter criminis" del contra-
bando. Una interpretacin sistemtica de las pertinentes disposi-
ciones de la Seccin XII del Cdigo Aduanero, nos lleva a concluir
de la forma en que ms arriba lo hiciramos, descartando por ello,
"ab initio", la posibilidad de haberse tentado un contrabando, salvo
que, por el aporte de probanzas obtenidas a travs de los medios de
prueba contemplados en la ley ritual, se establezca con cierto grado
de probabilidad que dicha conducta efectivamente constituira un
aporte, voluntariamente dirigido por el autor, a la mecnica causal
del delito de contrabando. Por ejemplo, sera el caso de haberse
abortado con la operacin de fondeo el ingreso clandestino de mer-
cadera a plaza que habra de tener lugar despus, en horas de la
noche, sorteando el control aduanero.
Otro supuesto, que aunque para los conocedores de la materia no
resultara difcil dilucidar, y que creemos que no es sobreabundante
recordar, es el planteado con motivo de las importaciones o
exportaciones en excepcin a una prohibicin o exentas total o
parcialmente al pago de los derechos de importacin o exportacin,
que son autorizadas bajo la condicin del cumplimiento de deter-
minadas obligaciones (artculos Nros. 626 a 630, 667 a 672, y 757
a 760, C.A.). As, en el caso en que la condicin determinante de
la excepcin a la aplicacin de una prohibicin o de la exencin
arancelaria de tributos total o parcial, haya sido la prohibicin de
la transferencia de la mercadera a terceros, y la misma se hubiese
operado en violacin a la condicin que motiv el tratamiento de
privilegio (artculo Nro. 67, inciso " 16" de la C.N.), lejos se est de
haber configurado el delito de contrabando, debiendo aplicarse, en
caso de tratarse de una destinacin definitiva para consumo, las
disposiciones infraccionales relativas a la "Transgresin de las
obligaciones impuestas como condicin de un beneficio" (artculos
Nros. 965 a 969, C.A.), y en la hiptesis de tratarse de una
destinacin suspensiva, las disposiciones relativas a las "Transgre-
siones a los regmenes de destinacin suspensiva" (artculos Nros.
970 a 976, C.A.). Pero en el caso de burlarse el control aduanero
mediante una maniobra ardidosa o engaosa, que mentirosamente
hace aparecer como cumplimentada la obligacin asumida que
motivara el libramiento condicional de la mercadera en la situa-
cin de privilegio antes apuntada, se habr configurado un contra-
bando (artculo Nro. 863 u 864 del C.A. segn cual fuere el caso),
puesto que la mayor peligrosidad nsita en el medio comisivo
utilizado habra determinado una mayor afectacin al rgimen de
control que en el caso se deba ejercitar, superndose de esta forma,
por resultar un mayor contenido de injusto del hecho, los ribetes
tpicos del marco infraccional.
Pero como surge de lo dicho, aqu nos hemos limitado a plantear
algunos de los tantos casos fronterizos que en la praxis se suelen
presentar, los cuales, al igual que otros ms, iremos considerando


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a medida que nos internemos en el estudio pormenorizado de cada
tipo penal. All nos remitimos.
Finalmente, de todo lo dicho surge como conclusin que las
distintas infracciones aduaneras contempladas en el Ttulo II,
Seccin XII, del Cdigo Aduanero, requieren todos y cada uno de
los elementos y requisitos que de la investigacin dogmtica
surgen como exigencias insoslayables para configurar un injusto
(ilcito) que a un sujeto le sea reprochable: accin, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad. Se sigue de ello y de la diferencia
cuantitativa de las mismas respecto de los delitos aduaneros (26),
que aquellas transitan por un carril distinto al de los delitos de
acuerdo a las exigencias propias que les imponga la tipicidad,
pudiendo en algn caso, infraccin y delito, llegar a concurrir
idealmente (artculo Nro. 913 C.A.); pero no obstante ello, no
habr que perder de vista que en otros casos, atendiendo a reglas
bsicas de hermenutica y a las consecuencias primarias que fluyen
de los principios reguladores del concurso aparente de leyes
penales (que por cierto las de naturaleza infraccional tambin lo
son) (27), una de las previsiones legales que en apariencia parece

26. Conviene sealar que el criterio cuantitativo, al cual adherimos, y que se reduce
a una diferencia de grados entre infraccin y delito-lo cual no implica que muchas veces
el legislador deba decidir en base a criterios pragmticos el lugar que ha de ocupar un
hecho dentro del derecho penal -no puede verse reducido a la nada argumentndose que
hay faltas o contravenciones que se encuentran conminadas con una pena de mayor
gravedad que la de algunos delitos (algunas infracciones aduaneras en relacin a los
delitos aduaneros culposos, cuyas penas de multa resultan ser, en algunos supuestos, de
menor cuanta), puesto que no ha de olvidarse que las penas contravencionales no
acarrean las mismas consecuencias jurdicas que las de los delitos. As, no cuentan para
la reincidencia, no interrumpen las prescripciones penales, no causan las mismas
incapacidades, tampoco influyen en la determinacin de los casos de multirreincidencia,
etc.
27. En sentido semejante al del texto la C.C.C.F., sala II, el 28-5-1985, en autos Nro.
3853, "Banco Central de la Repblica Argentina s/denuncia", hizo uso de las reglas del
concurso aparente de leyes (relacin de especialidad) para resolver una cuestin de
competencia, calificando el hecho trado a juicio como constitutivo de estafa (art. 172
C.P.) y dejando de lado la aplicacin de las disposiciones contravencionales -as fue
llamada a regir el caso, se ve preterida por otra que acta en forma
excluyente. Tal el caso, a guisa de ejemplo, de una diferencia de
valor que de acuerdo a la circunstancias concretas de su acaecencia
podra constituir una infraccin aduanera de declaracin inexacta
(artculo Nro. 954, apartado 1, C.A.), al transgredir el principio
bsico de veracidad y exactitud en la declaracin, o bien ya en el
caso de ser tan grave e insoportable dicha diferencia (de acuerdo al
modo y las circunstancias en que la misma se plasm) y reunir todas
las exigencias tpicas, constituir el delito de contrabando previsto
en el artculo Nro. 864, inciso "b" C.A., que de acuerdo a las
particularidades del suceso nico trado a juzgamiento podra
desplazar, por consuncin (28), a la infraccin aduanera sealada.
d) Naturaleza jurdica de los delitos aduaneros.
Superada la consideracin de los delitos aduaneros como cons-
titutivos de una categora de ilcitos "sui generis" (29), y despejadas
las dudas sobre el inters preponderante de proteccin, que como
veremos en el captulo que viene excede el resguardo de la renta

como las calific- del Rgimen Penal Cambiado instituido por la ley 19.359.
28. La relacin de consuncin, a la cual algunos autores espaoles se refieren
denominndola "absorcin", tiene lugar cuando de un anlisis, no ya conceptual y
abstracto, como ocurre con la especialidad, sino valorativo y concreto del modo en que
se verific el supuesto en estudio, se concluye que el desvalor captado por uno de los
tipos penales aparece incluido en el desvalor tenido en cuenta por el otro (Lex
consumens derogat legi consumptae). De esta forma, es dable aceptar la existencia de
un hecho tpico, sin que necesariamente (lgicamente) concurra la tipicidad del
supuesto fctico cuyo contenido material de prohibicin resulta consumido; contraria-
mente a lo que ocurre con la regla de interpretacin de la especialidad, que sirve tambin
para desentraar la conexin existente entre los tipos penales, que operando en base a
un encerramiento conceptual (el tipo especial siempre posee todas las caractersticas
del tipo general, ms otras complementarias), no permite concebir la tipicidad
excluyente sin que se abarque tambin la preterida.
29. Sobre los autores que en algn momento han sostenido esta postura (Nez,
Ferro, Consoli, Soler, Basalda, Menegazzi, Lilli y Aguirre Obarrio), vase D' Albora,
F., "El delito de contrabando", en el Tratado de Derecho Penal Especial dirigido por
Enrique R. Aftalin, editado por La Ley, Bs. As., 1970, tomo IV, pg. 174 y ss.; y del
mismo autor "El contrabando como delito comn", ob. cit.

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fiscal, que llev a sostener a algunos autores que el contrabando
fundamentalmente era un "delito fiscal" (30), aparejado con ello la
aplicacin de todas las consecuencias que para ese tipo de ilicitudes
se pregonaba (31), resta por considerar si su ubicacin dentro del
derecho penal econmico, como seala la doctrina y jurisprudencia
ms autorizada, determina que se le dispense un tratamiento
diferenciado del resto de los dems delitos de caracteres comunes.
Para resolver este interrogante, insinuado ya al considerar la
receptacin legal de estos injustos, conviene sealar a priori,
cuanto ms no sea someramente, lo que se entiende por derecho
penal econmico y cules son las ilicitudes en l contenidas (delitos
econmicos).
Siguiendo la exposicin que del tema hace Bajo Fernndez (32),
se entiende por Derecho Penal Econmico el conjunto de normas
jurdico penales que protegen el orden econmico, las cuales, segn
el equilibrio que se intente mantener en las distintas legislaciones,
entre la defensa de valores patrimoniales individuales y otros de
carcter pblico, o entre la economa de mercado libre y la
economa dirigida, permiten concebir al orden econmico desde
una doble perspectiva, dando lugar, en consecuencia, a dos concep-
ciones del derecho penal econmico: una estricta y otra amplia.
Derecho penal econmico en sentido estricto -contina este
autor- es el conjunto de normas jurdico penales que protegen el
orden econmico entendido como regulacin jurdica del interven-
30. As, Giuliani Fonrouge, C, "Derecho financiero", Bs. As., tomo II, pg. 604
y ss.; y "Acerca del delito de contrabando", publicado en la revista La Ley, tomo 112,
pg. 1017 y ss..
31. Responsabilidad por el resultado; apartamiento del principio de culpabilidad;
inversin de la carga de la prueba; consumacin de la infraccin por la mera
desobediencia de la ley, etc.
32. "Manual de Derecho Penal (Parte Especial). Delitos Patrimoniales y Econmi-
cos", ob. cit., pg. 394 y ss.; y del mismo autor "Derecho Penal Econmico Aplicado
a la Actividad Empresarial", ob. cit., pgs. 36 a 46.
cionismo estatal en la economa; en consecuencia, delito econmi-
co en sentido estricto, ser toda infraccin jurdico penal que
lesione o ponga en peligro el orden econmico entendido como
regulacin jurdica del intervencionismo estatal en la economa de
un pas. De esta forma, los delitos econmicos quedan reducidos a
aquellos que atentan contra la determinacin o formacin de los
precios, los delitos monetarios o cambiarios, los delitos e infraccio-
nes aduaneras y los ilcitos tributarios o delitos fiscales. Por el
contrario, desde una perspectiva amplia, se puede definir al dere-
cho penal econmico como el conjunto de normas jurdico penales
que protegen el orden econmico entendido como regulacin
jurdica de la produccin y consumo de bienes y servicios.
Ya no se trata aqu de la proteccin del nuevo intervencionismo
estatal, sino de la actividad econmica dentro de la economa de
mercado, ensanchndose de este modo el contenido del derecho
penal econmico al presentarse el orden econmico como un bien
jurdico de segundo orden detrs de los intereses patrimoniales
individuales. As, pues, ser delito econmico, en sentido amplio,
toda infraccin que, afectando a un bien jurdico patrimonial indi-
vidual, lesiona o pone en peligro, en segundo trmino, la regulacin
jurdica de la produccin, distribucin y consumo de bienes y
servicios. En este grupo suelen incluirse los delitos de insolvencia,
de competencia ilcita, la usura, los fraudes alimentarios, la estafa,
los delitos laborales, los delitos relacionados con las sociedades
comerciales (delitos societarios), los delitos en los negocios (dere-
cho penal de los negocios), los delitos de la informtica, etc.
Con el fin de evitar interpretaciones errneas, debemos hacer
algunas aclaraciones.
No resultara correcto extraer como conclusin de la nocin de
derecho penal econmico dada, que la "economa nacional" resulte
ser en definitiva objeto jurdico de proteccin en el mbito del
derecho penal econmico, y especialmente en lo que nos atae,


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114 PABLO H. MEDRANO DELITO DE CONTRABANDO Y COMERCIO EXTERIOR 115

bien jurdico del delito de contrabando, puesto que es una expre-
sin tan ambigua y vaga que carece de contenido conceptual
propio. Otra cosa es que se pretenda resguardar de conductas que
se consideran desvaliosas, legtimos intereses sociales que surgen
como concretas manifestaciones de la -imprecisa- "economa
nacional", como ser: la regulacin estatal en el control de los
medios de pago internacionales (rgimen penal cambiario), la
regulacin estatal de un aspecto del comercio exterior mediante el
control que se ejerce en relacin al trfico internacional de merca-
deras (infracciones aduaneras y delito de contrabando), y el erario
pblico, que al verse afectado influye negativamente en la ejecu-
cin de cualquier poltica econmica y social del Estado (ilcitos
tributarios o delito fiscal).
Tampoco pretendemos sealar con la denominacin "derecho
penal econmico" un mbito o sector de las disciplinas penales con
autonoma cientfica propia, sino "un conjunto de tipos que tutelan
ciertos bienes jurdicos que hacen a la vida econmica" (33) y que

33. As, Zaffaroni, ob. cit,. tomo I, pg. 249, quien antes de ello seala que al no
poderse sistematizar satisfactoriamente al derecho penal econmico, se lo debe
entender como la denominacin de un mbito de competencia jurisdiccional, cuyas
ventajas prcticas no pone en tela de juicio. No considera tampoco que el derecho penal
econmico est dotado de cierta autonoma conceptual como para constituir un sector
independiente del derecho penal comn Bacigalupo, E., "Cuestiones penales de la
nueva ordenacin de las sociedades y aspectos legislativos del Derecho Penal Econ-
mico", ed. Astrea, Bs. As., 1974, pg. 55 y ss.; del mismo modo, De la Ra, J., quien
en un meduloso trabajo, "Los Delitos Econmicos", publicado en Doctrina Penal, ed.
Depalma, Bs. As., Ao 3, tomo de 1980, pg. 11 y ss., concluye que "resulta claro que
no se ha logrado, en lo cientfico, la determinacin de un bien jurdico especfico que
permitiera construir la base de laestructuracin de un ttulo delictivo comprensivo de
los llamados "delitos econmicos". Tan slo puede hacerse una genrica referencia a
la materia en cuanto a la proteccin de intereses econmicos de tipo colectivo o
social..."; y el autor y obras citadas en la nota anterior. Contrariamente a lo afirmado
en el texto, puede consultarse la opinin de Nemesio Gonzlez en su reciente trabajo
"Autonoma cientfica del derecho penal econmico", publicado en la revista El
Derecho, N

7630, del 3 de diciembre de 1990.

Sobre el contenido (delitos econmicos) que en la doctrina suele asignrsele al

presentan una problemtica de origen criminolgico y jurdico
comn.
Entre las principales cuestiones jurdicas que hacen a la proble-
mtica del derecho penal econmico cabe citar, principalmente, las
relacionadas con la responsabilidad penal de los entes ideales y el
denominado "actuar en nombre de otro"; la distincin entre delitos
y contravenciones (o entre derecho penal comn y derecho penal
administrativo o derecho administrativo sancionador); la eficacia
del error en este mbito de ilicitudes (especialmente respecto de las
infracciones o contravenciones econmicas); las graves dificulta-
des procesales, fundamentalmente de orden probatorio y persecu-
torio; y, por ltimo, aunque es ms que nada una cuestin que
involucra a la poltica criminal, lo concerniente a la estructuracin
y aplicacin del sistema punitivo y de medidas de seguridad a
aplicar.
Ahora bien, resultando ser el contrabando un delito econmico,
de acuerdo al alcance que a esta denominacin le hemos dado,
tambin le asisten las consideraciones de orden criminolgico que
sobre tal tipo de ilicitudes predican los investigadores en la materia.
Se alistan entre las causas ms importantes que motivan su
comisin, las siguientes: por lo general sus autores pertenecen a
estratos sociales con un poder adquisitivo considerable, actuando,
muchas de las veces, al amparo de estructuras societarias. Esto les
provoca una estima social y un concepto de honorabilidad que
procuran mantener, intentando, entonces, vincularse con grupos de
poder o tejiendo relaciones sociales con instituciones oficiales que
les permita moverse con cierta impunidad. A todo ello, deben
adunarse factores de orden social. Como seala Bajo Fernndez, la
apariencia externa de licitud que el hecho presenta, normalmente le

derecho penal econmico , por todos, ver las obras citadas de Bajo Fernndez,
Bacigalupo, De la Ra y, asimismo, Tiedemann, K., "Poder econmico y delito",
Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1985, especialmente captulos I y II.

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116 PABLO H. MEDRANO
resta afectividad ("crime appeal") a diferencia de los tipos delicti-
vos clsicos como el asesinato, la violacin o el robo, facilitando,
esta neutralidad afectiva con que el hecho se presenta, su comisin
y el acrecentamiento de dificultades en su persecucin, lo cual se
ve favorecido al regir en el mundo econmico la llamada "moral de
frontera" (34).
En cuanto a las consecuencias del delito de contrabando, y en
general de todos los delitos econmicos, puede indicarse, que como
efectos inmateriales produce la deformacin del equilibrio del
mercado y la prdida de confianza en el lcito trfico mercantil,
llegando a eliminar, en casos extremos, la competencia entre los
diversos oferentes. Las ms de las veces ocurre, verificndose el
llamado "efecto de resaca" o espiral, que un importador de deter-
minado ramo se ve compelido econmicamente para no desapare-
cer del mercado, a recurrir a prcticas ilegales con el fin de hacerse
de mercaderas forneas a un precio o en condiciones similares a las
de la competencia ingresadas de contrabando; se produce, as, una
reaccin en cadena que lleva a las personas indirectamente perju-
dicadas por dichas maniobras, algunas por necesidad (35) y otras
por un desmedido deseo de enriquecimiento econmico, a imitar a
sus victimarios.
Y como ltimo efecto, tanto ms tangible que los enumerados,
hay que tener en cuenta el altsimo poder corruptor de este tipo de
delincuencia, que no slo se manifiesta en el plano patrimonial,

34. Seala Bajo Fernndez, "Manual de Derecho Penal (Parte Especial). Delitos
Patrimoniales y Econmicos", ob. cit., pg. 400, que "...los lmites de la moral en el
mundo econmico sufren de una gran labilidad. El concepto moral de frontera nace
precisamente para advertir que en el mundo econmico rige el mnimo tolerable del
comportamiento tico, en el sentido de que el nivel tico en el mbito econmico es re-
almente muy bajo, permitindose toda clase de comportamientos abusivos y audaces
que rozan la ilegalidad. Lleg a decirse en este sentido, como fenmeno de psicologa
criminal, que la misma persona que en la guerra no titubea enjugarse la vida y la salud
en favor de su patria, desatiende maliciosamente sus deberes fiscales".
35. Por cierto que no en el sentido del art. 34, inc. "3" del C.P.
DELITO DE CONTRABANDO Y COMERCIO EXTERIOR 117
sino que dadas las caractersticas sociales y econmicas de esta
clase de infractores, da lugar tambin a la obtencin indebida de
ciertas concesiones o excepciones, de naturaleza estrictamente
legal u operativas, creando desigualdades de trato insoportables
que, a la postre, siempre reditan algn beneficio o utilidad
econmico (ya que de otra manera no se las "gestionara" produ-
ciendo con ello, un desgaste innecesario al procurar su obtencin,
y que tienen lugar, precisamente, por la alta influencia que ejercen
y la cercana a los grupos de poder donde se encuentran estos
delincuentes.
Con lo dicho hasta aqu, hemos dejado en claro que los delitos
aduaneros (especialmente el contrabando), no slo se asemejan
sino que constituyen verdaderos delitos como cualquiera de los
legislados en el Cdigo Penal (36), y que si no fueron legalmente
receptados all, fue slo por razones de pura tcnica legislativa.
Ello, pues, en modo alguno empece a que puedan agruparse para su
estudio aquellas ilicitudes que presentan ciertas notas comunes
sobre su problemtica fundamental, bajo la denominacin de
"delitos econmicos" que en conjunto, llenan de contenido al
derecho penal econmico, pero que an as resultan ser insuficien-
tes para dotar de autonoma propia a aqul orden de conocimientos.
2. Cdigo Penal y delitos aduaneros: integracin (art. 4 C.P. y
861 C.A.)
El Cdigo Penal dispone en su art. 4 que las disposiciones
legales de dicho cuerpo legal se aplicarn a todos los delitos
previstos por leyes especiales, en cuanto stas no dispusieren lo
contrario. Tal dispositivo se justifica en la medida en que la funcin

36. El Proyecto de Cdigo Penal de 1951, inclua al contrabando en el Ttulo XIII
"De los delitos contra la Administracin Pblica", Captulo II "Delitos de los particu-
lares".

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