Revista da Faculdade de Direito - UFPR, Curitiba, n.47, p.29-64, 2008.
FILOSOFIA E DIREITO PENAL: NOTAS SOBRE ALGUNS ASPECTOS DO DESENVOLVIMENTO DO PENSAMENTO PENAL ITALIANO DESDE BECCARIA AOS NOSSOS DIAS* PHILOSOPHY AND CRIMINAL LAW: NOTES ON SOME ASPECTS OF THE DEVELOPMENT OF ITALIAN PENAL THOUGHT FROM BECCARIA TO THE PRESENT DAY Alessandro Baratta Traduo andr Giambernardino** * Traduo de Andr Ribeiro Giamberardino, do original: BARATTA, Alessandro. Filosofia e Diritto Penale. Note su alcuni aspetti dello sviluppo del pensiero penalistico in Italia da Beccaria ai nostri giorni. Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, 1972, Milano: Giuffr, p. 29-54. NT: Trata-se de denso texto publicado no incio da dcada de 70 e que conclui, no panorama da obra de Baratta, a sua primeira fase, voltada compreenso e crtica da dogmtica penal pela filosofia. Segundo Massimo Pavarini (in Dei delitti e delle pene 1-2-3, 2001), foi o momento imediatamente anterior fundao, por Baratta, da revista La Questione Criminale, que na segunda metade da dcada de 70 reuniu suas reflexes sobre a ideologia da defesa social em seguida compiladas e publicadas no importantssimo Criminologia critica e critica del diritto penale (1982). Vale ponderar, por fim, e ressalvada a importncia da obra de Tobias Barreto, que a compreenso da relao entre filosofia e direito penal no contexto brasileiro deve levar em conta a preponderncia histrica de fatores sociopolticos ligados s funes materiais da pena, em detrimento do que se poderia qui chamar cincia penal: nesse sentido, apenas para exemplificar, o paradoxo da abertura aos postulados do classicismo pelo Cdigo Criminal do Imprio, de 1832, sem a alterao de uma estrutura social ainda fundada no escravismo; ou mesmo a recepo do positivismo criminolgico entre os sculos XIX e XX tendo por evidente escopo a legitimao das polticas de higienizao e controle social pelo Estado, bem diferente da crena relativamente sincera na cincia e no empirismo que caracterizou o positivismo penal em suas origens. O Cdigo Penal de 1940, por sua vez, foi fortemente influenciado pelo diploma italiano (Codice Rocco), empunhando a bandeira do tecnicismo jurdico, do divrcio com a filosofia e de uma supostamente possvel conjugao entre a reprovao do fato pela pena e a preveno quanto ao autor pela medida de segurana. A cumulatividade entre ambas perdurou, como se sabe, at a reforma da Parte Geral em 1984 (Lei 7.209/84), tambm momento de edio da Lei de Execues Penais (Lei 7.210/84). ** Professor de Prtica Penal do Ncleo de Prtica da Faculdade de Direito da UFPR. Doutorando em Direito pelo PPGD/UFPR. Mestre em Direito pela UFPR e em Criminologia pela Universit Degli Studi di Padova. membro do Conselho Penitencirio do Estado do Paran. Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n.53, p.0-000, 2011. 12 1. O direito penal uma filosofia. Se no se quer reconhecer in limine libri a razoabilidade desta afirmao pelo seu carter apodtico, deve-se ao menos admitir que o direito penal nasceu como filosofia. Com essas palavras iniciava-se um curso ministrado por Bettiol no inverno de 1947 (BETTIOL, 1948) sobre o mesmo tema ao qual so dedicadas as modestas pginas que seguem. A questo trazida baila entendida como uma profunda exigncia que caracteriza aquela que com a feliz expresso de Wurtenberger pode se dizer situao espiritual da cincia penal (WURTENBERGER, 1957) no ltimo ps-guerra. Exigncia de renovao e de superao do formalismo legal, que da mesma forma viva na Itlia e nos demais pases europeus, e particularmente na Alemanha. O chamado conscincia filosfica e portanto crtica das estruturas fundamentais do pensamento penal caracteriza todos os momentos historicamente importantes de transformao do direito penal e da cincia do direito penal, referindo-se aqui quele que sucede, na Itlia e na Alemanha, queda dos regimes autoritrios. Ali se impe com um novo esprito a necessidade de reforma da lei penal e correspondentemente tambm de um controle crtico do edifcio dogmtico da cincia penal. Tal controle crtico, porm, no se exaure em um controle de coerncia interna ou em um deslocamento de mveis dentro daquele edifcio, mas faz com que reaflorem com urgncia as alternativas ontolgicas e os problemas filosficos, que esto na essncia da sistematizao conceitual dos principais aspectos jurdicos do crime: a ao, a causalidade, a antijuridicidade, a culpabilidade etc. Ao mesmo tempo, a crise e a transformao do sistema de valores, na base da legislao positiva, crises e transformaes que se exprimem na batalha ideolgica que acompanha o surgimento das novas constituies, chamam a ateno do estudioso do direito penal para grandes temas filosficos e ideolgicos que sustentam, por sua vez, as escolhas de poltica criminal: o conceito de homem, a liberdade de vontade e a responsabilidade moral, o conceito e a finalidade da pena, a justia material e o sistema de bens jurdicos. Enfim, a exigncia de adaptao do direito positivo existente nova realidade constitucional implica uma reflexo renovada sobre o mtodo da interpretao e da cincia do direito penal, o que chama a ateno do penalista para fundamentos gnoseolgicos, para os instrumentos lgicos e argumentativos, alm das escolhas axiolgicas que porta consigo na prpria obra. Tracei um quadro de problemas que investem o inteiro edifcio do direito penal e da cincia penal. Para cada um desses seria possvel demonstrar em detalhes, se tivssemos aqui o espao, que toda nova soluo ora determinante na histria do pensamento penal moderno no foi jamais desenvolvida apenas como germe de um desenvolvimento conceitual nsito ao sistema legislativo e dogmtico que o reflete, mas tambm, e sobretudo, pelo impulso de novas vises de mundo, e portanto de novas maneiras de considerar o Estado, o direito, o homem, a pena; e por fora de novos princpios de justia material, de novos sistemas de valores tico-polticos, de novas concepes gnoseolgicas e metodolgicas. Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n.53, p.0-000, 2011. 13 Revista da Faculdade de Direito - UFPR, Curitiba, n.47, p.29-64, 2008. 2. Se voltamos o olhar a algumas etapas fundamentais do desenvolvimento do pensamento penal italiano, a partir do Iluminismo, do ponto de vista de sua relao com a filosofia, podemos constatar o profundo vnculo que une a elaborao cientfica e a reflexo filosfica em todo o perodo que vai de Beccaria afirmao da Escola Positiva, e que , pois, o perodo no qual o direito penal italiano foi mais original, mais capaz de influenciar, com eficcia supranacional, o desenvolvimento do direito penal europeu. Podemos dizer que a moderna cincia do direito penal nasce na Itlia como filosofia, retomando a proposio citada no incio e adaptando-a a um ambiente mais especfico. o que fica evidente do prprio fato de que os primeiros impulsos fundamentais da formao da tradio italiana no direito penal, depois consolidada na construo clssica de Carrara, vieram de filsofos, tais como Beccaria, Filangieri e Romagnosi, ou mesmo de juristas de grande formao filosfica, racionalista e jusnaturalista, tal qual Carmignani e, enfim, seu grande discpulo Francesco Carrara. Podemos ainda dizer que, nesse primeiro perodo, assistimos a um processo que vai de uma filosofia do direito penal a uma fundao filosfica da cincia do direito penal; ou seja, de uma concepo filosfica a uma concepo jurdica, mas filosoficamente fundada, dos conceitos de crime, de responsabilidade penal e de pena. A obra de Carrara conclui esse longo e fecundo processo de pensamento em uma admirvel sntese conceitual, na qual a noo rigorosamente jurdica de crime se insere logicamente em uma viso racionalista de toda a realidade humana. A fase mais explicitamente filosfica do penalismo italiano se abre com o pequeno e muito bem-sucedido tratado Dei delitti e delle pene, escrito pelas mos de Cesare Beccaria em 1764. O texto , como h tempos demonstrado pela crtica, menos obra original de uma personalidade genial e mais a expresso literria de todo um movimento de pensamento, que se estendia para muito alm do grupo de iluministas milaneses do Caff liderado pelos irmos Verri, a cujo grupo se deve a elaborao das ideias para as quais Beccaria deu consistncia. Um movimento de pensamento no qual conflui toda a filosofia poltica do iluminismo europeu e especialmente francesa, de Alambert a Diderot, de Helvtius a Buffon, a Montesquieu. O resultado decorrente para a histria do direito penal, no apenas italiana, mas europia, a formulao programtica dos pressupostos de uma teoria jurdica do crime, da pena e do processo, na perspectiva de uma concepo liberal do Estado de direito, fundada sobre o princpio utilitarista da mxima felicidade dividida pela maior nmero e sobre os ideais do contrato social e da diviso dos poderes. A base da justia humana , para Beccaria, a utilidade comum; mas a ideia de utilidade comum deriva da necessidade de se manter unidos os interesses particulares, superando-se os conflitos entre eles, caracterstica do estado hipottico de insociabilidade. O contrato social est na base da autoridade do Estado e das leis; a sua funo, que deriva da necessidade de se defender a coexistncia dos interesses individuais no Estado Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n.53, p.0-000, 2011. 14 civil, constitui tambm o limite lgico de qualquer sacrifcio legtimo da liberdade individual atravs da ao do Estado, e em particular do exerccio do poder punitivo pelo prprio Estado. Foi portanto a necessidade que constrangeu os homens a cederem parte da prpria liberdade: certo, pois, que cada um s quer colocar no depsito pblico a mnima poro possvel, apenas a que baste para induzir os outros a defend- lo. O conjunto dessas mnimas pores possveis forma o direito de punir, tudo o mais abuso e no justia, fato, mas no direito. As penas que ultrapassam a necessidade de conservar o depsito de sade pblica so injustas por natureza; e tanto mais injustas so as penas quanto mais sacra e inviolvel for a segurana e a maior liberdade que o soberano conserva aos sditos (BECCARIA, 1764). do princpio utilitarista da mxima felicidade do maior nmero e da ideia de contrato social que decorre o critrio de medida da pena como o mnimo sacrfico necessrio da liberdade individual a ela inerente; enquanto a excluso da pena de morte derivada de Beccaria desde a prpria funo do contrato, com a qual contrastaria logicamente, na medida em que seria impensvel que os indivduos espontaneamente inclussem do depsito pblico no apenas uma parte de sua liberdade, mas sua prpria existncia. A partir da ideia da diviso dos poderes e dos princpios humanitrios iluministas, dos quais o livro de Beccaria expresso, decorrem a negao da justia de gabinete, tpica do processo inquisitrio, da prtica da tortura, alm da afirmao da exigncia de salvaguarda dos direitos do acusado atravs da obra de um juiz obediente no ao Executivo, mas Lei. A essncia e a medida do crime residem, no sistema conceitual do livro de Beccaria, no dano social. O dano social e a defesa social constituem assim, nesse sistema, o elemento fundamental, respectivamente, da teoria do crime e da teoria da pena. Romanogsi chega a afirmaes no distantes daquelas de Beccaria, porm partindo de uma perspectiva filosfica diversa e mais pessoal, na grande sistematizao racionalista do direito penal por ele apresentada em Genesi del diritto penale (1791) e em Filosofia del diritto (1825). Ugo Spirito atribui a Romagnosi, e com razo, a conscincia da necessidade de fazer o sistema do direito penal derivar de uma verdadeira e prpria filosofia do direito
(ROMAGNOSI, 1932). Tal filosofia do direito e da sociedade, que est na base do sistema penal de Romagnosi, caracterizada pelo racionalismo jusnaturalista, que rejeita a hiptese contratualista feita prpria por Beccaria, no obstante seja animado pelo mesmo contedo tico-poltico de Dei delitti e delle pene: o utilitarismo liberal. Romanogsi parte, de fato, de uma concepo jusnaturalista, afirmando a natureza originariamente social do homem e negando o conceito abstrato de uma independncia natural, qual renunciaria o indivduo, para entrar no contrato social. Segundo Romagnosi, a verdadeira independncia natural do homem pode ser compreendida apenas como a superao da sua dependncia natural pela natureza atravs do estado social, que permite aos homens conservarem, na melhor maneira Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n.53, p.0-000, 2011. 15 Revista da Faculdade de Direito - UFPR, Curitiba, n.47, p.29-64, 2008. possvel, a prpria existncia e realizar a prpria razo. Tais leis seriam leis da natureza que o homem pode reconhecer atravs da razo. O princpio essencial do direito natural , para Romagnosi, a conservao da espcie humana e o alcance da mxima utilidade: e da decorrem trs pilares tico-juridicos fundamentais: o direito e dever de cada um conservar a prpria existncia, o dever recproco dos homens em no atentarem contra a prpria existncia, o direito de cada um de no ser ofendido por outrem. Assim como em Beccaria, para Romagnosi o fim da pena a defesa social, mas atravs de uma demonstrao bem diversa e mais complexa (ROMAGNOSI, 1834, p. 94 ss.), a qual parte da premissa de uma existncia originria da sociedade, e no da hiptese utilitarista do pacto social. Tal defesa se realiza pelo fato de que a pena constitui, em relao ao movimento do crime, um contramovimento. E desse modo, o limite lgico da pena assinalado pela sua funo de contraposio, a qual no deve jamais ser ultrapassada. Por isso, diz Romagnosi, em um famoso pargrafo de sua Genesi, se depois do primeiro crime se tivesse a certeza moral de que no viria nenhum crime depois, a sociedade no teria direito algum a pun-lo (o delinquente) (ROMAGNOSI, 1834, p. 85). Mas a pena, para Romagnosi, no o nico meio de defesa social. Na verdade, o maior esforo da sociedade deve ser recolocado na preveno do delito, atravs da melhora e do desenvolvimento das condies da vida social. E aqui se pode vislumbrar uma importante antecipao da teoria dos substitutivos penais elaborada no mbito da Escola Positiva, por Ferri. Toda a teorizao da filosofia do direito penal italiana do Iluminismo, em suas diversas expresses que tomam corpo em princpios iluministas, racionalistas, jusnaturalistas, de Beccaria a Filangieri, a Romagnosi, a Pellegrino Rossi, a Mamiani, a Mancini, encontra sua sntese logicamente harmnica na clssica construo de Francesco Carrara, em seus densos volumes de Programma del corso di diritto criminale, dos quais o primeiro (parte geral) ganha a primeira edio em 1859. Mas a importncia histrica da obra do grande maestro de Pisa no est tanto na realizao e sntese das tradies precedentes da filosofia do direito penal, e sim na fundao lgica de uma coerente construo jurdica do sistema penal. Com Carrara nasce, j antecipada por seu antecessor na ctedra pisana, Carmignani, a moderna cincia do direito penal italiano; mas a filosofia que a batiza. A viso rigorosamente jurdica do crime, que est no centro da construo carrariana, guarda porm uma validade formal, de qualquer forma independente do contedo que a filosofia de Carrara d ao conceito de direito. Mas tambm verdade que, sem ter seu impulso terico em uma viso jusnaturalista e racionalista do universo social e moral, a construo jurdica da teoria do crime, tal qual contida no programa de Carrara, no teria sido possvel. Escreve Carrara: Toda a imensa teia de regras que com a definio da suprema razo de proibir, de reprimir, e de julgar as aes dos cidados, circunscreve dentro dos Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n.53, p.0-000, 2011. 16 devidos limites o poder legislativo e judicirio deve (no meu modo de ver) remeter, como na raiz da rvore, a uma verdade fundamental. Tal verdade continua Carrara que o delito no um ente de fato, mas um ente jurdico (CARRARA, 1889, p. 27-28). O delito um ente jurdico, porque a sua essencialidade deve consistir, impreterivelmente, violao de um direito (CARRARA, 1889, p. 28). Mas quando Carrara fala de direito no se refere mutvel lei positiva, e sim a uma lei que absoluta, pois constituda pela nica ordem possvel humanidade segundo as previses e a vontade do criador (CARRARA, 1889, p. 55). O significado absoluto que Carrara d ao direito lhe permite distinguir o programa de sua prpria ctedra, ou seja, a parte terica do direito penal, da parte prtica: para a primeira, o fundamento lgico dado pela verdade, pela natureza das coisas, das quais, segundo Carrara, decorre a prpria ordem, imutvel, da matria tratada; j para a segunda, que objeto dos cursos de aperfeioamento, tal fundamento dado pela autoridade da lei positiva. Mas a ctedra escreve Carrara se referindo prpria atividade no diz respeito ao penal seno sob o ponto de vista filosfico; pois ensina no a cincia italiana, mas os princpios comuns a toda a humanidade (CARRARA, 1889, p. 58). Essa , afirma Carrara, a cincia que devemos estudar; sempre abstraindo do que pode ser prazeroso ditar nos vrios cdigos humanos e reencontrando a verdade no Cdigo imutvel da razo. A comparao dos direitos constitutivos no seno um complemento de nossa cincia (CARRARA, 1889, p. 56-57). Certo, hoje no compartilhamos mais a f racionalista guardada por Carrara, permitindo-o colher princpios imutveis da razo a presidirem a teoria do crime, e nos deixaria perplexos quem quisesse repropor a rgida contraposio entre a autoridade da lei e a verdade que decorre da natureza das coisas, sobre a qual se deveria debruar o estudo terico do direito penal. No obstante, para alm de sua contraposio abstrata, h nesse dualismo uma profunda lio que deve hoje, de novo, fazer-nos refletir. E devemos tambm constatar que o edifcio teortico construdo por Carrara, com a pretenso filosfica de encontrar uma verdade superior e independente da autoridade contingente da lei positiva, foi o primeiro grande edifcio cientfico do direito penal na Itlia, onde toda a teoria do crime herdeira de uma rigorosa considerao jurdica de tal premissa: o crime compreendido no como mero fato danoso sociedade, mas como fato juridicamente qualificado e, assim, como violao do direito. Em termos modernos, diramos que com Carrara o sistema do direito penal surge em torno a uma concepo formal de antijuridicidade. Daqui, e tambm da rigorosa delimitao entre esfera jurdica e esfera moral, decorre que a acepo objetiva do crime ganha, no sistema de Carrara, prevalncia sobre a dimenso subjetiva do ru. Desde o princpio de que o direito no pode ser agredido, exceto por atos exteriores procedentes de uma vontade livre e inteligente (CARRARA, 1889, p. 29), tem-se a determinao dos dois elementos essenciais do crime: vontade inteligente e livre; fato exterior lesivo ao direito ou perigoso ao mesmo. A teoria jurdica do crime nasce aqui com uma Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n.53, p.0-000, 2011. 17 Revista da Faculdade de Direito - UFPR, Curitiba, n.47, p.29-64, 2008. bipartio: elemento subjetivo e elemento objetivo, que restaria sendo a matriz clssica de toda abordagem analtica posterior. A distino entre considerao jurdica do crime e considerao tica do indivduo se torna, assim, a base lgica a partir da qual Carrara chega a afirmar que a funo da pena essencialmente a defesa social. A finalidade da pena no a retribuio afirma Carrara nem a emenda do indivduo, mas sim a eliminao do perigo social que decorreria da impunidade do delito. A emenda, ou reeducao do condenado, pode ser um resultado acessrio e desejvel da pena, mas no sua funo essencial nem critrio de sua medida. A perspectiva racionalista de Carrara e sua distino entre teoria e prtica encontraram grande eco na cincia italiana, determinando um campo de pensamento, a Escola Clssica, que a partir dele ganha fora. Em seu mbito se encontra, em Pessina, a distino entre ideia e fato no direito penal (PESSINA, 1871, p. 7), ou seja, entre um sistema de direito penal absoluto e um sistema de direito penal positivo, e em Buccellati a distino entre razo e fato, a propsito da qual, porm, j se visualizava a possvel superao da antinomia, quando Buccellati sustenta que o penalista deve fazer avanar juntos o fato com a razo (BUCCELLATI, 1884, p. 24). Se hoje a antinomia entre razo e fato, entre direito penal absoluto e direito penal positivo, foi superada por uma viso mais historicista da razo e, portanto, do mtodo cientfico, tambm verdadeiro que a resoluo de tais antinomias no pode ser encontrada na absolutizao de um de seus dois termos, ou seja, do direito penal positivo, do fato. A indicao que chega a partir dos resultados mais interessantes da reflexo metodolgica e da crtica da absolutizao do direito positivo aquela pela retomada, na relao orgnica entre elemento racional, ontolgico, e elemento positivo, legal, do princpio de uma equilibrada construo das categorias personalistas. Tal construo deve ter seu ponto de referncia funcional no direito positivo, mas no pode ignorar a presena, no sistema, de problemas de construo que dizem respeito a estruturas da ao delitiva e da pena, que o direito positivo encontra j pr-constitudos e dos quais o legislador no pode prescindir, a no ser de modo bastante limitado. 3. A abordagem filosfica racionalista e jusnaturalista da Escola Clssica levara a um sistema penal no qual, como visto, o crime seria considerado um ente jurdico. O que significa abstrair o fato do crime do contexto ontolgico que o vincula, por um lado, inteira personalidade do delinquente, sua histria biolgica e psicolgica, e por outro, totalidade natural e social na qual sua existncia se insere. Essa dupla abstrao explicada pela caracterstica intelectual de uma filosofia fundada sobre a individualizao metafsica dos entes. O crime, como ao, para Carrara e para a Escola Clssica um ente juridicamente qualificado, tendo uma estrutura real e um significado jurdico autnomo, que deriva Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n.53, p.0-000, 2011. 18 de um princpio, por sua vez, autnomo e metafisicamente hipostasiado: o ato de livre arbtrio de um sujeito. A hipostatizao do ato, em relao ao microcosmos constitudo pela histria biopsicolgica do sujeito, e a hipostatizao desse sujeito, o indivduo, dentro do macrocosmos da realidade natural e social, permitiram a formao de um sistema penal baseado na objetividade do delito. Mas a metafsica naturalista da qual partia, no final do sculo XIX, a Escola Positiva, com a obra de Lombroso, Ferri e Garofalo, levava a uma nova maneira de se visualizar o delito; a uma reao contra as hipostatizaes racionalistas de entidades abstratas: o ato, o indivduo, sobre os quais se baseava a filosofia penal da Escola Clssica, e que agora perdiam sua consistncia em relao a uma viso filosfica fundada no conceito naturalista de totalidade. O crime , tambm para a Escola Positiva, um ente jurdico, mas o direito que qualifica tal fato humano no deve isolar a ao do indivduo, e o indivduo da totalidade natural e social. A reao ao conceito abstrato de indivduo faz com que a Escola Positiva exija uma compreenso do delito que ultrapasse a tese indemonstrvel de uma causalidade espontnea por meio de um ato de livre vontade, mas busque retomar todo o complexo de causas na totalidade biolgica e psicolgica do indivduo, e na totalidade social na qual sua vida determinada. Lombroso, em Luomo delinquente, cuja primeira edio de 1876, considerava o crime como um ente natural, um fenmeno necessrio, tal qual o nascimento, a morte, a concepo, determinado por causas biolgicas de natureza, sobretudo, hereditria. Portanto, perante a tese propugnada pela Escola Clssica da responsabilidade moral, da absoluta imputabilidade do delinquente, Lombroso contrapunha um rgido determinismo biolgico. Sua viso prevalentemente antropolgica (mas que no ignorava, como alguns crticos equivocadamente afirmam, os fatores psicolgicos e sociais) seria alargada por Garofalo, com a nfase nos fatores psicolgicos (sua Criminologia de 1905) e por Ferri, com nfase nos fatores sociolgicos. Em Sociologia Criminale (1900), Ferri expunha em uma completa e equilibrada sntese o quadro dos fatores do delito, em trs classes: fatores antropolgicos, fatores fsicos e fatores sociais. O crime era remetido, assim, pela Escola Positiva, a uma concepo determinista da realidade, na qual o homem se encontra inserido e da qual todo o seu comportamento , no fim das contas, expresso. Portanto, o sistema penal se apia, na concepo da Escola Positiva, no tanto sobre o crime e sobre a classificao das aes delitivas, abstratamente pensadas revelia da personalidade do delinquente, mas sim sobre o autor do crime, e sobre a classificao tipolgica dos autores (GRISPIGNI, 1952, p. 150-1, p. 206 ss.). O desenvolvimento da Escola Positiva levar, atravs de Grispigni, acentuao das caractersticas do crime como elemento sintomtico da personalidade do autor, levantando a questo sobre qual tratamento seria adequado. A responsabilidade moral substituda, no sistema de Ferri, pela responsabilidade social. Se no possvel Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n.53, p.0-000, 2011. 19 Revista da Faculdade de Direito - UFPR, Curitiba, n.47, p.29-64, 2008. imputar o crime a um ato de livre arbtrio, por sua vez no-condicionado, porm possvel o relacionar ao comportamento de um sujeito: e isso explica a necessidade de uma reao da sociedade em relao a quem delinquiu. Mas a afirmao da necessariedade da ao delituosa faz com que importe menos qualquer caractere de retribuio jurdica ou tica da pena. Mais uma vez, mesmo se com pressupostos e consequncias prticas profundamente diferentes, vemos reafirmada, na histria do pensamento penal italiano, a concepo da pena como meio de defesa social. Junto com a pena, Ferri apresenta todo o sistema de meios preventivos de defesa social contra o crime, os quais assumem a forma e a denominao de substitutivos penais (FERRI, 1929, p. 472 ss.). Como meio de defesa social, a pena no atua de modo exclusivamente repressivo, segregando o delinquente e intimidando, com a ameaa, os potenciais autores de crimes; mas tambm e sobretudo atua de modo curativo e reeducativo. A tipologia de autor, proposta por Ferri, deve servir de auxlio a tal funo curativa e reeducativa. A consequncia politicamente discutvel e discutida de tal afirmao a durao indeterminada da pena, na medida em que o critrio de aplicao no se vincula abstratamente ao fato singular, ou seja, violao do direito ou ao dano social produzido, mas sim s condies do sujeito sob tratamento; e apenas em relao aos efeitos desejados pela pena, a cura e a reeducao do delinquente, que se pode determinar a sua durao. No possvel tratar aqui da grande polmica, datada especialmente na primeira dcada do sculo XX, entre Escola Clssica e Escola Positiva, o debate entre as Escolas, que tem seu correspondente na Alemanha no Schulenstreit, no qual se contrapunham a Escola Clssica alem, reportando-se filosofia clssica (Kant, Hegel), e a Escola Criminolgica de Franz Von Liszt, que repetia, por sua vez, a viso de mundo, atravs da mediao de Jhering, da filosofia positivista e naturalista. O que interessa aqui ressaltar que duas vises diversas de mundo, duas diferentes abordagens filosficas do direito penal levaram, cada uma de forma coerente s suas premissas, a consequncias diversas em relao dogmtica do direito penal. Pode-se dizer, de forma genrica, que o prprio mtodo de construo do sistema dogmtico diverso: a Escola clssica adota o mtodo dedutivo que parte do universal, que o delito enquanto ente jurdico, e assim, segundo a concepo absoluta do direito prpria dessa Escola, enquanto ente da razo. J a Escola positiva adota um mtodo indutivo, que parte do individual que o sujeito, compreendido como ponto de emergncia de um conjunto de fatores biolgicos, psicolgicos e sociais e, no fundo, de toda a realidade. Os elementos fundamentais do sistema divergem manifestamente: por um lado, na Escola clssica, o crime, por outro, na Escola positiva, o sujeito; por um lado a responsabilidade moral como fundamento da imputao, por outro a necessidade determinista da ao, e portanto apenas a responsabilidade social como fundamento da imputao; por um lado, a entidade do delito como critrio de medida de pena repressiva determinada a priori, por outro a Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n.53, p.0-000, 2011. 20 capacidade de recuperao social do delinquente como critrio de medida do tratamento reeducativo ou curativo, de durao indeterminada. Mesmo no mtodo de interpretao do direito positivo vigente as diferentes premissas ontolgicas da sistematizao dogmtica guardam consequncias. Os seguidores da Escola clssica acabam se vinculando, na parte prtica, ou seja, na interpretao da lei positiva, a um mtodo substancialmente positivista e legalista, enquanto Ferri em um texto sobre Interpretazione della legge e Scuola positiva (FERRI, 1925, p. 50 ss.) defendia um tipo de interpretao no apenas baseada nas regras lgicas e semnticas, mas norteada pela considerao da personalidade do delinquente, de sua periculosidade e da ndole tico-social do fato, devendo, assim, o juiz interpretar a lei de forma flexvel, mesmo se assumindo uma ratio legis mais ou menos subsistente, quando diante de delinquentes de ocasio ou passionais, e interpretar a mesma lei ad litteram, quando diante de delinquentes natos, loucos ou habituais (FERRI, 1925, p. 54). O que preciso sublinhar a impossibilidade lgica de encontro ou mediao entre os pressupostos das duas Escolas; impossibilidade no apenas pela grande distncia e recproca excluso das duas diversas vises de mundo presentes em suas premissas de um lado o racionalismo jusnaturalista, e de outro o naturalismo empiricista , mas tambm por conta do fato de que a alternativa filosfica de fundo sobre o conceito do agir humano, e portanto sobre o comportamento delitivo, acaba se cristalizando, no curso do debate, de uma maneira tal a constituir, do ponto de vista filosfico, uma falsa alternativa: aquela entre indeterminismo e determinismo, o primeiro afirmando, mesmo com as mais eclticas limitaes, o conceito j filosoficamente superado de livre arbtrio, e o segundo negando qualquer contedo liberdade de vontade humana e, portanto, ideia de responsabilidade moral. O resultado o achatamento da perspectiva antropolgica em uma perspectiva naturalista na qual, no fundo, a pecularidade do comportamento humano no seria mais compreensvel. Contra essa falsa alternativa a cultura filosfica italiana no oferecia seno a soluo idealista, a qual facilmente dava conta dos graves limites lgicos que marcavam o indeterminismo e o determinismo, alm das vrias tentativas eclticas de mediao (como por exemplo a da Terza Scuola sob a orientao de Alimena), e sobretudo era capaz de mostrar a contraditoriedade e a acriticidade da perspectiva filosoficamente agnstica que na presena do impasse comeava a assumir o lugar central na Itlia. Mas a filosofia idealista no se revelou capaz de sustentar o esforo do pensamento penal em escapar das contradies e limites que j caracterizavam o debate filosfico e cientfico entre as Escolas. O idealismo crociano negava a responsabilidade moral do indivduo afirmando que o indivduo, momento transeunte do desenvolvimento do Esprito e instrumento da histria, no responsvel, mas feito responsvel pela sociedade no momento em que essa impe a ele determinados tipos de ao e vincula sanes aos comportamentos contrrios (CROCE, 1822, p. 102 ss.). Com isso, o problema da Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n.53, p.0-000, 2011. 21 Revista da Faculdade de Direito - UFPR, Curitiba, n.47, p.29-64, 2008. responsabilidade era negado, mais que resolvido, e em certo sentido se chegava a uma verso idealista do determinismo positivista. O idealismo crociano teve certa influncia nas pesquisas de direito pblico e civil e sobretudo nos estudos histrico-jurdicos na Itlia, mas tinha pouco a dizer e pouco disse aos penalistas. Sorte pouco maior teve o idealismo gentiliano nos estudos de direito penal, especialmente atravs da obra histrica e crtica de um filsofo bastante atento aos problemas penais, Ugo Spirito, autor, entre outras obras, de uma notvel histria do direito penal italiano, cuja primeira edio data de 1924, e de um jurista, Maggiore, dotado de induvidosa sensibilidade especulativa. O atualismo gentiliano queria superar o dualismo entre necessidade e liberdade com a identificao de dois termos. A liberdade no seria negao da necessidade, mas sntese efetiva entre ambas. Isso por conta da absoluta imanncia de toda a realidade no Esprito concebido como Ato puro. Toda a realidade, enquanto contedo atual do pensamento que se autoafirma, , portanto, tica (GENTILE, 1938, p. 22 ss., p. 187 ss.). Se o Esprito autocriao, o ser, tudo o que que vem a ser, enquanto posto pelo Esprito, necessrio e, enquanto pr-se do Esprito, liberdade e responsabilidade. Mas tal deslocamento ao Esprito, do ponto de vista do sujeito emprico, e a resoluo do Esprito na unicidade do Ato, realizada pelo idealismo gentiliano, deixavam inalterado o problema de fundo que estava na base da problemtica penal moderna: a identificao, nos diversos tipos de autor, do contedo concreto e medida da responsabilidade, da qual decorre a soluo do problema das diversas formas de imputao e respectivos tratamentos. A identificao entre direito e moral, que decorria da tese da absoluta eticidade do Esprito, se acabava sendo traduzida em um apelo positivo conscincia dos valores ticos, que deve presidir a ao de defesa social por parte do Estado, e se dava um forte impulso elaborao do conceito da pena reeducativa, no poderia porm dar nenhuma contribuio identificao das relaes entre lei penal e valoraes tico-sociais, to importantes para a construo de um sistema de direito penal e de poltica criminal. 4. A relao entre filosofia e cincia do direito penal, no final da primeira dcada do sculo XX, entrava assim em crise; enquanto a polmica entre as escolas se complicava cada vez mais e se arrastava, os termos filosficos dos problemas penais se perdiam nas perspectivas eclticas ou ingenuamente agnsticas s quais cada vez mais aderiam os estudiosos. As investigaes filosficas no eram capazes, de sua parte, de produzir uma nova gerao de penalistas com base adequada para uma renovao filosoficamente crtica do sistema penal. Por outro lado, os estudos antropolgicos, criminolgicos e sociolgicos, cujo progresso teria sido, ao lado daquele dos estudos filosficos, essencial para tal renovao, eram paulatinamente postos margem da cultura italiana, seja pelo predomnio da mentalidade idealista daqueles cujos estudos no soavam agradveis, seja por conta da poltica cultural do regime autoritrio. Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n.53, p.0-000, 2011. 22 Em um sagaz trabalho dedicado a uma viso retrospectiva da polmica das escolas penais, publicado em 1958, DellAndro, referindo-se tambm a uma conhecida posio de Delitala, acreditou poder afirmar que tal polmica, na verdade, no foi propriamente uma polmica entre escolas penais, mas a contraposio de dois sistemas filosficos diferentes em torno a aspectos que, mesmo essenciais, restam estranhos em relao aos sistemas cientficos, e que dizem respeito aos fins e funo do direito penal (DELLANDRO, 1958, p. 195; DELITALA, 1936, p. 534 ss.; BETTIOL, 1966, p. 11 ss.). Tais conjuntos ideolgicos, segundo DellAndro, no pertencem histria do direito penal. Queria o autor, assim, distinguir claramente a histria das doutrinas filosficas e sociais sobre as instituies penais, ou seja, poderia se dizer a histria da filosofia do direito penal, da histria da cincia do direito penal. Tal distino to explcita proposta por DellAndro no me parece que reflita perfeitamente o tipo de relao interna, e no externa, que, durante o debate entre as Escolas italianas e antes dele, perpassa entre a filosofia do direito penal e a cincia do direito penal. O debate entre as escolas e a alternativa cientfica por ele posta encontra sua sede principal e preliminar, verdade, na contraposio e no confronto de duas vises diversas do mundo, de dois sistemas filosficos e ideolgicos. Mas isso no significa que a histria da cincia possa ser artificiosamente separada daquela de suas premissas filosficas e ideolgicas. Todavia, a posio de DellAndro reflete de forma bastante fiel a perspectiva dos estudiosos italianos que marca o xito do debate entre as escolas penais. Efetivamente, talvez sobretudo em face da fadiga da discusso, no mais to organizada e fecunda, sobre as premissas filosficas e sobre os dados criminolgicos e sociolgicos, verificou-se uma espcie de reao agnstica, afilosfica ou at mesmo antifilosfica, a qual acabou por confinar em uma dimenso isolada dos problemas que constituam o objeto do debate filosfico entre as escolas, e reivindicando a autonomia da perspectiva tcnica da cincia. Esta, foi o que se disse, tem a ver com o dado jurdico, enquanto as disciplinas filosficas, criminolgicas e sociolgicas se ocupam dos aspectos metajurdicos. Aqui, porm, diga-se per incidens, uma aporia fundamental se colocava na prpria maneira de se operar com o termo jurdico como se pudesse servir a algo sem esclarecer criticamente e portanto filosoficamente o seu contedo. O programa de uma cincia jurdica que reivindicava para si um objeto prprio e autnomo e um princpio prprio e autnomo de conhecimento foi traado por Arturo Rocco em sua famosa proluso sassarense, Il problema e il metodo della scienza del diritto penale, proferida em 1910 (ROCCO, 1933, p. 263 ss.). Tal programa assinalava o divrcio entre filosofia e cincia do direito penal (e tambm entre esta ltima e as disciplinas sociolgicas, criminolgicas, polticas), divrcia que viria, infelizmente, tornar-se dominante no direito penal italiano das dcadas seguintes, no obstante muitas e impactantes reaes contrrias, e viria encontrar sua mais eficaz expresso no nico grande tratado de direito penal que tantou influenciou toda uma gerao de estudantes Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n.53, p.0-000, 2011. 23 Revista da Faculdade de Direito - UFPR, Curitiba, n.47, p.29-64, 2008. e operadores: o tratado de Vincenzo Manzini. Talvez no seja mera coincidncia o fato de que, aps tal divrcio, a cincia penal italiana tenha perdido, em parte, a originalidade de desenvolvimento que antes a caracterizava e que se torna, de certo modo, caracterstica do pensamento alemo, no qual, bem ao contrrio, a relao com a filosofia segue cada vez mais estreito e fecundo. O programa de Petrocelli por uma perspectiva italiana na cincia do direito penal, anunciado na proluso de Napoli, em 1941 (PETROCELLI, 1941, 1952, p. 341 ss.), no obteve todos os efeitos desejados pelo ilustre autor, tambm por conta das rgidas premissas juspositivistas e tcnico-jurdicas das quais partia, e que exasperavam, ao invs de atenuar, o divrcio entre cincia e filosofia produzido pelo vis tcnico-jurdico. Esse era um divrcio cuja culpa talvez fosse mais da filosofia, que no soube dar muito mais cincia, que da prpria cincia, que no soube mais pedir tanto da filosofia, iludindo-se de que poderia resolver internamente, ou melhor, anular, as questes filosficas que a teoria do crime e da pena continuava e continua a colocar. Ou mesmo, recorrendo filosofia, quando os problemas filosficos no fossem mais solucionveis e camuflveis enquanto problemas tcnico-jurdicos, mas quase questionando acerca dos produtos concludos, preparados em uma oficina na qual o jurista no entra, seno eventuamente, como cliente ocasional. Ambas posies traziam consigo o perigo, alis consequncia inevitvel, da tomada de posies acrticas ou ingnuas, e insatisfatrias acerca de toda aquela srie de problemas que so inerentes ao sistema penal e que no podem ser reduzidos elaborao dogmtica da disciplina jurdica positiva ditada pelo legislador. Rocco dizia: debrucemo-nos sobre o estudo do direito, no natural, mas positivo, vigente, e reduziremos assim a cincia jurdico-penal principalmente, seno exclusivamente, assim como j h tempos fez o direito privado, a um sistema de princpios de direito, a uma teoria jurdica, a um conhecimento cientfico da disciplina jurdica dos delitos e das penas, a um estudo, enfim, geral e especial do crime e da pena sob o aspecto jurdico, como fato ou fenmeno regulado pelo ordenamento positivo (ROCCO, 1933, p. 275). J que, escrevia Rocco, a cincia do direito tem elementos prprios com os quais trabalha (...). Tais elementos so normas jurdicas, ou seja, direito objetivo, so direitos e deveres jurdicos subjetivos, ou seja, relaes jurdicas. So sujeitos capazes de direitos e deveres, ou seja, pessoas jurdicas... Fora disso, no h cincia do direito, e nem tampouco cincia do direito penal (ROCCO, 1933, p. 308-9). Reduzir a cincia do direito penal principalmente, seno exclusivamente, a um sistema de princpios de direito: reflitamos sobre essas palavras. Nesse vago reconhecimento da impossibilidade de eliminao de elementos no redutveis a normas, direitos e deveres, reside tambm a expresso de uma verdadeira sensibilidade de jurista e um certo compromisso metodolgico que restava nsito na reduo que Rocco queria operar ao inaugurar a perspectiva tcnico-jurdica. E de fato: o estudo do direito Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n.53, p.0-000, 2011. 24 penal repetia Rocco necessariamente um estudo tcnico-jurdico, pois outros meios no se tm no conhecimento cientfico do direito seno aqueles obtidos por meio da tcnica jurdica (ROCCO, 1933, p. 290). Mas isso no significa, conclua Rocco mais adiante, que o especialista em direito penal no deva assumir, por vezes, as vestes de antroplogo, de psiclogo, de socilogo (ROCCO, 1933) e mais adiante: isso no exclui que o especialista em direito penal tenha que se servir subsidiariamente do critrio filosfico e do critrio poltico (ROCCO, 1933, p. 292). Quando, porm, o penalista o faz repetia Rocco ele deve estar ciente de que nesse momento ele retira a toga para vestir o hbito, mesmo se igualmente rgido, do filsofo e do cientista poltico (ROCCO, 1933, p. 293). Substancialmente, podemos interpretar, no faz o que sabe, no jurista, mas invade o saber de outrem, tornando-se por um momento aprendiz de um outro ofcio. Mas se, como parece admitir o prprio Rocco, no possvel construir o sistema do direito penal apenas com os meios da tcnica jurdica, ou seja, apenas com a elaborao e classificao de dados extrados das normas do direito vigente, e isso porque a norma se refere a fatos, o crime, a pena, que ela no inventa ou cria mas que somente disciplina, ento impossvel compreender plenamente a disciplina penal de tais fatos, os quais Rocco indica corretamente como o objeto da cincia jurdica, sem compreender, com os meios de conhecimento adequados, a estrutura de tais fatos. A norma positiva nos diz o que fazer a seu propsito, mas no nos diz o que aqueles fatos so: no nos diz o que ao, o que causalidade, antijuridicidade, culpabilidade, o que a pena: a norma no nos diz, e isso ainda mais importante, o que a prpria norma e todos sabem, como j demonstrou a notvel obra de Delogu (1957), quo essencial a investigao sobre a estrutura da norma penal para a resoluo de questes sobre a disciplina positiva do direito penal, inclusive aquelas estritamente tcnicas. Sendo assim, e se tal advertncia parece no faltar no prprio ato de nascimento da perspectiva destinada a dominar, at hoje, o direito penal italiano, no uma profunda ingenuidade a concepo segundo a qual ser jurista ou qualquer outra coisa dependa da veste, do manto exterior, como na frtil metfora de Rocco? No se perde de vista, desse modo, a unidade necessria do processo de pensamento que deve conduzir a reconstruo efetivamente jurdica do sistema penal, uma reconstruo que leve em conta todos os meios de conhecimento necessrios para plasmar a complexa matria, a qual deve se transformar em edifcio cientfico? Na veste que coloca, no est o jurista a perder o homem de vista, ou seja, o pensamento que est sob tal veste, e que no cindvel em tantas sees diversas quanto so as disciplinas, abstratamente separadas, capazes de buscar juntas a natureza jurdica de fenmenos que se impem ao estudo do penalista, como o crime e a pena? De resto, a crtica a que no se sujeitou a obra, por tantos aspectos meritria, de Rocco, Manzini e outros representantes do tecnicismo jurdico, por mais vezes e de forma Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n.53, p.0-000, 2011. 25 Revista da Faculdade de Direito - UFPR, Curitiba, n.47, p.29-64, 2008. mais eficaz mostrou (refiro-me aqui aos escritos de Spirito (1932, p. 166 ss.), Malinverni (1939), Altavilla (1926, p. 337) e Nuvolone (1969), entre outros) que eles mesmos, querendo extrair princpios jurdicos apenas do direito positivo e evitar questes filosficas, como a questo da liberdade de vontade, consideradas irrelevantes para o sistema cientfico, acabaram por fazer da filosofia matria de discusso, quando a matria tomada como objeto, por sua intrnseca necessidade, no permite a evaso de tais problemas, considerados de forma por demais simplista como metajurdicos. Assim Rocco, quando define os conceitos de bem, interesse, utilidade e necessidade, em sua fundamental obra sobre o objeto do delito (ROCCO, 1932; MALINVERNI, p. 74); assim Manzini, quando em contradio com o modo decidido pelo qual in limine, em seu tratado, acreditara ter se livrado da filosofia, remete s exigncias da psique e aos conceitos ticos fundamentais e universais para defender, no prprio tratado, os conceitos de capacidade penal e imputabilidade (MANZINI, 1948, p. 488-89); e o mesmo quando o autor, aps ter negado a relevncia da discusso sobre o livre arbtrio, fala de vontade livre, enquanto um fato universalmente compreendido e admitido independentemente de sua valorao filosfica; o que conclui basta para o direito penal (MANZINI, 1948, p. 630 ss.; MALINVERNI, p. 73-74). E os exemplos poderiam se multiplicar ad libitum. 5. Se quisssemos traar agora um quadro do desenvolvimento do direito penal dos anos 30 em diante, constataramos que todos os impulsos mais positivos de renovao que vieram das mais diversas personalidades e estudiosos concorrem, de certa forma, para o fim de reconstituir uma alternativa crtica prevalncia do tecnicismo jurdico (sobre a relao entre o tecnicismo jurdico e as perspectivas alternativas surgidas na Itlia, v. BETTIOL, 1943; BELLAVISTA, 1950; SCARANO, 1952; para a alternativa idealista ao mtodo tcnico-jurdico, MAGGIORE, 1949) ou ao menos de suscitar, na dogmtica penal, um repensar sobre as prprias premissas metodolgicas e sobre os conceitos fundamentais do sistema, que permitiram o desenvolvimento terico pelo qual foram mais alm os resultados obtidos pela escola de Rocco. Um motivo fundamental em torno ao qual ocorreu tal renovao do sistema foi, sem dvida, a relao entre direito e realidade. O tema embasa a obra de Delitala que marca, em 1930, o incio do ltimo perodo do direito penal italiano: Il fatto nella teoria generale del reato. bastante significativo destacar como essa obra, que pela rigorosa elaborao jurdica da noo de fato obteve uma eficcia decisiva na literatura penal italiana, tenha vindo luz quase contemporaneamente a um trabalho de Cammarata sobre a mesma noo, na perspectiva da filosofia e da teoria geral do direito, que tambm teve tanta importncia na cincia jurdica italiana (CAMMARATA, 1929; atualmente PAGLIARO 1960). Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n.53, p.0-000, 2011. 26 O processo que leva lentamente, mas inexoravelmente, a perspectiva do direito penal a abraar, com nova conscincia, as questes de fundo, de gnoseologia, de antropologia filosfica, de filosofia e teoria do direito, de filosofia prtica e poltica, as quais se implicam no trato do crime e da pena, inverso quele com o qual, no Iluminismo, a cincia do direito penal nasce na Itlia sob a gide da filosofia, nascida portanto como filosofia do direito penal. Ali, o processo partia da filosofia e alcanava, com Carrara, a cincia do direito penal; hoje, o processo ainda lento, fragmentrio e de concluso distante, parte da cincia em direo filosofia do direito penal. Seria impossvel, no arco dessas breves anotaes, documentar essa tese de modo analtico e sistemtico, e devemos nos limitar a algumas indicaes sumrias, a alguns exemplos desse discurso cientfico que, no interior da prpria economia redescobre uma temtica ontolgica e filosfica e vai alm da perspectiva tcnico-jurdica; desse discurso que conscientemente renuncia pretenso de explicar o direito atravs do direito, de interpretar as normas e a partir da construir o sistema sem explorar a matria social, os valores tico-polticos aos quais as normas so correlatas, os condicionamentos ideolgicos e polticos que explicam a existncia de tais normas. Enquanto isso, ocorreu todo o desenvolvimento e refinamento da Escola positiva (Grispigni, Ranieri, Guarneri, Santoro e outros), que seguiu integrando as vises formal e substancial do direito, baseando-se na contnua e dialtica relao entre criminologia e dogmtica, ao fundo da qual h uma ateno posta, ao invs da norma, sobre o homem enquanto protagonista do direito penal. Uma relao, essa entre criminologia e dogmtica, que, em anttese ao mtodo formalista, encontrou teorizaes metodolgicas valorosssimas por parte de professores como Vassalli (1959, p. 26 ss.) e interessantes e recentes expresses na obra de estudiosos da nova gerao (CALVI, 1967). No se pode esquecer da grande influncia exercida por Antolisei com seu realismo propugnado em alternativa ao tecnicismo jurdico: sua tese, segundo a qual o fato ou relao regulada pela norma deve servir, ao lado do escopo, como elemento integrante da prpria norma e constitui, portanto, ao lado da norma, diversamente do que sustentava Rocco, o objeto especfico da cincia jurdica (ANTOLISEI, 1940), tinha nsito em si os germes fecundos de desenvolvimento dos quais talvez o prprio Antolisei no estivesse perfeitamente consciente, e que no exauriram toda a sua potencialidade na cincia penal italiana. Trata-se da reintegrao, no estudo do direito penal, por um lado do elemento teleolgico, com o reclame ao escopo da norma e, por outro, do substrato ontolgico, com o reclame ao fato disciplinado por aquela. Duas formas de integrao da perspectiva normativista, que na Itlia encontram, ainda que independemente da influncia da obra de Antolisei, desenvolvimentos crticos e metodolgicos notveis, os quais conduzem conscientemente a cincia esteira dos problemas filosficos (ainda falta na Itlia uma completa doutrina a reunir ambos os aspectos dessa integrao do dado normativo). Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n.53, p.0-000, 2011. 27 Revista da Faculdade de Direito - UFPR, Curitiba, n.47, p.29-64, 2008. Pensa-se sobretudo na grande importncia que, no quadro de renovao do pensamento penal, teve a jurisprudncia dos valores defendida por Bettiol (1943) em tantos escritos significativos, alm da tentativa fascinante de Luciano Pettoello Mantovani (1954) de construir um conceito ontolgico de crime como alternativa ontologia do finalismo alemo de Welzel. Esta ltima ainda foi seguida no mbito da escola napolitana (Santamaria, Latagliata, Fiore e outros) com o resultado (prescindindo da possibilidade ou no de se aderir s premissas ontolgicas e s consequncias dogmticas da teoria, sobre a qual no cabe aqui se pronunciar) de levar ao centro das atenes o liame que vincula funcionalmente qualquer nova considerao ontolgica da ao humana e as novas possibilidades de desenvolvimento para a dogmtica penal (sobre os reflexos do finalismo welzeliano sobre a doutrina italiana, v. DANNERT, 1963; para uma crtica da teoria finalista na perspectiva dos problemas de fundo da teoria geral do delito, v. por todos, na Itlia, o profundo texto de GALLO, 1950). O interesse pelas perspectivas de fundo, de natureza terica e ideolgica, como tambm de natureza histrico-poltica, foi documentado, enfim, por notveis contributos cientficos tambm no mbito da nova escola de Turim (as doutrinas de teoria geral do direito constituem elemento essencial dos escritos penalistas de Marcelo Gallo: para as perspectivas de tipo filosfico-ideolgico e histrico-poltico, vale recordar, respectivamente, GALLO, 1956, p. 422 ss.; e no mbito de sua escola, a monografia de MODONA, 1970), mesmo sendo caracterizadas pela aplicao rigorosa do mtodo tcnico-formal tanto na construo dogmtica como na exegese. Uma prova a mais de que a abertura a perspectivas de fundo no apenas no incompatvel, mas pode, ao contrrio, sustentar e favorecer o desenvolvimento de um mtodo jurdico rigoroso. Por vezes, e no raro, uma breve pgina, acompanhando e introduzindo um trabalho rigorosamente jurdico, que abre o olhar da perspectiva cientfica perspectiva filosfica, como quando, para dar um exemplo dentre os que me so mais caros, no incio de sua bem-sucedida monografia, Pedrazzi (1955), sob a sugesto do grande jurista filsofo que foi Tullio Ascarelli, observa que anteriormente fixao de tipos legais, modelos caractersticos da conduta, frmulas praxeolgicas se deixam individuar na realidade da vida, e que representam as verdadeiras constantes e impem que o olhar do penalista v alm da norma e considere a fenomenologia no disforme, mas j articulada estruturalmente segundo paradigmas carregados de significado humano e social, j que o legislador observa Pedrazzi encontra preconstitudas as estruturas s quais ele pode impor sua disciplina, mas no pode inovar a lgica imanente aos fenmenos. Palavras que implicam uma apurada conscincia filosfica, que no se sobrepe desde fora, mas nasce da prpria lgica interna de um autntico trabalho de jurista, e com as quais a perspectiva cientfica levada, de modo to simples quanto eficaz, s sombras do problema da natureza do fato ou das estruturas lgico-materiais, Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n.53, p.0-000, 2011. 28 que so alguns dos problemas centrais da filosofia jurdica contempornea (v. BARATTA, 1966, p. 227 ss.). Talvez o peso de uma tradio acadmica consolidada contribua ainda a fazer com que na ltima gerao de estudiosos, visualizado o panorama da literatura produzida, seja muito difusa, ainda que no exclusiva, a tendncia a um mtodo rigidamente formalista, que deixe no limite do discurso aquelas questes ou temas que mais se prestariam a levar adiante o lento processo de reaproximao da cincia penal com a filosofia, e a experimentar os resultados obtidos at ento no curso de tal processo. Mas no faltam, nos escritos dessa gerao, sinais de uma madura conscincia dos problemas filosficos de fundo do direito penal. Limitarei-me entre todos a recordar, como afetuosa homenagem a sua memria, a obra que acabou restando infelizmente incompleta e fragmentada do esprito irrequieto de penalista sensvel aos problemas filosficos, metodolgicos, ideolgicos do direito penal, que foi Mario Porzio, prematuramente falecido no auge de sua carreira (PORZIO 1961; 1956). Concluindo essa rpida exemplificao, recordo os escritos com os quais Nuvolone conferiu expresso programtica perspectiva por ele adotada no estudo do direito penal e que na ltima dcada foi levada por Bricola a desenvolvimentos pessoais de importncia notvel tanto no plano metodolgico como no plano substancial. Em Introduzione ad un indirizzo critico nella scienza del diritto penale, proluso proferida em Parma, em 1949 (NUVOLONE 1969, p. 166 ss.), Nuvolone se debrua analiticamente sobre o material de pesquisa sobre o qual o tecnicismo jurdico realmente trabalhou. Resulta que nem mesmo o tecnicismo jurdico conseguiu circunscrever o objeto do direito penal, segundo o prprio programa, apenas s normas do direito positivo e suas relaes. H conceitos, teorias, argumentaes, que delineiam aliunde demonstra Nuvolone , o motivo de sua validade e que o autor ento organiza em torno a cinco pontos, em um vasto quadro do objeto e dos nus da cincia penal. A tarefa da perspectiva crtica proposta por Nuvolone estabelecer a natureza do material com o qual a cincia penal opera, com o qual se constrem os sistemas, e indagar sobre os processos lgicos e algicos do pensamento jurdico. Ainda, em um artigo de 1948 (I fini e i mezzi nel diritto penale), Nuvolone reitera que h elementos e princpios, na parte geral do direito penal, que guardam sua validade fora do direito positivo em particular (por exemplo, os conceitos de causalidade, de dolo, de culpa). E conclui: adquirir a conscincia crtica de tais questes, demarcar a dogmtica do direito positivo (nacional ou comparado) a partir dos princpios cientficos universalmente vlidos, a tarefa para a qual se deve propor, hoje, o jurista (NUVOLONE 1969, p. 155). A recordao de tais palavras de Nuvolone se d em razo de sua importncia na indicao de um caminho correto ao longo do qual o pensamento penal italiano possa seguir na reconstruo de uma relao positiva com a filosofia. O arco da histria dessa relao poder lentamente se voltar altura de seu ponto de partida, mas ao trmino Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n.53, p.0-000, 2011. 29 Revista da Faculdade de Direito - UFPR, Curitiba, n.47, p.29-64, 2008. do processo ao qual quero aqui remeter, no ser mais, como no incio, a filosofia do direito penal que ter feito surgir uma nova cincia penal, mas a cincia penal que ter expresso, desde seu interior, uma nova filosofia do direito penal. Tal diretriz corresponde no apenas a uma vocao atual do direito penal, mas tambm da filosofia do direito. A perspectiva dos estudos filosficos atuais no nos oferecem mais, como no tempo de Beccaria, Carrara ou Ferri, um sistema completo de conceitos a partir dos quais seguir fielmente o pensamento cientfico pela via de uma deduo racional. Hoje, o princpio da filosofia que dever se reconstituir est no mesmo processo da cincia; e a filosofia do direito no quer ser mais uma filosofia acima da cincia, mas uma filosofia dentro da cincia jurdica, no quer ser um saber disposio do jurista desde uma fonte de verdade a esse estranha e superior, mas, no limite, a obra do prprio jurista que assume a conscincia do prprio procedimento e do prprio objeto. Hoje, uma filosofia do direito penal no pode existir seno a partir do interior da prpria cincia do direito penal, se esta quiser ser realmente cincia, e no mera tcnica de manipulao de normas; no pode ser seno a cincia que, segundo um ensinamento ainda perene de Capograssi, faz-se filosofia porque descobre seu prprio valor problemtico. E quando tiver realmente descoberto, talvez ento os prprios termos do problema aqui tratados paream inadequados. Pois se verdade que a vocao da cincia hoje recuperar, pela via da anlise sobre si mesma e sobre o prprio objeto, a sua prpria filosofia, tambm verdadeiro que a vocao da filosofia na cultura contempornea a recuperao do seu ponto de partida positivo e sua funo na cincia, de morrer na cincia para que a cincia viva como saber integral. Conclui-se: a ideia da unidade do saber no nega a sua especializao, e no exclui que no mbito de um mesmo movimento de elaborao cientfica do direito penal e tambm de poltica criminal (esta cinderela, di constat-lo, dos penalistas italianos) o trabalho se reparta entre os estudiosos segundo os aspectos e pontos de vista diversos que podem, para fins prticos, serem separados em relao a uma dada matria. O que conta que tal processo se torne um processo unitrio de saber, atravs de uma verdadeira colaborao entre disciplinas, que seja algo mais profundo que a relao acadmica extrnseca das etiquetas sob as quais elas so, ainda que atomisticamente demais, cultivadas; e que tal repartio e colaborao sejam continuamente sustentadas por todos aqueles que tomam parte da conscincia comum da unidade dos grandes temas em torno dos quais, em cada nova poca, reconstri-se e se renova o pensamento penal: a norma, a ao, a responsabilidade, a culpa, a pena, e sob tudo isso, o homem e a sociedade em que ele vive. Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n.53, p.0-000, 2011. 30 REFERNCIAS ALTAVILLA, Lopera giuridica di Rocco nella visione di un positivista, in Scuola positiva, 1926, I. ANTOLISEI, Il metodo nella scienza del diritto penale (1937), in Problemi penali odierni, Milano, 1940. BARATTA, Il problemma della natura del fatto. 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