ANLISIS OBJETIVO DEL DELITO DE SUSTRACCIN DE

MENORES EN EL CDIGO PENAL

1
Autor: Mag. MANUEL BERMUDEZ TAPIA
Qui iure suo utitur, nemini facit injuriam
(quien usa su derecho, a nadie perjudica)
1. ARTCULO ANALIZADO.
Art. 147. El que, mediando relacin parental,
sustrae a un menor de edad o rehsa entregarlo a
quien ejerce la patria potestad, ser reprimido con
pena privativa de liertad no ma!or de dos a"os.
#a misma pena se aplicar al padre o la madre u
otros ascendientes, an cuando aquellos no ha!an
sido e$cluidos judicialmente de la patria potestad.
2. INTRODUCCIN.
El delito de sustraccin del enor!" en la doctrina nacional #
co$arada" en la %udicatura nacional # en el &'ito de la ense(an)a
%ur*dica se encuentra liitada a una 're+e re,erencia" tan 're+e -ue
$r&cticaente $asa desa$erci'ida.
.ituacin -ue $r&cticaente /a $er%udicado su desarrollo coo ti$o
$enal" tanto doctrinario coo %urisdiccional" al no /a'er estado
acorde a la e+olucin de los conce$tos ane%ados en el &'ito
tutelar ,ailiar.
E+entualente un ,actor a%eno al &'ito %ur*dico 0$oco reconocido #
en e1treo ar'itrario2 /a $eritido esta situacin de liitacin
doctrinaria # %urisdiccional" en $articular en el desarrollo del art*culo
3456 7P: las $ol*ticas # acciones de g8nero a ,a+or de la $o'lacin
,eenina" de%ando en segundo orden de $rioridades el desarrollo de
los derec/os del ni(o o adolescente in+olucrados en los con,lictos de
sus $rogenitores.
Ante la desidia de la doctrina $enal" la e-ui+ocada tesis de la doctrina
ci+il" el $8sio ane%o %urisdiccional del conce$to de sustraccin de
enores!" tratareos de e+aluar algunas consideraciones aditidas
1
A Nicol&s 7o$8rnico 03459 : 3;492 # a <alileo <alilei 03;=4 >
3=4?2" $or decir la +erdad en una 8$oca donde la tierra era cuadrada.
coo dogas! %ur*dicos" /asta deostrar -ue e1iste una iti,icacin
de conce$tos %ur*dicos sin tener un sustento o'%eti+o.
Por ello /areos una inter$retacin de la 'i'liogra,*a -ue rodea al
agistrado $enal" tanto ,iscal coo %u)gador" $or cuanto es la
in,oracin -ue los letrados e$lear&n $ara co$ati'ili)ar sus
$retensiones en la '@s-ueda de un resultado $re+isi'le en t8rinos
$ositi+os.
3. MATRIZ DE CONSISTENCIA DE LA INVESTIGACIN.
.iendo una in+estigacin o'%eti+a" siilar al $lanteaiento de un
tra'a%o de in+estigacin en $ostgrado" se deliitar&n algunas
cuestiones etodolgicas $re+ias.
A. MARCO TERICO.
Nuestro arco terico se liita a un &rea interdisci$linaria de tres
instituciones: derec/o $enal 0$or el delito anali)ado2" derec/o tutelar
,ailiar 0$or las instituciones anali)adas2 # derec/o ci+il 0res$ecto de
las o'ligaciones # res$onsa'ilidades de los $rogenitores2
B. PROBLEMA.
.iendo el o'%eto de la in+estigacin anali)ar el art*culo 3456 del 7P" el
$ro'lea -ue $retende anali)ar el autor es: AE1iste un desarrollo
o'%eti+o en el &'ito %urisdiccional # doctrinario del delito de
sustraccin de enores de la $atria $otestadB
C. HIPTESIS DE TRABAJO.
En el Poder Cudicial" Ministerio P@'lico" doctrina ci+il" $enal # tutelar
,ailiar" as* coo en la docencia uni+ersitaria" el ti$o $enal de
sustraccin de enores de la $atria $otestad no /a sido
correctaente anali)ado" al ni+el de e1istir contradiccin de
conce$tos" instituciones" lo cual /a $ro+ocado una distorsin de la
a$licacin de derec/os" $er%udicando sustancialente a los ni(os"
-uienes se encuentran en el edio del con,licto entre los adultos"
generalente sus $rogenitores.
D. INFORMACIN PARA LA INVESTIGACIN.
a. Daria'les.
Dado -ue anali)areos la $r&ctica %urisdiccional # la doctrina %ur*dica"
nuestras +aria'les se di+iden en tres ni+eles:
a.3. +aria'les inde$endientes.
Patria Potestad!" tenencia!" ti$o $enal de sustraccin de enor!
a.?. +aria'les de$endientes.
derec/o de +isitas del $rogenitor so're su /i%o!
a.9. +aria'les e1tra(as.
Legislacin de g8nero!" legislacin 'asada en acciones a,irati+as
distorsionadoras de relaciones ,ailiares entre $rogenitores e /i%os!"
$resuncin de +ictiacin $or ra)n de g8nero en el sistea
%udicial!" desidia %urisdiccional!" errores %ur*dicos # %urisdiccionales
en el sistea %udicial!.
.i 'ien co$artios el criterio -ue e$lea 7arlos Raos N@(e) de
se(alar -ue la di+isin de +aria'les es una anera de $ri+ar al
estudiante de $ostgrado de -ue se grad@e
?
" /eos utili)ado las
/erraientas e$leadas en la actualidad $or-ue los in+estigadores
estudiados no /an $odido clasi,icar correctaente las +aria'les"
dando resuelto un tea inco$leto.
'. Indicadores.
'.3. Doctrina es$eciali)ada! en ateria tutelar ,ailiar" derec/o
$enal # derec/o ci+il.
'. ?. Curis$rudencia reco$ilada en te1tos es$eciali)ados.
E. OBJETIVO DE LA INVESTIGACIN.
Desacreditar la actual teor*a %ur*dica # $r&ctica %urisdiccional en el
desarrollo del ti$o $enal de sustraccin de enor de la $atria
$otestad e%ercida $or un $rogenitor.
F. CARACTERSTICAS DE LA INVESTIGACIN.
Los 8todos de in+estigacin utili)ados" /an sido:
a. M8todo literal: toda +e) -ue el derec/o $enal no $uede /acer
inter$retaciones e1tensi+as" -ueda el an&lisis de la $atria
2
7arlos Raos N@(e). 7o /acer una tesis de derec/o 0# no
en+e%ecer en el intento2 Lia: <aceta Cur*dica" ?EE?. P$. 33=
$otestad! ,rente a la tenencia!" as* el legislador /a#a coetido
error en la denoinacin de la institucin ci+il.
'. M8todo del ratio legis o 8todo lgico. En derec/o $enal no se
$uede solucionar! un con,licto generado $or el legislador"
ra)n $or la cual slo utili)areos el 8todo lgico de
inter$retacin.
c. M8todo /istrico: la doctrina # el sistea %udicial" insisten en
a$licar %uris$rudencia o'soleta # con re,erencia a legislacin
derogada" ra)n $or la cual anali)areos las instituciones
seg@n su 8$oca de +igencia.
d. M8todo sociolgico: el ti$o $enal de sustraccin de enores!
es un ti$o $enal -ue in+olucra teas co$leentarios" coo
+iolencia ,ailiar" ra)n $or la cual en la in+estigacin se
$rocurar& entender las ra)ones $or las cuales la le# est&
des,asada de la realidad social.
4. ANLISIS DOGMTICO DEL ARTCULO.
A. Bi! J"#$%i&'.
Luis Braont Arias" se(ala -ue la li'ertad! es el 'ien %ur*dico a
cautelarF sin e'argo # en coincidencia con Luis Re#na"
consideraos -ue el +erdadero 'ien %ur*dico es la $atria $otestad!"
considerado a-u8l derec/o coo el +*nculo de guarda" cuidado #
res$onsa'ilidad -ue une al $rogenitor con su /i%o
Igualente se se(ala su do'le diensin coo derec/o>de'er # -ue
cual-uiera de estos &'itos si es +ulnerado" es $asi'le de $ro+ocar
una denuncia $enal.
B. A(!) A&)i*'.
Por la descri$cin del ti$o $enal 0ediando relacin $arental" -ue
$uede ser 'iolgica o %ur*dica2" slo $uede ser agente acti+o de este
delito el $rogenitor A! 0$adreGadre2 -uien /a sustra*do! a su /i%o.
C. A(!) P+,i*'.
En ,ora concordante con la descri$cin del agente acti+o" slo el
$rogenitor B! 0adreG$adre2" $uede ser el agente $asi+o" $or cuanto
slo los $rogenitores tienen el derec/o de la $atria $otestad. En tal
sentido" deduce al Luis Braont Arias" cuando inclu#e en este
ac&$ite a los enores coo agentes $asi+os!" $or cuanto ser*a
i$osi'le -ue e%er)an $atria $otestad so're s* isos.
Pro'a'leente el legislador /a#a incurrido en error en la descri$cin
del ti$o $enal en el segundo $&rra,o del art*culo 3456 7P" al con,undir
tenencia! con $atria $otestad!" $ero este error no $uede generar
una inter$retacin a'ierta" -ue en el derec/o $enal est& $roscrito.
D. C-./0i&,.
El segundo $&rra,o del art*culo 3456 7P" se(ala -ue los ascendientes
del $rogenitor cali,icado coo agente acti+o" $ueden ser catalogados
coo c$lices de este delito" al tener el t8rino otros
ascendientes!.
E. A&)' )$/i&'.
El art*culo se(ala dos actos! con,iguradores del ti$o $enal: la
sustraccin! # el re/usaiento de entrega!.
> 7on el acto de sustraccin" $odeos entender todo acto
coetido $or un $rogenitor" conducente a a$artar!" ale%ar!"
se$arar! a un enor de edad res$ecto del otro $rogenitor.
> 7on el re/usaiento de entrega" $odeos entender a-uellas
ani,estaciones en las cuales un $rogenitor se resiste a +ariar
su! situacin de tenencia e,ecti+a so're su /i%o.
H'ser+ando esta regulacin # +incul&ndola a los e,ectos
$r&cticos" /a# un error de co$rensin en el $rogenitor" $or
cuanto con la de+olucin del enor" no $erder& la $atria
$otestad" sino -ue +ar*a su relacin %ur*dica al acceder a otra
,ora de +*nculo" el cual es regulado %udicialente o
e1tra%udicialente $or el r8gien de +isitas.
Este error del $rogenitor" in+alida la con,iguracin de dolo!" $or
tanto.
Tanto el agente acti+o!" el agente $asi+o! coo el acto t*$ico!
con,iguran el ti$o o'%eti+o del art*culo 3456 7P.
F. Ti/' ,"12)i*'.
Nuestro sistea $enal /a deterinado -ue $ara -ue un agente
encontrado cul$a'le asua una res$onsa'ilidad $enal" de'e /a'er
con,igurado inicialente la coisin de una accin!.
Para -ue se realice tal accin!" este agente de'e estar en $leno uso
de sus ,acultades $ara as* deterinar una conciencia! # +oluntad!.
.ituacin -ue nuestra %uris$rudencia tanto ordinaria en la +*a $enal
coo constitucional lo /a con,irado" tal coo se $uede a$reciar en
la Curis$rudencia reca*da en el E1$ediente N6 E3E>?EE?>AIGT7"
Presidencia de Al+a Hrlandini" cu#a suilla es: el $rinci$io de
cul$a'ilidad e1ige &s -ue la si$le a,ectacin de deterinados
'ienes %ur*dicos!" reconociendo el a1ioa no /a# $ena sin dolo o
cul$a!" el cual e1ige -ue el actor 0agente acti+o2 /a#a actuado con
+oluntad de a,ectar ['ienes %ur*dicos de los agentes $asi+os]!.
Este eleento de an&lisis se torna +alios*sio cuando analiceos la
%uris$rudencia re,erencial! -ue /eos u'icado en la 'i'liogra,*a" $or
cuanto no /a considerado el eleento del dolo! en los i$utados de
delitos de sustraccin de enores.
G. C'!,".+&i-!3)!)+)i*+.
Dado -ue es un delito de resultado" con lo cual concordaos en este
$unto con Luis Re#na" Luis Braont Arias # Ca+ier Dilla .tein
0Derec/o $enal. Parte es$ecial. Lia: .an Marcos" 3IIJ2F nos
a$artaos de la isa" al anali)ar el $ro'lea de la te$oralidad en
la deterinacin de la tentati+a # consuacin.
A7u&ndo el acto de%a de ser una tentati+a # se con+ierte en delito
consuadoB La situacin es casu*stica # de'er& el agistrado
$onderar no slo los /ec/os ateria de denuncia" sino e+entualente
la coisin de otros delitos +inculados a este &'ito" coo lo es la
+iolencia ,ailiar" en $articular la $sicolgica en el $rogenitor
a,ectado # so're todo con los enores.
La accin de re/usar! en este sentido $odr*a o,recer a#ores
$ro'leas $ara su deterinacin" si consideraos -ue esta negacin
de accin $ositi+a $uede ser ani,estada slo oralente 0no te
entrego!2 o +*a accin inediata 0+ariacin de doicilio del agente
acti+o2.
Acciones intiidatorios -ue en realidad no necesariaente con,iguran
una a#or gra+osidad a la situacin $or anali)arse # -ue $uede ser
solucionado inclusi+e a ni+el $olicial o ,iscal" a tra+8s de acciones
disuasi+as.
En ca'io cuando anali)aos el acto de sustraer! $odr*aos
$ro+ocar inclusi+e acciones en el &'ito internacional 0sustraccin
internacional de enores2 con lo cual la tutela %udicial e,ecti+a $ara el
agente $asi+o se torna en un +*a crucis i$osi'le de ser solucionado.
En ,ora co$leentaria" la +iolencia ,ailiar #a de $or s* est&
con,igurada" al e1istir una accin +iolenta de $or edio" -ue $uede
ser ,*sica 0sustraccin en s*2 o $sicolgica 0aena)as o
aedrentaientos2
El an&lisis del tie$o ra)ona'le! $or tanto re$resenta un $ro'lea
-ue slo se $uede anali)ar indi+idualente # e1ige un a$lio criterio
de inter$retaciones a los agistrados.
H. P!+.
A sa'iendas -ue nuestro sistea $enal es e1ageradaente lento $ara
i$oner una sancin $enal" la reducida carga $uniti+a del ti$o $enal
$erite la i$unidad en estos delitos denunciados.
I. A/0i&+&i-! % 0+ /!+.
Dado -ue el legislador slo consider la $ena $ri+ati+a de li'ertad
coo la @nica a ser a$lica'le" es ,acti'le -ue el %ue) a$li-ue el
art*culo ;56 7P 0sus$ensin de la e%ecucin de $ena2" claro est& si el
sistea $erite /acer una in+estigacin # un %u)gaiento $or de'a%o
de los dos a(os" situacin -ue es i$osi'le $ara el caso $eruano.
Por los antecedentes" la re+isin de resoluciones %udiciales as* coo
la ala $ra1is %urisdiccional" consideraos -ue el delito de
sustraccin de enores es un delito i$osi'le de ser a$licado en el
$a*s.
J. C'!,&"!&i+, &i*i0,
Toda +e) -ue la +*a $enal es o'soleta $ara anali)ar situaciones de
+iolencia ,ailiar en las relaciones entre $rogenitores" -ueda en
consecuencia la +*a ordinaria $ara solucionar estos con,lictos.
Para ello" una e+entual sentencia con condena ,ire $or delito de
sustraccin de enor" $odr*a %usti,icar # sustentar el $edido del
$rogenitor +*ctia 0agente $asi+o2 de solicitar al %u)gado
es$eciali)ado en ,ailia" la sus$ensin o liitacin de derec/os
+inculados a la $atria $otestad # tenencia al otro $rogenitor 0agente
acti+o2 res$ecto de los /i%os" 'a%o el sustento del inciso e2 del art*culo
5;6 7NA 0altratos ,*sica o entalente [+iolencia $sicolgica]2.
De este odo" se garanti)ar& al $rogenitor con derec/o de tenencia
una esta'ilidad eocional $ara s* isa # al enor se le garanti)ar&
su desarrollo $sicolgico li're de toda ani,estacin de +iolencia.
E1$licacin ordenada" seg@n ni+el de $roteccin a$licado $or los
%u)gados de ,ailia en el Per@ 0u%eres" ni(os # adolescentes2.
Igualente o'ligar&n al $rogenitor sin tenencia a guardar una
conducta -ue no a,ecte a su /i%o" sin necesidad de una sancin $enal
-ue $odr*a $ro+ocar a#ores con,lictos sociales # una so're carga
%udicial innecesaria.
4. LAS PARTES INVOLUCRADAS.
Dado -ue nos +aos a liitar" e1$resaente # deli'eradaente" a la
in,oracin -ue rodea al agistrado $eruano" +aos a considerar los
eleentos accesi'les! $ara el an&lisis del ti$o $enal de sustraccin
de enor!.
A $esar de -ue etodolgicaente este ni+el de desarrollo de'*a
estar des$u8s del $unto siguiente 0an&lisis de %uris$rudencia en
te1tos re,erenciales2" de'eos u'icarlo $re+iaente" $or cuanto ser*a
un error anali)ar cuestiones $enales sin considerar a los $ersona%es!
-ue inter+ienen en los ti$os $enales descritos.
Igualente /aceos e1$resa re,erencia a $ersona%es! $or cuanto
este conce$to a$l*a el uni+erso de las $ersonas -ue $udieran
in+olucrarse en el desarrollo del ti$o $enal.
En este orden de ideas" consideraos coo $ersona%es! -ue
$artici$an en el desarrollo del art*culo $enal" son:
A. 5M!'#,6
De con,oridad a la redaccin del li'ro III del 7digo 7i+il +igente" el
t8rino enores! es un conce$to -ue la legislacin $enal /a
i$ortado" sin considerar la actuali)acin de conce$tos -ue /a
$lanteado el 7digo del Ni(o # Adolescente" nora -ue se con+ierte
en es$ec*,ica! ,rente a la gen8rica! del cdigo sustanti+o.
Ba%o esta introduccin" cuando en el ti$o $enal se descri'e al enor
de edad!" se de'e /acer la adecuacin conce$tual a los ni(os #
adolescentes -ue en detalle regula el 7NA.
ADe'er*a /a'er una odi,icacin legal ante el error conce$tualB .er*a
e1cesi+o este $lanteaiento" $or cuanto la isa doctrina $erite la
adecuacin conce$tual" sin la necesidad de una accin $ol*tica en el
Legislati+o.
B. P#'(!i)'#,.
La re,erencia ediando relacin $arental! $erite liitar el &'ito
de accin de los agentes slo a los $rogenitores 0tanto 'iolgicos
coo $or accin legal2
C. P+#i!), +,&!%i!),
Al e1istir la re,erencia a -uien e%er)a la $atria $otestad! se con,unde
el derec/o de tenencia! con la $atria $otestad" el cual slo $uede
corres$onder a los $rogenitores" ientras -ue el $rier derec/o
$uede ser a$liado a los ascendientes del enor" usualente
a'uelos # t*os.
Por tanto ni la le# ni la doctrina nacional /an considerado a este
sector! in+isi'le" -ue el legislador in+oluntariaente lo /a
consignado coo eleento a tutelar" res$ecto de su +inculacin con
sus descendientes 0nietos o so'rinos2. Pro'lea -ue de'e su origen a
la con,usin de conce$tos ci+iles.
D. T#&#', *i!&"0+%', + "! /#'(!i)'#.
.i 'ien en el 7P" no /a# una a$ertura a terceras $ersonas a%enas a
una relacin troncal con el enor! res$ecto de la $osi'ilidad de ser
incluidos coo agentes $asi+os o acti+osF e1iste una realidad social
-ue los u'ica en el &'ito de los $ersona%es -ue rodean a los
$rogenitores.
Las nue+as $are%as esta'les" las $are%as e+entuales # /asta los
aantes e1traatrioniales de los $rogenitores constitu#en un
eleento -ue di,*cilente son considerados en el &'ito
%urisdiccional" tanto en t8rinos acti+os 0$or la unin con la $ersona
-ue tiene el +*nculo troncal con el enor2 coo negati+o 0res$ecto de
las liitaciones al $rogenitor con el +*nculo troncal con el enor2.
Igualente la doctrina /a reali)ado una oisin ine1$lica'le so're el
tea" coo si el derec/o no ,uera re,le%o de la realidad social.
E. M+(i,)#+%',
En la redaccin $enal no ,iguran ni en ,ora e1$l*cita ni +*a
inter$retacin e1tensi+a" $ero la realidad de la $r&ctica %udicial los
u'ica en este sentido coo aliados! de los $rogenitores +ictias de
+iolencia ,ailiar" recurrentes a denunciar la sustraccin de sus /i%os.
Al res$ecto encionareos 0slo $or citar a odo de an8cdota #
re,erencia2 -ue ientras e%erc*a la $residencia de la 7orte .u$erior
de Custicia de Lia" Mar*a Za+ala Dalladares" se %usti,ica'a -ue slo
u%eres integra'an los %u)gados es$eciali)ados de ,ailia
9
. .ituacin
ine1$lica'le" $or cuanto en la actualidad /a# des$ac/os en la isa
corte" con agistrados +arones. AKeiniso e1ageradoB
La en un conte1to o'%eti+o" el n@ero de denuncias $ro$uestas $or
las adres" -ue en t8rinos o'%eti+os es a'ruadoraente
a#oritario" /a $ro+ocado -ue los agistrados e1tiendan la
$erce$cin de -ue slo las u%eres son los su%etos $asi+os de los
delitos contra la ,ailia" sin considerar -ue en el &'ito %ur*dico" las
e1ce$ciones son un ecaniso +&lido $ara garanti)ar casos sui
generis.
7. PLANTEAMIENTO DE PROPUESTA.
Art. 147. C.P. ! que mediando re!aci"n parenta!, sustrae un ni#o o
ado!escente de quien ejerce !a tenencia, ser$ reprimido con !a
suspensi"n de !a patria potestad.
%i e! pro&enitor se reh'sa a entre&ar a! ni#o o ado!escente a quien
ejer(a !a tenencia, ser$ reprimido con !a suspensi"n de !a patria
potestad ) !a inha*i!itaci"n se&'n sea e! caso que re&u!a e! art. +,-
CP.
.anto e! acto de !a sustracci"n como e! rehusamiento de entre&a,
imp!ican una e/a!uaci"n tempora! ) da#o psico!"&ico en e! ni#o o
ado!escente, a car&o de! fisca! ) de! equipo mu!tidiscip!inario de!
Poder 0udicia!, para que e! fisca! resue!/a judicia!mente.
8. ANLISIS CRTICO DE LA BIBLIOGRAFA 9
JURISPRUDENCIA E:ISTENTE.
En este $unto" slo anali)areos las ,uentes 'i'liogr&,icas $u'licadas
a $artir del inicio del nue+o siglo -ue /an tra'a%ado en el &'ito de la
sisteati)acin de %uris$rudencia $enal" en $articular a-uella -ue /a
3
En dic/a $residencia /u'o el $edido e1$reso de trans,erencia de
distrito %udicial de $arte de un %ue) +arn con la es$ecialidad de
,ailiaF dic/o $edido ,ue rec/a)ado con el encionado arguento.
sido eitida $or la 7orte .u$rea de la Re$@'lica # $or el Tri'unal
7onstitucional.
Para co$leentar la direccin de nuestro o'%eti+o" indicaos -ue
nos /eos liitado a recurrir a las 'i'liotecas &s +isitadas $or los
agistrados" coo la de la Acadeia de la Magistratura" del
Ministerio P@'lico" de la PU7P # del INPE77P.
Deli'eradaente no nos reitireos a una in+estigacin directa -ue
'ien $udiera estudiar el uni+erso de resoluciones a ni+el de casacin
o de %uris$rudencia de i$ortancia # de alto +alor re,erencial" $or
cuanto estas ,uentes no son las &s accesi'les a los agistrados
$eruanos de la es$ecialidad $enal" $or su dis$ersin # $or la
co$le%idad en cuanto al an&lisis indi+iduali)ado.
Htro eleento i$ortante $ara seleccionar la 'i'liogra,*a a ser
anali)ada" es la +inculacin con el 7digo del Ni(o # del Adolescente
0?EEE2" $or-ue no $odr*aos citar %uris$rudencia anterior a este a(o
dado -ue la in,oracin ser*a o'soleta $ara cual-uier re,erencia
+&lida.
Kinalente" al anali)ar las ,uentes &s e$leadas $or los
agistrados" letrados # es$ecialistas doctrinarios" $odeos llegar a
considerar -ue e1isten eleentos @tiles $ara +alidar nuestra /i$tesis
$rinci$al" la cual desarrollareos in e1tenso en el $unto de
conclusiones!.
Encontraos coo conclusin antici$ada" a ser toada en cuanta"
-ue la es$eran)a de encontrar %uris$rudencia re,erencial" a ni+el de
in,oracin co@n" accesi'le # de 'uena calidad" entendi8ndose
desde el $unto de un e+entual agistrado # no desde la $ers$ecti+a
del in+estigador" es u# liitadaF de lo $oco -ue /a#" encontraos
-ue el resultado ,inal de la e+aluacin no es $ositi+o" tal coo se
$uede o'ser+ar a continuacin.
.o're la 'ase del art*culo $enal ateria de este tra'a%o" citareos
tres ni+eles de ,uentes 'i'liogr&,icas" cada una de ellas desarrolladas
en orden re,erencial a su $u'licacin.
A. F"!), 1i10i'(#;<i&+, =" !' >+&! #<#!&i+ '
%,+##'00' +0 %0i)' % ,",)#+&&i-! % .!'#,.
a. 0urisprudencia pena!. jecutorias pena!es de !a Corte %uprema
de 0usticia (111723441). Lia: Instituto Peruano de 7iencias
Penales" ?EE?. De autor*a de Reiner 7/ocano Rodr*gue) #
D*ctor Dalladolid Zeta.
No $oseeos in,oracin so're los datos acad8icos de los
autores ni de la edicin de la $u'licacin.
'. 5odernas tendencias do&m$ticas en !a jurisprudencia pena! de
!a Corte %uprema. Lia: <aceta Cur*dica" ?EE;. De autor*a de
7onstante 7arlos M+alos Rodr*gue) # de Mer# Eli)a'et/ Ro'les
Brice(o.
El tira%e de la $u'licacin es de ;";EE e%e$lares.
Mer# Ro'les es Mag*ster en Derec/o Penal" tiene estudios
doctorales # cuenta con e1$eriencia en la %udicatura en el Poder
Cudicial. 7onstante M+alos es Kiscal Pro+incial Ad%unto Titular
es$eciali)ado en lo $enal del Distrito Cudicial de La Li'ertad.
c. 0urisprudencia Pena!. %entencias de !a Corte %uprema de
0usticia de !a 6ep'*!ica. (.omos 7, 77 ) 777). Lia: <ri%le#"
?EE=. De autor*a de Cos8 Luis 7astillo Al+a.
El autor es docente de la Acadeia de la Magistratura # en su
/o%a de +ida no detalla estudios de Postgrado.
d. 8a e/o!uci"n de !a 0urisprudencia pena! en e! Per'. 0Toos I"
II # III2. Lia: .an Marcos" %ulio ?EE=" de Miguel P8re) Arro#o.
El te1to /a sido editado con un tira%e de ;EE e%e$lares.
El autor ,ue Docal .u$erior .u$lente de las 7ortes .u$eriores de
Madre de Dios" .an Mart*n # Lia Norte # actualente dirige el
Instituto Peruano de 7riinolog*a # 7iencias Penales 0INPE77P2.
Igualente es Doctor en Derec/o $or la Uni+ersidad
7o$lutense de Madrid" # docente en la Acadeia de la
Magistratura # otras uni+ersidades del $a*s.
e. 0urisprudencia ) precedente pena! /incu!ante9 %e!ecci"n de
jecutorias de !a Corte %uprema. 0Toos I # II2 Lia: Palestra"
no+ie're ?EE=. del autor 78sar .an Mart*n. El tira%e de la o'ra
,ue de 3"EEE e%e$lares.
El autor actualente es Docal .u$reo Titular de la 7orte
.u$rea de la Re$@'lica" $ro,esor de $re # $ostgrado en la
Ponti,icia Uni+ersidad 7atlica del Per@" Acadeia de la
Magistratura # otras uni+ersidades del $a*s.
Es Doctor en Derec/o # actualente se desen+uel+e coo
Presidente de la .ala -ue %u)gar& al e1 Presidente Al'erto
Ku%iori Ku%iori.
B. F"!), 1i10i'(#;<i&+, =" >+&! "!+ ##-!+
i!)#/#)+&i-! % /#i!&i/i', )")0+#, <+.i0i+#, ?3'
/#i!&i/i', /!+0,.
,. C"di&o Pena!. Actua!es tendencias jurisprudencia!es de !a
pr$ctica pena!. Lia: <aceta Cur*dica" agosto ?EE?. De autor*a
de Dino 7arlos 7aro 7oria.
Es Doctor en Derec/o $or la Uni+ersidad de .alaanca" tiene
una $asant*a en el Ma1 PlancN de Aleania # es docente de
+arias uni+ersidades en el $a*s.
En el te1to soeraente se se(alan las %uris$rudencias: E1$.
34=J>IJ 09E>E=>IJ2" E1$. 9JEJ>IJ 0?;>33>IJ2" E1$. =?33>I5
0?I>E3>IJ2 # E1$. Mo#o'a'a I5>EE=?>??EIE3>CP>E?>.P>E3
0la ,uente original es de un te1to de Keli$e Dilla+icencio
Terreros2
La %uris$rudencia citada en su totalidad es de los a(os 3II5 #
3IIJ # /a sido toada estando +igente los $ar&etros
regulatorios del 7digo 7i+il 0a(os anali)ados 3II5 # 3IIJ2"
situacin -ue $ara el a(o de $u'licacin 0?EE?2 $or la +igencia
del 7NA" de'*an -uedar en o'soletas" al ser ina$lica'les dic/as
%uris$rudencias.
g. 6:&imen Pena! Peruano. 0a'ril ?EE5>a'ril ?EEJ2 Bogot&:
Legis" a'ril ?EE5.
La $u'licacin encargada al de$artaento de correccin de
Legis>Per@" no indica en la cantidad de e%e$lares i$resos"
$ero s* se(ala -ue es la segunda edicin 0-ue en realidad ser*a
la segunda i$resin2
Ba%o esta re,erencia" anali)areos la $riera %uris$rudencia
encionada en la $&gina 33=" $or cuanto es una re,erencia a la
Curisdiccin ordinaria" $asando a e1$licar la segunda en el
$unto 7!.
32 O 4E3=. Padres sus$endidos en el e%ercicio de la $atria $otestad
$ueden coeter sustraccin de enor. Kuente: 7.C. .an
Mart*n. .entencia" Dicie're E4GIJ. E1$. N6 EE=?>??EIE3>CP>
E?>.P>E3. Docal Ponente: Zu'iate Reina.
Un error usual en la doctrina" %uris$rudencia # en a $r&ctica
,orense es considerar -ue el $rogenitor +arn $ara coete este
delito" de'e /a'er tenido $re+iaente una sancin ci+il
0sus$ensin de la $atria $otestad2
En realidad" los $rocesos ci+iles de ,ailia # $enales" tienen
$rocediientos" conce$tos # ni+eles de a$licacin di,erentes # si
'ien una sus$ensin de $atria $otestad es en e,ecto una
sancin" no corres$onde al &'ito $enal su e%ecucin.
Las sus$ensiones de $atria $otestad # /asta la eliinacin de la
$atria $otestad a un $rogenitor son ni+eles de re,erencia
e1treos -ue el agistrado dis$one $ara garanti)ar una a#or
$roteccin al enor. Para lo cual slo se $ueden /acer e$leo
de las noras del 77 a ni+el re,erencial en concordancia con la
nora es$ec*,ica -ue es el 7NA" dnde se u'ican los art*culos
546 0de'eres # derec/os de los $adres2" 5;6 0sus$ensin de la
$atria $otestad2" 5=6 0+igencia de la $atria $otestad2" 556
0e1tincin o $8rdida de la $atria $otestad2" 5J6 0restitucin de
la $atria $otestad2" 5I6 $eticin de sus$ensin o $8rdida de la
$atria $otestad2 # JE6 0,acultad del %ue)2
Igualente la doctrina es$eciali)ada se(ala -ue la $atria
$otestad no se liita con un di+orcio o se$aracin" $or cuanto
el conce$to -ue se de'e e$lear &s # es$eci,icar es el de
tenencia! o guarda!. Lgica -ue sustenta el art*culo 5=6 del
7NA.
Ante estas descri$ciones" si o'ser+aos la %uris$rudencia
seleccionada!" $odeos a$reciar:
3.a2 0P2 seg@n el inciso cuarto del art*culo cuatrocientos
sesenta # seis del 77 la $atria $otestad se sus$ende 0P.2!
Al res$ecto" -ue$a se(alar -ue esta re,erencia legal" /a sido
%#'(+%+" $or la segunda dis$osicin ,inal del T.U.H. del
7digo del Ni(o # del Adolescente 0D... N6 EE4>II>CU.2
>derogacin e1$resa>.
3.'2 se sus$ende en el caso del art*culo trescientos cuarenta
del iso 7digo" esto es" cuando en un $roceso de di+orcio se
con,*a los /i%os al $adre o adre" el otro -ueda sus$endido en
el e%ercicioF P
La ala re,erencia a esta %uris$rudencia" radica en el /ec/o de
-ue al $arecer es la era transcri$cin de una %uris$rudencia
antigua # no se /an actuali)ado las re,erencias al 7NA.
3.c2 P coo reglas de conducta de'e ,i%arse en +*a de
integracin -ue el sentenciado re$are los da(os ocasionados
$or el delito" $re+isto en el inciso cuarto del art*culo cincuenta #
oc/o del 7P!.
La %uris$rudencia aludida" no indica -ue la nora citada slo
est& en re,erencia a casos de reglas de conducta $ara casos de
condenas condicionalesF de'i8ndose /a'er se(alado" $or las
concordancias al 77 0dado -ue la %uris$rudencia es de 3IIJ2 la
e+entualidad de una sancin a#or o odi,icacin de la +igente
si el sentenciado +uel+e a reali)ar una conducta siilar.
Nuestra co$rensin # ,undaento de la sugerencia" radica en
el /ec/o -ue el su%eto acti+o de este delito est& sentenciado"
con lo cual #a e1iste una condena ,ire. .i e1iste #a una
condena" no se entiende $or-u8 el %ue) $enal se +uel+e
indulgente!.
/. ! c"di&o pena! en su jurisprudencia. Lia: <aceta Cur*dica"
a#o ?EE5" 'a%o la coordinacin de Kederico Mesinas Montero.
Las $articularidades -ue inciden en la i$ortancia del te1to
$ara la $resente in+estigacin" son:
i. Tira%e de J"9EE e%e$lares.
ii. Di,usin de la casa editora a ni+el nacional.
iii. .isteati)acin de todos los art*culos del 7digo Penal 0a
di,erencia de los $rieros te1tos anali)ados2
.in e'argo" el an&lisis del te1to de <aceta Cur*dica"
laenta'leente no es $ositi+o" tal coo se $uede o'ser+ar a
continuacin" $riero $or ra)ones etodolgicas:
a2 7oge la totalidad de las citas $u'licadas $or Dino 7arlos 7aro
7oria 0?EE?2" las cuales /an sido descartadas $or ser
o'soletas e incongruentes con el 7NA.
'2 No 'usca la ,uente originaria" al re$roducir un te1to citado
de ,uente deri+ada" coo es la in+estigacin de Keli$e
Dilla+icencio Terreros.
.in e'argo # $ara e,ectos de continuar con nuestro an&lisis"
desarrollareos la %uris$rudencia reco$ilada" esta +e) en
e1tenso.
4
32 O =E;. .ustraccin de enor. Eleentos del ti$o $enal. E1$. N6
34J=>IJ>Lia. 0$&gina ?4=2
La %uris$rudencia citada se(ala estos eleentos:
el /ec/o -ue el agente de'e de conocer -ue se le /a $ri+ado
del e%ercicio de la $atria $otestad 0ti$icidad o'%eti+a2!
el agente de'e concurrir el eleento de ti$icidad su'%eti+a
consistente en el dolo constituido en el /ec/o -ue el agente
de'e actuar a sa'iendas -ue e1iste tal i$ediento legal
0ti$icidad su'%eti+a2!.
A nuestro criterio" las dos re,erencias citadas est&n al
tra'a%adas" $or las siguientes ra)ones:
No todos los agentes" tanto a ni+el acti+o coo $asi+o"
conocen los ni+eles de a$licacin $enal de sus actos"
en $articular res$ecto del conce$to de sustraccin de
enor!F $or lo tanto" al $odr*a /acer el %ue) # ,iscal
en estos casos" e-ui$arar acciones e+aluadas en el
e1$ediente en ti$os $enales" $or-ue no e1iste el
eleento dolo! 0conciencia # +oluntad2.
La realidad sociocultural nacional" arcadaente
ac/ista" es $erisi'le a los actos de sustraccin de
enores de $arte de los $rogenitores 0tanto $adre
coo adre2 $or cuanto no es ,acti'le /acer e1tensi+a
la ,igura $enal a toda la ciudadan*a" dada la
i$osi'ilidad aterial de su co$rensin al no ser un
conce$to e-ui+alente a la $u'licidad registral!" a $esar
de -ue est& con,igurada en una nora $enal.
Ba%o esta e+aluacin" el dolo coo eleento '&sico $ara
con,igurar una in+estigacin ,iscal en el &'ito $enal no e1iste
# sor$rende en e1ceso" -ue se /a#a llegado a desarrollar el
$roceso al @ltio ni+el" al e1istir una resolucin %udicial.
4
A di,erencia del te1to de Dino 7arlos 7aro 7oria" desarrollaos las
resoluciones e1$uestas en el te1to de <aceta Cur*dica" $or -ue es un
te1to u# e1tendido # -ue /a sido $u'licado en el a(o ?EE5.
En este sentido" el $rinci$io de o$ortunidad no ,ue actuado en
el Ministerio P@'lico" el ,iscal no /a +alorado el an&lisis del
conce$to conciencia! # +oluntad! en el i$utado # el %ue)
$enal 0i$erdona'le2 /a +alidado todos estos errores"
eitiendo una sentencia %udicial 'asada en a$licacin de
conce$tos al ,undaentados e incorrectaente a$licados.
?2 O =E=. .ustraccin de enor. Negati+a de entrega del enor.
E1$. N6 9JEJ>IJ>Lia.
El e1$ediente citado" tiene el error etodolgico de no
encionar -u8 $ersona es el agente acti+o" ra)n $or la cual
/areos uso de la inter$retacin e1tensi+a del t8rino
e$leado encausada! a ra)n del g8nero # $odr*aos concluir
-ue se trata de la a'uela 0e+entualente la adre de la adre
del enor ateria de litigio2
A nuestro criterio" consideraos -ue /a# dos errores en esta
%uris$rudencia:
E+aluacin del acto! cuestiona'le # %udiciali)ado de
sustraer!
.i del iso resuen de la %uris$rudencia citada se
des$rende la descri$cin del /ec/o $uni'le la
conducta de la encausada" consistente en la negati+a a
entregar al enor -ue ,uera de%ado $or la adre en su
+i+iendaP! 0su'ra#ado nuestro2" $odeos $lantear
leg*tiaente:
A7o es $osi'le sustraer un enor de edad cuando
e1iste entrega $re+ia sin e%ercicio de +iolencia de $or
edioB
AEl dolo de la a'uela est& con,iguradoB
ALa +oluntad de un agente 0-ue no tiene relacin
$arental2 cuenta $ara la con,iguracin del ti$o $enalB
ALa a'uela $uede ser agente acti+o del delitoB
ALos a'uelos $ueden tener derec/os de $atria
$otestadB
7onsiderar la +alide) del t8rino rele+ante! $ara
cali,icar una accin t*$ica.
AQu8 acto no es rele+ante $ara el an&lisis de un delitoB
La deterinacin de lo -ue es rele+ante o de lo -ue es
intrascendente son ad%eti+os cali,icati+os! no
+inculantes $ara el desarrollo del an&lisis del ti$o
$enal.
92 =E5. .ustraccin de enor. 7onducta t*$ica. E1$. N6 I5>EE=?>
Mo#o'a'a. 7aro 7oria. P$. 994. 0.ic2. En la encin a esta
%uris$rudencia! se /ace una deri+acin de la ,uente a un te1to
a%eno a la ,uente directa" al /acer re,erencia al te1to de 7arlos
7oria 7oria" sin indicar etodolgicaente en -u8 li'ro se
u'ica la $&gina 994" citada. Error -ue su'sanaos en esta
in+estigacin.
Podr*aos no considerar +&lida esta ,uente %uris$rudencial" $ero
la liitada in,oracin nos o'liga a continuar con el an&lisis" el
cual tiene un eleento $ara resaltar.
7oo acierto est& el /ec/o de encionar una regla de
conducta al agente acti+o" lo cual usualente no es
u# citado en la %uris$rudencia $enal.
Pero ta'i8n se des$renden dos errores conce$tuales:
coete delito de atentado contra la $atria $otestad el
incul$ado -ue desconociendo la sentencia -ue asigna
la $atria $otestad de su /i%o a su e1 cn#uge" sustrae
al enor # lo lle+a a donde 8l reside!.
No se dan los eleentos de ti$icidad o'%eti+a #
su'%eti+a del delito" $or cuanto la accin ,ue e%ecutada
$or el incul$ado cuando a@n no e1ist*a resolucin
%udicial -ue deterine -uien de'*a e%ercer la tenencia
$ro+isional del enor!. 0su'ra#ado nuestro2
En el &'ito ci+il" la $atria $otestad de un $rogenitor
so're su /i%o" est& +igente /asta -ue la resolucin -ue
deterin la $8rdida de dic/o derec/o" -uede
consentida o ,ire.
En este sentido" as* se deterine la sus$ensin de la
$atria $otestad" este derec/o no se e1tingue sino slo
$or causas esti$uladas e1$resaente en los art*culos
5;6 # 556 del 7NA.
L a $esar de la dure)a de esta situacin" e1iste en
@ltio sentido el art*culo 5J6 del 7NA -ue le $erite al
$rogenitor recu$erar los derec/os so're su /i%o" en una
@ltia alternati+a de +inculacin %ur*dica.
Rec/o el an&lisis" consideraos -ue el %ue) $enal en estos dos
casos reali)a una inter$retacin errnea de conce$tos ci+iles" al
e-ui$arar los conce$tos de tenencia! 0-ue ,ueron asignados
%udicialente en un &'ito %udicial ,ailiar2 a los de $atria
$otestad!.
En este ni+el de desarrollo del an&lisis" se reitera -ue la $atria
$otestad" slo se $uede liitar tanto $or sus$ensin coo $or
$8rdida del derec/o # no $uede ser restringida a un /ec/o
terciario coo lo es el di+orcio 0# la se$aracin2" tal coo lo
deterina el art*culo 5=6 7NA.
Dado -ue nuestro inter8s ,ue el de anali)ar esta %uris$rudencia"
coo @ltio eleento a ser denunciado" est& el error
etodolgico" dado -ue la re,erencia 'i'liogr&,ica citada a Dino
7arlos 7aro 7oria" en realidad res$onde a una in+estigacin
reali)ada $or Keli$e Dilla+icencio Terreros 0+8ase cita # J;3"
$&gina 994 del te1to del $rier autor2
42 =EJ. .ustraccin de enor Ine1istencia de e%ercicio de la $atria
$otestad $or denunciante. E1$. N6 =?3>I5>Lia.
La @ltia %uris$rudencia e+aluada" tiene el siguiente error
0reiterati+o2
si cuando se i$ut el /ec/o in+estigado la adre denunciante
no se encontra'a e%erciendo la $atria $otestad de su enor
/i%a" en consecuencia no concurren los re-uisitos $ara la
ti$i,icacin del delito de sustraccin del enor!.
Curis$rudencia -ue reitera el error de /acer e-ui+alente la
tenencia! a la $atria $otestad!" tal coo se des$rende de la
re,erencia su'ra#ada.
C. F"!), 1i10i'(#+<$+, =" +!+0i@+! 2"#i,/#"%!&i+
&'!,)i)"&i'!+0.
i. 0urisprudencia pena! constituciona!. %e!ecci"n de %entencia de!
.ri*una! Constituciona! re!e/antes en materia pena!, procesa!
pena! ) de ejecuci"n pena! (344423444) sumi!!adas ),
resumidas Lia: Curista editores" a#o ?EE;. De autor*a del
$ro,esor de Derec/o $enal de la Uni+ersidad Inca <arcilaso de
la Dega" Luis Miguel Re#na Al,aro.
El autor" no registra t*tulo de $ostgrado $ero s* una $roli%a
$roduccin 'i'liogr&,ica.
.o're el an&lisis de las dos %uris$rudencias del T7" $odeos
se(alar
32 O E1$. N6 ;4J>?EEE>R7GT7. Arturo Corge 7/il*n Ro%as. Lia.
Atentado contra la $atria $otestad.
.o're la 'ase del an&lisis de la Resolucin e1$edida $or la .ala
7or$orati+a Transitoria Es$eciali)ada en Derec/o P@'lico de la
7orte .u$erior de Custicia de Lia" -ue declara'a la
i$rocedencia del $edido de Ra'eas 7or$us sustentado $or el
$rogenitor Arturo 7/il*n Ro%as a ,a+or de sus dos enores /i%os"
estaos de acuerdo con el ,allo del T7" $riero $or -ue se /ace
un an&lisis deri+ado de:
La re,erencia e1$resa a la +*a co$etente $ara
resol+er con,lictos de tenenciaG$atria $otestad" el cual
es el ,uero ordinario.
Igualente el ecaniso a$licado $or la .ala 7or$orati+a
Transitoria Es$eciali)ada de Derec/o P@'lico es correcto" a
ra)n de:
A$licacin del inter8s su$erior del ni(o" al $eritirse la
continuidad de la tenencia de los enores a los
denunciados" con la re,erencia los enores sie$re
estu+ieron 'a%o la $roteccin directa de los
denunciados!. [no se /ace re,erencia a la $atria
$otestad" -ue no est& en de'ate]
Ponderacin de derec/os en de'ate" al e1istir dos
$osiciones contra$uestas: o'struccin del +*nculo
$aterno ,ilial con el actor sostiene -ue los e$la)ados
[denunciados] +ienen reteniendo a la ,uer)a [a los
enores] incluso /an llegado al e1treo de i$edirle
al actor $oder +erlos # 'rindarles cuidado!" ,rente al
inter8s su$erior del ni(o.
A $esar de -ue la .ala del PC coo el iso T7 no /a#an
tenido re,erencia alguna del conce$to o'struccin del +inculo
$aterno ,ilial!" del desarrollo del caso # de los autos" se
des$rende -ue el $adre no $udo sustentar la liitacin de
derec/os de sus /i%os # -ue su cuidado +*a tenencia a ,a+or de
terceros ,ailiares est& $rotegido $or la le#.
?2 O E1$. N6 J;I>?EEE>R7GT7. Lessica Liliana Dalde) 7ru). Puno.
Derec/os de tutela # tenencia del enor de'en ser dilucidado
en la +*a ordinaria.
La %uris$rudencia no tiene +inculacin con derec/o sustanti+o
alguno" $or cuanto el iso T7 se(ala -ue no es la +*a $ara
dilucidar un con,licto de tutela.
%. 0urisprudencia pena! de! .ri*una! Constituciona!. Lia: <aceta
Cur*dica" a#o ?EE= 036 edicin2. De autor*a de 7onstante
7arlos M+alos Rodr*gue) # Mer# Eli)a'et/ Ro'les Brice(o.
No /a# %uris$rudencia +inculante # re,erencial so're el delito de
sustraccin de enores" sin e'argo el te1to alcan)a
%uris$rudencia constitucional -ue $uede ser +inculante $ara el
desarrollo %urisdiccional ordinario de una causa so're la
ateria" al desarrollar las sentencias de los E1$edientes N6
3?9E>?EE?>R7GT7" 78sar Ru'erto Tineo 7a'rera 0de'ido
$roceso # oti+acin de las resoluciones %udiciales2 # el
E1$ediente N6 399E>?EE?>R7GT7" Marcial Mori D&+ila 0de'ido
$roceso" derec/o a la de,ensa # dis$oni'ilidad de recursos $ara
acceder a la tutela %udicial e,ecti+a2
N. 6:&imen Pena! Peruano. 0a'ril ?EE5>a'ril ?EEJ2 Bogot&:
Legis" a'ril ?EE5.
.o're el an&lisis de la segunda %uris$rudencia citada en el te1to
de Legis:
92 O 4E35" atentados a la $atria $otestad # /&'eas cor$us.
Kuente: T7. .ent. Cun. 39G?EE=. E1$. N6 J3I>?EE;>PR7GT7.
Presidente Al+a Hrlandini.
Ra# una con,usin de los conce$tos de sustraccin! con
secuestro!" -ue sin de,orar la sentencia" s* $udo /a'er
$ro+ocado un error en la %urisdiccin ordinaria" si toaos en
cuenta el cu$liiento o'ligatorio de sus decisiones.
Inter$reta 'ien el T7 al /acer correcto uso del inter8s su$erior
del ni(o! al considerar -ue no /u'o +iolacin de derec/os" toda
+e) -ue el enor en cuestin est& 'a%o cuidado de sus a'uelos"
+alor&ndose la o$inin de este de no -uerer +i+ir con su adre
0$or los castigos ,recuentes2 o con su $adrastro 0$or -ue toa
uc/o # le castiga2" a $esar de la re,erencia e1$resa de la edad
cronolgica 0nue+e a(os2
Ba%o esta consideracin la %uris$rudencia constitucional $ro+oca
un @ltio coentario" -ue no /a sido atendido ni $or la
%udicatura ordinaria ni $or la doctrina es$eciali)ada.
Al tener el enor in+olucrado nue+e 0I2 a(os" el Pleno
del T7" /a considerado -ue esta edad es el l*ite
$ositi+o $ara ser toado en cuenta!" con,ore la
regulacin se(alada en el art*culo J;6 del 7NA"
de%&ndose en detriento de derec/os a los ni(os
enores de nue+e a(os" a -uienes su o$inin slo ser&
res$etada con ser escuc/ada.
.i 'ien el T7 /a generado una resolucin u# i$ortante $ara
el &'ito de la es$ecialidad ,ailiar" no de'eos de%ar de
considerar -ue estaos en un conte1to di,erente" coo es el
an&lisis de conce$tos $enales # e1iste un Ra'eas 7or$us
$lanteado de $or edio.
A. LAS CAUSAS DE LOS ERRORES JURISDICCIONALES
Luego de anali)ar las ,uentes &s recurri'les $or los agistrados
nacionales cuando tienen -ue resol+er una denuncia o e1$ediente
so're el delito de sustraccin de enores" es necesario /acer una
s*ntesis de las $ro'a'les causas degenerati+as en el desarrollo
%uris$rudencial # doctrinario del tea -ue nos a+oca.
A. L+ ,&+,+ 1i10i'(#+<$+ *i!&"0+!).
En el $a*s" los autores -ue desarrollan teas +inculados al &'ito
tutelar ,ailiar no son escasos" sin e'argo cuando $roducen
'i'liogra,*a" sus &'itos de in+estigacin est&n ,ocali)ados a teas
de atrionio" di+orcio" +iolencia ,ailiar ,*sica" desarrollo del
conce$to de alientos" tenencia" tutela.
En l*neas generales una $roduccin liitada al &'ito del desarrollo
doctrinario de instituciones" no incidiendo en teas no+edosos
$lanteados en el &'ito de la realidad social.
Igualente es co$licado entender las ra)ones $or las cuales la
a#or*a de los autores oiten anali)ar delitos +inculados al &'ito
tutelar ,ailiar" conociendo los de,ectos de la doctrina $enal so're el
$articular.
7oo conclusin $arcial $odr*aos se(alar el $oco inter8s tanto a la
doctrina coo a la isa $r&ctica ,orense so're este tea -ue ,ora
$arte de la unin de dos disci$linas" la $enal # la tutelar ,ailiar.

B. L', ##'#, ! 0+ ,i,).+)i@+&i-! % 2"#i,/#"%!&i+
./0+%+ &'.' 1i10i'(#+<$+ #<#!&i+0.
De los te1tos anali)ados coo ,uentes re,erenciales" $odeos
o'ser+ar los siguientes errores:
1) E1tensin de la +igencia te$oraria de la %uris$rudencia
$ro+ocada $or el 77 03IJ32" derogada en ,ora e1$l*cita $or el
7NA 0?EEE2 so're teas # derec/os +inculados a ni(os #
adolescentes. T8ngase $resente los a(os de re,erencia de los
e1$edientes anali)ados.
2) Ultra acti+idad en la +igencia del 77 03IJ32 res$ecto del
ane%o de conce$tos de $atria $otestad! en la institucin del
atrionio.
C. L', ##'#, % 0+ %'&)#i!+.
32 I$ortacin de conce$tos ci+iles derogados $or nora
es$ec*,ica" en la inter$retacin $enal a$licada a casos
concretos desarrollados en la %urisdiccin ordinaria.
?2 Escaso conociiento de conce$tos ci+iles" generacin de
errores conce$tuales" en el caso es$ec*,ico de $retender /acer
una e-ui+alencia entre los conce$tos de tenencia! con $atria
$otestad!.
.lo $or citar un te1to de toda la 'i'liogra,*a re,erencial"
anali)areos el de Luis Re#na 0Delitos contra la ,ailia!2 $or
ser el te1to &s es$eciali)ado # encontraos:
> ala de,inicin del agente acti+o 0se se(ala -ue carece!
de la $atria $otestad del enor. P$. 3392F cuando en
realidad los $adres nunca carecen! de este derec/o"
sal+o causas es$eciales" -ue inclusi+e se $ueden
odi,icar con resolucin %udicial.
> e-ui+alencia de custodia! con $atria $otestad! 0$$.
3342F en caso de se$aracin 0no necesariaente di+orcio2
un $rogenitor tiene la tenencia! ientras -ue al
$rogenitor restante se le concede derec/o de +isitas!.
> liitacin a /ec/os $roducidos luego de la se$aracin
atrionial 0A# las uniones de /ec/oB" Alas relaciones
e+entuales -ue generan e'ara)oB P$. 33;2F -ue$a
se(alar -ue el art*culo ;6 de la 7onstitucin" regula las
uniones de /ec/o 0sin i$ediento atrionial2.
> tenencia del enor a cargo del su%eto acti+o 0el cual no
ocurre necesariaente" cuanto este /ace entrega del
enor a sus $adres o terceros ,ailiares. P$. 33;2F .uele
suceder las denuncias de un $rogenitor a los a'uelos"
-uienes /an rece$cionado al enor a $eticin del otro
$rogenitor. 0+er los casos %uris$rudenciales citados2
> sus$ensin de la $atria $otestad en caso de
deterinacin de tenencia %udicial 0$$. 33;2F Los %ueces
no $ueden ni sus$ender ni decretar la e1tincin de la
$atria $otestad en una sentencia de di+orcio" slo regulan
derec/os secundarios" coo tenencia # +isitas 0sal+o
casos e1treos # es$eciales2.
> e%ercicio de $atria $otestad liitada en caso de
se$aracin $or causa es$ec*,ica" $or e%e$lo en caso de
adulterio 0$$. 33=2F En este $unto se incurre en un error
de inter$retacin al citar la %uris$rudencia del E1$ediente
?II?>IJ>Lia" la cual ,aculta a una u%er ad@ltera a
$eranecer con su /i%a.
A di,erencia de este caso" cuando el $rogenitor +arn es
causante de la se$aracin" se le restringen 0inclusi+e se
sus$enden2 la a#or*a de sus derec/os so're sus /i%os
sal+aguardando todas sus o'ligaciones econicas" sin
considerar -ue la relacin entre $adre>/i%o no se /a
-ue'rado" a di,erencia de la relacin entre los adultos.
Esta liitacin a una relacin $atrionial # econica del
$adre $ro+ocador de la se$aracion" +a en detriento de
las relaciones $ersonales # a,ecti+as -ue $udiere tener o
antener con sus /i%os" situaciones -ue no son $re+istas
en las resoluciones %udiciales.
> e$leo ultra acti+o de una nora derogada 0art. 94E
772" a $esar de estar +igente el art*culo J46 7NA.
92 No /a# una de,inicin concreta so're el /ec/o ateria de
an&lisis" con,igurado so're el +er'o rector sustraer!.
H's8r+ese el iso error en casi todos los e1$edientes
anali)ados.
Error -ue $odeos a$reciar en Luis Braont Arias 0Manual de
Derec/o Penal. Parte Es$ecial. Lia: .an Marcos" 3II4. P$.
3?I. Rei$reso # actuali)ado @lti$les o$ortunidades2
42 Escaso desarrollo de las categor*as $enales $ara de,inir a los
su%etos $asi+o # acti+o del il*cito.
;2 Auto liitacin doctrinaria res$ecto de su +inculacin con la
nora en cuestin" $or-ue no se tra'a%a so're la isa
nora $erite en una a$licacin e1tensi+a en cuanto a la
deliitacin de los c$lices.
=2 Liitado car&cter cr*tico res$ecto de la con,iguracin $enal"
considerando -ue la @ltia odi,icacin al art*culo ateria de
an&lisis se $rodu%o con la Le# N6 ?J5=E" $u'licada el 34 de
%unio de ?EE=.
52 No /a# un desarrollo del trataiento $enal de un delito
+inculado a la +iolencia ,ailiar -ue se reali)a entre los
$rogenitores.
J2 Kinalente no /a# un correcto e$leo de la %uris$rudencia a
utili)ar coo re,erencial" $or e%e$lo Luis Re#na %usti,ica la
e-ui+ocada inter$retacin de los +ocales .aen) Paloino"
Canet Tello <ilardi # 7aren 7a'ello Mataala en el
E1$ediente ?II?>I5: en un caso de -ue se dio $or acreditada
la e1istencia de adulterio $or $arte de la cn#uge" sostu+o -ue
la a#or $eranencia -ue +iene anteniendo la ni(a de die)
a(os de edad" en co$a(*a de su adre" con la cual
desarrolla su +ida $ersonal" ,ailiar # acad8ica en t8rinos
norales" /acia necesario -ue la tenencia de la enor
$erane)ca a ,a+or de la adre!.
;
5
Luis Re#na Al,aro. Delitos contra la ,ailia. Lia: <aceta Cur*dica"
?EE4. $$. 33=.
Desarrollareos &s adelante nuestras cr*ticas so're el
contenido de la %uris$rudencia citada" no sin antes se(alar -ue
la sentencia es de un $roceso %udicial del a(o 3II5 # $or tanto
es o'soleta $ara un an&lisis die) a(os des$u8s.
7r*ticas en $articular" so're los as$ectos sustanti+os" $or
cuanto los %u)gados es$eciali)ados en ,ailia siguen
to&ndolas coo +&lidas" dado -ue dos de tres agistradas
citadas siguen en la %udicatura ,oran $arte de la Docal*a
es$eciali)ada en Kailia de la 7orte .u$erior de Custicia de
Lia.
D. E0 /#&%!) 5,/"#i'6.

Resoluciones con origen es$urio 0.$urius2 entendi8ndose el t8rino
coo ,uente %uris$rudencial degenerati+a res$ecto de la
%uris$rudencia conte$or&nea" $or su origen o naturale)a errnea.
Al tener los agistrados acceso a ,uentes 'i'liogr&,icas tan
e1tendidas coo ,&ciles de recurrir 0al igual -ue los letrados2" es de
+erse -ue ante casos # circunstancias es$eciales" no e$lear&n los
conce$tos tericos de anera correcta" $or-ue utili)an ,uentes
%urisdiccionales es$urias!.
No se $uede entender -ue se $retenda +alidar %uris$rudencia eitida
en los a(os 3II5 # 3IIJ" se tenga un desarrollo inter$retati+o
e-ui+ocadoF situacin ine1$lica'le en autoresGdocentes uni+ersitarios
de reconocido ni+el" lo cual a nuestro criterio constitu#ente un
agra+ante en la etodolog*a a ser utili)ada.
Kinalente las ,uentes e$leadas no $ueden ser +alidadas $or-ue los
isos agistrados /an incurrido en error tanto dog&tico coo de
inter$retacin de las noras tuiti+as de derec/os.
B. PROBLEMAS FCTICOS EN EL DESARROLLO LEGAL 9
JURISDICCIONAL DEL DELITO.
.u$erando el &'ito terico desarrollado /asta este $unto"
$asareos a descri'ir algunos $ro'leas o'ser+ados en el &'ito
$rocesal.
A. R,/&)' %0 )i./' % i!*,)i(+&i-!C
/#'&,+.i!)' ? %)#.i!+&i-! % /!+ Di##i,'#i+E.
La liitacin a un $er*odo de dos a(os coo $ena &1ia" #a de $or
s* genera la un argen -ue ,a+orece una i$unidad cau,lada a
,a+or del su%eto acti+o del il*cito.
.i el argen de i$osicin de $unicin es *nio" la $ena $or lo
general tendr& una 'arrera in,ran-uea'le de su$erar" $or cuanto la
sola in+estigacin ,iscal 0-ue inclu#e la in+estigacin a cargo de la
Polic*a Nacional2 e1cede un $roedio cercano a los seis eses.
En la eta$a de ,orali)acin de denuncia" igualente las e1ce$ciones
$re+ias # dilaciones $rocesales de los denunciados $ro+ocan un
atraso en la deterinacin de una res$onsa'ilidad $enal.
.in considerar si el $roceso es ordinario o suario" sin considerar si
el $roceso ser& guiado con las reglas del 7digo de Procediientos
Penales o del 7digo Procesal Penal" ine+ita'leente los $la)os
$rocesales $ara la in+estigacin" %u)gaiento # deterinacin de la
$ena en estos delitos" e1igen la $ronta i$leentacin del Nue+o
7digo Procesal Penal en todo el &'ito nacional" $or cuanto la
cualidad oral # las ,acultades otorgadas a los ,iscales -ue dic/a nora
regula no $ueden es$erar" en $articular $ara las +*ctias de estos
delitos.
Ba%o esta consideracin # so're una real $roteccin al desarrollo
$sicolgico del ni(o o adolescente" igualente el ,iscal $odr*a tener
e%or ,acultades $ara resol+er un con,licto social # %ur*dico sin
necesidad de -ue el $ro'lea ingrese a sede %udicial.
Lo anterior no indica -ue esteos en la $osicin de conutar estos
delitos" $ero de,initi+aente la llaada de atencin del ,iscal # de la
isa PNP /acia el $rogenitor -ue reali)a la sustraccin" $odr*a
odi,icar su conducta e-ui+ocada # con ello" el iso sistea de
$roteccin al enor se legitia.
B. P#'10.+, % /+#&i+0i@+&i-! 2"%i&i+0.
La gran a#or*a de agistrados en el &'ito tutelar ,ailiar son
u%eresF circunstancia -ue genera una sus$icacia terror*,ica" si
consideraos -ue los registros ci+iles de los agistrados de la 7orte
no necesariaente in,oran si son se$arados o tienen $ro'leas en
sus relaciones atrioniales.
=
6
A la ,ec/a el autor del tra'a%o" cuenta con in,oracin $ersonal de
cada agistrado del &'ito ,ailiar de las 7ortes .u$eriores de
Custicia de Lia" 7allao" 7ono Norte de Lia" La'a#e-ue # La
Li'ertad 0tanto en el &'ito acad8ico" $ro,esional coo social2
7ircunstancia -ue se traslada a los agistrados $enales -ue
resuel+en denuncias de sustraccin de enores" cuando el
denunciante es el $rogenitor +arn. De lo contrario" o'ser+en los
e,ectos de la %uris$rudencia reca*da en el E1$ediente ?II?>I5 de la
7orte .u$erior de Custicia de Lia.
1F. RELATIVIZACIN DE LAS GARANTAS PROCESALES.
A. D#&>' % %<!,+.
De las %uris$rudencias anali)adas" o'ser+aos -ue todas estas /an
$ro+ocado una sentencia ,ireF .ituacin -ue no /a de'ido
$roducirse" $or cuanto en la a#or*a de los su%etos 0acti+os2 no se
con,iguran los eleentos necesarios de dolo! # conociiento del
da(o o a,ectacin! # $or tanto" el Ministerio P@'lico no de'i si-uiera
$lantear la denuncia corres$ondiente.
Igualente los errores en la de,ensa de los acusados $or coisin de
delito de sustraccin de enores /a sido de,iciente" al no o'ser+ar
estas cr*ticas en cuanto a la deterinacin del dolo!.
.i el a'ogado de,ensor" el ,iscal $enal # el %ue) $enal /an generado
todo un $roceso $enal /asta $ro+ocar una sentencia" la cualidad de
-ue el agistrado conoce los $rinci$ios del T*tulo Preliinar del
7digo Penal #a son cuestiona'les # slo este /ec/o o'%eti+o
$er%udica la de,ensa isa del acusado.
B. D1i%' /#'&,'
APodr*a e1istir garant*a al de'ido $roceso cuando los agistrados
0tanto $enales coo ci+iles2 no inter$retan correctaente lo
conce$tos tuiti+os $ara ni(os # adolescentesB
C. P#i!&i/i' % '/'#)"!i%+%.
De la in,oracin reco$ilada" se conclu#e -ue los ,iscales no /an
e$leado ni la inter$retacin adecuada en el an&lisis de los
$roducto de cuatro a(os de la'or +inculada a la acti+idad %udicial # si
'ien estos datos no $ueden ser $u'licados en res$eto a los derec/os
,undaentales de los agistrados" $eriten generar una total
sus$icacia so're el ecaniso de e%ercer %urisdiccin! en teas en
los cuales son $arte ta'i8n in+olucrada" en $articular $or-ue la
a#or*a de agistradas asuen sus res$onsa'ilidades ,ailiares en
,ora autnoa # sacri,icada.
eleentos del delito de sustraccin de enores ni son $rocli+es a
reali)ar una inter$retacin 'asada en conce$tos del derec/o tutelar
,ailiar.
11. CONCLUSIONES GENERADAS A PARTIR DE
ERRORES.
A. D<'#.+&i-! %0 &'!&/)' 5i("+0%+%6 !)# 0',
/#'(!i)'#,.
.i $ara el caso de los $rogenitores +arones" cuando son causantes de
la se$aracin se les restringe derec/os so're sus /i%os" en $articular
res$ecto de la tenencia" liit&ndolos a un r8gien de +isitas su%eto a
la discrecionalidad del otro $rogenitor # res$aldo del %u)gado"
A$or-u8 $ara el caso del e1$ediente N6 ?II?>I5 las agistradas no
utili)aron el a1ioa u'i eade ratio" ide ius! 0a igual ra)n" igual
derec/o2B
En t8rinos constitucionales" el segundo $&rra,o del art*culo =6
es$eci,ica -ue los dos $rogenitores 0$adres!2 tienen iguales de'eres
# derec/os. En ,ora co$leentaria los art*culos I96" I46 # I;6 del
7NA no /acen distincin so're -u8 $rogenitor se /ar& res$onsa'le de
una a#or carga res$ecto de sus o'ligaciones con sus de$endientes.
.i las noras no indican di,erencias" estas slo $ueden regularse
so're la 'ase de la realidad ,ailiar" caracter*sticas indi+iduales de
cada $rogenitor # el conte1to econico de los $rogenitores. L slo
'a%o estas consideraciones $odr*a gra+arse una a#or
res$onsa'ilidad a un $rogenitor" al adecuarse la nora al conte1to
$articular.
A odo de deterinacin de $osicin $ersonal res$ecto del
E1$ediente ?II?>I5" $ro$orcionado $or Luis Re#na" si el ,allo se
/u'iera dado des$u8s de la entrada en +igencia del 7NA
consideraos -ue la de,ensa del $adre!" de'i $lantear:
a. Que%a ante la .ala $or +iolacin al $rinci$io de igualdad
constitucional" $or cuanto 8l! $adre 'ien $udo atender
las necesidades econicas" sociales # a,ecti+as de su
enor /i%a en concordancia al Inter8s .u$erior del Ni(o
AH es -ue un $adre no $uede cu$lir con este $rinci$ioB
'. Denuncia $enal $or $re+aricato" ti$o 3!. .iendo la
7onstitucin de 3II9" Le# Hrg&nica del Poder Cudicial # el
iso 7digo 7i+il +inculantes al caso concreto"
consideraos -ue la deterinacin de $re+alecer el
derec/o de la adre ad@ltera contra+iene el art*culo DI
del T*tulo Preliinar del 77" dado -ue la adre no tiene
leg*tio derec/o! ,rente al derec/o o'%eti+o! del $adre.
c. Denuncia $enal $or $re+aricato" ti$o ?!. Estando en
+igencia el art*culo 3IJ4 del 77. 0da(o oral2 es inaudito
-ue se ,alle a ,a+or de -uien coetiese un acto
considerado $er%udicial $ara otro su%eto. Toda +e) -ue se
trata de un $roceso %udicial en el &'ito tutelar ,ailiar"
la indeni)acin no era $atrionial" sino ci+il! con la
+ariacin de la tenencia a ,a+or del $adre.
d. Denuncia $enal $or $re+aricato" ti$o 9!. Al sustentar un
,allo contrario a la dis$osicin del art*culo ?9;6 del 7digo
7i+il" -ue regula e1$resaente la o'ligacin de los
$rogenitores $or 'rindar $roteccin" educacin #
,oracin. AQu8 $roteccin $sicolgica # oral $uede
'rindarse en una relacin ad@lteraB" AQu8 educacin
oral! $uede 'rindarseB" AQu8 ,oracin oral! $uede
e1istir con los e%e$los de un $rogenitor ad@lteroB
e. A$elacin ante la 7orte .u$rea de Custicia" $or cuanto
no se /an garanti)ado los derec/os $sicolgicos de su
enor /i%a" no se /a garanti)ado una i$arcial $or
g8nero! # $or-ue la .ala no /a considerado el da(o
oral! -ue un $rogenitor ad@ltero /a generado en contra
del otro $rogenitorF -ue en el iso sentido" la .ala no
/a considerado el art*culo ?;56 del 77.
,. A$elacin ante la 7orte .u$rea de Custicia" $or cuanto
no se /an o'ser+ado los siguientes art*culos en el ,allo:
i. Art. ?99. Kinalidad de la ,ailia.
ii. Art. ?94. Igualdad entre cn#uges 0Alas acciones de
g8nero otorgan +enta%as ,rente a situaciones
casu*sticasB2
iii. Art. ?9;. De'eres de los $adres. los $adres est&n
o'ligados a $ro+eer /#')&&i-!C %"&+&i-! ?
<'#.+&i-! de sus /i%os enores!. A.e ,undaento
o'%eti+aente la Resolucin $ara contra+enir
dis$osiciones e1$resas del 7digo 7i+ilB
i+. Art. ?JJ. De'er de ,idelidad en el atrionio.
+. Art. 995. A$reciacin de la conducta des/onrosa $or
el %ue).
g. Denuncia ante el 7onse%o Nacional de la Magistratura a
e,ectos de e+itar la rati,icacin en el cargo de
agistrados" a ra)n de -ue las agistradas no conocen
ni sa'en inter$retar los art*culos del T*tulo Preliinar: D
0orden $@'lico # 'uenas costu'res" siendo nulo el ,allo
de la .ala" o Ala oral $eruana adite el adulterioB2 #"
DII 0Iura no+it curia" sin necesidad de -ue las de,ensas
legales la /u'ieran $lanteado" los %ueces tienen o'ligacin
de conocer! en grado su$erlati+o su$erior a todo
a'ogado las noras ci+iles2"
/. Denuncia ante edios de $rensa" $or cuanto la +ariacin
de los $ar&etros orales de la sociedad" no es un acto
-ue suceda todos los d*as. Igualente la $roteccin
$sicolgica -ue de'e garanti)arse a la enor no se
garanti)a" $or cuanto se le $eritir& +alidar un acto
inoral. AQu8 es &s $er%udicial $ara la ni(a" $ara el
$rogenitor +*ctia # $ara la isa sociedadB
i. Denuncia $or $re+aricato al no inter$retar
adecuadaente # a$licar +iolentaente los art*culos 9S
0a +i+ir en un a'iente sano2" 4S 0integridad $s*-uica2"
=S 0$ersonalidad2 # JS 0a +i+ir en una ,ailia2 del 7NA"
$or $
Que$a se(alar coo @ltio $unto la $osicin 0ine1$lica'le2 del
Ministerio P@'lico de no a$elar la Resolucin del E1$ediente ?II?>I5.
ADe'eos considerar -ue estu+o de acuerdo el Kiscal .u$erior con el
,alloB" ADe'eos considerar -ue el Ministerio P@'lico a+ala los
-uie'res de los $ar&etros orales en el $a*sB" ADe'eos considerar
-ue la legalidad!" $reisa de la institucin" slo est& resguardada en
el &'ito $enalB" APor -u8 no se a$el al ,allo" si generalente los
,iscales sie$re a$elan a todoB
B. D<'#.+&i-! %0 &'!&/)' 5i!)#G, ,"/#i'# %0
!iH'6
.i 'ien el conce$to del inter8s su$erior del ni(o! no est& liitada
dog&ticaente" la 'ase $ara esta ,le1i'ilidad conce$tual radica en el
a1ioa roano Hnis de,initio in iure $ericulosa est! 0Toda
de,inicin es $eligrosa en derec/o2.
.in e'argo" al $arecer la %uris$rudencia liita este $ar&etro
norati+o a ,actores econicos # al +*nculo aterno>,ilial" sin
considerar otros ,actores" coo la +iolencia ,ailiar $ro+ocada $or los
$rogenitores.
Ba%o estas consideraciones" los %u)gados $ro+ocan o increentan
situaciones de:
> H'struccin del +*nculo $aterno ,ilial.
> .*ndroe de Alienacin Parental.
> Disinucin del desarrollo $sicolgico social>,ailiar en el
ni(oGadolescente.
.i el ni(oGadolescente no es $arte! $rocesal" di,*cilente los
agistrados considerar&n sus derec/os en el desarrollo %udicial del
caso $articular.
C. P#.i,i1i0i%+% i./"!i%+% ! 0+ &'.i,i-! % <+0)+,
.'#+0,.
Resulta sor$rendente entender el contenido del E1$ediente N6 ?II?>
I5 0a $esar del a(o de su e1$edicin # de su ala sisteati)acin
'i'liogr&,ica" es @til el an&lisis $or cuanto es una ,uente actual de
in,oracin2 al aditir coo +&lido una relacin de dos eleentos
contra$uestos:
> 7onducta oral de un $rogenitor adultero.
> 7ontinuidad de la tenencia a ,a+or del $rogenitor adultero.
.i o'ser+aos el inciso c2 art*culo 5; del 7NA 0e%e$los -ue
corro$an!2" en la actualidad" la .ala no /u'iera tenido otra o$cin
-ue conceder la +ariacin de la tenencia a ,a+or del $adre" $or cuanto
la con+i+encia o adulterio de la adre $uede u'icarse $er,ectaente
dentro de los alcances descritos.
.i no es ,acti'le este arguento" se aditir*a -ue los adulterios
$uedan ser considerados e%e$los orales +&lidos /acia los /i%osF o
$ro+ocar un ,also ensa%e a la ciudadan*a" en $articular a las
u%eres casadas: s8 ad@ltera" no te $asar& nada" te -uedas con los
/i%os # encia te dan alientos!"
5
$ro+ocando no slo la distorsin en
la i$articin de %usticia sino ta'i8n un detriento en el desarrollo
$sicolgico del enor sin i$ortar su edad.
7
El autor no $lantea la sus$ensin de los derec/os a la u%er
0adre2 ad@ltera" slo /ace /inca$i8 en la +ariacin de la tenencia"
$or cuanto no tiene los $ar&etros orales $ara e%ercer tal derec/oF
de esta anera se e-ui$ara la $roteccin de los ni(os" cuando al
$adre se le sus$enden sus derec/os al encontr&rsele res$onsa'le de
adulterio.
.ituacin -ue $odr*a $ro+ocar una +ictii)acin a#or $ara el caso
de los +arones" -uienes +er&n negadas todas sus $retensiones de
tener la tenencia de sus /i%os" ante la conducta adultera # acreditada
de la adre. AEl derec/o $erite un a'uso de derec/oB
Laenta'leente no estaos en el &'ito del an&lisis de la
%uris$rudencia generada $or las +ocales 7aren Culia 7a'ello
Mataala # Canet Tello <ilardi con el 7NA +igente" $or ello no
/areos a#ores coentarios.
12. EFECTOS PROCESALES PROVOCADOS POR EL
ANLISIS
A. N"0i%+% % 0+, #,'0"&i'!, .i)i%+,
.i los ,undaentos -ue sustentan los dict&enes ,iscales #
resoluciones %udiciales /an toado en consideracin las
%uris$rudencias contenidas en el an&lisis de este tra'a%o" cual-uier
$arte a,ectada" 'ien $uede $lantear la nulidad de las isas" $or
cuanto el ,undaento lgico no e1iste # el sustento %ur*dico no est&
'asado en derec/o.
.i las resoluciones eitidas $ueden ser ateria de i$ugnacin"
consideraos -ue no de'er*a $lantearse -ue%as contra los
agistrados" $or cuanto est&n e1ce$tuados de res$onsa'ilidad" si
consideraos -ue tienen $oca ca$acitacin en este &'ito # tienen
doctrina # %uris$rudencia re,erencial e-ui+ocada.
Que" en este sentido" la -ue%a no $ros$erar*a $or-ue la ignorancia no
$uede ser e-ui$arada con un actuar doloso tendiente a $er%udicar a
una $arte en un caso %udicial.
En todo caso $ara garanti)ar su res$onsa'ilidad" ante los $edidos de
nulidad ,orulados" de'er&n adecuar las resoluciones con,ore a los
$ar&etros -ue deterina el 7NA.
B. V+#i+&i-! % 0+ )!%!&i+ ! 0', &'!)!i%', % 0+,
<")"#+, #,'0"&i'!,
.i la %uris$rudencia +inculante # re,erencial actual no tiene un
,undaento -ue +alide su continuidad" los agistrados est&n en la
res$onsa'ilidad de adecuar sus $rece$tos # dogas %ur*dicos 0#
sociales2 a los nue+os $ar&etros tuiti+os de derec/os 0de todas las
$artes in+olucradas2" considerar coo eleento re,erencial los
in,ores $ericiales res$ecto de la integridad ,*sica # $sicolgica de los
enores" garanti)ar de anera inediata la $a) social # $ara el caso
$articular de los $ro'leas en el &'ito ,ailiar llaar la atencin a
los $rogenitores in,ractores" a ,in de e+itar a$liar o e1tender los
$ro'leas sociales a un &'ito %urisdiccional.
13. CONCLUSIONES.
A $esar de -ue se /a consultado una 'i'liogra,*a a$lia" los errores
conce$tuales tanto en el &'ito ci+il coo $enal constitu#e un
eleento degenerati+o de la tendencia %urisdiccional en el desarrollo
del delito de sustraccin de enores.
El delito de sustraccin de enores constitu#e un ti$o $enal
insu,iciente en el &'ito de la $restacin de garant*as a la $roteccin
del 'ien %ur*dico $atria $otestad!" el cual corres$onde a los dos
$rogenitores.
E1iste una corriente %uris$rudencial es$uria -ue re-uiere ser
odi,icada" so're la 'ase de los $ar&etros constitucionales" de'ido
$roceso" tutela %udicial e,ecti+a" $ero so're todo a la lgica natural.
I BIBLIOGRAFA REFERENCIAL.
Nota: La 'i'liogra,*a consultada es accesi'le a todo el $@'lico
agistrado" letrado # acad8icoF .e /a e1cluido toda re,erencia
generada $or el autor del tra'a%o $ara e+itar una distorsin en las
conclusiones # se /a esta'lecido coo l*ite te$oral de an&lisis la
'i'liogra,*a $u'licada a $artir del a(o ?EEE.
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() no en/ejecer en e! intento) Lia: <aceta Cur*dica" ?EE?.
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no/edoso m:todo de estudio funciona! de! derecho de fami!ia
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fami!ia ) menores. Lia: <aceta Cur*dica" ?EE3.