LA APLICACIN RETROACTIVA DE LAS LEYES FAVORABLES

Y
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
EN CLAVE CONSTITUCIONAL
Antonio Cuerda Riezu
Catedrtio de Dere!o Pena"
# Letrado de" Tri$una" Con%tituiona"
En las pginas que siguen, me propongo analizar el principio de retroactividad
favorable al reo, con el objeto de observar si ha sido calificado de derecho fundamental por
las Declaraciones y Convenios sobre derechos humanos (I! a continuaci"n me ocupar# de
su significado en el ordenamiento jur$dico espa%ol (II, y efectuar# algunas propuestas
interpretativas al respecto (III&
I
'ajo un prisma hist"rico se observa que mientras el principio de irretroactividad de
las leyes penales desfavorables aparece muy tempranamente en las primeras Declaraciones
sobre derechos humanos, y adems vinculado al principio de legalidad penal, no ocurre lo
mismo con el principio opuesto, el de retroactividad de las disposiciones penales
beneficiosas&
En efecto, la irretroactividad de la norma penal desfavorable, o (mejor dicho( la
prohibici"n de que #sta sea aplicada con carcter retroactivo, se encuentra ya en la
Declaraci"n francesa de Derechos del )ombre y del Ciudadano, de *+,-, en su art$culo ,.
*
& /osteriormente, en el siglo 00 los te1tos de alcance universal o regional sobre la materia
incluyen este principio con absoluta regularidad& 2s$ ocurre con la ya cincuentenaria y hoy
homenajeada Declaraci"n 3niversal de Derechos )umanos de *-4,, que inicia la
costumbre de contemplar la prohibici"n en una doble perspectiva, la del delito y la de la
pena, consecuencia de la doble garant$a, criminal y penal
5
& Contin6a en *-78 con el
Convenio europeo para la /rotecci"n de los Derechos )umanos y de las 9ibertades
:undamentales
;
, con el /acto Internacional de Derechos Civiles y /ol$ticos de *-<<
4
, y
1
=9a ley no debe establecer otras penas que las estrictas y evidentemente necesarias, y nadie puede ser
castigado ms que en virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente al delito y legalmente
aplicada&>
2
2rt& **&5? =@adie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueren
delictivos seg6n el Derecho nacional o internacional& Aampoco se impondr pena ms grave que la
aplicable en el momento de la comisi"n del delito&>
3
2rt& +.? =*& @adie podr ser condenado por una acci"n o una omisi"n que, en el momento en que haya
sido cometida, no constituya una infracci"n seg6n el Derecho nacional o internacional& Igualmente no
podr ser impuesta una pena ms grave que la aplicable en el momento en que la infracci"n haya sido
cometida& 5& El presente art$culo no impedir el juicio y el castigo de una persona culpable de una acci"n o
de una omisi"n que, en el momento de su comisi"n, constitu$a delito seg6n los principios generales del
derecho reconocidos por las naciones civilizadas&>
4
2rt& *7? =*& @adie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos seg6n el derecho nacional o internacional& Aampoco se impondr pena ms grave que la
aplicable en el momento de la comisi"n del delito& B&&&C& 5& @ada de lo dispuesto en este art$culo se opondr
al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran
delictivos seg6n los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional&>
5
con la Convenci"n 2mericana sobre Derechos )umanos de *-<-, ms conocida como
=/acto de Dan Eos# de Costa Fica>
7
&
Din embargo, la recepci"n del principio de retroactividad favorable al reo en los
te1tos internacionales sobre derechos humanos se produce ms tard$amente, ya en la
segunda mitad del siglo 00& El /acto Internacional de Derechos Civiles y /ol$ticos lo acoge
tambi#n en el art$culo *7&*, junto a la garant$a de la legalidad penal y como e1cepci"n a la
regla general de la irretroactividad, de la siguiente manera?
=Di con posterioridad a la comisi"n del delito la ley dispone la imposici"n de una
pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello&>
En id#nticos t#rminos y tambi#n en cone1i"n con el principio de legalidad penal se
pronuncia el art$culo - del /acto de Dan Eos#&
2mbas formulaciones s"lo hacen referencia e1presa a un supuesto de sucesi"n de
leyes en el que la disposici"n legal posterior prev# el mantenimiento del delito pero con una
penalidad ms reducida& @o mencionan, por tanto, la hip"tesis de la desincriminaci"n,
mediante la que el hecho punible deja de ser delictivo en la nueva ley! ni tampoco e1presan
la hip"tesis del cambio de naturaleza de la infracci"n, pasando a constituir una infracci"n de
menor entidad, por ejemplo, la transformaci"n de un delito en una infracci"n administrativa,
o la de un delito en un il$cito civil& @o obstante, parece l"gico que el principio de
retroactividad in bonam partem comprenda tambi#n estos dos supuestos por un claro
argumentum a fortiori? pues con mayor raz"n habr$a que proceder a una aplicaci"n
retroactiva de la nueva ley cuando #sta considera que la conducta ya no merece sanci"n
alguna por el Estado, o bien que la merece pero de una naturaleza ms benigna que la pena&
Der$a absurdo que estos te1tos internacionales reconocieran la garant$a de la retroactividad
favorable en el supuesto que e1presamente recogen y no cuando el comportamiento deja de
ser objeto de regulaci"n por parte de la ley penal& Din forzar demasiado el tenor literal de
ambos Convenios cabe interpretar que el principio de retroactividad favorable acoge
asimismo los supuestos mencionados&
II
&' Con relativa frecuencia, las Constituciones e1tranjeras han incluido en su
articulado el principio de irretroactividad de las leyes penales& 2s$ ha ocurrido
<
en G#1ico
+
,
5
2rt.& -& /rincipio de legalidad y de retroactividad? =@adie puede ser condenado por acciones u omisiones
que en el momento de cometerse no fueran delictivos seg6n el derecho aplicable& Aampoco se puede
imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisi"n del delito& B&&&C&>
6
Aodas las referencias que siguen, proceden de la obra de Eorge de EDAE'2@, Constituciones espaolas
y extranjeras, t& II, 5H ed&, Gadrid, *-+-&
7
Constituci"n de G#1ico, de 7 de febrero de *-*+! art& *4 prrafo primero? =2 ninguna ley se dar efecto
retroactivo en perjuicio de persona alguna&>
;
Italia
,
, Fep6blica :ederal de 2lemania
-
, Duecia
*8
, /ortugal
**
! incluso en pa$ses de la "rbita
comunista como 'ulgaria en *-+*
*5
o Cuba
*;
, o pertenecientes al llamado Aercer Gundo,
como es el caso de Iuinea Ecuatorial
*4
&
/or el contrario, pocas Constituciones se ocupan del principio de retroactividad de
las leyes penales en beneficio del reo, y las que lo hacen fueron promulgadas en la d#cada de
los a%os setenta& 9a de /ortugal de *-+< lo prev# incidentalmente en el art& 5-&4?
=@adie podr sufrir pena o medida de seguridad privativa de libertad ms grave de
la que est prevista en el momento de la conducta que la motive, aplicndose
retroactivamente las leyes penales de contenido ms favorable al imputado.>
J la de Cuba del mismo a%o tambi#n lo contempla en el art$culo <8?
=9as leyes penales tienen efecto retroactivo cuando sean favorables al encausado o
sancionado& B&&&C&>
(' En la historia del constitucionalismo espa%ol, el principio de irretroactividad se
garantiza por la Constituci"n de la Degunda Fep6blica, de - de diciembre de *-;*
*7
, y se
8
Constituci"n de la Fep6blica Italiana, de 5+ de diciembre de *-4+! art& 57 prrafo segundo? =@adie puede
ser castigado sino en virtud de una ley que haya entrado en vigor antes de que haya sido cometido el hecho
que se pretende castigar&>
9
9ey :undamental de 'onn, de 5; de mayo de *-4-! art& *8; II? =3n acto s"lo podr ser penado si el delito
estaba establecido por ley antes de cometerse el acto&>
10
Instrumento de Iobierno de Duecia, de 5, de febrero de *-+4! Cap$tulo , (=De las leyes y otras
disposiciones>, art& * prrafo tercero? =@inguna ley ni otra clase de disposici"n podr implicar que se
puede infligir pena o incoar procedimiento criminal por acci"n alguna para la que no est# previsto dicho
procedimiento en el momento de cometerse aqu#lla ni que se pueda imponer por dicha acci"n una pena
ms rigurosa que la ya prescrita legalmente& 9o dispuesto en este punto acerca del procedimiento criminal
ser aplicable asimismo a la confirmaci"n o a cualquier otra consecuencia legal del delito&>
11
Constituci"n de la Fep6blica /ortuguesa, de 5 de abril de *-+<! art& 5-& 2plicaci"n de la ley penal? =*&
@adie podr ser condenado por lo penal sino en virtud de ley anterior que declare punible la acci"n o la
omisi"n, ni sufrir medida alguna de seguridad privativa de libertad cuyos supuestos no est#n fijados por ley
anterior& 5& 9o dispuesto en el n6mero anterior no ser "bice para que se castigue, dentro de los l$mites de
las leyes internas, toda acci"n u omisi"n que en el momento de cometerse sea considerada delictiva seg6n
los principios generales de derecho internacional com6nmente reconocidos& ;& @o se podrn aplicar penas
o medidas de seguridad privativas de libertad que no est#n e1presamente previstas en una ley anterior& 4&
@adie podr sufrir pena o medida de seguridad privativa de libertad ms grave de la que est prevista en el
momento de la conducta que la motive B&&&C&>
12
Constituci"n de 'ulgaria, de *, de mayo de *-+*! art& *;<&5? =9a ley que incrimina un acto determinado
o que eleva la responsabilidad penal, no tiene efecto retroactivo&>
13
Constituci"n de Cuba de 54 de febrero de *-+<! art& 7,? =@adie puede ser encausado ni condenado sino
por tribunal competente, en virtud de leyes anteriores al delito y con las formalidades y garant$as que #stas
establezcan&>
14
Constituci"n de Iuinea Ecuatorial, de 5- de julio de *-+;! art& ;*? =@adie podr ser detenido o preso ni
condenado sino por autoridad competente en virtud de leyes anteriores al delito y con las formalidades y
garant$as que #stas establezcan&>
15
2rt& 5,? =D"lo se castigarn los hechos declarados punibles por ley anterior a su perpetraci"n& B&&&C>&
2lgunos autores interpretan que todas las Constituciones espa%olas han reconocido el principio de
irretroactividad de las normas penales, pero a mi entender con anterioridad a la Constituci"n republicana
no est tan claro si lo que se pretende es garantizar este principio o ms bien el de predeterminaci"n
normativa (procesal del Aribunal encargado de enjuiciar penalmente una conducta& @o obstante, se indican
a continuaci"n los te1tos correspondientes para que el lector juzgue por s$ mismo?
Constituci"n de Cdiz, de *, de marzo de *,*5& 2rt& 5,+? =@ing6n espa%ol podr ser preso sin
que preceda informaci"n sumaria del hecho por el que merezca seg6n la ley ser castigado&>
Constituci"n de *, de junio de *,;+& 2rt& -? =@ing6n espa%ol puede ser procesado ni sentenciado
sino por el Euez o Aribunal competente, en virtud de leyes anteriores al delito y en la forma que estas
prescriban&> En los mismos t#rminos y con la misma numeraci"n del art$culo correspondiente se pronuncia
4
incluye, al menos formalmente, en la 9ey :undamental franquista del :uero de los
Espa%oles
*<
& 2ctualmente la Constituci"n Espa%ola de *-+, lo reconoce con carcter
general en el art$culo -&;
*+
y con respecto a las leyes penales y a las sancionadoras
administrativas en el art$culo 57&*
*,
de la misma, con el carcter de derecho fundamental
susceptible de ser tutelado, no s"lo mediante los procesos ordinarios, sino adems mediante
el recurso de amparo ante el Aribunal Constitucional& Din embargo, la Constituci"n ahora
vigente no contiene una menci"n e1presa por la que se prevea la aplicaci"n retroactiva de
las leyes favorables& Aampoco aparece una menci"n al respecto en las Constituciones
espa%olas hist"ricas
*-
&
9a situaci"n es distinta si se atiende a la codificaci"n penal espa%ola& 9a
irretroactividad de las leyes punitivas se prev# en todos los C"digos hist"ricos a partir del
de *,4,
58
, y lo mismo ocurre con la retroactividad de las favorables
5*
&
la Constituci"n de 5; de mayo de *,47&
Constituci"n de * de junio de *,<-& 2rt& **? =@ing6n espa%ol podr ser procesado ni sentenciado
sino por el Euez o Aribunal a quien, en virtud de leyes anteriores al delito, competa el conocimiento y en la
forma que estas prescriban B&&&C&>
Constituci"n de ;8 de junio de *,+<& 2rt& *<? =@ing6n espa%ol puede ser procesado ni sentenciado
sino por el Euez o Aribunal competente, en virtud de leyes anteriores al delito, y en la forma que #stas
prescriban&>
16
2rt& *-? =@adie podr ser condenado sino en virtud de 9ey anterior al delito, mediante sentencia del
Aribunal competente y previa audiencia y defensa del interesado&>&
17
=9a Constituci"n garantiza el principio de legalidad, la jerarqu$a normativa, la publicidad de las
normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales, la seguridad jur$dica, la responsabilidad y la interdicci"n de la arbitrariedad de los poderes
p6blicos&>
18
=@adie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no
constituyan delito, falta o infracci"n administrativa, seg6n la legislaci"n vigente en aquel momento&>
19
/or lo menos, no aparece ninguna referencia de este principio en las Constituciones que llegaron a
entrar en vigor& @o obstante el 2nteproyecto de Constituci"n de la Gonarqu$a Espa%ola de *-5-, pretendi"
constitucionalizar la retroactividad favorable al reo en su art& ,., cuyo tenor literal era el siguiente? =9as
leyes penales s"lo tendrn efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto reo, si #ste no fuera
delincuente habitual&>
20
C"digo /enal de *,4,! art& *-? =@o ser castigado ning6n delito ni falta con pena que no se halle
establecida por la ley con anterioridad su perpetracion&>
C"digo /enal de *,78! art& *-? =@o ser castigado ning6n delito, ni las faltas de que solo pueden
conocer los Aribunales, con pena que no se halle establecida previamente por ley, ordenanza " mandato de
2utoridad la cual estuviere concedida esta facultad&>
C"digo /enal de *,+8! art& 55? =@o ser castigado ning6n delito ni falta con pena que no se halle
establecida por ley anterior su perpetraci"n&>
C"digo /enal de *-5,! art& +.? =9a ley penal por virtud de la cual se castiga un delito o falta, ha de
ser anterior a la perpetraci"n de #stos&>
C"digo /enal de *-44! art& 5;? =@o ser castigado ning6n delito ni falta con pena que no se halle
establecida por 9ey anterior a su perpetraci"n&>
El precepto pasa con id#ntica numeraci"n y te1to al C"digo /enal de *-+;&
C"digo /enal de *--7! art& 5&*? =@o ser castigado ning6n delito ni falta con pena que no se halle
prevista por 9ey anterior a su perpetraci"n& Carecern, igualmente, de efecto retroactivo las 9eyes que
establezcan medidas de seguridad&>
21
C"digo /enal de *,4,! art& 58? =Diempre que la ley modere la pena se%alada un delito " falta, y se
publicase aquella antes de pronunciarse el fallo que cause ejecutoria contra reos del mismo delito " falta,
disfrutarn estos del beneficio de la ley&>
El precepto anterior no sufre modificaci"n alguna en el C"digo /enal de *,78&
C"digo /enal de *,+8! art& 5;? =9as leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan
al reo de un delito " falta, aunque al publicarse aquellas hubiera recaido sentencia firme y el condenado
estuviere cumpliendo la condena>&
C"digo /enal de *-5,! art& ,.? =9as leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al
reo de un delito o falta, si no fuere un delincuente habitual&( 9a retroactividad favorable de las leyes ser
eficaz, aunque al publicarse aqu#llas hubiere reca$do sentencia firme y el condenado estuviere cumpliendo
7
)' Desde el punto de vista constitucional, no cabe duda de la naturaleza de la
irretroactividad? se trata de un derecho fundamental subjetivo
55
, que bajo la denominaci"n
de derecho a una lex praevia (a veces aparece reflejado con la liger$sima variaci"n de lex
previa(
5;
, supone la e1igencia de que para que un hecho sea punible debe preee1istir una
ley anterior al mismo que lo considere como delito o falta al que impone la consecuencia
jur$dica de la pena& El art$culo 57&* de la Constituci"n lo formula de manera prohibitiva, con
rotundidad y con reiteraci"n? =nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u
omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracci"n
administrativa, seg6n la legislaci"n vigente en aquel momento>& En el mbito estrictamente
penal tal prohibici"n se impone de modo absoluto a los 6nicos "rganos encargados de
formular las normas y de aplicarlas, esto es, al 9egislador y a los Aribunales
24
& Di
hipot#ticamente una ley penal dispusiera su aplicaci"n a hechos acaecidos antes de su
propia entrada en vigor (regulada e1presa o tcitamente en la disposici"n legal, ser$a
inconstitucional y radicalmente nula en este aspecto& Estos mismos efectos de
inconstitucionalidad y nulidad afectar$an a una resoluci"n judicial que fundamentara la
condena 6nica y e1clusivamente en una ley penal cuya entrada en vigor se hubiera
producido con posterioridad a la conducta&
2nte los tajantes t#rminos con que se recoge en el precepto constitucional la
prohibici"n de aplicar normas con carcter retroactivo (=nadie puede ser condenado&&&>,
cabe plantear si esta prohibici"n tambi#n alcanza a la aplicaci"n retroactiva de las normas
penales favorables al reo& El problema quedar$a restringido 6nicamente a los casos en que la
ley posterior a los hechos reduce en alg6n sentido (no importa ahora cul( la penalidad que
corresponder$a seg6n la ley anterior& /ues si la ley posterior simplemente desincrimina la
conducta y se opta por tal ley, no habr ning6n tipo de condena y, en consecuencia, la
hip"tesis ni siquiera entrar$a en el tenor literal de la prohibici"n constitucional, que obliga a
que nadie sea condenado por ley posterior, pero que por ello mismo no proh$be que alguien
pueda ser absuelto por ley posterior
57
& 2hora bien, la duda sobre la constitucionalidad se
sigue suscitando en aquellos supuestos en que la condena (aunque de menor entidad( se
sustenta en una legislaci"n no vigente en el momento de los hechos, sino posterior a ellos, y
ms beneficiosa para el reo, porque el supuesto podr$a entrar en el tenor literal de la
prohibici"n del art& 57&* de la Constituci"n& J ciertamente, la duda no es un ejercicio de
la condena&( En estos casos, el Aribunal aplicar la nueva ley, sea de oficio, o a instancia de parte, o del
Ginisterio fiscal& En caso de duda sobre la ley ms favorable deber ser o$do el reo&( Di la condena hubiere
reca$do sobre un hecho que no constituyere delito seg6n la ley posterior, cesarn su ejecuci"n y sus efectos
penales&>
C"digo /enal de *-44! art& 54? =9as leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan
al reo de un delito o falta, aunque al publicarse aqu#llas hubiere reca$do sentencia firme y el condenado
estuviere cumpliendo la condena>&
Id#ntica norma, en numeraci"n y contenido, se encuentra en el C"digo /enal de *-+;&
C"digo /enal de *--7! art& 5&5? =@o obstante, tendrn efecto retroactivo aquellas leyes penales que
favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera reca$do sentencia firme y el sujeto estuviese
cumpliendo la condena& En caso de duda sobre la determinaci"n de la 9ey ms favorable, ser o$do el reo&
9os hechos cometidos bajo la vigencia de una 9ey temporal sern juzgados, sin embargo, conforme a ella,
salvo que se disponga e1presamente lo contrario&> K#anse asimismo todas las Disposiciones Aransitorias de
este cuerpo legal&
22
Dentencia del Aribunal Constitucional (DAC +;L*-,5&
23
DDAC *;;L*-,+, *78L*-,-, <*L*--8, *5+L*--8, <*L*--*, *-<L*--*, 54<L*--*, -7L*--5, ***L*--;,
*47L*--;, ;+5L*--;, <L*--4, 5<L*--4, 7;L*--4, 54L*--<, *7<L*--<, *;+L*--+, *7*L*--+, 5;5L*--+,
*4L*--,! y 2utos del Aribunal Constitucional (22AC <*L*--5, 5<;L*--7, 5,5L*--7, <,L*--<&
24
En el mismo sentido, :& G2DFID CM@ED2, El principio de irretroactividad de la ley penal y las
variaciones jurisprudenciales desfavorables al reo, Kalencia, *-,5, p& ,&
25
De ah$ que las leyes que disponen la amnist$a o indultos no generales (necesariamente, por definici"n,
retroactivas( no infringen por esa 6nica raz"n el art& 57&* de la C&E&
<
mera ret"rica sin consecuencias, sino que se ha planteado con una cierta intensidad en la
doctrina constitucional italiana
5<
&
En nuestro pa$s, seg6n creo, no puede suscitarse el debate con la misma intensidad
porque el art$culo -&; de la @orma :undamental resuelve la cuesti"n
5+
& Como ya se ha
indicado, este precepto e1presa, con carcter general, que la Constituci"n garantiza la
irretroactividad de algunas disposiciones, limitando el mbito de #stas (y aqu$ viene lo
importante( a las sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos fundamentales& A
contrario sensu esto significa que la Constituci"n no garantiza la retroactividad de las
disposiciones sancionadoras favorables, pero desde luego lo que est claro es que este
precepto, por lo que e1presamente dice y por lo que se deduce con una interpretaci"n
impl$cita, no prohbe la retroactividad de las leyes penales que benefician al acusado o
condenado&
En consecuencia, cabe llegar a dos conclusiones, siquiera sean parciales& 9a primera
es que no es inconstitucional la retroactividad favorable al reo prevista en nuestro C"digo
/enal, conclusi"n que por otra parte goza en nuestro pa$s de una larga tradici"n hist"rica& J
la segunda (consecuencia de la anterior(, es que la prohibici"n constitucional de la
retroactividad de las leyes penales, e1presada en los art$culos -&; y 57&* de la Constituci"n,
s"lo se concreta en las disposiciones desfavorables&
*' 2mbas conclusiones son adems compartidas por la doctrina del Aribunal
Constitucional
5,
& /ara el supremo Int#rprete de la Constituci"n cabe derivar el principio de
la retroactividad favorable a partir de una interpretaci"n a contrario sensu del art$culo -&;,
as$ como del art$culo *+&* de la propia Constituci"n
5-
& /ero siempre ha negado que la
retroactividad favorable forme parte del contenido esencial del principio de legalidad penal
del art$culo 57&* de la @orma :undamental& Dado que nunca ha e1traido las consecuencias
que se derivan de la vinculaci"n de la retroactividad favorable al referido art$culo *+&*, ha
negado que tal clase de retroactividad alcance el rango de derecho fundamental y por lo
tanto ha negado asimismo que sea tutelable a trav#s del recurso e1traordinario de amparo
;8
& Cabe imaginar que #sta, que es la doctrina oficial del Aribunal Constitucional, ha sido
26
Cfr& al respecto E& F& C2D2'N F3IO, en Comentarios al Cdigo enal! t& II, 'arcelona, *-+<, p& 4< s&!
:& G2DFID CM@ED2, "a legalidad del delito, Kalencia, *-,;, pp& -8(-*&
27
En este mismo sentido? D& '2DI9E, =9os Pvalores superioresQ los principios fundamentales y los
derechos y libertades p6blicas>, en 2& /FEDIEFI L E& I2FCR2 DE E@AEFFR2, "a Constitucin Espaola
de #$%&. Estudio sistemtico, Gadrid, *-,8, p& 5+8! :& G2DFID CM@ED2, "a legalidad del delito,
Kalencia, *-,;, pp& -8(-*! E& 'MI0 FEII, =El principio de legalidad en la Constituci"n>, en 'epercusiones
de la Constitucin en el erecho enal. (emana de )erecho enal en memoria del rofesor *ulin ereda
(.*., 'ilbao, *-,;, p& +;! G& CM'M DE9 FMD29 L A& D& KIKED 2@AN@, )erecho enal. arte +eneral, 4H
ed&, Kalencia, *--<, p&*+7! :& G3SMO CM@DE L G& I2FCR2 2FT@, )erecho enal. arte +eneral, 5H
ed&, Kalencia, *--<, pp& *47(*4<& Impl$citamente tambi#n I& DT@C)EO J99EF2, =9a aplicaci"n
retroactiva de la ley penal& 9a revisi"n de sentencias ya dictadas>, en A& D& KIKED 2@AN@ L E& 9&
G2@O2@2FED D2G2@IEIM (Directores, Estudios sobre el Cdigo enal de #$$, -arte +eneral.,
Gadrid, *--7, pp& ++(+,&
28
/or ejemplo, las DDAC ;7L*-,* (fundamento jur$dico ;, ;,L*--+ (fundamento jur$dico < y <5L*--+
(fundamento jur$dico 4, as$ como el 2AC 5<+L*-,7 (fundamento jur$dico , declaran que la aplicaci"n
retroactiva (en cuanto que es retroactividad in bonam partem( no vulnera los arts& -&; y 57 C&E& 9a misma
conclusi"n cabe obtener cuando se relaciona la retroactividad favorable con alg6n precepto constitucional,
sin que se advierta contradicci"n alguna! as$ en DDAC ,L*-,*, *7L*-,*, 7*L*-,7, *;*L*-,<, **+L*-,+,
*--L*-,+, *++L*--4, 77L*--<, *5-L*--<, *+;L*--<! y en 22AC 4+*L*-,4, ,+<L*-,<&
Mtras resoluciones e1presan que la retroactividad prohibida por el art& 57&* de la C&E& es s"lo la
que perjudica al reo? DDAC -7L*--5, 5*L*--; (fundamento jur$dico 7, ;,L*--+&
29
Kid& DDAC ,L*-,*, <,L*-,5, 7*L*-,7, *++L*--4, *5-L*--<! y 22AC 4+8L*-,4, 4+*L*-,4, ,+<L*-,<&
30
2dems de las resoluciones citadas en la nota anterior, vid& las DDAC *7L*-,*, *;*L*-,<! y los 22AC
;8;L*-,-, 55<L*--8& 9a DAC <,L*-,5 (fundamento jur$dico ; apunta que ser$a posible que el "rgano
+
obtenida despu#s de re%idas discusiones, ya que algunas de las resoluciones vienen
acompa%adas de votos particulares que e1presan opiniones disidentes de algunos
Gagistrados
;*
&
9a postura mayoritaria del Aribunal Constitucional acerca de esta cuesti"n ha sido
tambi#n objeto de cr$ticas por parte de la doctrina cient$fica
;5
& En el apartado que sigue se
pretende partir de los postulados bsicos de dicho Aribunal, pero mediante una
interpretaci"n parcialmente divergente, para superar la inaccesibilidad de la retroactividad
favorable al recurso de amparo&
III
&' 2ntes de nada, resulta preciso profundizar algo ms en el significado de la
retroactividad favorable al acusado o condenado& Esta modalidad de retroactividad
favorable no es contraria a la Constituci"n& Esto es cierto& /ero tambi#n es cierto que la
propia Constituci"n no obliga e1pl$citamente a que las leyes penales beneficiosas sean
aplicadas a hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigor& Ello significa que el
legislador ordinario tiene plena libertad para establecerla o no en las disposiciones punitivas&
E1presado en otros t#rminos? el que la ley penal imponga su aplicaci"n retroactiva in
bonam parte no infringe la @orma :undamental, pero tampoco la infringe aquella
disposici"n punitiva que no prev# tal retroactividad favorable& Cualquiera de ambas
hip"tesis son l$citas constitucionalmente hablando& Di el legislador ordinario decide incluirla
en un te1to normativo est configurando una garant$a legal, pero no est desarrollando una
garant$a constitucional, ya que la Constituci"n no la reconoce directamente& En esta
hip"tesis, los "rganos judiciales estar$an vinculados a la retroactividad favorable prevista
legalmente& En definitiva? el legislador no se encuentra vinculado por la retroactividad
favorable, pero si decide imponerla su decisi"n s$ que vincula al juez&
En nuestro Derecho penal positivo vigente o ms pr"1imo ( el art$culo 54 del
C"digo /enal de *-+; y el art$culo 5&5 del C"digo /enal de *--7( la norma que prev# la
aplicaci"n retroactiva si favorece al reo, se configura como una norma de conflicto entre la
ley anterior y la ley posterior, que se resuelve con el criterio de la preferencia de la ley ms
beneficiosa& En virtud de este criterio, una disposici"n podr ser aplicada por un Aribunal
aunque ya se haya producido su p#rdida formal de vigencia& M bien, el Aribunal aplicar la
ley retroactivamente, esto es, a hechos que se produjeron con anterioridad a su entrada en
vigor, con independencia de que #sta se halle establecida e1presa o tcitamente& El criterio
de la preferencia de lo ms beneficioso es el que obliga a aplicar uno u otro te1to
normativo, es el que remite bien al tipo de menor mbito de aplicaci"n, o al que comporta
una consecuencia jur$dica ms leve o incluso al te1to jur$dico que supone la completa
desincriminaci"n de la conducta& El principio de retroactividad favorable es, pues, una
norma que reconduce al juez a otras figuras delictivas, es una norma de remisi"n a tipos&
judicial formulara cuesti"n de inconstitucionalidad al respecto&
31
2s$ los presentados a las DDAC *++L*--4 (F& de Gendizbal y 2llende, 58;L*--4 (/& Cruz Killal"n y F&
de Gendizbal y 2llende e impl$citamente <5L*--+ (:& Iarc$a(Gon y Ionzlez(Fegueral, y F& de
Gendizbal y 2llende&
32
Efect6an reparos? E& 'MI0 FEII, en 'epercusiones..., cit&, pp& +;(+<! E& G& DEFF2@M 29'EFC2,
=2rt$culo 57>, en :& I2FFIDM :2992, Comentarios a la Constitucin, Gadrid, *-,7, p& 7*;! A& D& KIKED
2@AN@, en la obra coordinada por #l mismo, Comentarios al Cdigo enal, vol& I, Kalencia, *--<, p& 4,&
Dumamente cr$tica se muestra D& )3EFA2 AMCI9DM, =El derecho fundamental a la legalidad penal>,
'evista Espaola de )erecho Constitucional, n6m& ;-, *--;, pp& -+(*8;, quien, apoyndose en diversos
argumentos, propone conceptuar la retroactividad favorable al reo como garant$a constitucional contemplada
en el art& 57&* de la C&E& y derivada del principio de legalidad penal&
,
2hora bien, si el Aribunal no selecciona correctamente el tipo aplicable conforme a
esa norma de colisi"n, infringe el principio de tipicidad y eo ipso el de legalidad penal! o si
se prefiere, tal forma de proceder infringe la garant$a criminal, que tambi#n forma parte del
contenido esencial de la legalidad penal& J tales principios y garant$as s$ que estn tutelados
constitucionalmente por el art$culo 57&* de la Constituci"n
;;
& Di se impone una condena por
cheque en descubierto tras la entrada en vigor del C"digo /enal de *--7, se contravienen
tales garant$as, pues #stas obligan a considerar desincriminada tal conducta? no habr$a tipo
aplicable (en virtud de la norma de colisi"n que obliga a seleccionar lo ms favorable( y la
consecuencia ser$a la absoluci"n& En el caso de que a pesar de todo se pronunciara la
condena penal, el "rgano judicial habr$a vulnerado el principio de tipicidad, en cuanto que
#ste obliga (entre otras cosas( a que la conducta sea subsumible en una norma penal o
(e1presado en distintos t#rminos( en cuanto que #ste impone que s"lo la ley puede prever
delitos y sus correspondientes penas& De producir$a asimismo la lesi"n del art$culo 57&* de la
Constituci"n, ya que seg6n #ste nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que
no constituyan delito o falta seg6n la legislaci"n vigente&
Este es en definitiva el planteamiento que se propone? el principio de retroactividad
favorable al reo no se deriva directamente de la Constituci"n, pero en el caso de que el
legislador ordinario lo prevea, el juez debe respetarlo por su plena vinculaci"n a la ley, en
virtud del art$culo 57&* de la Constituci"n& 9a retroactividad favorable es una garant$a legal,
no directamente constitucional&
Es posible que la propuesta que se acaba de efectuar sea coincidente con la soluci"n
que ofrece a este problema la Dentencia del Aribunal Constitucional 5;5L-+& 2unque la
resoluci"n no lo dice, se trata de un supuesto en que el Aribunal de apelaci"n no aplica
retroactivamente el C"digo /enal de *--7, pese a ser #ste ms beneficioso respecto a la
conducta de e1hibicionismo& 9a Dentencia referida concede el amparo por estimar
vulnerado el derecho del recurrente a la legalidad penal& Estas son sus palabras?
=Aal proceder del "rgano judicial muestra de modo patente que la resoluci"n judicial
dictada rebasa el mbito de libertad que compete al Euzgador en la interpretaci"n y
aplicaci"n de la norma penal, ya que con la misma, al desestimar el recurso y
confirmar la Dentencia de instancia, ha alterado el mbito de aplicaci"n de la figura
delictiva conformada por el legislador, vulnerando el derecho fundamental del actor
a no ser condenado por acciones u omisiones que en el momento del nuevo
enjuiciamiento, en la apelaci"n, no estuviesen previstas como delito o falta, como
previene el art& 57&* C&E& 2 la 2udiencia /rovincial le hubiera bastado con
interpretar correctamente lo dispuesto en las Disposiciones transitorias primera y,
sobre todo, novena, regla a, del nuevo te1to punitivo& 2l no hacerlo as$, es claro
que ha infringido el art& 57&* C&E& en todo lo referente a la condena por la comisi"n
del delito de e1hibicionismo, que ha de quedar anulada B&&&C>&
(' 9a soluci"n anterior encuentra apoyo no s"lo en el art$culo *7&* del /acto
Internacional de Derechos Civiles y /ol$ticos
34
, sino ante todo en la doctrina del Aribunal
33
Feconocen que el principio de tipicidad forma parte del de legalidad penal las DDAC ,L*-,*, <5L*-,5,
+;L*-,5, ;L*-,,, *,5L*--8, ;<L*--*, ,-L*--;, **<L*--;, ;8<L*--4, *;+L*--+, *7*L*--+, 5;5L*--+,
<*L*--,! y el 2AC +,*L*-,7&
Incluyen la garant$a criminal en el principio de legalidad penal las DDAC ,-L*-,;, 54L*--<! y el
2AC ;54L*-,4&
34
9laman la atenci"n sobre este precepto los Kotos particulares formulados por F& de Gendizbal y
2llende a las DDAC *++L*--4 y 58;L*--4, as$ como el de /& Cruz Killal"n a esta 6ltima& Aambi#n se remite
a este art& *7&* del /acto, D& )3EFA2 AMCI9DM, =El derecho fundamental a la legalidad penal=, cit&, p&
*85&
-
Europeo de Derechos )umanos en desarrollo del art$culo +&* del Convenio
35
& En efecto,
este precepto s"lo proh$be la retroactividad de las leyes penales, sin especificar si #stas han
de ser desfavorables o si tambi#n resulta proscrita la retroactividad de las favorables& /ues
bien, el Aribunal en una primera decisi"n (asunto /o00ina0is contra +recia( limita el
alcance de la prohibici"n de la aplicaci"n retroactiva del Derecho /enal a los casos en que
se produzca =en detrimento del acusado>
36
& Esta limitaci"n se reitera en resoluciones
posteriores, la del asunto (. 1. contra 'eino 2nido
37
y la del asunto C. '. contra 'eino
2nido
38

39
& Din embargo, en la Dentencia que resuelve el asunto +. contra 3rancia no s"lo
se indica el principio de prohibici"n de aplicaci"n retroactiva de la ley penal mientras se
opere en detrimento del acusado, sino que se a%ade que si hubo aplicaci"n de la ley
posterior ms favorable no se produce la vulneraci"n del art$culo +&* del Convenio
40
& El
Aribunal Europeo de Derechos )umanos, ante un te1to muy similar al del art$culo 57&* de
nuestra Constituci"n, parece compartir la tesis aqu$ sustentada? la de que el Convenio
proh$be la retroactividad en perjuicio del reo, pero no impone (sino que simplemente
permite( la retroactividad en beneficio del mismo&
)' 9a propuesta que se ha esbozado anteriormente es acorde con el distinto
fundamento que sustenta a las categor$as de la irretroactividad de lo desfavorable y a la
retroactividad de lo beneficioso& El planteamiento indicado supone reconocer que la
irretroactividad es una garant$a constitucional, en tanto que la retroactividad es actualmente
una garant$a legal que obtiene tutela indirecta de la Constituci"n a trav#s del principio de
legalidad penal& 9as distintas naturalezas jur$dicas se corresponden asimismo con una
diferente fundamentaci"n jur$dica&
Es cierto que la aparici"n del principio de legalidad y de todos los subprincipios que
lo componen est condicionada hist"ricamente, y no s"lo porque se e1plica a partir de las
coordenadas sociales de un determinado per$odo, sino adems porque la implantaci"n de
una garant$a suele venir acompa%ada por supuestos que la vulneran frontalmente o
simplemente la ignoran, y que consecuentemente obligan a la formulaci"n de un nuevo
subprincipio
41
& Di en Espa%a durante la 'aja Edad Gedia predomina el Derecho local y, por
lo tanto, una atomizaci"n del Derecho penal, los Gonarcas absolutistas de la Edad Goderna
procuran concentrar y reservarse para s$ el ius puniendi a trav#s de una pluralidad de
35
En alg6n supuesto, la Comisi"n Europea de Derechos )umanos consider" que la alegaci"n de infracci"n
del art& +&* del Convenio por no haber sido aplicada la ley posterior ms beneficiosa, estaba
manifiestamente mal fundada de conformidad con el art& 5+ del Convenio, ya que en el tiempo en que la
infracci"n fue cometida la acci"n del recurrente constitu$a un delito seg6n el Derecho nacional, dentro del
significado del art& +&*& Kid& la Decisi"n de la Comisi"n Europea de Derechos )umanos sobre la
admisibilidad de la aplicaci"n, de < de marzo de *-+,, 2p& +-88L-+, publicada parcialmente por
CM3@CI9 M: E3FM/E, )igest of (trasbourg Case4"a5 relating to the European Convention on 6uman
'ights! vol& ;, *-,4, pp& 5,(5-&
36
DAED) de 57 de mayo de *--;, asunto /o00ina0is! Derie 2 n6m& 5<8(2, p& 55, pfo& 75&
37
DAED) de 55 de noviembre de *--7, asunto (. 1. contra 'eino 2nido, Derie 2 n6m& ;;7, p& 4*, pfo&
;7&
38
DAED) de 55 de noviembre de *--7, asunto C. '. contra 'eino 2nido, Derie 2 n6m& ;;7, p& <,, pfo&
;5&
39
Kid& asimismo la DAED) de - de febrero de *--7, asunto 1elch contra 'eino 2nido, Derie 2 n6m& ;8+(
2, que considera que hubo vulneraci"n del art& +&* del Convenio por la aplicaci"n retroactiva de una
consecuencia jur$dica que reputa de pena&
40
DAED) de 5+ de septiembre de *--7, asunto +. contra 3rancia! Derie 2 n6m& ;57(', pfos& 54, 5< y 5+&
41
Esta es la tesis central del clarividente trabajo de E& 99MG/2FA, =UEs la estricta legalidad un principio
del Derecho positivoV Fefle1iones sobre la Plegalidad Q de este principio>, en Criminologa y )erecho
enal al servicio de la persona. "ibro46omenaje al rofesor Antonio 7eristain! Dan Debastin, *-,-, pp&
777(7<4&
*8
disposiciones penales, normalmente duras, desproporcionadas y que permiten un ampl$simo
arbitrio judicial
42
& :rente esa situaci"n caracterizada por el capricho o el arbitrio de los
Feyes y a6n por la persecuci"n del oponente pol$tico, as$ como por una potestad omn$moda
de los jueces en la aplicaci"n de tales normas, reaccciona la Ilustraci"n mediante la
formulaci"n del principio de legalidad? esto es, la necesidad de que s"lo las leyes puedan
definir los delitos con sus correspondientes penas, leyes 6nicas (codificadas(, claras,
sencillas e inteligibles para todos los ciudadanos& El principio de legalidad surge, pues, en
garant$a de los ciudadanos y en medio de la desconfianza hacia el /oder ejecutivo que
quedar e1cluido de ese capacidad definitoria de los delitos y las penas, y hacia el /oder
judicial, cuya funci"n se relegar a ser la boca de la ley, es decir, a mero aplicador cuasi(
automta de la misma&
El principio de legalidad protege as$ frente a las condenas que sean producto del
capricho o del arbitrio& /ero la e1igencia de que el Derecho penal s"lo se formule a trav#s
de leyes no es capaz de impedir por s$ sola que una ley penal disponga su aplicaci"n a
conductas realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la propia ley? en sentido
estricto, tal ley cumplir$a formalmente el principio de legalidad& Din embargo, no hace falta
insistir mucho para demostrar que esta posibilidad dar$a lugar a la sorpresa de los
ciudadanos que se ver$an condenados por haber realizado hechos que en el momento de su
ejecuci"n no eran delictivos y por lo tanto no estaban prohibidos& En esta hip"tesis el
(nudo principio de legalidad estar$a vigente y habr$a sido observado, pero su significado de
garant$a habr$a quedado totalmente burlado& /or ello, desde muy temprano se incluye en el
principio de legalidad penal el subprincipio de la prohibici"n de aplicaci"n retroactiva de las
leyes penales en perjuicio del acusado o condenado, hasta el punto de que hoy no se
concibe el uno sin el otro& El principio de irretroactividad in malam partem se fundamenta
en la seguridad jur$dica y constituye una garant$a pol$tica para el ciudadano en un doble
sentido& En primer lugar, le protege frente a condenas sorpresivas o aumentos de penalidad
ex post facto
43
, pues suele ser frecuente que tras sucesos delictivos que conmueven a la
opini"n p6blica, sobre todo en materia de terrorismo o de delincuencia se1ual, se
promuevan campa%as para introducir nuevas incriminaciones o para aumentar la penalidad
de los delitos ya e1istentes& Di estas campa%as cristalizan en leyes, el principio de
irretroactividad garantiza que tales leyes posteriores en ning6n caso van a ser aplicadas a
aquellos hechos que las motivaron, sino 6nica y e1clusivamente a los que se produzcan en el
futuro& J en segundo lugar, el principio de irretroactividad posibilita que los ciudadanos
puedan adecuar su conducta a los mandatos y prohibiciones de las leyes, pues resulta
materialmente imposible planificar las conductas y prever sus consecuencias si no e1iste
previamente un modelo, un baremo legal que discrimine lo l$cito de lo il$cito& 9a funci"n
social de la ley de regular conductas humanas para proteger bienes jur$dicos es
impracticable con leyes retroactivas
44
& 9"gicamente, no puede motivar a su cumplimiento
una ley ine1istente
45
&
42
Dobre este panorama y con ms amplitud, cfr& :& AMGTD J K29IE@AE, El )erecho penal de la
8onar9ua absoluta -(iglos :;<! :;<<4:;<<<, Gadrid, *-<-, p& 5; y ss&, y passim& Esta situaci"n se plantea
de forma similar en toda Europa? cfr& :& AMGTD J K29IE@AE, =/r"logo> a la edici"n de la obra de
'ECC2FI2, )e los delitos y de las penas, Gadrid, *-+-, p& 5; ss&
43
9a DAC 5*L*--;, fundamento jur$dico 7, declara al respecto? =El fundamento del principio de
irretroactividad de la 9ey penal se identifica con el del principio nullum crimen! nulla poena sine previa
lege, es decir, con la garant$a del ciudadano de que no ser sorprendido a posteriori con una calificaci"n
de delito o con una pena no prevista o ms grave que la se%alada al tiempo del hecho>&
44
En la concepci"n de :rancisco D3TFEO, =ractatus de legibus ac )eo legislatore! 9ib& III, cap& 0IK, n&
*, =lex autem est regula actus> ergo non potest habere pro materia actum praeteritum> (la ley es norma de
acci"n, luego no puede tener por objeto una acci"n pasada&
**
9a raz"n de ser del principio de retroactividad in bonam partem es bien distinta, y
por ello no aparece en las primitivas Declaraciones, Convenios sobre derechos humanos y
Constituciones, sino ms tard$amente, y cuando lo hace, no es como subprincipio del
gen#rico de la legalidad penal sino como e1cepci"n a la regla de la irretroactividad& 9a
retroactividad de las leyes penales posteriores ms benignas aparece junto al principio de
legalidad pero no forma parte de #l, al menos directamente& J es l"gico que as$ sea, puesto
que tal retroactividad de lo favorable no representa ninguna garant$a para el ciudadano? en
efecto, cuando #ste realiza una determinada conducta, debe estar en condiciones de saber si
#sta es delictiva o no y con qu# pena est amenazada su comisi"n, pero ni #l ni nadie puede
saber en ese momento si posteriormente entrar en vigor una ley que desincriminar esa
conducta o que reducir su penalidad! tratndose de algo futuro s"lo cabe formular
vaticinios pero nunca seguridades& J en cualquier caso, la hip"tesis de una futura ley penal
que le puede producir 6nicamente ventajas y nunca inconvenientes no es algo que
represente para #l una inseguridad, entendiendo este t#rmino en el sentido de posibilidad de
un peligro desconocido y descontrolado& Descartada la idea de garant$a, s"lo cabe entender
la retroactividad favorable por raz"n de humanidad, pietatis causa& El cambio de criterio
del legislador e1presado a trav#s de una ley punitiva ms ventajosa se aplica a las conductas
pasadas, por entender que la ley antigua ha quedado desfasada y responde a unas
valoraciones de la sociedad que ya no estn vigentes&
Wue las bases respectivas de la irretroactividad de lo desventajoso y de la
retroactividad de lo ben#volo sean tan distintas e1plica tambi#n la diferente calificaci"n que
merecen en nuestro ordenamiento? aqu#lla como garant$a constitucional! #sta como garant$a
legal, que puede merecer tutela a trav#s del gen#rico art$culo 57&* de la Constituci"n&
45
El principio de irretroactividad no coincide totalmente con el principio de legalidad penal en cuanto a la
fundamentaci"n& Este 6ltimo principio tambi#n surge como garant$a pol$tica para el ciudadano en la doble
perspectiva ya indicada& /ero adems, desde la "ptica del Estado, el derecho a la legalidad se apoya
asimismo en dos ideas& /or una parte, en el esquema de la divisi"n de poderes otorga la competencia
e1clusiva (salvo e1cepciones( al /oder legislativo para la definici"n de los delitos y las penas con que se
amenaza su comisi"n, quedando relegado el /oder judicial a la aplicaci"n de la ley, sin rebasarla, porque
ello supondr$a convertirse en legislador y precisamente esto le est vedado! el /oder ejecutivo s"lo tiene
una competencia residual, para la persecuci"n de los hechos delictivos y para la ejecuci"n de las penas, es
decir, para los momentos anterior y posterior al enjuiciamiento penal en sentido estricto& /or otra parte, y a
consecuencia de lo anterior, al ser el /arlamento el 6nico "rgano que tiene competencia para originar
normas penales, esta procedencia le otorga un fundamento democrtico a #stas, puesto que s"lo sern
promulgadas si ha habido un acuerdo sobre ellas entre los Irupos parlamentarios que representan a la
mayor$a de la poblaci"n, normalmente con la e1igencia de mayor$as reforzadas! se promueve as$ el
consenso social y se pretende evitar que el Derecho penal pueda ser utilizado como un instrumento
sumamente eficaz para reprimir al oponente pol$tico o a los grupos sociales minoritarios o disidentes&