PE (Completo) 2014

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL
PRIMERA SECCIN: DELITOS
CONTRA LA VIDA
Prof. Dr. Gustavo Balmaceda Hoyos
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FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 1: HOMICIDIOS
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I. TIPIFICACIN
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El CP sanciona, en el Ttulo VIII del Libro II, los crmenes y simples
delitos contra las personas.
Dicho ttulo comienza regulando el delito de homicidio, siendo ste el
delito contra la vida por excelencia.
Existen distintos tipos contenidos dentro del prrafo de homicidio,
siendo stos:
1. Homicidio simple,
2. Homicidio calificado,
3. Homicidio en ria,
4. Auxilio al suicidio,
5. Parricidio, e
6. Infanticidio.
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II. HOMICIDIO SIMPLE
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Cuando hablamos de homicidio simple, nos referimos a la forma ms
bsica de esta figura.
Este sera, por tanto, la forma residual frente al resto de las figuras
relativas al homicidio, por lo que se sostiene respecto de ste se aplica
a todos los tipos de homicidio.
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2.1. CONCEPTO
Se configura por la sola accin de matar a otro.
Nuestro CP separa la figura del homicidio simple de la del parricidio,
tratado en el art. 390.
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Art. 391. El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior, ser
penado:
1. Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio
con alguna de las circunstancias siguientes:
Primera. Con alevosa.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno.
Cuarta. Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el
dolor al ofendido.
Quinta. Con premeditacin conocida.
2. Con presidio mayor en sus grados mnimo a medio en cualquier otro caso.
El art. 391 en su numeral primero describe las hiptesis del homicidio
calificado.
En su numeral segundo seala que se le someter a la pena de
presidio mayor en sus grados mnimo a medio en cualquier
otro caso.
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Son indiferentes los medios empleados para ejecutar la accin de
matar, siempre y cuando no sean los tipificados en el N1 del art. 391,
pues segn el principio de especialidad habra homicidio calificado y no
simple.
Tambin es inocuo emplear medios fsicos o morales (autora mediata).
Sin embargo, segn Politoff/Matus/Ramrez, el agente debe poder
encausar su gnesis y consecuencias, de lo contrario, se atravesara
ms ala del umbral de lo objetivamente imputable.
MATAR A OTRO parece ser incompleto para caracterizar al homicidio
simple en relacin a las otras figuras.
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Definicin de homicidio simple:
Matar a otro sin que concurran los elementos que
configuran los delitos de parricidio, homicidio calificado e
infanticidio.
Se realza carcter residual de homicidio simple: cuando hecho ilcito no
sea captable por otras figuras de homicidio, debe aplicarse esta figura.
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2.2. TIPICIDAD DEL HOMICIDIO SIMPLE
2.2.1. Verbo rector y Bien Jurdico
a) Verbo rector:
Matar a otro.
b) Bien jurdico:
La doctrina seala que es la vida en su sentido biolgico -fsico.
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J urisprudencia:
Relevancia trascendental el sentido y alcance de la expresin en el
mbito penal, que es distinto al concepto que el art. 74 del CC da, para
el que otro es un sujeto distinto, un hombre vivo diferente del autor,
que ha adquirido la calidad de persona desde el momento de su
separacin completa de la madre y habiendo sobrevivido un momento
siquiera. En cambio, en el mbito penal, se ha ido adquiriendo una
visin ms acorde a la realidad y circunstancias del tipo penal de que
se trata, para su debida proteccin por su condicin de prevencin y de
prohibicin, y si ocurre quebrantamiento, debe propender a la
inexistencia de la impunidad (CS/16/04/2009, ROL 1882-2008).
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Vida:
Nos referimos a la de naturaleza independiente, aquella que
tiene un ser humano despus del nacimiento (como un todo),
toda vez que la vida dependiente est protegida por el delito de
aborto.
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Parto o nacimiento:
Fenmeno que consiste en la expulsin de la criatura del vientre materno.
Este fenmeno es el que permite distinguir cundo se est ante vida
independiente, lo que permitir, a su vez, distinguir entre el aborto y el
homicidio (infanticidio concretamente).
Segn Politoff / Matus / Ramrez:
Debe atenderse a la existencia de la vida independiente de la madre
para fijar el momento en que se nace (existencia autnoma en la
criatura de las funciones vitales de respiracin y circulacin).
Carece de trascendencia el hecho que al momento de darle la muerte
est o no cortado el cordn umbilical, o la criatura no haya sido
expulsada del vientre.
Menos ha de considerarse la viabilidad de la criatura nacida que, en
tanto persona, es sujeto pasivo del delito de homicidio.
En definitiva: la muerte de la criatura humana dependiente es siempre
aborto y en el sentido del sistema penal vigente el parto termina
cuando hay vida humana independiente. A partir de ese momento el
sujeto pasivo lo ser de homicidio.
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La muerte:
Tradicionalmente se ha entendido que se produce con la cesacin de los
signos vitales (respiracin y circulacin sangunea) en conjunto con los
signos fsicos que la siguen (rigor mortis o putrefaccin).
Sin embargo, con el avance de la ciencia, la concepcin del hecho material
de la muerte ha provocado diversos problemas al momento de determinar
si, ciertas acciones con un resultado fatal, pueden ser contenidas por este
tipo penal
Los problemas se dan sobre todo en los trasplantes de rganos, pues se
requiere que rgano trasplantado se encuentre en estado de seguir
cumpliendo funciones vitales.
Ley 19.451, art. 4: Slo podr admitirse el trasplante de un rgano desde
una persona viva siempre que se estime que razonablemente no causar
un grave perjuicio a la salud del donante.
El legislador se aparta del concepto tradicional de muerte y adopta el
concepto de muerte cerebral (de la ley de trasplante de rganos).
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Muerte cerebral:
Consecuencias de la muerte cerebral:
1) Estado de cesacin, total e irreversible, de las funciones
enceflicas. Para acreditar este estado, se exigen tres condiciones:
a) Ausencia de movimientos voluntarios por un lapso de 1 hora;
b) Apnea;
c) Ausencia de reflejos tronco enceflicos.
2) Certeza sobre el diagnostico de la causa del mal.
3) Ambas exigencias deben certificarse a travs de pruebas clnicas
(equipo mdico que debe contar con, a lo menos, un neurlogo).
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Problemas con la inclusin de la muerte cerebral:
Por ejemplo, Qu sucede en el caso de desconectar de un aparato
una vida que inevitablemente va a perecer? Consideramos que no
constituye delito siempre y cuando dichos artefactos tuvieran como
nico propsito la prolongacin artificial de la vida humana cuando,
y de acuerdo a la lex artis, no existan posibilidades reales de
recuperacin para el paciente.
Cuando desconexin importa una aceleracin de la muerte
(eutanasia activa) s se configura el delito. El delito se configura
aun cuando la persona consienta en su muerte.
Holanda y Blgica: Es legal la eutanasia activa si se cumplen con ciertos
requisitos.
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A este respecto resulta oportuno sealar lo prescrito en el art. 23 del Cdigo de
tica del Colegio Mdico de Chile, el cual prescribe:
Toda persona tiene derecho a morir dignamente. Por consiguiente, los
procedimientos diagnsticos y teraputicos debern ser proporcionales a los
resultados que se pueda esperar de ellos. El mdico procurar siempre aliviar el
sufrimiento y el dolor del paciente, aunque con ello haya riesgo de abreviar la
vida. Ante la inminencia de una muerte inevitable, es lcito que el mdico, en
conciencia, tome la decisin de no aplicar tratamientos que procuren nicamente
una prolongacin precaria y penosa de la existencia, debiendo procurar al
enfermo los cuidados paliativos inherentes a la dignidad de todo ser humano,
hasta el final de sus das. Si se comprobare la muerte cerebral de un paciente, el
mdico estar autorizado para suspender todo procedimiento teraputico.
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A mayor abundamiento, cabe tener presente lo prescrito por el art. 16, inciso
primero, de la Ley N 20.584 que, al efecto, seala:
La persona que fuere informada de que su estado de salud es terminal, tiene
derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier tratamiento
que tenga como efecto prolongar artificialmente su vida, sin perjuicio de
mantener las medidas de soporte ordinario. En ningn caso, el rechazo de
tratamiento podr implicar como objetivo la aceleracin artificial del proceso de
muerte.
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En relacin con lo anterior, cabe tener presente que en el mismo cuerpo legal, en
su art. 10, se establece a favor de los pacientes el derecho a ser informado.
Toda persona tiene derecho a ser informada, en forma oportuna y comprensible, por parte del
mdico u otro profesional tratante, acerca del estado de su salud, del posible diagnstico de su
enfermedad, de las alternativas de tratamiento disponibles para su recuperacin y de los
riesgos que ello pueda representar, as como del pronstico esperado, y del proceso previsible
del postoperatorio cuando procediere, de acuerdo con su edad y condicin personal y
emocional. Cuando la condicin de la persona, a juicio de su mdico tratante, no le permita
recibir la informacin directamente o padezca de dificultades de entendimiento o se encuentre
con alteracin de conciencia, la informacin a que se refiere el inciso anterior ser dada a su
representante legal, o en su defecto, a la persona bajo cuyo cuidado se encuentre. Sin
perjuicio de lo anterior, una vez que haya recuperado la conciencia y la capacidad de
comprender, deber ser informada en los trminos indicados en el inciso precedente.
Tratndose de atenciones mdicas de emergencia o urgencia, es decir, de aquellas en que la
falta de intervencin inmediata e impostergable implique un riesgo vital o secuela funcional
grave para la persona y ella no est en condiciones de recibir y comprender la informacin,
sta ser proporcionada a su representante o a la persona a cuyo cuidado se encuentre,
velando porque se limite a la situacin descrita. Sin perjuicio de lo anterior, la persona deber
ser informada, de acuerdo con lo indicado en los incisos precedentes, cuando a juicio del
mdico tratante las condiciones en que se encuentre lo permitan, siempre que ello no ponga
en riesgo su vida. La imposibilidad de entregar la informacin no podr, en ningn caso, dilatar
o posponer la atencin de salud de emergencia o urgencia. Los prestadores debern adoptar
las medidas necesarias para asegurar la adecuada confidencialidad durante la entrega de esta
informacin, as como la existencia de lugares apropiados para ello.
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2.2.2. Exigencia de un resultado
Matar a otro:
Exige matar a otro: La accin realizada por el sujeto activo
necesariamente debe derivar en la muerte de la vctima.
Si no se produce la muerte deriva en un delito de lesiones.
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Delito de resultado:
Puede que el resultado no se produzca inmediatamente,
producindose problemas para determinar la autora del delito.
Hay situaciones en que pese a que el agente cause el resultado
exigido, no podr imputrsele el resultado de dicha accin por las
reglas de la imputacin objetiva.
Cuando muerte es causada por circunstancias anteriores o
concomitantes a la accin que se le imputa, malamente podra
decirse que hay una verdadera accin matadora ya que el sujeto
activo no se encuentra en posicin de saber que el resultado se
producir.
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2.2.3. Accin y Omisin
Puede cometerse por accin y por omisin.
La omisin slo es penalmente relevante cuando el sujeto activo est
en posicin de garante respecto de la vctima. Se requiere de un autor
calificado, a diferencia del homicidio llevado a cabo por una accin, en
que el sujeto activo puede ser cualquier persona.
La comisin omisiva de los delitos contra las personas se respalda en
el art. 492 CP (cuasidelitos contra las personas).
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2.2.4. Sujetos
Sujetos:
Cualquier persona puede ser sujeto activo y pasivo: el que ().
Excepciones:
Se dan por su carcter residual. Slo podr configurarse un
homicidio simple cuando la calidad de los sujetos no permita que
este sea desplazado por el delito de parricidio o infanticidio.
Sujeto Pasivo:
El sujeto pasivo debe ser persona y distinto del sujeto activo.
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Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea du edad,
sexo, estirpe y condicin (art. 55 CC). Es aplicable este concepto por el carcter
supletorio del CC.
Es necesario que el sujeto pasivo sea titular de vida independiente de la
madre, para lo cual, debe encontrarse totalmente separado de ella y eso se
entiende desde la expulsin de la criatura del seno materno, siendo indiferente si
est o no cortado el cordn umbilical, pues ste une a la criatura con la placenta
y no con la madre.
Es entonces el momento del parto el que determinar si nos encontramos
frente a un aborto (protege vida humana dependiente), o un homicidio.
Si bien la definicin de persona que ofrece el CC es aplicable tambin al DP, no
podra hacerse lo mismo con el art. 74 CC que establece que si la criatura no
hubiera sobrevivido un momento siquiera a la separacin, se reputa no haber
existido jams; pues, si fuera aplicable este art., la figura del aborto sera intil
ya que, si el sujeto no existi jams, no es posible que fuera titular del bien
jurdico protegido.
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Si la muerte se produce en circunstancias en que la victima no tiene
ms de 48 hrs. de vida, y el agente es uno de sus ascendientes
legtimos o ilegtimos, la figura del homicidio simple es desplazada por
la del infanticidio del art. 394 CP.
Tambin se ver desplazada por el delito de parricidio del art. 390
cuando, pasadas las 48 hrs., uno de los ascendientes es el sujeto
activo de homicidio.
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2.3. DOLO EN EL DELITO DE HOMICIDIO
Es un delito de resultado, por lo que requiere que se produzca la
muerte, producto de una accin u omisin.
La accin que produce la muerte debe estar necesariamente dirigida a
causar dicho efecto, de modo que el sujeto activo debe querer o, al
menos, representarse dicho resultado.
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Novoa postula que el homicidio es un delito calificado por el
resultado, pues la ley no exige un dolo directo en el caso del
homicidio, sino que basa con la intencin de causar un dao fsico, sin
haber diferencias en si lo que se pretenda era herir o matar al a
persona.
Politoff / Matus / Ramrez critican la postura de Novoa, pues dicha
postura implica la imposibilidad de diferenciar, en el tipo subjetivo, el
delito de homicidio y el de lesiones.
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Actualmente, el homicidio requiere la intencin especifica de matar,
pudiendo tomar tres modalidades:
a) Dolo directo: La muerte es el fin determinante de la accin.
b) Dolo indirecto: La muerte es una consecuencia inevitable de la
accin que pretende llevar a cabo (no hay intencin directa de
matar).
c) Dolo eventual: El resultado no es directamente querido por su
autor, pero lo prev como una posibilidad dentro de su actuar y lo
acepta o, al menos, le es indiferente.
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J urisprudencia Dolo Eventual:
El dolo eventual se caracteriza por la representacin de un resultado posible
de la accin. La culpa consciente importa un rechazo del resultado (CS
21/04/1998, ROL 284-1998).
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Homicidio por omisin:
El dolo se satisface nicamente con su fase cognitiva.
No es necesario que la persona que esta en posicin de garante
quiera que se produzca la muerte, sino que basa con que tenga
conocimiento de peligro en que se encuentra la persona bajo su
proteccin.
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Dolo de Weber:
- Hiptesis: Sujeto activo realiza el acto con intencin matadora, pero la muerte
no se consuma, sin embargo, el autor creyendo que s lo ha hecho, procede a
realizar una segunda accin que es la que efectivamente causa la muerte de la
victima (ej.: lanzarla a un ro para ocultar el delito). De esta forma estaramos, en
teora, ante un homicidio doloso frustrado y un homicidio culposo.
- La doctrina no est conteste en cuanto a cmo debera resolverse este problema:
a) Garrido: Postula que ambos actividades puedes ser incluidos en un dolo
generalis, que abarca la accin dolosa y culposa que provoca realmente la
muerte, reuniendo ambas dentro de la misma intencionalidad, toda vez que
se trata de un error no esencial dentro del curso causal.
b) Politoff / Matus / Ramrez: concordamos con ellos. Critican la postura
anterior ya que si la segunda accin fue verdaderamente independiente de la
primera, no existiran motivos para juzgarlos conjuntamente. Este sector de
la doctrina seala que el problema debe resolverse con la figura del dolo
eventual, de modo que si el autor previ la posibilidad de que la vctima
sobreviviera a la primera accin y, de todas formas, procedi a la segunda,
estaramos frente a un homicidio doloso consumado, mientras que si dicha
posibilidad no pudo preverse, slo podra hacerse responsable al agente por
un homicidio culposo.
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J urisprudencia:
Si se empuja a un ebrio, el que producto de la cada se golpea en la
cabeza y luego fallece, el resultado es imprevisible para el agente y,
por ende, no existe homicidio doloso ni culposo, aunque la conducta
pueda ser sancionada a titulo de lesiones (CS, 27/01/1998, ROL:
4177-1997).
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2.4. HOMICIDIO CULPOSO O CUASIDELITO DE
HOMICIDIO
Art. 492 inc. 1:
Las penas del art. 490 se impondrn tambin respectivamente al
que, con infraccin de los reglamentos y por mera imprudencia o
negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisin que, a
mediar malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las
personas.
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Homicidio culposo:
Sera aquella accin, que puede o no ser atpica, que resulta en la
muerte de una persona sin que haya existido intencin de matar
por parte del autor, siendo el resultado una consecuencia de su
imprudencia o descuido.
En el homicidio por omisin, la culpa quedara configurada por el
descuido en la obligacin de los deberes de cuidado para con la
persona que tiene a su cuidado.
El homicidio culposo siempre ser un homicidio simple, o pudiendo
configurarse esta figura en el caso del homicidio calificado,
parricidio e infanticidio, pues en el primero supone un grado de
premeditacin y en los otros dos el conocimiento de las relaciones
que los ligan.
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Hay desacuerdo en doctrina sobre si el cuasidelito de homicidio podra llega a
considerarse como una figura distinta del homicidio simple doloso:
a) Etcheverry: Seala que no podra sostenerse que sean tpicamente
distintos ya que siempre se tratar de dar muerte a otro sin que se den la
condiciones para que sea un homicidio calificado, parricidio o infanticidio.
b) Politoff / Matus / Ramrez: Consideran que son figuras distintas aun
cuando el cdigo las describa utilizando la misma formula, ya que en el
cuasidelito de homicidio no existe una voluntad matadora contra la vctima,
a diferencia del delito de homicidio simple doloso en la que dicha voluntad
no puede faltar.
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2.5. HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL O
ULTRAINTENCIONAL
Se configura cuando una persona, con dolo de lesionar, agrede a
otra causando posteriormente su muerte, de forma que el resultado
de su conducta excede la voluntad que la acompaaba.
Ciertas legislaciones han reconocido esta situacin y la han regulado
expresamente, sea bajo la denominacin de homicidio
preterintencional o delito de lesiones con causa de muerte.
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En Chile no est expresamente regulada esta situacin, de modo
que, a falta de regla expresa, la doctrina ha intentado resolver el
asunto en consideracin a las reglas relativas al mbito subjetivo del
delito.
Una parte de la doctrina, en la que se encontraba Pacheco,
consideraba que deba resolverse la situacin centrndose en el
resultado que efectivamente verificara la realidad, sin que importara la
intencin del sujeto.
Se critica a la postura anterior que toda vez que el agente slo
pretenda herir, pero termina produciendo la muerte, habra que
tratarlo como auto de un delito culposo. Entonces, se estara
reconociendo que la sola voluntad genrica de realizar un dao no
seria suficiente para configurar un homicidio culposo.
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Hoy en da existe consenso en que el problema debe ser tratado desde la
perspectiva del dolo eventual: se requiere intencionalidad directa de
herir y la capacidad de prever el resultado de muerte de la vctima,
de forma que el sujeto activo acepte dicha posibilidad. De no ser as,
estaramos en un caso de fuerza mayor o curso causal extravagante.
Nos encontraramos frente a un concurso ideal de delitos entre lesiones
graves y cuasidelito de homicidio, por lo que el problema se soluciona de
acuerdo a la regla del art. 75 CP.
La dificultad, tal como destacan Politoff / Matus / Ramrez, radica en
que este dolo eventual debe ser probado ante el juez, el cual deber prestar
especial atencin a las circunstancias que rodean el hecho, as como los
medios por los cuales se cometi.
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J urisprudencia:
Los requisitos del homicidio preterintencional estaran constituidos por:
a) a) Accin dolosa de lesionar, y
b) b) Ausencia del dolo de matar (ausencia de dolo eventual y de
dolo directo).
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2.6. ANTIJURIDICIDAD EN EL HOMICIDIO
El CP no ha tipificado causales de justificacin especiales para el
homicidio. Debemos atenernos a las reglas generales.
Situaciones de importancia prctica:
1) Lesiones y muerte en caso de intervenciones quirrgicas, y
2) Actividades deportivas.
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1) Intervenciones quirrgicas:
Las intervenciones que debe realizar un mdico en el contexto de un tratamiento
quirrgico, es necesario decir que toda intervencin de este tipo puede ser
considerado como un hecho tpico, como las lesiones, por ejemplo.
Sin embargo, no pueden ser consideradas como un delito toda vez que se
dan en e contexto legtimo de la profesin, por lo que el Derecho no las prohbe,
pues son socialmente adecuadas.
Distinto es el caso donde, producto de la intervencin, el paciente muere, pues
estos procedimientos nunca pueden tener como objetivo su muerte. En estos
casos, para determinar la antijuridicidad de la conducta, debe atenderse a si la
muerte ha sido consecuencia de un actuar doloso o negligente, o si ha sido
producto de circunstancias que escapan del control del profesional, caso
en el cual la muerte le es inimputable.
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2) mbito deportivo:
Hay deportes que implican necesariamente un grado de violencia fsica y otros
que involucran ciertos riesgos en la persona que lo practica.
En estos casos, las posibles lesiones que se produjeren dentro de este contexto
encontraran una justificacin en el ejercicio legtimo de un derecho, por lo
que escapan del mbito de punibilidad.
Ahora, si a raz de la prctica de estos deportes ocurriera la muerte del individuo,
el problema debe resolverse de la misma forma que en el de las intervenciones
quirrgicas (determinar si la muerte es producto del dolo o descuido del autor o
por casos fortuito).
El bien jurdico protegido es la vida, que es indisponible por parte de su
titular, por lo que la causal consentimiento de la vctima no puede aplicarse a
los delitos contra la vida. Esto se deduce del art. 393 que sanciona el auxilio al
suicidio, ya que si el que ayuda a otro a acabar con su propia vida es merecedor
de una pena, es debido a que el Derecho no autoriza tal acto.
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2.7. DELIMITACIN ENTRE EL HOMICIDIO Y LAS
LESIONES
La delimitacin entre ambas figuras resulta altamente relevante y
prctica, puesto que, dependiendo de ello, se apreciar una penalidad
diversa.
Para diferenciar entre un delito de lesiones y un homicidio debemos
analizar el dolo, y, la imputacin objetiva y concursos.
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1) DOLO
Previos
Sistema de indicios Coetneos
Posteriores
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2) IMPUTACIN OBJETIVA Y CONCURSOS
existe al menos MAT
Homicidio doloso
i. Conducta ex ante posea dolo eventual consumado
ii. un riesgo no permitido, de homicidio
iii. que sea idneo para
iv. lesionar o matar existe dolo de LESIN Tentativa de homicidio
lesiones en concurso con
lesiones consumadas
(Art. 75)
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MAT Delito
ii. Conducta ex ante posea preterintencional
iii. un riesgo no permitido para solo dolo para
iv. lesionar y matar, pero lesionar
v. no hay dolo de homicidio LESIN Lesiones dolosas
consumadas
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MAT Lesiones
graves
iii. Conducta ex ante es consumadas
iv. idnea solo para solo dolo para
v. lesionar lesionar
vi. LESIN Reglas del sistema
iii. para saber si hay
dolo
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MAT
iv. Conducta ex ante no es
v. idnea para lesionar Conducta atpica
vi. ni para matar
LESIN
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III. HOMICIDIO CALIFICADO
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3.1. CONCEPTO
Regulado en art. 391 N1 CP.
Este no es el nombre que le ha dado la ley en forma expresa, sin
embargo, la doctrina la entiende como correcta, pues se utiliza en
trmino de mayor envergadura que derivan de un mismo grupo.
Se trata de conductas particularmente odiosas, que reflejan una
especial maldad en el sujeto que lo comete, por ello es que la pena es
mayor que la del homicidio simple.
Este delito se configura por la accin de matar a otro y la
imposibilidad de que los hechos sean contenidos dentro de los delitos
de parricidio, ni dentro del infanticidio.
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El homicidio calificado se diferencia de la figura residual en que, para
que se configure, debe cumplirse con alguna de las hiptesis que
exige la norma.
Se trata de un delito de hiptesis mltiples, que si bien se parece al
homicidio simple, no puede considerarse como una figura agravada de
ste, puesto que las distintas hiptesis que lo configuran son
elementos tpicos de ste y NO agravantes.
Por otro lado, no es posible utilizar la misma circunstancia para
configurar el homicidio calificado y, luego, emplearla para agravar la
pena que corresponde, puesto que se estara vulnerando el principio
non bis in dem (art. 63).
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3.2. CIRCUNSTANCIAS CALIFICANTES
3.2.1. Alevosa
Es la primera calificante que trata el artculo 391 del CP.
Si bien el art. no define la alevosa, una visin sistemtica del Cdigo
permite entender esta circunstancia en los trminos del artculo 12 N
1, sealando que la misma se produce cuando se obra a traicin o
sobre seguro.
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a) Traicin
Se obra a traicin cuando el autor oculta su verdadera intencin,
de manera que se crea una relacin de confianza que permite al
sujeto activo actuar sin peligro para l.
Esta confianza puede tener su origen tanto en las relaciones que
ambos sujetos ya tenan, o en conductas desarrolladas por el autor
con ese fin.
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b) Sobre seguro
El actuar sobre seguro, por otra parte y siguiendo a Garrido,
importa la creacin o aprovechamiento de circunstancias
materiales que aumentan la indefensin de la vctima, o que
permiten al autor realizar la conducta homicida sin riesgo para s
mismo, ya sea evitando la posible reaccin del sujeto pasivo o por
medio de la distraccin de terceros que lo tienen a su cuidado, de
modo que queden imposibilitados de socorrer a la vctima.
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J urisprudencia:
- Se configura la alevosa cuando se obra a traicin o sobre seguro, entendiendo la
doctrina que se acta traicioneramente cuando se hace de una manera solapada,
encubierta, ocultando insidiosamente el nimo hostil hacia la vctima del delito, la
que aparece confiada, actuando el hechor con seguridad respecto de su propia
persona en el momento mismo del ataque, de modo que coloc a la vctima en
condiciones de imposibilidad de repelerlo, situacin buscada y aprovechada por el
encausado, lo que precisamente le facilit el ataque contra la menor, dndole el
carcter de repentino e imprevisto, usando la cautela suficiente para lograr su
resultado e impedir la defensa que sta pudiere eventualmente oponer (CS,
21/09/2006, ROL 5847-2007).
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J urisprudencia:
- La alevosa, en su plano de obrar sobre seguro existe cuando se emplean medios,
modos o formas en la ejecucin de un hecho, que tiendan directa y
especialmente a asegurarlo sin riesgo para el ofensor, que proceda de la defensa
que pudiera presentar el ofendido. Consiste en actuar creando o aprovechndose
directamente de las oportunidades materiales que eviten el riesgo a la persona
del autor. El hecho de que el ataque se verifique por la espalda, sin darle ninguna
oportunidad a la vctima de defenderse o de repeler la agresin, demuestra un
claro aprovechamiento de la situacin de indefensin de ella y revela el nimo
alevoso (CS, 25/10/2010, ROL 6626-2010).
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Lo que determina la concurrencia de esta calificante consiste en si el autor, tanto
si obra a traicin como sobre seguro, acta de esta manera para asegurar el
xito del delito o su impunidad.
Cabe sealar que, para que se est en presencia de un homicidio alevoso, no
basta con que el autor crea que est actuando de manera tal que los riesgos para
su persona se ven disminuidos, es necesario que las circunstancias efectivamente
le otorguen seguridad en su actuar, adems, el autor debe haber creado o
aprovechado tales circunstancias de modo tal que la vctima se viera en una
especial situacin de indefensin con respecto a su agresor.
Para Politoff / Matus / Ramrez, dos de las otras circunstancias que el Cdigo
considera como calificantes del homicidio tienen directamente relacin con la idea
de alevosa, que seran el veneno y la premeditacin conocida, las que, en
realidad, no son sino formas particulares de alevosa.
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3.2.2. Por premio o promesa remuneratoria
Antiguamente se conoca como "latrocinio", como indica Garrido y
que implica matar a otro por lucro.
Se refiere a la existencia de una contraprestacin econmica por la
realizacin del delito que, a la vez, es el motivo de su comisin.
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El CP se refiere a una "promesa o recompensa", lo que quiere sealar
que esta puede ser entregada antes de la realizacin de hecho o
simplemente convenida, sin que sea relevante el pago de lo
prometido (Garrido).
Lo relevante es la existencia de un acuerdo entre el que comete
materialmente el delito (autor material) y el que lo ordena (autor
inductor o mandante).
Segn la doctrina mayoritaria, este acuerdo debe ser necesariamente
de contenido econmico, excluyndose aquellos que se dan en razn
de otros factores, como favores sexuales, por ejemplo.
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30
El homicidio por premio o recompensa necesariamente requiere de tres sujetos:
1) Una vctima,
2) Un autor material al que se le encarga la comisin del delito, y
3) Un mandante que lo encarga.
VCTIMA
AUTOR MANDANTE
MATERIAL
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Dada la multiplicidad de sujetos que intervienen, cabe que nos preguntemos si
tanto el autor material como el autor inductor cabe aplicarles la calificante,
asunto que ha causado divisin entre los estudiosos de esta materia:
a) Parte de la doctrina se inclina a pensar que, ya que la ley no distingue entre
ambos, correspondera aplicar la calificante a ambos.
b) En esta lnea, Garrido seala que, ya que la ley exige la participacin de
ambos, se est frente a una figura plurisubjetiva en la que la conducta de
ambos es necesaria, por lo que tanto la conducta del sicario como la del
mandante integran el tipo, haciendo que ambos sean autores calificados del
delito.
c) Politoff / Matus / Ramrez, por su parte, comparten este razonamiento,
sealando que ambos tienen el dominio del hecho y, por lo tanto, podran
evitar el resultado, lo que los convierte a ambos en coautores del delito y no
simples participes; esta posicin nos parece la correcta.
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b) Otra parte de la doctrina, en la que encontramos Etcheberry, estima que no
sera posible imputarle esta calificante al autor inductor de este delito, ya
que el Cdigo seala que se debe actuar por premio o promesa
remuneratoria, siendo sta expectativa la que motiva el delito.
c) Tal circunstancia no podra transferirse al mandante toda vez que l no
acta por el beneficio sino que lo ofrece.
d) Adems, aun cuando la circunstancia agravante del artculo 12 N 2
(cometerlo mediante precio, recompensa o promesa) no pudiera tomarse en
cuenta por ser una calificante del delito, su transmisin sigue rigindose por
la regla del artculo 64, por lo que, siendo esta una condicin subjetiva del
autor material, no podra transmitirse al autor inductor.
e) Esto, en consecuencia, hara imposible que ambos fueran imputados por el
mismo delito, lo que no impedira que al mandante le fuera imputable otro
tipo de homicidio, y fuera calificado por otra causa, o agravado por haber
actuado dentro de los supuestos establecidos en el artculo 12 N 2.
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3.2.3. Veneno
Esta calificante no es igual a la agravante contenida en el art. 12
N3, el cual exige que el medio por el cual se comete el delito tenga la
posibilidad de causar estragos, o daar a otras personas distintas del
sujeto pasivo del delito.
Qu es el veneno?
Cualquier substancia que, en poca cantidad, pueda causar
la muerte o, al menos, un dao importante a la salud de la
vctima.
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Entonces, cualquier sustancia puede ser veneno, aun cuando para el
comn de las personas se tratara de un factor inocuo, como el azcar
para un diabtico.
Por otro lado, no hay diferencia en cuanto a si el dao se produce de
forma mecnica por efectos qumicos, lo importante es que el efecto
nocivo puede ocurrir.
El fundamento de que el veneno sea una circunstancia calificante del
homicidio es su carcter insidioso, pues el envenenamiento supone el
riesgo, para el que investiga el delito, de no poder descubrirse lo que
caus la muerte, ocultando as el homicidio.
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Este carcter insidioso se asocia, usualmente, a la insidia empleada por el agente
que, en concreto, se materializa en la indefensin del sujeto pasivo, pues
desconoce que lo estn envenenando. De tal manera, no puede considerarse
que concurre esta calificante cuando se ha forzado a la vctima a ingerir la
sustancia venenosa, pues no existe dicha condicin insidiosa.
Esto ha generado que amplia parte de la doctrina considere al veneno como una
forma alevosa del homicidio.
Posicin contraria es la de Garrido, que considera a la alevosa como una
circunstancia jurdicamente independiente del veneno toda vez que no considera
al elemento insidioso como fundamental y, tambin, por el temor social histrico
que despierta el empleo de dicho medio que complejiza la determinacin de si la
muerte fue fruto de un delito o no.
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3.2.4. Ensaamiento
La calificante quinta del art. 391 se diferencia de la agravante del art.
12 N 4, en que esta ltima supone la realizacin de otros males,
mientras que la primera se refiere a un aumento del mal que
naturalmente conlleva todo homicidio y a la modalidad de comisin
utilizada por el agente.
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Segn la doctrina, el aumento del dolor al que se refiere esta
calificante requiere de condiciones objetivas y subjetivas:
1) Condicin objetiva:
El dolor debe aumentarse de forma tal que alcance, de forma
objetiva, la calidad de inhumano, suponiendo as un nivel de
crueldad en la comisin que aumenta considerablemente la
reprochabilidad de la conducta homicida.
Esta valoracin, de orden sociocultural, ser valorada por el
juez, tomando en consideracin la circunstancias concretas en
las que se produjo el hecho.
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2) Condicin subjetiva:
El orden subjetivo se manifiesta en el empleo de la palabra
"deliberada".
Este trmino implica que este aumento de dolor debe ser
pretendido por el sujeto activo, sabiendo y querindolo,
cuando ejecuta la accin homicida.
Por ello no basta con la sola concurrencia fortuita de una
condicin que aumente el dolor en forma extrema, o que sta
se deba a la impericia del autor al momento de ejecutar el
hecho.
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J urisprudencia:
No obstante haber propinado el agente once pualadas a la menor,
una de las cuales fue mortal, y haberle prendido fuego a la cama en
que se encontraba cerrando la puerta con llave, los antecedentes
demuestran un actuar meramente impulsivo que lleva a descartar la
idea de ensaamiento, por lo cual el homicidio ha de ser calificado
como simple y no calificado (CS, 16/04/1998, ROL 648-1998).
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3.2.5. Premeditacin conocida
Esta calificante es ampliamente criticada por la doctrina y se encuentra
en vas de desaparecer, cosa que, en la prctica, ya ha ocurrido en
aquellos ordenamientos y tradiciones que el Legislador emple como
inspiracin al momento de codificarla en nuestro ordenamiento, tal
como exponen Politoff / Matus / Ramrez.
Debemos sealar a este respecto, que la premeditacin es aplicable
nicamente a los delitos contra las personas y especialmente al
homicidio.
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La premeditacin dice relacin con la reflexin que se ha hecho del hecho
delictivo por parte del autor. Este concepto no tiene definicin legal expresa, lo
que ha provocado que la doctrina haya postulado distintas teoras para
determinar su contenido:
a) Criterio cronolgico:
Esta teora hace hincapi en factores cronolgicos para determinar la
mayor reprochabilidad del sujeto activo, es decir, que la intencin de
cometer el homicidio perdurara en el tiempo de modo que hay una
mayor deliberacin en cuanto a su comisin.
Esta postura fue muy criticada porque no ofreca criterios certeros para
determinar cunto tiempo era el necesario para que se configurara esta
calificante, lo que llev a arbitrariedades.
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b) Criterio psicolgico:
Encabezada por Carrara, ofreca un criterio psicolgico para
determinar cundo se estaba en presencia de premeditacin,
aunque sin prescindir del factor cronolgico.
Segn esta posicin, existira premeditacin siempre que,
junto con la mantencin de la intencin delictiva en el tiempo,
concurriera una frialdad de nimo en el sujeto activo, en el
sentido de que ste pudiera juzgar y planificar los medios por
los cuales cometera el delito.
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c) Criterio sistemtico:
Propone que la mediacin que necesariamente va unida a la comisin
de un delito no sera suficiente para que aumentara la reprochabilidad
del sujeto activo, salvo que esta reflexin revelara una mayor
malignidad en su persona, lo que s aumentara la odiosidad del delito,
justificando el aumento de la pena.
La jurisprudencia nacional, ha optado por una postura intermedia entre
los criterios cronolgico y psicolgico.
Sin embargo, una parte no menor de la jurisprudencia se ha decantado
en favor de la teora sintomtica ya que, para las otras dos teoras, la
hiptesis del homicidio por piedad tendra el carcter de calificado, aun
cuando no pareciera correcto contemplar una mayor reprochabilidad.
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La ley exige, adems, un requisito extra consistente en que la
premeditacin debe ser conocida.
La doctrina ha entendido que este trmino significa que la
premeditacin debe probarse por cualquier medio distinto a la
confesin, por lo que algunos autores como Garrido la consideran
intil, puesto que, en el proceso, se debern probar todas las
condiciones que permiten configurar el delito.
En realidad, esta exigencia slo puede explicarse desde un punto de
vista histrico, ya que, en el ordenamiento espaol en el que se bas
el Legislador chileno, la premeditacin se presuma en el asesinato,
que es tan slo el equivalente a nuestro actual homicidio calificado.
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J urisprudencia:
La calificante de premeditacin requiere de dos etapas: una primera en que el
agente, antes de adoptar la decisin de ejecutar el hecho punible, reflexiona y
medita, ponderando las ventajas y desventajas de perpetrarlo para, finalmente,
resolverse a llevarlo a cabo, una segunda en la cual, perseverando en la decisin
tomada, pero antes de iniciar la ejecucin del hecho tpico, discurre sobre la
forma de poner por obra su propsito, seleccionando los medios, escogiendo el
momento y el lugar apropiado y, en general, no requiere ser minucioso o
pormenorizado, pero s revelador de una resolucin firme e invariable durante el
lapso que media entre ella y la ejecucin del hecho. Premeditacin que debe
adems ser conocida, la que nada tiene que ver con una comunicacin a
terceros, sino que implica tan slo la advertencia de que no puede presumrsela,
y que sobre todo la persistencia e invariabilidad de la determinacin criminal
deben haberse manifestado en hechos externos y probados por medios distintos
de la confesin del autor, puesto que se trata de elementos integrantes del hecho
punible (CS, 12/11/2002, ROL 4216-2001).
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38
Cabe tambin sealar que la doctrina dominante considera que no puede
considerarse que alevosa y premeditacin vayan necesariamente unidas, ya que
las situaciones que producen una mayor indefensin en la vctima pueden no ser
planeadas por el autor, si no que se produzcan fortuitamente al momento de la
comisin y, por muy cuidadosamente que se planeara el delito, nunca sera
posible para el agente anular todos los riesgos.
Un sector de la doctrina, sin embargo, tiene serios reparos con respecto a esta
postura, toda vez que pensar en un sujeto que planifica un delito sin pensar en el
aseguramiento de ste sera un absurdo.
Se critica, adems, la consideracin de que slo se merecera una mayor pena
por el hecho de persistir en la intencin de cometer el ilcito, sin que fuera
necesario aumentar con ello la indefensin de la vctima de forma que el injusto
fuera mayor.
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3.3. ASPECTO SUBJETIVO DEL HOMICIDIO
CALIFICADO
Todas las circunstancias calificantes de este delitos conllevan
necesariamente una intencionalidad de ocasionar la muerte de la
vctima, por lo que esta figura slo puede apreciarse cuando concurre
dolo por parte del autor y, en ningn caso, podra considerarse
"cuasidelito de homicidio calificado" porque las circunstancias que
conforman este tipo de delito implican el conocimiento de su
utilizacin, lo que hara imposible concebir una utilizacin descuidada o
inconsciente de stas, como indica Garrido.
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Sin perjuicio de lo anterior, se discute la calificante del veneno:
1) Politoff / Matus / Ramrez plantean la situacin en la que una persona
vierte veneno por descuido o sin saberlo en la copa de otra que luego la
ingiere.
2) En este caso no podra configurarse el delito puesto que, aun cuando se
haya vertido el veneno, no concurre el elemento subjetivo por el cual se
pretende ocultar el homicidio, no cumpliendo as con la razn de ser de la
calificante; no hay alevosa en ello.
3) Los mismos autores (que lo toman de Conde-Pumpido y de la exposicin de
Garrido) plantean la situacin en la cual concurre esta misma calificante y el
dolo eventual: el sujeto vierte veneno en una comida, copa, etc., en una
cantidad idnea para causar la muerte, pero lo ofrece con absoluta
indiferencia hacia el resultado.
4) A este respecto se seala que "si se mira la cuestin, el envenenamiento es
aqu con dolo directo: pues el autor sabe que est suministrando
insidiosamente a otro una sustancia que le producir la muerte y es lo que
quiere hacer. Su aparente indiferencia moral frente al resultado no es tal,
sino una simple excusa lgicamente inadmisible".
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2) Un supuesto diverso es el referido al error en la persona, en la cual
una persona vientre veneno para matar a otra, sin embargo, un
tercero distinto termina ingiriendo la sustancia.
3) Pensamos, como se postula en doctrina, que estamos ante un
error no esencial que puede ser resuelto por medio del dolo
eventual, toda vez que el agente, al servirse de la sustancia, est
asumiendo y aceptando un escenario donde cualquier sujeto puede
ingerir el veneno y morir.
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J urisprudencia:
- En este tipo de delitos, donde por regla general, la persona, no es
parte integrante del tipo, el error a su respecto, no tiene repercusin
(CS, 09/01/2008, ROL 6345-2007).
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3.4. CONCURRENCIA DE MLTIPLES CALIFICANTES Y
DE CALIFICANTES Y AGRAVANTES
La hiptesis establecida en el art. 391 del CP parece, en un principio,
ser simple.
Sin embargo, puede dar lugar a una serie de casos difciles de resolver,
tanto para el juez como para los estudiosos del derecho, tal como lo
exponen Politoff / Matus / Ramrez. Ellos sealan dos situaciones:
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1) Respecto de un mismo hecho, concurren 2 o ms circunstancias
calificantes descritas en la norma:
2) Es perfectamente posible que concurran ms de dos calificantes (Garrido); por
ejemplo, concurre la premeditacin con el uso del veneno, o la alevosa junto con
el ensaamiento.
3) El cuestionamiento radica en cmo se deben tratar las situaciones que restan,
una vez que se ha podido determinar aquella calificante que es la indicada para
la satisfaccin del tipo penal.
4) En nuestro pas, y siguiendo a Garrido, la doctrina mayoritaria ha llegado a la
conclusin que, siendo el homicidio calificado un delito de hiptesis mltiple,
cuanto concurre ms de una calificante, todas ellas mantienen dicha calidad,
por lo que ninguna puede ser apreciada al mismo tiempo como
agravante, sin perjuicio que e tomen en cuenta para la determinar la punicin
concreta de acuerdo al art. 69 CP.
- Ahora bien, como aade Garrido, el respaldo de la tesis nacional radica en el art.
63 CP en el sentido de que las agravantes que son elementos del tipo no se
consideran agravantes en este caso.
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2) Las similitudes que, a simple vista, pueden revestir las circunstancias
que califican al homicidio y las que lo agravan de acuerdo a las primeras
cinco del art. 12 CP:
3) Es necesario establecer si son diferenciables entre s o no, dado que, si ambas
figuras son muy prximas, llegando al punto en que no fuera posible distinguir
entre calificantes y agravantes, nunca podra una de estas circunstancias agravar
un homicidio calificado, puesto que se incurrira en una violacin del principio del
non bis in idem, tal como se seala en doctrina.
4) Para resolver este problema, es necesario preguntarse, por tanto, por el
contenido de stas circunstancias, de modo que se pueda establecer si se es
capaz de diferenciar unas de otras.
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a) Comisin del homicidio con alevosa:
- No es posible establecer diferencias entre ambas, ya que el contenido de una es
el contenido de la otra, de modo que no es posible que esta agravar un homicidio
calificado.
b) Ocurre lo mismo con la premeditacin y la agravante quinta del art. 12,
mantenindose la imposibilidad.
Art. 12 N1 Art. 391 N1
Cometer el delito contralas personas
con alevosa, entendindose que la hay
cuando se obra a traicin o sobre
seguro.
Con alevosa
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3) No puede decirse lo mismo acerca del veneno o del ensaamiento segn
parte de la doctrina toda vez que el contenido de estas calificantes es distinto del
que configura las agravantes tercera y cuarta.
4) As, el contenido de la tercera agravante establece la necesidad de que el medio
por el cual se realiza el delito pueda ocasionar grandes estragos, mientras que la
calificante slo requiere que se d la insidia propia del veneno. Nosotros
pensamos que el caso del veneno es semejante al de la alevosa.
4) Ensaamiento: La agravante establece que el mal se aumente por medio de
otros males, mientras que el art. 391 exige un aumento del dolor deliberado e
inhumano. Pero que puede provenir de los ,ales inherentes al delito de homicidio.
Ambos casos permiten su resolucin por medio de la aplicacin del concurso
ideal, lo que permitira en algunas situaciones aplicarlas de manera conjunta, sin
que ello suponga una infraccin al non bis in dem.
Sin embargo, esta solucin no es compartida por toda la doctrina dado que
algunos autores sostienen la prohibicin de utilizar las agravantes del art. 12,
desde la primera hasta la quinta, toda vez que las calificantes deben preferirse
porque engloban a las agravantes. Concordamos con este parecer.
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IV. PARRICIDIO
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4.1. CONCEPTO Y GENERALIDADES
El CP trata el parricidio al comenzar el Ttulo VIII del Libro II, dentro
del prrafo referido al homicidio, en su artculo 390.
Dicho precepto seala que:
El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o
hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es
o ha sido su cnyuge o su conviviente, ser castigado, como parricida, con
la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo
calificado. Si la vctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha
sido la cnyuge o la conviviente de su autor, el delito tendr el nombre de
femicidio.
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Hay que tener presente al momento de tratar la figura del parricidio, el
art. 394 que regula el infanticidio.
De la interpretacin hermenutica de ambas normas es posible
establecer que, en el caso de que la vctima de la accin homicida sea
un hijo o descendiente, el hecho slo podr considerarse con parricidio
si ocurre despus de las 48 horas siguientes al nacimiento de la
vctima.
Por tanto, durante el lapso inmediatamente anterior a las 48 horas, se
estar en presencia de un infanticidio, figura que desplaza al parricidio
por el principio de especialidad, pues regula el caso ms concreto.
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En lo que respecta a la naturaleza de este delito, debemos
preguntarnos si se trata de un delito autnomo o si, por el contrario,
estamos frente a una figura agravada. Si bien la doctrina no ha logrado
llegar a terreno comn en este tema, la mayora de los autores
consideran al parricidio como una figura autnoma e independiente;
dicha cualidad debe ser tenida en mente para resolver los problemas
que se dan respecto del error y de la participacin (Garrido).
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En todo caso, para sostener esta conclusin, Garrido esgrime razones
de corte formal y substancial, a saber:
a) Seala que dicha conclusin puede extraerse de la ubicacin que
ocupa el artculo 390 dentro del Cdigo, puesto que el parricidio
tiene su tratamiento antes del homicidio, iniciando el Ttulo VIII del
Libro II, lo que sera una prueba de la intencin del Legislador de
consagrar esta figura como una de carcter autnoma;
b) Garrido acude a la especial designacin que recibe el agente que
comete este ilcito. De esta manera, quien mata a una de las
personas sealadas en el artculo 390 no es considerado un
homicida, sino un parricida;
c) Como tercer argumento, Garrido alude a la circunstancia del
parentesco. A este respecto, seala, el Cdigo, al definir parricidio,
emplea un concepto de parentesco diverso al que se establece en
el artculo 13 del mismo.
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Por otro lado, existen diversos autores, como Labatut, que consideran
a esta figura como una agravada del homicidio.
Legislaciones modernas como la espaola, francesa y alemana han
tendido a eliminar el delito de parricidio y ello por la difcil tarea de
hallarle una justificacin que vaya "() ms all del reproche moral por
el atentado contra la propia sangre o los lazos de confianza mutua
supuestamente derivados del matrimonio(Politoff/Matus/
Ramrez).
Por otro lado, tal como seala Garrido, existe cierta cosmovisin que
ve en esta figura un vestigio de ordenamientos punitivos antiguos,
donde la figura del pater familias tenia preponderancia tanto en la vida
familiar como en el desarrollo social y poltico de los Estados, as como
tambin en el orden sucesorio de las monarquas y mayorazgos.
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Otra crtica que se le hace, y tal como seala Garrido, es la
imposibilidad que consagra la ley, en el sentido de que ciertas
situaciones de convivencia, as como ciertos lazos parentales y
conyugales no puedan concurrir a la determinacin de la pena como
circunstancias atenuantes.
Garrido fundamenta su crtica en la experiencia criminolgica, la cual,
a su juicio, ha demostrado con el tiempo que no es extraa la situacin
en la que el agente hasta actuado a consecuencia de conductas
vejatorias que los padres, el cnyuge o conviviente, han ejecutado
respecto de ste, esto es, "El autor no hace otra cosa que liberarse
violentamente de estados como los indicados (libericidio)".
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4.2. BIEN JURDICO
Si bien el parricidio es un delito autnomo, es tambin un tipo de
homicidio, por lo que el bien jurdico protegido (al igual que en todo
homicidio) es la vida independiente.
Sin embargo, con el parricidio el Legislador va un paso ms all en
cuanto a la determinacin de dicho bien jurdico; por ello es que
decimos que el parricidio protege la vida independiente, pero de
ciertas personas que ocupan ciertas calidades o estados
respecto del agente y que, adems, se encuentran tipificados
por la norma.
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Concordamos con el parecer de Garrido quien expone que la Comisin
Redactora estim que el atentado contra la vida de alguna de las
personas que menciona el tipo es socialmente ms reprochable que el
realizado contra la vida de cualquier otra persona. Este reproche,
segn Garrido, no se fundamenta en razn de los lazos sentimentales
que podran llegar a formarse entre el agente y los potenciales sujetos
pasivos, sino que se determin en atencin a "los vnculos que la
naturaleza ha criado entre ellos por el hecho de la paternidad".
De modo que la vida del consanguneo se protege en cuanto al valor
social que ste tiene, valor que no puede poseer un desconocido, toda
vez que el fundamento de la proteccin penal respecto a este sujeto
pasivo- estribara en la vida del familiar que lleva la misma sangre que
el agente, tal como se ha sealado en doctrina. Lo anterior se explica
por la importancia nuclear que tiene la familia en cuanto a institucin
social.
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Asimismo, no podra extenderse dicha proteccin a los parientes por
afinidad, pues la Comisin se refiri a los lazos dados por la
naturaleza; en adicin a lo anterior, el mismo autor indica que, cuando
el Legislador ha pretendido incluir a los parientes por afinidad, lo hace
de manera expresa. Algunos de los ejemplos ofrecidos por dicho autor
son los artculos 13, 17 y 250 bis.
En conclusin, pensamos que
() lo amparado como bien es la vida del consanguneo
ascendiente o descendiente del cnyuge y del conviviente,
como valor social nico. Existe, de consiguiente, un mayor
injusto, es ms grave la muerte de esas personas que la de
un extrao, sin perjuicio de que concurra tambin una
mayor culpabilidad (Garrido).
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4.3. SUJETOS
El parricidio es un delito de resultado que, al igual que el homicidio
simple, requiere que se verifique la muerte del sujeto pasivo para que
el ilcito penal se encuentre en calidad de consumado.
Sin embargo, el parricidio se diferencia de la figura residual en cuanto
su tipo exige una especial cualidad de la vctima para configurarse, que
son elementos tpicos del delito, por lo que se considera que el
parricidio como un delito especial impropio, concordando as con el
parecer de Garrido.
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En cuanto a los sujetos pasivos enumerados por el artculo 390, nos
parece correcta la sistematizacin propuesta por Garrido (la cual, en lo
pertinente, seguiremos), quin distingue tres grupos en los cuales
pueden agruparse los diversas vctimas, a saber:
1) Los consanguneos,
2) Aquellos que han contrado matrimonio, y
3) Los que se encuentran en una relacin de convivencia con el
agente.
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4.3.1. Consanguneos en lnea recta
Este grupo se entiende contenido en la expresin padre, madre o
hijo, a cualquier otro de sus ascendentes o descendientes.
Si bien el artculo no seala que se refiere nicamente a aquellos
relacionados por vnculos de consanguinidad, la doctrina est conteste
en excluir las relaciones por afinidad en lo que respecta a este
delito.
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Esta conclusin se sustenta en distintos argumentos:
a) Como dice Garrido, existe una razn de ndole histrica que es que
este delito encuentra su razn de ser en los lazos de sangre, en
una relacin dada por la naturaleza entre dos individuos, por
tanto, el parentesco por afinidad carece de esta relacin ya que su
origen se da por la unin sexual.
b) La comisin redactora en ningn momento pretendi que el
parricidio protegiera los vnculos que se originan del parentesco
por afinidad y que, cuando la ley ha querido protegerlos, lo ha
establecido expresamente.
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Una situacin que podra generar confusin respecto de los sujetos del parricidio
es el caso del adoptado que mata a su adoptante: el estatuto jurdico de los
adoptados se encuentra contenido en la Ley 19.620.
Como seala Garrido, en el Derecho Comparado se podr constatar que prima
una postura que excluye al adoptado del alcance del tipo. En el caso chileno, en
cambio, la Comisin Redactora opto por la exclusin del adoptado en el parricidio,
pues al momento de su redaccin, la adopcin era desconocida en el pas.
Actualmente, la doctrina nacional tambin se inclina por excluir las relaciones
que origina la adopcin, toda vez que, si lo que se quiere proteger son los
vnculos de sangre dados por la naturaleza, no tiene sentido incluir a la adopcin.
As, como sealan Politoff/Matus/ Ramrez, debe excluirse de la esfera de
sujetos de este delito al adoptante y al adoptad, pues en ella no hay vinculo
biolgico alguno.
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Siguiendo a Garrido, se desprende de la Ley N 19.620 que la
intencin del Legislador fue excluir este supuesto, puesto que se
establece una ficcin legal por la cual se extinguen todas las
relaciones de parentesco entre el adoptado y su familia natural
para todos los efectos civiles; efectos que no tienen relevancia,
como agrega mismo autor, para el Ordenamiento Jurdico Penal,
dentro del cual se enmarca el parricidio. Garrido hace notar que
la ley de adopcin conserva intactos los vnculos de sangre para los
efectos de los impedimentos que la ley Civil seala para contraer
matrimonio; de esta forma, si el Legislador () los respeta para el
matrimonio, por igual razn han de respetarse en el parricidio. De
modo que el adoptado puede cometer parricidio, pero nicamente si
atenta contra la vida de sus consanguneos de sangre; si atenta contra
el adoptante o viceversa, incurre en homicidio (Garrido).
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4.3.2. Los que se encuentran unidos por vnculo
matrimonial
En sus orgenes, el homicidio del cnyuge no quedaba cubierto por la figura del
parricidio, toda vez que en esta relacin no existe un vnculo de sangre, por lo
que, de ocurrir la muerte de un cnyuge causada por el otro, se estara frente a
un homicidio simple o calificado, dependiendo de las circunstancias.
En Chile, sin embargo, y como agrega Garrido, el Legislador decidi imitar la
evolucin legislativa espaola, en el sentido de incluir esta hiptesis dentro del
rango de la presente figura; por tanto, y siguiendo al ya referido autor, el
matrimonio se posiciona como un elemento normativo del tipo, que, en todo
caso, debe probarse segn las formas prescritas por las normas civiles.
Por tanto, para configurar el parricidio en esta situacin, y como se seala en
doctrina, debe existir necesariamente un matrimonio vlidamente celebrado
segn las normas civiles pertinentes.
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Concordando con Garrido, pensamos que la separacin de hecho
no tiene ninguna relevancia tpica respecto al parricidio, puesto
que esta figura no disuelve el vnculo marital.
Por otra parte, si el matrimonio fue declarado nulo o los cnyuges se
han divorciado, no es posible que se cometa parricidio, ya que ambas
instituciones, ponen trmino o disuelven el vnculo marital; misma
situacin ocurrir (Politoff / Matus / Ramrez) en aquellos casos en
que el matrimonio es disuelto por muerte presunta, o cuando el
matrimonio, celebrado en el extranjero, no ha sido correctamente
inscrito en Chile.
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En cuanto al matrimonio putativo, concordamos con la reflexin realizada
por Etcheberry, quin seala que Si el matrimonio ha sido disuelto por
declaracin de nulidad, carece de importancia que sea o no sea putativo, ya
que de acuerdo con el Art. 122 del Cdigo Civil este ltimo produce los
mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que lo contrajo de
buena fe y con justa causa de error o cumpliendo con las solemnidades
legales, pero no puede producir los mismos efectos penales, ya que
objetivamente no existe vnculo matrimonial y faltara, por consiguiente, un
elemento de la figura delictiva que no puede suplirse subjetivamente.
Ahora bien, y como expone Garrido, si una vez disuelto el vnculo
matrimonial, ya sea por nulidad o por divorcio, y los cnyuges siguen
conviviendo, o pasado un tiempo vuelven a convivir, y uno de ellos da
muerte a otro, se configurara el delito de parricidio, pero con un
cambio significativo en cuanto sujeto pasivo. Obviamente, en esta
hiptesis, no se est dando muerte el cnyuge (ya no existe vnculo
matrimonial), sino que la accin matadora recaera sobre un conviviente.
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En cuanto a las situaciones en que existe un vicio de nulidad no
declarado judicialmente antes de la realizacin de la accin tpica-
debemos efectuar ciertas precisiones: acorde a Garrido, deben
distinguirse dos situaciones:
a) Si el proceso que pretenda la nulidad se haba iniciado antes de
que se produjera el homicidio, Garrido indica que si ste contina
y se declara por sentencia firme la nulidad, deber contemplarse
homicidio y no parricidio;
b) Si la nulidad no se haba interpuesto () con anterioridad a la
comisin del delito, no es posible interponer demanda despus,
porque el art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil exige para deducirla
que ambos contrayentes estn vivos, salvo que se fundamente en
la existencia de vnculo matrimonial anterior no disuelto o se trate
de un matrimonio mortis causa, y en este ltimo slo podran
incoarla los herederos del cnyuge fallecido, no as el
sobreviviente (Garrido).
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Politoff / Matus / Ramrez sealan que () no deja de ser
perturbadora la idea de que el segundo matrimonio del bgamo pueda
constituir la misma clase de relacin jurdica (y social, en el sentido de
la Constitucin) que un matrimonio que adolece de alguna otra causal
de nulidad de carcter puramente formal.
Dichos autores estiman que sera un sinsentido pensar que el segundo
matrimonio del agente merece la misma proteccin penal del primero,
puesto que ste es el () nico que se compadece con el sentido de la
institucin matrimonial que, entre nosotros, es el del matrimonio
monogmico.
107
J urisprudencia:
Cada tipo penal desempea una especfica funcin de proteccin de un
bien jurdico necesitado y digno de amparo legal, por lo que no resulta
aceptable sostener que una misma relacin vital, como lo es el
matrimonio contrado existiendo uno anterior no disuelto, pueda
originar el objeto jurdico valioso protegido con el tipo parricidio, ya
que dicha situacin ilcita se encuentra repudiada precisamente con el
tipo bigamia. As, el matrimonio delito, no puede constituir ni originar
el valor jurdico amparado por el tipo penal del artculo 390 del C.P., ya
que dicha norma castiga la agresin a un matrimonio lcito no
antijurdico, esto es, la unin monogmica reconocida en nuestro
orden jurdico, no el ataque a un vnculo poseedor de un motivo de
nulidad objetivamente verificable (CS, 14/05/1997, ROL 362).
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4.3.3. Los convivientes
El conviviente, como sujeto pasivo, fue incorporado por la Ley 20.066
del ao 2005, que vino a modificar el artculo 390 del CP. Sin embargo,
la ley no da a entender que se entiende por tal, por lo que el alcance
de esta norma es discutido en doctrina.
A este respecto, creemos que la convivencia puede definirse como
una unin de carcter fctico, que se orienta a la creacin de
una vida en comn (elemento que le dotara de relevancia jurdica al
fenmeno), la cual debe ir acompaada de una cierta estabilidad
a travs del tiempo y, adems, ser patente o notoria.
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Otro problema que genera discusin en doctrina consiste en que, si en la
expresin "conviviente", debe incluirse a las parejas del mismo sexo, de
modo tal que queden protegidas por la figura en estudio.
Garrido entiende que si bien las relaciones homosexuales son uniones de
hecho, no puede entenderse que tales relaciones puedan ser incorporadas
para efectos del delito de parricidio.
Para llegar a esta conclusin, sostiene que, histricamente, el problema que
se daba al momento de determinar si se estaba frente a un supuesto de
parricidio o no, estaba ligado fundamentalmente a aquellas parejas de
diferente sexo en las que no exista un vnculo matrimonial.
Agrega que la frmula a quien es o ha sido su cnyuge o su conviviente
implica que las uniones de hecho han sido equiparadas, para efectos de
este delito, a aquellas que se dan en virtud del acto matrimonial, toda vez
que la preposicin o tiene un sentido de homologacin.
De esta forma, no podran entenderse que las parejas del mismo sexo se
encuentren incluidas ya que, si se hiciera, difcilmente podra comprenderse
el sentido homologo que da la frmula descrita.
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Se seala adems, en doctrina, que el incorporar las relaciones entre
sujetos del mismo sexo al tipo penal, implicara una interpretacin
analgica in malam partem, ya que, si se entiende que la norma se
refiere a cualquier clase de relacin de tipo sentimental, sin limitarla en
razn de la permanencia que se exige o del sexo de los sujetos,
significara la extensin desmedida de la aplicacin de un tipo penal,
especifico y especial, al que va unido una sancin de extrema
gravedad, que slo se extendera en perjuicio del culpable. Por otro
lado, la pena de este delito van desde presidio mayor en su grado
mximo a presidio perpetuo calificado.
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A nuestro parecer, y pese a la posicin doctrinaria expuesta, pensamos
que el trmino conviviente s incluye a las relaciones entre sujetos del
mismo sexo.
Por una parte, y al no precisar el Legislador los contornos de la figura, la
convivencia es un elemento indeterminado que no puede interpretarse
restrictivamente, precisamente porque es un trmino que carece de
precisin jurdica en trminos legales.
Por otra parte, el artculo 5 de la ley 20.066, que modific el actual 390 del
CP, al momento de definir el concepto de violencia intrafamiliar, seala que
constituirn actos de maltrato todo comportamiento que perturbe la vida o
integridad fsica o psquica de quin tenga o haya tenido la calidad de
cnyuge respecto del sujeto activo, o una relacin de convivencia con l.
De esta manera, si la idea que subyace en la mente del Legislador es
extender los posibles sujetos pasivos de violencia intrafamiliar a todo tipo
de relaciones de carcter interpersonales y familiares (lo que incluira a los
convivientes del mismo sexo), no creemos que exista una analoga in
malam partem, puesto que esta misma ley, como hemos sealado, fue la
que modific el artculo 390 del CP; por tanto, una interpretacin
sistemtica de la ley debe conducir a la conclusin que sostenemos.
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4.4 LA FIGURA DEL FEMICIDIO
La Ley 20.480, del 18 de diciembre de 2010, modific el artculo 390
del CP, agregando como sujetos pasivos al ex cnyuge y ex
conviviente.
En concreto, se incorpor, un segundo inciso al artculo en comento
que dispone: Si la vctima del delito descrito en el inciso precedente
es o ha sido la cnyuge o la conviviente de su autor, el delito tendr el
nombre de femicidio.
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De esta manera, con la primera modificacin, que agrega dos nuevos
sujetos pasivos, se expandi el alcance de esta norma, haciendo que el acto
de dar muerte a una persona que haya sido cnyuge o conviviente se
sancione ya no como un homicidio calificado o simple, sino como parricidio.
Esto aument de forma sustancial la responsabilidad penal que puede llegar
a tener la persona que ha estado casado o ha tenido una relacin de
convivencia sin lmite de tiempo, toda vez que, como ya se ha sealado, se
sanciona este delito con la pena ms alta que considera el CP.
Si bien, por el nombre que se le dio a la figura, se podra entender que ste
es slo aplicable a los casos en que un hombre mata a la que es, o ha sido,
su cnyuge o conviviente, la ley no hace diferencias en cuanto al sexo del
sujeto, por lo que puede aplicarse tanto si la vctima es hombre o mujer.
As, el Legislador logr mantener la garanta constitucional de igualdad ante
la ley, aunque, en estricto rigor, slo cuando el sujeto pasivo es mujer se
podr estar en presencia de un femicidio, mientras que en los otros casos
ser un parricidio.
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La segunda modificacin, que agrega un inciso segundo al artculo 390,
le reconoce a la mujer una especial consideracin en aquellos casos en que
el homicida es actualmente o ha sido su cnyuge o pareja.
Una primera explicacin que se le puede dar a esta incorporacin radica en
la gran connotacin que la sociedad da a aquellos delitos de homicidio en
que el sujeto pasivo son mujeres, que son perpetrados por personas con las
que se ha tenido una relacin de matrimonio o convivencia.
As, lo que aumentara el injusto de la accin sera el entorno familiar que
existe entre la vctima y el victimario; sin embargo, se le crtica a la norma
el hecho de que sta no impone un lmite temporal a la relacin que, en
definitiva, agrava el injusto, por lo que no sera alejado de la realidad
pensar en casos en que la convivencia se ha dado por un tiempo demasiado
corto para que realmente se justifique la sancin pero que, de todas
formas, seran castigados con la misma pena que el parricidio. Esta
consideracin queda al arbitrio del juez, que es el que deber determinar si
la pena con la que se castigue al autor del delito tiene fundamentos para
ser ms dura que las de un homicidio.
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Ahora bien, la lgica que el Legislador tiene en mente al momento de
incorporar la condicin de cnyuge o conviviente y ex cnyuge o ex
conviviente, radica en el aumento que se da en el estado de
indefensin de la vctima.
Se entiende, por lo tanto, que la vctima que ha muerto a manos de
una persona con la que se existen vnculos de confianza o cario, se
encuentra en una situacin tal que es menos probable que sea capaz
de resistirse a la agresin, por lo que el acto tiene una singular
gravedad para el Derecho Penal.
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Debemos destacar que, si bien no hay exigencias de tiempo ni sobre la
existencia o no de descendencia comn, no pueden considerarse
iguales situaciones en las que no hay hijos en comn, o donde no ha
habido contacto (por aos por ejemplo) entre ambos sujetos, con los
supuestos donde dichas condiciones s se dan.
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La segunda consideracin que se debe tener en mente al momento de
estudiar esta figura, es el hecho de que la vctima sea mujer.
Este hecho tiene una importancia especial al momento de justificar un
aumento en la pena del homicidio, toda vez que el agente se puede
aprovechar de esta circunstancia para aumentar la indefensin de la vctima
y asegurar el xito en la ejecucin del delito, aun cuando este
aseguramiento no fuera necesario para el fin propuesto por el autor.
Siguiendo la lgica anterior, Vargas es de la opinin que esta figura
debera concebirse como un delito que sancione todo homicidio de una
mujer efectuado por un varn, toda vez que existe un aprovechamiento en
perjuicio de las posibilidades de defensa de la vctima, aunque ste no
podra penarse de igual manera que el parricidio, pues este protege los
vnculos familiares.
De acuerdo a la autora ya aludida, la mayor reprochabilidad, y el
consiguiente aumento en la pena, podra establecerse aplicando una
sancin ms dura por medio de las agravantes del artculo 12 N 6 o 18 del
CP, situaciones que corresponden al abuso de la superioridad de sexo o
fuerza y la ofensa o desprecio que merece el ofendido por su dignidad,
autoridad, edad o sexo respectivamente.
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4.5. PARRICIDIO POR OMISIN
Se discute en doctrina si es posible que el delito de parricidio sea
susceptible de ser cometido por medio de una omisin, de la misma
forma que es posible este tipo de realizacin en el homicidio simple.
Un caso que podra ejemplificar este problema es el de la madre que
no le proporciona alimento a su hijo recin nacido que tiene ms de 48
horas de edad (si no fuera as el problema se dara con el infanticidio).
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Una parte de la doctrina, en la que es posible encontrar a Politoff /
Matus / Ramrez, se decantan por una postura que niega la
posibilidad de cometer este delito por omisin, ya que las relaciones
que pretende proteger el delito, es decir, los lazos de consanguinidad,
el matrimonio y la relacin de convivencia, seran fuentes que generan
la posicin de garante, por lo cual, no podra ocuparse para agravar y
aplicar una mayor penalidad, puesto que se infringira el principio del
non bis in idem; concordamos con el parecer de estos autores.
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Otra parte de la doctrina, en la que es posible encontrar a Politoff /
Matus / Ramrez, se decantan por una postura que niega la
posibilidad de cometer este delito por omisin, ya que las relaciones
que pretende proteger el delito, es decir, los lazos de consanguinidad,
el matrimonio y la relacin de convivencia, seran fuentes que generan
la posicin de garante (como se observ en el homicidio simple), por lo
cual, no podra ocuparse para agravar y aplicar una mayor penalidad,
puesto que se infringira el principio del non bis in idem; concordamos
con el parecer de estos autores.
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Garrido agrega que Son cosas distintas, la obligacin civil de actuar
que tiene su origen en un contrato o en la relacin parental (en lo cual
no interviene la ley penal), y el estado civil mismo como hecho
verificable que conforma el elemento normativo del tipo, de modo que
no hay violacin del principio non bis in idem, porque la fuente de la
atribucin de la muerte al agente incide en la violacin del deber civil
que tena de actuar, y no el matrimonio, el parentesco o el contrato,
de modo que no hay una doble valoracin penal de una misma
circunstancia.
Hay una valoracin civil (la obligacin de asistencia entre cnyuges);
establecida la misma, se valora en el mbito penal como elemento del
tipo; no existe en consecuencia una doble valoracin penal, que es lo
prohibido por el principio que se invoca.
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J urisprudencia:
Las omisiones consistentes en no denunciar a su conviviente, a pesar
del conocimiento de las lesiones que provocaba sistemticamente a la
vctima (que no se acreditaron en el proceso y que en todo caso no
fueron la causa de la muerte), se explican por la condicin de
desamparada e indigencia a que estaba expuesta con su hijo, y en
modo alguno revisten la importancia y gravedad para responsabilizarle
personalmente del delito de parricidio (CS, 02/05/2001, ROL 4519-
2000).
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4.6. TIPO SUBJETIVO DEL PARRICIDIO
El art. 390 exige que el sujeto activo del delito de parricidio acte
conociendo las relaciones que lo ligan a la vctima del mismo,
conocimiento que, invariablemente, debe ser real, negndose as la
posibilidad de que exista una presuncin de este conocimiento.
A este respecto, autores como Politoff / Matus / Ramrez
consideran que esta frase es equivalente (en sentido) a otras que suele
emplear el Legislador para sealar que se requiere comisin dolosa,
como sera el trmino maliciosamente.
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La doctrina no ha llegado a acuerdo en cuanto a si esta figura se limita
al dolo directo o si, por el contrario, podran darse supuestos donde se
configurara con dolo eventual.
Por una parte, autores como Politoff / Matus / Ramrez, que
pretenden excluir de esta figura al dolo eventual, sostienen que la
formulacin que realiza el artculo (al referirse al conocimiento) se
relacionara nicamente con el dolo directo, ya que, por la mayor
reprochabilidad que esta figura supone frente al homicidio simple, no
basta con que el sujeto activo acepte la posibilidad de dar muerte a su
pariente, cnyuge o conviviente, si no que siempre debe tratarse de
una accin realizada con dolo de parricidio, es decir, que se debe
contar con la seguridad de que la accin matadora recaer sobre
alguno de los sujetos contenidos en el artculo 390 del CP. Nosotros
concordamos con este parecer.
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Otra parte de la doctrina, donde encontramos a Garrido, considera
que, en esta figura, el dolo requerido no es distinto del exigido para la
comisin de un homicidio simple, sino que slo cuenta con un
elemento adicional, que vendra siendo el conocimiento de la relacin
que se tiene con la vctima.
De esta manera, Garrido piensa que sera posible admitir que este
delito pudiera cometerse con dolo eventual, siempre y cuando la duda
o eventualidad que se asume, como requiere este dolo, no sea sobre la
calidad de la relacin que se tiene con la persona a la que
posiblemente se le dar muerte.
Por lo tanto, la duda que se tiene puede recaer nicamente en la forma
o los medios que se utilizaran para dar muerte a la vctima, que el
agente tiene claramente identificado como pariente, cnyuge o
conviviente.
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Por lo tanto, la duda que se tiene puede recaer nicamente en la forma
o los medios que se utilizaran para dar muerte a la vctima, que el
agente tiene claramente identificado como pariente, cnyuge o
conviviente.
As, Garrido plantea el siguiente ejemplo de parricidio con dolo
eventual: () el hijo que encuentra a su enemigo a quien se ha
propuesto a matar, que viene acompaado de su padre, no obstante le
dispara en conocimiento de que puede matar a su padre, porque
emplea un arma defectuosa e insegura, resultado que se produce en el
hecho. Por tanto, segn este autor, la comisin con dolo eventual es
posible, siempre y cuando () la duda o eventualidad propia de este
dolo no incida en la relacin parental o conyugal (Garrido), o
tambin, sobre la relacin de convivencia.
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4.7. EL ERROR EN EL DELITO DE PARRICIDIO
Garrido, en relacin a esto, ha logrado determinar tres situaciones
conflictivas:
1) Caso en que el agente pretende dar muerte a una de las
personas con la que se tiene la relacin exigida por el artculo
390 pero que, por error, ejecuta la accin matadora en otra
persona con la que se tiene una relacin anloga.
2) Situacin cuando el agente, pretendiendo matar a su pariente, cnyuge
o conviviente, por error mata a un tercero con el cual no se tiene
dicha relacin y que, por lo tanto, no se encuentra contenido en
el tipo penal respectivo.
3) Caso en que la intencin del sujeto activo no es dar muerte a uno
de los sujetos pasivos del parricidio sino que a un extrao, pero
que por error termina matando a uno de estos sujetos.
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Para resolver dichas situaciones, Garrido estima que debe aplicarse lo
preceptuado por el art. 1 del CP, el cual, en su inciso tercero,
contendra las respuestas aplicables tanto a los supuestos de error en
la persona como respecto de los errores en el golpe.
De esta forma, en el primer supuesto conflictivo, Garrido seala que
el sujeto activo deber ser imputado por el delito de parricidio,
puesto que tena la intencin de cometerlo y efectivamente lo realiz,
de manera que el error no tendra relevancia para modificar la
imputacin respectiva.
En el segundo y tercer caso, mismo autor seala que el agente slo
ser responsable a ttulo de homicidio simple, y no, por tanto, de
parricidio, puesto que la relacin que los une es una circunstancia que
no lo beneficia, de forma que, siguiendo con la lgica del artculo 1
inciso 3, sta deber ser excluida de toda consideracin.
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Ahora bien, Garrido seala que si se considera que el art. 1, inciso tercero,
no aplica en las hiptesis de aberratio ictus, resuelve de la siguiente
manera los supuestos ya mencionados:
a) En el caso del primer, estima que existir un concurso real entre el
parricidio frustrado y el cuasidelito de homicidio consumado por la
vctima que fue objeto de la accin matadora, puesto que, como
acertadamente acota dicho autor, no existe cuasidelito de parricidio;
b) Respecto al segundo supuesto, Garrido seala que existe un concurso
real entre el parricidio frustrado y el cuasidelito de homicidio
consumado en la persona del extrao;
c) Por ltimo, y respecto al ltimo supuesto, dicho autor estima que
existir concurso real entre homicidio doloso frustrado (respecto del
extrao) y cuasidelito de homicidio consumado respecto del pariente.
Finalmente, y sin perjuicio de lo anterior, Garrido indica que la doctrina
mayoritaria resuelve los supuestos de error en el golpe a travs de la
apreciacin de un concurso ideal homogneo, al cual debe aplicrsele el
artculo 75 del CP.
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En cuanto a estas materias, Politoff / Matus / Ramrez sealan que La
cuestin acerca del error en la identidad de la persona, se resuelve en este
delito, segn el art. 1 inc. 3 del CP, no tomando en cuenta las
"circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravaran su
responsabilidad; pero s aquellas que la atenen".
A mayor abundamiento, agregan que Por la misma razn, nos parece poco
persuasiva la opinin, sostenida entre nosotros, de que quien, queriendo
matar a su padre, mata, p. ej., a su abuelo de filiacin matrimonial,
respondera de todos modos por parricidio, pues la circunstancia de que la
vctima por error result ser un pariente del artculo 390 -lo que el hechor,
que crea estar dando muerte al padre, no saba- no puede serle imputada
sin ms.
Finalmente, y en cuanto a los supuestos de error en el golpe, les parece
discutible la aplicacin de la disposicin del artculo 1, puesto que la muerte
se produce culposamente; concluyen, en fin, que la () muerte resulta de
la impericia en la ejecucin, no de un dolo homicida (Politoff / Matus /
Ramrez). Pensamos que esta posicin es la acertada.
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4.8. PARTICIPACIN Y COMUNICABILIDAD EN EL
DELITO DE PARRICIDIO
La doctrina discute, sin ser capaz de llegar a terreno comn, respecto
a la situacin que se configura cuando, para cometer un parricidio, han
intervenido dos o ms personas, de las cuales no todas se ven
vinculadas con la vctima por los lazos que establece el CP.
Hay que sealar que el parricidio es un delito especial impropio, o sea,
exige una calidad especial por parte de aqul que lo comete.
De esta manera, surge la pregunta respecto a si los terceros no
calificados, o sea, aquellos que no tienen relacin de parentesco,
matrimonio o convivencia con la vctima, pueden ser considerados
como coautores o partcipes de un parricidio o si slo se les podr
imputar por homicidio.
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Varias son las posibilidades que se pueden presentar para afrontar este
problema, sin embargo, antes de desarrollarlas es necesario precisar
que son varios los principios que se ven envueltos en esta
problemtica, tal como expone Garrido.
As, y en primer lugar, cobra relevancia el principio de la
indivisibilidad del ttulo de la imputacin del hecho, cuyo
fundamento ms bsico (acorde a Garrido) radica en que, en la
realidad, el delito como tal es nico, por lo que todo aqul que hubiera
prestado ayuda en su comisin debera responder por ese mismo
delito, sea cual sea el grado de participacin que tuvo cada uno en la
realizacin del mismo.
En cuanto a este punto, Garrido seala que: () Se critica esta
posicin por cuanto solamente el hecho -la muerte- es nico, pero no
as la calificacin jurdica de ese hecho que puede ser distinta respecto
de los que han participado en l, segn estn o no vinculados parental,
matrimonialmente o por convivencia.
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Un segundo principio que interesa en esta materia es el principio
de accesoriedad, de acuerdo al cual es siempre el autor quin, en
definitiva, determina la naturaleza jurdica del hecho por el cual
se le imputara a l y al resto de los partcipes, que, por ser sus
conductas accesorias, seguirn la suerte que corra el autor
principal del delito.
Se critica esta posicin, porque da lugar a situaciones arbitrarias: el
cmplice no calificado que colabora con el autor calificado, para quien
el delito sera parricidio, responder como instigador o cmplice de
parricidio, correspondindole una pena mucho mayor que si l
personalmente hubiera causado la muerte, que sera homicidio simple
y que tiene una pena menor (Garrido).
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Un tercer principio consiste en estimar que las calificantes del
parricidio no pierden su naturaleza de agravantes para otros
efectos, aunque integren al tipo penal de parricidio, lo que generar
una solucin es diversa.
En esta situacin, Garrido seala que debera aplicarse el artculo 64 del
CP, de lo que resultara que () El parentesco o el matrimonio, siendo
circunstancias personales, no se comunicaran a los dems intervinientes no
calificados. () Si el autor de la muerte no es pariente o cnyuge, pero
acta con la colaboracin de otras personas que s lo son, aqul ha
cometido homicidio, y como la actuacin de sus colaboradores es accesoria,
tambin son participes nicamente de homicidio (y no de parricidio), pero
con la agravante del parentesco del art. 13 (Garrido).
Sin embargo, Garrido encuentra improcedente la aplicacin del artculo 64,
dado que () las calificantes son elementos del tipo parricidio para todos
los efectos legales, y no circunstancias agravantes; la disposicin citada
regula nicamente la situacin de las agravantes y atenuantes generales,
no entenderlo as es hacer una aplicacin por analoga del referido art. 64.
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A este respecto, Garrido indica que debe acudirse a los principios
generales para solucionar esta problemtica; de esta manera, si tanto
un sujeto calificado como otro no calificado han cometido la accin
tpica descrita en el artculo 390 (coautora), Garrido seala que se
debe entender que todos ellos han participado de una nica accin con
sujeto mltiple, lo que implica entender (acorde al mismo autor) que
antes de cometer el ilcito hubo, en definitiva, un acuerdo y una
intencin de matar al pariente, cnyuge o conviviente de uno de los
agentes, es decir, existi en todo momento un dolo parricida, lo cual
fuerza a concluir, si se sigue la exposicin de Garrido, que carecera de
sentido que slo uno fuera imputado como parricida y el otro o los
otros- como homicida(s).
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En cuanto a los partcipes no calificados, Garrido seala que stos
respondern conforme a la subjetividad (dolo) con la que actuaron;
as, si pensaban que mataban a un tercero extrao, slo respondern a
ttulo de homicidio, en cambio, si saban que prestaban auxilio en la
muerte de algn pariente, cnyuge o conviviente de alguno de los
agentes, sern responsables a ttulo de parricidio.
Respecto a la situacin donde el autor es un sujeto no calificado y los
otros partcipes s lo son, Garrido seala que debe aplicarse la misma
situacin previamente expuesta, es decir, deben responder conforme a
su dolo individual; as si stos ltimos () participaron en la muerte
de un pariente o cnyuge y por tanto son cmplices o instigadores de
parricidio, aunque el autor material responda de homicidio por ser
extraneus. Aqu no tiene cabida el principio de accesoriedad, porque
prima la naturaleza de la accin individual de cada uno de los que
intervinieron en la muerte (Garrido).
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La doctrina est lejos de estar conteste en este punto, lo que ha
generado una multiplicidad de visiones respecto al tema.
As, Politoff / Matus / Ramrez estiman que, ya que el parricidio es
un delito especial impropio, slo un autor calificado (denominado
intraneus) podra cometer un parricidio (u homicidio dependiendo de
su responsabilidad, como aaden dichos autores), por lo que aquellos
partcipes del hecho que no tienen esta especial relacin con la vctima,
slo podran cometer un homicidio, que ser simple o agravado segn
sea el caso.
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Dichos autores sealan que si un sujeto no calificado se sirve de otro, que s
tiene una de las relaciones descritas por el tipo penal en comento, para la
comisin del delito, el primero slo estar perpetrando un homicidio,
mientras que el sujeto calificado quedar exculpado o justificado -
dependiendo del tipo de autora mediata-, pero si ste hubiera actuado
como agente doloso ser autor de parricidio.
Sin perjuicio de lo anterior, dichos autores distinguen ms supuestos o
combinaciones, as, cuando el extraneus es coautor de un intraneus,
sealan que el primero responder por homicidio mientras que el segundo
por parricidio; a la misma conclusin arriban cuando un extraneus es
cmplice, inductor o encubridor de un intraneus; cuando el intraneus es
autor mediato e instrumentaliza a un extraneus, sealan que el primero es
culpable a ttulo de parricidio, mientras que el segundo se encontrar
exculpado o justificado dependiendo de la situacin, a menos que actu
dolosamente, donde ser responsable a ttulo de homicidio.
Finalmente, y respecto de la situacin donde un intraneus es inductor,
cmplice o encubridor de un extraneus, sealan que ambos sern
responsables a ttulo de homicidio, el cual se ver agravado en el caso del
intraneus- por la circunstancia del artculo 13 del CP.
139
Pensamos que la calidad de autor jams se comunica; lo nico
que podra comunicarse es la calidad de partcipe, a raz de los
principios de convergencia y accesoriedad, es decir, por
aplicacin de los principios generales de la participacin, que se
trataron a propsito de la parte general.
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V. INFANTICIDIO
141
5.1. CONCEPTO
La figura del infanticidio se encuentra consagrada en el artculo 394 del
CP, en los siguientes trminos: Cometen infanticidio el padre, la
madre, o los dems ascendientes, legtimos o ilegtimos que dentro de
las cuarenta y ocho horas despus el parto, matan al hijo o
descendiente, y sern penados con presidio mayor en sus grados
mnimo a medio.
Como puede observarse, se trata de un delito de resultado, ya que
para su configuracin se exige que la muerte del descendiente, de
no ms de 48 horas, se verifique.
A su vez, y concordando con Garrido, lo consideramos, al igual que el
parricidio, un delito especial impropio, dado que exige una
especial calidad por parte del sujeto activo.
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Esta figura es ampliamente criticada por la doctrina, puesto que su
existencia en el Ordenamiento Jurdico carece de fundamentos slidos.
Cabe mencionar que el infanticidio es una figura privilegiada,
puesto que su penalidad es inferior a la establecida para el delito
de parricidio, figura que, de no existir esta norma, debera
aplicarse para el caso descrito por el artculo en estudio.
143
Este privilegio no pareciera tener una mayor justificacin que aquella
que se encuentra en la historia, como postula Garrido.
As, y siguiendo a dicho autor, en Roma este delito aparece por vez
primera en el Cdigo Justiniano; castigndose, en un primer momento,
de una manera particularmente intensa puesto que se atenda a la
imposibilidad de defensa del neonato.
Esta severidad en el castigo fue atenundose progresivamente a lo
largo del tiempo, puesto que las circunstancias que rodeaban este
ilcito se asociaban, generalmente, a los nacimientos que eran fruto de
relaciones clandestinas. De esta forma, la figura (que ahora se
presentaba ms como un privilegio) se habra justificado en la
necesidad de ocultar la deshonra que sopesara sobre la mujer, al
entenderse que dicha criatura sera producto de una relacin oculta.
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Sin embargo, tal justificacin no satisface los estndares presentes en
los ordenamientos jurdicos modernos.
As, y como puede constatarse en la actualidad, la connotacin social
de estas relaciones clandestinas y los eventuales perjuicios para el
honor de la madre no son tan intensos como lo eran en tiempos
pasado.
Adems, y como sealan amplios sectores doctrinarios, este privilegio
constituye una innegable discriminacin del que acaba de nacer, ya
que, en rigor, de no existir esta figura y, asumiendo que la conducta
fuera realizada por alguno de los sujetos contemplados en el artculo
390, correspondera aplicar las penas del delito de parricidio; as, y
concordando con la doctrina, no puede apreciarse un menor injusto en
esta conducta, ya que, de lo contrario, el Legislador estara prefiriendo
la proteccin de unos por sobre otros, lo cual no es aceptable.
Por tanto, y concordando con autores como Garrido, pensamos que
esta figura debiese ser suprimida de nuestro Ordenamiento Jurdico.
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5.2. TIPO OBJETIVO
La conducta que este delito prohbe es, al igual que en el homicidio,
matar a otro, con la inclusin de una exigencia adicional, referente a
que el sujeto pasivo sea un recin nacido que no posea ms de 48
horas de vida tras el parto.
La doctrina est conteste, aun cuando algunos sectores tengan ciertos
en que este delito puede cometerse tanto por accin como por
omisin.
As, un sector, que es el mismo que reconoce la posibilidad de cometer
un parricidio por omisin, dentro del cual se puede encontrar a
Garrido, admite que el no realizar una determinada accin en auxilio
del recin nacido pueda llegar a constituir un infanticidio por omisin.
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Politoff / Matus / Ramrez, por su parte, consideran que la realizacin de
este delito por medio de una omisin es dudosa, puesto que, al igual que en
el parricidio, la posicin de garante concurrira tambin como fundamento
de imputacin.
Sin embargo, admiten esta posibilidad en consideracin a que se trata de
un homicidio privilegiado, por lo que, a pesar de que no pareciera
sistemticamente coherente la comisin por omisin, podra aceptarse esta
posibilidad, siempre y cuando esto impidiera que al autor se le imputara
homicidio calificado, toda vez que el principio del non bis in idem debe
siempre considerarse como una garanta favor del agente.
Aaden que aquellas situaciones donde la jurisprudencia ha considerado
que existe una omisin que configura el hecho tpico del infanticidio pueden,
perfectamente, considerarse tambin como acciones infanticidas.
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Estos autores toman como ejemplo el caso de una mujer que da a luz
sobre un pozo sptico y, posteriormente, no auxilia a su hijo mediante
una accin de salvamento.
En este caso, de acuerdo a dichos autores, el hecho esencial de la
imputacin es, de manera totalmente libre, haber dado a luz sobre el
pozo sptico, lo que no tendra diferencia alguna con la accin
infanticida de haber dado a luz en un lugar apto para ello y,
posteriormente, lanzar a la criatura al pozo causando su muerte; es
decir, y por tanto, el comportamiento omisivo sera aparente y, ms
bien, se trata de una accin.
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5.3. SUJETOS
Pueden ser sujetos activos de este delito el padre, la madre o los
dems ascendientes legtimos o ilegtimos.
A mayor abundamiento, () los sujetos activos slo pueden ser los
ascendientes (consanguneos) de la vctima, lo que incluye,
naturalmente, al padre y a la madre y a los dems ascendientes, sin
que sea necesario aqu hacer una distincin en cuanto a su carcter
matrimonial o no, pues este art. 394 incluye a los ascendientes
ilegtimos, distincin que puede suprimirse sin alterar el sentido de la
ley, conforme a las actuales categoras de filiacin incorporadas por la
Ley N 19.585 (Politoff / Matus / Ramrez).
149
Esta multiplicidad de posibles agentes realizadores del tipo penal
supone un alejamiento por parte del Legislador nacional con respecto a
los dems ordenamientos extranjeros.
Esta ampliacin ha sido criticada por la doctrina nacional; en este
orden de ideas Garrido sostiene que si la justificacin para el
tratamiento preferente que tiene esta figura se relaciona con la madre,
slo sta debera poseer dicho tratamiento especial.
El sujeto pasivo, por otro lado, debe ser el hijo o descendiente de
la persona que comete el delito, no pudiendo tener ms de 48
horas de vida despus del parto.
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El trmino parto, as como el hecho de haber sido expulsado del
vientre materno, debe ser entendido en su sentido natural.
A este respecto es aplicable todo lo dicho respecto a la existencia de
vida individual, explicado a propsito del bien jurdico protegido en el
delito de homicidio simple. Slo una vez que el nacimiento se haya
verificado, y siempre dentro del plazo indicado por la norma, podr
contemplarse esta figura, de lo contrario, si alguno de los sujetos
activos mencionados comete el acto de matar al menor, se estar en
presencia de un ilcito subsumible a la figura del parricidio.
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Cabe sealar que el plazo establecido por la ley para la comisin de
este delito, es considerado por gran parte de la doctrina como
arbitrario.
As, nosotros concordamos con el parecer expuesto por Politoff /
Matus / Ramrez, quines sealan que se trata de un () plazo
cuya falta de racionalidad corre parejas con la de toda la
disposicin.
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Respecto a la prueba del parentesco entre el sujeto activo y el
pasivo, pensamos que puede utilizarse cualquier medio de prueba y no
slo los establecidos por la ley civil, concordando as con el parecer de
Garrido.
La razn de lo anterior radicara en que () en el infanticidio la
ampliacin de los medios probatorios encuentra justificacin en la
circunstancia de que normalmente en casos como estos no se cumplen
con las inscripciones legales en el Registro Civil por las mismas razones
que inclinaron a causar la muerte del menor: mantener su nacimiento
en la clandestinidad (Garrido).
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5.4. TIPO SUBJETIVO
El tipo subjetivo que se exige para la configuracin de este delito, es
muy similar (Garrido) al requerido para configurar el de parricidio, por
lo que, dependiendo de la postura a la que se adhiera, se podra
cometer tanto con dolo directo como con dolo eventual, o
nicamente mediando dolo directo; Garrido agrega que no cabe la
comisin culposa y que, adems, no se exige ningn nimo especial
adicional, lo cual se puede desprender de la siguiente reflexin: () el
infanticidio no requiere, como lo exiga la legislacin espaola que le
sirvi de modelo, que el sujeto activo tenga el nimo de ocultar la
deshonra (elemento subjetivo del tipo).
El art. 394 tiene un carcter, en cuanto a la descripcin del tipo,
particularmente objetivo, el dolo se satisface con el conocimiento de
que se trata de un recin nacido descendiente, y querer matarlo
(Garrido).
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Sin perjuicio de lo anterior, y siguiendo a Garrido, debe existir
conocimiento (por parte del agente) respecto de la relacin que
posee respecto del sujeto pasivo, por lo cual, Si se incurre en
error en cuanto a esta vinculacin, la situacin ha de resolverse
conforme a los principios que rigen el error de tipo () (Garrido).
En adicin, y dado como debe estar presente dicho conocimiento en el
actuar del agente, es que encuentra sentido el excluir la comisin
culposa en este delito, concordando as con el parecer expuesto por
Garrido.
155
5.5. PARTICIPACIN Y CONSUMACIN
Siguiendo a Politoff / Matus / Ramrez, dichos autores sostienen
que respecto de esta figura se presenten los mismos problemas de
participacin que los revisados a propsito del parricidio, con la
diferencia de que, en este caso, se est ante una figura privilegiada, lo
que supone () que el resurgimiento de la figura bsica para los
partcipes, en la forma de homicidio calificado, se encuentra vedado,
pues de este modo el privilegio carecera de sentido, amn del absurdo
que sera considerar a la madre que paga a su empleada para matar al
recin nacido con una pena mayor que la resultante de si ella misma
da muerte a su hijo y le paga a la empleada para que colabore en tan
macabra labor.
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Tampoco resulta del todo satisfactoria la decisin de hacer responder
en ambos casos al extraneus como autor de homicidio calificado, pues
admitido el carcter irracional de este privilegio, menos racional aun
parece hacerlo efectivo en todo caso a quienes tienen un deber
especial de cuidado sobre la vctima de esta clase de delitos,
impidiendo su apreciacin a quienes participan junto a l (Politoff /
Matus / Ramrez).
De esta manera, y apropsito de esta ltima situacin, los autores
recin citados piensan que puede imputarse al extraneus a ttulo de
infanticidio, lo cual se sustentara en el conocimiento que ste tuviera
en cuanto supiese que participa en un delito de infanticidio, () y aun
analgicamente podra invocarse en su beneficio la regla del art. 1
inc. 3, pues si desconoce la circunstancia objetiva que atena su
responsabilidad, no contradice el principio de culpabilidad el
imputrsela en su beneficio (Politoff / Matus / Ramrez).
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En cuanto a esta materia, Garrido la resuelve de la misma manera
que en el delito de parricidio, destacando que el ttulo de atribucin
responder, respecto de cada agente, acorde a la participacin
especfica que cada cual tuvo, es decir, si el sujeto no calificado
desconoca que participaba de un infanticidio, responder por un
homicidio simple. Finalmente, Garrido concluye que no aplica el
artculo 64 del CP, toda vez que el parentesco es un elemento tpico y
no una circunstancia.
Ahora bien, y a efectos de la consumacin del ilcito, debe considerarse
especialmente el plazo fijado por la ley, toda vez que si la accin
matadora se realiza completamente dentro de las 48 horas, pero el
sujeto pasivo fallece con posterioridad a dicho plazo, deber
contemplarse infanticidio; por otra parte, y como indica mismo autor,
si la accin o comportamiento se prolonga ms all del plazo legal,
corresponder apreciar homicidio o parricidio segn sea el caso.
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FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 2: ABORTOS
I. GENERALIDADES
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La Comisin Redactora, al momento de incluir este delito dentro del
CP, reneg de la legislacin espaola, y consagr la figura del aborto
en el Prrafo primero del Ttulo VII, que da la regulacin para los
crmenes y simples delitos contra el orden de las familias, contra la
moralidad pblica y contra la integridad sexual.
De esta forma, y como seala Garrido, nuestro Legislador sigui el
modelo penal belga, donde se entiende al aborto como un delito
asociado a las buenas costumbres y al orden familiar.
3
La ubicacin del aborto en nuestro cdigo ha sido objeto de diversas
criticas, puesto a que este delito no protege a la familia, sino que la
vida del que est por nacer, "nasciturus", como indica Garrido,
quien, en adicin, seala que no se exige que la madre del nio no
nacido sea una mujer casada, por lo que podra ser madre soltera.
Adems, agrega, tampoco se puede establecer que sea un delito que
tenga relacin con la moralidad sexual, como podra darse a entender
por el contexto en el cual el Legislador lo incluy.
As, podemos decir que, en definitiva, lo que protege la figura penal del
aborto es exclusivamente la vida del nasciturus, por lo que su
tratamiento debera darse junto con el resto de los delitos que atentan
contra la vida.
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II. BIEN JURDICO DE LA
PROTECCIN PENAL
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En cuanto al bien jurdico resguardado por estas figuras, la doctrina
est conteste en entender que es la vida dependiente, o en formacin,
lo que fundamenta la proteccin penal. De forma tal que se estara
protegiendo la vida, aun cuando como seala Garrido- el titular de
sta () carezca aun de personalidad, en el concepto jurdico de la
expresin.
En todo caso, y como seala Garrido, esta concepcin no siempre ha
sido recogida a lo largo de la historia, as, en el caso de la Alemania
nazi o de la Italia de 1932, se entenda que el bien jurdico protegido
era la pureza racial, lo que habra permitido el aborto de aquellos que
no cumplan con dicha cualidad.
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La base de la figura del aborto, acorde a Garrido, es la idea de () la
posible equiparacin del nasciturus (desde el momento de la
concepcin hasta su nacimiento) con el ser ya nacido.
Es necesario sealar que esta equiparacin no puede, en ningn caso,
ser total ya que considerar que no existe diferencia alguna entre uno y
otro implicara admitir que el hecho del nacimiento no tiene ninguna
relevancia para el Derecho Penal. Esto, a su vez, hara que la figura del
aborto no tuviera ninguna aplicacin prctica, ya que siempre se
debera recurrir a la figura del homicidio en cualquiera de sus formas.
7
El bien jurdico que protege este delito es la vida dependiente, en gestacin o
incipiente.
Esto, segn Garrido, plantea las siguientes interrogantes:
a) Respecto al momento desde el cual debe otorgarse proteccin al concebido no
nacido:
b) Es uno de los temas actualmente ms debatidos. Esta interrogante, segn Garrido, se
ha trasladado al plano cientfico donde se ha pretendido establecer desde qu momento
inicia la vida humana.
Ahora bien, () esa perspectiva desplaza el problema del mbito estrictamente
normativo al mdico-biolgico, asunto que no es de naturaleza jurdica, y es a esta
ltima la que le corresponde determinar el momento desde el cual un atentado a la
vida incipiente constituye aborto (Garrido).
Ante esta situacin, se han desarrollado dos posturas para determinar el momento
desde el cual el nasciturus es sujeto de proteccin jurdico-penal: una primera teora
implica considerar que la proteccin penal comienza desde la concepcin, momento
en el cual se produce la inseminacin del vulo por el espermio. Una segunda
postura considera a la anidacin del vulo fecundado como el momento que marca el
inicio de la proteccin penal.
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La doctrina mayoritaria se inclina por considerar que la proteccin jurdico-penal
debe darse desde el momento de la anidacin, esgrimindose razones de
diversa ndole.
Dicho autor seala que las mismas consisten en la dificultad que supone la
determinacin del momento de la concepcin; en sealar que, estadsticamente,
no ms de la mitad de los vulos inseminados logran alcanzar el tero, no
pudiendo anidar y siendo expulsados posteriormente por el cuerpo de la mujer;
se esgrime que, aun cuando un vulo inseminado puede suponer una
potencialidad de vida humana, no es posible que sta se desarrolle sin que se
haya producido la anidacin, de modo tal que, aun cuando el vulo pudiese
conservarse, no podra evolucionar hasta desarrollarse como feto.
As, y como expone Garrido, los vulos que han sido inseminados in vitro, es
decir, fuera del cuerpo de la mujer, no podran ser protegidos por la figura del
aborto sino hasta que se encuentren anidados en el tero de una mujer.
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J urisprudencia:
La proteccin penal a ttulo de aborto se extiende, bien desde la concepcin, ya
desde la anidacin (con arreglo a las posiciones de mayor aceptacin doctrinaria
y jurisprudencial), y hasta finalizado el proceso del parto, momento a partir del
cual, y sin solucin de continuidad, en presencia de un ser con autonoma de
vida, independiente de su madre, esto es de una persona, su vida es abrazada
por las figuras de homicidio, siendo la primera la hiptesis de infanticidio.
Entonces, para la tipificacin de una conducta a ttulo de homicidio,
comprendindose el infanticidio, resulta imprescindible determinar si el producto
de la concepcin, el ser independiente que permanece en el vientre materno
durante el periodo de gestacin, devino o no en persona, es decir, debe
acreditarse la calidad de persona de cada uno de los seres que ha sufrido el
atentado contra el derecho a la vida. De lo contrario, la calificacin correcta y
ajustada a derecho para la conducta de atentado contra el producto de la
concepcin, es la del aborto, al no justificarse la calidad de persona del sujeto
pasivo (CS, 23/07/2008, ROL 875-2008).
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b) Intensidad con la que se debe proteger la vida del nasciturus:
c) Concordamos con Garrido, quin plantea que el concepto de vida es
necesariamente unitario, es decir, slo existe un concepto de vida. Sin embargo,
para efectos jurdico-penales, y como seala dicho autor, se distingue entre la
vida independiente y la vida dependiente.
d) As, cuando nos preguntamos por la intensidad de la proteccin nos referimos a
qu tipo de amparo corresponde darle al nasciturus y a aqul que ya ha sido
expulsado del vientre materno (forma de vida independiente).
e) A lo largo de la historia (Garrido), se ha podido apreciar que la vida
independiente ha gozado de una mayor proteccin que aquella que es
dependiente; en algunas culturas incluso, el dar muerte a una criatura que an
se encuentra en gestacin se consideraba como fuera del mbito de lo
penalmente relevante.
f) De cualquier forma, la ley positiva siempre ha dado una menor proteccin a la
vida dependiente, as y como agrega Garrido, la pena que la legislacin nacional
impone para el aborto es menor que la que ha sido asignado a la figura del
homicidio, que precisamente protege la vida plena o independiente.
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c) Cmo debe resolverse las problemticas generadas por conflictos entre
bienes jurdicos como la salud o la vida de la madre con la del
nasciturus:
d) El problema radicara en qu intereses deberan protegerse de manera
preferente. En doctrina hay dos grandes posiciones:
Un sector de la doctrina se decanta por teoras absolutas, que se pueden dar
tanto en un extremo como en otro, segn las cuales el conflicto de intereses
entre el no nacido y la madre no existira.
As, una parte de estas tendencias considera que, en caso alguno, se podra
sacrificar la vida dependiente en favor de la vida de la madre, sea cual sea el
estado de desarrollo en que se encuentre el embarazo, y aun cuando la vida
independiente corriera peligro. Por otro lado, otra variante de las tendencias
absolutas considera que la mujer embarazada tiene plena libertad para decidir
sobre este plano, de modo tal que se le reconocera el derecho a tener hijos as
como el de abortarlos si por el embarazo viera lesionados sus intereses.
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Las tendencias relativas, reconocen la posibilidad de que los
intereses de la madre puedan colisionar con los de la criatura que lleva
en su vientre, de forma que intentan determinar ciertos parmetros
mediante la valoracin de los distintos bienes jurdicos en juego.
Con esto se pretende llegar a una solucin que satisfaga los principios
del ordenamiento jurdico-penal, dndole preferencia a aquellos bienes
jurdicos que, luego de la valoracin correspondiente, aparecieran
como predominantes.
As, se reconocera la situacin del nasciturus como la de un sujeto
digno de proteccin jurdica, as como el derecho de la mujer para
decidir sobre la continuacin de su embarazo. De esta forma, y como
indica Garrido, existen dos criterios para determinar la preponderancia
de los intereses en juego, una primera variante se centra en los plazos
como criterio de proteccin y otra en las indicaciones.
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1) El primer sistema () considera varios antecedentes para permitir que la
mujer embarazada dentro de un plazo determinado (frecuentemente tres
meses)pueda disponer libremente sobre si desea o no perseverar en su estado
de preez.
La razn que respalda esta posicin radica en que el embrin adquiere forma
humana al tercer mes, oportunidad en que se transforma en feto y, por ello, se
hace digno de proteccin, que con anterioridad no merecera.
De modo que el embrin no tendra proteccin penal, pero si el feto (Garrido).
El ya citado autor seala que, para los adherentes a este criterio, el concebido
pero no nacido siempre posee reconocimiento por el sistema jurdico, pero que,
tratndose de la parcela comunicativa del Derecho Penal, dicha proteccin slo
puede dispensarse al feto, () que posee los rganos esenciales del ser humano
y tendra en formacin una conciencia, no as del embrin, que carecera de esas
caractersticas (Garrido).
En adicin, y como seala Garrido, dicha postura seala que se debe permitir a la
madre decidir sobre potencial destino como tal, puesto que la () renuncia a ese
don sera un derecho que le es inherente, vinculado con la disposicin de su
cuerpo y de su vida () (Garrido).
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2) El segundo criterio es el sistema de indicaciones.
Esta alternativa (como indica Garrido) le otorga mayores garantas y,
por lo tanto, mayor proteccin al concebido pero no nacido a
diferencia del sistema de plazos, que no lo consideraba como un sujeto
protegido por el Derecho en su primera etapa de formacin, acorde a
lo previamente revisado.
Con el sistema de las indicaciones se le da proteccin al nasciturus
desde el inicio de la vida de ste, lo que no significa que no se traten
de resolver los conflictos de intereses con la madre.
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As, este sistema no deja al libre albedro de la mujer embarazada el
terminar anticipadamente con la vida del nio en gestacin, sino que, y
tal como agrega el mencionado autor, para que pueda optar a realizar
un aborto, deben concurrir circunstancias especficas que la ley debe
sealar.
Se entiende, por lo tanto, la posibilidad de que la mujer termine con su
embarazo en aquellas situaciones en que ste pone en riesgo su salud
o su vida, por ejemplo.
Garrido agrega que este sistema tiende a armonizarse con el de los
plazos, toda vez que dentro de stos la mujer debe expresar su
voluntad de realizar un aborto, siempre que se estuviera en presencia
de una de las causales indicadas por la ley.
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2.1. Nuestra posicin
Siguiendo el esquema de las tres situaciones problemticas ya
reseadas (el momento desde el cual debe otorgarse proteccin al
concebido pero no nacido, la intensidad que debe drsele a dicha
proteccin y, por ltimo, los conflictos por colisin entre bienes
jurdicos como la salud o la vida de la madre con la del nasciturus),
procederemos a establecer nuestra posicin al respecto.
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1. En cuanto al momento desde el cual la ley penal otorga
proteccin al nasciturus, razonamos que este principia con el
fenmeno de la concepcin, en base a los siguientes
argumentos:
En primer lugar, cabe tener presente la sentencia dictada por nuestro
TC (18 de abril de 2008, ROL 740-07) que, en su Captulo IV,
considerando quincuagsimo cuarto, seala: Que, de esta forma,
queda claro que, para el Constituyente y a diferencia de lo que pueda
desprenderse del examen de normas legales determinadas-, el
embrin o el nasciturus es persona desde el momento de la concepcin
(). Ahora bien, interesa la precisin anterior toda vez que, conforme
al considerando cuadragsimo octavo de la misma sentencia, dicho
Tribunal entiende que las personas son los titulares de los derechos,
con su consecuente proteccin, reconocidos por la Constitucin.
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Ahora bien, el considerando cuadragsimo noveno agrega: Que, sobre
el particular, la doctrina constitucional chilena se ha inclinado
mayoritariamente por sostener, a diferencia de lo sustentado por
profesores de otras disciplinas del derecho, que la proteccin
constitucional de la persona se inicia desde el momento mismo de la
concepcin (); conclusin que necesariamente importa y afecta a las
normas de rango inferior, como es el CP, el cual pretende concretizar
en el mbito punitivo la proteccin consagrada en la Constitucin.
En segundo lugar, es importante considerar la cosmovisin filosfica
y cultural imperante en el momento que se decidi conminar
penalmente al aborto, en aras de entender, con mayor exactitud, lo
que el Legislador pretenda proteger con la sancin penal. En esta lnea
de ideas, podemos afirmar que en dicho momento histrico primaban
con fuerza las ideas sustentadas en los valores judeocristianos
sostenidos por la Iglesia Catlica.
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2. En cuanto a la intensidad de la proteccin que debe recibir el
concebido pero no nacido:
En todo caso conviene tener presente que, siguiendo la doctrina
manifestada en el fallo de nuestro Tribunal Constitucional previamente
aludida, no hay distingos en cuanto a la proteccin constitucional
dispensada entre la vida dependiente y la independiente, toda vez que
ambas se agrupan bajo el concepto de persona que emplea la norma
constitucional.
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3. En lo relativo a la situacin de colisin entre bienes jurdicos
como la salud o la vida de la madre con la del nasciturus:
Razonamos que dichas situaciones pueden resolverse a la luz del
Principio de doble efecto.
En efecto, y aunque el mismo sea propio del razonamiento prctico,
reviste de una gran utilidad para el campo jurdico, como se observa,
por ejemplo, en el sistema del Common Law donde en el caso Vacco
vs. Quill se emplea, por vez primera en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Estados Unidos, dicho principio en el fundamento de una
decisin judicial, tal como expone Miranda.
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Entendemos por regla del doble efecto al principio de razonamiento
prctico que sirve para determinar la licitud o ilicitud de una accin que
produce o puede producir dos efectos, de los cuales uno es bueno y el
otro es malo (Miranda).
Ahora bien, y siguiendo al autor recin citado, podemos establecer la
existencia dos pilares fundamentales de este principio, a saber:
a) La existencia de una voluntariedad indirecta, y
b) La concurrencia de cierta proporcionalidad.
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Respecto al primer requisito, que pretende distinguir entre efectos
colaterales e intentados, se requiere, para lograr la licitud de una accin de
doble efecto, que la consecuencia perniciosa no sea querida ni como medio
ni como finalidad.
Ahora bien, y como bien seala Miranda, escapan del Derecho las
intenciones morales del actuar del agente, puesto que a este sistema le
interesa reprimir las conductas exteriores injustas, no las motivaciones
interiores del sujeto.
Lo anterior cobra mayor sentido si recordamos que nuestro Derecho Penal
es uno de actos y no de autor; as, por ejemplo, el elemento volitivo del
dolo se satisface con el querer realizar el injusto tpico, sin entrar a
escudriar en las motivaciones personales o, en otras palabras, en el por
qu el sujeto quiere realizarlo.
Y es a razn de lo anterior que podemos entender que el Derecho se inhibe
a reprimir ciertos actos u omisiones que, moralmente, son reprochables.
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Respecto al segundo requisito, este implica la concurrencia de un
motivo de peso que se pueda mirar como proporcional para soportar el
efecto pernicioso que se seguir de la realizacin de la accin de doble
efecto.
En este orden de ideas, Miranda expone la existencia de dos tipos de
proporcionalidad, a saber:
a) Una entre el la conducta y la finalidad, y
b) Una entre la consecuencia positiva y la negativa.
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En lo tocante a las situaciones que involucran al derecho a la vida del nasciturus
y de la madre se seala que La distincin entre voluntariedad directa y
voluntariedad indirecta funda tambin la que a su vez existe entre aborto directo
y aborto indirecto. En el primero, la muerte del feto entra en el mbito de la
intencin, ya sea como fin o como medio.
En el segundo, la occisin es solo indirecta, esto es, la muerte no se intenta ni
como fin ni como medio, sino que solo se acepta como efecto colateral. Esta
distincin cobra especial relevancia en todas aquellas situaciones en las que la
vida de la madre solo puede salvarse con una accin que involucra la muerte del
feto.
En esta hiptesis, si la occisin es solo indirecta, la accin se justifica conforme a
la regla del doble efecto, pues la salvacin de la vida de la madre siempre puede
considerarse una razn proporcionalmente importante () Por consiguiente, una
norma que prohba el aborto de modo absoluto como tambin una que de esa
manera prohba el homicidio en general solo puede referirse a aquel que es
causado intencionalmente, es decir, al aborto directo (Miranda).
25
Entendemos por regla del doble efecto al principio de razonamiento
prctico que sirve para determinar la licitud o ilicitud de una accin que
produce o puede producir dos efectos, de los cuales uno es bueno y el
otro es malo (Miranda).
Ahora bien, y siguiendo al autor recin citado, podemos establecer la
existencia dos pilares fundamentales de este principio, a saber:
a) La existencia de una voluntariedad indirecta, y
b) La concurrencia de cierta proporcionalidad.
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Respecto al primer requisito, que pretende distinguir entre efectos
colaterales e intentados, se requiere, para lograr la licitud de una accin de
doble efecto, que la consecuencia perniciosa no sea querida ni como medio
ni como finalidad.
Ahora bien, y como bien seala Miranda, escapan del Derecho las
intenciones morales del actuar del agente, puesto que a este sistema le
interesa reprimir las conductas exteriores injustas, no las motivaciones
interiores del sujeto.
Lo anterior cobra mayor sentido si recordamos que nuestro Derecho Penal
es uno de actos y no de autor; as, por ejemplo, el elemento volitivo del
dolo se satisface con el querer realizar el injusto tpico, sin entrar a
escudriar en las motivaciones personales o, en otras palabras, en el por
qu el sujeto quiere realizarlo.
Y es a razn de lo anterior que podemos entender que el Derecho se inhibe
a reprimir ciertos actos u omisiones que, moralmente, son reprochables.
27
En conclusin, este principio permite arribar a soluciones correctas que
deben ser incorporadas a la lgica jurdica de estos casos, toda vez
que ellas quizs no se manifiesten empleando los conceptos jurdico-
penales actuales dado que, como concluye Miranda, en esta parcela del
saber jurdico no se ha analizado completamente las repercusiones que
implican el distingo entre lo directo y lo indirecto.
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III. CONCEPTO
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El art. 342 lo nico que hace es sancionar el delito de aborto, pero lo
no define. De este modo, ha sido la doctrina la que ha delimitado el
sentido de la expresin.
1) Para Soler, un aborto sera la muerte inferida a un feto.
2) En el derecho comparado alemn e italiano el aborto es la
destruccin del feto.
3) mbito nacional: se entiende que cuando el Cdigo emplea el
concepto de aborto, se refiere a () la interrupcin del
proceso de gestacin mediante la destruccin o muerte
del producto de la concepcin dentro o fuera del cuerpo
de la mujer (Garrido).
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La simple expulsin del feto (como seala la doctrina) no parece ser
suficiente para los intereses jurdico-penales que se intentan proteger,
por lo que la simple expulsin anticipada no satisface la figura, ya que
el nio podra sobrevivir a ello.
De la misma forma, la sola destruccin del producto de la concepcin
tampoco logra determinar con exactitud lo que es un aborto, de modo
que se necesita de la conjuncin de ambos elementos, la destruccin
del feto y la expulsin anticipada del vientre materno.
Por lo tanto no podra considerarse que se ha realizado un aborto
cuando el feto es expulsado de forma natural y luego se le ha dado
muerte, ni la destruccin del vulo inseminado in vitro, tampoco la
extraccin anticipada del concebido no nacido ya muerto (Garrido).
31
J urisprudencia:
La doctrina y la jurisprudencia definen el aborto como la interrupcin
del embarazo, hecho maliciosamente con el propsito de evitar el
nacimiento de la criatura o impedir el curso progresivo del estado de
gravidez (SCS 2001, ROL 1435-1997).
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IV. TIPOS DE ABORTO
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Existen dos grandes tipos de aborto:
1) Voluntario, y
2) No voluntario.
En todos los abortos se presume la existencia de una mujer
embarazada, sin importar el estado en el cual se encuentre.
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4.1. ABORTO VOLUNTARIO
Aqul que se configura cuando la mujer ha prestado su
consentimiento para que se realice el aborto, o cuando ella
misma lo provoca.
El elemento central de estos delitos contra la vida dependiente es la
voluntad de abortar de la madre (Politoff / Matus / Ramrez), lo
que los diferencia de los abortos no voluntarios.
35
Formas en que puede darse:
a) Autoaborto: la mujer que cause su aborto. Art. 344 inc. 1).
b) Aborto consentido: o consintiere que otra persona se lo cause
Art. 344 inc. 1), adems de su consagracin en el art. 342 N3.
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En este tipo de aborto es necesario que al madre preste su
consentimiento.
Requisitos del consentimiento del consentimiento de la madre: Segn
Politoff/ Matus/Ramrez, este consentimiento debe ser:
1) Otorgado de manera libre (exento de vicios).
2) Saber la mujer lo que significa el acto (tener conciencia del
acto).
3) Expreso, ya sea mediante palabras o por medio de hechos
concluyentes.
37
La diferencia que se hace entre los abortos voluntarios y no voluntarios
es netamente doctrinaria, pero trae consigo importantes efectos, por
ejemplo, se encuentran cuestiones relativas a la eventual alegacin de
la justificacin de necesidad teraputica del aborto, o, para la
alegacin de la atenuante del aborto honoris causa, y, adems, para la
pena que se le impone a aqul que participa de un aborto voluntario,
en relacin al castigo que se recibe en el caso del aborto no voluntario.
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4.1.1. Sujetos activos
1) Autoaborto:
El sujeto activo es la mujer embarazada.
2) Aborto consentido:
Se puede apreciar la existencia de una participacin necesaria por parte de un
tercero.
En este ltimo caso, tanto la mujer que consinti en el aborto como el autor
material del mismo, son considerados autores del delito, aunque la mujer ser
sancionada de acuerdo al artculo 344 y, el tercero, segn lo prescrito en el
artculo 342 N 3, el cual est asociado a una pena menor que la norma aplicable
a la mujer.
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Esta mayor pena con la que se castiga a la mujer parece responder a
consideraciones histricas y culturales, puesto que el Legislador
consider a la mujer embarazada como sujeto de un deber especial de
cuidado, por lo que la reprochabilidad de su conducta, al permitir la
realizacin del aborto, sera mayor.
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El facultativo:
El art. 345 sanciona al facultativo que abusando de su oficio, causare el
aborto o cooperare a l.
El mencionado artculo le impone al facultativo las mismas penas contenidas
en el art. 342, aumentadas en un grado; esta agravacin de la pena se
sostiene en el especial rol que ocupa dentro de la sociedad, el cual es
precisamente cuidar de las personas, por lo que merecera el mismo
reproche que la mujer que causa su propio aborto.
Se entiende por facultativo () en general, quien ejerce alguna de las
profesiones a que se refiere el art. 313 a CP: mdico-cirujano, dentista,
qumico-farmacutico, bioqumico u otra de caractersticas anlogas, relativa
a la ciencia y arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano.
Entre dichas otras profesiones se encuentran, por ejemplo, las que
requieren un ttulo otorgado por una facultad de medicina o vinculada a las
ahora denominadas ciencias de la salud (estomatologa, kinesiologa,
enfermera, obstetricia, farmacologa, etc.)
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Abusando de su oficio se refiere a quin () sin necesidad
teraputica, utiliza su ciencia y arte para causar el aborto.
Politoff / Matus / Ramrez concluyen que, si el sujeto ha
actuado de acuerdo a la lex artis que rige su mbito profesional y
a una necesidad teraputica, no se habr cometido el delito de
aborto aborto, toda vez que se encontrara justificado su proceder.
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Politoff / Matus / Ramrez se preguntan por aquellas situaciones
donde existe un aborto punible, en las que puede (como no)
considerarse a las actuaciones del facultativo como abusivas.
1. En primer lugar, sealan que la disposicin no aplicara en el caso
de que el sujeto no utilice sus conocimientos o habilidades
especiales para causar el aborto; a este respecto, ponen el ejemplo
del facultativo que emplea violencia fsica en contra de la mujer (lo
que causa el aborto).
2. En este caso, y al no estar empleando los conocimientos o
habilidades propias de su ciencia o arte, no correspondera aplicar la
agravacin.
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2. En segundo lugar, sealan que no aplica la agravacin en el caso
del facultativo que, actuando a razn de una necesidad teraputica,
acta en aras de salvaguardar la integridad fsica o psquica de la
madre; dicha exclusin, aplicara aun cuando en los casos en que se
acta fuera de los casos autorizados por la respectiva lex artis.
3. Sealan que no correspondera aplicar la agravacin (en los
supuestos en que se acta por una necesidad teraputica y ms all
de los supuestos de la lex artis) si el facultativo obra con la finalidad
de cautelar el bienestar de la madre, de esta manera Si lo que
persegua era evitar los sufrimientos de la mujer, lo que est
abarcado por su misin, aunque haya traspasado el lmite de la
licitud, no podra considerarse un abuso de oficio en el sentido del
precepto agravatorio y si la anormalidad de las circunstancias no
fuera bastante para fundamentar una exculpacin, el hecho debiera
encuadrarse en la figura comn de aborto causado por un extrao
del art. 342 N 3 CP y no en la figura agravada del art. 345 CP
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3. Finalmente, sealan que la calidad de facultativo por tratarse de
una cuestin eminentemente propia o relativa a la culpabilidad- es
una calidad incomunicable a otros eventuales partcipes del
delito que no detenten esta calidad.
4. Por lo tanto, si se ejecuta un aborto consentido con la participacin
de un facultativo, este ser sancionado conforme al art. 345,
mientras que a la mujer que consinti (que debe ser entendida
como un partcipe necesario) se le aplicar la pena del artculo 344.
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4.1.2. Sujeto pasivo
No debe confundirse el sujeto pasivo del delito de aborto con su
objeto.
Lo que intenta cautelar el ordenamiento jurdico al sancionar el aborto,
es la vida dependiente de aqul que est por nacer.
La vctima es el sujeto que se encuentra en gestacin, que goza
de proteccin penal hasta el momento hasta la expulsin del claustro
materno.
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4.1.3. Medios comisivos
De la misma manera que en el delito de homicidio, y coincidiendo con
lo expuesto por Politoff / Matus / Ramrez, el Cdigo no limita los
medios por los cuales se puede llevar a cabo el aborto.
Concordamos con el parecer de Politoff / Matus / Ramrez, quines
sealan que () es importante destacar que en la modalidad de
aborto consentido, esta figura admite el empleo de la violencia contra
el cuerpo de la mujer, en caso que ella lo consienta como medio para
causar el aborto, restando por tanto la figura del art. 342 N 1,
nicamente para los casos de empleo de fuerza fsica no consentido.
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4.1.4. Aborto voluntario por omisin?
Politoff / Matus / Ramrez sealan que existen ciertos casos en que, por la
complejidad que presenta para la madre el llevar la gestacin del nasciturus
hasta el final, es necesario que sta ingiera ciertas hormonas o medicamentos
que la auxilien para ese fin.
Dentro de este contexto, dichos autores sealan que el hecho de que el mdico
no prescriba dichos medicamentos, o que la mujer no los consuma, hacen
probable, ms no seguro, que se produzca una interrupcin del proceso
gestacional.
Lo dicho no obsta a que se pueda participar por omisin con respecto a la accin
abortiva de un tercero, en el caso de personas (p. ej., el marido, el mdico
tratante) que tengan y hayan asumido en los hechos una posicin de garante de
la vida del que est por nacer, si intencionalmente no impiden que se cause por
otro el aborto, pudiendo hacerlo.
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4.1.5. Aborto teraputico
El Colegio Mdico de Chile, en el ao 2003, por medio de una
declaracin del Departamento de tica del Consejo General, emiti su
parecer respecto al aborto como una medida teraputica en los casos
en que la continuacin del embarazo implicara un riesgo de muerte
para la mujer.
En dicho documento, se establece que, si bien los avances tecnolgicos
y cientficos han reducido los casos en los cuales la nica alternativa
que permite salvar a la madre es la interrupcin de la gestacin, en
ciertos casos como los embarazos ectpicos, las infecciones ovulares
con una sepsis grave, entre otros, no existira otra opcin.
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De dicho documento, de acuerdo con Politoff / Matus / Ramrez, se
puede llegar a la conclusin de que, dndose las circunstancias
excepcionales que en l se describen, un aborto teraputico s
cumplira con la misin del mdico de velar por la vida y el bienestar
de su paciente, por lo que este se encontrara aceptado por parte de la
lex artis.
Esto lleva a la conclusin de que en los casos sealados, el actuar del
facultativo se encontrara justificado por la causal N 10 del art. 10
del CP (Etcheberry), es decir, se enmarcara en el legtimo ejercicio de
la profesin.
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Para que el hecho se entienda justificado tanto para el facultativo como para la
mujer embarazada, Politoff / Matus / Ramrez dicen que debe concurrir el
consentimiento de la madre, de modo que esta justificacin slo producira efecto
en los abortos consentidos causados por un facultativo.
Dicha postura, que pretende enmarcar el aborto teraputico dentro de la causal
de justificacin del legtimo ejercicio de un oficio, no puede ser compartida, toda
vez que, como se seala por cierto sector de la doctrina, el ejercicio legtimo de
un derecho u oficio es una regla que carece de un sentido justificante por s
mismo.
As, esta regla solo permitira que el Derecho Penal incorporara a las
circunstancias propias de los hechos ciertas reglas justificantes que se
encuentran esparcidas en el ordenamiento mismo. De esta manera, una simple
regla genrica no sera suficiente para la legitimacin de una conducta que, en
principio, se encuentra prohibida por el ordenamiento, por lo que resulta
necesario que se recoja otra norma que permita la ejecucin del comportamiento
prohibido.
51
Dicho lo anterior, resulta evidente que la teora que pretende justificar
el aborto teraputico considerndolo el ejercicio legtimo de un derecho
no puede sostenerse, toda vez que no se puede encontrar, ni en la
legislacin ni en la lex artis, una norma que autorice la referida
conducta.
Ms aun, las actividades curativas que de manera directa provocaran
un aborto se encuentran prohibidas de manera expresa, por lo que
dicha situacin se podra dar nicamente como una consecuencia
indirecta de un procedimiento mdico.
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Cabe sealar que en el primer texto del Cdigo Sanitario de 1931 se
regulaba de forma especial el aborto teraputico, sin embargo dicha
norma fue modificada por el actual artculo 119, incluido en 1989.
As, no existe hoy en da en nuestro ordenamiento una justificacin
especial para el aborto teraputico, por lo que malamente podra el
juzgador determinar si se dan las condiciones apropiadas para que la
interrupcin de la gestacin se encuentre amparada por la lex artis,
toda vez que esta tambin lo ha prohibido.
53
Por ltimo, Politoff / Matus / Ramrez se colocan en el supuesto
consistente en aquellos casos donde, para ellos, existe una verdadera
necesidad teraputica que justifique el aborto, y ste no sea
realizado por uno de los profesionales que la ley entiende como
facultativo en conformidad con su lex artis, o que, aun cumplindola,
ste no cuente con el acuerdo de otros dos mdicos o no sea un
especialista.
Ante dicha situacin, estos autores sealan que, en consideracin a las
circunstancias extraordinarias que supone un caso as, la causal de
eximicin de responsabilidad contenida en el art. 10 N 9 del CP es lo
bastante amplia como para contener la situacin descrita.
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Finalmente, nosotros opinamos que dichas situaciones pueden
resolverse a la luz de la aplicacin del principio de doble efecto.
Entendemos que la aplicacin e incorporacin de dicho principio puede
ser de suma utilidad en estos casos, donde las categoras jurdico-
penales tradicionales no satisfacen plenamente las soluciones
propuestas.
En todo caso, y sin perjuicio de ello, pensamos que si el supuesto se
desarrolla al amparo de la lex artis respectiva, mantenindose la
conducta dentro del riesgo permitido, no podra afirmarse la
imputacin objetiva necesaria a este respecto.
55
4.1.6. Tipo Subjetivo
La ley, al exigir que la mujer preste su consentimiento para que se
realice el aborto, pareciera excluir el supuesto en que este delito pueda
cometerse con dolo eventual, por tanto, este delito slo puede
configurarse mediante dolo directo (Politoff / Matus / Ramrez).
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Respecto a la hiptesis de autoaborto (concordamos con Garrido) se
requiere de dolo directo, toda vez que () se desprende del contexto
de la disposicin que se refiere a la que "causare su aborto", lo que
supone una actividad de su parte dirigida en tal sentido (Garrido).
En el caso del tercero que practica el aborto, hay acuerdo en la
doctrina en que, al utilizarse el trmino maliciosamente, -que se
puede aplicar de igual manera al facultativo como al que no lo es, es
suficiente indicio para establecer que se exige dolo directo en la
comisin del delito.
Siguiendo el parecer de Politoff / Matus / Ramrez, estimamos que
debe rechazarse la culpa como posible tipo subjetivo de este delito en
la hiptesis del autoaborto, puesto que no existe un cuasidelito que
comprenda este supuesto dentro del CP, y, como regla general, slo
pueden castigarse a ttulo culposo aquellos delitos en que la ley,
expresamente, ha contemplado a la culpa.
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J urisprudencia:
Para configurar el delito de aborto es necesario acreditar la veracidad
de encontrarse la mujer en estado de embarazo, ya que si no se logra
acreditar esta circunstancia, las maniobras efectuadas por una persona
para hipotticamente efectuar un aborto, no pueden considerarse
constitutivas del delito.
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El aborto consentido puede plantear problemas en cuanto al tipo,
especficamente en sede de error, toda vez que puede ocurrir que se
practique un aborto por parte de un facultativo al que se le engaa
respecto del consentimiento la madre, en circunstancias en que la
misma concurre engaada al hecho, de modo que no hay un
consentimiento por parte de la mujer.
A este respecto, Politoff / Matus / Ramrez sealan que, para el
facultativo, la voluntad requerida por parte de la mujer es una
condicin que tiene la capacidad de influir en su pena, por lo que este
caso debe resolverse a la luz del art. 1 inciso 3 del Cdigo.
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De la aplicacin de dicha norma, estos autores distinguen dos
situaciones:
a) Si el sujeto acta creyendo que el consentimiento de la mujer
existe, debe castigrsele segn el art. 342 N 2 en relacin al art.
345, es decir, como si dicho consentimiento hubiese estado
presente; y,
b) Si el sujeto acta creyendo que no existe consentimiento, pero, en
la situacin concreta ste se encuentra presente, Politoff / Matus /
Ramrez sealan que se debe castigar de la misma forma que en la
situacin descrita en la letra anterior.
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Finalmente, mismos autores abordan el problema del error respecto
del consentimiento en el supuesto del aborto teraputico.
En este caso, y como dichos autores entienden que el aborto
teraputico puede subsumirse bajo causal de justificacin, sealan que
se estara ante un () error de tipo, esto es, que en todo caso excluye
el dolo y, por tanto, no existiendo una figura culposa de aborto, la
punibilidad del hecho.
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4.1.7. Aborto honoris causa
Este tipo de aborto se encuentra regulado en el art. 344 inciso segundo
del CP, y regula el autoaborto o el aborto consentido por la mujer, el
cual es realizado para ocultar su deshonra.
Este artculo considera una circunstancia personal de la madre que se
vincula con una atenuacin de culpabilidad de la mujer embarazada,
toda vez que se entiende que la deshonra que producira el nacimiento
de un hijo producto de una relacin sexual, fuera de las convenciones
sociales establecidas, disminuira la reprochabilidad que merece el
acto.
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De acuerdo a Politoff / Matus / Ramrez, esta atenuacin o privilegio puede
aplicarse tanto a mujeres casadas que intentan ocultar las relaciones sexuales
que pudieran mantener con personas distintas a su cnyuge, como a aquellas
que no han contrado matrimonio pero que mantienen su vida sexual oculta.
Asimismo, aaden, aplicara en el caso de aquellas mujeres que ejercen la
prostitucin de manera oculta, y que el hecho de estar encinta, las descubrira.
Garrido, por su parte, agrega que esta situacin aplica igualmente para mujeres
que hayan tenido o no hijos previamente.
Finalmente, y siguiendo el parecer doctrinario, estimamos que dicha
circunstancias es personal y, por tanto, no beneficia a terceros no se les
comunica- que pueden haber participado en el delito. Lo anterior aplica, pese a
que alguno de estos terceros tambin ejecute la accin con la finalidad de ocultar
la deshonra de la madre (Etcheberry).
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4.1.8. Iter criminis y participacin en el aborto
voluntario
El aborto voluntario requiere, necesariamente, de la muerte de la criatura la
cual puede ocurrir tanto fuera como dentro del vientre materno y la cual se debe
producir como resultado de la interrupcin del estado de embarazo.
De esta forma, y siguiendo a Politoff / Matus / Ramrez, la iniciacin en la
ejecucin de un comportamiento orientado a causar el aborto por parte del
agente, constituira una tentativa de este delito, siempre y cuando las maniobras
a las que se ha dado inicio supongan un riesgo para el nasciturus; por otra parte,
se estara ante una hiptesis de frustracin cuando, una vez desencadenada la
accin destinada a causar el aborto, la criatura nace viva de todas formas.
Finalmente, los mismos autores sealan que se estara ante una tentativa
inidnea cuando se realizan acciones tendientes a interrumpir el embarazo
respecto de un nasciturus que, pese a estar an en el vientre materno, se
encuentra muerto.
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Garrido agrega que si se realiza la accin abortiva pero la muerte se
produce fuera del claustro materno, se producira un concurso real
entre un aborto frustrado y un delito de homicidio (o infanticidio
dependiendo del caso) consumado.
Finalmente, se seala que Si resulta lesionado el feto con motivo de
un aborto frustrado, esas lesiones no constituyen un tipo especial
independiente, simplemente quedan subsumidas en el delito de
aborto (Garrido).
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Participacin:
Hay que distinguir tres situaciones (Politoff / Matus / Ramrez):
1. Situacin del autoaborto: Politoff / Matus / Ramrez sealan
que deben aplicarse las reglas generales, resaltando, eso s, las
siguientes particularidades:
a) La pena asignada a los terceros no facultativos que
participan de la conducta, deben ser sancionados conforme
a lo dispuesto en el art. 342 N 3, para as evitar situaciones
absurdas;
b) Respecto al tercero facultativo que participan de la
conducta, ser castigado () siempre () con la pena
agravada del art. 345 en relacin con el art. 342 N 3, por
disponerlo as expresamente la primera disposicin citada.
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2. Situacin del aborto consentido: Dichos autores sealan que
se trata de un delito de participacin necesaria en el que la
ley establece tres penas distintas dependiendo de la calidad del
partcipe.
3. As, a la madre se le deber sancionar segn el art. 344, al
partcipe que no tiene la calidad de facultativo segn el art. 342
N 3, y, en fin, se aplicar el art. 345 al facultativo que ha
actuado abusando de su oficio.
4. A este respecto, se precisa que En casos de terceros que no
sean los que causan el aborto, su participacin se rige por las
reglas generales, siempre con relacin a la pena del art. 342 N
3, salvo tratndose del facultativo que abusa de su oficio, para
quien se aplica la pena de ese artculo agravada por el 345, que
eleva, con la voz "cooperare", toda forma de complicidad a una
de autora (Politoff / Matus / Ramrez).
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3. Situacin del aborto honoris causa: En este supuesto, nos
remitimos a lo ya sealado en su oportunidad, respecto de la
comunicabilidad y la procedencia de esta atenuacin
especialmente regulada.
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4.1.9. Concurso de delitos
Hay dos situaciones planteadas por Politoff / Matus / Ramrez
importantes, a saber:
a) El aborto que es fruto de un intento de suicidio; y,
b) La situacin que comienza como aborto pero concluye como
lesiones y muerte.
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a) Aborto fruto de intento de suicidio:
Politoff / Matus / Ramrez sostienen que, si bien la intencin de la
mujer embarazada va dirigida principalmente a la realizacin de una
accin en contra de su propia vida, sta acta con dolo de
consecuencias necesarias respecto al aborto, toda vez que, si
termina con su vida, inevitablemente terminar con la del no nacido.
Hay que recordar que se trata de una conducta atpica, aunque
antijurdica; a raz de ello, los mencionados autores sealan que no
puede estimarse que dicho acto sea atpico paro algunos y no para
otros, por lo cual, concluyen, que se est ante un caso de
consuncin inversa, situacin () en que la licitud de una
conducta consume los hechos de menor significacin que la
acompaan, aunque stos sean, en otras circunstancias, punibles
autnomamente (Politoff / Matus / Ramrez).
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b) Situacin que comienza como aborto, pero que termina con
lesiones o muerte:
Se seala que La regla general para todos estos casos, segn la
doctrina y jurisprudencia mayoritarias, es que toda muerte derivada de
un aborto (y las lesiones que exceden lo mnimo necesario para su
causacin), ha de estimarse en concurso ideal con la figura de aborto
consentido () En cuanto a la naturaleza de dicha muerte o lesiones a
nivel de culpabilidad, parece ser que, tratndose de aborto consentido,
ellas sern, la mayor parte de las veces, nicamente culposas
(Politoff / Matus / Ramrez).
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4.2. ABORTO NO VOLUNTARIO
Las figuras de aborto no voluntario estn contenidas en los arts. 342 (salvo
cuando su nmero tres se da en el contexto de un aborto consentido,
siguiendola sistematizacin propuesta por Politoff / Matus / Ramrez), 343 y
345 del CP.
Los ya mencionados autores sealan que, dado que stos delitos suponen
que no existe consentimiento por parte de la mujer que se encuentra en
estado de embarazo, no pueden aplicarse las normas que regulan el aborto
teraputico ni las que tratan el honor como un motivo de atenuacin, as
como tampoco las reglas de participacin ya mencionadas, salvo en el caso
del facultativo que acta con abuso de su profesin, que siempre ser
sancionado por el art. 345.
Estos autores distinguen tres supuestos en este grupo (sistematizacin que
seguiremos), los cuales son el aborto no voluntario causado con violencia,
el aborto no voluntario causado sin violencia y el aborto sin propsito de
causarlo.
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4.2.1. Aborto no voluntario causado con violencia
El problema que se presenta con este tipo de aborto refiere a la
determinacin del tipo de violencia que debe emplearse para
satisfacer el presupuesto tpico (la precisin del medio comisivo).
La doctrina acepta que la fuerza fsica pueda emplearse, bien para
generar un autoaborto como para superar la resistencia que presente
la madre.
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Ahora bien, y como seala Garrido, la fuerza puede ser tanto fsica
como moral, lo que implica que el agente podra amenazar a la
vctima con el empleo de fuerza fsica, para as, por ejemplo, vencer la
resistencia de la madre respecto de la accin abortiva.
A este respecto, Politoff / Matus / Ramrez sealan que la
intimidacin debe ser, en todo caso, una amenaza que recaiga (de
forma inmediata y directa) sobre la integridad de la mujer o de
() un tercero relacionado que se encuentre presente, siempre y
cuando la misma sea grave y verosmil.
Pueden ocurrir situaciones concursales complejas que se generan a
raz del empleo de la violencia, es decir, aquellos supuestos en que el
medio comisivo genera lesiones o muerte en la persona de la mujer
embarazada.
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A este respecto, Politoff / Matus / Ramrez, citando el parecer de
Politoff/Bustos/Grisola, sealan que respecto de las lesiones leves
(entendiendo el concepto desde el punto de vista mdico), stas son
absorbidas por el delito de aborto no voluntario, el cual supone la
generacin de lesiones en su realizacin; idea que Politoff /
Matus / Ramrez hacen extensiva tanto a las lesiones dolosas como
culposas.
Pero los ya citados autores sealan que la situacin se torna ms
compleja cuando, a raz del delito en estudio, se produce la ()
muerte de la mujer, una grave mutilacin o unas lesiones que, aun no
sobrepasando la medida del art. 399, no puedan considerarse
normalmente comprendidas en las violencias propias del aborto
(Politoff / Matus / Ramrez).
75
En estas situaciones, los autores citados sealan que debe castigarse
exclusivamente a ttulo de homicidio (el que corresponda aplicar segn
las circunstancias), ya que ste delito absorbe al aborto, sin perjuicio
de que ste ltimo sea considerado para determinar la penalidad
concreta, acorde a lo preceptuado por el art. 69 del CP.
Aaden, finalmente, que si la muerte no se verifica, deber resolverse
la situacin a travs de la regla del concurso ideal consagrada en el
art. 75, es decir, deber apreciarse la concurrencia del delito de aborto
no voluntario violento con el homicidio tentado o frustrado.
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117
117
En cuanto a las mutilaciones, castraciones y las lesiones del art. 397,
Politoff / Matus / Ramrez sealan que la situacin debe resolverse a
travs de un concurso ideal, puesto que les resulta dudoso poder aplicar
el principio de consuncin, en atencin a la gravedad particular que posee
cada tipo en juego; ahora bien, y tratndose de las lesiones menos graves
contempladas en el art. 399 del CP, dichos autores estn por una hiptesis
de absorcin, donde, al efecto, las lesiones cederan a favor del delito de
aborto no consentido violento.
Respecto al tipo subjetivo, iter criminis y sujeto pasivo, nos remitimos a las
consideraciones realizadas a propsito de las figuras de aborto previamente
estudiadas, ya que, al igual que cierta doctrina, estimamos que son
igualmente aplicables a este delito y a los que se estudiarn a continuacin.
77
4.2.2. Aborto no voluntario causado sin violencia
Art. 345 N2.
Se castiga con una pena mayor que la del aborto consentido, pero inferior a
la pena prevista para el aborto no voluntario violento.
Esta figura tiene como presupuesto (Politoff / Matus / Ramrez) dos
circunstancias negativas, consistentes en la falta de violencia y la falta
de consentimiento. En cuanto a la no concurrencia de consentimiento
(sea porque no se presenta, sea porque est viciado) nos remitimos a las
consideraciones que ya hemos realizado, agregando, en todo caso y como
sealan Politoff / Matus / Ramrez, que el respectivo vicio que debe ser
entendido en relacin al ordenamiento penal, concretamente, a la figura del
aborto y no, por tanto, con sujecin a las normas civiles.
78
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118
Cabe sealar que, dado el sentido amplio de la expresin violencia que
utiliza el CP, no estaran contenidos en esta figura aquellos abortos que
han sido efectuados producto de una intimidacin, ya que esto supone
una violencia moral, concordando as con el parecer expuesto por
Politoff / Matus / Ramrez.
De esta forma, y como aaden dichos autores, slo podra decirse que
no existe consentimiento en estos casos cuando la mujer ha sido
engaada, si no entiende el propsito de las acciones o si se encuentra
inconsciente, de modo tal que est incapacitada para dar su
consentimiento.
79
4.2.3. Aborto no voluntario, sin el propsito de causarlo
Art. 343.
Sanciona a la persona que con violencia ocasionare un aborto, aun
cuando no haya tenido propsito de causarlo, con tal de que el
embarazo de la mujer sea notorio o constare al hechor.
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119
Este tipo penal ha causado cierta divisin en la doctrina, puesto que, en su tipo
objetivo, no puede apreciarse una diferencia con respecto del artculo 342 N 1,
ya que en ambos delitos es necesaria la concurrencia del elemento de la violencia
sobre la mujer como medio de comisin.
A este respecto, resulta ilustrativa la sntesis de opiniones que realizan:
1) Politoff / Matus / Ramrez, acorde a la cual se seala que () Etcheverry
estima que la disposicin abarcara tanto el aborto violento con dolo
eventual, como ciertos casos de aborto culposo (con tal que el estado de
embarazo sea notorio o le conste al autor) y aun de aborto
preterintencional.
2) Labatut/Zenteno reduce a supuestos de preterintencionalidad;
3) Cury lo reduce a un puro delito culposo de aborto; y,
4) Politoff/Bustos/ Grisola, a un supuesto de combinacin entre dolo en las
violencias y dolo eventual o culpa en el resultado de aborto, solucin esta
ltima que compartimos.
81
A mayor abundamiento, los ya referidos autores sealan que no podra
considerarse que se est en presencia de un cuasidelito de aborto, ya
que la ley no hace referencia explcita a la negligencia o imprudencia
de aqul que realiza el acto, por lo que debe entenderse que las
violencias slo pueden ser dolosas para que se configure este delito,
sustentando (normativamente) dicha tesis en lo dispuesto por los arts.
2 y 10 N 13 del CP.
Por otra parte, tampoco estiman que sea posible sostener que la
norma se refiere a una hiptesis de preterintencionalidad, ya que el
art. 343 no se refiere simplemente a la produccin de un aborto
culposo, sino que exige cierto conocimiento por parte del autor de las
lesiones y el consiguiente aborto.
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Politoff / Matus / Ramrez sostienen que este particular conocimiento,
() comn a supuestos imaginables de culpa y dolo eventual (),
consiste en () que el estado de la mujer le conste al hechor o sea
notorio (para ste); o dicho en otros trminos, que el resultado de
aborto (no la circunstancia del embarazo) sea previsible.
Por lo mismo, abarca este supuesto el de aborto con violencias
cometido con dolo eventual, en que "sin propsito" de causarlo, pero
aceptando el resultado, se ejercen violencias dolosas contra la mujer;
y los casos en que, siendo notorio el embarazo o constndole al autor,
se ejerzan dichas violencias dolosas, y el aborto se produzca, "sin
propsito" de causarlo, por no tomar las medidas para evitarlo.
83
En lo que respecta a los concursos, Politoff / Matus / Ramrez ponderan
que estas situaciones tienen similar respuesta a las revisadas a
propsito del aborto causado con violencia.
De esta manera, sealan que las lesiones que superen en gravedad a
las del art. 399 deben resolverse a travs de un concurso ideal, salvo
que concurra un homicidio doloso, situacin en la cual se deber
contemplar la absorcin; por otra parte, las lesiones que correspondan
al artculo previamente mencionado, sern absorbidas por el delito de
aborto; finalmente, y respecto de las lesiones dolosas y la muerte
culposa, Politoff / Matus / Ramrez sealan que la situacin se deber
resolver a travs de un concurso ideal, donde concurren las lesiones
dolosas, el delito del artculo 343 y el cuasidelito de homicidio.
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FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 3: MANIPULACIN GENTICA
I. GENERALIDADES
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El Ordenamiento Jurdico contempla la proteccin de distintos bienes
jurdicos que, en determinadas circunstancias, podran verse
lesionados producto de un uso abusivo de ciertas tcnicas cientficas
relativas a la ingeniera gentica y a la reproduccin asistida, las cuales
han experimentado un explosivo desarrollo en los ltimos aos a causa
de los descubrimientos y avances en los campos de la biomedicina y la
biotcnica.
Cabe sealar, antes de continuar con el anlisis de estas figuras, que
la accin del Derecho Penal sobre stas no se aplica a causa de las
tcnicas por s mismas, sino que nicamente cuando se realiza una
utilizacin inadecuada de las mismas.
3
Es necesario hacer mencin de un elemento comn a todas estas
figuras que dice relacin con una proteccin jurdico-penal de la
dignidad humana, que encuentra su gnesis en la proteccin
constitucional que se hace de sta, particularmente dentro de las fases
ms incipientes de la vida humana.
As, y entendiendo que el bien jurdico concreto que se protege por
medio de estos tipos penales vara dependiendo de cada supuesto
particular, siempre se encontrar esta dignidad en la base de stas.
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II. DELITO DE CLONACIN DE SERES
HUMANOS
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2.1. Bien Jurdico
Esta figura se encuentra contemplada en el art. 17 de la Ley 20.120,
el cual sanciona a El que clonare o iniciare un proceso de clonar seres
humanos y el que realizare cualquier procedimiento eugensico en
contravencin al artculo 3 ().
Imponiendo la pena de presidio menor en su grado medio a mximo, y
la inhabilitacin absoluta para el ejercicio de la profesin por el mismo
tiempo que dure la condena.
Dicha regla contempla, en su inciso segundo, una pena especial para
aqul que reincidiere en el delito en estudio, correspondiente a la
inhabilitacin perpetua para el ejercicio de la profesin.
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El bien que se pretende proteger por medio de la criminalizacin de la
clonacin es la identidad e irrepetibilidad del ser humano, de cada
uno de los individuos clonados de otro y, en algunos supuestos, la
doble progenie biolgica.
El tipo penal supone una proteccin en la vida futura de la persona
afectada, toda vez que se podra afectar su dignidad individual en
aquellos supuestos donde se pretende predeterminar la personalidad
de la criatura clonada si sta efectivamente naciera.
7
2.2. Tipo Objetivo
En lo que respecta al objeto material de esta figura, tanto en la
clonacin como en los procedimientos eugensicos, pueden serlo tanto
los preembriones humanos como los gametos.
El art. 17 de la Ley 20.120, al sancionar a aquel que clonare o iniciare
un proceso de clonar seres humanos, se refiere a aquellas personas
que, mediante las tcnicas de clonacin, pretende la creacin de seres
idnticos, cualquiera que sea el fin que se persiga con esta accin,
puesto que la finalidad no es abarcada por el tipo.
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Por otro lado, la regla sanciona tambin a la realizacin de cualquier
procedimiento eugensico que contravenga al artculo 3 de la misma
ley, lo que significa que en la prctica quedaran proscritas todas las
prcticas eugensicas con excepcin de la consejera gentica.
Esta ltima se refiere a la realizacin de un diagnstico sobre las
posibles anomalas que podra padecer el futuro hijo que los padres
(cuya intencin es, precisamente, concebir) buscan prever; por tanto,
es un diagnstico de ndole prenatal, previo a la concepcin misma.
9
III. VIOLACIN DE LA RESERVA DE
INFORMACIN SOBRE EL GENOMA
HUMANO
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Figura contemplada en el art. 18 de la Ley 20.120.
Castiga a toda persona () que violare la reserva de la informacin
sobre el genoma humano, fuera de los casos que autoriza el artculo 12
(). Castigando dicha conducta con alguna de las penas establecidas
en el artculo 247 del CP (reclusin menor en su grado mnimo a medio
y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales). Agrega la
norma que: El que omitiere la encriptacin exigida en esta ley ser
sancionado con multa de hasta mil UF.
El genoma es, segn la RAE, el Conjunto de los genes de un individuo
o de una especie, contenido en un juego haploide de cromosomas. Por
otro lado, el genoma humano es aquello que pertenece al ser humano,
la secuencia de ADN que se encuentra contenida en 23 pares de
cromosomas en cada clula.
11
El art. 12 de la Ley 20.120 establece la reserva de la informacin
gentica de un ser humano, sin perjuicio de las facultades atribuidas al
poder judicial en los supuestos establecidos por la propia ley.
Para estos efectos, son plenamente aplicables las disposiciones
relativas al secreto profesional. Es necesario precisar que los datos
correspondientes al genoma humano que hagan posible la
identificacin de una persona deben encriptarse para su
almacenamiento y transmisin, como prescribe el art. 13 de la Ley, en
su inciso 2.
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IV. FALSIFICACIN DEL ACTA EN QUE
CONSTE EL CONSENTIMIENTO DE UNA
PERSONA PARA QUE SE INVESTIGUE SU
IDENTIDAD GENTICA Y EL USO
MALICIOSO DE LA MISMA
13
Esta figura se encuentra contenida en el art. 19 de la Ley 20.120.
Dicho artculo seala que El que falsificare el acta a que se refiere el
inciso tercero del art. 11 ser sancionado con la pena de reclusin
menor en su grado mnimo y con multa de 10 a 20 unidades tributarias
mensuales.
Luego, en su inciso segundo, establece que Igual pena se aplicar a
quien maliciosamente usare, con cualquier fin, un acta falsa.
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Cuando la norma se refiere al acta, se est haciendo referencia al
documento donde consta el denominado consentimiento informado que
trata el artculo 11 de la ley en comento.
A razn de lo anterior conviene tener presente lo prescrito en los arts.
15 y 16 de la Ley 20.584; el primero de ellos trata sobre el derecho
que tiene todo paciente de aceptar o rechazar cualquier tipo de
procedimiento o tratamiento referido a su salud, sin perjuicio, eso s,
de las limitaciones establecidas en el artculo siguiente.
En los incisos sucesivos, la norma establece cmo debe ser el
consentimiento que se presta en estas situaciones y, a la vez, cmo
debe constar el mismo.
15
El art. 16 regula situaciones donde no se requiere la manifestacin de
voluntad para proceder al respectivo tratamiento o procedimiento. A
saber, dichas situaciones son:
a) Cuando la falta de tratamiento implique un riesgo para la salud
pblica;
b) Cuando la situacin del paciente implique riesgo vital o posibilidad
de una secuela funcional grave de no mediar tratamiento. Adems,
este supuesto requiere que el paciente no est en condiciones de
manifestar su voluntad y que, a la vez, no sea posible obtener dicho
consentimiento de terceras personas facultadas para otorgarlo en
una situacin as;
c) Cuando el paciente se encuentra imposibilitado de manifestar su
voluntad y no son habidas los terceros que s podran hacerlo.
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Ahora bien, y viendo en conjunto la normativa, se entiende que la
prescripcin de la ley 20.120 pretende proteger, precisamente, el
consentimiento prestado de manera libre por el paciente (sea en
sentido positivo como negativo), el cual debe constar en un acta con
las formalidades necesarias que indica el art. 11 de la ley.
Adems, consideramos que las hiptesis del art. 16 de la ley 20.584 no
seran aplicables a esta situacin, toda vez que, en la actualidad, no se
apreciaran situaciones de indagacin gentica o de procesos de dicha
ndole que se enmarquen en dichas hiptesis.
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V. REALIZACIN DE INVESTIGACIN
CIENTFICA BIOMDICA EN SERES
HUMANOS O EN SU GENOMA SIN LAS
AUTORIZACIONES EXIGIDAS POR LEY
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Este delito se encuentra establecido en el art. 20 de la Ley 20.120,
que expresa que Todo el que desarrollare un proyecto de
investigacin cientfica biomdica en seres humanos o en su genoma,
sin contar con las autorizaciones correspondientes exigidas por la
presente ley, ser sancionado con la suspensin por tres aos del
ejercicio profesional y con la prohibicin absoluta de ejercicio
profesional en el territorio nacional en caso de reincidencia.
Norma que se explica por s misma, puesto que es bastante clara y,
adems, porque es una prohibicin lgica y natural en atencin al bien
jurdico protegido.
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FACULTAD DE DERECHO
SEGUNDA SECCIN: DELITOS
CONTRA LA INTEGRIDAD
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FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 4: LESIONES
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I. CUESTIONES GENERALES
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1.1. ANTECEDENTES, UBICACIN Y BIEN JURDICO
1) Antecedentes
Estn basados en concepciones e ideologas que ya han sido superadas
por el tiempo (al igual que las figuras del CP Espaol en las que se
inspir el legislador Chileno, refirindonos al Cdigo de 1848), pues
obedecen a ideas imperantes del Siglo XIX, poca en la cual fue
publicado el CP Chileno.
4
2) Ubicacin:
Regulados en el Libro II Ttulo VII: de los delitos contra las
personas, prrafo 3m bajo el ttulo de Lesiones corporales.
El legislador sanciona aquellos delitos que en Chile son conocidos,
usualmente, como delitos contra la integridad fsica, dentro de los
cuales encontramos: mutilaciones, lesiones y la remisin de cartas o
encomiendas que pongan en peligro la vida o la integridad fsica.
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3) Bien jurdico protegido:
Acorde a Garrido, se pretende cautelar la salud fsica y psquica individual o
personal.
Esta afirmacin, a juicio de Garrido, no determinara de manera cabal lo que es el
bien jurdico protegido en estos delitos, toda vez que podran plantearse dudas
en aquellos casos en que la lesin a la integridad fsica se realiza en
beneficio de la salud del que la sufre, como sera el caso de las operaciones
quirrgicas que, de una u otra forma, implican la realizacin del hecho tpico de
lesiones.
Es por eso que la doctrina y la jurisprudencia nacional ha optado por la inclusin
del concepto de integridad corporal junto con la salud, por lo que se puede
sostener que el bien jurdico protegido es la integridad corporal y la salud
fsica y psquica de la persona.
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J urisprudencia:
Est elevado a la categora constitucional el derecho de la persona a
mantener su integridad fsica y psquica, por lo tanto, para el
ordenamiento jurdico representa un inters que debe ser protegido,
de manera que cualesquiera accin desplegada por persona o agente
alguno que provoque o atente contra esta integridad, constituye un
perjuicio y, por ende, un dao que el derecho debe restablecer, sea
efectiva o alternativamente (CS, 29/12/2009, ROL 5946-2009).
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Concepto de salud:
El concepto de salud, por su parte y como indica Garrido, se
encuentra conformado por una serie de elementos, de modo que
dentro de la idea de salud se puede encontrar el funcionamiento
adecuado de los rganos y el bienestar fsico, entre otros.
Es necesario hacer nfasis en que, para los efectos de estos
delitos, se protege la salud y la integridad fsica de las
personas individuales (como expone Garrido), no quedando
cubierto, de esta manera, el concebido pero no nacido.
De consiguiente las lesiones inferidas al nasciturus (embrin o
feto) quedan fuera de esta proteccin y, conforme a nuestro
sistema legal, son atpicas.
8
1.2. EL CONSENTIMIENTO Y LA AUTOLESIN
1) Consentimiento:
El alcance del consentimiento de la persona afectada por una lesin o mutilacin
ha sido discutido ampliamente por la doctrina.
Dado que el bien jurdico protegido de la salud y la integridad fsica es
indisponible por su titular (Garrido) este elemento sera en principio irrelevante.
Sin embargo, es imposible no reconocer la relevancia jurdico-penal de este
elemento, toda vez que se presenta como uno importante en varias situaciones
que se dan actualmente, como seran los tratamientos mdicos o las actividades
deportivas.
As, se trata de una figura que tiene la capacidad de hacer que la accin, por
medio de la cual se han causado las lesiones o mutilaciones, desplace la tipicidad
o la antijuridicidad.
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De este modo, sera posible afirmar que el consentimiento del afectado es
indispensable para que ciertas actividades puedan ser consideradas
como atpicas, como seran las lesiones que se sufren durante un tratamiento
quirrgico con fines estticos o al momento de donar sangre.
Cabe sealar que la razn de la atipicidad de la mayora de estas circunstancias,
como seala Garrido encuentran su fundamento en que stas actividades son
socialmente toleradas, por lo que, si bien el consentimiento del afectado
aparece como un elemento que necesariamente debe estar presente, no es el
fundamento de dicha atipicidad.
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b) Autolesin:
La autolesin, concordando con Garrido al respecto, implica una actividad que es
antijurdica, pero que sin embargo queda en la impunidad puesto que es atpica.
En efecto, no existe en nuestro ordenamiento legal, como norma general, una
norma que sancione penalmente las lesiones que se inflige una persona a s
misma, por lo que no es posible castigar dicha conducta.
Debemos sealar eso s, que existen ciertas situaciones excepcionales en las que
la autolesin podra ser sancionada, como lo seran el artculo 295 del Cdigo
Militar (persona se lesiona con el objetivo de incumplir sus obligaciones militares)
o los supuestos de autointoxicacin punible (para cobrar un seguro mdico, por
ejemplo) siendo el comn denominador de estas situaciones el hecho de que se
estaran afectando otros bienes jurdicos protegidos adems de la integridad y la
salud fsica.
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136
1.3. LA ACTIVIDAD MDICA
Garrido seala la existencia de diversas situaciones (relacionadas con esta
actividad) que presentan una alta complejidad en cuanto a su resolucin
desde un punto de vista jurdico; as por ejemplo, dicho autor menciona el
caso de los trasplantes de rganos, inseminacin artificial, operaciones
transexuales, entre otros.
Ante estas situaciones, que acorde al mismo autor no siempre cuentan con
una solucin legal, corresponde sentar ciertos principios que permitan, de
alguna manera, dar respuesta a las interrogantes que puedan plantearse,
as las cosas, y siguiendo a Garrido en esto, se establecen bsicamente tres
pilares o directrices principales, a saber:
a) El inters preponderante en juego;
b) La lex artis; y,
c) El consentimiento.
12
Acorde a Garrido, cuando se da una situacin en la cual existe un conflicto
entre intereses jurdicos que se contraponen, y en el cual debe preferirse la
proteccin de uno por sobre el otro, como se da normalmente en el mbito
de la actividad que estamos revisando, se debe seguir el principio del
inters preponderante, segn el cual () corresponde dar preeminencia al
de ms trascendencia jurdica (Garrido).
As, siguiendo esta lgica, este autor expone la vida plena e independiente
deber preferirse a la vida en gestacin (a nuestro juicio, y como hemos
sealado en su oportunidad, pensamos que las soluciones ante estas
problemticas pueden concretarse por aplicacin de otros principios, como
el de doble efecto), y la salud en general deber siempre preferirse ante el
() posible detrimento fsico temporal o permanente (Garrido); de modo
tal que un bien menor podra sacrificarse en atencin a la importancia del
bien al cual se contrapone.
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Ahora bien, y como correctamente expone Garrido, este principio deber
siempre conjugarse con el consentimiento del afectado, toda vez que
si no existe dicho consentimiento, no es lcito para el mdico
disponer del bien jurdico menor.
Esta limitacin, en el actuar del facultativo, se da aun cuando el paciente
fuera incapaz de expresar su aceptacin o rechazo, debiendo expresar su
voluntad los parientes cercanos del mismo, de modo tal que el mdico
podr actuar prescindiendo de dicha voluntad cuando sta no pudiera
haberse expresado ni por el paciente ni por sus familiares y, nicamente,
cuando se trate de emergencias impostergables y se acte defendiendo el
derecho a la vida del paciente.
En todo caso, y como agrega Garrido, tambin podra considerarse (en
ciertas situaciones) la institucin del consentimiento presunto.
14
La lex artis mdica, es decir, aquellas reglas a las que los profesionales
de la medicina deben sujetar sus acciones, cobra importancia en esta
materia, toda vez que stas dictan el curso de accin establecidos para los
profesionales del rea.
Se debe recordar que los fines de dicha actividad no son otros que la
curacin y la proteccin de la vida de aquellas personas que recuren a los
mdicos (tal como expone Garrido), por lo que sta debe siempre tenerse
presente al momento de determinar el curso de accin cuando dos intereses
entran en conflicto.
As, es posible sostener que en aquellos casos en que se ha seguido los
mandatos de la lex artis, el paciente ha prestado su consentimiento y se ha
obrado en razn de proteger un inters preeminente, se est en presencia
de un hecho atpico que, como tal, no reviste inters para el Derecho
Penal.
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En adicin, y respecto de los trasplantes de rganos, Garrido seala que
estos criterios son aplicables respecto al receptor, toda vez que la operacin
mdica va en favor de su salud o su vida, cosa que no ocurre con el
donante.
En efecto, y siguiendo a dicho autor, no se puede sostener que la lesin o
mutilacin que este sufre vaya a favor de su salud ni que se est
protegiendo su vida, toda vez que objetivamente queda en un estado
menos favorable en comparacin a su situacin anterior.
Luego, y en cuanto a este supuesto, Garrido ensea que no se tratara de
una accin atpica, sino que de una justificada, ya que la Ley N 19.451
permite los trasplantes y donaciones de rganos siempre y cuando () se
hagan en forma voluntaria y gratuita, para fines teraputicos, en hospitales
o clnicas autorizadas, que el donante sea una persona capaz y cuente con
informe positivo de su actitud fsica (arts. 1, 2, 3 y 4) (Garrido); de
modo que si se les da cumplimiento a todos estos requisitos, no se
configurara un delito de lesiones en cualquiera de sus tipos.
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En cuanto a aquellos tratamientos que tienen fines estticos, Garrido seala
que se hace necesario distinguir entre si se refieren a intervenciones que
tienen por objetivo corregir malformaciones fsicas, o, por otra parte, si slo
persiguen fines estticos, como un implante de cabello.
Aquellas que pretenden corregir defectos fsicos son consideradas
(siguiendo a Garrido) como intervenciones con fines curativos, por lo que
corresponde aplicar los criterios ya descritos.
El segundo tipo de intervenciones, por otra parte, y como se mencion
anteriormente, corresponden a aquellas que son toleradas socialmente, con
las consecuencias que ello implica.
En todo caso, Garrido seala que () podran quedar incluidas en un
concepto amplio de salud, dadas las repercusiones psicolgicas positivas
que se observan en los que se someten a ellas, agregando que Quedan
sujetas en todo caso a una adecuada ponderacin de los intereses en
juego; como se indic precedentemente, no es posible aceptar que se
ponga en grave riesgo la salud de una persona, en pro de aspiraciones
estticas insignificantes.
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1.4. LAS LESIONES Y LA ACTIVIDAD DEPORTIVA
Dentro del contexto de las actividades deportivas existe la posibilidad
de sufrir lesiones; stas deben diferenciarse entre aquellas que son
producto de la prctica misma del deporte y aquellas cometidas con
dolo o culpa (Garrido).
Las ltimas siempre recibirn el tratamiento que le corresponde segn
la ley penal, pues no es posible contenerlas dentro de la prctica del
deporte.
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En lo que respecta a las lesiones que se dan en razn de la prctica de
una actividad deportiva, Garrido seala que debe diferenciarse entre
los deportes que implican el ejercicio de algn tipo de violencia (rugby,
karate) y aquellos que no.
En el caso de los primeros, resulta permisible que se causen ciertas
lesiones que pueden alcanzar una determinada intensidad, toda vez
que stas son inherentes a la prctica del deporte en concreto.
As, si la intensidad de la lesin fuera de una intensidad tal que
sobrepasa el lmite permitido, o esta fuera causada por el
quebrantamiento de una de las reglas que regulan la actividad, se
debern tratar segn la regulacin penal, toda vez que () el deporte
es permitido en cuanto va en pro de la vida y la salud, no puede
aceptarse que atente en contra de esos bienes jurdicos (Garrido).
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140
De esta forma, y siguiendo a Garrido, lo que produce dudas es la razn
por la cual se puede considerar que las lesiones que se dan en el
contexto de los deportes violentos deben considerarse como atpicas.
Ante dicha interrogante, Garrido seala que el fundamento de esta
cuestin se encuentra en la adecuacin social, puesto que el propio
Estado, y la comunidad, han permitido la prctica de estos deportes al
reconocerlos jurdicamente, aun cuando sean considerados violentos.
As, las lesiones que se pudieran infligir en este contexto son atpicas,
siempre y cuando (como seala Garrido) la persona que las padece
haya prestado su consentimiento en la prctica de la referida actividad,
se respeten las reglas de la misma y, finalmente, que la lesin no
supere una intensidad que vaya ms all de lo socialmente tolerado
para dicha actividad.
20
II. SISTEMATIZACIN
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El CP, desde su art. 395 hasta el 403 bis, trata distintos delitos que,
dado sus caractersticas similares, pueden ser clasificados en distintos
grupos.
Siguiendo la sistematizacin propuesta por Garrido, podemos apreciar
que, dentro de las lesiones, se identifican las mutilaciones, las lesiones
propiamente tales y la remisin de cartas o encomiendas explosivas.
22
La clasificacin es un tanto arbitraria, porque no corresponde a un
criterio que justifique plenamente la distincin, pero en general se
puede expresar que la mutilacin consiste en el cercenamiento de un
rgano o parte del cuerpo, siempre que el sujeto activo haya tenido la
voluntad de concretar tales resultados. Cualquier otra clase de
cercenamiento, herida, golpe o maltrato de obra importa lesiones
propiamente tales (Garrido).
Respecto al tipo especial de remisin de cartas o encomiendas
explosivas, Garrido critica la ubicacin sistmica que se le ha dado,
puesto que () tambin comprende el peligro que puede sufrir la
vida, lo que supera el atentado a la integridad personal o a la salud.
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142
142
2.1. MUTILACIONES
Este grupo de lesiones poseen en comn el hecho de referirse a
una misma conducta dentro de su tipo objetivo, de manera que
se puede encontrar un verbo rector comn para todas ellas;
dicho verbo es mutilar.
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Mutilar:
() cortar, cercenar o extirpar una parte del cuerpo de una
persona, no se trata de inutilizar o daar un miembro u rgano, o
de poner trmino a su funcin, sino de la ablacin de ese miembro
u rgano del resto del cuerpo, o de su destruccin. Debe,
entonces, tratarse de la prdida por cercenamiento o destruccin
de un miembro o de un rgano (Garrido).
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Miembro:
() una parte del cuerpo que est unida a l, pero no de
cualquiera, sino de una que sirva para la actividad fsica de
relacin (una mano, una pierna, una oreja, el rgano sexual
masculino), de consiguiente, no es miembro un trozo de carne que
se corte del cuerpo (Garrido).
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rgano:
() aquella parte o pieza que permite que el cuerpo funcione
como tal, fisiolgicamente (un rin, el vaso).
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Formas comisivas:
Las nicas formas comisivas consisten en cortar, cercenar o
destruir. (Garrido).
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Tipo subjetivo:
La doctrina mayoritaria concluye que slo podra darse en los supuestos de
dolo directo, ya que tanto el art. 395 como el 496 del Cdigo expresan que
el autor debe actuar maliciosamente, en el caso de la castracin, y con
malicia en los otros supuestos de mutilacin de miembro importante y
mutilacin de miembro menos importante.
Ambos trminos importaran un elemento subjetivo que debe dirigirse a
causar la mutilacin, por lo que, tanto el dolo eventual como la culpa,
quedaran excluidos de este delito.
Segn Garrido, si el agente de una mutilacin actuara ya sea con dolo
eventual o con culpa, no podra hablarse de una mutilacin propiamente tal,
sino de un delito de lesiones gravsimas o de un cuasidelito de lesiones,
segn fuera el caso.
Etcheberry, por su parte, expresa que esta imposibilidad de cometer una
mutilacin con dolo eventual responde a una necesidad prctica, puesto que
si esta no existiera, se perdera toda diferencia con aquellas lesiones graves
que dejan al sujeto pasivo imposibilitado de usar un miembro o que lo dejan
estril.
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Sujetos:
Cualquier persona puede ser autor de una mutilacin toda vez que
la ley no impone ninguna exigencia, siempre que sea una persona
distinta del sujeto pasivo.
El art. 395, al utilizar la expresin a otro, deja fuera la
posibilidad que la mutilacin infligida sobre el propio cuerpo se vea
envuelta por esta figura, por lo que se tratar de un hecho atpico
que no puede ser sancionado por el Derecho Penal.
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2.1.1 Castracin
La castracin est contenida en el art. 395 del CP, castigando a aqul
que maliciosamente castrare a otro.
La castracin se define como la () ablacin o destruccin de los
rganos generativos () (Garrido).
En adicin, y concordando con la doctrina, estimamos que el sujeto
pasivo puede ser tanto un hombre como una mujer.
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La doctrina debate si puede o no considerarse que la destruccin o prdida
incompleta de estos rganos, como sera el cercenamiento de tan slo una
parte del pene, puede considerarse como castracin.
La postura mayoritaria (expuesta por Garrido) considera que esta realidad
debe analizarse en el caso concreto, teniendo siempre presente la intencin
del Legislador al consagrar esta figura, es decir, proteger la capacidad de
procrear.
De esta forma, hay que distinguir si lo afectado fue esta capacidad en su
aspecto coeundi (capacidad para realizar el acto sexual), o en su aspecto
generandi (capacidad para engendrar descendencia).
As las cosas, si con su actuar el agente priva a la vctima de ambas
capacidades nos encontraremos en presencia de un delito de mutilacin
consumado, aun cuando la destruccin haya sido parcial.
Si, por el contrario, ambas capacidades subsisten, el delito se encontrara
en etapa de tentado o frustrado.
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Politoff/Matus/Ramrez consideran que la sola prdida de la capacidad
generandi es suficiente para que se consume el delito, toda vez que el sujeto
pasivo quedara impedido de procrear, aun cuando pudiera realizar el acto de
la cpula.
Etcheberry, a su turno, estima que la prdida de cualquiera de stas
capacidades sera suficiente para que el delito se configurara y quedara
consumado ya que, en realidad, la castracin no es ms que una mutilacin
especfica, y puesto que el art. 396 califica como miembro importante aqul
que, cuando se pierde, deja al sujeto imposibilitado de ejecutar las funciones
naturales que antes ejecutaba, y entendiendo que las funciones naturales del
rgano genital son realizar la cpula y procrear, se concluira que la perdida de
cualquiera de estas capacidades es motivo suficiente para contemplar la
figura de mutilacin de miembro importante.
Nosotros, por los argumentos ya expuestos, nos adherimos a las conclusiones
expuestas por la doctrina, es decir, pensamos que existe castracin tanto si
ambas capacidades son conculcadas como, tambin, si slo se pierde una de
ellas.
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2.1.2. Mutilacin de un miembro importante
La mutilacin de un miembro importante est regulada en el art. 396 del
CP, que sanciona Cualquiera otra mutilacin de un miembro importante
que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por s mismo o de
ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha tambin con
malicia ().
Penalidad:
Presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado
mnimo, que es la misma aplicada al caso de la castracin y el
homicidio.
En la redaccin de dicha norma, Etcheberry seala que la Comisin
Redactora se guio, de forma casi textual, en el comentario que Pacheco
hizo al CP Espaol de la poca.
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Por miembro importante debemos entender () aquel que, como
seala el inciso transcrito, provoca una de las dos consecuencias que
menciona: dejar a la vctima en la imposibilidad de valerse por s misma
o de realizar las funciones naturales que ejecutaba con anterioridad al
delito, y siempre que no se trata de un rgano generativo (Garrido).
Siguiendo el parecer de Garrido, la calificacin de miembro ms
importante es un asunto relativo (lo que implicar una determinacin
caso a caso) y que, al efecto, slo podr predicarse respecto de estos
tipos, como agrega mismo autor.
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Para Garrido, no poder valerse por s mismo implica entender
que el sujeto pasivo, a raz de la accin, ha quedado
imposibilitado (en trminos de autosuficiencia) () en el sentido
de su relacin con la sociedad () (Garrido), es decir, el ilcito no se
refiere, exclusivamente, que la vctima quede invlida.
Las funciones naturales son entendidas por Garrido como ()
aquellas inherentes o propias de los diversos rganos del cuerpo de toda
persona en su sistema orgnico (el funcionamiento del tubo digestivo, los
sentidos).
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Tipo subjetivo:
Las mutilaciones slo pueden darse con DOLO DIRECTO.
As, si una mutilacin se diera con dolo eventual o culpa, deber
sancionarse como un delito o cuasidelito de lesiones, figuras que
desplazaran a la mutilacin.
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2.1.3. Mutilacin de un miembro menos importante
Esta figura se encuentra regulada en el art. 396 inciso 2 del CP, que
expresa que En los casos de mutilaciones de miembros menos
importantes, como un dedo o una oreja (...), de modo que el
concepto de miembro menos importante debe construirse segn lo
dicho para la determinacin de un miembro importante y de lo
expresado en el artculo.
La pena que se le impone a este delito es la de presidio menor en sus
grados mnimo a medio.
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El ejemplo que da la ley de miembro menos importante, como un dedo o
una oreja, ha merecido ciertas crticas por parte de la doctrina, toda vez
que el Cdigo no parecera reconocer las circunstancias personales de la
vctima que pueden aumentar o disminuir la importancia del miembro que
se pierde, como sera, por ejemplo, la prdida del dedo para el pianista.
Etcheberry, sin embargo, cree que el criterio del Cdigo es correcto
(posicin que compartimos), toda vez que lo que se pretende proteger
penalmente es la persona y su salud de manera integral, de modo que
dicha proteccin no tendra por qu extenderse a las actividades que
desempea la vctima.
As, para este autor, la importancia relativa que tenga un rgano incidir al
momento de determinar una indemnizacin por la prdida de dicha parte
del cuerpo, pero no al momento de la determinacin de la pena.
En otras palabras, y usando el ejemplo del eximio pianista a quin le
mutilan sus dedos, la circunstancia personal de la vctima (en este caso su
talento como msico) no cobrar mayor relevancia en sede penal, pero si lo
har en sede del derecho civil de daos.
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2.2. LESIONES PROPIAMENTE TALES
Tipo subjetivo:
No hay novedades. Es igual que lo anteriormente dicho.
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2.2.1. Conceptos y problemtica generales
Las figuras que se contienen dentro del grupo denominado lesiones
propiamente tales se sancionan en los arts. 397 a 403 del CP.
El comn denominador en todos estos delitos se da por la concurrencia
de tres circunstancias:
a) Que la lesin no pueda ser considerada como una mutilacin
de las descritas en los artculos 395 y 396;
b) Que se cause un dao o menoscabo tanto a la salud como a la
integridad fsica de otra persona;
c) Que estos daos se realicen mediante la acciones de herir,
golpear o maltratar de obra. (Garrido).
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En el caso del causamiento de un dao o menoscabo, Garrido ensea
que ste queda limitado nicamente a los daos fsicos que padece un
sujeto en su cuerpo, quedando excluidos, para estos efectos, los
sufrimientos morales que puede soportar la persona.
En cuanto a la circunstancia de infligir el dao por medio de herir,
golpear o maltratar por vas de hecho, Garrido seala que estos delitos
pueden cometerse de una forma distinta a la sealada en el Cdigo,
aunque de manera excepcional.
As, y siguiendo a dicho autor, el art. 398 del CP describe otra forma
de comisin para las lesiones, que se da cuando el agente hubiera
suministrado a la vctima sustancias o bebidas nocivas o abusando de
su credulidad o flaqueza de espritu; forma de comisin que slo es
admisible cuando se han causado lesiones graves a la vctima, tal
como expone Garrido.
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Verbos rectores:
a) Herir: Romper o abrir la carne o un hueso del cuerpo (Garrido).
b) Golpear: Dirigir un objeto material para encontrarse con el cuerpo de
la vctima en forma repentina y violenta (Garrido).
c) Maltratar de obra a otro: Cualquiera actividad dirigida a daar
fsicamente al lesionado o hacerlo sufrir causndole dolores fsicos o
psquicos, pero NO morales. (Garrido).
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Sujetos:
Tanto el activo como pasivo, pueden ser cualquier persona.
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Tipo subjetivo:
Difiere del relativo a las mutilaciones, ya que las primeras (como
seala la doctrina) pueden cometerse con dolo directo como eventual
y, aun, con culpa.
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J urisprudencia:
El delito de lesiones es un delito doloso de resultado, a diferencia de lo que
ocurre en los autnticos delitos calificados por el resultado, en las lesiones
es preciso que el dolo del autor abarque el resultado producido, por lo
menos como aceptacin de la produccin del mismo, vale decir, como dolo
eventual. La mejor prueba de ello es que, si el dao a la integridad corporal
o a la salud se produce slo con culpa, ya no ser posible castigar de
conformidad con los artculos 395 y siguientes del CP, lesiones dolosas, sino
que habr de sancionarse con arreglo a los artculos 490 y siguientes del
mismo texto legal, lesiones imprudentes o culposas. Esto pone de
manifiesto que las lesiones nada tienen de calificadas por el resultado, de
suerte que si ellas son ocasionadas por un puro caso fortuito debern
quedar impunes de conformidad con lo preceptuado por el artculo 10 N 8
del CP. As, nada obsta a que en ellas y especialmente, para lo que aqu
interesa, en sus formas ms graves, se den los casos imperfectos del iter
criminis, siempre que el dolo de ocasionar el resultado ms severo pueda
deducirse con certeza de las circunstancias objetivas concurrentes en el
caso.
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Apegndonos a la exposicin de Garrido, estas figuras pueden dar
lugar a ciertas problemticas, las cuales se refieren a la determinacin
de si un simple maltrato de obra puede ser considerado como lesin, a
si es posible la comisin omisiva de estos delitos y, finalmente, en
cuanto a la modalidad de la accin de lesionar.
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Acerca del problema de simple maltrato de obra debemos sealar que el CP hace
una diferenciacin entre el acto por medio del cual se causan las lesiones y los
efectos que stos producen.
Esto se puede concluir del contexto de las disposiciones que tratan estos delitos,
as, el art. 397 impone una sancin al que hiere, golpea o maltrata a otro y
regula dicha sancin siempre que, producto de la lesin, la vctima quedara
demente, intil para el trabajo, impotente, impedido de algn miembro
importante o notablemente deforme.
El nmero dos de dicho artculo, a su vez, regula las sanciones que producen una
enfermedad o incapacidad para el trabajo (...) y el art. 402, por su parte,
regula aquellas lesiones que se dieran como resultado de una ria o pelea.
As, para Garrido, y dado que el Legislador hace una diferencia entre la accin de
la lesin y sus efectos, no parecera razonable negar la posibilidad de que un
maltrato de obra pueda ser considerado como lesin, aun cuando no queden
secuelas en el cuerpo de la vctima, puesto que no es necesaria la identidad entre
el delito y el resultado de la accin, es decir, () un efecto de cierta duracin en
el cuerpo de la vctima (Garrido); adems, y como agrega dicho autor, en el
caso del maltrato de obra existe un resultado, consistente en el sufrimiento que
padece el sujeto pasivo, independientemente, como se seal, si quedan rastros
o no en el cuerpo de la vctima.
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En cuanto a la comisin por omisin, la doctrina se encuentra dividida.
As, un grupo de autores (dentro del cual encontramos a Garrido)
seala que debe responderse de forma afirmativa a esta interrogante,
ya que los delitos de lesiones son de resultado, aun cuando la lesin se
diera en el caso de un maltrato de obra que no deja seas posteriores,
lo que permitira que estos delitos se cometan de forma omisiva en
aquellos casos donde existe una posicin de garante respecto de la
vctima, tal como indica Garrido.
Por ltimo, el ya aludido autor, sostiene que entre los verbos rectores
de los delitos de lesiones y los de homicidio, no es posible encontrar
alguna diferencia sustancial, de modo que si es posible un homicidio
por omisin, igualmente posible es, por tanto, la comisin por omisin
en las lesiones.
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Otra corriente de la doctrina, entre cuyos partidarios encontramos a
Politoff/Matus/Ramrez, sostiene que no pueden darse supuestos de
comisiones omisivas de delitos de lesiones, salvo el caso del artculo
398 y de las lesiones menos graves, ya que las hiptesis que se dan en
la ley implican, necesariamente, una accin por parte del agente.
As, las lesiones graves gravsimas y las simplemente graves no
podran cometerse por medio de una omisin, por lo que estos
supuestos deberan sancionarse como lesiones de mediana gravedad.
Nosotros, cabe sealar, nos inclinamos por esta ltima doctrina.
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En lo que se refiere a la tercera problemtica planteada (las modalidades de
comisin), cabe mencionar que, al momento de tratar las lesiones graves, la ley
describe esta accin mediante las acciones de herir, golpear, o maltratar de obra
a otro.
As, y siguiendo a Garrido, este delito puede considerarse como de hiptesis
mltiple, toda vez que su concrecin puede darse de cualquiera de estas tres
formas incluyendo, como ya se dijo, la forma comisiva del art. 398 del Cdigo.
Adems, Garrido agrega que el Cdigo parece admitir ms formas en las que se
puede cometer el delito de lesiones; () suficiente es considerar el art. 399,
que dice textualmente: "las lesiones no comprendidas en los artculos
precedentes se reputan menos graves...", disposicin de ndole subsidiaria que
da cabida a formas distintas de atentar a la integridad fsica o psquica, aunque
esas modalidades de lesionar no calcen en los verbos herir, golpear, maltratar de
obra, que se circunscriben nicamente a las lesiones graves, pero no a las que no
tengan esa calidad (Garrido).
Un amplio sector de la doctrina, adiciona el previamente citado autor, es reacio a
aceptar que la extensin previamente aludida, incluya la transmisin de
enfermedades, sobre todo aquellas que son de ndole sexual y aquellas que se
dan por el contagio nutricio.
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Debemos agregar que la ampliacin a la que nos hemos referido slo
puede ser entendida respecto a las lesiones leves, toda vez que las
lesiones graves o menos graves deben realizarse por los medios
contenidos en el art. 397 o 398 del CP.
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2.2.2. Lesiones graves gravsimas
Este tipo de lesiones se encuentra en el art. 397 N 1 del CP, segn
el cual se deben considerar como lesiones graves gravsimas aquellas
que resultan en la demencia, inutilidad para el trabajo, impotencia,
impedimento de un miembro importante o notable deformidad de la
vctima.
As, esta calificacin queda sujeta (como indica Garrido) a las
consecuencias que la lesin haya producido con respecto del sujeto
pasivo, toda vez que la norma emplea la frmula si de resultas de las
lesiones....
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A razn de lo anterior, Garrido sostiene que estas lesiones tienen cierta
semejanza con los delitos calificados por el resultado, ya que requieren
de la verificacin de uno de los efectos ya sealados para que se
consideren como lesiones graves gravsimas.
Adems, agrega, esta similitud se acenta por el hecho de que el ()
tipo subjetivo particular, se satisface con cualquier clase de dolo
(directo, indirecto, eventual) (Garrido).
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2.2.2.1. Demencia
Acorde a Garrido, en psiquiatra no se usa la expresin demente, pero
para los efectos jurdico-penales hay consenso en que la palabra
involucra cualquier enfermedad mental de trascendencia, corresponde
al concepto de enajenado mental, comprensivo tanto de la deficiencia
como del trastorno mental; afecta al intelecto, volicin o efectividad
del sujeto.
La interrupcin o detencin del desarrollo mental de una persona (as
de un nio) tambin queda comprendida.
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Sin embargo, no toda alteracin del orden psquico de un sujeto puede
considerarse demencia, puesto que dicha alteracin debe cumplir con
ciertos requisitos, los cuales, siguiendo a Garrido, son:
1) El trastorno debe ser intenso, es decir, debe generar una
perturbacin sustancial en el sujeto pasivo;
2) La perturbacin debe ser prolongada en el tiempo (al mayor a 30
das), puesto que, de lo contrario, correspondera catalogar al
fenmeno como transitorio.
3) En adicin, Garrido seala que el trastorno puede ser recuperable
o no, sin que ello afecte la calificacin del estado; en todo caso, y
concordando con el mismo autor, estamos por descartar los
trastornos transitorios.
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2.2.2.2. I nutilidad para el trabaj o
La doctrina est conteste en que este efecto de las lesiones no se
refiere a una incapacidad en trminos tales que no se pueda realizar
ninguna clase de trabajo.
A mayor abundamiento y como sealan Politoff/Matus/Ramrez: Existe
acuerdo entre nosotros en que la inutilidad a que hace referencia el
Cdigo debe referirse al mbito de actividades laborales que el
ofendido podra realizar y no a la simple imposibilidad de ejercer el
trabajo que antes se realizaba, inutilidad que debe apreciarse de
acuerdo con las condiciones personales y sociales del ofendido; pues lo
que aqu debemos juzgar no es la posibilidad terica de realizar
cualquier trabajo imaginable, sino el efecto en la vida real de una
persona que, por no poder trabajar, pasa a depender de otros para
procurarse su subsistencia y la de su familia.
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As, para que una lesin sea calificada con esta entidad, la vctima
debe quedar impedido para () efectuar cualquier trabajo de aquellos
que estaban comprendidos entre los anlogos a los que realizaba con
anterioridad a la consumacin del delito () La inutilidad requiere de
cierta duracin, anloga a la que se seal para los efectos de la
demencia, pero no exige que sea irreversible, por lo menos ha de ser
superior a treinta das (Garrido).
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2.2.2.3. I mpotencia
Este resultado no distingue entre las capacidades coeundi o
generandi, por lo que se entiende que tanto la prdida de la capacidad
para realizar el acto sexual como para procrear bastan para que se
considere la lesin como gravsima, siempre y cuando el resultado
supere el umbral de los treinta das.
El Cdigo no distingue tampoco entre hombre y mujer, por lo que el
resultado se puede verificar en cualquiera de los dos sexos,
concordando as con Garrido.
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Esta clase de lesiones gravsimas comprende tambin a los delitos de
castracin en los que el autor ha actuado con dolo eventual.
El elemento subjetivo es central en este punto, ya que si se caus con
dolo directo se deber sancionar como castracin, delito por el cual el
agente puede arriesgarse a una penalidad ms alta.
60
2.2.2.3. I mpedido de miembro importante
Acorde a Garrido, esta hiptesis supone que la lesin, para ser
considerada como gravsima, debe significar que uno de sus rganos
cese en su funcionamiento, o que ste haya sido destruido total o
parcialmente por pare del agente que ha actuado con dolo eventual.
Para los efectos de esta figura, debe entenderse como rgano
() todo miembro o parte del cuerpo que tenga una funcin propia o
particular, es miembro tanto una pierna o mano, el estmago o el
pncreas.
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Debe comprenderse en el concepto de la prdida de un sentido (como
la vista, la audicin), que no corresponde calificar como rgano, sin
perjuicio de que sea una funcin de l. (Garrido); por tanto, como
seala este autor, el concepto de impedicin utilizado en el delito de
mutilacin es ms restringido si se compara con la nocin aplicable a
este tipo de lesiones.
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Alcance de miembro importante:
El alcance del concepto miembro importante ha sido discutido
ampliamente por la doctrina.
As, Etcheberry considera que debe aplicarse a esta figura la
diferencia entre miembro importante y menos importante que se
establece en el artculo 396, con respecto a la mutilacin de uno u
otro tipo de miembro.
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Para Garrido, la solucin de Etcheverry no resulta aceptable, toda vez que
se llegara a soluciones aparentemente absurdas ya que, () la mutilacin
de un rgano importante realizada con dolo directo quedara sancionada con
menor pena que una lesin gravsima del mismo rgano causada con dolo
eventual.
Es suficiente comparar la sancin que corresponde a cada uno de los
referidos delitos (mutilacin, art. 396 y lesiones gravsimas, art. 397 N 1)
para constatarlo (Garrido).
As, Garrido sostiene que se debe buscar un concepto de miembro
importante para el caso de las lesiones del art. 397 N 1 del Cdigo, que sea
distinto e independiente a aqul aplicable a las mutilaciones.
Este concepto debera extraerse del contexto en el cual se encuentra este
resultado dentro del art. 397, que consiste en varias situaciones extremas,
las que otorgan ciertos criterios que permitiran determinar que debe
entenderse como miembro importante para las lesiones. Garrido concluye,
en resumen, que un rgano o miembro importante es aqul cuyo
impedimento supondran efectos similares a los otros resultados que se
describen en el artculo.
64
Sin perjuicio de lo anterior, Garrido seala la posibilidad de que se
produzcan problemas concursales aparentes de leyes a raz de la
solucin previamente expuesta; particularmente con las figuras de
los arts. 396 y 397 N 1 del Cdigo.
Ante esta situacin, Garrido sostiene que la norma del art. 396 es
de carcter () subsidiaria en relacin a los arts. 397 y siguientes
que tendran aplicacin preferente, lo que implcitamente se infiere
del contexto de las disposiciones penales.
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Politoff/Matus/Ramrez, por su parte, sealan que () este concepto no
es otro que el considerar como miembro importante, para los efectos del
art. 397 N 1, aquellos cuya impedicin no slo "deje al paciente en la
imposibilidad de valerse por s mismo o de ejecutar las funciones naturales
que antes ejecutaba", sino que adems, sea "parangonable en trascendencia
a los otros resultados abrumadores que en este precepto se han previsto:
demencia, impotencia, inutilidad para el trabajo, notable deformidad", plus
este ltimo que permita calificar tales miembros no slo como importantes,
sino como importante-importantsimos.
En nuestra jurisprudencia, el caso ms comn de impedicin de miembro
importante que pueda admitirse entre los comprendidos en el art. 397 N 1
como importante-importantsimo (con plena aprobacin en la doctrina), es
el de la prdida de uno o ambos ojos. Ante esta situacin, preferimos la
solucin expuesta por Politoff/Matus/Ramrez.
66
2.2.2.5. Notable deformidad
Siguiendo a Garrido, la lesin que genera una deformidad notable debe
trascender temporalmente (al igual que en los otros casos), lo que no
implica, como seala el mismo autor, que la misma no pueda
revertirse.
En cuanto a la recuperabilidad de la deformidad, son hoy en da
particularmente importantes las posibilidades que ofrece la ciruga
esttica, aplicada no ya como tratamiento adicional al teraputico
propiamente tal, sino como parte del mismo, y cuyos resultados
efectivos, por lo tanto, han de tomarse en cuenta para juzgar la
verdadera magnitud de las lesiones producidas, conforme a lo
sealado en una reciente sentencia de nuestra Corte Suprema
(Politoff/Matus/Ramrez).
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164
Garrido seala que por () deformidad debe entenderse cualquiera
alteracin de naturaleza esttica que afecta al sujeto pasivo, se vincula
con una alteracin ostensible de las condiciones fsicas externas del
individuo. Garrido agrega que la lesin debe afectar la rbita fsica del
sujeto, que, adems, no es equiparable a la fealdad.
68
J urisprudencia:
El concepto de notablemente deforme, requisito fundamental para el
encuadramiento de las lesiones de la figura 397 N 1 del CP, dice
relacin con el aspecto esttico de la vctima y debe consistir en una
irregularidad fsica notoria, permanente y notable; debe entenderse
como digna de notarse con alteracin de la forma del cuerpo humano,
que produzca como efecto un dao antiesttico considerable, de tal
modo que escapan a este concepto aquellas lesiones que puedan ser
sanadas posteriormente, ya sea por el curso del tiempo o por medio de
la ciencia mdica.
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165
En adicin, y como se seala en doctrina, esta lesin puede ser
infligida en una persona que ya es deforme, () sea causndole otra
deformidad o agravando ostensiblemente la que tenga (Garrido);
adems, se acepta que la lesin puede afectar a cualquier parte del
cuerpo (sea o no visible a razn de las vestimentas).
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J urisprudencia:
La deformidad notable a que alude esta disposicin no es sinnimo de
aquella que es visible a simple vista. La deformidad no es notable
cuando es visible a simple vista (en cuyo caso esta clase de lesiones
gravsimas slo podran darse si la vctima es herida en su rostro u
otras partes del cuerpo que usualmente se exhiben desnudas) sino
cuando es grave, importante, e implica una desfiguracin severa de la
vctima, aunque se produzca en un lugar en que, por ir generalmente
cubierto, no ser inmediatamente perceptible a terceros.
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166
Acorde a Garrido, se exige tambin que, adems de la alteracin fsica
que sufre la vctima, la misma sea notable.
As, y para el mismo autor, esta exigencia debe verse en consideracin
a la edad, sexo y condicin del sujeto pasivo, de modo tal que dicha
consideracin esttico-valorativa se d en base a estas circunstancias.
Por tanto, no slo depender de la percepcin que otros tengan de los
efectos de la lesin, sino que se debe considerar tambin la percepcin
esttica que la propia vctima tenga de s misma dentro de situaciones
normales.
En todo caso, Garrido seala que la deformidad debe tener una
gravedad equiparable al resto de las hiptesis consideradas por la
norma, por lo que concluye que Una cicatriz en la cara, aunque
provoque cierta fealdad, es insuficiente por s sola para calificar la
lesin que la produjo de gravsima, porque debe alcanzar para ello
cierto sentido catastrfico.
72
2.2.3. Lesiones simplemente graves
Este tipo de lesiones se regula en el art. 397 de CP, que castiga al que
hiere, golpea o maltrata de obra a otro en circunstancias en que la
vctima, producto de las lesiones ocasionadas, resulta con una
enfermedad o imposibilidad para trabajar por ms de treinta das.
De esta forma, el Cdigo plantea dos exigencias que deben concurrir
conjuntamente para que las lesiones puedan ser calificadas como
simplemente graves, a saber:
a) Que las lesiones hayan causado una enfermedad o incapacidad
para el trabajo y,
b) Que esta se prolongue por un plazo mnimo.
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167
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Por enfermedad se entiende () un proceso de alteracin de la
salud corporal o mental, un proceso de mal funcionamiento de nuestro
cuerpo, de sus rganos o de la psiquis () (Garrido).
Mientras que por incapacidad entendemos () la imposibilidad
para realizar algo, que en la especie es trabajar, estos efectos
constituyen el resultado de la lesin (Garrido).
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En lo que respecta al plazo de la enfermedad o de la
incapacidad, Garrido seala que la norma establece que sta se
tiene que prolongar por ms de treinta das, de modo que slo
una vez que se haya superado el da treinta las lesiones
merecern la calificacin de graves.
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168
2.2.3.1. Lesiones causadas por la ingesta de
sustancias o por abuso de la credulidad o flaqueza de
espritu de la vctima
Este tipo especial de lesiones graves se trata en el art. 398 del CP, y
se configura por la accin de causarle a otro una lesin grave, ya sea
administrndole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando
de su credulidad o flaqueza de espritu.
As, la norma establece dos alternativas (como seala la doctrina) para
que se realice el delito, la primera es que se administren sustancias
nocivas y la segunda es abusar de la credulidad o la flaqueza de
espritu.
76
El primer supuesto se puede dar por la provisin de cualquier sustancia, sea
cual sea el estado en que se encuentre, o de bebidas nocivas.
Esta suministracin, como seala Garrido, se puede dar de cualquier forma
mientras sea idneo para los efectos que se quieren alcanzar, de forma tal
que se podra configurar el delito tanto dndole de beber la sustancia a la
vctima como inyectndosela.
La nocividad de sta, al igual que en el uso de venenos en el delito de
homicidio, es un concepto relativo (como expone Garrido), de forma que
ser cualquier sustancia que sea apta para causar las lesiones graves al
sujeto pasivo.
En esta hiptesis, Garrido explica que la lesin es aquella que se da por
efecto directo de la sustancia o bebida suministrada, al igual que el retraso
en la recuperacin que sta causa en la vctima.
77
169
169
Esta primera hiptesis, respecto a su tipo subjetivo que estara dado
por la frase a sabiendas, se ha entendido por la doctrina que implica
un conocimiento directo del autor respecto a la nocividad de la bebida
o sustancia que se est suministrando, lo que implica dolo directo.
Esta figura, sin embargo, no slo admitira el dolo directo, ya que,
como expone Garrido, tambin admite sera posible la comisin con
dolo eventual, siempre que la duda que sufra el agente no diga
relacin con la nocividad de la sustancia que se da a la vctima.
78
El segundo supuesto corresponde a aquella situacin donde el agente ha
ocasionado alguna de las lesiones descritas, abusando de la credulidad o de
la flaqueza de espritu de la vctima.
As, se requiere que el sujeto pasivo sufra en la realidad de una lesin
grave, pero con esto no basta para que se configure esta figura, sino que
adems el agente debe haber actuado aprovechndose de aquellas
condiciones mentales particulares de la vctima, elemento en el cual reside
este abuso.
A mayor abundamiento, Crdulo es aquel que confa en plenitud en otra
persona, le tiene fe, lo que es frecuente tratndose de personas que son
parroquianos de individuos que actan como curanderos, adivinos o
astrlogos. La flaqueza de espritu hace referencia a una persona dbil de
entendimiento, ingenua (Garrido).
79
170
170
2.2.3.2. Transmisin de enfermedades venreas
Cobra especial relevancia el tema del contagio de enfermedades ya que
puede haber una duda razonable acerca de si quien contagia a otro,
sabindose portador de una determinada enfermedad, puede ser
penalmente responsable por las lesiones producidas por dicha enfermedad.
De acuerdo con Politoff/Matus/Ramrez, este problema deber resolverse de
acuerdo a los criterios de la imputacin objetiva, as, quien no tiene el
control sobre la transmisin de la enfermedad que padece, o no sabe que
est enfermo, no podra hacerse responsable por los hechos que deriven del
contagio.
Mismo criterio debera primar cuando el contagio se ha dado en situaciones
que importan riesgos que se encuentran socialmente permitidos, de modo
que aquel que contagia a otro en un consultorio, aun sabindose enfermo,
no ser imputable.
80
Si bien lo expresado anteriormente resulta aplicable para la
generalidad de las enfermedades, surgen ciertas dudas respecto a las
enfermedades que son transmitidas nicamente por el contacto sexual
entre el enfermo y el contagiado, toda vez que en estos casos, la
persona que las padece, si estara en situacin de controlar dicha
transmisin.
Si consideramos a estos riesgos que, de manera inevitable estn
presentes en toda relacin sexual, son socialmente aceptados, no se le
podra imputar una responsabilidad a aquel que est enfermo pero no
tiene conocimiento de ello, toda vez que el uso de mecanismos de
proteccin dentro de la relacin sexual no es una obligacin en nuestra
sociedad, tal como se desprende de la exposicin de
Politoff/Matus/Ramrez.
81
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171
La situacin cambia, como sealan los ya referidos autores, cuando
aquel que padece una enfermedad de transmisin sexual tiene
conocimiento de su situacin.
Politoff/Matus/Ramrez destacan que, si bien el enfermo tiene el control
sobre la transmisin de su enfermedad, el hecho de tener relaciones
sexuales no es un hecho ilcito, toda vez que los riesgos que se dan
dentro de stas se permiten en razn del mayor beneficio que
importan para la sociedad, a saber, la perpetuacin de la especie.
82
As, dichos autores sealan que la determinacin de si se debe sancionar a
aquel que transmite la enfermedad, sobre la cual tiene conocimiento,
mediante el acto sexual, se dara en el plano del consentimiento que hubo
por la parte del que resulta contagiado.
De esta manera, Politoff/Matus/Ramrez sealan que quien tiene
conocimiento de la enfermedad que porta y la oculta de su pareja o no
toma las medidas necesarias para controlar el riesgo, estara, en definitiva,
suministrando sustancias nocivas a la otra persona que participa del coito o,
al menos, consintiendo en la posibilidad de que esto ocurriera, por lo que se
le podra hacer responsable por las lesiones o enfermedad en atencin al
artculo 398 del Cdigo.
Esta situacin cambia cuando el otro, habiendo sido informado de la
enfermedad por parte del portador, se niega a tomar las precauciones
necesarias, por lo que asumira el la responsabilidad, excluyendo la
imputacin objetiva en perjuicio del portador.
83
172
172
2.2.4. Lesiones menos graves
Las lesiones menos graves se encuentran tratadas en el art. 399 del CP y se
trata de una figura subsidiaria respecto del resto de las lesiones, como ya
se ha mencionado. Para que una lesin pueda considerarse como menos
grave, acorde a Garrido, deben reunir tres condiciones, a saber:
a) Un primer carcter, que deriva precisamente de la naturaleza
subsidiaria de esta figura, dice relacin con que las lesiones que se
pretende calificar no puedan ser contenidas dentro de las mutilaciones
o de las lesiones graves, de modo tal que no sea posible la aplicacin
de los arts. 395, 396 y 397 N 1 del Cdigo;
b) Que stas lesiones causen una enfermedad o discapacidad para el
trabajo por un tiempo inferior a los treinta das, toda vez que, superado
dicho plazo, se estar en presencia de una lesin grave en los trminos
del art. 397 N 2;
c) Por ltimo, se requiere que las lesiones no puedan ser consideradas
como leves, por ser una figura subsidiaria de lesiones.
84
J urisprudencia:
Las lesiones menos graves, que constituyen la regla general en esta
materia, son aquellas que no quedan comprendidas dentro de las
lesiones graves, segn lo precepta el artculo 399 del CP en relacin
con el artculo 397 del mismo cuerpo legal, es decir, aquellas que no
producen enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de treinta
das.
85
173
173
La ley no plantea exigencia alguna respecto de las formas comisivas de
las lesiones menos graves, por lo que la doctrina ha llegado a la
conclusin que este delito se puede dar sea cual sea la forma en la que
se cometa, toda vez que ya no se encuentra sujeto a las formas
establecidas en el tratamiento de las lesiones graves.
Esta falta de exigencias en cuanto a los medios comisivos requerido
por el Legislador hara posible, de acuerdo a Politoff/Matus/Ramrez,
que sta fuera la nica figura, junto con el abuso de la credulidad o
flaqueza de espritu, que podran ser cometidas por medio de una
omisin.
86
2.2.5. Lesiones leves
Estas lesiones son tratadas en el art. 494 N 5 del CP sancionando con una
pena de una a cuatro unidades tributarias mensuales a El que causare
lesiones leves, entendindose por tales las que, en concepto del tribunal, no
se hallaren comprendidas en el art. 399, atendidas la calidad de las
personas y circunstancias del hecho.
En ningn caso el tribunal podr calificar como leves las lesiones cometidas
en contra de las personas mencionadas en el art. 5 de la Ley sobre
Violencia Intrafamiliar.
As, y siguiendo a Garrido, una lesin leve sera aquella que en principio es
menos grave, pero que, de acuerdo al juez, debe ser considerada como una
lesin leve, de modo que queda en manos del juzgador determinar por qu
tipo penal deber sancionarse al autor de las lesiones.
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174
174
Si bien la calificacin del delito en estudio va a depender del juez, ste
no se encuentra en absoluta libertad de accin, toda vez que deber
tener en cuenta la calidad de las personas y las circunstancias del
hecho al momento de realizar la valoracin.
As, distintas caractersticas que rodeen al hecho y a los sujetos del
delito, como las condiciones de su realizacin o la edad y sexo del
autor, sern tradas a colacin para los efectos de determinar si se
trata de lesiones menos graves o leves.
88
Debemos agregar que todas esas caractersticas de las que se sirva el
juez deben ser contenida en alguna de estas dos categoras y deben
considerarse de forma copulativa, de modo que para considerar una
lesin como leve no puede estarse slo a una de las condiciones
exigidas por la ley.
Cabe agregar que la Ley de Violencia Intrafamiliar de 2005 impuso una
nueva limitacin para los tribunales en esta materia, toda vez que
excluy la posibilidad de calificar como leves las lesiones cometidas
contra alguna de las personas mencionadas en el artculo 5 de dicha
ley.
89
175
175
J urisprudencia:
La calificacin de las lesiones como menos graves, en contraposicin a
las lesiones leves contempladas en el artculo 494 nmero 5 del CP (y
supuesto que no deban corresponder a las contempladas en otras
disposiciones atingentes a la salud individual), depende de los jueces
del fondo y no es susceptible de ser sometida a un control de casacin.
90
Politoff/Matus/Ramrez, al momento de intentar determinar que
lesiones pueden ser consideradas como leves, sostienen que el juez
debera seguir la regla que entrega el artculo 196 E de la Ley de
Trnsito.
Dicha Ley entiende que, para que una lesin pueda ser considerada
como leve, esta no debe causar enfermedad o incapacidad a la vctima
por un plazo superior a 7 das, criterio basado en un elemento objetivo
como es el tiempo de incapacidad o de curacin, a diferencia del art.
494 N 5 del CP.
As, estos autores entienden que la referida regla de la Ley de Transito
debera aplicarse tambin a aquellas lesiones que se dan en otro
contexto, salvo en el caso de la violencia intrafamiliar por as sealarlo
una disposicin legal, por lo que una lesin leve no podra superar los
7 das de incapacidad o enfermedad del sujeto pasivo.
91
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176
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 5: CIRCUNSTANCIAS
AGRAVANTES COMUNES
1
I. VCTIMAS DESCRITAS EN EL ART. 5 DE LA LEY DE
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR; PREMIO O PROMESA
REMUNERATORIA; VENENO Y ENSAAMIENTO
2
177
177
NDICE
1.1. Relacin conyugal o de convivencia.
1.2. Parentesco o padres de un hijo en comn.
1.3. Persona menor de edad o discapacitada bajo dependencia o cuidado.
3
El art. 400 del CP describe dos tipos de circunstancias que agravan la
responsabilidad del autor de las mutilaciones y las lesiones gravsimas,
graves y menos graves que se hayan causado a la vctima, expresando
que Si los hechos a que se refieren los artculos anteriores de este
prrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona
el artculo 5 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera
de las circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta del nmero 1 del
artculo 391 de este Cdigo, las penas se aumentarn en un grado.
Segn Garrido, no se tratara tanto de circunstancias agravantes sino
que de calificantes del delito, toda vez que basta con que estas
concurran a la accin realizada para que la pena a la que se encuentra
asociada la conducta sea aumentada en un grado.
4
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178
Esta agravacin de la responsabilidad del autor, que se concreta en el
aumento de la pena que se le impondr, se fundamenta en el hecho
que la vctima pertenezca a aquellas personas que estn contenidas
dentro del art. 5 de la Ley de Violencia Intrafamiliar, o que se cometa,
el delito, por medio de alguna de las formas descritas en las
circunstancias segunda, tercera o cuarta del art. 391 N1 del CP.
(Sobre estas ltimas ya nos hemos referido en su oportunidad, por lo
que nos remitimos a lo explicitado previamente a su respecto).
El primer supuesto para la agravacin merece ciertas precisiones en
cuanto a los distintos supuestos que se pueden dar.
5
1.1. RELACIN CONYUGAL O DE CONVIVENCIA
Esta circunstancia se refiere al hecho objetivo consistente en que el
agente es o ha sido cnyuge o conviviente del sujeto pasivo.
Adems, dicha circunstancia, se da en consideracin de aquella
relacin que existe al momento de la comisin del delito como la que
existi antes de que este se cometiera, como se dara en caso de que
una sentencia judicial hubiera declarado el divorcio entre ambos.
6
179
179
Acorde a Garrido, el hecho de tener o haber tenido la calidad de conviviente
merece ciertas precisiones, toda vez que no puede considerarse en los
mismos trminos del parricidio, debindose ampliar el mbito de proteccin
de dicho concepto, puesto que ya no se encontrara limitado a aquellas
parejas de distinto sexo.
As, acorde a Garrido, no puede sostenerse que el art. 5 de la VIF realice la
misma homologacin entre cnyuge y conviviente que se da en el art. 390
del CP, ya que la importancia de estas relaciones radicara en que el origen
de estas dentro del grupo familiar.
La acepcin de grupo familiar, en este caso, debe entenderse de manera
extensiva, ya que se encontraran comprendidas en esta todas las personas
que () tienen la caracterstica de vivir o haber vivido juntos con cierta
permanencia, conformando un grupo unido por relaciones sentimentales y
materiales inherentes a lo que el lxico cotidiano entiende por familia
(Garrido).
7
J urisprudencia:
Existiendo una vinculacin matrimonial entre la vctima y su agresor,
debe aplicarse la norma que al afecto contempla el artculo 400 del CP,
aumentndose la pena en un grado.
8
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1.2. PARENTESCO O PADRES DE UN HIJO EN COMN
Esta agravante de la responsabilidad penal se refiere a la relacin de
parentesco del sujeto activo del delito, como de aquel que es su
cnyuge, ya sea que este se d en razn del matrimonio (afinidad) o
por los lazos de sangre entre ellos (consanguinidad), y en toda la lnea
recta o hasta el tercer grado inclusive de los colaterales.
Esta relacin que se exige para la aplicacin del art. 400 del CP, es
distinta a aquella requerida en el parricidio, puesto que la primera es
de mayor amplitud dado que, adems de abarcar a los parientes del
autor del delito, tambin comprende a los de su cnyuge y se expande
a sus parientes por afinidad.
9
Asimismo, aquellas lesiones que fueran causadas por el padre o la
madre al hijo en comn, se entienden agravadas por el slo hecho de
la relacin de paternidad que existe entre el sujeto pasivo y el sujeto
activo. Esta no requiere que exista convivencia entre ellos y se origina
por el simple hecho de la procreacin (Garrido).
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1.3. PERSONA MENOR DE EDAD O DISCAPACITADA
BAJO DEPENDENCIA O CUIDADO
Este aumento que se da en la pena de las lesiones se refiere a aquellas
personas que se encuentran bajo el cuidado o en una situacin de
dependencia respecto de otro miembro de la familia, siempre y cuando
el sujeto pasivo del delito sea menor de dieciocho aos o que no
sea capaz de valerse por sus propios medios, por padecer de
una discapacidad tanto fsica como psicolgica.
11
Estas circunstancias deben ser conocidas por el sujeto activo de modo tal
que este los incluya en su dolo al momento de infligir las lesiones, o sea, el
agente debe encontrarse en conocimiento de que la vctima de su
conducta se encuentra bajo su dependencia o cuidado y es menor
de edad o discapacitada.
As, este conocimiento permite excluir la posibilidad que el delito que se
agravar posteriormente sea realizado con dolo eventual, de modo tal que
se exige que, al momento de la comisin del delito, se est
actuando con dolo directo.
La aplicacin de esta agravante especial en la determinacin de la pena no
hara posible que se echara mano del artculo 13 del Cdigo tal como
explica Garrido-, el cual contiene la circunstancia modificatoria mixta de
parentesco. Esta debe excluirse ya que, de realizarse junto con la agravante
en estudio, importara una infraccin al principio del non bis in idem.
12
182
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II. AGRAVACIN DE LESIONES
MENOS GRAVES INFERIDAS A
PERSONAS REVESTIDAS DE
AUTORIDAD O DIGNIDADA
13
El art. 401 del CP contempla una agravante particular para aquellas
lesiones que son calificadas como menos graves, cuando la vctima es
guardador, sacerdote, maestro o persona constituida en dignidad o
autoridad pblica.
Esta agravante requerira no slo el conocimiento sobre la calidad del
sujeto pasivo, sino que, adems, sera necesaria la intencin de
ofender la dignidad de su cargo, ya que, segn dicen
Politoff/Matus/Ramrez, de no existir dicha intencin la aplicacin de la
agravante carecera de sentido.
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Garrido, por su parte, estima que se trata de una norma que,
actualmente, es bastante criticable, toda vez que esta figura implicara
una infraccin al principio de igualdad ante la ley.
En efecto, esta agravante se sostiene en la consideracin que
antiguamente se les daba a estas personas, cuyo rol en la sociedad les
haca merecedores de un tratamiento de especial deferencia, sin
embargo, los criterios actuales han tendido a eliminar dichos
tratamientos preferentes de los ordenamientos, en razn del principio
de igualdad ante la ley.
Este autor contina su crtica sealando que el art. 401 estara, al
menos de forma implcita, limitando la aplicacin del art. 494 N 5 del
Cdigo, ya que las lesiones que se le infligieran a estas personas nunca
podran considerarse como lesiones leves, sin importar su gravedad.
15
III. DISPOSICIONES COMUNES A LOS
DELITOS DE HOMICIDIO, LESIONES Y
DUELO
16
184
184
El prrafo N 5 del Ttulo VIII del CP contiene dos disposiciones que le son
aplicables tanto a los delitos de lesiones, duelo y a todos los tipos de
homicidio, exceptuando al infanticidio.
El art. 410, por un lado, establece obligaciones de carcter civil para el
autor del delito de homicidio para con la familia de la vctima, as como para
el autor de lesiones respecto del sujeto pasivo.
Estas obligaciones consisten en el pago tanto de alimentos como de la
recuperacin de aquel que ha quedado demente, discapacitado o impedido
para su trabajo.
Es preciso sealar que los alimentos sern siempre congruos, lo que implica
que se considera una renta en favor de la vctima o su familia, y que la
obligacin de pagarlos termina siempre y cuando el afectado tenga bienes
suficientes para mantener a su familia; los mismos, cabe sealar, deben
suministrarse en conformidad a lo sealado en el Cdigo Civil.
17
J urisprudencia:
No puede darse lugar a la solicitud de alimentos que confieren los
artculos 410 y 411 del CP por parte de los querellantes del delito de
homicidio investigado, si el Tribunal carece de antecedentes
probatorios que permitan determinar la concurrencia de los requisitos
propios de la obligacin alimenticia, en particular de las facultades
econmicas del alimentante y la necesidad de los alimentarios.
18
185
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El art. 411, por otra parte, establece un concepto propio de familia,
segn el cual se debe considerar como familia a cualquiera que tenga
derecho a pedirle alimentos al ofendido, de modo que para precisar su
contenido es necesario remitirse a lo que seala el ordenamiento civil
en esta materia.
Este concepto, en todo caso, slo es aplicable a para los efectos del
art. 410 recin visto.
19
FACULTAD DE DERECHO
TERCERA SECCIN: DELITOS DE
PELIGRO PARA LA VIDA E
INTEGRIDAD
1
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FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 6: AUXILIO AL SUICIDIO
2
I. CONCEPTO
3
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El auxilio al suicidio se encuentra contenido dentro del prrafo
del homicidio, en el artculo 393 del CP, el cual sanciona a El
que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que
se suicide.
En este caso, y como seala Etcheberry, la conducta descrita en este
tipo no consiste en matar a otro; en realidad, () es una figura
especial donde lo sancionado es la colaboracin que se presta a la
conducta antijurdica de un tercero (Garrido). De lo anterior se
desprende que, para Garrido al menos, el suicidio (si bien no es
punible en nuestro ordenamiento) es una conducta antijurdica; idea
que se sustenta en el carcter indisponible que posee el derecho a la
vida.
4
Para el ya mencionado autor, el suicidio es () causarse la muerte a s
mismo; Garrido agrega que dicho comportamiento no merece ser
sancionado, ya que, por una parte, es poco probable que el efecto
intimidatorio de la sancin penal surta algn efecto en el suicida (sujeto que
pretende privarse de su propia existencia) y, por otra parte, podra ser una
motivacin para que el suicida frustrado persista en su conducta, para
evitar as el castigo por la tentativa de su comportamiento.
A mayor abundamiento, dicho autor sostiene que esta disposicin no
reprime un comportamiento accesorio, ya que el comportamiento principal
(el suicidio) es atpico y, como se sabe, lo accesorio debe seguir la suerte
de lo principal. A raz de ello, Garrido concluye que la ley castiga () como
principal y en s misma esa conducta de colaboracin prestada al suicida.
5
188
188
II. TIPO OBJETIVO
6
La conducta que sanciona el art. 394 del Cdigo, es la accin de
auxiliar a otra persona para que sta cometa un suicidio, de
forma que se debe prestar una cooperacin. El hecho de que la
norma requiera que se auxilie en el suicidio a otra persona conlleva, de
forma invariable, que se desarrollen actividades tales que, de acuerdo
al art. 16 del CP, puedan considerarse como actividades de
complicidad y no de autora (Garrido).
7
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El lmite para la forma de auxilio que se presta al suicida fue impuesto por la
Comisin Redactora del CP que, alejndose de la tradicin espaola en la cual
encontr su inspiracin, entendi que si la ayuda que prestaba el colaborador al
suicida era de tal envergadura que, en definitiva, era el auxiliador el que
ocasionaba la muerte del suicida, se estara en presencia de un homicidio.
De modo que la figura del auxilio al suicidio nunca puede configurarse en
circunstancias tales que la ayuda prestada consista en que el auxiliador diera
muerte al suicida por s mismo.
En Chile, se sostiene por parte de la doctrina que este tipo penal no puede
darse en forma de una omisin, toda vez que, como puede concluirse de la
frmula prestare auxilio, este delito es uno de actividad, en que slo por
haber realizado una determinada conducta se configura el delito y nace la
responsabilidad correspondiente.
En adicin, la figura del auxilio al suicidio es un delito que no requiere de un
resultado que se verifique en la materialidad, toda vez que la muerte de
aqul que quiere terminar con su vida no es un resultado de la figura, sino una
condicin objetiva de punibilidad.
8
Si bien el art. 393 subordina su aplicacin a la ocurrencia de la muerte del
suicida, no es posible considerar la muerte como un elemento del tipo, ya
que la conducta descrita por el Legislador se perfecciona con la accin
de cooperar en el suicidio de otro, en conjuncin con el elemento
subjetivo de saber que se est ayudando a cometer un suicidio y
que dicha ayuda es eficaz para dicho fin.
De esta manera, la circunstancia de que el suicida muera se convierte en un
hecho que tiene no depende de la voluntad del auxiliador, y que es un
requisito para la aplicacin del delito en estudio, lo que lleva a sostener que
esta es, en realidad, una condicin objetiva de punibilidad, la cual, como
indican Politoff/Matus/Ramrez, encuentra su fundamento en las actas de la
Comisin Redactora; rgano que instaur dicha limitacin para evitar el
absurdo en casos donde el suicida sobrevive (quedando impune) y el
auxiliador es penado.
9
190
190
Este es un delito de mera actividad, los cuales se configuran slo
mediante hechos positivos por parte de su autor; sin perjuicio de ello,
y siguiendo a Garrido, deben distinguirse dos situaciones:
a) Aquella que se seala en el art. 494 N 14 del CP, donde se
impone la pena de multa a quien () no socorriere o auxiliare a
una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o
en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento
propio. As, la persona que omitiera ir en auxilio del que intenta
suicidarse (que es alguien en peligro de perecer como seala
Garrido) no podra ser imputada por esta figura, sino que por una
omisin al deber de socorro que establece el art. 494 N 14,
siempre que el sujeto se encuentre en despoblado y que el sujeto
pueda realizar la accin sin sufrir detrimento propio;
10
b) Aquella situacin donde un sujeto, con posicin de garante
respecto del suicida, omite impedir su muerte.
c) En este supuesto, si el suicida tuviera xito en su intencin, el
sujeto en posicin de garante sera culpable a ttulo de homicidio
por omisin, y no por omisin del deber estatuido en el art. 494
del Cdigo o por la figura del auxilio al suicido.
d) Esto sera as toda vez que sobre el sujeto recae una especial
obligacin de velar por la seguridad, y la vida, del suicida; dicha
obligacin, claramente, no se limita nicamente a aquellos peligros
que son externos a la persona que se debe proteger, incluyndose,
por tanto, aquellos que nacen desde la misma persona.
11
191
191
Ahora bien, y concordando con Garrido, pensamos que el auxilio debe ser
eficaz, lo que implica que no se sanciona el propsito de auxiliar a alguien
para terminar con su vida, sino aquella conducta que efectivamente facilit
la accin suicida. Luego, cualquier cooperacin que no sea eficaz debe
considerarse como un acto atpico y, por lo tanto, no puede ser penado.
En todo caso, y como seala Garrido, el auxilio puede prestarse por medios
materiales (facilitar un arma por ejemplo que, posteriormente, es utilizada
por el suicida) como intelectuales (instruir al suicida en como utilizar un
arma de fuego para que se suicide), teniendo presente siempre, eso s, que
el control del acto debe estar en manos del suicida y no del cooperador
dado que, de otra forma, debe apreciarse homicidio y no auxilio, como
indica Garrido.
12
III. TIPO SUBJETIVO
13
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El art. 393 del CP seala que, para que se configure el delito de auxilio
al suicidio, quien presta la cooperacin debe actuar con conocimiento
de causa, de modo que la doctrina ha entendido que este delito puede
ser cometido nicamente con dolo directo, excluyendo as la culpa y el
dolo eventual.
En todo caso, y como seala Garrido, dicho dolo debe comprender
tanto el hecho de que se est auxiliando para que otro se quite la vida,
como el conocimiento de que dicho auxilio es idneo para dicho fin.
14
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 7: LAS RIAS
1
193
193
I. HOMICIDIO EN RIA
2
NDICE
1.1. Concepto.
1.2. Justificacin y naturaleza de la figura.
1.3. Tipo Objetivo.
1.3.1. El desconocimiento del autor del homicidio.
1.3.2. Que el homicidio se cometa en ria o pelea.
1.3.3. El ejercicio de violencia o la causacin de lesiones graves en
la vctima.
1.4. Tipo Subjetivo.
1.5. Aplicacin de la norma, participacin e iter criminis.
3
194
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1.1. CONCEPTO
El delito de homicidio en ria se encuentra establecido en el art. 392
del CP el cual establece, en su inciso primero, que Cometindose un
homicidio en ria o pelea y no constando el autor de la muerte, pero s
los que causaron lesiones graves al occiso (...), completndose la
tipificacin con el inciso segundo que seala que Si no constare
tampoco quines causaron lesiones graves al ofendido, se impondr a
todos los que hubieren ejercido violencia en su persona (...).
4
As, este delito contempla dos hiptesis distintas, aquella en que slo
se conoce a las personas que causaron lesiones graves a la vctima y,
en el caso de que stas no fueran conocidas, a los que ejercieron
violencia contra ella.
Por lo tanto, la figura del homicidio en ria o pelea supone dos
requisitos para que sea aplicable.
El primero, que haya cometido un homicidio en el contexto de una ria
o pelea y, luego, en segundo lugar, que sea imposible identificar al
autor del homicidio o, en forma subsidiaria, a quienes hubieran
infligido lesiones graves a la vctima.
5
195
195
2.2. JUSTIFICACIN Y NATURALEZA DE LA FIGURA
1) Justificacin:
El tipo penal del homicidio en ria se da por una necesidad social que
surge estrictamente de lo fctico: por la imposibilidad material de
identificar a uno de los participantes de la ria como autor del
homicidio, de modo que se trata de un problema netamente
probatorio, que el Legislador nacional solucion mediante la creacin
de un sistema de responsabilidad objetiva dirigida en contra de
aquellos que tomaron parte en la pelea.
Dicha conclusin ha sido altamente criticada por la doctrina, llegando a
concluir que la norma en cuestin no es ms que un resabio
anacrnico en nuestro ordenamiento jurdico.
6
2) Naturaleza:
Encontramos opiniones divergentes.
a) Por una parte, Politoff/Matus/Ramrez (a quines seguimos a este
respecto) entienden que este delito sera de peligro, situacin que se
gestara por la participacin en un hecho que, en s mismo, es calificado
como peligroso por los autores, es decir, la ria.
b) A mayor abundamiento, sostienen que () los partcipes () responden
segn el riesgo que aaden con su propia conducta (las armas que
utilizan o las lesiones que causan), si en el curso de la misma se
producen algunos de los resultados ms graves que, como condiciones
objetivas de punibilidad, determinan el nivel de peligrosidad de dicha
ria (muerte de uno de los partcipes, en el art. 392; lesiones graves, en
el art. 402; lesiones menos graves, en el 403) (Politoff/Matus/Ramrez).
7
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b) Por otra parte, Garrido manifiesta que se trata de () una figura
anmala, inadecuada, que si bien esta en el prrafo del homicidio,
lo que sanciona en forma agravada es el empleo de violencia en
contra de la integridad fsica de una persona durante una ria.
c) Pero se exigen adems dos circunstancias que deben concurrir
copulativamente: que en esa ria materialmente se cometa un
homicidio y la condicin objetiva de punibilidad de que se ignore
quien es el autor de esa muerte.
8
1.3. TIPO OBJETIVO
1.3.1. El desconocimiento del autor del homicidio
La imposibilidad de individualizar al autor del homicidio es una condicin
esencial de esta figura, toda vez que, si el autor del homicidio es conocido,
habra que aplicar las reglas de los arts. 390, si se dieran los supuestos del
parricidio, o 391, si en la especie se hubiera configurado un homicidio
calificado o simple, tal como seala Garrido.
Del mismo modo, y como agrega el ya mencionado autor, si tal
conocimiento existiera, el autor de las lesiones o de la violencia que se
ejerci, debera responder por estas segn las reglas generales que las
regulan.
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La falta del conocimiento acerca de la persona que perpetr el
homicidio es una condicin objetiva de punibilidad (Garrido); a
mayor abundamiento () se trata de una circunstancia ajena a la
actividad del autor de las lesiones, necesaria para aplicar la pena
sealada en el art. 392, por ello no es un elemento tpico de la figura
(Garrido).
10
Garrido, en todo caso, seala que es discutible la afirmacin de calificar como
condicin objetiva de punibilidad al homicidio de uno de los participantes de la
ria.
Al respecto, seala que La condicin de punibilidad est al margen de la
actividad y de la responsabilidad del imputado, por lo tanto el hecho en que
consiste no modifica su responsabilidad, simplemente posibilita que se haga
efectiva la sancin; no sucede as en la especie, porque pasa a calificar esa
responsabilidad al agravar la que corresponde por las lesiones o la violencia.
Seguidamente, mismo autor descarta la posibilidad que se trate de un delito
calificado por el resultado, ya que, como indica, el sistema ha distinguido entre
ambas situaciones (la ria y el homicidio), sin perjuicio de que ste ltimo no
pueda castigarse por desconocerse quin lo caus.
Por tanto, y Como esa muerte no es posible vincularla al dolo o culpa del autor
de las lesiones, necesariamente debe concluirse que se trata de una
responsabilidad objetiva impuesta por la ley, lo que desde todo punto de vista es
criticable e inaceptable (Garrido).
11
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1.3.2. Que el homicidio se cometa en ria o pelea
La ley exige que la muerte de la vctima sea en el contexto de una
ria o pelea, acorde a las voces que utiliza el Legislador.
Histricamente se ha considerado que estos trminos hacen referencia a la
idea de la ria tumultuara, es decir, aquella en la que participan muchos
individuos, tal como puede desprenderse de las palabras de Pacheco.
De esta forma, respecto a los conceptos ria o pelea, Etcheberry sostiene
que deben entenderse como () el acometimiento reciproco que surge
ms o menos espontnea y repentinamente entre ms de dos personas
(Etcheberry).
As, por otra parte, Garrido entiende a la ria o pelea como () el mutuo
acometimiento de un grupo de individuos, normalmente indeterminado (se
acepta que por lo menos deben ser tres), existiendo confusin del sentido
en que lo hacen (quedan comprendidos los apaciguadores).
12
En otros trminos, se trata de una situacin fctica en la que tanto la
vctima como los agresores han ejercido violencia fsica.
Tambin se da a entender que slo se considerar que existe ria cuando
los que han ejercido esta violencia fsica son ms de dos personas, puesto
que si slo fueran dos los involucrados en la gresca, no se daran los
elementos tpicos necesarios para la aplicacin de esta figura (si se
produjese un homicidio en una ria entre dos sujetos, se sabra cul dio
muerte al otro).
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199
J urisprudencia:
La ria supone confusin o desorden, que como mnimo se satisface
con tres sujetos que se ataquen recprocamente. El acuerdo o actuar
de consuno de varios sujetos en contra de otro no es homicidio en
ria, sino homicidio simple.
14
1.3.3. El ejercicio de violencia o la causacin de
lesiones graves en la vctima
El art. 392 del CP exige que, dentro de la ria, se emplee violencia en
contra del sujeto pasivo del homicidio, o se le causen lesiones graves, y
que los autores de dicha violencia o lesiones fueran conocidos.
La ley, como puede observarse y tal como seala la doctrina, establece un
rgimen subsidiario, segn el cual slo se podra castigar por medio de esta
norma a los que ejercieron violencia en contra de la vctima del homicidio,
si no fuera posible identificar a aquellos que causaron lesiones graves.
A este respecto, y como se desprende de las sanciones contempladas por la
ley, se sanciona con mayor rigor a quines hubieren infligido lesiones de
carcter grave, en cambio (y asumiendo que no se pueda identificar a
quines causaron las lesiones graves) se sancionar con menor pena a
aquellos que ejercieron violencia.
15
200
200
En cuanto a la naturaleza de las lesiones graves, Etcheberry, con quin
concordamos, postula que el artculo se estara refiriendo a las graves
gravsimas del art. 397 N 1.
Concluye lo anterior argumentando que () dado que result la muerte, no
puede pensarse que se trate de las del N 2, que producen "enfermedad
por ms de treinta das". Debe tratarse de las lesiones gravsimas, y ms
precisamente de las que puedan determinarse por el examen del cadver
(impotencia en forma de castracin; impedicin de miembro en forma de
mutilacin o destrozo total; notable deformidad).
Y con relacin a esas lesiones la pena establecida en el art. 392 no es
superior, sino que es inferior en un grado.
16
1.4. TIPO SUBJETIVO
El tipo subjetivo de esta figura exige de dolo por parte de aqul que
lesion o ejerci violencia en la vctima.
Este dolo est conformado por una doble intencionalidad; por una
parte, debe haberse querido participar en la ria y, por otra, se debe
haber deseado lesionar a la vctima que, en la misma ria en la cual se
formaba parte, resulta muerta.
Sin embargo, y como aade mismo autor, este dolo no alcanza a la
muerte del sujeto pasivo.
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En adicin a lo anterior, Garrido plantea que aquellas lesiones o malos
tratos que se han infligido con culpa o por imprudencia se deben
excluir del mbito punitivo de la norma, ya que, como seala, el
alcance del artculo 392 del CP debe interpretarse de forma restrictiva;
excluyndose, adems, porque el concepto de violencia que utiliza el
Legislador () conlleva una voluntad dirigida a maltratar o emplear
fuerza, lo que margina la alternativa del descuido o falta de cuidado
inherente a la culpa (Garrido).
18
1.5. APLICACIN DE LA NORMA, PARTICIPACIN E
I TER CRI MI NI S
1) Aplicacin
La aplicacin de esta figura supone que, dentro de una ria o pelea, se haya
provocado la muerte de la vctima y que sea imposible determinar al autor
del homicidio o, de manera subsidiaria, a aquellos que le ocasionaron
lesiones graves al sujeto pasivo.
Una vez que estos requisitos se satisfagan, se sancionar (como postula
Etcheberry) a aquellas personas respecto de las cuales se ha determinado
que le infringieron lesiones graves a la vctima.
En segundo lugar, (como seguidamente seala mismo autor) y si no ha sido
posible determinar al o los autores de las lesiones graves, deber
sancionarse a aquellos que tan solo ejercieron violencia sobre la vctima y,
en caso de que estos tampoco pudieran ser identificados, () el resultado
es la impunidad, al menos por lo que al homicidio se refiere (Etcheberry).
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202
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J urisprudencia:
Si se conociera el autor de las lesiones gravsimas causadas en ria, y
producindose como efecto causal el deceso, prevalece la sancin del
artculo 397 N1 sobre la del 392 inciso 1, ambos del CP, evitando la
contradiccin que sucedera si la produccin de muerte determina una
disminucin del castigo contemplado, al ser mayor la sancin
establecida en la primera disposicin citada.
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2) Participacin:
Politoff/Matus/Ramrez postulan en lo relativo a aquellas situaciones en que
agentes se retiran de la ria antes de que termine, o bien, participan en una
ya iniciada- que la solucin a estos problemas () es nicamente la
sancin de los partcipes en la ria en el momento en que se realiz el
peligro constitutivo de la condicin objetiva de punibilidad.
Ni los que se retiran antes de que ese peligro se concrete, o se integran a la
ria una vez concretado, respondern por la produccin del mismo (a lo
que, en verdad, no colaboran ms all del escaso desvalor de la ria en s);
ni los que intervienen en el momento de producirse ese resultado pueden
alegar que el riesgo preexista, pues no se trata aqu de un riesgo genrico
(que como tal slo se castiga en las faltas relativas a la tranquilidad pblica
ya mencionadas) , sino del concreto peligro que para los intervinientes
significa la intensificacin de la ria, intensificacin a la que sin duda
contribuye cada uno de los que a ella se van agregando.
21
203
203
3) I ter Criminis:
Garrido seala que slo puede presentarse el delito en su fase de
consumacin, lo cual hace imposible apreciar etapas imperfectas de
ejecucin, es decir, tentativa y frustracin.
Finalmente, y en cuanto a la consumacin, mismo autor seala que el
delito se consuma con la produccin efectiva de las lesiones; el
homicidio que acontece en la ria es, por tanto, un elemento tpico,
() y la circunstancia de ignorarse quin es el autor de la muerte es
una condicin objetiva de punibilidad (Garrido).
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II. LESIONES CAUSADAS EN RIA
23
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204
Los arts. 402 y 403 del CP contienen la regulacin para aquellas
situaciones en las que se producen lesiones dentro del contexto de una
ria o pelea.
El Legislador aplica el mismo criterio en este caso que al tratar el
homicidio en rias o peleas, rebajando en un grado la pena de aquellos
que pudieron haber causado las lesiones por las que se les castiga, y
estableciendo un sistema subsidiario en caso que sea imposible
identificar a los autores de los delitos ms graves.
As, le es aplicable a esta figura todo lo sealado respecto del art. 392,
por lo que nos remitimos a lo dicho ah.
24
J urisprudencia:
Para que opere el tipo establecido en los artculos 402 y 403 del CP,
deben concurrir dos requisitos de carcter copulativo: 1) la comisin
de lesiones en ria o pelea, y 2) la imposibilidad de determinar quin
es el autor de ellas. As, en relacin con uno de los elementos
constitutivos del tipo, se debe tener presente que el elemento tpico de
ria o pelea exige un acometimiento recproco, que surge ms o
menos espontnea y repentinamente entre dos o ms personas, o sea,
el empleo recproco de violencia fsica.
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FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 8: ABANDONO DE NIOS Y
PERSONAS DESVALIDAS
1
I. BIEN JURDICO
2
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El delito de abandono de nios se encuentra sancionado en los arts.
346 a el 349 del CP, los cuales se encuentran en el Ttulo VII del Libro
II, el cual trata aquellos delitos en contra del orden de la familia y la
moralidad pblica.
A pesar de la ubicacin de esta figura, no puede sostenerse que el
bien jurdico protegido sea el que trata el referido ttulo, sino que, en
realidad, se tratara de proteger la vida y la salud de aquellos que, por
ciertas circunstancias (edad o impedimentos), se encuentran bajo el
cuidado de otras personas, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez.
3
As, vemos que se le da una especial proteccin al menor de edad,
toda vez que el slo abandono de este constituye un delito autnomo,
en que la responsabilidad del autor se ver incrementada slo por el
hecho de efectuar dicho abandono en determinadas circunstancias, a
saber, la edad del nio y el lugar en que se le abandona.
Finalmente, cabe agregar, que podemos clasificar este delito en
relacin a la edad del menor, dependiendo de si tiene menos de siete
aos o menos de diez, tal como hacen Politoff/Matus/Ramrez.
4
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II. ABANDONO DEL MENOR DE SIETE
AOS
5
NDICE
2.1. Conducta tpica.
2.2. Agravantes especiales de esta figura.
6
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2.1. CONDUCTA TPICA
Este delito se encuentra tipificado en el art. 346 del Cdigo el cual,
adems, se encuentra condicionado por el hecho que el sujeto pasivo
sea un infante menor de siete aos, ya que si supera dicha edad se
deber recurrir al art. 349.
7
La conducta prohibida por el CP se refiere al abandono pero, en realidad,
pueden existir distintos tipos de abandono, ya sea uno de orden material,
econmico o moral, como indica Labatut quin es mencionado por
Acorde a los recin referidos autores, la figura en estudio sanciona
exclusivamente el abandono material o fsico, toda vez que los otros tipos
de abandono quedan sancionados por el art. 394 N 15 del Cdigo, en el
caso del abandono econmico, y por el art. 1 de la Ley Sobre Violencia
Intrafamiliar, toda vez que podra entenderse como una forma de maltrato
psicolgico en contra del nio.
As, los ya mencionados autores sealan que la conducta que se reprueba
en el art. 346 del CP es la de dejar desamparado al menor de siete aos, ya
sea dejndolo en algn lugar o no recogindolo en el lugar en que se le
abandona.
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209
De acuerdo a lo que sostienen Politoff/Matus/Ramrez no habra un
abandono de menores en aquellos casos en que slo existe una exposicin
de stos, toda vez que el peligro que el Legislador pretende evitar con este
tipo penal no se encontrara presente en el hecho.
Deducen esto del inciso final del art. 348 del Cdigo, que excluye del
mbito de la punibilidad el acto de abandonar a un nio en una casa de
expsitos, situacin que sera homologable a dejar al menor en una
comisara o cualquier otro lugar o institucin en que se pudiera garantizar la
seguridad del menor.
La jurisprudencia, sealan los mismos autores, se ha mostrado de acuerdo
y ha aceptado este criterio.
9
Politoff/Matus/Ramrez tambin diferencian aquellos casos en que podra
confundirse el abandono de nios con los supuestos propios de un
homicidio.
En efecto, dichos autores sealan que el homicidio se dar cuando el acto
de abandonar es el medio por el cual el autor pretende ocasionar la muerte
del nio (un infanticidio digamos), de modo que, de manera deliberada, ha
impedido cualquier curso causal que salvara la vida de ste.
La situacin cambia cuando, a pesar del abandono, el autor del delito no ha
eliminado ninguna posibilidad de auxilio para la vctima, aun cuando el
peligro que se causare derivara en la muerte del menor.
10
210
210
La doctrina mayoritaria sostiene que este delito puede darse por medio de
una omisin; a este respecto, Politoff/Matus/Ramrez sealan que el art.
494 N 13 del CP sanciona como falta a aquel que, viendo al nio
abandonado o perdido, no lo lleva junto a su familia o no le recoge o lleva
a lugar seguro, habiendo dado aviso a la autoridad en los ltimos dos
supuestos.
As, si quienes omitieran auxiliar al menor fueran sus parientes, los cuales
tienen una posicin de garantes con respecto al nio, se les debera
sancionar como autores de un abandono por omisin, con la pena que se le
asigna en el art. 346, toda vez que no tendra sentido alguno que el
ordenamiento jurdico considerara menos obligados a los familiares del
abandonado que a los terceros, que son personas que, por lo general, no
guardan ninguna relacin con el nio.
A juicio de Politoff/Matus/Ramrez no correspondera aplicar la agravante de
ser familiares del nio, contenida en el art. 347 del Cdigo, toda vez que
hacerlo supondra una infraccin al principio del non bis in idem.
11
2.2. AGRAVANTES ESPECIALES DE ESTA FIGURA
Los arts. 347 a 351 del CP contemplan ciertas agravantes especiales que
pueden clasificarse de acuerdo a distintos criterios que, para los fines de
esta exposicin, seguiremos lo planteado por Politoff/Matus/Ramrez.
As, una primera clasificacin dice relacin con el lugar en que el menor
es abandonado, distinguiendo a su vez si se trata de un lugar solitario, caso
en el cual corresponder la aplicacin del art. 351, o si se abandona al
menor en un lugar no solitario, haciendo aplicable el art. 346 del Cdigo.
Por la expresin lugar solitario, Garrido, siguiendo la interpretacin del
Cdigo Belga que realiza Nypels, entiende que se trata de un lugar el cual,
al momento de efectuarse el abandono, no presenta posibilidades al menor
de recibir socorro, en razn de la poca concurrencia del lugar. Esta
determinacin, agrega, debe ser realizada por el tribunal, considerando las
circunstancias que concurren al hecho.
12
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211
Una segunda clasificacin que admiten las agravantes en el delito de
abandono de menores de siete aos dice relacin ya no con el lugar del
abandono, sino con la calidad de la persona que abandona al nio.
En efecto, el art. 347 del CP sanciona con la pena de presidio menor en su
grado mximo aquellos casos en que el sujeto activo del abandono es uno
de los padres, ya sea legtimo o ilegtimos, o cualquier persona que fuera
responsable por el cuidado del nio.
As, esta agravacin de la responsabilidad radica en el hecho que estas
personas son las encargadas de asegurar la vida y la salud del nio (como
sindica la doctrina), de forma que se trata de aquellos que tienen una
posicin de garante en relacin al menor.
13
El art. 347 contiene, adems, (y como distinguen autores como
Garrido o Politoff/Matus/Ramrez) una variacin en la pena en aquellos
casos en que, abandonndose al infante en un lugar no solitario por
parte de alguno de los que tiene la posicin de garante respecto a l, el
sujeto activo vive a menos de cinco kilmetros de un pueblo o una
casa de expsitos.
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212
El ltimo grupo de agravantes especiales que tiene esta figura se da en
base a las posibles consecuencias que pueda tener para el menor el acto de
abandonarlo.
As, el art. 348 del CP agrava las penas contenidas en los artculos
anteriores si, a causa del abandono, el infante sufre lesiones graves o si se
verifica su muerte. De esta forma, y como indican Politoff/Matus/Ramrez,
el resultado de la accin se configura como una condicin objetiva de
punibilidad, toda vez que ni las lesiones que se le produzcan ni la muerte
del nio son hechos que queden en control del autor del delito.
Se entiende, por parte de estos autores, que estos resultados determinan el
nivel de riesgo de la conducta tpica.
15
III. ABANDONO DE NIOS MENORES
DE DIEZ AOS
16
213
213
Este tipo de abandono de menores se encuentra consagrado en el art.
349 del CP, el cual sanciona a aquel que abandona a un nio menor de
diez pero mayor de siete aos con la pena de presidio menor en su
grado medio.
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Esta figura contiene ciertas diferencias con el abandono de menores de
siete aos.
Adems de la obvia diferencia en cuanto a la edad del sujeto pasivo, la
figura en estudio requiere tambin que el abandono se realice en un lugar
solitario, de forma tal que no se podra considerar como una accin tpica el
abandonar a uno de estos menores en un lugar no solitario (tal como se
desprende de la exposicin de Politoff/Matus/Ramrez).
Adems, dichos autores agregan que nicamente correspondera aplicar a
esta figura las agravantes que se derivan de la relacin que existe entre el
sujeto activo y el sujeto pasivo, en conformidad con el art. 350 del Cdigo,
y la que se consagra en el art. 351, es decir, la agravacin de la
responsabilidad por las lesiones que sufra el nio o por la muerte de este.
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214
IV. ABANDONO DE PERSONAS DESVALIDAS
El abandono de personas desvalidas se encuentra regulado en el art. 352
del CP, el cual castiga a El que abandonare a su cnyuge o a un
ascendiente o descendiente, legtimo o ilegtimo, enfermo o imposibilitado.
En lo que se refiere al bien jurdico protegido por este delito, as como el
verbo rector del mismo, el cual es abandonar, es aplicable todo lo sealado
para el abandono de menores.
De esta forma, se trata de un delito que protege la vida y la salud de
personas que de un modo u otro son dependientes de otro, siendo la
conducta sancionada el dejar al sujeto pasivo en una situacin de
desamparo material o fsico.
19
Si bien esta figura tiene similitudes importantes con el abandono de nios,
estos tipos tienen no pocas diferencias entre s.
En primer lugar, la nica circunstancia en la que este abandono es punible
se produce cuando se verifican lesiones o la muerte de la persona
abandonada, concordando as con Politoff/Matus/Ramrez.
As, esta condicin objetiva de punibilidad excluye toda posibilidad de
castigo para una figura tentada o frustrada de abandono de personas
desvalidas, de modo tal que, y siguiendo el parecer de los autores ya
mencionados, este delito slo ser punible en su etapa de consumado, y
cuando se hayan verificado en la realidad las lesiones o la muerte del sujeto
pasivo.
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215
215
En segundo lugar, cabe mencionar la especial calidad que debe tener el
sujeto pasivo de este delito.
En efecto, no slo se exige un vnculo matrimonial o de parentesco entre el
agente y el abandonado, sino que adems es necesario que este ltimo se
encuentre enfermo o desvalido, lo que supone una especial condicin de
indefensin para el sujeto pasivo.
Es importante sealar a este respecto que la ley limit los supuestos de
aplicacin a los sujetos ya sealados, pero no cre una figura base para
este delito, de modo tal que nos encontramos ante un delito especial
propio, como sealan Politoff/Matus/Ramrez.
21
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 9: OMISIN DEL DEBER DE
SOCORRO
1
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I. BIEN JURDICO
2
Se encuentra tipificada como una falta en el art. 494 N 14 del CP.
El bien jurdico protegido en este ilcito penal es, al igual que en los
distintos tipos de abandono, la vida y la integridad fsica y
mental de los sujetos (puesta en peligro).
La Sancin de multa es excesivamente leve teniendo en cuenta
los bienes jurdicos en juego (Politoff/Matus/Ramrez)
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217
II. SUJETOS
4
1) Sujeto activo:
Cualquier persona.
Si posee posicin de garante, la omisin de socorro se ver
desplazada por los delitos de homicidio o lesiones por omisin.
2) Sujeto pasivo:
Cualquier persona.
5
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III. CONDUCTA QUE SE DEBE OMITIR
Y SITUACIN QUE GENERA LA
OBLIGACIN
6
El delito falta en estudio sanciona o prohbe el no auxiliar a otro, no
prestarle socorro o ayuda en circunstancias en que la persona se
encuentra en peligro de morir, de esta forma, se trata de un tipo de
omisin propia y de peligro.
7
219
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La ayuda debe eliminar o, al menos, disminuir los riesgos a los que se ve
expuesto el sujeto pasivo.
La ayuda prestada puede realizarla el sujeto activo o un tercero a su
ruego, esta situacin se da particularmente en aquellos casos en que la
ayuda que es necesaria requiere de conocimientos tcnicos especiales.
8
Requisitos para que se genere la obligacin:
a) Un peligro real para el sujeto pasivo;
b) Que se diera el encuentro fsico entre ambos;
c) Que dicho encuentro se produzca en despoblado, y;
d) El auxilio pueda prestarse sin detrimento propio.
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IV. TIPO SUBJETIVO
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El dolo en la omisin de socorro se encuentra formado por dos
elementos:
1) Uno cognitivo, que se refiere al conocimiento de la situacin por la
cual ha nacido la obligacin de auxiliar, y
2) Otro volitivo, que se configura por la voluntad de no realizar la
conducta pedida por la ley.
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Esta figura, cabe mencionar, permitira el dolo eventual, que se dara por
la apata del sujeto activo al momento de realizar el juicio para
determinar el peligro en que se encuentra la vctima.
Al ser una falta, no admite comisin culposa.
12
V. ITER CRIMINIS Y PARTICIPACIN
13
222
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Al ser un delito de omisin propia, no admite otra etapa que no sea la
consumada.
14
No puede haber coautora, toda vez que, aunque sean muchas personas
las que han estado implicadas en el hecho, cada una ha realizado el
comportamiento tpico, por lo que cada una ser responsable de su
propia omisin.
Misma razn se esgrime en doctrina para negar que se pueda ser
cmplice de esta figura.
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FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 10: ENVO DE CARTAS O
ENCOMIENDAS EXPLOSIVAS
1
I. GENERALIDADES
2
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Se encuentra regulada en el art. 403 bis del CP.
3
El bien jurdico protegido por este delito se presta para
confusiones, puesto que el Legislador lo ubic dentro de aquellos
delitos que tienen como objetivo la proteccin de la salud y la
integridad fsica de las personas, sin embargo, tambin hace
referencia a la posibilidad que, con motivo del envo, una persona
pierda su vida, por lo que podra ubicarse dentro de los delitos
contra la vida.
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225
Es un delito peligro concreto, toda vez que el solo envo de la
carta o encomienda, junto con la capacidad que sta tiene de
suponer un peligro para las personas, basta para que se configure el
delito.
5
II. TIPO OBJETIVO
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226
226
El verbo rector en esta figura es dado por la palabra enviar, es
decir, la remisin de la carta o encomienda.
La norma no exige ninguna forma especfica de envo.
7
Se debe excluir de esta figura la sustitucin de una carta
normal por otra que sea explosiva, que de ser descubierta antes
que explote evita la produccin de lesiones o muerte en la persona
de la vctima, reconducindose su tratamiento bajo la forma de una
tentativa de lesiones o, segn sea el caso, de homicidio.
El abandono de una carta o paquete explosivo, de forma que ste
explote cuando alguien intente abrirla, tampoco sera susceptible de
subsumirse en esta figura toda vez que no ha existido envo alguno.
8
227
227
El objeto que debe enviarse, para que se d esta figura, debe,
necesariamente, ser una carta o una encomienda.
El concepto de cartas comprende () cualquier escrito,
normalmente cerrado, que permite a una persona
comunicarse con otra
9
Tanto la carta como la encomienda deben cumplir con la condicin
de ser explosiva y tener un efecto tal que sea apta para poner en
peligro la salud, integridad fsica o la vida de una persona.
As, no se configurara este delito si la carta contuviera un explosivo
que, ya sea por su construccin o por su potencia, no sea capaz de
poner en riesgo dicho bienes jurdicamente protegidos.
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228
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III. TIPO SUBJETIVO
11
Queda cubierto por el slo hecho de que el sujeto activo tenga
conocimiento que la carta o encomienda es explosiva, y que es de
tal entidad que es capaz de poner en peligro alguno de los bienes
jurdicos que se quieren proteger con esta figura.
Procede tanto el dolo eventual como el dolo directo, pero no as
la culpa.
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229
IV. PARTICIPACIN E ITER CRIMINIS
13
Sujeto Activo: No tiene que tener ninguna calidad especial ya que
el Cdigo no lo exige, de modo que puede ejecutarlo cualquier
persona, siempre y cuando haya intervenido en la comisin del
hecho.
14
230
230
Se puede configurar tanto una coautora como una participacin
del delito.
a) Habra coautora en este delito si ha habido un acuerdo entre
ms de una persona para enviar la carta o la encomienda, sin
que cobre importancia alguna quien fue el sujeto que la envi y
cual la elabor.
b) Se configurara una participacin en el supuesto en el cual un
tercero seala el lugar en que debe entregarse el paquete, en
circunstancias que la persona que lo entrega tuviera
conocimiento de que se trataba de un artefacto explosivo.
15
Para que este delito quede en estado de consumado no es
necesario que efectivamente se le causen lesiones o se provoque la
muerte de la vctima.
As, basta con el solo envo para que el delito se entienda
consumado, por lo que este tipo no admite una posibilidad de
tentativa o frustracin, puesto que es una figura de peligro.
16
231
231
V. CONCURSOS
17
En lo que respecta a los concursos que se pueden dar entre el delito
en estudio y las respectivas lesiones, mutilaciones o muerte, la
pena que el Legislado ha asociado a esta figura es:
1. La misma sancin que se le da a las lesiones graves
gravsimas;
2. Superior en un grado a las que corresponden a la mutilaciones
de miembros menos importantes; e
3. Igual a la pena mxima con la que se puede castigar las
mutilaciones de miembro importante, as como el homicidio y la
castracin en sus grados mnimos.
18
232
232
Como se indica en doctrina, si se llegaran a concretar las lesiones en
cualquiera de sus formas o una mutilacin del art. 396 del Cdigo,
debera preferirse aplicar la figura en estudio, toda vez que, de
acuerdo al principio de consuncin, el injusto de la accin consumira
los resultados.
Una situacin distinta se da en aquellos casos donde los resultados
que se verifican son la muerte o la castracin de una persona, toda
vez que el resultado desplaza al peligro, por lo que se debern
aplicar las figuras de castracin, parricidio u homicidio por sobre el
art. 403 bis segn corresponda.
19
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 11: EL DUELO
1
233
233
I. GENERALIDADES
2
Este delito es un resabio de los cdigos del siglo XIX; figura que, en
la actualidad, prcticamente carece de aplicacin.
La propensin de los Ordenamientos Jurdico modernos apunta a la
derogacin de este ilcito, reconduciendo las hiptesis recogidas por
estas figuras a las reglas comunes que regulan la muerte o las
lesiones.
3
234
234
Responde a una figura de peligro concreto, el cual se configura tan
slo por emprender la accin sancionada por la ley, siempre y
cuando concurra un peligro para el bien jurdico tutelado,
independiente de si se concreta o no dicha eventualidad.
Si se llegan a producir lesiones o muerte en el contexto de este
delito, la pena se agravar para el agente.
El duelo es un combate entre dos contendientes, por causas de
ndole privada no deshonorables, sujeto a las normas previamente
acordadas por terceros (padrinos), tendientes a dejar a los
contendientes en paridad de situacin.
4
II. FIGURA BSICA
5
235
235
La modalidad bsica de este delito se infiere del art. 406, inciso
final, del CP el cual castiga los dems casos de duelo.
6
Este delito posee tres elementos centrales, a saber:
a) Que se trate de un combate entre dos personas (si interviniesen
ms sujetos se estara ante una situacin de ria);
b) La necesidad de que, previo al duelo, se haya tenido lugar un
acuerdo o pacto, el cual ser usualmente convenido por los
padrinos y cuya finalidad apunta a establecer condiciones de
paridad en la contienda, y;
c) Que, dentro del duelo, no se haya causado la muerte o lesiones
de uno de los contendientes.
7
236
236
III. EL DUELO IRREGULAR
8
Esta modalidad se encuentra regulada en el art. 409 del CP, el cual
prescribe: Se impondrn las penas generales de este Cdigo para
los casos de homicidio y lesiones:
1) Si el duelo se hubiere verificado sin la asistencia de padrinos.
2) Cuando se provocare o diere causa a un desafo proponindose
un inters pecuniario o un objeto inmoral.
3) Al combatiente que faltare a las condiciones esenciales
concertadas por los padrinos.
9
237
237
Primer numeral: La falta de padrinos implica indicio de irregularidad
en la lid.
Segundo numeral: Debe mediar un inters considerado no honorable
por la sociedad. Provocar es desafiar formalmente a otra persona a
batirse en duelo, mientras que dar causa a un desafo significa
ponerse a s mismo, con respecto a un tercero, en una posicin tal,
que el tercero se ve obligado, por las exigencias sociales, a formular
un desafo. Finalmente, es posible que este inters pecuniario u objeto
inmoral concurra nicamente en uno de los combatientes (el que
provoca o da causa a un desafo), y no en el otro.
Tercer numeral: el incumplimiento debe referirse a una condicin
esencial del pacto, las cuales son acordadas por los padrinos.
10
La calificacin de un duelo como irregular implica, necesariamente, que
el mismo se lleve a cabo, de lo contrario, la provocacin se sanciona
conforme a lo prescrito en el art. 404 del CP.
Si no se produce la muerte o las lesiones a las que alude el tipo, se
debe aplicar la penalidad base contemplada en el art. 406 del CP.
11
238
238
IV. EL DUELO REGULAR
12
Se regula en el art. 406, en sus incisos 1, 2, y 3, los cuales
castigan los supuestos en que, dentro del duelo, se cause la
muerte del contrincante o se le provoquen lesiones graves
gravsimas o simplemente graves.
13
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239
V. TIPOS ANEXOS AL DUELO
14
NDICE
5.1. Intervenir como padrino en un duelo.
5.2. Provocacin a duelo.
5.3. Incitacin a provocar o aceptar un duelo.
5.4. Descrdito por rechazar un duelo.
15
240
240
5.1. INTERVENIR COMO PADRINO EN UN DUELO
Los padrinos son terceros cuya funcin preferente es tratar de disuadir
a los duelistas o, si no lo logran, establecer condiciones de
equiparidad.
Si bien la ley penal parte del entendido de que los padrinos son
necesarios en el duelo, castiga su intervencin en este delito en el
evento de la realizacin.
16
5.2. PROVOCACIN A DUELO
La mera proposicin de cometer un crimen o simple delito es impune
salvo que la ley consagre una excepcin expresamente.
Por tanto, estamos ante un caso de una figura delictiva especial que se
contempla en el art. 404 del CP (provocacin).
17
241
241
5.3. INCITACIN A PROVOCAR O ACEPTAR EL DUELO
Se encuentra consagrada en el art. 407 del CP, la cual sanciona la
conducta de un tercero distinto a los duelistas o a los respectivos
padrinos, que incita a otra persona para que se provoque o se acepte
un duelo.
Slo es punible si se efecta el duelo .
18
5.4. DESCRDITO POR RECHAZAR EL DUELO
Art. 405 del CP.
Forma de prevencin general del delito, ya que es lcito rehusarse a
combatir en un duelo, por lo que la ley no autoriza que el honor se vea
afectado por dicha causa.
19
242
242
En cuanto a los verbos empleados por el tipo:
a. Denostar es ofender, atentar a la honra de una persona.
b. Desacreditar pblicamente es atentar en contra de la fama o
estima que los dems tengan de esa persona, es una manera de
lesionar la reputacin.
20
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 12: CONDUCCIN DE VEHCULOS
BAJO LOS EFECTOS DEL ALCOHOL U OTRAS
SUSTANCIAS
1
243
243
I. GENERALIDADES
2
Conductas que se corresponden a delitos de peligro abstracto.
Existe un adelantamiento de las barreras de punicin, ya que la
sancin se impondr independiente de la concrecin de un efecto (como
en los delitos de resultado) o de la puesta en peligro efectiva del bien
jurdico (como en los delitos de peligro concreto).
El bien jurdico tutelado corresponde a la salud individual y la vida de
las personas, aunque, adems, podramos decir que se pretende
cautelar la seguridad de los sujetos; sin perjuicio de ello, en la doctrina
extranjera, se ha planteado que lo realmente sera un bien jurdico
supraindividual, el cual correspondera a la seguridad en el trfico
rodado.
3
244
244
II. FUENTE TPICA Y DETERMINACIN
DEL ESTADO PROHIBIDO
4
Artculo 110, inciso segundo, de la Ley N 18.290, que al efecto
seala: Se prohbe, asimismo, la conduccin de cualquier vehculo o
medio de transporte, la operacin de cualquier tipo de maquinaria o el
desempeo de las funciones de guardafrenos, cambiadores o
controladores de trnsito, ejecutados en estado de ebriedad, bajo la
influencia de sustancias estupefacientes o sicotrpicas, o bajo la
influencia del alcohol.
5
245
245
La determinacin de la conducta se encuentra en diversas
disposiciones de la ley previamente aludida, como por ejemplo, el artculo
111, inciso segundo. En el inciso primero, establece criterios para
determinar la presencia del estado de ebriedad.
Resulta suficiente un estado de ebriedad manifiesto.
6
III. CONDUCCIN BAJO INFLUENCIA
DEL ALCOHOL
7
246
246
NDICE
3.1. Tipo objetivo: figuras bsicas y figura agravada.
3.2. Tipo subjetivo.
8
La conducta se encuentra sancionada en el art. 193 de la ley,
presentando la particularidad de tratarse de una ley penal en blanco,
toda vez que, para completar la conducta, se emplea una remisin a otro
tipo presente en la misma ley, concretamente, el artculo 110.
De esta manera, el art 193 castiga a el que infrinja la prohibicin
establecida en el inciso segundo del artculo 110, conduzca, opere o
desempee las funciones bajo la influencia del alcohol, el que ser
penado con una multa de una a cinco unidades tributarias mensuales y la
suspensin de la licencia de conducir por un perodo de tres meses.
9
247
247
Alcance de la conducta tpica:
Se ha discutido si slo puede subsumirse dentro del tipo la
efectiva conduccin del vehculo o medio de transporte bajo la
influencia del alcohol o, adems, la situacin en que el sujeto
es sorprendido ocupando el asiento del conductor.
Existen dos puntos altamente relevantes en el problema, a saber:
a) La ley anterior que trataba estas materias establecan
presunciones de conduccin. Este tipo de mecanismos no
es contemplada por la actual legislacin, toda vez que no es
posible presumir de derecho responsabilidad penal.
b) No es correcto admitir la posibilidad de concebir en estado de
tentativa o frustracin los delitos que presentan
estructura de peligro abstracto.
10
3.1. TIPO OBJETIVO: FIGURA BSICA Y FIGURAS
AGRAVADAS
La figura bsica es el que conduzca, opere o desempee las
funciones bajo la influencia del alcohol,
Se agrava la penalidad dependiendo de los resultados que se
produzcan a raz del delito, de esta manera, la sancin se
incrementa si se producen daos materiales, lesiones o
muerte.
11
248
248
3.2. TIPO SUBJETIVO
El tipo subjetivo demanda dolo, el cual puede ser eventual como
directo; ahora bien, y en cuanto a los tipos agravados, pensamos que
basta el dolo en cuanto al comportamiento bsico, es decir, no es
necesario que el sujeto se represente los posibles resultados.
En cuanto al dolo eventual, creemos que basta con que el agente
conduzca el vehculo y se haya representado la eventualidad de
encontrarse en el estado prohibido por la norma.
12
La ley recoge el criterio de la actio liberae in causa, es decir, si el
sujeto comete el delito en un estado que podra considerarse como de
inimputabilidad, se le castiga igualmente, toda vez que se toma en
consideracin la actuacin generadora previa del estado; la actuacin
que fue deliberadamente realizada por el agente, por lo cual, se
observa que se retrotrae a la voluntad del sujeto a un momento
previo.
Debe existir una conexin causal (que debe obtenerse mediante el
mecanismo de la imputacin objetiva) entre el estado de ebriedad y
ciertos resultados (los de los tipos agravados).
13
249
249
IV. CONDUCCIN EN ESTADO DE EBRIEDAD
O BAJO LA INFLUENCIA DE SUSTANCIAS
SICOTRPICAS O ESTUPEFACIENTES
14
Regulado en el artculo 196 de la Ley de Trnsito.
Esta figura, por su estructura tpica, es perfectamente asimilable al tipo
analizado previamente, por lo cual, le es aplicable todo lo que
mencionamos respecto al tipo objetivo y subjetivo, as como la
determinacin del estado prohibido y la imputacin de los resultados en el
caso de las figuras agravadas.
15
250
250
El concepto sustancias estupefacientes o psicotrpicas (de
ndole normativo) debe determinarse en base a lo dispuesto en el
Reglamento de la Ley 20.000.
Hay libertad probatoria toda vez que el Legislador no ha establecido
mecanismos concretos para la determinacin del estado.
En cuanto a la penalidad de esta figura se observa un mayor rigor.
16
FACULTAD DE DERECHO
CUARTA SECCIN: DELITOS CONTRA LA
LIBERTAD DE AUTODETERMINACIN Y LA
SEGURIDAD INDIVIDUAL
1
251
251
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 13: DELITO DE COACCIN
2
I. BIEN JURDICO
3
252
252
Libertad:
La libertad suele ser concebida como la capacidad de
autodeterminarse, de poder elegir libremente entre dos o
ms opciones.
4
Esta libertad puede verse turbada de diversas maneras:
1) Puede afectarse por medio de la fuerza tanto fsica como moral
toda vez que sta compele a la voluntad de una persona a realizar
una accin que no desea.
2) Otra forma de afectacin de la voluntad se puede encontrar en el
engao, el cual afecta el conocimiento que se tiene para elegir.
5
253
253
El CP, al tipificar aquellos delitos que atentan contra la libertad de las
personas, entiende este concepto en una forma ms amplia de la que
se encuentra en el art. 19 N 7 de la CPR, abarcando tambin aquellas
condiciones o presupuestos que deben darse para que las personas
puedan ser libres.
As, el Legislador penal agrup dichos presupuestos sobre la libertad bajo
el concepto de la seguridad individual, en cuanto se presentan como
presupuestos necesarios para la proteccin de la libertad individual.
6
Se acepta que se lesione con una intensidad distinta la libertad de las
personas.
Esta graduacin de las distintas formas de afectacin del bien jurdico
permitira explicar las mltiples variaciones que se dan a las penas.
7
254
254
II. SUBSIDIARIDAD DE LA FIGURA
8
El delito falta de coacciones, que tambin recibe en doctrina el nombre
de violencia privada, se encuentra tipificado en el art. 494 N 16 del CP.
9
255
255
As, las coacciones atentaran en contra de la libertad de actuacin de
las personas.
Pero la libertad que se intenta proteger no es total, ya que se
encuentra limitada a la condicin de que sta no se ejerza en perjuicio de
otro individuo.
10
La figura se construye como un delito de dao en perjuicio de la libertad y
la seguridad individual que, al tener una intensidad ms escasa que otros
delitos que protegen el mismo bien, es considerada como un tipo
esencialmente subsidiario, que se ver desplazado si se configurara
cualquier otro delito.
11
256
256
III. TIPO OBJETIVO
12
Sujetos:
Se entiende que el sujeto activo de esta figura puede ser
cualquier persona.
Generalmente, puede decirse lo mismo del sujeto pasivo.
Sin embargo, existen ciertas circunstancias donde una persona no
podra ser vctima de esta figura. Como por ejemplo, nios que no
tienen ms que algunos das de edad.
13
257
257
Conducta:
Consiste en impedir violentamente que alguien realice lo que no se
encuentra prohibido por ley u obligarlo, tambin con violencia, a
realizar aquello que no desea.
El elemento de la violencia en esta figura ha causado cierto
desacuerdo en la doctrina en lo que respecta a su alcance:
a) Etcheberry, por ejemplo, sostiene que la fuerza que requiere el
tipo de coacciones es nicamente la vis compulsiva, es decir,
que slo se podra dar una coaccin por medio de violencia
fsica.
14
b) Labatut sostiene que cuando el Cdigo se refiere a violencia
comprende tanto la fuerza fsica como moral que se ejerce
contra la persona, con exclusin del engao.
c) Politoff/Matus/Ramrez sostienen que la fuerza tambin se podra
dar sobre aquellas cosas que tengan una conexin con la persona
a la cual se quiere coaccionar, de tal forma que, con su
destruccin, se produzca el efecto de alterar las capacidades de
actuar de la vctima (coaccin impropia).
15
258
258
Debemos sealar que, dado que esta falta se establece como una
figura subsidiaria, las violencias que se aplican en contra de la
persona se encuentran limitadas; as, la vis absoluta podr ser
constitutiva de una coaccin en aquellos casos en que se verifique
como una va de hecho que no sea de tal intensidad que configure un
delito de lesiones, pero que s sea suficiente para que se afecte la
autodeterminacin de la persona.
La violencia fsica que se ejerza tampoco puede ser tal que resulten
en lesiones leves o faltas puesto que el delito de lesiones desplazara
al de coaccin.
16
En lo que respecta a la vis moral o violencia moral, la amenaza que se
dirige a la vctima debe ser efectiva, pero nunca con mayor intensidad de
la necesaria, toda vez que en ese caso habra que aplicar los tipos de
amenaza o robo con intimidacin, entre otros.
Parte de la conducta prohibida por este tipo penal es la de impedir,
violentamente, la realizacin de una accin que no se encuentra prohibida
por la ley y, adems, abarca el hecho de que una persona compele
violentamente a otro para que ste efecte una accin que no quiere, sin
estar legtimamente autorizado.
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259
259
Parte de la conducta prohibida por este tipo penal es la de impedir,
violentamente, la realizacin de una accin que no se encuentra prohibida
por la ley y, adems, abarca el hecho de que una persona compele
violentamente a otro para que ste efecte una accin que no quiere, sin
estar legtimamente autorizado.
Sin estar legtimamente autorizado, se presenta como un elemento
normativo del tipo, ya que se refiere a aquellos permisos que son
otorgados por el ordenamiento jurdico en un concepto amplio, que no se
limita de manera necesaria a las causales de justificacin del Cdigo.
18
IV. TIPO SUBJETIVO
19
260
260
El dolo en esta figura requiere de la voluntad de obligar a la realizacin
de una accin o impedirla, de modo que se trata de un dolo directo.
Se descartan las hiptesis de dolo eventual y culpa, ya que, en el caso
de esta ltima, la coaccin es una falta, y no se contempla en nuestro CP
un cuasidelito de faltas.
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V. CONCURSOS
21
261
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Dado que la figura de las coacciones es una figura subsidiaria, sta
puede quedar contenida en diversos delitos, por lo que en caso de que
stos se dieran se entrara en un concurso de normas penales.
22
Un primer concurso que se podra dar es entre las coacciones y la
figura del secuestro de personas.
Otro concurso que se puede apreciar se da entre las coacciones en las
que se hace uso de fuerza moral y el delito de amenazas.
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262
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FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 14: AMENZAS
1
I. BIEN JURDICO
2
263
263
Vase el Art. 296 del CP.
Bien jurdico:
Protege el bien jurdico de la seguridad individual de la vctima,
en cuanto se entiende que es un presupuesto de la libertad personal.
3
Se trata de un delito de peligro concreto.
A raz de que se trata de un bien jurdico disponible por su titular, por
ello el Legislador lo ha configurado (en trminos procesales) como un
delito de accin penal pblica previa instancia particular (54ss CPP).
4
264
264
II. TIPO OBJETIVO
5
Sujeto Activo:
El sujeto activo puede ser cualquier persona, ya que no hay
exigencias legales en cuanto a ste.
Sujeto Pasivo:
El sujeto pasivo, por otra parte, puede ser cualquier persona,
mientras se trate de particulares.
Si, al contrario, la conducta se dirige en contra de una autoridad, se
estara en presencia de uno de los delitos de desacato (art. 240 inc. 2
CPC).
6
265
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Accin prohibida: Amenazar
El Legislador opt por limitar el alcance del concepto, de modo que
no todas las amenazas son consideradas como constitutivas de delito.
La ley introdujo una serie de requisitos que se deben cumplir,
dndose stos en relacin a los bienes sobre los que versa la
amenaza, que consisten en:
a) Verosimilitud, y
b) Seriedad del acto.
7
a) Verosimilitud:
Que parezca verdadera, creble, de manera que haya una
posibilidad real de que sta mueva la voluntad del sujeto pasivo
del delito.
Este juicio debe ser realizado ex ante, en consideracin a las
particulares circunstancias de la persona que ha sido amenazada
y se debe dar con independencia de la imposibilidad de su
realizacin por razones desconocidas al sujeto pasivo.
8
266
266
b) Seriedad del acto:
Deben haber indicios que permitan suponer que no se est
bromeando con el amenazado, de manera tal que se pueda pensar
que el autor est dispuesto a cometerla.
9
Adems, slo habra una verdadera amenaza en aquellos casos en
que el mal que se pretende causar es ilegtimo
10
267
267
Slo sern punibles aquellas amenazas que versen sobre:
a) La persona,
b) El honor, o
c) La propiedad de aqul al que se ha amenazado o de su
familia.
11
III. TIPO SUBJETIVO
12
268
268
Este delito se produce slo con dolo directo, toda vez que hay una
intencin de provocarle mal a la persona amenazada.
No podran sostenerse hiptesis de dolo eventual o culpa, ya que los
resultados lesivos para el sujeto activo son queridos, no meramente
tolerados, y los mismos son realizados con la intencin de que se
verifiquen, no por la mera imprudencia que caracteriza a los delitos
culposos.
13
IV. CLASIFICACIN DE LAS AMENZAS
14
269
269
NDICE
4.1. Amenaza de un hecho constitutivo de delito.
4.2. Amenaza de un hecho no constitutivo de delito.
15
El CP, para los efectos de la determinacin de la pena en el delito de
amenazas, distingue entre distintos tipos que se pueden dar dentro del
mismo hecho punible (arts. 296 y 297)
Una primera distincin que debe hacerse radica en si la amenaza que se
profiri versaba sobre un mal que constituye delito o no y, dentro de
la primera categora, habr que distinguir si la amenaza es:
1) Condicional o no, y
2) Si se llev a cabo el mal amenazado.
16
270
270
4.1 AMENAZA DE UN HECHO CONSTITUTIVO DE
DELITO
Consisten en la amedrentacin del sujeto pasivo o aquellos que el
art. 296 entiende como familia, con causar un dao que, de acuerdo
con la ley penal, est considerado como delito.
Lo central es que la exigencia que hace el autor del delito sea
ilegtima, es decir, que esta no est permitida por el Ordenamiento
Jurdico.
17
4.2. AMENAZAS DE UN HECHO NO CONSTITUTIVO DE
DELITO
Este tipo de amenazas estn tipificadas en el art. 297, el cual impone
una sancin en aquellos casos en que la realizacin del hecho
amenazado, el cual no configura por s mismo un delito, se encuentra
sujeto al cumplimiento de una condicin por parte del amenazado,
siendo indiferente para la ley si el sujeto activo logra o no su
objetivo.
Aquellas amenazas de hechos que no son constitutivos de delito y que
tampoco son condicionales no son hechos punibles, toda vez que se
trata de conductas atpicas del autor.
18
271
271
V. PENALIDAD EN EL DELITO DE
AMENZAS
19
El CP contempla ciertas reglas especiales para efectos de determinar
la pena a la que ser sometido el autor de las amenazas.
La primera de estas reglas se trata de una agravante particular
para este tipo de delitos.
sta se configurara en aquellos casos en que el autor ha realizado
las amenazas por escrito o por emisario, lo que afecta la
responsabilidad de quin realiza las amenazas y de aqul que
entrega el mensaje que las contiene.
20
272
272
El art. 298, por su parte, impone una pena que se le podr imponer
al autor de las amenazas, sean condicionales o no.
sta consiste en rendir una caucin de no ofender a aqul que ha
sido amenazado o, si las circunstancias lo ameritaren, someterlo a la
vigilancia de la autoridad.
Cabe sealar que la pena que se contempla en este artculo se
impondr en adicin a aquellas que le correspondan segn el tipo de
amenaza que se haya efectuado, puesto que se trata de una pena de
carcter adicional.
21
VI. AMENAZAS, CHANTAJE Y ACOSO
SEXUAL
22
273
273
Si bien las figuras del chantaje y el acoso sexual no se encuentran
reguladas de manera expresa en el CP, ambas figuras pueden
relacionarse con distintos delitos.
a) El chantaje puede asimilarse a la figura de las amenazas
condicionales.
b) En lo que respecta al acoso sexual, este puede definirse como
() la solicitud de favores sexuales a personas que se encuentran
en relacin de subordinacin ().
c) La figura en cuestin encontrara una regulacin dentro de las
amenazas condicionales referidas a un mal no constitutivo de
delito.
23
FACULTAD DE DERECHO
QUINTA SECCIN: DELITOS CONTRA LA
LIBERTAD AMBULATORIA Y LA SEGURIDAD
INDIVIDUAL
1
274
274
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 15: SECUESTRO
2
I. BIEN JURDICO
3
275
275
Dnde est tipificado? En el art. 141 CP.
Qu bienes se protegen por esta figura? Tanto la libertad
ambulatoria dentro del territorio de la repblica, como la seguridad
individual de las personas.
Precisin: No es una libertad distinta de la protegida por los delitos
de coaccin y amenazas, sino ms bien una modalidad que toma la
libertad, referida a aquella capacidad de trasladarse de manera
voluntaria de un lado a otro.
4
Cul es la naturaleza del delito? Es un delito de lesin que se
da de forma permanente.
Consecuencias: Determinacin de la participacin dentro de ste,
as como de la prescripcin y la justificacin de la legtima defensa,
entre otros aspectos.
5
276
276
II. TIPO OBJETIVO
6
Sujeto Activo:
Tiene que ser un particular, puesto que si aqul que fuerza el
encierro o la detencin ilegtima fuera un funcionario pblico, la
figura que se constituye ya no sera la de un secuestro, sino una
detencin ilegal (art. 148 CP) siempre que realice la accin tpica
en ejercicio de sus funciones, pues si acta en su calidad de
particular, se configurar el secuestro.
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277
277
Sujeto Pasivo:
Necesariamente debe ser una persona natural que sea, al
menos, mayor de dieciocho aos; de otra forma, el delito sera
sustraccin de menores (art. 142 CP).
Asimismo no hace diferencia que la vctima no pueda movilizarse
por sus propios medios, puesto que el bien jurdico protegido no se
trata nicamente de la libertad ambulatoria, sino que tambin de
la seguridad personal; podran ser sujetos pasivos del secuestro la
persona que est dormida o paralizada, ya sea temporal o
permanentemente.
8
Conducta:
Se compone por dos verbos rectores, el encerrar a una persona y
detenerla.
Ambos se pueden explicar como un impedimento para que una
persona se retire libremente del lugar en que se encuentra, pero son
distintos.
9
278
278
La detencin de una persona corresponde a:
() la aprehensin de una persona, acompaada de la privacin de su
libertad. Incluye conductas tales como el amarrar, aturdir, narcotizar, etc.
Consiste en obligar a una persona a estar en un lugar contra de su voluntad,
privndosela, as, de su libertad ambulatoria, siendo indiferente el medio
empleado para ello.
10
El encierro se entiende como:
() mantener a una persona en un lugar de donde no pueda escapar,
aunque el espacio en que se le mantiene tenga salidas, que el encerrado no
conoce o que su utilizacin sea para ste peligrosa o inexigible.
11
279
279
Las expresiones empleadas por la ley son comprensivas de toda
privacin de la libertad personal, tanto fsica como
ambulatoria, entendindose como el derecho de los individuos de
desplazarse de un lugar a otro o de permanecer en un lugar
determinado.
No es necesario que la privacin de libertad sea absoluta.
Es indiferente, adems, que el lugar de la detencin o encierro sea
pblico o privado.
12
El tiempo durante el cual la persona se encuentre privada de su
libertad no tiene relevancia, salvo cuando dura ms de quince das,
situacin en la cual el tiempo slo podr ser considerado para la
aplicacin de la agravante del art. 141, inciso 4.
De todas formas, una breve detencin o privacin de la libertad
ambulatoria, cuya gravedad no pueda considerarse como ms que
leve, es considerada por la doctrina como insuficiente para la
configuracin de este delito.
13
280
280
Ejemplos:
1) El bus que no se detiene en el lugar que la persona ha solicitado;
2) La situacin en que no se permite a un sujeto acceder a un lugar.
Son casos en los cuales el hecho podr consistir, a lo ms, si se ha
empleado alguna forma de violencia, en el delito-falta de coacciones del
art. 494 N 16 CP.
14
Es esencial a esta figura el hecho de que la detencin o encierro se
realicen sin el consentimiento del sujeto pasivo.
Recordemos que el bien jurdico que se protege es la libertad
ambulatoria, el que es disponible por su titular, de modo tal que
ste podra renunciar a ella si as lo deseara.
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281
Cabe el secuestro por omisin? La doctrina est de acuerdo en
que los secuestros podran darse por medio de una omisin.
Un ejemplo de esta situacin es el caso del cuidador que encierra a su
patrn por la noche ya que es sonmbulo, pero que al da siguiente no
lo libera, en este caso se habra configurado un secuestro omisivo por
parte del cuidador.
16
Exigencia de actuar sin derecho:
Se refiere a que el ordenamiento jurdico no le haya otorgado
facultades para llevar a cabo dicha conducta. La circunstancia de no
encontrarse el sujeto activo autorizado por el Derecho se presenta
en el delito de secuestro como un elemento normativo del tipo,
condicin que la doctrina mayoritaria, ha identificado con la
tipicidad del delito.
Consecuencias de lo anterior:
Si el sujeto pasivo se encontrara autorizado por el ordenamiento
para realizar la detencin de la vctima, el hecho sera atpico y, en
consecuencia, impune (arts. 125ss CPP).
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NO HAY NECESIDAD que la autorizacin para la conducta se d en
trminos EXPRESOS, sino que basta con que sta se pueda extraer del
conjunto de normas y principios que componen el ordenamiento jurdico.
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Ejemplos de casos donde no se configurara un secuestro:
1) El caso de los padres que castigan a sus hijos menores de edad con
el propsito de educarlos;
2) El caso del paciente que, en razn de la enfermedad contagiosa que
padece, se encuentra enclaustrado dentro de un hospital.
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III. TIPO SUBJETIVO
20
Es necesario diferenciar entre las distintas figuras que se encuentran
contempladas en el art. 141 del Cdigo:
1) Figura bsica,
2) Figura regulada en el inciso quinto, y
3) Figura contenido en el inciso tercero.
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1) Figura bsica:
Se encuentra en el inciso primero del artculo referido, admite que su
comisin se d con dolo eventual y con dolo directo, ms no de
manera culposa.
22
2) Figura regulada en el inciso quinto:
Misma consideracin, podr cometerse cuando hubiera dolo
eventual, pero slo en aquellos casos en que la estructura tpica del
delito que se cometi con motivo u ocasin del secuestro lo permita.
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285
3) Figura contenida en el inciso tercero:
Cuando el secuestrador acta para obtener un rescate, imponer
exigencias o arrancar una decisin, slo admite su comisin
mediante el dolo directo; mientras que el causar daos graves en
los intereses o en la persona de la vctima del secuestro puede
realizarse tanto con dolo directo como con dolo eventual y culpa.
24
IV. PARTICIPACIN
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286
Aqul que ha facilitado el lugar para que se lleve a cabo el secuestro es
sancionado con la misma pena que recibir aquel que se constituye
como autor del delito (art. 141 inc. 2 CP).
26
Se ha elevado al cmplice del delito al grado de autor, lo que le
supone una pena ms gravosa que aquella que le debera corresponder
por la regla general (art. 16 CP).
Respecto de quin coopera con el delito luego que la detencin ya se
ha efectuado, se considera como autor en aquellos casos en que
concurran los supuestos establecidos en el art. 15.
Esta posibilidad de que todos los que participen, una vez realizado el acto
material de la aprehensin o encierro, sean considerados de la misma
forma que aqul que realiz el acto en s, responde a la naturaleza del
delito de secuestro, toda vez que se trata de un delito permanente,
aunque no haya existido acuerdo acerca de la detencin ni se haya
tomado parte en ella.
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287
287
Situacin relativa al grado de convergencia de las voluntades de
los partcipes:
Adquiere relevancia al momento de la imputacin recproca sobre
todo si de l derivan graves daos o se realizan algunos de los
delitos contemplados en el art. 141 inciso 5 CP.
El partcipe no responde nicamente por el dolo directo, ya
que la ley slo demanda de ste un conocimiento de los actos de
los otros partcipes; por lo que responder tambin por dolo
eventual.
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V. CONCURSOS
29
288
288
En los casos en que la comisin de un delito implica, necesariamente, la
detencin o encierro de una persona para que se pueda consumar el
hecho, la doctrina ha entendido que esta retencin debe ser slo por
el tiempo necesario para la comisin del delito; de esta manera, si
la privacin de la libertad no se prolong ms all de lo esencial para
que se pudiera cometer otro hecho penado por la ley, la figura del
secuestro se vera desplazada por consuncin por la del delito en
concreto, asumiendo el presupuesto que se trate de hechos de mayor
gravedad (Por ejemplo, una violacin, art. 361 CP).
30
Esta situacin cambia en aquellos casos en que un delito autnomo se
ha cometido una vez que se ha dado inicio al secuestro.
Si es este el caso, la regla del inc. 5 del art. 141 acta como una de
subsidiariedad expresa, de forma que no se dara lugar a un concurso
de delitos, sino que se aplicar dicha norma de forma directa. As, si los
secuestradores tomaran la decisin de dar muerte a uno de los
secuestrados, se deber sancionar segn las reglas propias del secuestro
y no por las del homicidio.
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Finalmente, atendida su naturaleza, han de entenderse consumidas en
el delito de secuestro, aun en el simple, las lesiones menos graves
producidas al momento de la detencin o durante el encierro.
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VI. PENALIDAD
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290
290
NDICE
6.1. Atenuante especial.
6.2. Agravacin por motivos del agente.
6.3. Agravacin por la duracin del encierro o daos graves contra la
vctima.
6.4. Agravacin por la comisin de otros delitos con motivo u ocasin del
secuestro.
34
6.1. ATENUANTE ESPECIAL
Art. 142 bis CP.
Rebaja de la pena en uno o dos grados segn sea el caso.
Esta figura de disminucin de la pena puede ser aplicada en los delitos
de secuestro y tambin a los delitos de sustraccin de menores.
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Se deben cumplir dos condiciones copulativas:
1) La liberacin voluntaria de la vctima por parte del
secuestrador o secuestradores, y
2) Que sta se encuentre libre de todo dao.
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1) La liberacin voluntaria de la vctima por parte del secuestrador o
secuestradores
En caso de que fueran ms de uno los involucrados en el hecho
punible, el beneficio operara respecto de todos aquellos que devolvieron
al sujeto pasivo o que, al menos, estuvieron de acuerdo en la entrega.
La liberacin puede hacerse en casi cualquier momento del
procedimiento penal, ya que se permite la aplicacin de esta figura antes
de que la persecucin penal comience, durante la etapa investigacin de
los hechos e, incluso, cuando hubiera cumplimiento de alguna de las
condiciones exigidas por los secuestradores.
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292
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2) Que sta se encuentre libre de todo dao:
sta constituye la razn de ser de esta atenuante, toda vez que con esto
la ley pretende conseguir que no se dae a la persona secuestrada.
La expresin libre de todo dao es entendida en el sentido de que no
se le hayan infligido daos o males anexos a los requeridos para
perpetrar el hecho ilcito.
Si se tomara en un sentido absoluto no existira ningn supuesto de
aplicacin para esta regla, lo que hara a la norma intil.
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La rebaja que sufrir la sancin depender de si se cumplieron o no las
condiciones impuestas por ellos:
a) Si la liberacin del sujeto pasivo del delito se concreta antes
de que se hubiera satisfecho alguna de sus demandas, el
tribunal se encontrar en la obligacin de rebajar en dos grados la
pena aplicable.
b) Si la devolucin de la persona secuestrada se produce una
vez cumplida al menos una de las condiciones, la rebaja
adquiere un carcter facultativo para el juez, el cual, de estimar que
procede, slo podr reducirla en un grado.
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293
6.2. AGRAVACIN POR MOTIVOS DEL AGENTE
Art. 141 inc. 3 CP.
Se da en razn del elemento subjetivo que lo impulsa a llevar a cabo el
delito.
El secuestro se convierte en un delito de intencin trascendente
en aquellos casos en que el hecho se ha llevado a cabo para obtener
un rescate, imponer exigencias o arrancar decisiones.
Este elemento subjetivo excluye la posibilidad que el secuestro se
cometa con dolo eventual.
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Se entiende por rescate:
Un beneficio de naturaleza econmica para el autor o terceros, que pueden
ser personas naturales o jurdicas.
41
294
294
En cuanto a las otras hiptesis del inciso 3, se entiende que las
exigencias que intenta imponer el autor pueden ser de cualquier clase, ya
sea personal, social o poltica.
En este ltimo caso, la figura se vera desplazada por el delito de
secuestro poltico, de la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado (ms
gravoso).
42
La agravacin de la responsabilidad penal de los actores del delito no
responde al hecho de que se haya pagado el rescate o que se hayan
cumplido sus exigencias.
El aumento de la pena se da tan slo por el hecho de haber llevado a
cabo el delito por dichas pretensiones, no siendo necesario que se
verifiquen efectivamente en la realidad.
La pena sealada para el secuestro, habindose verificado algunas de las
circunstancias que gatillan esta agravante, es de presidio mayor en su
grado mnimo a medio.
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295
6.3. AGRAVACIN POR LA DURACIN DEL ENCIEERRO
O DAOS CONTRA LA VCTIMA O A SUS INTERESES
Art. 141 inc. 4 CP.
En el caso de la primera hiptesis, para su aplicacin, basta que
transcurra el plazo de quince das desde que comenz el encierro.
En lo tocante a los daos causados, stos deben poder ser
calificados de graves, cuya determinacin no aparece sealada en el
Cdigo. Veamos que ha dicho la doctrina.
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Garrido sostiene que la determinacin de la gravedad de los daos
causados en el secuestro corresponder al tribunal que conoce del delito.
Politoff/Matus/Ramrez, con quines concordamos, sostienen que el
dao grave se constituir, por medio de la produccin de lesiones
simplemente graves (art. 397 N 2), o por la generacin de alguno de los
resultados contemplados en el art. 141 inc. 5, siempre que stos hayan
sido causados de manera culposa. No se acepta una responsabilidad
objetiva de un tipo calificado por el resultado.
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6.4. AGRAVACIN POR LA COMISIN DE OTROS
DELITOS CON MOTIVO U OCASIN DEL SECUESTRO
Se considera una hiperagravante.
Contenida en el art. 141 inc. 5 CP.
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Aumenta la pena merecida por el autor del delito en funcin de si,
durante el secuestro, se cometi un homicidio, violacin, violacin
sodomtica, castracin, mutilacin o lesiones graves en la persona de
la vctima.
Esta figura se sanciona con presidio mayor en su grado mximo a
presidio perpetuo calificado, siendo la pena ms alta contenida en
nuestro ordenamiento penal.
47
297
297
La comisin de estos delitos debe ser siempre dolosa.
La comisin culposa de uno de estos delitos dentro de un secuestro no
dara pie para que se configurara esta agravante, lo que no representa
un obstculo para que la pena se agrave de acuerdo al art. 141 inciso 4.
48
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 16: DETENCIONES ILEGTIMAS
1
298
298
I. DETENCIN ARBITRARIA
2
Dnde est tipificado?
Est contenido en el art. 143 CP; en relacin con los arts. 129 y
130 CPP.
Se castiga a El que fuera de los casos permitidos por la ley,
aprehendiere a una persona para presentarla a la autoridad.
Es una figura privilegiada de privacin de libertad.
Busca evitar la justicia por propia mano, salvo casos en que
est autorizada por ley.
3
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299
Tipo objetivo
El sujeto activo puede ser cualquier persona, siempre que no se
trate de un funcionario pblico, toda vez que, de serlo, se
configurara una figura distinta a sta (art. 148 CP).
Adems supone la concurrencia de un elemento normativo,
que se refiere a que el autor acte fuera de los casos permitidos
por la ley.
4
Conducta
Se conforma por el verbo aprehender, que debe entenderse de la
misma forma que en el delito de secuestro.
5
300
300
Tipo subjetivo
Supone la existencia de dolo directo.
Adems debe concurrir un nimo especial por parte del autor,
consistente en la intencin de poner al sujeto a disposicin de la
autoridad (polica, el Ministerio Pblico o la autoridad judicial ms
cercana).
As, se excluye la posibilidad de la concurrencia de dolo eventual,
ya que si no existe esta intencin de llevar al sujeto ante la
autoridad no se estara ante una detencin arbitraria, sino que ante
un secuestro.
6
Participacin
Aqul que ha facilitado el lugar para que se lleve a cabo el
secuestro es sancionado con la misma pena que recibir aquel que
se constituye como autor del delito (art. 141 inc. 2 CP).
Se ha elevado al cmplice del delito al grado de autor, lo que le
supone una pena ms gravosa que aquella que le debera
corresponder por la regla general (art. 16 CP).
Respecto de quin coopera con el delito luego que la
detencin ya se ha efectuado, se considera como autor en
aquellos casos en que concurran los supuestos establecidos en el art.
15 CP.
7
301
301
Penalidad
Reclusin menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.
El privilegio que supone esta figura respecto del delito de secuestro
slo podra entenderse como un efecto expreso del error de
prohibicin, puesto que el autor creera actuar autorizado por la ley
para efectuar una detencin.
Este error debe ser vencible.
Si el sujeto actuara en conocimiento de que no cuenta con una
autorizacin legal para detener a la vctima, o no lo lleva
inmediatamente con una autoridad, se estara cometiendo un
secuestro (art. 141).
8
Al momento de sealar las penas, la ley utiliza la conjuncin o, de
manera que se puede sostener que se trata de penas alternativas, de
modo que se aplicar una u otra.
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302
302
II. DETENCIN ILEGAL
10
En el art. 148 CP.
Se castiga a Todo empleado pblico que ilegal y
arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a una
persona.
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303
303
Es un delito de hiptesis mltiple, que se encuentra asociado
a la pena de reclusin menor y suspensin en su grado mnimo
a medio, o reclusin menor y suspensin en sus grados
mximos, en aquellos casos donde la detencin se ha
prolongado por un tiempo superior a treinta das.
La lgica detrs de esta figura no dice relacin con atenuar la
responsabilidad de un funcionario pblico, sino que, ms bien,
con la determinacin de los efectos del error de
prohibicin en el caso concreto.
12
Tipo objetivo
Conducta: desterrar, arrestar o detener.
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304
1) Desterrar: Expulsar de un lugar determinado del territorio a
alguien.
2) Arrestar: Privacin de libertad por breve tiempo y con el fin de que
el arrestado cumpla con un trmite o gestin dispuesta por la
autoridad (a la cual ha sido renuente), como sera no obedecer la
citacin para que comparezca ante un tribunal.
3) Detener: La prdida de la libertad por un lapso ms o menos
prolongado dispuesta por una autoridad.
14
Adems de realizar la conducta, el funcionario debe actuar de forma
ilegal y arbitraria, debiendo concurrir ambas condiciones para que la
configuracin del delito sea posible.
No debe encontrarse comprendida dentro de aquellas que contempla el
ordenamiento jurdico y debe tambin ser una actuacin antojadiza,
que no cuenta con ninguna norma que le d un respaldo jurdico.
15
305
305
Esta figura no admite nicamente una realizacin por medio de una
accin, sino que adems podra darse el caso de una comisin
omisiva.
Ejemplo:
Un gendarme que, incumpliendo de manera arbitraria la orden de libertad
de una persona que se encuentra bajo su custodia, prolonga el perodo
durante el cual el sujeto pasivo se encuentra arrestado o detenido.
16
Tipo subjetivo
Demanda dolo directo, toda vez que el funcionario debe estar en
conocimiento y tambin querer la aprensin o encierro de una
persona, en circunstancias que sta es improcedente.
Politoff/Matus/Ramrez difieren en lo anterior, puesto que, si el
funcionario pblico tuviera conciencia cierta de la ilicitud de su
proceder, no se estara ante una detencin ilegal, sino que ante un
secuestro en concurrencia con la octava agravante del art. 12 del CP.
17
306
306
Penalidad
Se encuentra asociado a la pena de reclusin menor y suspensin
en su grado mnimo a medio, o reclusin menor y suspensin
en sus grados mximos, en aquellos casos donde la detencin se
ha prolongado por un tiempo superior a treinta das.
18
Causal especial de agravacin de la penalidad: Circunstancia
que la detencin o arresto ilegal se prolongue por ms de treinta
das, aumentando la magnitud de la suspensin que sufrir el
funcionario, no as la sancin privativa de libertad.
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307
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 17: SUSTRACCIN DE MENORES
1
I. BIEN JURDICO
2
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Contenido en el art. 142 CP.
El Legislador ha querido cautelar la seguridad personal en
cuanto sta es un presupuesto de la libertad en forma general,
y, de manera particular, se ha querido proteger la libertad
ambulatoria del menor de edad.
3
Garrido postula que se protege la libertad del menor (entendida
como una potencia), toda vez que, a su juicio, resulta ambiguo
entender esta libertad en, por ejemplo, un recin nacido o un menor
de muy corta edad, por lo que se sanciona este delito como un
atentado contra la potencial libertad de desplazamiento de la
vctima.
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309
II. TIPO OBJETIVO
5
Sujeto Activo
Puede ser cualquier persona, salvo aquel sujeto que se
encuentra al cuidado del sujeto pasivo.
No se pretende proteger los derechos de tutela de los padres, por
lo que el asunto radicar en si aqul que toma al menor se
encuentra legalmente autorizado para hacerlo, ya que se
encuentra a cargo del mismo.
Importa esta situacin porque el CP, en el art. 355, tipifica un
delito que desplazara a esta figura en este supuesto,
concretamente el delito de negativa de entrega de un menor.
6
310
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Sujeto Pasivo
Puede ser cualquier persona que aun no haya cumplido los
dieciocho aos de edad.
No distingue entre los distintos tramos de edad para efectos de la
pena, sin perjuicio de que se reconozca un principio de libertad de
autodeterminacin a los nios mayores de diez aos pero menores
de dieciocho, por lo que se debe tomar en consideracin dicha
circunstancia para determinar la configuracin del presente ilcito.
7
Conducta
El verbo rector consiste en sustraer.
Se entiende por tal sacar al menor de la esfera de resguardo en que
se encontraba, teniendo como primer objeto de proteccin su
seguridad individual y, en un segundo plano, su libertad ambulatoria
y los derechos de custodia o patria potestad de las personas que lo
tienen a su cargo.
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1) Si el nio no ha cumplido aun los diez aos:
Su consentimiento es irrelevante para la exclusin de la tipicidad de
la conducta del sujeto activo, que lo extrae de la esfera de custodia
dentro de la cual se encuentra.
9
2) Si el nio ya ha cumplido los diez aos de edad pero aun no ha
cumplido los dieciocho:
Su consentimiento significara que la conducta del agente ya no se
constituye como hecho tpico. En estos casos, no se constituira un
delito de sustraccin de menores, sino que una induccin al
abandono del hogar, solo sancionado en aquellos casos en que la
induccin tiene por objetivo la realizacin de un atentado en contra
del estado civil del menor (art. 357 CP).
10
312
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III. TIPO SUBJETIVO
11
Subjetivamente puede cometerse con dolo directo o eventual.
En las alternativas donde el actuar del agente va acompaado de un
elemento subjetivo del tipo, o su conducta conforma un delito complejo
(con homicidio, violacin, etc.), situaciones que suponen dolo directo, el
dolo eventual queda descartado.
El numeral primero de la figura, nicamente, admitira dolo directo.
12
313
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IV. FIGURAS AGRAVADAS Y
ATENUANTE ESPECIAL
13
El art. 142 N 2 contiene la figura bsica del delito de sustraccin de
menores.
Las hiptesis restantes corresponden a figuras agravadas de la misma.
La primera toma en consideracin si el hecho se realiz con el propsito
de pedir un rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones de la
autoridad o si a la vctima se le causaren daos graves, y la segunda en
razn de si se hubieran cometido alguno de los delitos descritos en el
inciso final del artculo 141.
14
314
314
En el primer caso:
La pena asciende a la de presidio mayor en su grado mximo a
presidio perpetuo.
Puede darse en este caso que, junto con esta figura, concurriera
tambin el delito de secuestro poltico, en cuyo caso debe optarse
por aplicar preferentemente la sustraccin de menores, puesto que,
de no ser as, se estara castigando un delito comn de manera ms
gravosa que un delito que supone la alteracin del orden pblico.
15
El el segundo caso:
Supone la aplicacin de la pena que correspondera al delito que se
ha cometido, adems de la sustraccin, de este modo, si se cometi
un homicidio se deber recurrir a los arts. 390 y siguientes, misma
situacin que se da respecto de la violacin, la violacin sodomtica,
la castracin, las mutilaciones y las lesiones graves.
16
315
315
Atenuante especial:
Art. 142 bis del CP, se debe remitir a lo dicho respecto de sta en el
delito de secuestro, puesto que la norma es aplicable tambin a esta
figura.
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FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 18: TORTURAS
1
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316
I. BIEN JURDICO
2
En los arts. 150 A y 150 B CP.
Precisin
El Cdigo habla de tormentos o apremios ilegtimos, pero se
entiende que se refiere a torturas.
3
317
317
Se entiende por tortura como:
una afectacin a la seguridad individual de una persona en cuanto a su
condicin de presupuesto de la libertad, toda vez que esta figura no
pretende sancionar las lesiones que se causaren, sino, castigar la
violencia dirigida a obtener una declaracin del sujeto pasivo o, tambin,
para disciplinar ilegalmente al detenido.
4
La actual legislacin (Ley 19.567 de 1998) comprende este delito a
la luz de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanas o Denigrantes.
Segn el tratado debe entenderse por tortura:
todo acto por el cual se inflijan intencionadamente a una persona
dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de
obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de
castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha
cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por
cualquier razn pasada en cualquier tipo de discriminacin, cuando
dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u
otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o
con su consentimiento o aquiescencia.
5
318
318
II. TIPO OBJETIVO
6
Sujeto Activo
Hay que distinguir:
a) Art. 150 A se refiere a aquellas torturas que inflige un
funcionario pblico.
b) Art. 150 B se castiga a quien no tiene esta calidad.
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319
a) En el primer caso: Slo podr cometer este delito una persona
que sea considerado como un funcionario pblico (art. 260).
b) En el segundo caso: El que sin tener esta calidad, haya
participado de estos delitos.
Al particular se le penar, en la mayora de los casos, con la pena
inferior en un grado a la que le correspondera al funcionario pblico,
esto por la diferencia que existe entre el deber de cuidado de uno y de
otro.
8
La conducta
Se compone por la aplicacin de tormentos o apremios ilegtimos,
los cuales, deben entenderse de acuerdo a la Convencin, por lo
que stos seran todo acto por el cual se inflija intencionalmente a
una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o
graves.
sta podra darse tanto por una accin como por medio de una
omisin, puesto que cubre tanto a la aplicacin de los tormentos
como a la orden de aplicarlos o al consentimiento de que stos le
sean aplicados al sujeto pasivo.
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320
320
III. TIPO SUBJETIVO
10
A qu se refieren las expresiones como tormentos o apremios
ilegtimos?
Algunos autores (Politoff/Matus/Ramrez) sealan que al referirse a la
utilizacin de estas expresiones, la objetividad de dichos trminos slo
puede entenderse a la luz del elemento subjetivo, el cual le dara una
significancia al dolor padecido por la vctima, lo que permitira establecer
una diferenciacin con el delito de lesiones.
11
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321
As, el elemento volitivo de querer castigar a la vctima o de ejercer
sobre l una intimidacin o coaccin, hara que las lesiones y violencias
sufridas por la persona torturada constituyeran verdaderos tormentos y
apremios ilegtimos.
12
El conocimiento e intencionalidad de ejecutar las acciones descritas
da cuenta de que este tipo de delitos slo podra cometerse a ttulo de
dolo, excluyendo la culpa.
Si bien el delito de torturas se encuentra tipificado junto a aquellos
delitos conocidos como delitos funcionarios, las muertes o lesiones
que stos causen a una persona de manera culposa deben sancionarse
de acuerdo a las reglas generales.
Si la muerte o las lesiones causadas culposamente se hubieran producido
por los tormentos aplicados en contra de la vctima, el art. 150 A exige
la aplicacin de una pena distinta a las generales (presidio o reclusin
menor en su grado mnimo a medio e inhabilidad absoluta perpetua).
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IV. FIGURA AGRAVADA
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Art. 150 A inc. 3:
Aquellos casos en que el torturador pretendiere, mediante los apremios
ilegtimos, compeler a la vctima para as obtener una confesin o cualquier
tipo de informacin, as como una declaracin prestada por la persona que se
ha torturado.
15
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Queda sujeta al cumplimiento del propsito perseguido por el autor, por
lo que slo podra darse la aplicacin de esta figura si el agente
consiguiera compeler a la vctima o a un tercero relacionado.
Si el objetivo no se cumpliera el elemento subjetivo no es suficiente
para configurar la agravante, que requiere la realizacin objetiva del
propsito del torturador.
16
V. AUTORA Y PARTICIPACIN
17
324
324
1) Primera regla (art. 150 A inc. 1)
En cuanto a la participacin, se sanciona con la misma pena a
aquellos funcionarios pblicos que aplican los tormentos o apremios
y a aquellos que ordenaren o consintieren en su aplicacin.
Se eleva al mismo nivel la autora mediata y la autora funcional.
18
2) Segunda regla (Art 150 A inc. 2)
Se establece una atenuacin para aquel funcionario pblico que
pudiendo detener la tortura no lo hiciere, sancionndolo con una
pena inferior en un grado a las que se consagran en el inciso
primero.
Dicho beneficio, no parece tener una explicacin razonable, toda vez
que se entiende que el funcionario que no detuvo la comisin de este
delito tena las mismas facultades para impedirlo que aquel que lo
estaba realizando o que lo orden (delito omisivo sui generis).
19
325
325
Respecto a los sujetos que sin tener calidad de funcionarios
pblicos participan en la comisin del tipo, cuya regulacin est
dada por el art. 150 B (Se les castiga con una pena atenuada respecto
de las que se describen en el art. 150 A):
1) Presidio o reclusin menor en su grado mnimo a medio si
participaren en los casos de los arts. 150 y 150 A inciso primero;
2) Presidio o reclusin menor en su grado medio a mximo en el caso
del art. 150 inciso segundo; y,
3) Presidio o reclusin menor en su grado mximo o presidio mayor en
si grado mnimo si hubiera participado de los hechos descritos en el
art. 150 inciso final.
20
La norma eliminara la distincin que se hace entre autor y
cmplice:
No toma en consideracin el grado de participacin de los agentes
al momento de sancionarlos, situacin que no parece darse en el
art. 150 A.
El N 2 del art. 150 B hace una remisin a la regla consagrada en el
art. 150 A inc. 2, no existiendo una regla especial para la
participacin de los particulares en aquellas torturas que se
efectan para obtener informacin, tipificadas en el artculo 150 A
inc. 3.
Esto debe resolverse de acuerdo a las reglas generales, de forma
que habra un resurgimiento de las categoras de autor y cmplice,
que se debern aplicar en conformidad con los arts. 50 y
siguientes.
21
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326
VI. CONCURSOS
22
La aplicacin de tormentos y apremios ilegtimos suponen una
afectacin a la integridad fsica o psquica de la persona torturada.
Se dar un concurso entre los delitos de lesiones u homicidios que se
hubieran realizado con dolo y el delito de torturas, toda vez que las
lesiones u homicidios culposos se sancionaran segn lo sealado en el
art. 150 A, inciso final.
Se debe estar a las reglas del concurso ideal, de manera que ser
necesario aplicar la pena mayor del delito ms grave, nica forma en
que la sancin contuviera la mayor reprochabilidad que merece el delito
de torturas.
23
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327
Este mayor injusto est dado con ocasin de la calidad de funcionario
pblico del sujeto activo, que supone una infraccin grosera a los
deberes de cuidado que recaen sobre l respecto del resto de los
ciudadanos del territorio.
24
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 19: TRFICO ILEGAL DE
MIGRANTES Y TRATA DE PERSONAS
1
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328
I. TRFICO DE MIGRANTES
2
1.1. GENERALIDADES
Se encuentra tipificado en el art. 411 bis CP.
Establece que El que con nimo de lucro facilite o promueva la
entrada ilegal al pas de una persona que no sea nacional o
residente, ser castigado con reclusin menor en su grado medio a
mximo y multa de cincuenta a cien unidades tributarias
mensuales.
3
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Bien jurdico tutelado:
Figura de ndole pluriofensiva, toda vez que se protege tanto la
seguridad individual, as como la libertad personal.
4
Se contemplan dos circunstancias que agravan la pena:
1) Si la accin pusiere en peligro la integridad fsica o salud del
afectado, la pena se aplicara en su grado mximo.
2) Si se pusiere en peligro la vida del afectado o si ste fuere
menor de edad, la pena deber aumentarse en un grado.
Adems, si el agente es un funcionario pblico en el desempeo
de su cargo o haciendo ejercicio abusivo de ste, se le castigar
tambin con la inhabilitacin absoluta temporal para cargos u
oficios pblicos en su grado mximo, aun cuando ste hubiera
actuado sin nimo de lucro.
5
330
330
Este prrafo se introdujo por la Ley 20.507 sobre el trfico de
migrantes y la trata de personas, y establece por primera vez un
castigo en Chile para el trfico de extranjeros hacia el pas con fines
de lucro a nivel del Derecho Penal.
La ley contempla, adems, el delito conocido como la trata de
personas, (otrora trata de blancas) tipificado antiguamente en el
art. 367 bis, que supone el trfico de personas con fines sexuales.
6
1.2. TIPO OBJETIVO Y TIPO SUBJETIVO
Tipo Objetivo:
La conducta prohibida se configurara por medio de la accin de
facilitar que un sujeto que no es nacional ni residente de la
Repblica entre, de manera ilegal, a Chile.
Asimismo, promover dicha entrada por medios ilcitos tambin es
considerada como suficiente para la apreciar la figura en estudio.
La ilegalidad del ingreso es un elemento normativo que, para
ser entendido, implica recurrir a las normas de extranjera (DL
1094 de 1975).
7
331
331
Tipo Subjetivo:
Requiere de nimo de lucro.
Debemos entenderlo como el propsito que tiene el agente de, a
travs de la realizacin del hecho tpico, de percibir un beneficio de
ndole econmico y, as, aumentar su patrimonio.
Este elemento no es esencial, siempre que se explote de alguna
manera al sujeto que se le facilita la entrada, toda vez que las
figuras agravadas contenidas en el mismo artculo, suponen una
agravacin de la pena en aquellos casos en que exista un riesgo
para la integridad fsica, la salud, o la vida de la persona ingresada
ilegalmente al pas.
8
No siempre tiene que concurrir este elemento, por ejemplo,
en el caso de que el sujeto activo del delito sea funcionario
pblico, se prescinde del elemento subjetivo del delito base.
En caso de que la vctima sea menor de edad la ley ha previsto
que se le nombre un curador ad litem cuando el juez pudiera
considerar que el menor cuenta con un inters independiente o
contradictorio de aqul al que le corresponde representarlo. Esta
facultad del Ministerio Pblico (art. 78 bis CPP), tiene como
objetivo la proteccin de la integridad fsica y psicolgica de las
vctimas de este delito, as como la recuperacin integral y la
revinculacin familiar en aquellos casos en que sta fuera acorde
con el inters general de la vctima menor de edad.
9
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332
II. TRATA DE PERSONAS
10
2.1. GENERALIDADES
Se encuentra comprendido en el art. 411 ter.
Seala que El que promoviere o facilitare la entrada o salida del
pas de personas para que ejerzan la prostitucin en el territorio
nacional o en el extranjero, ser castigado con la pena de
reclusin menor en su grado mximo y multa de veinte unidades
11
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333
Bien jurdico protegido:
Es una figura de ndole pluriofensiva que cautela tanto la
seguridad individual como la libertad ambulatoria y la libertad
sexual de la vctima.
12
2.2. TIPO OBJETIVO Y SUBJETIVO
Se refiere tanto a la promocin como la facilitacin de la entrada o
la salida del pas en favor de aquellas personas que ejercen la
prostitucin, ya sea en Chile o en el extranjero.
La prostitucin debe entenderse como:
la actividad o conducta ejecutada por quien mantiene relaciones
de carcter sexual con otros sujetos, con la finalidad de obtener
una contraprestacin de ndole econmica a cambio de mantener
dichas relaciones (sentido restringido).
13
334
334
No interesa el concepto de prostitucin entendido en un sentido
amplio, la cual se refiere a todo tipo de accin, que se relaciona con
actividades o comportamientos de ndole sexual o erticas, que no
siempre suponen relaciones sexuales, con miras a recibir una suma de
dinero a cambio de dicha actividad.
14
Respecto al elemento de entrada o salida del pas, los tratados
internacionales ratificados por Chile sealan que dicha expresin debe
ser interpretada como cualquier nacin en el que la vctima se ubicara,
sin importar la existencia o no de relaciones internacionales entre Chile
y el pas de origen.
15
335
335
Tipo subjetivo:
El agente realiza la conducta con miras a que la vctima ejerza la
prostitucin, independientemente de que si dicho
comportamiento se realiza dentro del territorio de la Repblica o
en pas extranjero.
16
Contradiccin sistemtica:
En nuestro ordenamiento jurdico penal se sanciona nicamente
esta conducta a nivel internacional, o cuando la persona que
ejercer la prostitucin es un menor, pero, por otra parte,
quedara sin sancin la contratacin de una persona extranjera
que ya se encuentra dentro del pas para que ejerza la
prostitucin en otro punto dentro del territorio.
17
336
336
Es una figura de peligro:
No se requiere que, en la materialidad, el comercio sexual sea
ejercido por la vctima, bastando para satisfacer el tipo que el
agente ejecute la conducta con la intencin subjetiva respectiva.
18
Slo es posible su comisin mediante dolo directo, puesto que, se
requiere de un elemento subjetivo adicional en la realizacin de la
conducta, que va ms all de la sola intencin y conocimiento de que
se est cumpliendo con los supuestos tpicos de la figura.
Por su parte las circunstancias calificantes de este delito podran
darse tanto con dolo directo como con dolo eventual (411
quter).
19
337
337
2.3. CONSENTIMIENTO E ITER CRIMINIS
Consentimiento del sujeto pasivo:
Es irrelevante, puesto que aqu se contravienen intereses a nivel
colectivo junto con la libertad sexual de la vctima. El
consentimiento no puede mirarse como una situacin justificante.
Si las relaciones sexuales implican ejercicio de fuerza en contra
de la vctima, debe apreciarse un concurso de delitos entre la
trata de blancas y la violacin, segn corresponda (361ss CP).
Es posible tambin que se d un concurso entre el delito en
estudio y la figura del art. 368 del CP.
20
Iter criminis:
Al ser un delito de peligro, supone un adelantamiento de la barrera
de punibilidad, cuyo fundamento estribara en la cautela de
intereses superiores a la libertad sexual.
21
338
338
Esta figura es calificada como un delito de emprendimiento, aun
cuando, por la posibilidad de fraccin que admiten las acciones que lo
constituyen, fuera posible admitir una figura tentada o frustrada.
Adems, es considerado por algunos un delito permanente, pues no
se agota con la mera entrada de una persona al pas con miras de que
esta practique la prostitucin. Contina en el tiempo con la repeticin
del acto, aun cuando no la hubiere iniciado el agente al que se le
imputa el delito.
La consumacin de la figura persiste mientras se verifique la situacin
antijurdica. Esto es relevante en materia de prescripcin y autora del
delito.
22
2.4. PENALIDAD DE LA TRATA DE BLANCAS
CALIFICADA
Est regulada en el art. 411 quter:
El que mediante violencia, intimidacin, coaccin, engao, abuso
de poder, aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad o de
dependencia de la vctima, o la concesin o recepcin de pagos u
otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona
que tenga autoridad sobre otra capte, traslade, acoja o reciba
personas para que sean objeto de alguna forma de explotacin
sexual, incluyendo la pornografa, trabajos o servicios forzados,
servidumbre o esclavitud o prcticas anlogas a sta, o extraccin
de rganos.
23
339
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Se extiende la figura al caso en que el ofendido fuera un menor de
edad, aun cuando no se verificaren los supuestos ya expresados.
Acotacin:
La Ley 20.507 reform la regulacin respecto a esta materia,
ampliando el mbito de proteccin de la figura incluyendo ciertas
conductas que no se refieren a la trata de blancas propiamente tal,
sino que a prcticas tales como la esclavitud o la pornografa.
24
El delito de trata de blancas puede concebirse como una forma
particular de ataque contra la rectitud moral de los sujetos, en la
medida que se razone que existe una instrumentalizacin del ser
humano para la obtencin de ciertos objetivos de carcter mercantil.
25
340
340
Penalidad:
1) El Primer supuesto de trata de blancas agravada se prev la
reclusin mayor en sus grados mnimo a medio y una multa
de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
2) Si la vctima fuera un menor de edad, la pena contemplada es de
reclusin mayor en su grado medio y una multa de
cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
26
Respecto al art. 411 quter inc. final, debemos decir que es
redundante, ya que sanciona como autor al que realiza conductas
propias de la autora mediata (promover, facilitar o financiar la
ejecucin de las conductas en la norma descrita).
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341
341
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 20: OTROS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD
INDIVIDUAL DE LAS PERSONAS, SU LIBERTAD Y OTROS
DERECHOS CONSITTUCIONALES COMETIDOS POR
FUNCIONARIOS PBLICOS
1
A qu delitos se refiere?
Se refiere a aquellos cometidos por funcionarios pblicos que
atentan contra las garantas consagradas en la Constitucin en
favor de los ciudadanos.
2
342
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Sistematizacin:
1) Primer grupo: Aquellos que suponen un atentado en contra
() las garantas de la libertad y seguridad individual de
carcter formal, que en general se refieren a los requisitos
que la Constitucin y los Cdigos de Procedimiento
establecen para llevar a cabo una detencin (art. 149), para
decretar una incomunicacin o detener o arrestar en lugares
determinados (art. 150), para proceder contra personas que
gozan de fuero constitucional (art. 151), y para imponer
penas corporales o pecuniarias (arts. 152 a 153).
3
2) Otro grupo se constituye por aquellos delitos que
sancionan obstculos ilegales en ejercicio de ciertos
derechos que otorga la Constitucin:
Impedir una reunin (art. 158 N 3 CP),
Disolver o suspender una reunin (art. 158 N 3 CP),
Impedir la asistencia a una reunin (art. 158 N 4 CP);
La libertad de trabajo (art. 158 N 2 CP);
La libertad de expresin (art. 158 N 1 CP);
La libertad de desplazamiento dentro y fuera del territorio
nacional y el ejercicio del derecho a peticin (art. 158 N
4 CP).
Adems, se contemplan sanciones respecto a atentados
contra la inviolabilidad de la propiedad, como la
expropiacin ilegal (art. 158 N 6 CP), la privacin ilegal
de la propiedad industrial (art. 158 N 5), y las
exacciones ilegales (art. 157 CP).
4
343
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FACULTAD DE DERECHO
SEXTA SECCIN: DELITOS CONTRA LA
LIBERTAD EN RELACIN CON LA
INTIMIDAD
1
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 21: VIOLACIN DE MORADA
344
344
I. BIEN JURDICO
3
En el art. 144 CP. Sancionando a El que entrare en morada
ajena contra la voluntad de su morador.
Qu bienes se protegen por esta figura?
El inters que toda persona tiene en su intimidad, que le supone
el espacio fsico en el que se encuentra su morada; dicho de
otra forma, se protege el mbito domstico que la persona
quiere mantener para s de forma reservada.
4
345
345
Precisin:
El art. contempla una figura base (inc. 1) y una figura
agravada (inc. 2).
La pena contemplada para este delito es de reclusin menor
en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales, pero si se configurara la violencia o la
intimidacin la sancin se puede elevar hasta reclusin menor
en su grado medio, mientras que la multa puede elevarse hasta
quince unidades tributarias.
5
II. TIPO OBJETIVO
6
346
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Que se entiende por morada?
el lugar donde se tienen cama, vestidos, hogar, muebles, domicilio y
habitual residencia, que aunque pueda consistir en una simple habitacin
interior, debe tener resguardos que creen el espacio de intimidad a
proteger penalmente, pero no es necesario que estos resguardos sean los
mismos que se exigen en el delito de robo con fuerza en lugar habitado.
Tampoco es preciso que se trate de un edificio, y ni siquiera de un
inmueble, aunque es indispensable que este lugar tenga lmites que
representen un obstculo ms o menos efectivo para el acceso de terceros
al interior (Politoff/Matus/Ramirez).
7
Labatut, por su parte, sostiene que ste concepto debe extenderse a
aquellos lugares en los que se habita transitoriamente, de modo que
una habitacin de hotel podra considerarse como morada.
Pacheco, postula una interpretacin sistemtica del concepto, lo que
implicara entender el concepto de morada como equivalente al de
domicilio.
8
347
347
Las normas sobre violacin de morada no son aplicables a
los cafs, tabernas, posadas y dems casas pblicas, mientras no
estuvieran abiertas y no se usara violencia inmotivada (Art. 145
inc. 2).
Esto supone una ampliacin del concepto para efectos penales; algo
curioso, toda vez que los lugares que se han ejemplificado en esta
norma parecen haberse equiparado a las moradas, razonamiento que
no parece correcto, puesto que en estos lugares () la entrada no
puede impedirse, salvo que quien quiera hacerlo emplee violencia sin
razn que la justifique.
9
Que significa que la morada sea ajena?
Esta es una condicin normativa para la configuracin de esta
figura. Que se trate de una morada ajena no significa que el
habitador del lugar tenga el dominio sobre el inmueble, de modo
que la norma no protege al propietario, sino que al morador.
10
348
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Conducta sancionada:
El verbo rector de este delito consiste en entrar, concepto que
entendemos como () pasar de fuera adentro, esto es, cruzar
el lmite que separa la morada de los dems sitios, pblicos o
privados. Esto quiere decir trasponerlos ntegramente con el
cuerpo de la persona que entra, o al menos con la mayor parte
de l (Etcheberry).
La permanencia dentro de ste en contra de la voluntad del
morador no es sancionada (caso de quien se niega a irse cuando
se lo piden).
11
Elemento subjetivo por parte del morador
El ingreso realizado por el agente debe realizarse en contra de la
voluntad del morador, expresa o tcitamente. Adems no se
requiere que el morador se encuentre dentro de la morada para
que esta negativa se configure.
12
349
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III. FIGURA AGRAVADA
13
Segn el art. 144 inc. 2, se da en funcin de que, para su comisin, se
utilice violencia o intimidacin.
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Por violencia debe entenderse tanto la vis absoluta como la vis
compulsiva, de manera que sta se da por las vas de hecho que se
ejercen en la personas y en las cosas, como por la fuerza moral ejercida
en contra del morador.
Por intimidacin debe entenderse que se refiere al hecho de
amedrentar a aquellas personas que, de una forma u otra, se podran
oponer a la entrada del sujeto activo al recinto; sta debe darse por
medio de amenazas serias y verosmiles de un mal inminente.
15
IV. JUSTIFICANTE ESPECIAL
16
351
351
La comisin de este delito supone el ingreso que hace un tercero a la
morada de otro.
El art. 145 inc. 1 establece dos circunstancias que permitiran la
exclusin de la antijuridicidad de la accin emprendida, haciendo que
sta caiga fuera del mbito de la punibilidad.
17
1) Primer caso: El ingreso de un tercero, sin autorizacin de su morador, en
circunstancias en que el primero acta para evitar que se produzca un mal
grave a s mismo, a los moradores o un tercero. Se trata na especie de un
estado de necesidad especial.
2) Segundo caso: Ingreso que hace un tercero a morada ajena para
prestar auxilio a la humanidad o a la justicia. Se basa en principios de
solidaridad que rigen entre los miembros de una sociedad organizada
(Garrido).
18
352
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Cabe agregar una tercera circunstancia que autorizara el ingreso de
un tercero sin la autorizacin del morador, la cual se dara a travs de las
diversas hiptesis permitidas por la ley en los distintos cdigos de
procedimiento, tal sealan Politoff/Matus/Ramrez.
19
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 22: ALLANAMIENTO IRREGULAR
1
353
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En el art. 155 CP, sancionando a El empleado pblico que
abusando de su oficio, allanare un templo o la casa de cualquier
persona o hiciere registro en sus papeles, a no ser en los casos
y forma que prescriben las leyes.
2
El mismo que en el delito de violacin de domicilio, por lo cual
nos remitimos a ello.
Qu entendemos por allanamiento?
El ingreso en morada ajena invocando autoridad,
generalmente (pero no forzosamente) acompaado de un
registro o recorrido de los recintos que componen aqulla
(Etcheberry).
3
354
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Cul es la conducta prohibida?
Es idntica a la estudiada a propsito de la violacin de
domicilio, de manera que, lo que diferencia a uno de otro delito,
es la orden de la autoridad por la cual se realiza el ingreso a la
morada ajena.
4
Formas de comisin
Puede darse de dos formas distintas.
1) La primera es realizando un allanamiento en aquellos casos
que no se encuentran comprendidos por la autorizacin legal;
esto implica, abusos de naturaleza tanto jurisdiccional como
substancial, de manera que podra realizarse por un
funcionario que no tiene la competencia para decretar el
allanamiento ni una orden de la autoridad competente, o por
la omisin de requisitos sustantivos exigidos por la ley para la
orden de allanamiento.
2) La segunda forma de realizacin, se da en aquellos
allanamientos que se ejecutan sin las formalidades que la ley
impone para su realizacin.
5
355
355
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 23: VIOLACIN DE
CORRESPONDENCIA
1
I. BIEN JURDICO
2
356
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Se encuentra tipificado en el art. 146 y 156 CP.
El primer art. sanciona la apertura o registro de otra persona sin
su voluntad, mientras que el segundo castiga a aquellas
personas que siendo empleados en el Servicio de Correos y
Telgrafos que, haciendo uso de su autoridad, intercepten o
abran la correspondencia ajena o facilitaren a otro su apertura
o supresin.
3
Aumento de penas
Ambas normas, adems, contemplan un aumento en las
respectivas penas en aquellos casos en los cuales el autor del
delito divulgue o se aproveche de algn secreto
contenido en la comunicacin interceptada.
4
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Bien jurdico protegido
La libertad en un sentido progresivo, el respeto a la intimidad de
la persona en un aspecto espiritual, de la intromisin de
terceros que podran limitar la autodeterminacin del sujeto.
5
II. TIPO OBJETIVO
6
358
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Sujeto activo:
Slo puede ser un particular en el caso del art. 146; se debe
excluir, en todo caso, al cnyuge y al padre en cuanto a las
correspondencias del hijo, toda vez que stos quedan fuera de la
figura por sealarlo expresamente la ley.
En el caso del art. 156, slo puede ser el empleado del Servicio de
Correos u otro similar. La norma que deba aplicarse depender del
sujeto que ejecuta la conducta.
7
Sujeto pasivo
Puede ser cualquier persona, siempre y cuando este sea el dueo
de la correspondencia o papeles que se registran.
Respecto de la correspondencia que se intercepta, el sujeto pasivo
no es slo el destinatario de la correspondencia, sino tambin el
remitente de sta.
8
359
359
Objeto material
La correspondencia y los papeles de otro. Se refiere a toda
comunicacin dirigida a una persona determinada, por un medio
transmisible.
Se excluyen aquellas comunicaciones que son de carcter
verbal, como seran las conversaciones telefnicas o las
radiotransmisiones, a raz de los verbos rectores empleados por la
norma; aunque Garrido sostiene que () sin embargo la voz
"interceptar" puede aludir a cualquier otro medio de comunicacin
susceptible de ser interrumpido u obstruido.
La ley tambin sanciona la intercepcin y registro de
papeles. Se entiende por tales los documentos que contengan
comunicaciones dirigidas a determinadas personas, o copias de las
que stas hayan dirigido a otra, o en general, manifestaciones de
pensamiento fijadas en un medio transmisible y que no sean de
pblico conocimiento.
9
Conducta prohibida
Hace referencia a abrir la correspondencia o registrar documentos
de otra persona.
Una vez abierta la correspondencia que se ha recibido, sta pasa
a ser parte de los documentos de la persona, aun cuando se haya
vuelto a cerrar
10
360
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El delito, en cuanto a las correspondencias, se entiende consumado
por el slo hecho de abrirla. No sera necesario que el sujeto activo
del delito se apodere de sta o revise su contenido.
Se entiende por registro como examinar con mayor o menor
minuciosidad, en forma de poder enterarse de su contenido, los
papeles ajenos.
11
Por abrir una correspondencia, se da a entender, que la comisin de
esta figura se encuentra sujeta a que la correspondencia haya estado
cerrada, como que sta se encuentre al interior de un contenedor o
doblada sobre s misma, de tal forma que no fuera posible acceder a su
contenido sin que se deba romper o destruir el medio de resguardo.
Lo principal es el hecho que esta haya sido enviada de tal forma que
el contenido del mensaje no sea accesible a cualquier persona, junto
con la voluntad de quien enva la correspondencia en el sentido de no
desear que otro conozca del mensaje.
12
361
361
El art. 156, respecto de los empleados del Servicio de Correos,
sanciona la accin de interceptar, entendiendo por tal su retiro del
canal de circulacin que la lleva a su destino.
El tipo exige que la apertura o registro se realice sin autorizacin del
sujeto pasivo. Nos remitimos a lo ya dicho.
13
Respecto al aprovechamiento que hace el agente, se refiere cualquier
ventaja que ste pueda obtener por el conocimiento del secreto que se
descubri al violar la correspondencia o los papeles ajenos. No exige que
el aprovechamiento sea de ndole patrimonial.
El art. 156 tambin contiene una figura agravada del delito descrito en el
art. 146. La agravacin de la pena contenida en el artculo 146 sanciona
la accin con la pena de presidio menor en su grado medio, mientras
que la figura agravada del art. 156 con presidio menor en cualquiera de
sus grados; mayor pena justificada por el prevalimiento de la autoridad
de quien realiza esta conducta tpica.
14
362
362
III. FIGURAS AGRAVADAS Y
JUSTIFICANTE
15
El art. 146 del CP contiene una figura agravada la que se
configura por la divulgacin o aprovechamiento que el autor del
delito haga de los secretos que estuvieran contenidos en stas.
16
363
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Por secreto la RAE entiende cosa que cuidadosamente se mantiene
reservada y oculta, tambin se aplica otra definicin del mismo
diccionario que dice que es todo conocimiento que exclusivamente
alguien posee de la virtud o propiedades de una cosa o de un
procedimiento til en medicina o en otra ciencia, arte u oficio.
La divulgacin del secreto consistira en hacer partcipe de ste a otra
persona. No se exige que la divulgacin del secreto se haga al pblico
general, de modo que bastando que el secreto se divulgara a una sola
persona, sin importar que a esta se le exigiera mantener la
confidencialidad al respecto.
17
Causal de justificacin especfica
Art. 146, inc. 1 y 2. Puede darse en razn de dos hechos separados:
1) Primero, que entre el sujeto activo y pasivo del delito exista una
relacin de cnyuges o de padre o tutor legal, caso en el cual no
sera punible la apertura de la correspondencia o el registro de
los papeles;
2) La segunda hiptesis de esta justificacin se da por efecto de
cualquier disposicin legal o reglamentaria, que otorgue
facultades a determinadas personas para registrar los papeles o
correspondencia de una persona.
18
364
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Autora y participacin
El art. 156 castiga con la pena del autor de la violacin de
correspondencia al empleado pblico que participa en la violacin
hecha por un tercero, facilitndole la apertura o supresin de la
correspondencia violada.
19
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 24: VIOLACIN DE LA
PRIVACIDAD
1
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I. TIPIFICACIN
2
Se encuentra tipificado en el art. 161 A y B del Cdigo
Penal.
3
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II. BIEN JURDICO
4
La privacidad y la intimidad de las personas, entendindola
como aquel mbito espiritual que el sujeto pasivo de este delito
desea mantener reservado, excluyendo as la intromisin de
terceros en dicho mbito.
Se tratara de un sector privado que se le reconoce a todo ser
humano, conocido tambin como intimidad individual y familiar.
5
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Precisin
Debe atenderse especialmente al el lugar en que se efectu la
comunicacin y el contenido de la misma.
As una conversacin de ndole privada que se efecta en un
lugar pblico, no podra considerarse protegida por el art. 161
A, porque no se ha dado dentro del mbito de la intimidad que
se requiere para la configuracin del delito; lo mismo en
aquellos casos en que la conversacin se da en un lugar
privado, pero su contenido es pblico.
6
Que pasa si de hecho se intervienen las comunicaciones no
cubiertas por este tipo penal?
Podran ser aplicables las reglas establecidas en el art. 36 B) de
la Ley General de Comunicaciones, la cual sanciona la
interferencia, intercepcin o interrupcin maliciosa de un
servicio de telecomunicaciones, puesto que dicha norma no
seala una determinada calidad con la que deba cumplir el
contenido o el lugar de la comunicacin.
La proteccin, sin embargo, slo se aplicara a las
comunicaciones que han sido obtenidas mediante la
manipulacin de telecomunicaciones, por lo que la informacin
que se recoge de una conversacin presencial no podra
incluirse en la referida disposicin.
7
368
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III. TIPO OBJETIVO
8
3.1. CONDUCTA PROHIBIDA
El Cdigo sanciona diferentes comportamientos, los cuales, como
comn denominador, tienen los elementos del lugar en que estas
se efectan y la capacidad de almacenar de manera fsica o
electrnica aquellas comunicaciones que se han obtenido de
manera clandestina.
9
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1) Interceptar:
Ha de entenderse como obstruir un canal de comunicacin, evitar
que ste se concrete como tal, obstaculizarlo o imponerse de su
contenido (Garrido).
Para Politoff/Matus/Ramrez una interceptacin, al menos en el caso de
las conversaciones telefnicas, debe ser entendida como el ingreso de
un tercero externo a la conversacin con el objetivo de conocer el
contenido de ella sin el consentimiento de quien emite y quien recibe el
mensaje.
Aunque de acuerdo a su uso diccionario, significara tambin una
interrupcin de una va de comunicacin, () por lo que la conducta
puede consistir en evitar que una conversacin telefnica se lleve a
cabo o en interrumpirla.
10
2) Captar:
Implica recibir, recoger sonidos, imgenes, ondas, emisiones
radiodifundidas.
Para Etcheberry, se entiende como "escuchar clandestinamente. Esto,
mediante cualquier medio que sea idneo para ello.
Para Politoff/Matus/Ramrez, en estos casos, podra ocurrir que una
persona captara una conversacin cuyo contenido se pretenda
mantener oculto por accidente. Para ellos slo si hubiera actuado de
manera dolosa su actuar quedara incluido dentro del tipo penal.
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3) Grabar:
La accin de fijar por medios generalmente electrnicos el
contenido de las comunicaciones en cintas magnetofnicas
La accin de grabar necesita de una voluntad especfica, a diferencia
de la interceptacin o la captacin, no se podra suponer una grabacin
involuntaria.
12
4) Reproducir:
El acto de escuchar o dar a conocer lo grabado, por esos mismos
medios (Etcheberry).
13
371
371
5) Conversacin:
Cualquier forma de comunicar un contenido intelectual que se
lleva a cabo directamente entre personas sin necesidad de
recurrir a un medio o va para que esta llegue a su interlocutor
Estas comunicaciones y conversaciones siempre deben tener una
naturaleza privada, es decir, aquellas donde el conocimiento del
contenido de las mismas est bajo control de quien emite la
comunicacin o conversacin, por cuanto ataen a aspectos
reservados de su vida o la de sus ms prximos.
14
El trmino privado no se refiere a la soberana de la persona para
escoger al receptor de la comunicacin, sentido que es empleado por
la Constitucin, sino que atiende a la naturaleza del dilogo o
comunicado.
La naturaleza privada de la comunicacin se constituye como un
elemento normativo del tipo, cuya precisin deber ser
determinada por el juez que conoce el delito en consideracin con la
valoracin que la sociedad de a ciertas materias.
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372
372
6) Difusin de comunicaciones
Art. 161 A.
Se entiende por tal dar a conocer a una o ms personas el
contenido de la comunicacin.
Si la informacin que se pretende difundir se torna de conocimiento
pblico, no podra apreciarse el delito.
16
Medios comisivos
Puede llevarse a cabo la conducta por cualquier medio, de modo
que cualquier intervencin de un tercero en una comunicacin o
conversacin sin la voluntad del emisor o receptor, que le permita
realizar alguna de las conductas sealadas, bastara para la
configuracin del delito.
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373
Cmo se trata el caso del tercero que levanta una extensin
del telfono mientras se mantiene una conversacin privada?
Hay que distinguir:
1) Si el sujeto que levanta la extensin lo hace sin saber que se
est desarrollando una conversacin, la conducta no se
sanciona.
2) El que, sabiendo de la conversacin ajena y queriendo tomar
conocimiento de su contenido, levanta la extensin. Aqu hay
que distinguir si saba del carcter privado de la comunicacin.
En el caso en que el tercero no supiera del carcter privado de
la conversacin, hay que hacer una nueva distincin; si al
percatarse de la naturaleza privada del contenido cesa en su
accin, no se configurara el delito, mientras que si contina se
deber sancionar por el artculo en estudio.
18
3.2. LUGAR DONDE SE DA LA COMUNICACIN
El art. 161 A exige un recinto privado o de no libre acceso
al pblico.
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374
Por recinto privado, debe comprenderse
cualquier espacio fsico con los resguardos necesarios que dificulten el
ingreso de terceros, siendo lo que identifica a todos ellos la facultad del
sujeto pasivo de excluir a otras personas del lugar.
Este concepto es ms amplio que el de morada al que nos referamos
en la violacin de domicilio, puesto que no se requiere que el sujeto
pasivo more en el lugar, por lo que cabra incluir, a juicio de algunos
autores, las oficinas de profesionales o las habitaciones de los hoteles.
No se requiere que el recinto privado sea un inmueble.
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Recintos de no libre acceso al pblico, son:
aquellos lugares que no pueden comprenderse dentro de los lugares
privados, pero que no admiten un acceso indiscriminado sino que slo de
algunas personas que se encuentran autorizadas para ello.
Por ejemplo, las unidades de cuidado intensivo en los hospitales o los
sectores reservados dentro de un restaurante.
21
375
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3.3. LA FALTA DE CONSENTIMIENTO DEL AFECTADO
La conducta prohibida debe realizarse sin la autorizacin del
afectado, siendo necesario que ste no hubiera consentido en la
violacin que se produce a su privacidad.
El consentimiento que se debe prestar para que se excluyera la
responsabilidad penal del sujeto activo debe ser dada de manera
expresa; slo una vez dado este consentimiento la conducta se
volvera atpica.
22
Si participaran ms de una personas, en esta situacin se ha
entendido que la autorizacin debe ser dada por todos los participantes.
Se ha discutido el valor del consentimiento del afectado dado en el marco
de un contrato laboral por medio de una clusula que autoriza a su
empleador para que ste intervenga sus conversaciones dentro del lugar
de trabajo.
23
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Una parte de la doctrina considera que, a pesar de que en principio la
comunicacin perdera su naturaleza privada debido al consentimiento
prestado, no sera lcito permitir que ste se prestara para intervenciones
arbitrarias por parte de un tercero, puesto que significara una renuncia
total al derecho a intimidad.
24
Por ltimo Politoff/Matus/Ramrez consideran que se debe hacer una
distincin:
1) Si lo que se busca mediante la intervencin es imponerse de
comunicaciones en general. No parecera merecer un gran reproche, toda
vez que este comportamiento se podra dar por razones justificadas como
evitar el espionaje industrial, teniendo siempre en cuenta que nunca se
debera prestar para abusos por parte del empleador, situacin que debera
sancionarse adecuadamente.
2) Conocer detalles de la vida de la persona que se vigila. El objetivo no
podra justificarse en motivos de necesidad o seguridad de la empresa o
negocio, por lo que no podra drsele eficacia a una clusula contractual de
esta ndole.
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FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 25: DELITOS CONTRA LA
LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE CULTO
1
I. GENERALIDADES
2
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La Constitucin en su art. 19 N 6, consagra la libertad de conciencia
y culto expresando que:
La Constitucin asegura a todas las personas () La libertad de
conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el libre ejercicio
de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas
costumbres o al orden pblico.
As, se garantizara la proteccin a la libertad de las personas para
seguir y profesar una creencia religiosa junto con la realizacin de
todas las prcticas que ello implica o, al contrario, no profesar
ninguna.
3
II. IMPEDIMENTO VIOLENTO
4
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Dnde est tipificado ?
En el art. 138 CP.
Sanciona a todo el que por medio de violencia o amenazas
hubiere impedido a uno o ms individuos el ejercicio de un culto
permitido en la Repblica.
5
Cul es la conducta prohibida?
El hecho de impedir, lo que debe entenderse como imposibilitar
el ejercicio de un culto o, al menos, hacerlo difcil en extremo.
La sancin es la de reclusin menor en su grado mnimo.
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Medios de comisin
Las violencias, entendiendo como tales la fuerza fsica ejercida en
contra del sujeto pasivo, o las amenazas, que se refiere a la
fuerza moral.
1) Respecto de las violencias, si producto de stas se causaren
lesiones leves o menos graves, stas se veran absorbidas por
el delito en estudio, pero si stas tuvieran el carcter de
simplemente graves o graves gravsimas se debe resolver por
las reglas del concurso ideal.
2) En cuanto a las amenazas, se deben entender consumidas
por el artculo 138.
7
El impedimento al ejercicio del culto se puede lograr haciendo
imposible la celebracin de carcter religiosa que se pretende realizar
o, tambin, impidiendo a una persona en concreto tomar parte de
ella.
Se excluye la situacin en que una persona obliga a otra a participar
del acto de culto, por lo que dicha conducta deber tratarse como una
lesin, amenaza o coaccin a su libertad segn corresponda.
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III. PERTURBACIN TUMULTARIA
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Art. 139 N 1 CP.
Impone la pena de reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis a
diez unidades tributarias mensuales a aquel que con tumulto o desorden
hubieren impedido, retardado o interrumpido el ejercicio de un culto que
se practicaba en lugar destinado a l o que sirve habitualmente para
celebrarlo, o en las ceremonias pblicas de ese mismo culto.
Es un delito de hiptesis mltiple, se refiere al impedimento, retardo o
interrupcin de la prctica religiosa.
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Sobre el impedimento se aplica lo dicho antes.
Por retardo debe entenderse provocar que el inicio de la celebracin sea
tardo respecto del da y hora sealados para su comienzo.
Por interrupcin se refiere a causar que el acto iniciado deba
suspenderse, sin que tenga importancia si existe posibilidad de
reanudarlo o no.
11
Medios comisivos
El artculo se refiere a un tumulto o desorden, que pueden consistir
en cualquier accin que haga imposible el desenvolvimiento de la
celebracin del culto, como sera causar ruidos molestos.
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Segn Garrido, se entiende por:
Tumulto: Supone una multiplicidad de personas, multitud, que
provoca alborotos.
Desorden: Comprende el uso de medios o sistemas que pueden
llevar a cabo una o varias personas- dirigidos a entorpecer
gravemente el ejercicio del culto, como gritos, ruidos o molestias de
cierta intensidad y frecuencia.
13
IV. ULTRAJE A LOS OBJETOS DE
CULTO
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Art. 139 N2 CP.
Sanciona a aquellas personas que con acciones, palabras o amenazas
ultrajaren objetos de un culto, sea en los lugares destinados a l o que
sirven habitualmente para su ejercicio, sea en las ceremonias pblicas de
ese mismo culto.
La conducta sancionada se refiere a ultrajar el objeto de culto, lo cual
significa la manifestacin del menosprecio, burla o falta grave hacia las
personas que se sirven de dicho objeto.
Puede darse tanto por medio de palabras, acciones o amenazas, pero
restringido a determinados lugares y ocasiones.
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Qu se entiende por objeto de culto?
Las cosas corporales que, dentro de un ritual religioso determinado,
tienen un valor simblico o ceremonial ms a all de su simple
materialidad.
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Si la accin por la cual se realiza el ultraje consiste en el deterioro o
destruccin del objeto, la figura en estudio debe aplicarse con preferencia
al delito de daos, que es una figura subsidiaria.
Pero, si fueran aplicables las figuras de incendio o estragos se soluciona
mediante las reglas del concurso ideal.
17
V. ULTRAJE A MINISTRO DE UN
CULTO
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Art. 139 N3 CP.
Sanciona a los que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren al
ministro de un culto en el ejercicio de su ministerio.
La conducta prohibida es la de ultrajar, que debe entenderse de la
misma forma que la ya sealada.
El ultraje, debe dirigirse en contra de la persona del ministro del culto,
que debe encontrarse actualmente al servicio de ste y constituirse como
representacin externa de la fe profesada.
19
Por ministro se entiende a aquella persona que est dedicada al servicio
del mismo y que en las ceremonias pblicas o reuniones de los fieles
dirige a stos y los representa ante la divinidad o a sta ante aqullos.
Supuestos en que la injuria se ha realizado por medio de una
accin (art. 140). Se utiliza la expresin poniendo manos violentas
sobre la persona del ministro, entendiendo por tal cualquier tipo de
golpe que se le propine al sujeto.
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Se establecen distintas penas para distintas hiptesis.
1) Si los golpes no hubieren provocado lesin alguna, o slo
lesiones leves, el hecho se sanciona con la pena de reclusin menor
en sus grados mnimo a medio y multa de seis a diez unidades
2) Si se provocaran lesiones menos graves, la pena aumenta a
presidio menor en su grado medio.
3) Si se provocaren lesiones simplemente graves, presidio menor en
su grado mximo.
21
4) En el caso de las lesiones graves gravsimas, presidio mayor en
su grado medio y si de la accin resultara la muerte del ministro,
presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo.
5) Respecto de las lesiones menos graves, que no sera procedente
aplicar la figura agravante del art. 401 del CP, referida a las lesiones
que se provocan contra los sacerdotes.
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Para que sea aplicable la figura, se requiere que el ataque haya sido
realizado como forma de demostrar el odio por el culto, de forma de
impedir el ejercicio del mismo.
Si sta fuera la motivacin del autor del delito, se aplicarn las sanciones
sealadas en el art. 140, tanto si el hecho fue cometido con dolo directo
o eventual como si hubiera sido cometido con culpa.
23
Si no tuviera dicha motivacin, se debern aplicar las reglas comunes
relativas a las lesiones o al homicidio segn sea el caso, aun cuando la
vctima se encontrara ejerciendo su ministerio. La calidad del ministro de
un culto deber ser considerado para los efectos de la agravante del art.
401 del Cdigo o para la aplicacin de las agravantes genricas del art.
12.
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Si aun cuando el ataque se d en razn del menosprecio hacia el
culto, se dan los supuestos para la configuracin del delito de
parricidio, se aplica el art. 390 del CP, de otra forma significara un
beneficio irracional en favor del autor del delito.
25
FACULTAD DE DERECHO
SPTIMA SECCIN: DELITOS CONTRA LA
LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL Y LA
HONESTIDAD
1
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FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 26: DELITO DE VIOLACIN
2
I.BIEN JURDICO: LIBERTAD, INDEMNIDAD
SEXUAL Y LA HONESTIDAD
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Estamos ante un grupo de delitos.
Se protege la libertad sexual, entendida como aquella libertad que
permite a una persona autodeterminarse en el mbito de su
sexualidad, sin que se sufran abusos o coacciones por parte de
terceros. Este inters no es el protegido por aquellos delitos que se
ejecutan en contra de los menores de edad, especialmente los
impberes, sino que la indemnidad sexual.
4
En los delitos contra los pberes (menor de 18 y mayor de 14), lo
que se protege es la honestidad, definida como
() facultad individual de manifestar el impulso sexual dentro
de los moldes de comedimiento que impongan las valoraciones
dominantes.
Esto no se aplica para los delitos de violacin y los abusos sexuales
con violencia o intimidacin, que efectivamente protegen la libertad
sexual de la vctima.
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392
392
Hay una modificacin importante el 14 de enero de 2004 (Ley N
19.927), que incorpor diversos elementos referentes a los delitos
sexuales contra los menores de edad y la pornografa infantil.
Existan muchas regulaciones en leyes especiales, y esta ley viene a
corregir esto.
6
Primera modificacin
El art. 366 quter incluy a su inciso primero la circunstancia
de haber hecho presenciar a un menor material de ndole
pornogrfica. Tambin el art. 366 quinquies, que sanciona la
produccin de material pornogrfico que incluya la participacin
de menores, as como su adquisicin y almacenamiento.
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Otra modificacin importante
La Ley N 19.927 elev la edad, en que se comprende como
vlido el consentimiento sexual, a los catorce aos, y separ el
tratamiento de los delitos de abusos sexuales (art. 365 bis, que
sanciona la introduccin de objetos y animales).
La ley tambin hizo punible todo el proceso que comprende la
conducta de promocin y facilitacin de la prostitucin
infantil, sancionando la simple promocin y facilitacin,
quedando los hechos que corresponden a la habitualidad, el
abuso de autoridad y el abuso de confianza, como figuras
agravadas del delito e incorporando el engao a los supuestos
para configuracin del estupro.
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Se estableci sancin para el sujeto que consiguiere
servicios sexuales de un menor pber a cambio de
prestaciones de cualquier naturaleza, y se cre la pena de
inhabilitacin absoluta temporal para ejercer un trabajo de
cualquier tipo en el mbito educacional, as como el cierre del
establecimiento o local de comercio, liberando tambin el acceso
al Registro Nacional de Condenas para adquirir la informacin
necesaria respecto de si alguien hubiera sido sancionado con
esta pena.
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Otra modificacin
La Ley N 19.927 introduce en el art.369 del CP, una norma de
carcter procesal, autorizando la intervencin de las
telecomunicaciones y otros medios tecnolgicos, la utilizacin de
agentes encubiertos y la figura de la entrega vigilada, en
relacin a los arts. 366 quinquies, 367 ter, 374 bis inciso
primero y 374 ter.
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II. TIPIFICACIN
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Dnde est tipificada?
En los arts. 361 y 362 del CP (violacin propia e impropia
respectivamente).
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La violacin no se constituye como un acto penalmente
reprochable por la realizacin de la actividad sexual por s misma,
sino por realizarse en contra de la voluntad de la vctima.
Se pretende sancionar el uso de la fuerza tanto fsica como moral,
de manera que se lesiona la capacidad de autodeterminacin del
sujeto pasivo.
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396
Esto no es aplicable a todas las circunstancias descritas por el
art. 361, ya que las circunstancias N 2 y 3 llevan como presupuesto el
hecho que la vctima no puede ejercer dicha libertad, casos en que el
bien jurdico protegido sera la indemnidad sexual, es decir, la
seguridad de la persona en cuanto es un presupuesto de la libertad
para autodeterminarse sexualmente. Este mismo bien jurdico es el
que se prefiere en el delito de violacin impropia contenido en el art.
362.
La honestidad tambin aparece como un bien jurdico merecedor de
proteccin, ya que se estara aprovechando de la corta edad de la
vctima, en el caso del artculo 362, o de la enajenacin mental de
esta.
14
III. VIOLACIN PROPIA
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Dnde est sancionado?
En el art. 361 del CP, que sanciona a el que accede carnalmente,
por va vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce aos,
en circunstancias en que esta accin se realiza con violencia o
intimidacin, aprovechndose de la prdida de sentido o incapacidad
de defenderse de la vctima, o abusando de la enajenacin o
trastorno mental de sta.
La pena asignada a este delito es de presidio mayor en su grado
mnimo a medio.
16
3.1. SUJETOS
Sujeto Activo
Respecto al sujeto activo, hay una discusin: Un sector, entre
los que se encuentra a Carnevali, estima que cualquier persona
puede constituirse como autor de este delito, puesto que,
teniendo en consideracin el bien jurdico protegido, se debera
sancionar toda accin que se dirija a la realizacin del acto sexual
no consentido por una de las partes, sin que tuviera verdadera
relevancia si el autor es el penetrador o el penetrado carnalmente.
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Politoff/Matus/Ramrez consideran que slo podra ser sujeto activo
de este delito un hombre, toda vez que el tipo sanciona el acceso
carnal.
Aun cuando reconocen que la nocin del bien jurdico protegido debe
tenerse presente al momento de interpretar una norma, slo podran
tenerse en consideracin al momento de la determinacin del sentido
de un elemento del tipo; de esta manera, una interpretacin
extensiva del sujeto activo importara una transgresin a las reglas
generales de interpretacin legal, as como un quebrantamiento de la
prohibicin de la analoga.
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Sujeto Pasivo
Hay consenso en que puede ser cualquier persona, independiente
del gnero, siempre y cuando sea mayor de catorce aos.
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3.2. CONDUCTA SANCIONADA
Cul es la conducta sancionada?
El acceso carnal carnalmente, ya sea por la va vaginal, anal o
bucal, solucionando los problemas de interpretacin que haba en
la antigua disposicin, el cual slo hablaba de yacer.
Todas las formas de comisin se entienden equiparadas en su
reprochabilidad; equiparacin que puede ser problemtica en el
mbito penolgico y valrico (Guzmn Dlbara lo trata).
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Por acceso carnal debe entenderse solamente acceso del pene,
excluyndose la posibilidad de introduccin de otro tipo de objetos, casos
en los cuales de lo que cabe hablar es de abusos sexuales.
La penetracin debe realizarse sin que la vctima preste su
consentimiento, de lo contrario la conducta es atpica, aun
concurriendo las circunstancias de los numerales 1, 2 y 3.
Las circunstancias que el artculo requiere para que se d una violacin
deben concurrir junto con el acceso carnal.
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400
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3.2.1. Fuerza o Intimidacin
Fuerza
Aquella violencia fsica que se ejerce sobre la vctima y que tuerce
la voluntad de sta, de modo tal que no pueda hacer ejercicio de
su voluntad.
Contra quin debe dirigirse para ser considerada fuerza a
estos efectos?
Contra de la vctima de la violacin, por lo que si sta se ejerce
sobre otra persona o sobre cosas que tengan la capacidad de
influenciar en la voluntad de la vctima, as como sobre los
resguardos de sta, debe ser considerada como una intimidacin.
22
No se requiere que la fuerza ejercida por parte del sujeto activo, ni la
resistencia de la vctima, se den durante todo el desarrollo del delito, sino
que basta con que esta se verifique y sea manifiesta.
La intensidad de la resistencia del sujeto pasivo no tiene inters al
momento de la determinacin de los supuestos fcticos del delito. Slo
cobrar relevancia al momento de considerarlo como un elemento de
prueba.
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401
Quin puede ejercer la violencia fsica?
Tanto quien realiza el acto de la violacin (quin accede
carnalmente), como un tercero.
En este caso el sujeto que ejerci la violencia debera ser sancionado
como un autor cooperador (art. 15 N 3 del CP).
Es necesario precisar que la fuerza que, inevitablemente, conlleva el acto
sexual no puede ser considerada como una circunstancia que configure el
delito, por lo que debe tratarse de violencias fsicas adicionales a sta.
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Intimidacin
Se refiere a la violencia moral o a la amenaza grave producto de la
cual se logra llevar a cabo la conducta sancionada por el tipo.
Segn Etcheberry, el mal que compone la intimidacin debe tratarse
de un dao fsico inminente, que puede recaer en la persona de la
vctima o en algn tercero, en condiciones que el peligro de dao
sobre ste logre remover la voluntad del sujeto pasivo, de modo que
se produzca realmente una intimidacin.
Las amenazas a las que se refiere este artculo son distintas de
aquellas que se contemplan en los arts. 296 y 297, toda vez que,
adems de ser serias y verosmiles, deben tambin ser graves e
inmediatas.
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402
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Respecto a la seriedad y la verosimilitud:
Se aplica todo lo dicho a propsito del delito de amenazas.
En todo caso, que la sola peticin de carcter sexual no puede ser
constitutivo de intimidacin, a menos que se acompae con la
promesa de un mal futuro en caso de que la vctima se rehusare.
Qu significa que la amenaza sea grave?
Solo podra considerarse apto para ser una intimidacin la amenaza
de un delito que atente contra la seguridad e integridad fsica de la
vctima, o de otro sujeto con el cual sta tenga relaciones de
parentesco o afectividad.
26
Respecto a la fuerza ejercida en contra de las cosas que suponen
un resguardo para la vctima que se pretende violar puede ser
entendida como una amenaza grave, por lo que se tratara como una
intimidacin.
Que la amenaza sea inmediata supone el carcter actual o inminente
del mal con que se amenaza, el que debe ser dirigido a personas
presentes (la vctima o terceros relacionados con ella) y de la exigencia
sexual de que se trata.
Si no concurre alguno de stos elementos, el delito que se configurara
sera el de amenazas de los arts. 296 y 297 del CP, dependiendo si el mal
con el que se amedrenta es o no constitutivo o no de delito.
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Puede intimidarse sin efectuar una amenaza?
Rodrguez Collao piensa que no puede sostenerse que las
intimidaciones puedan darse exclusivamente por medio de una
amenaza, puesto que se tratara de un elemento que es
esencialmente subjetivo.
As, la alteracin del nimo podra darse por otros factores, como
seran las experiencias traumticas vividas anteriormente o la mera
presencia del sujeto que pretende violarla.
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Politoff/Matus/Ramrez, no estn de acuerdo toda vez que una
intimidacin implica tanto un elemento objetivo (que causa el
miedo que manipula la voluntad del ofendido) como un elemento
subjetivo (el miedo provocado).
Reconocen que la intimidacin no puede entenderse prescindiendo
de la vctima, pero postulan que no es posible que quede sujeto
nicamente a la percepcin valorativa de sta, pues requieren de
actos que representen un peligro real para sus intereses.
Agregan los autores que la ley no exige que la amenaza se haga
de manera expresa o verbal, sino que bastara con la realizacin de
actos que den a entender claramente la gravedad e inminencia del
mal con el que se amenaza.
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3.2.2. Privacin de sentido o incapacidad de oponerse
El art. 361 N 2 contempla aquella circunstancia donde el sujeto
activo acta con aprovechamiento de la privacin de sentido o de la
incapacidad de oponerse de la vctima.
La incapacidad de oposicin puede entender tanto como una
resistencia fsica como una imposibilidad psicolgica o subjetiva del
sujeto pasivo para defenderse. La ley N 20.480 modific la redaccin
de esta hiptesis, sustituyendo la frase para oponer resistencia, que
la doctrina entenda como una resistencia fsica, por la frase para
oponerse, lo que permite una interpretacin amplia de la norma.
30
Se realza el elemento consistente en la carencia de consentimiento en el
contexto del ilcito de violacin, lo que permite incorporar situaciones que
antes slo estaban recogidas por la jurisprudencia, como el caso del
sndrome de acomodacin en el abuso sexual.
Adems, es necesario que el autor del delito acte abusando o
aprovechndose de esta situacin.
31
405
405
Se entiende por abuso el aprovechamiento de la ausencia de
consentimiento por parte del sujeto pasivo, en referencia a la ejecucin
del acto del coito, sin considerarse que el acceso no fuese impedido por
medios fsicos.
Lo que determina la configuracin de esta hiptesis es que la persona se
oponga a que se ejecute el acto sexual, aun cuando no se aplicara una
fuerza superior a la requerida para su ejecucin.
32
3.2.3. Abuso de la enajenacin o trastorno mental de
la vctima
Esta condicin exige que el autor haya abusado de una circunstancia
especial de la vctima con el objetivo de obtener el consentimiento para
realizar el acto sexual, hecho que diferenciara a esta circunstancia del
hecho que la vctima est privada de sentido.
El hecho que se acte con el propsito de obtener el consentimiento de
la vctima es central, toda vez que si no se reconociera as, debera
entenderse que aquellas personas que sufren enfermedades de orden
psquico no podran mantener relaciones sexuales sin que se
constituyera una violacin.
33
406
406
El abuso supone que el autor tiene conocimiento previo de sta y se
vale de la misma para la realizacin de la conducta sancionada por el
tipo penal.
No habra una violacin cuando el autor acta sin saber que su vctima
padece de un trastorno mental o cuando no se ha valido de ste, toda
vez que no habra abuso por su parte.
No podra haber un abuso de la enajenacin o trastorno mental en
aquellos casos en que tanto el sujeto pasivo como el activo padecen del
mismo trastorno, pues el ltimo no se estara aprovechando de esta
circunstancia.
34
Por ltimo, la enajenacin o trastorno mental que padece la vctima debe
ser de tal entidad que prive a la vctima del entendimiento necesario para
comprender en su cabalidad el acto sexual.
Debe entenderse que se trata de un estado que puede ser tanto temporal
como permanente y que supera en su gravedad a la anomala o
perturbacin mental a la que hace referencia el art. 363 N 1.
No toda enfermedad psquica que se sufra bastar para que se d esta
circunstancia tipica (no tiene conocimiento de la significancia del acto
como actividad corporal y en su dimensin reproductiva) y siempre que
haya existido abuso de sta por parte del violador.
35
407
407
3.3. TIPO SUBJETIVO
El delito de violacin propia, normalmente, exige que la accin se
lleve a cabo teniendo el autor del delito plena conciencia de sus actos y
queriendo efectuar el acceso carnal, de modo que se entiende que ste
debe realizarse con dolo directo.
La doctrina, sin embargo, ha admitido la posibilidad de actuar en
desconocimiento de las circunstancias particulares de la vctima, de
modo que se admitira tambin el dolo eventual en la comisin de
este delito.
La culpa, al contrario, queda descartada de plano.
36
3.4. ITER CRIMINIS
Es un delito de mera actividad, por lo que excluye la posibilidad que
este se sancione como frustrado, slo se admite su castigo en las
etapas de consumacin o tentativa.
Habr tentativa en aquellos casos en que el autor del delito se ha
conducido de tal manera que, objetivamente, no queden dudas de la
intencin y la inminencia del peligro que corre la vctima de que se
realice el acceso carnal no consentido. Esta observacin deber ser
realizada () segn la apreciacin de un tercero imparcial situado ex
ante, con arreglo a la experiencia comn (Politoff/Matus/Ramrez).
37
408
408
Debe entenderse consumada desde el momento en que se ha
comenzado la ejecucin de la penetracin.
Carece de relevancia jurdico-penal si el hecho ha finalizado de la manera
en que el autor se lo haba representado o el nmero de veces que se
efectu la penetracin, mientras se haya efectuado dentro de un mismo
contexto de violencia o intimidacin o en un mismo perodo temporal,
tratndose de menores.
Si bien estas circunstancias no son relevantes para la configuracin del
delito, stas debern ser consideradas igualmente al momento de
determinar la pena, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 69 del CP.
38
3.5. AUTORA Y PARTICIPACIN
En principio, no permite supuestos de autora mediata, por lo que la
situacin de la persona que paga a otra para que cometa una violacin,
como sealan, debe ser tratada y sancionada como un autor inductor,
puesto que no tiene dominio sobre el hecho.
En el caso de la complicidad y la participacin, como autor
cooperador en el delito de violacin propia, la doctrina ha entendido
que existen supuestos en que se podra sancionar como autor a aqul
que no podra realizar el acceso carnal. Ej. el caso de una mujer que,
por medio de la aplicacin de fuerza, consigue que otra persona viole
al sujeto pasivo.
39
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409
3.6. CONCURSOS
Se pueden dar distintos problemas con otras figuras tpicas, siendo los
principales los que se dan con otros atentados de orden sexual, con
otros delitos como las coacciones y amenazas y, finalmente, la
concurrencia de las distintas circunstancias contenidas en el art. 361
entre s o con las sealadas en el art. 362 del CP.
40
Primera problemtica
Pensemos en una mujer que, bajo engao, consiente en el estupro
pero luego se arrepiente, siendo violada.
En este caso se entiende que la figura de la violacin contendra al
estupro, as como con otras figuras que representan atentados
contra la autodeterminacin sexual de la mujer, toda vez que el
delito de violacin consumado conlleva una pena superior.
Respecto de la violacin tentada es diferente, en aquellos casos en
que otro delito sexual la ha precedido, toda vez que la tentativa de
violacin podra tener una penalidad menor, como se sealaba
anteriormente.
41
410
410
En esta situacin se debe apreciar un concurso aparente por
alternatividad, segn el cual se debera aplicar el delito con la
sancin ms alta, ya que de otra forma se estara quebrantando el
principio del non bis in idem, cuando se aplica la pena por ambos
delitos, o se estara beneficiando irracionalmente al violador.
42
Segundo grupo de problemas
El criterio que debe es el mismo.
La penalidad superior de la figura de la violacin absorbera la pena
de otros delitos como las coacciones, amenazas, privaciones de
libertad o lesiones leves o menos graves que no supongan una
incapacidad menor a siete das ni superior a quince, cuando estos
delitos se hubieran utilizado como medio de comisin para llevar a
cabo la violacin.
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411
411
La situacin cambia cuando, producto de la fuerza que emple el autor
en el delito, la vctima muere, pues deber sancionarse de acuerdo a lo
prescrito en el art. 372 bis del CP.
Si las lesiones producidas fueran graves o menos graves, de manera que
supongan una incapacidad que supere los quince o veinte das, se deber
proceder a un concurso ideal, regulado en el art. 75 del Cdigo.
44
ltima situacin
Cuando concurren ms de una de las circunstancias del art. 361
entre s o junto con las del art. 362 CP la solucin se tratara de un
tipo mixto alternativo. No tendra relevancia si aparecen ms de uno
de los supuestos del artculo 361 o del art. 362, toda vez que se
tiene como un nico delito.
45
412
412
IV. VIOLACIN IMPROPIA
46
Se sanciona en el art. 362 del CP: El que accediere
carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor
de catorce aos, ser castigado con presidio mayor en cualquiera
de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las
enumeradas en el artculo anterior.
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413
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Se trata de una figura agravada que sanciona el acceso carnal en
aquellos casos en que la vctima es un menor de catorce aos.
La redaccin de esta figura supondra un problema, toda vez que no
estipula si los catorce aos deben estar cumplidos o no, de manera que
se podra considerar que la ley deja un vaco entre los trece aos y 364
das, edad en que todava es menor de catorce, y los quince aos, edad
en que se entiende que se es mayor de catorce aos.
48
Cabe sealar que esta figura no hace referencia ni a la falta de voluntad
de la vctima ni al aprovechamiento que el autor hace de esta para
cometer el delito, de modo que el tipo queda satisfecho con el slo
acceso carnal a una vctima menor de catorce aos.
49
414
414
Bien jurdico
El bien jurdico amparado, es la indemnidad sexual del menor, toda
vez que se entiende que un menor de catorce aos no es capaz, ni
fsica ni mentalmente, para realizar el acto sexual ni para consentir
en ella conociendo la significacin que ste tiene
En ciertos casos el menor podra ser considerado biolgicamente
como pber, de manera que si tendra conocimiento de sus actos y
lo que estos significan. En este caso el bien jurdico protegido, ya no
sera la indemnidad sexual del nio sino que la honestidad, toda vez
que la sociedad considera reprochable que se entablen relaciones
sexuales con estos menores.
50
El conocimiento de la edad de la vctima, cobra particular importancia en
el tipo subjetivo de este delito, toda vez que el autor de la violacin
impropia debe saber que est accediendo carnalmente a un menor de
catorce aos.
Si el sujeto activo no tiene conocimiento de esta circunstancia debera
excluirse el dolo en su actuar, lo que no obsta a la aplicacin de alguno
de los supuestos del art. 361 del CP, pero si el agente crea que se
trataba de un mayor de catorce aos y no se encuentran los supuestos
contenidos en los arts. 361 363, no se habra cometido ningn delito.
51
415
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4.1. VIOLACIN AGRAVADA
Se encuentra contenida en el art. 372 bis del CP, que sanciona con
una pena que oscila entre de presidio perpetuo y el calificado a aquel
que, dentro del contexto de una violacin, comete un homicidio sobre
la misma vctima.
La redaccin exige que, para la aplicacin de esta agravante, se
cometa el delito de homicidio junto con el de violacin, de manera que
slo se aplicar cuando se trate de la figura dolosa de este delito. El
cuasidelito de homicidio supondr la realizacin de un concurso ideal
entre la violacin y el homicidio culposo.
52
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 27: ESTUPRO
416
416
Se encuentra regulado en el art. 363 del CP, el cual sanciona el
acceso carnal de un menor de dieciocho aos pero mayor de
catorce, siempre que sta se haya dado con la concurrencia de
algunas de las circunstancias que se enumeran en la norma.
La pena que lleva asociada esta figura es la de presidio menor en su
grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo.
2
I. BIEN JURDICO
3
417
417
Ha sido entendido como una accin dirigida en contra de la libertad
sexual de la vctima, as como de la indemnidad sexual de los
menores y la honestidad.
La minora de edad aparece como un requisito del tipo junto con el
engao o el abuso como medio para obtener el consentimiento.
Si bien el consentimiento se encuentra viciado, este vicio no es lo
suficientemente potente como para que se configure una violacin,
de manera que esta figura se entiende como residual de la violacin
del art. 361 del CP, particularmente en () relacin a la
intimidacin, el abuso de la incapacidad de resistir de la vctima y de
la debilidad mental de la misma.
4
Lamentablemente, el legislador ha limitado las situaciones de
prevalencia donde el consentimiento no es plenamente vlido, a los
menores de dieciocho aos, confundiendo el estupro por engao con
el abuso de situaciones fcticas de poder, que llevan a prestar un
consentimiento viciado por temor a un mal ms o menos grave e
inminente que no llegaron a constituir intimidacin.
Estas situaciones se consideran en Espaa, Francia y Alemania, por
ejemplo, como casos de abusos sexuales, donde es evidente que la
edad de la vctima no juega un rol preponderante, pues aunque no
se configura una violacin propiamente tal, s hay un abuso en la
obtencin de un consentimiento no totalmente libre y por tanto, un
dao al bien jurdico protegido que es predominantemente su
libertad sexual.
5
418
418
II. TIPO OBJETIVO
6
Conducta
La accin sancionada por el art. 363 del Cdigo es la misma que
se castiga con respecto del delito de violacin. Los sujetos del
delito slo se diferencian en que, en el delito de estupro, el sujeto
pasivo debe ser una persona menor de dieciocho aos pero mayor
de catorce.
7
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419
Circunstancias para que se configure este delito
La Ley 19.617 ampli el alcance de la norma por sobre el simple
engao que estipulaba la antigua legislacin.
Se debe partir de la base que una persona mayor de catorce aos
tiene la capacidad para consentir en la realizacin de un acto
sexual, por lo que la norma seala aquellas circunstancias en que
el consentimiento prestado por el menor no es plenamente vlido,
lo que slo tiene verdadero sentido respecto del estupro por
engao, pero no en el resto de los casos.
8
Primera circunstancia
La primera circunstancia es el abuso de una anomala o
perturbacin mental que no es constitutiva de enajenacin,
sealada en el art. 363 N 1.
La enajenacin no debe ser total, pero debe ser suficiente para
alterar la capacidad que tiene la vctima entender a cabalidad el
sentido del acto sexual.
No se configurara en aquellos casos en que el agente no tiene
conocimiento de la alteracin ni cuando ste no se ha valido de
dicha deficiencia en el entendimiento de la vctima para la
obtencin del consentimiento, de la misma forma que la
circunstancia descrita en el art. 361 N 3. Puede comprenderse
que la edad de la vctima no tiene una mayor trascendencia
respecto de este caso, por lo que slo se considera por estar
consagrada as en la norma.
9
420
420
Segunda y tercera circunstancia
Las circunstancias contenidas en los numerales segundo y
tercero del art. 363 hacen referencia, respectivamente, a
abusar de una relacin de dependencia por parte de la
vctima y a abusar de la situacin de desamparo en que sta
se encuentra.
El abuso en estos casos est constituido por el aprovechamiento
de una situacin de dependencia que supone una amenaza latente
para la vctima sobre su seguridad personal o econmica, que no
es la amenaza grave propia de la intimidacin del art. 361 CP. Este
es el caso de abuso de una relacin de dependencia laboral o
"acoso sexual.
10
Crtica
A raz de la limitacin etaria hecha por el Legislador- quedan
excluidos supuestos de acoso sexual entre adultos, () que en
caso alguno podrn considerarse como violacin por intimidacin
del art. 361 N 1, restando para ellas slo las figuras de amenazas
() (Politoff/Matus/Ramrez).
La inclusin de la figura del abuso del desamparo, debe entenderse de
la misma manera que el abuso por la relacin de dependencia,
diferencindose nicamente en que la dependencia que se da por
causa del desamparo es transitoria.
En este caso la amenaza que pesa sobre la vctima es que el autor del
hecho la devuelva a su condicin de desamparada.
11
421
421
Cuarta circunstancia
Es la del estupro por engao, nica circunstancia en la que la
limitacin de la edad tendra una razn de ser.
Esta figura radica entorno a la idea de la autodeterminacin
sexual, toda vez que se pretende sancionar el engao que una
persona mayor de edad realiza sobre el menor en teora
inexperto- respecto de la naturaleza del acto sexual.
Supone que la vctima carece de experiencia, lo que implica una
situacin de desventaja frente al sujeto activo que tiene
experiencia en el mbito sexual. Se pretende castigar la
manipulacin de la voluntad del sujeto pasivo realizada por el
autor, que se ve en una situacin disminuida respecto del agente,
de modo que se trata de una forma especfica de abuso dada por
la ignorancia sexual de la vctima.
12
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 28: ABUSOS SEXUALES
1
422
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I. TIPIFICACIN
2
El art 366 CP castiga a
El que abusivamente realizare una accin sexual distinta del acceso
carnal con una persona mayor de catorce aos.
3
423
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El art. 366 ter precisa la conducta, entendiendo que pueden ser por
medio del contacto corporal, sea que se afecte la boca, los genitales
o el ano de la vctima, o aun cuando no ha habido contacto corporal
entre los sujetos.
Se debe comprender que se trata de todo acto que contenga una
significacin sexual de cierta relevancia, siempre y cuando no sea
posible la configuracin del delito de violacin o de estupro.
4
Los abusos sexuales pueden dividirse entre propios e impropios, lo
que depender de si la vctima es mayor o menor de catorce aos
de edad.
La significacin sexual que debe tener un acto para que sea
constitutivo de abuso sexual es dada por el nimo libidinoso del
autor de la conducta; discutible para Garrido.
5
424
424
Si ste no se exigiera, como sealan Politoff/Matus/Ramrez,
cualquier tipo de tocamiento podra considerarse como constitutivo
de este delito, incluyendo los roces que se dan en la prctica de
ciertos deportes o los que son propios de los exmenes mdicos.
La Comisin Mixta, al incluir la actual tipificacin de esta norma,
entreg al arbitrio de la jurisprudencia lo que ha de entenderse
como un acto de significacin sexual, de los cuales se debe excluir el
acceso carnal, caso en que constituira una violacin o el delito de
estupro, dependiendo del caso.
6
II. ABUSOS SEXUALES PROPIOS
7
425
425
Son aquellos que se encuentran regulados en el art. 366 del CP, los
cuales se configuran realizando la conducta descrita por el art. 366 ter.
No distingue, para sus efectos punitivos, en la concurrencia de las
circunstancias contenidas en los delitos de la violacin y el estupro.
El Legislador redujo la importancia que se le otorga a los medios
comisivos del delito as como a la mayor afectacin para la vctima que
se podra presentar en uno u otro caso.
El bien jurdico protegido en los abusos sexuales propios sera la
libertad para elegir la pareja sexual que se tiene y ya no la seguridad o
la integridad personal de la vctima.
8
Sin perjuicio de lo anterior, sta no parece ser la tendencia de la ley
respecto de la regulacin de los abusos sexuales, siendo una prueba de
esto la sancin independiente con la que se castiga la conducta
sealada en el art. 365 bis, que contempla la introduccin de objetos o
el uso de animales para la realizacin del abuso, la cual es igual a la
contemplada para la figura de la violacin.
Esto supondra un reconocimiento de que se ha cometido un mayor
injusto, toda vez que se atenta en contra de la seguridad e integridad
personal de la vctima.
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426
426
III. ABUSOS SEXUALES IMPROPIOS
10
En lo que respecta a los abusos sexuales impropios, regulados en el
art. 366 bis del CP, no existen diferencias respecto del abuso sexual
propio en cuanto a la conducta que se sanciona, y que, tambin, se
configura por la conducta descrita en el art. 366 ter.
La diferencia radica en que el sujeto pasivo de esta figura no debe ser
un mayor de catorce aos, lo que supone una agravacin de la pena
impuesta para el abusador.
Esta pena no se ve agravada por las circunstancias contempladas en
los arts. 361 y 363 del CP, dado que la Ley 19.927 reform esta
disposicin.
11
427
427
IV. ABUSOS SEXUALES AGRAVADOS
12
La figura establecida en el art. 365 bis del CP se trata de una
agravante comn de efecto especial para las distintas figuras de
abuso sexual, que se aplica cuando los abusos realizados corresponden
a la introduccin de objetos de cualquier ndole, por va vaginal, anal
o bucal, o se utilizaren animales en ello.
13
428
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Hace distinciones en cuanto a su pena respecto de si la accin puede
ser considerada como un abuso sexual propio o impropio y, luego, si
se han efectuado en concurrencia con alguna de las circunstancias
descritas en los arts. 361 y 363.
As, la figura de delitos sexuales agravados mantendra las diferencias
a nivel de las penas que se daba en el antiguo art. 366.
14
Cuando la norma se refiere a objetos no puede comprenderse las
partes o miembros del cuerpo, sino que debe ser un elemento externo
que debe introducirse por cualquiera de las vas que se sealan en el
art. 365 bis.
La introduccin de dichos objetos debe contener la significacin
sexual de relevancia que se exige para todos los abusos sexuales,
acompaada del correspondiente nimo libidinoso por parte del
agente.
15
429
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En lo que se refiere a la utilizacin de animales, () slo es
comprensible la grave penalidad prevista en la ley, cuando se trata de
introducir su pene en las vctimas, quedando subsumidos en las figuras
genricas de abusos sexuales propios o impropios, los restantes usos
que con nimo libidinoso se les d a los animales o sus partes
corporales sobre el cuerpo de la persona ofendida
16
V. ABUSOS SEXUALES POR SORPRESA
17
430
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El antiguo art. 366 regulaba aquellos abusos sexuales considerados
como deshonestos, sancionando a aquellos que abusaran de forma
deshonesta de una persona de uno u otro sexo mayor de doce aos y
menor de dieciocho, sealando adems que si concurra alguna de las
circunstancias de la violacin, sta deba entenderse como una
agravacin del delito, sin importar la edad de la persona abusada.
Si la vctima del abuso sexual era mayor de 18 aos, slo poda
castigarse la accin a ttulo de abuso deshonesto si concurra:
violencia o privacin de la razn.
Si el sujeto pasivo era menor de doce aos, los abusos se
castigaban siempre, aun cuando existiera consentimiento por parte
del sujeto pasivo del delito.
18
Si la vctima del abuso sexual era mayor de 18 aos, slo poda
castigarse la accin a ttulo de abuso deshonesto si concurra:
violencia o privacin de la razn.
Si el sujeto pasivo era menor de doce aos, los abusos se
castigaban siempre, aun cuando existiera consentimiento por parte
del sujeto pasivo del delito.
Finalmente, si el sujeto era mayor de doce aos pero menor de
dieciocho, () se entenda existir abusos deshonestos aunque no
concurrieran las circunstancias de la violacin, esto es, si el
agente, para abusar de la vctima, "emplea engao o sorpresa.
19
431
431
Dado que el art. 366 fue reformado, cabra preguntarse si estos casos
podran ser sancionados por la actual normativa penal.
La definicin que da el art. 366 ter de la accin punible por estos
delitos, no aparece contenida en el tipo la falta de consentimiento de la
vctima; elemento que slo podra deducirse del concepto de abuso con
el que se realiza este delito.
20
Sin embargo, dicho elemento se encuentra limitado en su inciso
segundo a las circunstancias que se consideran para la configuracin
de la violacin y en su inciso tercero a las circunstancias propias del
estupro, atendiendo a la edad de la vctima.
Recordemos la ltima modificacin al No. 2 del art. 361 CP: ley N
20.480. Al ampliarse el mbito de la circunstancia, hoy en da nos
parece que s sera posible el abuso por sorpresa.
21
432
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FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 29: CORRUPCIN DE MENORES
1
I. GENERALIDADES
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433
433
En los delitos de corrupcin de menores, el bien jurdico que se
pretende proteger es la indemnidad sexual y la honestidad.
Las conductas que se sancionan son independientes a la voluntad
del menor de edad aun cuando se trate de nios mayores de catorce
aos, que en principio son capaces para decidir sobre su propia
sexualidad; esto, se puede apreciar en los delitos de sodoma
consentida, el favorecimiento de la prostitucin y la produccin y
comercializacin de material pornogrfico.
3
Respecto al delito de exposicin a actos de significacin sexual, se
intenta proteger la indemnidad sexual y la libertad del menor, en
aquellos casos en que es mayor de catorce aos pero menor de
dieciocho.
4
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II. EXPOSICIN DEL MENOR A ACTOS
DE IDENTIFICACIN SEXUAL
5
2.1. TIPICIDAD
Est contemplado en el art. 366 quter, sancionando a El que, sin
realizar una accin sexual en los trminos anteriores, para procurar su
excitacin sexual o la excitacin sexual de otro, realizare acciones de
significacin sexual ante una persona menor de catorce aos, la hiciere
ver o escuchar material pornogrfico o presenciar espectculos del
mismo carcter, agregando en lo incisos siguientes los distintos
medios comisivos por los cuales se puede llevar a cabo esta figura.
6
435
435
Sujetos
La ley slo exige que el sujeto pasivo sea una persona menor de
edad, aunque las circunstancias que seala el artculo en estudio
slo sern exigidas cuando el sujeto pasivo fuera mayor de catorce
aos.
El Legislador habra cometido un error grave en esta materia, toda vez
que el art. 366 quter exige la concurrencia de las circunstancias
sealadas en los arts. 361 N 1 y 363 cuando se trata de un menor de
edad pero mayor de catorce, de manera que un menor con una
enfermedad o trastorno severos no quedara protegido por esta norma,
pero s quin tiene una condicin mental de menor gravedad.
7
Conducta prohibida
Es la de exponer al menor a conductas de significacin sexual, que
se podran dar en tres hiptesis distintas: la realizacin de
acciones de significacin sexual ante el menor, la exposicin del
menor a ver u or material o espectculos de naturaleza
pornogrfica, o determinndolo a realizar acciones de significacin
sexual ante otros.
Primera hiptesis: Se configurara cuando se efectuaren actos de
naturaleza sexual o tocamientos con el mismo significado, ya sea
slo o con cooperacin de otros sujetos.
8
436
436
Respecto de la exposicin del menor a material o espectculos
pornogrficos, la ley no ha definido que debe entenderse por tal para
los efectos de este artculo.
Garrido sostiene que se tratara de actos que suponen una ofensa
grosera al pudor, que puede resultar especialmente repugnante o
torpe, es decir, () lo que se conoce habitualmente como "sexo
explcito", esto es, la exposicin de los genitales masculinos o
femeninos durante la actividad sexual (Politoff/Matus/Ramrez).
9
Respecto a la realizacin de actos de significacin sexual, ya sea
por tocamientos o por la introduccin de objetos por la va genital, anal
o bucal, llevados a cabo por el menor.
Podemos decir que a este respecto, si lo realizado son otros actos
de significacin sexual ejecutados por otros con el menor, quin lo
determina a llevar a cabo dicha accin deber ser sancionado
como autor inductor del delito de que se trate.
Por otra parte, si se lleva a cabo el acceso carnal, se estar
cometiendo violacin o estupro en contra del menor, por lo que
quien lo determin deber responder por dichos delitos. La
responsabilidad del autor inductor podra verse agravada, si en la
realizacin del acto se utiliz a un menor, aplicndose as la
agravante del art. 72 del CP.
10
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2.2. TIPO SUBJETIVO
El delito en estudio supone que el acto se lleva a cabo con el propsito
de procurar la excitacin sexual tanto propia como ajena.
Supone una diferencia con el antiguo art. 367, pues contempla la
satisfaccin de los propios apetitos sexuales, lo que descartara que la
conducta pudiera realizarse con dolo eventual en lo que se refiere a la
exposicin del menor; la posibilidad del dolo eventual, sin embargo,
subsiste en lo que respecta a la edad del menor.
11
III. SODOMA
12
438
438
Se encuentra tipificado en el art. 365, que castiga a El que accediere
carnalmente a un menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin que
medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro, ser
penado con reclusin menor en sus grados mnimo a medio.
La actual redaccin de este artculo surgi en 2004 debido a la Ley N
19.627, la cual restringi la aplicacin de la antigua figura de la
sodoma.
Dado que la conducta prohibida por esta norma es el acceso carnal, se
entiende que slo podra ser sujeto activo de este delito un hombre
mayor de edad que realiza el acto sexual con un varn menor de
dieciocho aos pero mayor de catorce.
13
De esta forma, slo se castigara la relacin homosexual en que uno de
los participantes es un varn menor de edad, sin que se pueda
considerar que las relaciones lsbicas queden cubiertas por esta figura,
de manera que stas, como ha sido la tendencia histrica, son atpicas.
14
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IV. FAVORECIMIENTO DE LA
PROSTITUCIN DE MENORES
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Se encuentra sancionado en el art. 367 del CP, que seala que El que
promoviere o facilitare la prostitucin de menores de edad para
satisfacer los deseos de otro, sufrir la pena de presidio menor en su
grado mximo.
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4.1. BIEN JURDICO
Se encuentra orientada a la proteccin de la indemnidad sexual del
menor en cuanto a su desarrollo y su formacin sexual, lo que debe
entenderse tambin como una seguridad de la libertad de
autodeterminacin sexual frente al abuso ajeno.
Tambin se protege la honestidad de las relaciones sexuales en lo
que se refiere a aquellos quienes ya se encuentran desarrollados en el
mbito de la sexualidad, toda vez que, dadas las consideraciones
sociales en este mbito, la prostitucin de un menor de edad no podra
considerarse como una conducta aceptada.
17
4.2. TIPO OBJETIVO
Sujeto Activo:
Puede ser cualquier persona.
Sujeto Pasivo:
Debe ser una persona menor de dieciocho aos pero mayor de
catorce, sin que el sexo de ste adquiera ninguna importancia.
El consentimiento por parte del sujeto pasivo, incluso cuando estos
ya han sido pervertidos, no obsta para la configuracin de la
figura, lo que viene a destacar el valor que se le da a la honestidad
de las relaciones de carcter sexual como bien jurdico protegido.
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Conducta Prohibida
Se configura con la promocin o facilitacin de la prostitucin de
personas menores de edad con el objeto de () satisfacer los
deseos de otro () en trminos tales, como exponen los mismos
autores, que no se exige la habitualidad de la conducta ni que
haya mediado un abuso de confianza o de autoridad por parte del
agente.
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Por promocin o facilitacin debe entenderse:
el hecho de impulsar al menor para que este se prostituya o que
se mantenga en el ejercicio de dicho oficio, sin que sea de
importancia el medio por el cual se haga, en aquellos casos en que
el menor ya ha sido iniciado en la actividad.
La prostitucin, est definida por la Real Academia Espaola como
la actividad a la que se dedica quien mantiene relaciones sexuales
con otras personas, a cambio de dinero.
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Se debe tratar del ejercicio pblico de dicha actividad y que se realice
con la intencin de conseguir un beneficio econmico.
Cabe sealar, que la prostitucin per se no se encuentra tipificada
como un delito, toda vez que el Cdigo Sanitario, en su art. 41,
nicamente prohbe la agrupacin en prostbulos cerrados.
21
Conducta sancionada
La conducta sancionada por esta figura debe realizarse con el
propsito de satisfacer () los deseos de otro (), el cual se
configura como un elemento subjetivo de este tipo.
As, la actividad siempre debe ir dirigida a la concrecin de los
deseos de ndole sexual- de un sujeto ajeno al que realiza la
promocin o facilitacin, toda vez que si se pretenden satisfacer
los propios deseos no se deber sancionar por esta figura, sino
que por el art. 367 ter del CP.
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4.3. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
El inc. 2 del art. en estudio contiene tres situaciones que pueden
provocar una agravacin de la pena, haciendo que el autor sea
sancionado ya no con presidio menor en su grado mximo, sino con
presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de treinta y
una a treinta y cinco unidades tributarias mensuales.
Dicha agravacin de la responsabilidad penal se configurar cuando
concurrieren al delito la habitualidad, abuso de confianza o autoridad o
engao.
23
De acuerdo a ciertos autores, la habitualidad se dara por () la
costumbre adquirida por el agente del delito, mediante la repeticin de
hechos anlogos () (Politoff/Matus/Ramrez).
Se entiende que existe habitualidad en la promocin o facilitacin de la
prostitucin cuando se ha incurrido en estos actos dos o ms veces,
debiendo referirse a un mismo menor o a un mismo grupo de menores
de edad. Conforme a la experiencia comn, se puede concluir
(presumir judicialmente) que hay habitualidad cuando el sujeto activo
es regente de un prostbulo y acepta en l durante algn tiempo a
menores de edad para el ejercicio de la prostitucin
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4.3. FAVORECIMIENTO IMPROPIO
Se contiene en el art. 367 ter del CP, el cual castiga a El que, a
cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza,
obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce
pero menores de dieciocho aos de edad, sin que medien las
circunstancias de los delitos de violacin o estupro, imponindole la
pena de presidio menor en su grado mximo.
25
Esta norma parecera resaltar aun ms la nocin de que este tipo de
conductas no podran, por s mismas, ser consideradas como delitos,
toda vez que slo de manera muy indirecta podran tenerse como un
tipo de corrupcin de menores en aquellos casos en que estos servicios
se prestan de manera libre y voluntaria, de modo que el principal bien
jurdico que se pretende proteger por medio de esta sera la
honestidad dentro del mbito sexual.
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No podra considerarse dentro de esta figura aquellos abusos de una
relacin de dependencia que se efectan con el objeto de obtener
estos servicios, toda vez que dicha accin se deber sancionar de
acuerdo a lo previsto en el art. 363 N 2 del CP; misma consideracin
realizan respecto del ejercicio de violencias o intimidaciones, que
constituira un delito de violacin segn el art. 361 N 1.
Dichas figuras desplazaran al delito en estudio, aun cuando el que ha
obtenido las prestaciones sexuales entrega una cierta cantidad de
dinero o un bien avaluable en ste.
27
Cabe sealar que la frase utilizada por el Legislador sin que medien
las circunstancias de los delitos de violacin o estupro, no parecera
tener ninguna utilidad prctica al parecer de cierta doctrina, puesto
que si se dieran estas circunstancias la figura se vera absorbida
automticamente por los delitos de violacin o estupro, segn sea el
caso.
Dicha declaracin slo podra entenderse en cuanto signifique un
guio hacia las autoridades para que, a la luz de la corta edad de la
vctima, se investigue si el acto sexual ha sido realizado por la propia
voluntad de quien ejerce la prostitucin o no.
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Si bien el Cdigo se refiere de manera amplia a aquello que se debe
dar a cambio de los favores sexuales recibidos con la frase
prestaciones de cualquier naturaleza, slo puede entenderse que
stas deben tratarse de la entrega de dinero o, al menos, de un objeto
que pueda ser avaluado econmicamente.
De no considerarse as, se llegara al paroxismo de considerar punible
el amor, la amistad, o el simple disfrute mutuo de la sexualidad con
personas mayores de catorce aos (), ya que son estas las
actividades que suponen una contraprestacin que puede darse en la
forma de tiempo o afecto, entre otras.
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V. MATERIAL PORNOGRFICO QUE
INVOLUCRE A MENORES
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El delito de produccin de material pornogrfico con participacin de
menores se sanciona en el art. 366 quinquies del CP, estableciendo
que El que participare en la produccin de material pornogrfico,
cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hubieren sido utilizados
menores de dieciocho aos, ser sancionado con presidio menor en su
grado mximo.
Esta figura fue reincorporada a nuestro ordenamiento jurdico-penal
por la Ley N 19.927.
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La ley define lo que se entiende por como material pornogrfico
infantil en el inc. 2 de este artculo, siendo ste toda representacin
de menores de edad dedicados a actividades sexuales explcitas,
reales o simuladas, o toda representacin de sus partes genitales con
fines primordialmente sexuales o toda representacin de dichos
menores en que se emplee su voz o imagen, con los mismos fines.
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Sujeto pasivo:
Se establece que este tiene que ser menor de dieciocho aos. Se
exige el requisito objetivo, para que estos hechos entren en la
esfera de lo punible, de la existencia de una produccin de
carcter pornogrfica en la cual se hayan utilizado a uno o ms
menores.
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Esta utilizacin del menor debe entenderse, como el empleo de su
imagen o su voz, en la que aparezca realizando actos de significacin
sexual tanto en s mismo como en compaa de otras personas, o bien
su aparicin estando del menor desnudo o en posiciones propias del
mbito de la pornografa.
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Tipo Subjetivo:
Se entiende que se debe tratar de una accin dolosa, dirigida a la
participacin dentro de la produccin que cuente con las
caractersticas sealadas en el prrafo anterior.
En lo que se refiere a los hechos de que se trate de un menor de
edad o del carcter pornogrfico de la produccin, la doctrina se
ha inclinado por admitir la posibilidad que el tipo se satisfaga con
el solo dolo eventual.
35
Participacin delictual:
El () que participa en la produccin pornogrfica de que se trate,
concurriendo los requisitos objetivos y subjetivos sealados, se
castiga por igual al autor y al cmplice, no exigindose que lo haga
para satisfacer deseos propios o ajenos, como ocurra cuando se
regulaba en el art. 366 quter.
Si en la produccin se utilizaran nios menores de catorce
aos, se deber determinar si es posible que alguna de las
acciones que en sta se realizaron configure alguno de los delitos
que han sido tratados y, en caso de que tal configuracin fuera
posible, se deber aplicar la sancin ms gravosa, segn sea el
caso, en virtud del principio de alternatividad.
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5.1. COMERCIALIZACIN Y POSESIN DE
PORNOGRAFA INFANTIL
Se encuentra sancionada por el art. 374 bis, el cual castiga tanto la
posesin de material pornogrfico infantil como una figura bsica, y la
comercializacin de ste como una figura agravada del mismo
hecho.
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El material pornogrfico infantil, que constituye el objeto del delito,
debe ser entendido segn lo prescrito por el art. 366 quinquies,
quedando excluida la interpretacin de adultos que dentro de la
produccin representan a menores de edad.
Esta norma contempla un delito de mera posesin de objetos
declarados ilcitos, de manera que el bien jurdico que se pretende
resguardar es la moralidad pblica, toda vez que la indemnidad
sexual del menor que ha participado en el referido material slo se
resguardara de manera indirecta.
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El Legislador ha concebido esta figura como un delito de
emprendimiento, que por su estructura sera asimilable al delito de
trfico ilcito de estupefacientes, en el cual la conducta sancionada es
la participacin indeterminada en una actividad que pudo ser iniciada
tanto por el mismo agente como por otro.
En estas circunstancias, no reviste ningn inters para los efectos de la
consideracin de este delito el nmero de productos que se almacenan
o se comercian, as como el tiempo o el lugar en el que dicha actividad
se realiza.
39
Sujetos
Los sujetos del delito son indeterminados, siendo la nica
excepcin aquellos que han participado en la produccin del
material, toda vez que para estos sujetos los medios comisivos
que se describen en este artculo son nicamente formas de
agotamiento del delito.
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Conducta bsica
Adquisicin o almacenamiento del material pornogrfico infantil,
configurndose el delito aun cuando no se pretenda la
comercializacin del mencionado material.
La de comercializacin, acta como una agravante de la pena, la
cual contempla la importacin, la exportacin y la distribucin del
material, as como su difusin o exhibicin.
No cabe la comisin por omisin, de tal modo que la recepcin no
querida del material no podra sancionarse, puesto que se trata de
una conducta atpica siempre que no se proceda a almacenarla
voluntariamente.
41
Tipo subjetivo
El CP se refiere a que esta figura debe cometerse
maliciosamente, haciendo una clara referencia al dolo directo,
lo que conllevara la exclusin de una comisin con dolo eventual.
De este modo, se debe realizar la conducta prohibida por el tipo
con dolo directo y en conocimiento que, dentro del material
pornogrfico, han sido utilizados menores de edad.
La duda acerca de esta situacin, as como el error en la misma
excluira el dolo, lo que hara que esta figura fuera atpica.
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Si bien no se seala explcitamente en la norma, el dolo directo
tambin debe estar presente para que se pueda configurar la figura
agravada de posesin y comercializacin de material pornogrfico
infantil.
Esto ha sido establecido as no slo porque, al ser una figura agravada,
debe reunir los mismos elementos que la figura base, sino que por el
hecho de que sta se da por la comercializacin del material, lo que
implicara un nimo de lucrarse con l, excluyndose as el dolo
eventual.
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VI. NORMAS COMUNES APLICABLES A
LOS ARTS. 361 A 367 BIS
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Estas disposiciones se refieren a la agravacin de la responsabilidad de
determinados participantes, al ejercicio de la accin penal, a la
indemnizacin civil proveniente de las infracciones mencionadas y a
ciertas reglas particulares relativas a la penalidad.
45
6.1. DIPOSICIONES QUE ALTERAN LA PUNIBILIDAD
6.1.1. Prevalimiento de autoridad o poder
La agravacin de la responsabilidad penal contenida en el art. 368 del
CP seala que, al momento de la determinacin de la pena, no se
debe considerar en el clculo el grado inferior o la mitad inferior de la
sancin sealada en la norma respectiva, dependiendo si la pena est
compuesta por ms de un grado o no, cuando el delito hubiera sido
cometido por autoridad pblica, ministro de un culto religioso,
guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier ttulo o
causa de la educacin, guarda, curacin o cuidado del ofendido.
Esta norma aumenta la reprochabilidad propia de la accin por tratarse
de un caso en que el autor del delito habra actuado abusando de la
relacin que tena con la vctima.
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Esta agravante no podra aplicarse en aquellos casos en que la
configuracin del delito supone un abuso, por parte del ofensor, de la
relacin de autoridad o dependencia que tiene con el sujeto pasivo,
toda vez que esto supondra un quebrantamiento del principio non bis
in idem.
El art. 368 no sera aplicable cuando el hecho constituya alguno de los
delitos contenidos en los artculos () arts. 361 N 1, 363 N 2 y N
3, 365 bis N 1 y N 3, 366 y 366 bis en la medida que se remiten a
las figuras antes sealadas, y 367 (en la parte que se refiere al abuso
de confianza o autoridad) y 367 bis N 2 y N 3.
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6.1.2. Autora del cmplice que se prevale de
autoridad o poder
El art. 371 inc. 1 CP, seala que Los ascendientes, guardadores,
maestros y cualesquiera personas que con abuso de autoridad o
encargo, cooperaren como cmplices a la perpetracin de los delitos
comprendidos en los dos prrafos precedentes, sern penados como
autores.
As, la sancin que les correspondera a estas personas se vera
aumentada, dado que las reglas generales suponen una penalidad
inferior para los partcipes, en relacin al autor del delito.
En estos casos, no cabra una aplicacin de esta norma junto con la
agravacin del art. 368, ya que se estara castigando dos veces por la
misma circunstancia.
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6.1.3. Penas especiales para el que se prevalece de
autoridad o poder
El art. 370 bis establece que en aquellos casos en que entre el sujeto
pasivo y el sujeto activo de un delito sexual hubiere una relacin de
parentesco, adems de ser sancionado con la pena que en el tipo del
delito se determine, perder todos los derechos que la ley otorga sobre
el ofendido o los bienes de ste, sus ascendientes y descendientes.
Tambin pierde la patria potestad, si esta se tuviera, o de la posibilidad
de adquirirla en aquellos casos en que el autor no fuera titular de sta,
subsistiendo, solamente () slo las obligaciones que de dicha
relacin se siguen segn el CC (art. 370 bis CP)
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Con anterioridad a la Ley N 20.480, exista una inconsistencia en lo
que se refera a esta sancin especial, toda vez que se entenda que el
padre condenado por delitos sexuales en contra de sus descendientes
aun deba otorgar su autorizacin para que se le permitiera salir del
pas al ofendido.
Se solucion con la actual redaccin del artculo, que finaliza sealando
que Adems, si el condenado es una de las personas llamadas por ley
a dar su autorizacin para que la vctima salga del pas, se prescindir
en lo sucesivo de aqulla.
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El art. 371 inc. 2 del CP expresa que Los maestros o encargados en
cualquier manera de la educacin o direccin de la juventud, sern
adems condenados a inhabilitacin especial perpetua para el cargo u
oficio, por lo que tambin se le impondra una pena adicional a la
asociada para los respectivos delitos.
Mismo sentido del art. 372, que sanciona a los autores o cmplices de
delitos sexuales con las penas de interdiccin del derecho de ejercer
la guarda y ser odos como parientes en los casos que la ley designa, y
de sujecin a la vigilancia de la autoridad durante los diez aos
siguientes al cumplimiento de la pena principal.
51
El inc. 2 del art. 372 fue modificado por la Ley N 20.593, del 19 de
junio de 2012, que tambin incluy un inciso tercero a la norma.
Dicho inciso seala que si alguno de los delitos all mencionados tienen
por sujeto pasivo a un menor de edad pero mayor de catorce aos, se
castigar al culpable, adems, con la pena de inhabilitacin absoluta
temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones relacionados con
el mbito educacional, o que, por otra parte, implique un contacto
directo y habitual con menores de edad.
Finalmente, este inciso plantea que esta pena afectar tambin al
agente que cometiere los delitos contemplados en los artculos 142 y
433 N 1, siempre y cuando alguna de las vctimas haya sido objeto de
violacin y sea menor de edad, pero mayor de catorce aos.
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6.1.4. Obligacin de proporcionar alimentos
El art. 370 del CP sanciona a los condenados por la comisin de un
delito sexual, junto con la pena que el delito establezca, la obligacin
de dar alimentos cuando proceda de acuerdo a las normas del Cdigo
Civil.
Esta imposicin adicional que hace la ley se da con respecto de su
vctima y de la eventual descendencia.
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6.1.5. Clausura
El artculo 368 ter del CP declara:
Cuando, en la comisin de los delitos sealados en los artculos
366 quter, 366 Art. 1 N 3 quinquies, 367, 367 ter o 374 bis se
utilizaren establecimientos o locales, a sabiendas de su
propietario o encargado, o no pudiendo ste menos que saberlo,
podr decretarse en la sentencia su clausura definitiva.
Asimismo, durante el proceso judicial respectivo, podr
decretarse, como medida cautelar, la clausura temporal de dichos
establecimientos o locales.
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6.2. REGLAS PROCESALES
6.2.1. Naturaleza de la accin penal
El art. 369 del CP establece que, en el caso de los delitos que se
sancionan desde el art. 361 a 366 quter, no podra procederse sin
que, a lo menos, se haya denunciado el hecho a la justicia, al
Ministerio Pblico o a la polica por la persona ofendida o por su
representante legal.
Son, entonces, delitos de accin penal pblica previa instancia
particular, salvo en aquellos casos en que la vctima fuera una
persona menor de edad, en el cual debe entenderse que la accin
penal siempre ser pblica, como se desprende de la legislacin
procesal penal.
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Si la persona no pudiere realizar la denuncia, no tuviere representante
legal o, en caso de que lo tenga, ste no pudiera denunciar el hecho
por estar imposibilitado o implicado en el ilcito, el delito podra ser
denunciado por cualquier persona que tuviera conocimiento de l y el
Ministerio Pblico podr actuar de oficio, segn lo dispone el inciso
segundo de la norma en estudio.
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6.2.2. Accin penal entre cnyuges o convivientes
La nueva redaccin del art. 369 inc. cuarto, consagra en esta materia
que En caso de que un cnyuge o conviviente cometa alguno de los
delitos establecidos en los prrafos 5 y 6 de este Ttulo en contra de
aqul con quien hace vida comn, se podr poner trmino al proceso a
requerimiento del ofendido, a menos que el juez, por motivos
fundados, no acepte.
As, se suprimieron las diferencias entre los distintos medios comisivos,
lo que se traduce en un igual tratamiento para todas la hiptesis de
violacin, las cuales siempre deben dar origen a una investigacin
penal.
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6.2.3. Medidas cautelares e investigacin
El art. 368 inc. 2 ter del CP establece la posibilidad de que Cuando, en
la comisin de los delitos sealados en los artculos 366 quter, 366
quinquies, 367, 367 ter o 374 bis se utilizaren establecimientos o
locales, a sabiendas de su propietario o encargado, o no pudiendo ste
menos que saberlo, podr decretarse en la sentencia su clausura
definitiva.
Esta medida podra aplicarse siempre que dentro del establecimiento o
local se hubiera estado desarrollando uno de los delitos que
corresponden a la corrupcin de menores.
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El art. 372 ter, autoriza al juez durante el proceso a decretar medidas
cautelares personales en contra del imputado de un delito sexual,
como sera la prohibicin de acercarse al domicilio, trabajo o lugar de
estudios del ofendido u obligarlo a abandonar al hogar comn.
Estas medidas pueden ser dictadas a peticin de parte, o de oficio por
razones fundadas.
Por ltimo, el art. 369 ter autoriza la interceptacin de
comunicaciones, vigilancias electrnicas, disposicin de agentes
encubiertos y las entregas vigiladas cuando hubieran sospechas
fundadas de alguno de los delitos contra la autodeterminacin sexual,
la indemnidad sexual o la honestidad, aun cuando estos no fueran
constitutivos de crmenes. Respecto de los agentes encubiertos, la
norma en estudio remite a lo dispuesto para estos efectos- en la ley
20.000.
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6.2.4. Valoracin de la prueba
El art. 369 bis CP En los procesos por los delitos a que se refieren los
dos prrafos anteriores, el juez apreciar la prueba conforme con las
reglas de la sana crtica.
Siempre que se est realizando un proceso penal en el que al imputado
se le est acusando de la comisin de un delito sexual, la prueba
tendr que ser valorada segn las reglas de la sana crtica.
Esta norma tena sentido antes de la reforma procesal penal, puesto
que hoy se considera que no supone ninguna utilidad prctica, ya que
con el nuevo procedimiento la prueba siempre debe ser valorada
segn las reglas de la sana crtica.
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462
462
6.3. REGLAS ADICIONALES
Se han introducido modificaciones a las () normas sobre medidas
alternativas a las penas privativas de libertad de la Ley N 18.216 y
sobre libertad condicional (DL N 321 de 10.3.1925).
Concretamente, al concederse alguno de los beneficios de la Ley N
18.216, el tribunal podr imponer como condicin adicional la de no
ingresar ni acceder a las inmediaciones del hogar, establecimiento
educacional o lugar de trabajo del ofendido, condicin que de
quebrantarse podra conducir a la revocacin del beneficio.
61
En cuanto a la libertad condicional, en casos de violacin de
menores de doce aos o de violacin con homicidio, se limita su
concesin slo a quienes hubiesen cumplido dos tercios de la pena,
aumentando as el plazo general que en dicho decreto ley se establece,
de slo la mitad de la pena.
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463
FACULTAD DE DERECHO
OCTAVA SECCIN: DELITOS
CONTRA EL HONOR
1
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 30: GENERALIDADES
2
464
464
I. BIEN JURDICO
3
El bien jurdico protegido en este tipo de delitos es el honor de las
personas, que se encuentra consagrado tanto en la Constitucin
Poltica de la Repblica como en los tratados internacionales, as
como en el CP.
De este conjunto de normas debe extraerse lo que debe entenderse
por honor a este respecto.
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465
465
La CPR de 1980, art. 1, establece que las personas nacen en
igualdad de dignidad y derechos.
Debe agregarse el art. 19 N 4, que consagra el derecho a la
proteccin de la vida privada y pblica, as como la honra de las
personas y de su familia; el pacto de San Jos de Costa Rica, por su
parte, expresa en su art. 11 que todas las personas tienen derecho
a que su honra sea respetada y su dignidad sea reconocida.
5
Los delitos tipificados en esta materia no son ms que una
proteccin, en el mbito del Derecho Penal, de un derecho de las
personas que se encuentra reconocido por el Estado y por la
comunidad internacional.
El CP no es la nica norma de rango legal que protege estos
derechos, tambin tratan esta materia la Ley N 16.643 de Abusos
de Publicidad y la Ley N 12.972 de Seguridad del Estado.
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466
466
El concepto de honor se encuentra ligado con el concepto de
dignidad, que en la esfera de lo jurdico ha sido entendido por
ciertos autores como () el reconocimiento de la capacidad del ser
humano de comportarse conforme a valores, como de su posibilidad
de desarrollar su personalidad libremente ejercitando sus propias
opciones (Garrido).
De esta forma, aquellos actos por parte de otras personas que
tendieran a desconocer o menospreciar dichas posibilidades es lo
que se debe entender como una ofensa al honor, en cuanto afectan
la consideracin que el sujeto tiene de s mismo o la que otros
tengan de l.
7
As, el honor se configura como una parte de la dignidad, que
involucra un reconocimiento positivo del actuar decoroso y honrado
de una persona, que en definitiva constituye la esencia del bien
jurdico protegido en estos delitos.
Esto explicara tambin las razones por las que la Carta
Fundamental sostiene que el honor es igual para todas las personas,
ya que si se nace igual en dignidad no se puede considerar que el
honor sea distinto.
El honor debe entenderse en un sentido, as, los ataques a la
dignidad, salvo los de menor envergadura, seran ofensas al honor
tanto en su aspecto interno como externo. Se puede establecer que
el honor es tambin un bien complejo, toda vez que contempla
una fase subjetiva y una fase objetiva.
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467
467
Fase subjetiva del honor
Conocida tambin como autoestima, se refiere a la nocin que
cada individuo tiene de su propia dignidad, de la vala que l
mismo tiene ante el resto ya sean las personas con las que se
involucra como con el Estado, que le deben una cierta
consideracin por el slo hecho de ser persona.
9
Fase objetiva de este bien
Se refiere a la opinin que las otras personas tienen sobre un
individuo, por lo que se entiende que se refiere a la fama o
reputacin de ste.
Se trata de un bien objetivo que la Constitucin ha reconocido y
reglado como algo preexistente, toda vez que se conforma por
aquella valoracin jurdica que la sociedad le debe a sus
individuos por ser personas.
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El concepto de honor tambin se encuentra ntimamente unido a la
idea de la intimidad. Esta ltima es entendida como () aquel
espacio de privacidad que les es reconocido a todo individuo y al
grupo familiar, el derecho que tienen a mantenerse apartados del
resto de las personas en determinados momentos y lugar
(Garrido).
El objeto de proteccin cuando se habla de una proteccin a la
intimidad, es aquel aspecto personal de la vida de las personas,
particularmente en aquellos casos en que se refiere al mbito
familiar, sexual y de la salud de stas, como expresa Garrido quin
sigue el parecer de Bacigalupo.
11
Intimidad y honor se trata de bienes que son diferenciables
tanto en el plano conceptual como jurdico, de tal forma que se
podra afectar la intimidad de las personas sin necesariamente
lesionar su honor, como sera comentar un hecho que el individuo
quiera mantener privado, pero que no afecta la consideracin que
otros tengan de l.
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La diferencia entre estos dos bienes ha llevado a que el Legislador
penal cree sistemas diferenciados e independientes para el honor y
la intimidad dentro del Cdigo.
As, esta distincin puede identificarse en la exceptio veritatis,
institucin que tiene relevancia en las injurias y calumnias pero que,
en principio, no debera poder aplicarse en aquellos delitos que
afectan la intimidad de las personas.
13
Por ltimo, si bien el honor es igual para todas las personas segn la
Carta Fundamental, la lesin que se le pueda causar a ste no ser
igual en todos los casos, por lo que la afectacin deber
determinarse en el caso concreto, poniendo atencin a las
caractersticas tanto del sujeto como de la situacin en que se dio la
ofensa.
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II. HONOR Y LIBERTAD DE EXPRESIN
15
El honor es un bien jurdico propio de todas las personas slo por el
hecho de ser personas, cuya proteccin se encuentra asegurada en
la forma de un derecho establecido por la Constitucin.
Sin embargo, la Carta Fundamental reconoce tambin otros
derechos que tienen una importancia central para el Estado, en
cuanto son esenciales para una sociedad democrtica, uno de estos
derechos es la libertad de expresin y el derecho a la
informacin.
No es extrao que ambos derechos constitucionales entren en
colisin uno con otro, toda vez que numerosos tipos de informacin
podran resultar lesivas para el honor de una persona.
16
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471
Esos conflictos tienen especial inters en el plano del Derecho Penal,
toda vez que el Cdigo contiene normas que estn destinadas a
proteger la honra de las personas por medio de los delitos de injuria
y calumnias, pero a la vez, protege el derecho de las personas a
expresar sus opiniones e informar a los otros individuos.
Ante eventuales colisiones, Garrido seala que se trata de un
conflicto en el cual se tendr que determinar cul es el bien jurdico
preponderante en el caso concreto, problemtica que, para su
resolucin, deber darse a la luz de principios imperantes en el
orden poltico y jurdico.
17
Garrido, ha determinado ciertos criterios o principios por medio de
los cuales se pretende orientar dicha discusin.
As, debe advertirse, que el derecho al honor se encuentra protegido
legalmente por las figuras de la injuria y la calumnia, de forma que
se da una proteccin legal concreta a este derecho constitucional;
sin embargo, esta proteccin otorgada por el Legislador no podra
() superponerse a la voluntad del propio constituyente (), que
le otorg una gran amplitud a la libertad de expresin y de
informacin, toda vez que eso implicara una superposicin de la ley
a la Constitucin; siendo tales derechos, una de las bases de
nuestra sociedad.
18
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472
No puede considerarse como suficiente que el divulgar cierta
informacin sea un hecho tpico, de manera tal que se constituya un
delito de injurias, puesto que bastara con la justificacin del art.
10 N 10 del Cdigo, es decir, el legtimo ejercicio de un derecho,
para que tal accin quedara justificada ya que se trata de una
actividad legtima.
De esta forma, los criterios simplemente formales no daran
respuesta alguna para estas situaciones.
19
La solucin a estos casos debe buscarse en los aspectos
materiales que rodean el caso concreto, de manera tal que se
determine un derecho preponderante frente al otro en consideracin
a las circunstancias que rodean al hecho, y la consiguiente
aplicacin de la norma.
Es posible que el derecho a la informacin y la libertad de expresin
puedan preferirse por sobre el honor de una persona, cuando tal
informacin supusiera una trascendencia significativa para los
intereses de la sociedad dentro del Estado de Derecho.
20
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473
As, aun cuando el hecho en concreto pudiera ser contenido en el
tipo de la injuria, esta conducta quedara justificada por el legtimo
ejercicio del derecho, lo que la transformara en un hecho que no
puede castigarse.
Asimismo, no puede considerarse con los mismos criterios aquella
informacin que versa sobre una personalidad pblica que aquellas
que no tienen esta caracterstica, ya que se debera juzgar con
parmetros ms amplios.
21
La condicin de un individuo de ser una persona pblica no
bastara para autorizar una lesin al honor de esta por medio de la
entrega de informacin.
Necesariamente debe versar sobre aquellos hechos en que existe un
inters superior de la sociedad, de forma tal que la comunidad tenga
necesidad de conocer dicha informacin de la persona.
22
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As, la informacin que se entrega a la comunidad debe tener como
objetivo primario el formar a la opinin pblica mediante el mensaje
que se ha emitido.
En este contexto la propia jurisprudencia ha sostenido que la crtica
poltica, por cruda e hiriente que pudiera ser, no constituira un
delito de injurias puesto que tales expresiones se veran protegidas
por la Constitucin siempre que tuvieran por objetivo () advertir
al pblico acerca de su votacin (Politoff/Matus/Ramrez).
23
Politoff/Matus/Ramrez agregan un segundo elemento para que se
considere que la informacin que se transmite al pblico se proteja
en forma preferente al derecho al honor de un individuo. Segn esta
doctrina, junto con un inters pblico en la informacin, debe
cumplirse con la exigencia de que sta se emita con veracidad,
cumpliendo as con la verdad subjetiva.
Este concepto debe entenderse como la necesidad que la
informacin que se quiere divulgar sea comprobada, de modo tal
que se evite dar noticias falsas que pudieran mancillar el honor de
otro.
24
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No es necesario que la informacin cumpla con la verdad absoluta o
histrica, toda vez que, si se exigiera la verdad objetiva de toda
informacin, slo se podran divulgar justificadamente aquellos
hechos que tuvieran una calidad similar a la cosa juzgada, e incluso
en ese supuesto, podran darse ciertas informaciones errneas.
De esta forma, es posible que en ciertos casos el derecho al honor
se vea sobrepasado por el derecho a la libre expresin y la libertad
de informacin, siempre y cuando la informacin que se emite
cumpla con las condiciones de obedecer a un inters pblico de tal
entidad que sea necesaria para la sociedad y que, de forma previa,
se haya comprobado dicha informacin, de modo tal que se cumpla
con la verdad subjetiva en sta.
25
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 31: INJURIAS Y CALUMNIAS
1
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I. LA INJURIA
2
1.1. TIPO OBJETIVO
Est regulado en el art. 416 del CP, que considera como injurias:
toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o
menosprecio de otra persona.
3
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Se trata de una exteriorizacin del contenido despectivo que deben
tener las expresiones o acciones emprendidas por el agente, sin
importar si estas van dirigidas a lesionar la autoestima del ofendido, o
la buena fama de la que este goza con otros.
No tiene significancia el mtodo que se utilice para la ofensa, pudiendo
ser por medios verbales o escritos, caricaturas, alusiones, etc., es
decir, por cualquier medio que sea apto para la transmisin de un
mensaje o pensamiento.
4
El Cdigo hace alusin a dos formas distintas en las que se
puede cometer este delito, de modo que se establece que puede
hacerse por medio de expresiones o acciones; () la primera se
refiere a la palabra hablada, la segunda comprende cualquier
sistema de manifestar una opinin que no sea la palabra hablada,
quedan comprendidas en la voz "accin" formas de expresarse como
la palabra escrita (art. 422), las caricaturas, los movimientos, las
alusiones. El Cdigo es expresivo en el art. 421 al aludir a distintas
formas de cometer una injuria.
5
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No hay acuerdo por parte de la doctrina en cuanto a si se podra
cometer este delito por medio de una omisin. En principio, la
forma en la que se expresa el artculo 416 no admitira la aplicacin
de una sancin de una injuria por omisin, toda vez que se refiere a
las expresiones proferidas y a las acciones ejecutadas, de lo que se
deduce que stas deben realizarse por medio de una conducta
activa.
6
Sin embargo, Garrido expone que la doctrina ha admitido la
posibilidad que este delito se pueda cometer mediante una omisin
nicamente en aquellos casos en que el sujeto activo tiene una
posicin de garante con respecto al ofendido, es decir, las injurias
por omisin slo podran darse en aquellos casos en que el sujeto
activo tiene una obligacin impuesta por el ordenamiento, en el
sentido de tratar de una determinada manera o de guardar ciertas
formalidades, con respecto al sujeto pasivo que han sido omitidas
por parte del autor de las injurias.
7
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Si bien el Cdigo no realiza ms distincin entre las injurias que
respecto a su gravedad y para la aplicacin de la pena,
clasificndolas en graves, leves y livianas, la doctrina ha realizado
otras distinciones atendiendo a distintos criterios.
Segn la forma que el autor emplee para injuriar a otro, estas sern
directas cuando se dirigen de manera indudable en contra del
sujeto pasivo del delito, e indirectas en aquellos casos en que la
injuria repercute de manera () oblicuamente () (Garrido) en la
vctima.
8
Luego, las injurias tambin pueden ser manifiestas cuando no
existe duda alguna acerca del tenor ofensivo o insultante de la
expresin o accin, y encubiertas en aquellos casos en que se trata
de () una ofensa disfrazada, equvoca, que conforme al art. 423
permite que la persona aludida exija "explicaciones satisfactorias
acerca de ella", si el autor no las da o las que expresa no son
satisfactorias, se le castiga como responsable de injuria manifiesta.
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1.2. TIPO SUBJETIVO
Se ha determinado que este delito slo puede ser cometido con dolo,
toda vez que el art. 416 exige que las expresiones o acciones se
realicen en deshonra, descrdito o desprecio de otra persona, por lo
que se entiende que el autor debe conocer el contenido ofensivo de su
expresin o accin para la vctima; a este elemento se le denomina
animus inj uriandi.
De esta manera se entiende que este delito no puede ser cometido
con culpa, toda vez que el conocimiento exigido por la norma implica.
10
Este animus inj uriandi, que se exige en los delitos contra el honor,
es concebido por una parte de la doctrina como una forma especial
del animus necandi, puesto que consiste en una voluntad distinta del
dolo, que busca causar un dao a la persona del ofendido y que
cuenta con el elemento cognitivo de saber la calidad ofensiva que
tiene el contenido del mensaje que se emite.
Este sector sostiene que el animus injuriandi no podra darse en
concurrencia con otras formas de subjetividad, de modo tal que si
slo existiera un animus narrandi o jocandi no se configurara
realmente el delito de injurias.
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De esta forma, se garantizara el libre ejercicio de la libertad de
expresin y de informacin ya que no podra concebirse una forma
ilegtima de ejercicio de estos derechos si concurriera un animus
distinto al injuriandi.
En efecto, la falta del tipo objetivo significara, que no se ha
cometido delito alguno, por lo que no tendra sentido la aplicacin de
la norma.
12
En todo caso, que esta forma de comprender este elemento
subjetivo no es compartida por autores como Garrido y Etcheberry,
que no encuentran razones para exigir un elemento subjetivo
distinto al dolo que se encuentra implcito en toda injuria.
A mayor abundamiento, Garrido expresa que () el tipo subjetivo
en la injuria no requiere de un elemento particular fuera del dolo;
pero ste debe ser directo y, por lo tanto, queda excluida la
posibilidad de una injuria con dolo eventual. Tambin queda excluida
la posibilidad de culpa, el texto del art. 416 margina su
procedencia.
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Para otros sectores de la doctrina el animus injuriandi no se
relacionara con la tipicidad del delito, sino con su antijuridicidad,
toda vez que las libertades de expresin e informacin son en
realidad normas permisivas que constituiran derechos que tanto la
Constitucin como el CP han reconocido.
As, la libertad de expresin e informacin sera una norma de
justificacin.
Por nuestra parte, pensamos que este animus es un elemento
adicional al dolo.
14
1.3. CLASES DE INJURIAS DEL CP
1.3.1. Injurias graves
Las injurias consideradas como graves se encuentran en el art. 417
del CP, el cual contempla cinco hiptesis distintas sobre que injurias
pueden ser consideradas como graves para los efectos de la pena que
contempla el artculo siguiente.
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La penalidad de las injurias graves depender (art. 418) de si se han
hecho o no por escrito y con publicidad, de modo que si se dan
dichas circunstancias el autor deber ser sancionado con la pena de
reclusin menor en sus grados mnimo a medio y multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales.
En caso contrario, es decir, si no se hizo por escrito o con publicidad,
se le penar con reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis a
diez unidades tributarias mensuales.
16
El primero de los casos que contempla el art. 417 se refiere a la
imputacin de un crimen o simple delito cuya investigacin no puede
realizarse de oficio, la que deber considerarse como una injuria
grave.
Estas imputaciones deben versar sobre aquellas que dan curso a
accin privada, o de las referidas a las acciones penales mixtas.
Asimismo, quedaran fuera de este caso la imputacin de faltas, lo
que no obsta que se pueda configurar una injuria leve o liviana,
dependiendo de si ha habido publicidad o no.
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La segunda hiptesis del art. 417 seala que se consideraran
como injurias graves aquellas imputaciones de crmenes o simples
delitos que ya se encuentren prescritos o que ya hayan sido
penados.
Si bien es similar a los supuestos de calumnias del art. 414 del CP,
Si se atribuye un delito prescrito o penado, tal imputacin no es
calumnia, porque este delito comprende slo la imputacin de los
actualmente pesquisables de oficio, y aquel cuya pena est cumplida
o cuya accin o castigo ha prescrito, no tiene esa calidad (Garrido).
18
La hiptesis contenida en el art. 417 N 3, por su parte,
corresponde a la imputacin de un vicio o falta de moralidad cuya
prctica pudiera afectar el honor del injuriado considerablemente.
Cuando la norma habla de un vicio, se refiere a () es un mal
hbito, o un exceso en cuanto una costumbre, un defecto (). Por
otra parte, falta de moralidad se refiere a () incurrir en
cualquier atentado a la tica, aun circunstancialmente (Garrido).
La afectacin considerable que reciba el honor del afectado debe ser
juzgada por los tribunales, en consideracin a las circunstancias
propias de la vctima como su posicin social, la naturaleza y
gravedad de la imputacin y el rol que este desempea en la
sociedad.
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El cuarto tipo de injurias graves que contempla la norma en
estudio son aquellas que, por parte del concepto pblico, sean
consideradas como afrentosas. As, este numeral incluye un ()
elemento normativo cultural (), el cual debe ser atendido por el
tribunal al momento de la valoracin de la injuria, limitando su
libertad en dicha determinacin (Garrido).
Segn Etcheberry, cuando el Legislador se refiere a concepto
pblico significa que la ofensa debe ser considerada como
afrentosa por la mayora de los ciudadanos, y, en segundo plano,
cuando se habla de una afrenta, Etcheberry seala que dicho
concepto se encuentra en relacin a la vergenza que padece el
sujeto contra el cual iban dirigidas las injurias, o bien, la () la
humillacin que experimenta a los ojos de terceros, para el caso de
que la ofensa haya tenido lugar en pblico (Etcheberry).
20
Por ltimo, el artculo 417 N 5 del CP expresa que se deben
considerar como injurias graves aquellas que racionalmente
merezcan dicha calificacin, atendiendo a las condiciones del sujeto
activo y el pasivo. Cuando habla de las condiciones de las personas,
la norma se est refiriendo a la calidad de stas y a la relacin que
entre ambos pudiera existir.
21
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1.3.2. Injurias leves y livianas
Las injurias leves y livianas estn tipificadas en el art. 419 del CP,
el cual sanciona aquellas injurias que no pueden clasificarse como
graves, sea cual sea su naturaleza.
Se configuraran injurias leves cuando la ofensa no pudiera ser
contenida por el artculo 417, siempre que se efecten por escrito y
con publicidad y sern sancionadas con la pena de reclusin menor
en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales.
Las injurias livianas, por otra parte, son aquellas que, adems de
no poder incluirse como graves, no han sido realizadas por escrito ni
con publicidad.
22
o Estas ofensas son consideradas como faltas por as establecerlo el
Cdigo de manera expresa, por lo que se sancionan con la pena
sealada en el art. 496 del CP, es decir, con multa de una a cuatro
unidades tributarias mensuales.
o La falta de un criterio general que permita evaluar la gravedad de
las injurias que se profirieren en contra de una persona, es una de
las carencias ms notorias dentro de la tipificacin de la figura en
estudio.
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1.4. SUJETOS
En lo que respecta al sujeto activo, cualquier persona puede ser el
autor de este delito ya que, dentro de la norma, no hay ninguna
referencia a que ste deba tener una calificacin especial.
24
Quin puede ser el sujeto pasivo es un punto que ha generado
cierta discusin.
En cuanto a las personas naturales, Etcheberry expone que () se
ha afirmado alguna vez entre nosotros que las personas que carecen
de honra no pueden ser sujeto pasivo de los delitos contra el honor
Como observa bien SOLER, tal afirmacin es rechazable en cuanto
pretendiera sostener la existencia de personas infames en el sentido
jurdico de la palabra, esto es, con el estatuto jurdico de
deshonradas. Pero la pblica notoriedad de la actividad o
costumbres deshonrosas de determinada persona es una
circunstancia que deber tomarse en cuenta al apreciar en concreto
el poder injuriante de las expresiones proferidas.
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En cuanto a las personas jurdicas, Etcheberry seala que se trata
de un tema debatido; as, seala que en el derecho comparado
existen legislaciones que admiten esta posibilidad, as, la doctrina
alemana acepta que una persona jurdica sea sujeto pasivo de
injurias (discutindose si tal aceptacin es ms bien amplia o
restringida).
En Italia, por su parte, Maggiore, rechaza, en principio, que se
pueda injuriar a una persona jurdica, salvo en aquellas situaciones
excepcionales en las que el CP las haya establecido expresamente.
26
Al contrario, en Espaa se admite de forma amplia que una persona
jurdica pueda ser injuriada; finalmente, para Etcheberry La
situacin sistemtica de estos preceptos parecera indicar, sin
embargo, que ellos pretenden tutelar el honor como una cualidad
inherente a las personas humanas, individualmente consideradas.
Garrido, por su parte, rechaza la posibilidad de que este delito se
extienda a la proteccin de una persona jurdica, toda vez que este
se encuentra en el Ttulo VIII del CP y ste se refiere a los crmenes
y simples delitos que se realizan en contra de las personas, alcance
que no cubrira el estatuto de las personas jurdicas. Agrega adems
que, siendo el honor una faceta de la dignidad, no puede decirse que
las personas jurdicas tengan dignidad, toda vez que esta es una
calidad propia e inherente de las personas naturales.
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II. LA CALUMNIA
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2.1. TIPO OBJETIVO
La calumnia se encuentra consagrada en el art. 412 del CP, el cual la
define como la imputacin de un delito determinado pero falso y que
pueda actualmente perseguirse de oficio.
As, lo que caracteriza a esta figura es la imputacin a una persona de
un hecho que sea constitutivo de delito, sin que tenga mayor
relevancia la forma en que dicha imputacin se ha realizado.
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Puede configurarse por medio de una omisin?
La doctrina mayoritaria entiende que no seran posibles casos de
comisin omisiva de calumnias, toda vez que resulta
inimaginable un supuesto en que una persona que ostenta una
posicin de garante con respecto al honor de otra pueda
imputarle a esa persona un delito por medio de una omisin.
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La imputacin a la que se refiere esta figura debe, necesariamente,
versar sobre un crimen o simple delito, de forma que no se podra
configurar una calumnia si lo que se atribuyera al calumniado fuera
tan slo una falta, lo que no impide que esta imputacin pudiera,
eventualmente, configurar una injuria, tal como expone Garrido.
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En cuanto al crimen o simple delito que se le imputa al injuriado,
puede ser tanto doloso como culposo, toda vez que la norma legal
no realiza distincin alguna en cuanto a ese respecto, pero este slo
se puede imputar a una persona natural en cualquier grado de
participacin, ya sea como autor, cmplice o encubridor, adems de
cumplir con tres condiciones particulares, estas son que se atribuya
un delito determinado, que este sea falso y que se encuentre en
estado de ser perseguido de oficio.
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La primera de estas condiciones, es decir la atribucin de un
delito determinado, implica que en la emisin del mensaje
ofensivo, ya sea por palabras o cualquier otro medio idneo, se
especifique, como se seala en doctrina:
a) La persona a la cual se les est atribuyendo la responsabilidad
por el delito;
b) El hecho en concreto que se le imputa;
c) El tiempo y el lugar en que se habra cometido y;
d) En general, todas las circunstancias que hicieran posible su
determinacin.
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Si simplemente se le imputa como culpable de algn hecho, como
si al sujeto le dijeran ladrn o asesino, no se estara configurando
una calumnia, sino que tan slo se le estara atribuyendo una
determinada cualidad negativa que, eventualmente, podra constituir
una injuria.
La determinacin del tiempo en que se produjo el delito tambin
cobra una especial relevancia, ya que si el hecho se encontrara
prescrito se estara cometiendo una injuria grave, no una calumnia.
34
La falsedad del delito atribuido al calumniado, por su parte, ha
generado cierta discusin en la doctrina.
Politoff/Matus/Ramrez (con quines concordamos), sostienen que la
falsedad puede versar tanto en la existencia del hecho que le ha sido
imputado al calumniado como, en caso de que el delito en efecto
hubiere ocurrido, en la participacin del sujeto activo en el hecho
que se le imputa.
Estos autores abogan por una falsedad objetiva de la imputacin,
aadiendo que () Si la imputacin es de un delito verdadero, la
ley favorece la administracin de la justicia antes que la proteccin
del honor, declarando al denunciante exento de toda pena, si prueba
la veracidad del hecho imputado (exceptio veritatis, art. 415).
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Garrido, entiende que el al exigir que el hecho sea falso el Cdigo
se refiere a una falsedad subjetiva, es decir, aquel que imputa el
crimen o delito a la otra persona debe tener conocimiento de que la
afirmacin que se est realizando es falsa o que no se encuentra en
disposicin de los elementos necesarios para probar su veracidad.
Para Garrido, este requisito es un elemento central de la calumnia,
toda vez que el autor de la atribucin delictiva tiene la posibilidad de
verse eximido de toda sancin si se demuestra que su aseveracin
es verdadera o que cuenta con antecedentes suficientes para probar
que esta es verdad, toda vez que, de cumplirse tales condiciones,
quedara demostrado que el sujeto activo no ha actuado con dolo.
36
Garrido, que estima que la falsedad debe ser subjetiva, ha esgrimido
fundamentos de diverso tipo para sostener su planteamiento.
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1) Un primer argumento se centra en el hecho que la calumnia
es, ante todo, un delito contra el honor, el cual emana de la
dignidad que se le reconoce a todas las personas por el simple
hecho de pertenecer a la especie humana. As, esta figura ()
vela porque el tratamiento entre ellos sea adecuado y
respetuoso () (Garrido), el cual se debe dar en razn de dicha
dignidad, y entendiendo que dicho derecho no se origina por el
hecho que la aseveracin injuriosa sea verdadera o falsa, de
modo que tanto si la atribucin es verdadera como si no lo
fuera, se configurara el delito de calumnia.
2) De esta forma, la eximicin de la pena que otorga la exceptio
veritatis () es otra cosa. La naturaleza de la imputacin es
siempre calumniosa, o sea, la imputacin es tpica y antijurdica
en el caso indicado, pero se libera de sancin al que la hace por
intereses superiores de ndole social: desenmascarar a un
delincuente (Garrido).
38
2) Una segunda razn en la que se fundamenta Garrido para
defender la subjetividad de la falsedad de la imputacin, se da en
razn que el Cdigo utiliza la expresin pero falso, y la
falsedad es ms que simplemente la no comisin del hecho, sino
que se refiere a la conciencia que existe, por parte del autor de la
calumnia referida, a que el hecho atribuido no ha sido realizado o
que, de haber ocurrido, el ofendido por el delito es en realidad
inocente.
3) El dolo en la calumnia se integra por el saber que se atribuye un
delito y que al hacerlo se afecta al honor de la vctima; pero
adems el tipo exige el elemento subjetivo de tener conciencia de
la falsedad, lo que no se requiere en la injuria en ninguna de sus
hiptesis, aun cuando excepcionalmente se autoriza probar la
verdad de la imputacin con consecuencia liberadora de la pena
(Garrido).
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3) Un tercer argumento, se relaciona con el ordenamiento
procesal; al efecto, seala que Si la falsedad requerida por el
art. 312 fuera una exigencia de carcter objetivo solamente, el
ofendido estara obligado a probar esa falsedad para que el tipo
se presente, porque a aquel que sostiene la existencia del hecho
tpico le corresponde acreditar todos los elementos objetivos que
lo conforman, lo que jurdicamente es absurdo y se contrapone al
principio de inocencia consagrado en las leyes procesales (art. 42
del C. de P.P. y art. 4 del C. Procesal P.). Le corresponde, en
consecuencia, a quien hace la imputacin acreditar la realidad de
su afirmacin. De no ser as, cada vez que se denuncia un delito
y se insine la posible responsabilidad de una persona, se estara
calumniando, en tanto no se pruebe la verdad.
40
1) En lo que respecta al tercer requisito que sealamos para la
configuracin de este delito, es decir, que se encuentre en
estado de ser perseguido de oficio, implica que esta figura
slo involucrara a aquellos crmenes y simples delitos de accin
pblica, toda vez que slo stos pueden ser perseguidos sin que
se necesite la intervencin del ofendido.
2) En todo caso, y como correctamente seala Garrido, se admiten
los casos de las acciones previa instancia particular, cuando, de
manera previa, se ha denunciado el hecho, ya que () porque
desde ese instante estn sometidos al tratamiento de los delitos
de accin publica (Garrido).
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2.2. TIPO SUBJETIVO
La doctrina mayoritaria niega la necesidad de que se requiera del
animus infamandi para que ste se configure, toda vez que sera un
exceso pedir un elemento adicional al dolo, puesto que slo con esta
intencionalidad, y el conocimiento que exige el tipo objetivo por parte
del agente, basta para que se configure el delito, dado el desvalor
objetivo que la imputacin de un hecho determinado pero falso
supone.
42
2.3. CLASIFICACIN DE LAS CALUMNIAS
Los arts. 413 y 414 del CP efectan una doble clasificacin en cuanto
a cmo se han realizado las calumnias y, para efectos de su pena, en
cuanto al tipo de injusto que se le ha imputado a la persona ofendida.
Las calumnias se dividen entre las que han sido realizadas por escrito y
con publicidad y aquellas en las que dichas circunstancias no se han
dado, denominndose como simples.
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1) Las calumnias realizadas por escrito y con publicidad
Son reguladas en el art. 413 y suponen una sancin distinta si la
imputacin efectuada se trata de un crimen o de un simple delito.
As, las imputaciones que versen sobre un crimen sern sancionadas
con la pena de reclusin menor en su grado medio y multa de once
a veinte unidades tributarias mensuales, mientras que las calumnias
en que se ha atribuido un simple delito se encuentran penadas con
reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades
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La expresin por escrito y con publicidad debe entenderse, al igual
que las injurias, en los trminos del art. 422 del CP, es decir, cuando
se hubieran propagado por alguno de los medios descritos en dicha
norma.
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2) Calumnias Simples
Las calumnias simples, por su parte, se encuentran regladas en el
art. 414 el cual efecta la misma clasificacin que el artculo anterior
entre aquellas que versan sobre crmenes y simples delitos.
Las simples calumnias sobre crmenes se sancionan con la pena de
reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis a quince
unidades tributarias mensuales, mientras que las que versan sobre
simples delitos quedan sujetas a la pena de reclusin menor en su
grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales.
46
III. EXCEPTIO VERITATIS E ITER CRIMINIS
EN LOS DELITOS DE INJURIAS Y
CALUMNIAS
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499
La exceptio veritatis se encuentra regulada en los arts. 415 en el
caso de las calumnias y 420 en el caso de las injurias. Esta
institucin se entiende como () la facultad que tiene el
responsable de una accin o expresin calificada como agraviante y
constitutiva de delito, de liberarse de la pena pertinente acreditando
la veracidad de lo que expres (Garrido).
As, la exceptio veritatis, acorde al recin citado autor, slo se podr
dar en aquellos casos en los que se est en presencia de un hecho
tanto tpico como antijurdico.
48
Uno de los requisitos esenciales para que se configure el delito de
calumnias es que el hecho sea falso, con la discusin doctrinaria que
esto conlleva, lo que tendr ciertas diferencias al momento de
aplicar esta institucin, dependiendo de qu postura se quiera
seguir.
Siendo que la institucin en estudio acta como una causa
liberatoria de la penalidad del delito, se puede establecer, de
acuerdo a Garrido, que se trata de una () excusa objetiva de
liberacin de pena que beneficia a todos los participes del delito, y
tiene naturaleza subsidiaria.
49
500
500
La subsidiariedad de la exceptio veritatis se da en razn de que si el
autor de las declaraciones injuriosas o calumniantes probara que
stas eran subjetivamente verdaderas, de modo tal que todo lo que
expres se encontraba basado en hechos que al menos parecan
reales, no habra delito puesto que en ningn momento se cumpli
con las exigencias del tipo, () sin que ofrezca importancia que
realmente el hecho atribuido no se haya cometido o que el ofendido
no haya tenido intervencin en l (falsedad objetiva) (Garrido).
50
Por otra parte, si las declaraciones realizadas fueran
subjetivamente falsas, en los trminos que se expres al
momento de tratar el tipo objetivo de las calumnias, se configurara
el delito, pero el Derecho no protege el honor que no se tiene sino
que el honor merecido, por lo que el ordenamiento le permitira al
agente acreditar la efectividad de lo declarado y as eximirse de la
pena que le correspondera.
De esta manera, Garrido concluye que () La falsedad objetiva no
es un elemento del tipo penal en la calumnia y menos aun en la
injuria, cuando excepcionalmente respecto de ella se autoriza la
exceptio veritatis; lo que si es elemento del tipo en estos casos es la
falsedad subjetiva.
51
501
501
Aquellos que sostienen la objetividad de la falsedad, razonan que
esta excusin se da en razn de que, como el delito imputado debe
ser falso, la veracidad de los hechos atribuidos conducira a que la
pena no tuviera razn alguna para aplicarse.
52
La regla general en cuanto a la exceptio veritatis es que, en las
calumnias, esta eximicin especial de la pena procede en la
totalidad de los casos, mientras que en el delito de injuria esta
slo procedera de manera excepcional.
En lo tocante a esta institucin en el delito de calumnias queda
establecido en el art. 415 del Cdigo que, de probarse que el hecho
delictivo que se le imputa al ofendido en realidad ocurri, tanto el
autor como los cmplices resultaran liberados de la pena.
53
502
502
El inciso segundo del mismo artculo agrega que, en caso de que el
tribunal decidiera condenar al autor de la calumnia, el ofendido por
el delito puede hacer una solicitud al tribunal para que esta
sentencia se publique, a costa del calumniador condenado, en los
peridicos que el solicitare, que no podrn ser ms de tres.
En lo tocante a la aplicacin de la exceptio veritatis en la injuria, el
art. 420 seala que la prueba sobre la verdad de las declaraciones
realizadas por el autor de las injurias no es procedente, salvo en los
casos en que el injuriado fuera un empleado pblico y slo cuando la
injuria versara sobre el cargo que realiza. Una vez que se cumplan
los requisitos exigidos por la ley la exceptio veritatis supondra una
eximicin de la sancin penal.
54
En estos casos, a juicio de Garrido, debe preferirse aplicar las
reglas sobre la prueba de la verdad que se encuentran
contenidas en el artculo 30 de la Ley N 19.733, que trata
sobre la libertad de opinin e informacin y el ejercicio del
periodismo, que se aplicara a aquellos casos en que las injurias
fueran realizadas por uno o ms de los medios de comunicacin que
se contemplan en el art. 2 de la misma ley.
55
503
503
En lo que se refiere al iter criminis en los delitos contra el honor, la
doctrina mayoritaria est de acuerdo en que tanto la injuria como la
calumnia son delitos formales, de tal forma que no necesitan de la
concurrencia de un determinado resultado para que se encuentren
en estado de consumados.
As, no sera posible que se den hiptesis de injurias o calumnias
tentadas o frustradas.
56
IV. REGLAS COMUNES PARA LAS
INJURIAS Y CALUMNIAS
57
504
504
Estas reglas se encuentran contenidas en el prrafo 8 del Ttulo VIII
del Libro Segundo del CP, abarcando los arts. 421 a 431.
58
4.1. ESCRITURA Y PUBLICIDAD
El art. 422 del CP, como se ha visto reiteradamente en el estudio de
los delitos contra el honor, impone un marco penal acorde al cual se
deber determinar la pena que se le aplica a las injurias o calumnias
segn el criterio de si estas se han realizado por escrito o con
publicidad.
59
505
505
De acuerdo a esta norma, las injurias y calumnias se sujetaran a
este marco cuando se propagaren por medio de carteles o
pasquines fijados en los sitios pblicos; por papeles impresos, no
sujetos a la ley de imprenta, litografas, grabados o manuscritos
comunicados a ms de cinco personas, o por alegoras, caricaturas,
emblemas o alusiones reproducidos por medio de la litografa, el
grabado, la fotografa u otro procedimiento cualquiera.
Es necesario sealar a este respecto que, en la prctica, el artculo
2 de la ley sobre libertad de opinin e informacin y ejercicio del
periodismo ha desplazado en gran parte la aplicacin y efectos del
art. 422.
60
Esto se da en razn de que la referida disposicin, en referencia a
los medios de comunicacin social, consagra que se consideran
como tales aquellos aptos para transmitir, divulgar, difundir o
propagar, en forma estable y peridica, textos, sonidos o imgenes
destinados al pblico, cualesquiera sea el soporte o instrumento
utilizado., lo que contendra aquellos medios considerados por el CP
en la disposicin en estudio, y, adems, porque la misma ley sobre
libertad de opinin contiene, de manera especfica, la regulacin de
aquellas injurias que se cometen por los medios de comunicacin
social.
61
506
506
4.2. OFENSAS ENCUBIERTAS
Los delitos contra el honor, dado que implican la emisin de un
mensaje con elemento ofensivo, pueden clasificarse como simples u
ordinarios y encubiertos; en atencin a la comprensin que pueda
tener de stos la persona a la cual van dirigidos.
De esta forma, las injurias o calumnias sern simples u ordinarias
(manifiestas) cuando los receptores del mensaje emitido puedan
entender la ofensa de manera clara, al contrario, estaremos en
presencia de una ofensa encubierta en aquellos casos donde la
adecuada comprensin del mensaje requiera de un trabajo intelectual
especial, dado que el elemento ofensivo se encuentra oculto.
62
La importancia de esta clasificacin radica en que determina la
extensin de la proteccin que se le otorga al bien jurdico
protegido, ya que la ley no se limitara a sancionar nicamente las
injurias o calumnias que se realizan de forma evidente y manifiesta.
Hay que tener en cuenta, tambin la regla que impone el art. 423
del Cdigo, del cual se podra extraer que los delitos contra el honor
que se dan de forma encubierta quedan fuera del mbito de la
punibilidad, a menos que en el proceso el imputado por delito de
injuria o calumnia se rehse o no sea capaz de dar una explicacin
satisfactoria para sus dichos.
63
507
507
4.3. CALUMNIAS O INJURIAS PUBLICADAS EN
PERIDICOS EXTRANJEROS
El art. 425 del CP sanciona aquellas calumnias o injurias que se
publican en el extranjero lo que, en principio, hara suponer que se
trata de una excepcin a la territorialidad de la ley penal.
64
Sin embargo, sostienen que no se tratara de una excepcin a este
principio, sino que el hecho de la publicacin en el extranjero
constituira una condicin objetiva de punibilidad, toda vez que si
la calumnia o injuria que no es conocida por el ofendido no sera
punible.
De este modo, y siguiendo la exposicin de dichos autores, la
posibilidad que tiene el ofendido de accionar en contra del autor del
hecho requiere el conocimiento del primero o que la expresin ofensiva
haya sido publicada en Chile o en el extranjero.
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508
508
Esta norma no se limita a sancionar al sujeto que ha emitido el
mensaje ofensivo para el honor de otro, sino que tambin castiga a
aquellos que, desde el territorio chileno, hubieren enviado los
artculos o dado orden para su insercin, o contribuido a la
introduccin o expedicin de estos peridicos en Chile con nimo
manifiesto de propagar la calumnia o injuria.
66
La acelerada expansin de los medios de comunicacin, debido en
gran parte al crecimiento masivo de las conexiones electrnicas, ha
hecho que la redaccin del artculo en estudio sea criticada, la
norma nicamente se refiere a los peridicos.
Hay que comprender que el art. 425 fue construido de acuerdo a los
medios de comunicacin que se encontraban vigentes en la poca
de la redaccin del Cdigo, por lo que su redaccin ha quedado
desfasada del tiempo, toda vez que las nuevas tecnologas han
superado las posibilidades y barreras a las que se encontraban
sujetos los peridicos.
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509
4.4. CALUMNIAS O INJURIAS PUBLICADAS EN
JUICIOS
El CP regula sanciona, en su art. 426, a aquellas personas
que, dentro de un juicio, profirieren injurias o calumnias.
68
De acuerdo con Politoff/Matus/Ramrez, esta figura se tratara de una
forma excepcional respecto del principio de non bis in idem, puesto
que las ofensas proferidas son castigadas disciplinariamente por parte
del tribunal, pero adems el ofendido podra ejercer su accin, por lo
que tambin se le estara castigando penalmente de forma paralela.
Por juicio, para estos efectos, entendemos () cualquier clase de
procedimiento, sean estos de naturaleza civil, criminal, laboral, de
menores o cualquiera otro tipo.
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510
510
Se entiende por Politoff/Matus/Ramrez que la accin penal a la que
tiene derecho el calumniado o injuriado se deber ejercer una vez
terminado el proceso en el cual se dieron las lesiones para su
honor, entendindose que la prescripcin de esa accin queda
suspendida hasta que se termine el proceso por aplicacin del art.
430 del CP.
Finalmente, Politoff/Matus/Ramrez sealan que las injurias o
calumnias pueden venir de parte de cualquiera de las personas que
intervengan en el proceso, ya sea que est actuando como parte o
como un tercero.
70
4.5. CALUMNIAS O INJURIAS CONTENIDAS EN UN
DOCUMENTO OFICIAL
El art. 427 del CP supone una limitacin importante para el ejercicio
de la accin a la que dan origen las injurias y las calumnias, ya que
excluye del mbito de la punibilidad aquellas aseveraciones ofensivas
que se encuentren consignadas en un documento oficial, no destinado
a la publicidad, sobre asuntos del servicio pblico.
71
511
511
Esta limitacin, segn Garrido, se da en razn de que estos
documentos, por lo general, se dan dentro de la confidencialidad y no
tienen como objetivo su divulgacin; agregando que () Es necesario
para la buena administracin del Estado que se libere de
responsabilidad a la autoridad, al funcionario o al particular, que en un
documento oficial y reservado da cuenta o deja constancia de hechos
que pueden afectar a la dignidad de otra persona.
72
De acuerdo a este autor, la expresin oficial debe ser entendida
en un sentido amplio, de modo que recibir esta calificacin
cualquier escrito, siempre que ste emane () de una autoridad o
funcionario pblico en el mbito de sus facultades (Garrido).
Por su parte, Politoff/Matus/Ramrez precisan que La amplitud de
esta exencin ha llevado a algn autor a considerarla una especial
causal de justificacin, por ejercicio legtimo de la potestad
administrativa.
73
512
512
4.6. CALUMNIAS O INJURIAS RECPROCAS
El art. 430 del CP establece un sistema de excepcional puesto que
establece una forma de penalidad que, dndose las condiciones
adecuadas, podra llevar a que el autor de las expresiones ofensivas en
contra de otro se viera eximido de la pena.
74
As, el Legislador establece un sistema en que las calumnias e
injurias que han sido lanzadas recprocamente se ven
compensadas, eximiendo a ambos sujetos de toda pena cuando la
ms grave de sus aseveraciones mereciera igual pena, y rebajando la
pena de la calumnia o injuria de mayor gravedad segn la ofensa ms
grave que expres su contraparte.
Dicho sistema slo puede entenderse por el hecho de que tanto las
injurias como las calumnias son delitos de accin penal privada.
75
513
513
Ahora bien, si ambos sujetos se han injuriado o calumniado
mutuamente, pero slo uno de ellos ha ejercido su accin, la
compensacin de ofensas no se aplicara.
Sin embargo, aaden, la jurisprudencia ha sealado que la
circunstancia de que slo uno haya entablado la accin no obsta
para que el art. 430 del Cdigo se pueda aplicar, justificando dicha
idea en otros institutos como el animus retorquendi o la propia
defensa del honor.
76
4.7. EL PERDN DEL OFENDIDO
La figura del perdn del ofendido se encuentra tipificada en el art. 428
del CP, de acuerdo a esta norma, el que ha sido condenado por el
delito de injurias o calumnias puede ser eximido de la pena cuando
aquel que ha sido ofendido por la calumnia o la injuria lo ha
perdonado, ya sea de manera expresa o tcita. Esta figura debe
comprenderse a la luz de la naturaleza de los delitos contra el honor,
toda vez que son delitos de accin privada.
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514
514
Como se seala expresamente en la norma, el perdn puede darse
de manera expresa o tcita, entendindose por esta ltima
cualquier acto positivo que, de acuerdo al tribunal, suponga la
reconciliacin entre ambas partes o que la accin ha sido abandonada.
Garrido seala que, para que se de esta figura, basta con que no se
ejercite la accin penal.
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Debemos agregar, acorde al tenor de la norma, que si bien el autor
de la injuria o calumnia queda eximido de la pena, este efecto no
alcanza a la multa que ya se ha pagado, por lo que no procede
pedir la devolucin de sta.
El perdn del ofendido, puede darse antes de la interposicin de la
querella, durante el procedimiento e incluso despus de que se ha
condenado al sujeto.
79
515
515
4.8. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL
El plazo de prescripcin de la accin privada a la que dan lugar la
injuria y la calumnia se encuentra regulada en el art. 431 del CP. Esta
norma expresa que la accin penal privada que se puede ejercer en
estos casos prescribe en el plazo de un ao desde que el ofendido
tuvo conocimiento de la ofensa o pudo tenerlo.
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El Cdigo impone este plazo especial que se basa en el supuesto de
que el sujeto pasivo del delito se entere de la comisin delictual, o,
dada la complejidad que supone la determinacin del momento en el
cual se tuvo noticia de la injuria o calumnia, que al menos pudo
conocerlo.
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La norma tambin se refiere al caso en que el ofendido muriera
antes de entablar la accin, situacin en la que aquellas personas
que se encuentran consagradas en el art. 108 del Cdigo Procesal
Penal podrn ejercerla, pero se tendr en cuenta el lapso de tiempo
entre que la ofensa fuera conocida por el difunto y la muerte de este
para calcular el plazo de un ao.
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El inciso final de este artculo impone un lmite adicional en cuanto
al tiempo en que se debe presentar la querella en funcin de la
comisin del acto.
As, la accin penal privada por injurias y calumnias no puede
ejercerse una vez que han pasado cinco aos desde que se cometi
el hecho, siendo el conocimiento de la ofensa irrelevante para los
efectos de esta regla.
El art. 431 fija una excepcin a este plazo cuando las injurias o
calumnias fueran realizadas en un tribunal, el plazo de prescripcin
se suspende hasta que dicho proceso se termine, momento en el
cual iniciar el plazo de un ao que expresa la regla del inciso
primero.
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517
517
4.9. INJURIAS, CALUMNIAS Y REPARACIN CIVIL
Los delitos de injuria y calumnia son susceptibles no slo de la accin
penal privada que, eventualmente, significara una sancin penal para
el autor del hecho que se tratare, sino que adems dan lugar a una
accin civil por medio de la cual se pretende reparar el dao causado.
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Esta accin se encuentra regulada en el art. 2331 del Cdigo Civil,
norma que expresa que :
Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de unapersona no
dan derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria, a menos de
probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero;
pero ni aun entonces tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se
probare la verdad de la imputacin.
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518
De esta manera, la indemnizacin a la que dan lugar las
injurias y calumnias slo podran referirse a un dao
emergente o al lucro cesante, excluyendo cualquier otra
posibilidad de dao que se haya causado.
Asimismo, slo podran indemnizarse aquellos perjuicios que son
apreciables en dinero y cuando no hubieran pasado ms de cuatro
aos desde la comisin del hecho, plazo en el cual prescribe el
derecho para reclamar una reparacin por los perjuicios (teniendo
presente el rgimen de responsabilidad civil aplicable).
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Es importante sealar que esta indemnizacin, en todo caso, no ser
otorgada por los tribunales en aquellos casos en que el demandado
es capaz de probar la veracidad de las declaraciones injuriosas, por
lo que se entiende que, en este mbito, se le da una gran amplitud a
la figura de la exceptio veritatis.
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FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 32: GENERALIDADES SOBRE EL
TTULO IX, LIBRO II CP
2
I. BIEN JURDICO
3
520
520
El CP trata, en el Ttulo IX de su Libro II, los crmenes y simples delitos
contra la propiedad, desde el art. 432 al 489.
4
Es preciso afirmar que el bien jurdico protegido por la ley penal no es
la propiedad como derecho real de dominio, sino que es necesario
ir ms all en su descripcin, y entender por propiedad en los
trminos empleados, en particular, por la Constitucin.
De esta forma, nos referimos ms bien a los vnculos que existen entre
las personas y las cosas, sin ser necesariamente dueas aquellas de
stas, y en especial a los derechos y facultades que nacen de esos, los
cuales son el objeto de proteccin por la ley penal.
Estos derechos y facultades son, en conjunto, los que conforman el
concepto de propiedad a que se refiere el CP; de esta manera, se
aprecia que el concepto, empleado a propsito del Ordenamiento
Penal, es de mayor amplitud que el tradicional.
5
521
521
Parte de la doctrina ha sealado que sera conveniente reemplazar
propiedad por patrimonio, propuesta que no ha resultado pacfica,
toda vez que el concepto de patrimonio tambin es una institucin
cuyo contenido y alcance puede ser objeto de discusin (esto se ver
con mayor profundidad a propsito de la estafa).
Es necesario sealar que no todos los delitos que pueden afectar el
patrimonio son tratados en ste ttulo del CP, y no todas las figuras del
mismo tienen por objeto el patrimonio como universalidad jurdica,
sino bienes determinados que lo integran, como en el hurto y el robo.
6
Por otra parte, y como sealan Politoff/Matus/Ramrez, el CP, en este
ttulo, se ha dedicado a proteger no solamente el patrimonio o la
propiedad, sino tambin () bienes personalsimos, como la vida, la
salud, la seguridad y la libertad personal, lo que sucede
significativamente en los robos con violencia e intimidacin y, aunque
de manera indirecta, tambin en los robos con fuerza.
Por lo anterior, Politoff/Matus/Ramrez juzgan que se har necesario
analizar cada figura para determinar cul es el bien jurdico que se
protege en particular, dejando de lado la pretensin de establecer un
nico bien jurdico para todos los delitos del ttulo.
6
522
522
II. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS
CONTRA LA PROPIEDAD
7
En doctrina se emplean diversos criterios a este respecto, sin embargo,
es posible sealar que la clasificacin ms comn es la que distingue
entre:
1) Delitos de enriquecimiento, y
2) Delitos sin enriquecimiento.
9
523
523
1) Delitos de enriquecimiento
Son aquellos en que el autor obtiene una determinada ventaja
patrimonial, aunque ello no suponga necesariamente la exigencia de un
especial "nimo de lucro.
10
A su vez, acorde a la exposicin de Garrido, stos se dividen en:
a) Delitos de apoderamiento: Requieren que el autor realice el acto
material de tomar el bien objeto de la accin.
Segn Politoff/Matus/Ramrez, es posible apreciar los siguientes grupos:
1. Delitos de apoderamiento sin violencia (hurto simple y formas
especiales de hurto).
2. Delitos de apoderamiento con peligro para las personas,
pero cometidos sin violencia (robo con fuerza en las cosas).
3. Delitos de apoderamiento con intimidacin o violencia (robo
por sorpresa y robo con violencia e intimidacin).
b) Delitos de defraudacin: El medio de comisin es el engao o el abuso
de confianza, y cuyos mejores exponentes son la estafa y la apropiacin
indebida (Garrido).
11
524
524
En adicin, Politoff/Matus/Ramrez mencionan otras dos clases de delitos
de enriquecimientos (adicionales a los realizados por apoderamiento):
a) Delitos de enriquecimiento por ocupacin y usurpacin de
propiedades y derechos inmuebles, y de derechos reales de
aprovechamiento de aguas.
b) Delitos de enriquecimiento realizados por medio de defraudacin.
12
2) Delitos sin enriquecimiento
Son aquellos en que el sujeto produce un perjuicio del sujeto pasivo, sin
obtener provecho propio: incendio, estragos y daos.
13
525
525
Etcheberry, a grosso modo, diferencia entre:
a) Delitos de apropiacin
1. Por medios materiales (Piratera, hurtos, robos, usurpacin y
extorsin)
2. Por medios incorporales (Usura, abusos de confianza,
defraudaciones, estafas y defraudaciones especiales).
b) Delitos de destruccin (Estragos, daos e incendio)
14
III. EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA
DEL ART. 489
15
526
526
El CP, en su art. 489, seala que:
Estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil por
los hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se causaren:
1. Los parientes consanguneos legtimos en toda la lnea recta.
2. Los parientes consanguneos legtimos hasta el segundo grado inclusive de
la lnea colateral.
3. Los parientes afines legtimos en toda la lnea recta.
4. DEROGADO.
5. Los cnyuges.
La excepcin de este artculo no es aplicable a los extraos queparticiparen
del delito, ni tampoco entre cnyuges cuando se trate de los delitos de daos
indicados en el prrafo anterior. Adems, esta exencin no ser aplicable
cuando la vctima sea una persona mayor de sesenta aos.
16
Este es un caso de exencin de la responsabilidad penal, ya que la
conducta es antijurdica porque el hecho es de todos modos ilcito, pero
la ley ha buscado en este caso dejar indemne el aspecto familiar y social.
Sin embargo, esta situacin (una excusa legal absolutoria para
Etcheberry) no se extiende a ms delitos que el hurto, las defraudaciones
y los daos, ya que en los dems existe un inters social de mayor ndole
que no puede sacrificarse por la armona familiar.
En cuanto a lo que debe entenderse por defraudaciones en este artculo,
Etcheberry seala que tanto la doctrina y la jurisprudencia han optado
por afirmar que debe entenderse en un sentido amplio dicho
vocablo, lo que implica que se encontraran comprendidas las
defraudaciones del Prrafo 7 y las estafas y otros engaos del Prrafo 8.
17
527
527
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 33: EL DELITO DE DAOS
1
I. CONCEPTO
2
528
528
El art. 484 del CP da la nocin de lo que constituye delito de daos, el
cual consiste en causar un dao a la propiedad ajena que no se halle
comprendido en el prrafo anterior, es decir, que no est dentro de
los supuestos del delito de incendio u otros estragos.
De esta forma, se considera que este artculo tiene un carcter
residual respecto de los daos contra la propiedad.
En este punto, por mandato del art. 488, quedan excluidos los daos
que son posibles de adecuar en otros delitos que merezcan mayor
pena, circunstancia que confirma su carcter de figura subsidiaria.
3
J urisprudencia:
En efecto, si bien el CP no define el delito de daos a base de sus
elementos esenciales, la doctrina y la jurisprudencia han suplido la
referida falta de explicitacin al interpretar este ilcito sobre la base de
los artculos 2 y 484 del referido Cdigo, estimando que sus requisitos
son tres: a) el deterioro, menoscabo o alteracin de una cosa que
tenga como consecuencia su inutilizacin total o parcial o una
disminucin de su valor; b) que este deterioro, menoscabo o alteracin
recaiga sobre una cosa ajena, sea mueble o inmueble y, por ltimo, c)
que exista la intencin por parte del sujeto activo de ocasionar el
referido deterioro, sin importar cul pueda ser la motivacin subjetiva
que lo determina: odio, venganza, maldad, diversin o simple
capricho, requisito este ltimo que precisamente no recurre en la
especie en la conducta de la acusada.
4
529
529
II. BIEN JURDICO
5
El Legislador, por medio de este delito, pretende proteger la
propiedad de las cosas ajenas, siendo ms bien el objeto mismo las
facultades de uso goce y disposicin, como expone la doctrina.
As, cuando sta se ve afectada, el derecho penal procede a proteger
dicho derecho con la figura del delito de daos.
Dicha propiedad puede ser tanto privada como pblica, toda vez que el
art. 485 del CP refiere a museos, estatuas, monumentos y anlogos.
Secundariamente, segn Garrido, protege otra clase de bienes, como
son el ejercicio de la autoridad, la seguridad pblica y aun el
patrimonio del perjudicado.
6
530
530
III. CARACTERSTICAS DEL TIPO
PENAL
7
Este delito puede clasificarse dentro de aquellos delitos llamados de
resultado, verificndose mediante la accin del sujeto activo dirigida a
realizar un dao en un bien ajeno, por lo que se admitiran tanto una
figura frustrada como tentada, junto con la figura consumada.
8
531
531
Para Garrido, por dao se entiende el menoscabo o detrimento que
sufre una cosa o su destruccin.
As, existen casos como el liberar los canarios de sus jaulas o lanzar un
collar de perlas al ro, donde no existe un real dao sobre las cosas,
pero si un perjuicio que se traduce en que no puede ejercer los
atributos de dominio sobre las mismas.
En definitiva, agrega este autor, tanto la destruccin material y el
deterioro fsico del bien ajeno, como la prdida de su valor de uso o de
disposicin, constituyen daos sancionados por el tipo penal.
Oliver, por su parte, agrega que pueden ser objeto de este delito
bienes inmateriales como la informacin, ya que a su parecer, y a la
luz de la ley N 19.223, se estara castigando a ttulo de daos.
Por nuestra parte, creemos que el dao demanda necesariamente una
alteracin en la materia y sustancia de la cosa.
9
La doctrina ha discutido si se puede considerar dentro de los delitos de
daos aquellos que se causan sobre la cosa, pero que en definitiva
aumentan el patrimonio del agente.
Un ejemplo de esto es el caso donde slo hay dos ejemplares de una
misma estampilla, y se procede a destruir uno de ellos lo que, como
consecuencia, hace subir considerablemente el valor del ejemplar
restante.
Sobre esto, Garrido sostiene que el art. 480 no exige que el dao
cause un perjuicio patrimonial a la vctima, sino que se satisface el tipo
con la circunstancia del detrimento o con la materializacin de la
destruccin, en otras palabras no se exige que haya un perjuicio
patrimonial para que se configure este delito.
10
532
532
En lo que respecta al tipo subjetivo, para la configuracin de este
delito se requiere de dolo, que puede ser tanto dolo directo como
eventual.
Es necesario sealar que el nimo de lucro no es un elemento del
delito de daos.
Asimismo, si bien causar un dao al bien de otro supone una accin, es
posible tambin que el delito se configure por medio de una omisin, la
cual se dara en aquellos casos en que el sujeto ostenta una posicin
de garante respecto del bien, as por ejemplo, como menciona Oliver,
el caso del mecnico que no engrasa el motor produciendo que el
mismo se dae.
11
IV. FIGURA GENRICA Y CALIFICADA
DE DAOS
12
533
533
La figura genrica del delito de daos se encuentra regulada en el
art. 487 del CP.
Esta, de acuerdo con lo sealado por Garrido, dice relacin con el
comportamiento de una persona que causa en la propiedad ajena un
dao de valor superior a una unidad tributaria mensual, sin que
constituya incendio o estragos o que haya sido provocado por animales
en heredades ajenas, y que tampoco sea un delito de daos calificado
o, tambin, que no se pueda encuadrar la conducta en otro tipo que
posea mayor penalidad.
De esta forma, debe existir una accin o elemento positivo, que es
causar un dao o menoscabo, y un elemento negativo, que no sea
delito de incendio, estragos, delito calificado u otro con mayor
penalidad.
Este delito puede ser cometido por cualquier persona, siendo slo
exigencia el cumplimiento de los elementos de las figuras anteriores.
13
En lo que concierne a la figuras calificadas de este delito, stas se
encuentran sancionadas en los arts. 485 y 486 del CP, consistiendo en
causar dao en la propiedad ajena concurriendo, adems, alguna de
las ocho circunstancias que se mencionan en la primera disposicin
citada, y siempre que el valor del dao sea superior al de una unidad
tributaria mensual.
En adicin, el dao no debe ser a causa de incendio ni estragos.
14
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534
Las ocho circunstancias mencionadas en el art. 485 tienen
determinadas caractersticas, as la primera se caracteriza por el
estado de nimo especial que impulsa el actuar del agente, mientras
que aquellas contenidas en los nmeros 2, 3, 4 y 8 se caracterizan por
el medio o forma de ejecucin empleado por el autor que representa
un particular desvalor y, por ltimo, las de los nmeros 5, 6 y 7, por el
objeto sobre el que recae el dao provocado, que ofrece o presenta un
inters pblico.
Cabe sealar, por ltimo, que la concurrencia de cualquiera de estas
circunstancias es suficiente para que la conducta se encuadre en el
tipo calificado.
15
La primera circunstancia exige que el dao se cause por el agente con
miras a impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus
determinaciones.
No es necesario que el sujeto logre esos objetivos, sino que acte
impulsado por ellos, de esta forma, adems del dolo, en el sujeto
activo debe concurrir un elemento subjetivo de tendencia intensificada,
a saber, impedir el ejercicio de la autoridad o vengarse de sus
determinaciones.
16
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535
Las circunstancias mencionadas en los nmeros 2, 3, 4 y 8, por su
parte, se han consagrado teniendo en cuenta que el medio o la forma
de comisin del dao importan un peligro que excede al inherente del
dao mismo provocado.
Otro tanto sucede con la ruina de la vctima, lo que ha de entenderse
como la prdida de una parte significativa de su patrimonio, aun
cuando no es necesario que quede privado de todos los haberes.
Por otro lado, las circunstancias contenidas en los nmeros 5, 6 y 7
agravan el desvalor del actor por el lugar donde se causan los daos,
esto es, el objeto sobre el cual recae la accin prohibida, que son los
archivos, bibliotecas, museos, puentes, caminos, paseos y en general
bienes de uso pblico, tumbas, monumentos, estatuas y anlogos.
17
Finalmente, y en cuanto a los daos sancionados a ttulo de falta,
nuestro CP contempla dos figuras, a saber: el art. 495 N 21 y 22.
Ahora bien, particular inters reviste la figura del N 21, puesto se
tratara de la nica norma que establece un castigo general de daos
cometidos con culpa; situacin que, a nuestro juicio y al del ya citado
autor, generara un problema penolgico. En concreto, seala, los
daos culposos que no superen la U.T.M. se sancionara conforme al
art. 495 N 21, mientras que los mismos no tienen pena asignada, lo
cual generara slo responsabilidad civil.
18
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FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 34: HURTO
1
I. CONCEPTO Y BIEN JURDICO
2
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Tipificado en el art. 432 del CP, que contiene adems la tipificacin del
robo con fuerza en las cosas y robo con violencia e intimidacin en las
personas, sealando que si faltan la violencia, la intimidacin y la
fuerza, el delito se califica de hurto.
De la lectura del artculo podemos concluir que el hurto consiste en la
apropiacin de una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueo,
efectuada con nimo de lucrarse y sin que concurran la violencia y la
intimidacin en las personas, ni la fuerza en las cosas.
3
Pero bajo un mayor y ms profundo estudio de la normativa penal
aplicable a esta clase de delitos, vemos que esta afirmacin no es del
todo correcta, ya que la ley ha considerado ciertas formas de violencia
e intimidacin en las personas y fuerza en las cosas para tratar los
diferentes casos de robo, por lo tanto, una nocin ms acabada del
concepto de hurto sera, como propone Garrido, () la apropiacin
con nimo de lucro, de una cosa corporal mueble, ajena y apreciable
en dinero, sin la voluntad de su dueo, y siempre que no concurran
ciertas modalidades de violencia o intimidacin en contra de las
personas o fuerza en las cosas.
4
538
538
Bien Jurdico
El bien jurdico protegido es la variedad de figuras de hurto
existentes en el CP implica la expansin de la proteccin penal a
otros bienes jurdicos distintos a la propiedad, que sera en
principio la nica relacin jurdica protegida.
Al respecto, en el delito de hurto simple se protege la propiedad y
no la posesin o la mera tenencia, ya que el tenedor de la cosa no
es el sujeto pasivo del delito, sino que es el dueo del bien, lo que
est de acuerdo con el tipo del art. 432 cuando dice sin la
voluntad de su dueo.
5
En adicin, Garrido indica la existencia de figuras expresamente
tipificadas en las que el Legislador ha querido proteger en
particular la posesin y la mera tenencia, como el hurto de
posesin descrito en el art. 471 N 1, y la falta establecida en el
art. 494 N 20, en el que se establece castigo para el acreedor que
se apodere de un bien de su deudor para pagarse su crdito, ()
pero slo si emplea la violencia.
Por lo tanto, se puede ver que el CP ha querido proteger de
manera excepcional la posesin y la mera tenencia en los delitos
de apoderamiento; parecer con el que concordamos.
6
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539
Politoff/Matus/Ramrez, por su parte, sealan que el bien
protegido es () la propiedad o posesin de las cosas muebles.
Se requiere una relacin fctica entre el sujeto y una cosa
susceptible de avaluacin econmica, que est protegida
jurdicamente.
No obstante, la diversidad de figuras que el legislador establece
lleva la proteccin penal ms all de la posesin, incluyendo otras
relaciones jurdicamente protegidas, como el usufructo, la
tenencia, etc.
7
II. SUJETOS
8
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El hurto es un delito comn, es decir, puede ser cometido por
cualquier persona; sin embargo, en atencin a lo establecido en el
ordenamiento penal, existen sujetos que no pueden ser agentes de
este delito:
a) No podra constituirse como agente de esta figura el dueo de la cosa,
ya que en l no habr nimo de apoderamiento ni concurrir la
circunstancia de la ajenidad de la cosa, sin embargo, a su respecto
puede darse el caso de la figura especial del art. 471 N 1 del CP, que
tipifica el hurto de posesin.
a) Del mismo modo, no podrn ser sujetos activos de este delito los
enumerados en el art. 489 que establece la excusa legal absolutoria.
a) Ni tampoco el acreedor que sustrae, sin violencia, bienes de su
deudor para hacerse pago de su crdito.
9
El sujeto pasivo, como se seala en doctrina, puede ser cualquier
persona, siempre () que tenga una relacin jurdicamente protegida
con la cosa (Politoff/Matus/Ramrez).
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III. TIPO OBJETIVO
11
3.1. APROPIACIN
El verbo rector del tipo es apropiarse, que debe entenderse en su
contexto jurdico penal, ya que resultara absolutamente incorrecto
entender a un delito como modo de adquirir el dominio, toda vez que
su dueo sigue siendo titular de ste.
Esta apropiacin debe efectuarse mediante la sustraccin de la cosa
del mbito de proteccin de su dueo, para integrarla al mbito de
proteccin del agente, quin adquiere se torna en poseedor de la cosa.
13
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Dicho mbito de proteccin del dueo, tambin llamado esfera de
custodia en la doctrina, es un concepto difcil de delimitar.
A este respecto, se seala que () La esfera de custodia es una
nocin normativa que se extiende, de consiguiente, al espacio hasta
donde el dueo del bien puede hacer efectiva su facultad de usar,
gozar o disponer del mismo, nocin que no exige que est en contacto
fsico con la cosa (Garrido).
14
Medios de ejecucin del delito
stos pueden ser de cualquier ndole, puesto que la ley no ha
determinado las modalidades en que debe efectuarse, de modo
que puede consistir en la aprehensin material por parte del
agente o por un tercero que est siendo instrumentalizado, lo que
dara lugar a un caso de autora mediata.
Asimismo, es necesario que no concurran las formas de fuerza en
las cosas descritas por el CP al tratar el delito de robo y sus
diferentes modalidades, ya que en ese caso estaramos,
naturalmente, frente a un robo y no un hurto.
15
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Consumacin
Existen diversas teoras que intentan determinar dicho momento:
a) Teora de la contrectatio o atrectatio: La consumacin se
producira con el mero tocamiento de la cosa.
b) Teora de la aprehensio: Establece como hito consumativo el
momento en que el agente aprehende el objeto con sus
manos.
c) Teora de la amotio: Atribuida a Carrara, requiere para
entender consumado este delito que la cosa (adems de ser
tocada y aprehendida por el autor), sea trasladada de un lugar
a otro.
16
d) Teora de la ablatio: Atribuida a Pessina, establece que es
necesario, adems del desplazamiento de la cosa de un lugar a
otro, el quitarla de la esfera de proteccin de quin tena la cosa.
e) Teora de la illatio: Indica que es necesario que el sujeto activo
haya logrado llevar la cosa sustrada al lugar que se propuso, o
que haya logrado incorporarla a su propia esfera de proteccin.
d) Teora de la locupletatio: Establece que la consumacin se
producira una vez que el sujeto activo logra aprovecharse de la
cosa.
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La doctrina nacional, por su parte, se inclina por apoyar la teora
de la ablatio, ya que la apropiacin de la cosa significa, como seala
Etcheberry, () adquirir de hecho el poder de usar, gozar y disponer
de una cosa (), lo que no se adquiere solamente con el cambio de
ubicacin del bien, por lo que sta teora, al referirse a la esfera de
proteccin, resulta ms compatible con la legislacin nacional.
En relacin a la faz subjetiva del tipo, es necesario que concurra el
nimo de lucro por parte del autor, ya que es un requisito que el
tipo exige expresamente (se estudiar ms adelante).
18
J urisprudencia:
La definicin estndar de la accin de apropiacin en la doctrina
chilena es la siguiente: la apropiacin es la sustraccin de la cosa con
nimo de seor y dueo.
De acuerdo a lo expresado por el profesor Bascun Rodrguez, la
elaboracin ms diferenciada en la dogmtica penal comparada es la
que describe el concepto de sustraccin, constitutivo de la tipicidad
objetiva del hurto como la ruptura de custodia ajena sobre la cosa y
constitucin de una nueva custodia sobre ella. Agrega, que la
custodia es una relacin fctica de poder de una persona sobre una
cosa, concretada en la posibilidad de disposicin material de la cosa.
Este carcter predominantemente fctico del concepto de custodia
impide que se lo pueda identificar con el concepto de posesin, ni con
el de tenencia del derecho civil.
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3.2. COSA CORPORAL MUEBLE
Por una cosa corporal debe entenderse toda aquella () que ocupan
un lugar en el espacio o tienen extensin (Etcheberry), por lo tanto,
quedaran fuera de la descripcin los bienes incorporales como los
crditos, los derechos y otros similares.
Los fluidos no se consideran cosas para efectos del hurto, salvo cuando
se encuentren envasados, ya que de esa manera pueden ser
trasladados, como indica el ya sealado autor.
20
En relacin a la energa elctrica, sta tampoco es considerada (al
parecer de) como una cosa para los efectos del hurto; sin embargo,
seala, dado que puede ser consumida ilegalmente, se ha establecido
un castigo especial a quien sustrajere energa elctrica en el art. 215
del DFL 4/2006 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado
del decreto con fuerza de ley 1, de minera, de 1982, Ley General de
Servicios Elctricos, en materia de energa elctrica; sobre esta
materia, en particular, volveremos ms adelante.
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Los ttulos de valores, por su parte, son susceptibles de sustraccin
que configure hurto, y para determinar el monto hurtado habr que
estar a que sea un ttulo al portador y al monto que represente, como
indica mismo autor.
Respecto de los caballos, bestias de carga y otros animales de ganado,
es preciso indicar que no pueden entenderse como cosas para efectos
del hurto, ya que tienen un tratamiento especial a propsito del delito
de abigeato, que se ver ms adelante.
22
Con respecto a que la cosa debe ser mueble, debe destacarse que
debe entenderse el concepto de mueble en un sentido ms amplio
de lo que el Cdigo Civil ensea en su art. 576.
As, para efectos penales, son consideradas como cosas muebles aun
las exceptuadas por el Cdigo Civil, toda vez que se entiende como
cosa mueble () todo aquello que puede trasladarse de un lugar a
otro, sea por s mismo o por una fuerza externa, aunque sufra
detrimento (Garrido).
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547
J urisprudencia:
El concepto civil de mueble e inmueble no es aplicable en su integridad
al derecho penal. En sede penal, se consideran como especies muebles
incluso aquellas exceptuadas por el Cdigo Civil. En efecto, el concepto
de mueble en los delitos contra la propiedad se extiende a todo aquello
que pueda trasladarse de un lugar a otro, sea por s mismo o por una
fuerza externa, aunque sufra detrimento. La nocin de inmueble slo
quedar reducida a lo que no pueda trasladarse.
24
3.3. COSA AJENA
Al ser un requisito que la cosa hurtada sea ajena se excluye (como
hace notar la doctrina) al dueo de la cosa de los posibles sujetos
activos del delito, sin perjuicio de lo establecido en el art. 471 N 1 del
CP, que se refiere al hurto de posesin, figura que est considerada
dentro de las defraudaciones.
Que la cosa sea ajena, es una frmula que debe entenderse () en el
sentido de que la especie materia de la apropiacin tiene un dueo;
aunque se ignore su identidad, tiene que existir un propietario sin cuya
voluntad se haya actuado (Garrido).
25
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548
A raz del elemento de la ajenidad, hay ciertas cosas que no podran
ser susceptibles de hurto, toda vez que careceran de esta
caracterstica necesaria, as, se menciona el caso de las cosas que
son comunes a todos los hombres, indicadas en el art. 585 del
Cdigo Civil; las cosas nullius; las res derelictae o las cosas
abandonadas, y; los bienes nacionales de uso pblico.
Respecto a las cosas extraviadas, existe el denominado hurto de
hallazgo, el cual tiene tipificacin especial en el artculo 448 del CP, por
lo que no podra considerarse una cosa susceptible de hurto simple.
25
Se ha planteado la duda respecto a los cadveres y las partes del
cuerpo humano una vez que la persona ha fallecido, en el sentido de si
pueden ser objeto de hurto.
A este respecto, no puede considerarse el cuerpo humano como una
cosa apropiable o enajenable, independiente de que al fallecer ste
haya perdido la personalidad propia de los vivos.
Sin embargo, no hay discusin al respecto de las prtesis y partes
similares, en el sentido de que stas s pueden ser objeto de hurto.
26
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549
Seguidamente de la temtica anterior, se seala el complejo caso de
si, en el contexto de la comunidad o copropiedad, un comunero
podra constituirse en agente de este ilcito, cuando se apropia de
una cosa comn; duda que se presenta en cuanto al elemento de
ajenidad de la cosa mueble.
La doctrina mayoritaria espaola sostiene que es necesario hacer una
distincin entre si, la copropiedad se mantiene indivisa, lo que implica
que cada uno tendra una cuota, o si, por otra parte, el bien comn ha
sido dividido en partes proporcionales entre los comuneros.
En este ltimo caso se entendera que uno de ellos podra apoderarse
de una mayor parte de lo que se le asign, cometiendo un hurto sobre
el exceso, que debe considerarse ajeno.
28
Respecto de las sociedades, Politoff/Matus/Ramrez sealan que
el socio que sustrae un bien de la sociedad si comete hurto, ya que la
cosa es de la sociedad y no del agente, dndose as la ajenidad; no
ocurre lo mismo, al parecer de los mismos autores, cuando el que
sustrae las cosas es el socio administrador, ya que en este caso la no
restitucin de los bienes al momento de la rendicin de cuentas
configurara el delito de apropiacin indebida, y no un hurto.
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550
550
Cierta doctrina, en donde podemos encontrar a Oliver, establece que s
es posible el hurto entre comuneros aun cuando la cosa est
indivisa. Lo anterior se afirma en base a los siguientes argumentos:
a) Pese a la falta de determinacin sobre la cosa indivisa, existe
igualmente una parte que es ajena al patrimonio comunero y que,
por tanto, al apropiarse del todo se estara cometiendo un hurto;
b) El art. 1231 CC. Dicho artculo establece, en lo que nos importa:
Uno y otro quedarn, adems, sujetos criminalmente a las penas
que por el delito corresponden. A juicio de Oliver, la nica
interpretacin que cabra implica entender que los nicos delitos a
los que se refiere la norma seran el hurto o robo;
c) El CP se refiere sin precisar a cosas ajenas, por tanto, nada
impedira incluir dentro del tipo contemplado en el art. 432 a las
cosas parcialmente ajenas. Debemos sealar que, ante esta
discusin, nos decantamos por el parecer de Oliver.
30
Cierta doctrina, en donde podemos encontrar a Oliver, establece que s
es respecto del tesoro, ste se asemeja a la res nullius, por lo que no
ser objeto de hurto; a este respecto aaden que regirn las reglas de
la copropiedad cuando el mismos se encuentre en propiedad ajena.
31
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3.4. SIN LA VOLUNTAD DE SU DUEO
Para que se entienda cumplido este requisito solamente se requiere
que el dueo de la cosa no haya dado su consentimiento a la
sustraccin al momento de efectuarse esta por parte del autor.
No es necesario, como se seala en doctrina, que el dueo tome
conocimiento de la sustraccin y su posterior rechazo.
Para Garrido, el consentimiento de la vctima en este caso genera
atipicidad, ya que () el legislador establece como parte del tipo
objetivo que se acte sin su voluntad (); al contrario, para
Etcheberry, el consentimiento de la vctima es una circunstancia que
elimina la antijuridicidad del acto.
32
En adicin, Politoff/Matus/Ramrez sealan que el
consentimiento del dueo no se presume, por lo tanto, podra
castigarse a ttulo de dolo eventual al agente, aunque este haya tenido
dudas respecto del consentimiento del dueo, tal como exponen dichos
autores.
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3.5. QUE LA COSA TENGA VALOR PECUNIARIO
Este no es un elemento sealado por el tipo, pero es indispensable,
atendida la forma en que se castiga el hurto, tal como seala
Garrido; las penas que se asignan a este delito estn establecidas en
relacin a la equivalencia en dinero de la cosa sustrada.
34
Como se dijo anteriormente respecto de los ttulos de valores, el valor
de la cosa ser el que represente y no el que valga el papel o
documento que lo contiene, mismos parecer exponen
Politoff/Matus/Ramrez, quines sealan que () el hurto de
cantidades de papel moneda no se califica por su nmero fsico, sino
por la suma de sus valores impresos.
Lo mismo ha de valer para los cheques, los billetes de banco, los vales
vista, las boletas de garanta, y en general, todo documento que sirva
de medio de pago o represente una cantidad de dinero impresa en el
documento o exigible contra su presentacin, como sucede tpicamente
con los boletos de lotera premiados. Respecto al valor a considerar a
estos efectos, se seala en doctrina que () no puede considerarse en
ella el llamado valor de afectacin, o aprecio subjetivo que se tiene por
las cosas, sino nicamente su valor econmico o de mercado
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3.6. NO CONCURRENCIA DE VIOLENCIA,
INTIMIDACIN O FUERZA
Estas son circunstancias que se estudian a propsito del delito de robo,
pero no est dems destacar que este es un elemento negativo del tipo
de hurto.
36
IV. TIPO SUBJETIVO Y NIMO DE
LUCRO
36
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Este es un elemento del tipo subjetivo del delito de hurto, exigido
expresamente por el tipo.
Al revisar el verbo rector de la conducta en el hurto, apropiarse,
estudiamos que hay un elemento de naturaleza material el
apoderamiento de la cosa, con el que se priva a la vctima de la
facultad de disponer de la misma, pero tambin existe un elemento
inmaterial, constituido por la voluntad del autor al momento de la
sustraccin.
Este elemento es el nimo de lucro, sin el cual no habra apropiacin
propiamente tal, y tan slo habra un mero apoderamiento.
38
As, Garrido propone distinguir entre apropiacin y apoderamiento,
lo que implica que ambos son comportamientos distintos, ya que la
apropiacin supone el nimo de hacerse dueo de la cosa.
De esta manera, para Garrido, el dolo del hurto consiste () en el
apoderamiento de una cosa ajena con el nimo de hacerse dueo de
ella (animus rem sibi habendi), de arrogarse materialmente la facultad
de disponer, lo que es inherente al derecho de dominio, aadiendo
que, de manera integrada a ste, debe concurrir el nimo de lucro.
As las cosas, en los delitos contra la propiedad, el nimo de lucro
bastara con un mero aprovechamiento, por lo tanto, sera ms amplio
que en los delitos contra el patrimonio (Bajo Fernndez).
39
555
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Ahora bien, y como se seala en doctrina, no es requisito sine qua
non, para entender presente a este elemento, que el agente, en la
materialidad, obtenga la ventaja que pretenda, bastando, por tanto,
que dicho propsito se encuentre presente al momento de la
realizacin de la conducta.
40
Sin perjuicio de lo anterior, Garrido expone que ciertos sectores de la
doctrina sealan la idea de que la voluntad de apropiacin forma
parte del nimo de lucro, entendindose este ltimo en un sentido
amplio.
Esto implica que el nimo de lucro y el de apropiarse de cosa ajena
son, en definitiva, dos cosas que van de la mano, y que producen al
final la ventaja patrimonial que busca el sujeto activo; concretamente
() el nimo de lucro comprende el de apropiarse de la cosa para
incorporarla al patrimonio del sujeto activo obteniendo una ventaja
patrimonial, de modo que no habra distincin entre los nimos de
lucro y de dueo () (Garrido).
En todo caso, Garrido replica sealando que, a raz de la redaccin del
art. 432 del CP, no puede acogerse dicho parecer, aunque, agrega ()
lo que de lege ferenda se podra compartir ().
41
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De todas formas, y como seala Garrido, se excluira el nimo de lucro
cuando el autor realice la conducta con () el nimo de hacerse pago
con la cosa mueble (), ya que en este caso no aumenta el
patrimonio del agente, ya que slo recupera algo que le es propio; al
mismo tiempo, el patrimonio del deudor no disminuye porque su deuda
se entiende satisfecha.
42
En adicin, y relacionado con este apartado, se hace necesario estudiar
el caso del hurto de uso.
A este respecto, Garrido seala que La caracterstica de esta clase
de hurto, es la ausencia del nimo de seor y dueo en el agente, que
se apodera de la cosa (que no est en su poder) para usarla y luego
restituirla a su dueo.
El meollo del asunto estriba, tal como sealan
Politoff/Matus/Ramrez, en determinar si esta situacin es
sancionable o no.
43
557
557
Etcheberry, a este respecto, seala que () nuestra ley emplea la voz
"apropiarse", que es compleja y comprende tambin un elemento
psicolgico (el "nimo de seor y dueo"), no es posible sancionar a
ttulo de hurto cuando este elemento psicolgico est ausente, como
ocurre en el llamado hurto de uso.
Por su parte, Garrido manifiesta que Lo que caracteriza al delito de
hurto es la voluntad del agente de apoderarse de una cosa para poder
disponer de ella, o sea de darle un destino permanente o de
enajenarla, intencionalidad que no se presenta en el llamado hurto de
uso, por cuanto usar se identifica con servirse de la especie, no
hacerse dueo, disponer de la misma ().
Ahora bien, e independiente de la justificacin que se adopte, la
doctrina aboga por la impunidad de la conducta; postura que ha
encontrado acogida en nuestro tribunales.
44
V. JUSTIFICACIN EN EL DELITO DE
HURTO
44
558
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En este punto se plantea el problema del denominado hurto famlico,
que es un hurto cuya ejecucin se da por la necesidad desesperada
(por parte del agente) de conseguir alimentos o abrigo para s mismo o
para su familia.
En este caso se contraponen dos bienes jurdicos diferentes (tal como
seala Garrido): por un lado estn la vida y la salud de la persona del
agente, y por otra parte, est la propiedad de la vctima. Lo normal,
despus de ponderar ambas realidades, es optar por la proteccin a la
vida y la salud, por ser bienes de mayor importancia.
46
Tal como seala Garrido, el art. 10 N 7 del CP establece la causal de
justificacin del estado de necesidad, que permite evitar un mal
mayor sacrificando la propiedad de otro.
En este caso, y como se desprende de la exposicin del ya mencionado
autor, el mal mayor sera el dao a la vida o salud del autor, pero
dicha situacin plantea ciertas dificultades probatorias, ya que ser
necesario acreditar que no hubo otro medio menos perjudicial para
evitar el mal, y que ste alcanz un grado de gravedad tal que hizo
inevitable la sustraccin de lo ajeno.
Resulta ms conveniente, al parecer de Garrido, recurrir al estado de
necesidad exculpante del art. 10 N 9, puesto que as se entendera
que, respecto al agente, no le era exigible actuar de manera diversa, lo
cual, como correctamente apunta Garrido, incide respecto de la
culpabilidad, y no respecto de la antijuridicidad de la conducta, lo cual
implica que sta se podra ver desplazada o, en el peor de los casos,
morigerada.
47
559
559
VI. ITER CRIMINIS
47
Debemos sealar que existen diversas posiciones en la doctrina que
tratan de explicar el iter criminis del hurto; no hay acuerdo respecto de
si es un delito de mera actividad o si es de resultado material,
lo que ha llevado a que existan varias teoras que intentan determinar
el momento de consumacin del delito.
En cuanto a la tentativa, y siguiendo el parecer de Oliver, sta es
perfectamente posible en el delito de hurto, puesto que estima que es
fraccionable la ejecucin del mismo.
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560
A mayor abundamiento, dicho autor efecta una recopilacin de los
diversos criterios existentes para determinar cundo se estara frente a una
tentativa de hurto, las cuales son:
1) La tentativa comenzara cuando el agente entra a la esfera de
proteccin de la cosa;
2) Esta etapa se generara cuando, adems de ingresar a la esfera de
proteccin ya mencionada, se singulariza la cosa objeto del ilcito,
generalmente empleando el tacto;
3) La tentativa se presentara cuando se da inicio a actos que terminaran
con la esfera de custodia ajena, o bien, cuando se genera una nueva
sobre la cosa. Este ltimo planteamiento (de carcter normativo y no
descriptivo como los dos primeros segn Oliver) sera el ms indicado a
juicio de este autor, pese a no solucionar todos los problemas que se
presentan como, por ejemplo, la relacin con la determinacin de la
sancin penal que debe imponerse.
49
Respecto a la frustracin en este delito, debemos recordar que en
doctrina se discute si esta figura es una de resultado o si, por la
contraparte, es de mera actividad.
Para cierta doctrina se tratara de un ilcito de mera actividad, dado
que el () tipo penal no exige ningn resultado separable de la accin
que describe (apropiarse). Por lo tanto, no admite frustracin (Oliver).
A mayor abundamiento, se arguye que el resultado consumativo de
este delito (consistente en sacar a la cosa de la esfera de custodia), no
es divisible de la accin, lo que lleva a concluir que si () no se logra
el efectivo desposeimiento, no se puede decir que se haya realizado
toda la accin tpica y que no obstante eso no se alcanz la
consumacin, sino nicamente que la accin no se ha realizado
completamente (Oliver); esta posicin nos parece la correcta.
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Garrido, por su parte, discrepa del parecer anterior, sealando que La
modificacin que la Ley N 19.990 determin para el delito de hurto
falta es categrica en esta materia, pues hace expresa diferencia entre
la tentativa propiamente tal y la frustracin. A saber, el nuevo art. 494
bis, en su inciso segundo, de modo excepcional extiende la pena al
hurto falta frustrado ().
52
Finalmente, en cuanto a la consumacin, se han sealado
brevemente las teoras respectivas anteriormente, al estudiar la
apropiacin como elemento del tipo.
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Ahora veremos con mayor profundidad las mismas.
1) La primera teora, del tocamiento o aprehensin de la cosa
(contractatio), considerada extrema, indica que es suficiente para
entenderse consumado el hurto, el hecho de tomar la especie, y, para
algunos, incluso el contacto con la cosa ya configura hurto.
2) La segunda teora, de la remocin o desplazamiento (amotio) ampla la
exigencia, sosteniendo que el delito se consuma desde que el autor
logra trasladar la especie a un lugar distinto de aquel en que se
encontraba inicialmente.
3) La tercera teora, la de la extraccin (ablatio), requiere que la cosa sea
sustrada de la esfera de custodia de su dueo, siendo la teora que
actualmente cuenta con ms adherentes.
4) Por ltimo, la cuarta teora, la del traslado definitivo o
aprovechamiento (illatio o locupletatio), considerada tambin extrema,
establece que se entiende consumado el delito de hurto cuando la cosa
sustrada ha llegado al lugar al que el autor tena destinado llevarla, o
bien, donde piensa utilizarla u obtener el provecho buscado.
54
Si bien estas teoras no satisfacen plenamente la pretensin de
determinar con precisin el momento en que se consuma el hurto, una
de ellas, la ablatio, parece ser la ms conforme con el ordenamiento
nacional, teniendo el respaldo de un sector de la doctrina encabezado
por Politoff/Matus/Ramrez.
Sin embargo, para Garrido el delito de hurto se ve consumado cuando
el autor se encuentra en la posibilidad de ejercer sobre la cosa
sustrada las facultades que concede el dominio, en especial la de
disponer de la cosa.
Esta posicin es criticada por Politoff/Matus/Ramrez, quines
sealan que la () extrema subjetivizacin de este criterio, que
adelanta o retrasa el momento de la consumacin al de la acreditacin
de una posicin intelectual del sujeto, nos parece suficiente para
rechazarla.
55
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563
VII. CONCURSOS
55
Garrido plantea que entre el hurto, y otras figuras, es posible apreciar
situaciones de concursos aparentes.
As, en relacin al delito de estafa, seala que este es un delito
donde prima el engao, donde la especie es entregada
voluntariamente por la vctima al agente, al caer en el engao de este
ltimo, y no requiere nimo de lucro, mientras que el hurto es un
delito de apoderamiento, en el que la especie es sustrada del poder de
su dueo, sin su consentimiento y adems exige nimo de lucro.
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564
Respecto a la apropiacin indebida, seala, tambin es un delito de
apropiacin, pero no existe sustraccin como en el hurto por cuanto el
agente ha recibido materialmente la cosa de manos del sujeto pasivo,
de manera legtima y en forma previa al momento en que se apropia
de ella, obligndose a restituir la cosa.
La apropiacin se verifica, agrega dicho autor, cuando el agente,
debiendo restituir, no lo hace y se queda con la cosa, sin que sea
necesario el nimo de lucro que se exige para el hurto.
58
Diferente es la situacin con el delito de dao, en el que no se
requiere nimo de apropiacin ni nimo de lucro, sino ms bien un
animus nocendi, que es la voluntad de destruir o menoscabar la cosa,
como seala Garrido.
Se discute en doctrina acerca de si al destruir la cosa se est
efectuando un acto de disposicin, y, siendo efectiva esta tesis, la
diferencia entre el delito de daos y el hurto estara en el tipo subjetivo
(como seala Garrido), ya que no existe nimo de apropiacin ni
nimo de lucro, pero s existe animus nocendi.
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Hay una regla especial de reiteracin de hurtos establecida en el art.
451 del CP. Esta regla es aplicable cuando se ha establecido, en el
proceso penal, la existencia de diversos hurtos cometidos en las
condiciones que el artculo seala. Es una regla especial para el hurto,
por lo tanto, y como sealan Politoff/Matus/Ramrez, se aplica con
preferencia a las de los arts. 351 del Cdigo Procesal Penal y 74 del
CP.
Sin embargo, Politoff/Matus/Ramrez afirman que de la aplicacin
de esta regla especial de concurso no se aprecian, necesariamente, los
efectos agravatorios que corresponden
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As, continan explicando que () el que hurta 3 objetos de un valor
de una UTM c/u, slo se castiga como autor de un delito de hurto, con
la misma pena que se impondra si slo hubiese hurtado una especie
(salvo la aplicacin discrecional del art. 69 CP, por supuesto).
Si a esos tres objetos le suma uno de ms de cuatro UTM, todava la
regla le favorece: en vez de tres hurtos del art. 446 N 3 ms otro del
N 2, slo se le sanciona como si hubiese cometido un hurto del art.
446 N 2.
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Mutatis mutandi, lo mismo se aplica si se suman a un hurto del art.
446 N 2 varios de igual valor, siempre que la suma total de ellos no
exceda las 40 UTM.
Y si una de las especies sustradas vale ms de 400 UTM, literalmente,
el resto de los hurtos que se comentan en este supuesto de reiteracin
carecen de sancin propia, con independencia de su valor: siempre se
impone nicamente la pena del inc. final del art. 446, como si se
hubiese cometido un solo hurto (Politoff/Matus/Ramrez).
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Por otra parte, mismos autores sostienen que si el agente ha sustrado
al menos una especie cuyo valor es inferior a 400 unidades tributarias
mensuales, pero excede las 40, () la regla siempre impone una
agravacin (Politoff/Matus/Ramrez).
Esta agravacin se produce tambin cuando son varias las especies
sustradas cuya cuanta total supera las 40 unidades tributarias
mensuales, aunque separadamente valgan menos.
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Finalmente, Politoff/Matus/Ramrez, sealan que el art. 451 se
aplica a dos situaciones particulares; en primer lugar, al hurto () de
varias cosas a una misma persona, en un mismo o en distintos lugares
() (Politoff/Matus/Ramrez), y, en segundo lugar, al hurto de
diferentes cosas () a distintas personas, en un mismo lugar ()
En los dos casos el concepto general es el lugar, que debe entenderse
de acuerdo a la definicin de lugar empleada para los robos con fuerza,
es decir, () sitios cerrados o al menos delimitados ()
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VIII. SANCIN EN EL DELITO DE
HURTO
64
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El hurto es un simple delito y el CP asigna la pena de acuerdo al valor
de la especie hurtada, en una escala establecida en el art. 446 del CP.
Para Garrido, el sistema por el que opt el Legislador es
criticable, y estima que el valor de la cosa no tiene ninguna relacin
con el dao padecido por el sujeto pasivo.
De esta manera, afirma que la sustraccin de un objeto a una persona
de escasos recursos no produce el mismo perjuicio que la sustraccin
del mismo objeto a una persona adinerada; en adicin, aade el autor,
es reprochable el criterio del Legislador en el sentido de disponer,
junto a la pena privativa de libertad, una de multa, puesto que, como
seala, muchas veces quienes resultan autores de hurto son personas
que no tienen los recursos suficientes para pagar la multa que se les
ha impuesto.
66
Por otra parte, Etcheberry hace mencin a la exigencia del nimo de
lucro para cometer hurto, por lo que est de acuerdo, al menos en
parte, con el sistema de graduacin de las penas de acuerdo al valor
de lo hurtado, sin embargo, tambin hace referencia a la
desvalorizacin de la moneda como una caracterstica negativa del
sistema, pero que al estar fijada en unidades de valor variable logra
amortiguar parcialmente el efecto de la desvalorizacin monetaria.
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A su turno, Oliver seala que este sistema puede generar implicancias
de gravedad en lo relativo al error de tipo, toda vez que es posible
que el dolo del agente no abarque la cuanta de la cosa hurtada. En
adicin a lo anterior, se seala en dicha doctrina, que debiesen ser
considerados otros aspectos ms all de la sola cuanta; as, cobrara
relevancia considerar la importancia cultural, artstica o cientfica de la
cosa hurtada, como tambin la locacin y magnitud lesiva producida
por la conducta, entre otros.
En el caso de que el valor de la especie sustrada no fuera superior a
media unidad tributaria mensual, el hurto se castiga como falta como
seala Garrido-, en atencin a lo indicado por el artculo 494 bis.
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IX. CLASES DE HURTO
REGLAMENTADAS POR LEY
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9.1 HURTO SIMPLE
Es la figura bsica del hurto, que al reunir todas las caractersticas
estudiadas hasta el momento.
Se castiga segn el valor de la cosa hurtada acorde a la escala
establecida en el art. 446 del CP.
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9.2 HURTO DE POSESIN
Esta figura de hurto est tipificada en el art. 471 n 1 del CP, el cual
establece que ser castigado con presidio o relegacin menores en sus
grados mnimos o multas de once a veinte unidades tributarias
mensuales, el dueo de una cosa mueble que la sustrajere de quien la
tenga legtimamente en su poder, con perjuicio de ste o un tercero.
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Sujeto Activo
Ser siempre el dueo de la cosa, o bien, quien se repute dueo,
que en este caso sera el justo poseedor, ya que debe entenderse
la expresin en los trminos del Cdigo Civil, tal como sealan
Sujeto Pasivo
Etcheberry seala que lo ser aquel que tenga la cosa
legtimamente en virtud de un ttulo nacido de una convencin
entre ste y el dueo de la cosa, o bien de una sentencia judicial o
del propio mrito de la ley. El objeto material de este delito debe
ser una cosa mueble propia, a diferencia del hurto simple en que
debe ser ajena.
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Conducta Tpica
Consiste en sustraer la especie, ya que el autor es el dueo de
la cosa, por lo tanto, no puede apropiarse de algo que ya es suyo
(como indica la doctrina).
Esta sustraccin se efecta con el fin de quitar el bien de la esfera
de proteccin en la que se encuentra, y es necesario que sea sin
el consentimiento del afectado, ya que de lo contrario el dueo
estara solamente recuperando algo que le pertenece y no se
configurara el hurto de posesin, siendo la conducta atpica.
Respecto a este consentimiento, ste debe prestarse con
anterioridad a la perpetracin del hecho, y no es vlida como
causal de impunidad la ratificacin posterior por parte del
afectado.
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De la lectura del artculo se concluye que existe una condicin
objetiva de punibilidad, la cual es el perjuicio irrogado al
afectado.
Para Politoff/Matus/Ramrez este perjuicio debe ser de carcter
econmico, aunque la pena establecida al hurto de posesin no
est arreglada en funcin al valor de lo hurtado; estos mismo
autores plantean una duda respecto a si el perjuicio al que se
refiere la norma es una condicin objetiva de punibilidad o si es
simplemente una circunstancia normal del tipo, abarcable por el
dolo del autor.
75
Si se considera al perjuicio como una condicin objetiva de
punibilidad, sealan, la sustraccin de un objeto a un arrendatario
por parte de su arrendador, estando ste daado o inutilizado, no
constituira hurto de posesin, ni siquiera en su etapa de tentativa, por
no existir perjuicio, ya que la cosa sustrada ya estaba deteriorada.
Pero si se quiere pensar que este perjuicio es una circunstancia
tpica normal, el mismo ejemplo se transformara en una hiptesis de
hurto de posesin tentado.
Respecto a la culpabilidad en el hurto de posesin, al ser el verbo
rector sustraer resulta difcil concebir su comisin con dolo eventual;
slo cabe, entonces, el dolo directo.
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Existe otra hiptesis problemtica respecto a la participacin en el
delito de hurto de posesin, la cual se da cuando el dueo acta en
conjunto con un tercero.
En este caso, los autores antes referidos se inclinan por sostener que
se aplicaran las reglas generales de participacin, por lo tanto ambos
toman parte en el delito.
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9.3. HURTO AGRAVADO
El art. 447 del CP establece cuatro causales en virtud de las cuales la
pena correspondiente al hurto puede aumentarse hasta la de presidio
mayor en su grado mnimo, en caso de que el valor de la cosa
sustrada fuere mayor a 400 unidades tributarias mensuales, y siempre
que nos encontremos en presencia de un hurto delito, ya que se
excluye la aplicacin de las calificantes del artculo en comento a los
hurtos falta.
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Antes de proceder al estudio particular de cada supuesto de
agravacin, cabe sealar que las cuatro hiptesis planteadas en el art.
447, al parecer de Etcheberry, son casos de abuso de confianza, por
lo tanto, en su opinin, no pueden ser consideradas tambin como
agravantes generales, puesto que se encuentran especialmente
reguladas, como aade dicho autor. En lo que se refiere a los efectos
de estas agravantes, le dan al juez la facultad de decidir su aplicacin
o no aplicacin, toda vez que el mismo artculo seala que podr
aplicarse la pena inmediatamente superior en grado.
Por ltimo, resulta pertinente recalcar que, para Garrido, la norma del
art. 447 del CP se encuentra desfasada, ya que, segn este autor, en
la actualidad, dichas circunstancias carecen de la importancia social
que, al efecto, posean en el tiempo de la codificacin.
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9.3.1. Hurto cometido por criado, sirviente o
asalariado
En la primera agravante, la norma hace referencia al sirviente
asalariado, concepto que debe ser entendido como el () trabajador
que a cambio de la remuneracin pactada por das, semanas o meses,
presta a otros servicios personales (Politoff/Matus/Ramrez).
Carrara se refiere a esta agravante con la expresin famulato, y
distingue entre el famulato propio y el impropio.
El primero es el cometido por el empleado que presta servicios regular
y continuamente a cambio de una remuneracin, mientras que el
segundo es aquel en el que incurre un trabajador ocasional, cuando se
aprovecha de las facilidades que tiene para sustraer especies en virtud
de los trabajos que se encuentra realizando. Sin embargo, esta
segunda posibilidad, queda excluida de este numeral, ya que habla de
sirviente asalariado, y esa es la expresin que se usa para denominar
a quien presta servicios que no son de carcter transitorio, como
aaden dichos autores.
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575
Adems de las caractersticas personales del agente, es necesario que
la accin se lleve a cabo dentro de los lugares que indica el
nmero, a saber, la casa en que se sirve, o bien, aquella a que lo
hubiere llevado su amo o patrn.
En el primer caso se refiere a la casa en () donde efectivamente se
prestan los servicios personales (Politoff/Matus/Ramrez), y en el
segundo se refiere, por ejemplo, a casas de veraneo; concepto que es
definido como () aquella donde se hubiere llevado al empleado a
servir al empleador o a quien ste designe
81
Es necesario, en este punto, recalcar que no es posible considerar
alguna apropiacin cometida en estas circunstancias como constitutiva
del delito de apropiacin indebida, toda vez que no existe entre los
sujetos activo y pasivo un ttulo fiduciario que justifique la tenencia de
la especie por parte del agente.
Simplemente las cosas se encuentran a disposicin de ste, pero no le
han sido encargadas por su dueo con la obligacin de restituirlas,
como aaden los ya referidos autores.
82
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576
9.3.2.Hurto cometido por obrero, oficial o aprendiz
Esta segunda agravante corresponde a la situacin en que el hecho
tpico ha sido llevado a cabo por los obreros, oficiales y aprendices.
Para Etcheberry, estas denominaciones deben ser entendidas en el
contexto en el cual fue dictado el CP, por lo tanto no podra
extenderse la aplicacin de la agravante a otro tipo de sujetos, como
seran los empleados.
Garrido, en la misma lnea, sostiene que la aplicacin por analoga a
otro tipo de trabajadores diferentes a los sealados en el tipo sera una
aplicacin analgica in malam partem.
83
Por el contrario, Politoff/Matus/Ramrez (con quines
concordamos), se hacen cargo de este tema interpretando la
norma dentro del contexto de la legislacin actual, y propone
que la distincin entre los distintos tipos de trabajadores es
irrelevante, siendo suficiente hablar de trabajadores en general, sea
cual sea la funcin que desempeen, pero siempre que lo hagan dentro
del marco de una relacin laboral, es decir, existiendo un vnculo de
subordinacin y dependencia, y una remuneracin pactada por
perodos no mayores a un mes.
Por lo tanto, pueden cometer este delito los trabajadores
dependientes de otro, con exclusin de los que prestan servicios
personales en casa del empleador (Politoff/Matus/Ramrez).
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En este caso el hurto se comete en el establecimiento comercial, taller,
almacn o en la industria en la que se desempea el autor del delito,
pero el artculo habla tambin de la casa del maestro.
Al respecto, Politoff/Matus/Ramrez sealan que no se refiere al
lugar en donde ste vive, sino que al lugar en donde imparte sus
enseanzas. Esta tesis se funda, a juicio de dichos autores, en que el
agente tiene acceso libre al lugar en el cual trabaja, pero no al
domicilio particular del maestro.
Finalmente, debemos aadir, la doctrina incluye en este numeral al
famulato impropio. A este respecto, se seala que En su inciso
segundo, este nmero incluye adems la situacin de quien presta
servicios personales "habituales", aunque no permanentes en la casa
de otro, el llamado famulato impropio. Ej.: jardinero no contratado
permanentemente (Politoff/Matus/Ramrez).
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9.3.3. Hurto cometido por posadero, fondista u otra
persona que hospede gente
Respecto de esta tercera agravante, Garrido mantiene su negativa de
extender la aplicacin de la agravante a otros sujetos que no sean los
enumerados en el tipo, por la misma razn deducida a propsito del
nmero anterior, es decir, porque sera una analoga in malam partem.
Sin embargo, otro sector de la doctrina, donde se encuentra a
Politoff/Matus/Ramrez y Oliver, considera que, perfectamente, se
puede hablar de empresario hotelero.
El tipo hace referencia tambin a las cosas que la gente hubiere llevado a la
posada o fonda, a lo que hay que agregar, como advierten
Politoff/Matus/Ramrez, que es necesario que stas no hayan sido dadas
en depsito, ya que en tal caso no podra configurarse hurto, sino
apropiacin indebida por parte del empresario hotelero o sus sirvientes.
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578
9.3.4. Hurto cometido por patrn o comandante de
buque, lanchero, conductor o boseguero de tren,
guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero y
otros
La cuarta agravante del art. 447 del CP hace alusin al hurto cometido
por patrn o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero
de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero de las cosas
que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc.
Al emplear la expresin etc., el Legislador hace que este numeral sea
ms amplio, en virtud de lo cual podran incluirse los vehculos
motorizados y las aeronaves.
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Respecto a esta situacin, Garrido sostiene que la agravante se aplica
a los sujetos indicados que, en el ejercicio de sus funciones, sustrajere
especies que se hayan puesto bajo su custodia.
Sin embargo, Politoff/Matus/Ramrez no comparten dicha postura y
sostienen que el objeto material debe ser algo que los pasajeros lleven
consigo, agregando que No se incluyen aquellas depositadas en
bodegas o encargadas transportar por un contrato especial de
transporte o depsito, pues a su respecto se configurara el delito de
apropiacin indebida.
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579
Oliver, por su parte, sostiene una interpretacin progresiva relativa en
cuanto al sujeto activo de este delito, es decir, concluye que la
presente disposicin es aplicable a los encargados o dueos de medios
de transporte terrestre o martimo, pero, y a la vez, sostiene que la
misma no es aplicable a los dueos o encargados de medios de
transporte areo, toda vez que ninguno de los sujetos activos
mencionados en el tipo es asimilable a esta actividad.
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9.4. HURTO DE HALLAZGO
Este delito est tipificado en el art. 448 del CP, el cual contempla dos
supuestos de hurto de hallazgo y les asigna una pena fija, a diferencia
del hurto simple, en que la pena se establece progresivamente de
acuerdo al valor de la especie hurtada.
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580
La particularidad principal de esta clase de delitos es que aqu el
ataque contra el patrimonio no se realiza ni por sustraccin ni por
fraude: La apropiacin ilegtima se configura con la sola vinculacin
psicolgica que se produce entre la cosa al parecer perdida, esto es,
que se encuentra fuera de una esfera de resguardo, y quien se la
apropia. En la descripcin tpica se encuentra presupuesta la
disposicin material de la cosa, en la forma de mera tenencia. En el
caso de hurto de hallazgo, el que la figura sea de omisin y no de
accin acenta el carcter psicolgico de la apropiacin
Es por esto que en la doctrina se discute si ha de calificarse esta
conducta como un hurto, ya que no concurren los mismos
elementos constitutivos de ese delito. Ambas figuras descritas en el
artculo reciben el mismo tratamiento y la misma pena. A continuacin
estudiaremos cada una en particular.
91
9.4.1. Apropiacin de especies aparentemente
extraviadas
Esta figura es la que describe el inciso primero del art. 448 del CP, al
sancionar a El que hallndose una especie mueble al parecer perdida.
Para entender esta disposicin hay que remitirse a los artculos 629 y
631 del Cdigo Civil, como indica Garrido.
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Este supuesto requiere de ciertos elementos especiales:
En primer lugar, es necesario hallar un bien mueble al parecer
perdido, y no abandonado, como se seala en doctrina; para estos
efectos, no se consideran perdidas las cosas momentneamente
dejadas por su dueo. De esta manera, lo esencial es que la cosa se
halle fuera de la esfera de custodia de su dueo, ya que si el autor
tuviera que sustraerlas de esta esfera nos encontraramos frente a un
hurto simple, como sealan Politoff/Matus/Ramrez.
93
El segundo requisito necesario para la configuracin del delito en
estudio es que quien halla el bien no lo entregue a la autoridad o a
su verdadero dueo, siempre que conste quin sea este por hechos
coexistentes o posteriores al hallazgo.
Al respecto, Politoff/Matus/Ramrez sealan que el agente puede
percatarse de que la cosa tiene dueo por aparecer alguna referencia
en la especie o por noticias que le llegan posteriormente a quien las
encuentra.
As, es necesario que el autor tenga constancia de que la cosa tiene
dueo, ya que esta es una circunstancia que no se presume. En efecto,
la obligacin de restituir la cosa nace en el momento en que el agente
toma conocimiento de esa circunstancia, como se seala en doctrina.
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Un tercer elemento necesario del primer supuesto del art. 488 es que
la cosa valga ms de una unidad tributaria mensual, de modo
que si la especie vale exactamente dicho valor o menos, se castiga
como falta.
De todas formas, el valor de la cosa no influye en la determinacin de
la pena, ya que el mismo artculo establece la pena de presidio menor
en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales
para todo caso de hurto de hallazgo.
Por ltimo, para que se forme este supuesto de hurto hallazgo es
necesario que el sujeto se apropie de la cosa, lo que es entendido
como un elemento subjetivo.
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9.4.2. Apropiacin de cosas al parecer perdidas o
abandonadas a consecuencia de una catstrofe
Este es el supuesto del inciso segundo del art. 448.
Este caso es distinto del hurto cometido con ocasin de calamidad o
desgracia, que en definitiva no es ms que un hurto simple al que se le
ha aplicado la agravante del artculo 12 N 10 del CP.
Al igual que el hurto por apropiacin de una especie aparentemente
perdida, este supuesto se refiere a cosas que hayan salido de la esfera
de custodia de sus dueos, sea por causas propias de la catstrofe o
por accin de sus dueos para morigerar los efectos de la misma,
como seala Etcheberry; y, al igual que en primero, en caso de que el
autor tenga constancia de quin es el dueo de la cosa est obligado a
restitursela, y si no sabe quin es debe entregarla a la autoridad
correspondiente.
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583
As, la diferencia entre este supuesto y el del inciso anterior
recae en el objeto del cual el agente se apropia.
De modo que debe ser, igualmente, una especie mueble extraviada,
pero se extiende el supuesto a las cosas que han sido abandonadas, lo
que sucede comnmente en los casos en que las embarcaciones
naufragan y deben deshacerse de carga para poder mantenerse a
flote.
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9.5. HURTO DE PELOS, PLUMAS, CRINES, CERDAS, LANAS Y,
EN GENERAL, CUALQUIER ELEMENTO DE PELAJE AJENO
Esta modalidad de hurto est tipificada en el art. 448 quinquies del CP.
La razn por la cual el Legislador le ha dado una tipificacin especial es
el objeto material sobre el cual recae la accin del agente, es
decir, los pelos, plumas, crines y cerdas de animales ajenos, a lo que
la doctrina agrega la lana, incluyndola como una clase de pelaje.
Cabe precisar que las pieles de los animales no son objeto de este tipo
de hurto, por cuanto al quitarle la piel al animal este necesariamente
muere, y se entiende como requisito de este delito que el animal
quede vivo, ya que de lo contrario se configurara abigeato.
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584
584
La conducta sancionada consiste en apropiarse de alguno de los
objetos ya sealados por cualquier medio, tal como seala el artculo.
Hay que recordar que slo ser aplicable este supuesto en la medida
en que no se emplee fuerza en las cosas ni violencia o intimidacin en
las personas, ya que en ese caso pasa a circunscribirse dentro de los
parmetros del delito de robo, que veremos ms adelante.
Respecto al elemento subjetivo de este tipo de hurto, es necesario que
concurra dolo directo, sin embargo, no se descarta la posibilidad de
que el autor no est cierto respecto de la ajenidad del animal, y a
pesar de ello acte igual, por lo tanto sera admisible la comisin con
dolo eventual, como sealan Politoff/Matus/Ramrez.
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9.6. HURTO DE EXPEDIENTES
El hurto de expedientes es una figura contenida en el artculo 4 de la
ley 5507 -DO 09/11/1934-.
Es un caso de hurto especial, castigado con la pena de reclusin menor
en su grado mnimo y multa a quien sustrae, roba, hurta, o destruye
un expediente o proceso administrativo o judicial, en tramitacin o
afinado.
Esta figura es especial en cuanto al objeto material sobre el cual recae
la accin del autor, esto es, todos los expedientes o procesos
administrativos o judiciales que se estn tramitando o que ya se
encuentren afinados, sin importar su cuanta o naturaleza.
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Respecto al sujeto activo, puede ser cualquier persona. Sin embargo,
en caso de que el delito sea cometido por un funcionario pblico, sera
aplicable la agravante correspondiente, salvo en el caso del art. 193 N
8 del CP, () en que operara el principio de subsidiariedad, a favor de
la disposicin ms grave (Politoff/Matus/Ramrez).
Adems, y como bien seala Oliver, si el agente es un Fiscal o abogado
asistente de Fiscal, que destruye una carpeta investigativa, se
configurara el delito contemplado en el art. 269 ter del CP.
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La conducta tpica consiste en sustraer, hurtar, robar o destruir
alguno de los objetos ya sealados.
Esta conducta requiere, necesariamente, de dolo directo, ya que la
ajenidad, agregan, del expediente es una circunstancia conocida por el
autor, dado que () es un presupuesto legal
Sin embargo, surge el problema de que en la accin concurran fuerza,
violencia o intimidacin en las personas, lo que, a juicio de Etcheberry
(acorde a la exposicin de dichos autores) debera ser castigado de
acuerdo a la figura de robo que corresponda.
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Cabe hacer presente, siguiendo a Oliver en este punto, la posibilidad
de un concurso entre esta figura y la sancionada en el art. 470
N 5 del CP, el cual se resolver a favor de uno u otro tipo
dependiendo de la intencionalidad y la cuanta.
As las cosas, si el comportamiento se realiza con la intencin de
defraudar, y asumiendo que el monto defraudado es mayor a una
unidad tributaria mensual, debiese aplicarse la figura del art. 470 N 5.
Ahora bien, si el monto fuese igual o menor al valor ya reseado, la
pena sera inferior a la del hurto de expedientes, debindose aplicar la
sancin penal correspondiente a ste.
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9.7. HURTO DE COSAS QUE FORMAN PARTES DE
REDES DE SUMINISTROS
Esta figura est contenida en el art. 447 bis del CP, el cual fue
introducido por la ley N 20.273 de 28 de junio de 2008.
Este tipo castiga el apoderamiento de cables de suministro de energa
elctrica, caeras de agua potable o cualquier otra cosa mueble que
forme parte de una red de suministro de servicios pblicos o
domsticos.
Puesto que la regla se refiere a la conducta como un hurto, no debe
concurrir la fuerza en las cosas, por lo en caso de que dicho
elemento concurriera, la conducta se debera sancionar de acuerdo al
art. 443 del CP, sobre el robo, tal como seala Garrido.
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Esta figura est contenida en el art. 447 bis del CP, el cual fue
introducido por la ley N 20.273 de 28 de junio de 2008.
Este tipo castiga el apoderamiento de cables de suministro de energa
elctrica, caeras de agua potable o cualquier otra cosa mueble que
forme parte de una red de suministro de servicios pblicos o
domsticos.
Puesto que la regla se refiere a la conducta como un hurto, no debe
concurrir la fuerza en las cosas, por lo en caso de que dicho
elemento concurriera, la conducta se debera sancionar de acuerdo al
art. 443 del CP, sobre el robo, tal como seala Garrido.
105
9.8 HURTO DE ENERGA ELCTRICA
El presente delito se encuentra contemplado en el art. 215 del D.F.L.
N 4 de 2007, correspondiente al Ministerio de Economa, Fomento y
Reconstruccin, el cual prescribe El que sustrajere energa elctrica,
directa o indirectamente mediante conexiones clandestinas o
fraudulentas, incurrir en las penas sealadas en el artculo 446 del
CP. En los casos de reiteracin, se proceder en conformidad a lo
prevenido en el artculo 451 del Cdigo.
106
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La conducta tpica se relaciona con la sustraccin de energa
elctrica mediante conexiones clandestinas o fraudulentas, sea
de manera directa o indirecta. La doctrina entiende que la voz
fraudulenta se refiere a que la conexin no se encuentra autorizada
por la compaa respectiva; por clandestina se entiende que se trata
de una conexin escondida u oculta. Son de este parecer autores como
Oliver, Etcheberry, Garrido y Politoff/Matus/Ramrez.
107
En cuanto a los sujetos de este delito, no hay duda que el agente
puede ser cualquier sujeto, toda vez que la norma no distingue.
En cuanto al sujeto pasivo, y siguiendo a Oliver en esto, slo podra
ser tal la empresa elctrica lo que implica, como destaca el mismo
autor, que la situacin en que un sujeto sustrae energa a otro que
paga por ella no podra ser sancionable por esta figura, sin perjuicio
que a su entender podran aplicables las disposiciones del hurto simple.
106
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Ahora bien, se discute en doctrina si la alteracin del medidor de
consumo constituye un delito de estafa o, si por el contrario, se tratara de
un caso de hurto de electricidad.
Autores como Etcheberry piensan que se tratara de un caso de estafa,
mientras otro sector doctrinario abogan por la alternativa contraria.
A este respecto preferimos la tesis de la estafa toda vez que, como expresa
Oliver, el tipo de hurto elctrico implica que la sustraccin de energa
elctrica se realiza mediante conexiones clandestinas u ocultas, situacin
que no ocurre en este caso, puesto que la conexin no rene estos
caracteres.
En realidad, al modificar el medidor, se est defraudando a la compaa
proveedora, puesto que se engaa con la alteracin mencionada llevando
as a un error en la tarificacin del consumo, generando as una disposicin
patrimonial que genera un perjuicio.
109
Finalmente, en cuanto a la faz subjetiva del tipo, debe distinguirse
segn el tipo de conexin que se trate.
As las cosas, si se realiza una conexin fraudulenta, sta hiptesis
podra albergar la comisin con dolo eventual, toda vez que el agente
podra dudar sobre la autorizacin de la conexin.
En cambio, si se trata de una conexin clandestina, slo podra
contemplarse dolo directo, ya que no cabe duda que el agente est
seguro de la conducta que realiza no puede ser de otra manera.
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9.9. HURTO-FALTA
El art. 494 bis del CP, introducido por la ley N 20.140 de 2006, es el
encargado de regular esta figura.
El hurto falta puede considerarse una falta especial, debido a que el
Legislador ha querido regularla en forma diferente a lo que el CP
ensea sobre las faltas.
La forma bsica de este tipo es la del hurto, entendido como la
apropiacin clandestina de una cosa mueble, sin violencia o
intimidacin en las personas o fuerza en las cosas, pero con un cambio
respecto al objeto material sustrado, ya que ste no debe tener un
valor mayor a media unidad tributaria mensual.
111
Cabe mencionar que el Legislador se ha esforzado por dar a esta figura
un tratamiento ejemplar, estableciendo reglas especiales relativas a la
participacin, al iter criminis, la reincidencia y la pena .
Respecto a esta ltima, es decir, la pena con la que se castiga la
conducta, se rompe con el esquema general de punicin de las faltas,
ya que adems de la multa correspondiente por ese concepto, de un
valor que oscila entre una y cuatro unidades tributarias mensuales, el
autor del hurto falta ser castigado con prisin en su grado mnimo a
medio.
El art. 494 bis del CP, al igual que el artculo 72 del mismo cuerpo
legal, establece una regla respecto de la intervencin de un mayor
de edad cuando participan en el acto personas menores de
edad. Segn dicha norma, se aplicar a los primeros la pena que les
habra correspondido sin esa circunstancia aumentada en un grado, si
se han prevalido de los menores en la perpetracin de la falta.
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Otra modificacin importante que presenta este artculo dice relacin
con el iter criminis del hurto falta, toda vez que se sobrepasa la regla
general a propsito de las faltas, segn la cual stas se castigan slo
cuando se encuentran consumadas, y establece una multa de cuatro
unidades tributarias mensuales para el autor de hurto falta frustrado,
sin castigar la tentativa.
113
En caso de reincidencia, el monto de la multa aplicada en primera
instancia se duplica, y es el mismo artculo el que determina cundo
existe reincidencia, estableciendo que cuando el responsable haya sido
condenado previamente por delito de la misma especie, cualquiera
haya sido la pena impuesta y su estado de cumplimiento.
En adicin, si ha habido reincidencia dos o ms veces, la multa se
triplicar. La agravante de reincidencia, en todo caso, prescribe de
acuerdo con los principios generales, o sea conforme al art. 104,
cuando el hecho anterior es crimen o simple delito, pero si se trata de
una falta, dispone que prescribe en seis meses (Garrido).
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FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 35: EL ROBO
1
I. ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
2
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1.1. GENERALIDADES
El robo con fuerza en las cosas es considerado por la doctrina nacional
como un hurto agravado, debido a que el bien jurdico afectado es la
propiedad.
Adems de la propiedad se ponen en riesgo otros bienes como la
integridad fsica, la salud de las personas e incluso la vida, lo que ha
sido considerado por el Legislador al observar la mayor pena asignada
para las figuras de robo con fuerza en lugar habitado y en la agravante
del porte de armas del art. 450 bis del CP.
De este modo, no parece atingente tratar este delito como una figura
tpica poseedora de una identidad propia.
3
No cualquier tipo de fuerza har calificable la conducta como robo y
no hurto, sino que se requiere que sta sea empleada en los
trminos impuestos por el legislador en los arts. 440 y siguientes.
En los trminos normativos est constituida por la energa
necesaria para vencer las defensas y obstculos materiales que
impiden el apoderamiento de la cosa ajena. Es necesario que esta
fuerza sea usada para vencer estos obstculos y no para tomar la
cosa.
La fuerza debe estar prevista en alguno de los escenarios que el
Legislador ha sealado en la ley y debe emplearse justo en el
momento de la apropiacin del objeto material, y no con
posterioridad.
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El criterio de distincin utilizado en el CP para clasificar este delito es
el lugar en el cual ste se comete, por lo que distingue entre el robo
en lugar habitado, destinado a la habitacin o en sus dependencias,
el robo en lugar no habitado y el robo en sitio no destinado a la
habitacin o en bien nacional de uso pblico.
5
1.2. ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN LUGAR HABITADO,
DESTINADO A LA HABITACIN O EN SUS DEPENDENCIAS
1.2.1. Tipo objetivo
El robo con fuerza en las cosas est regulado en el art. 440 del CP, que
sanciona la conducta ilcita con la pena de presidio mayor en su grado
mnimo.
No hace alusin al valor de lo sustrado para determinar la pena, lo que
para algunos es un indicio del inters del Legislador en proteger la
integridad de las personas ms que el patrimonio.
Se critica el sistema porque no ofrece una descripcin general de lo
que debe entenderse por fuerza, sino que se limita a realizar una
enumeracin de casos, dejando fuera diversas hiptesis a las cuales
debiera haberse extendido el concepto de fuerza.
6
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Por lugar habitado debe entenderse cualquier recinto en que una
o ms personas se encuentren habitando al momento de la comisin
del delito. Puede tratarse de un lugar cerrado o no, pero es
necesario que est delimitado y que el uso que se le d
habitualmente sea la habitacin, es decir, que sirva como morada.
Labatut opina que se debe entender por lugar habitado () aquel
en que se encuentra a lo menos una persona en el momento de
cometerse el delito, aunque su funcin no sea servir de vivienda, y
propone como ejemplo un teatro.
7
Etcheberry, critica esta postura utilizando la voz habitar en el
sentido que indica la Real Academia Espaola, esto es, vivir o morar,
por lo que rechaza la idea de que la simple permanencia de un
sujeto dentro de un recinto transforme a ste en un lugar habitado.
Adems, no se apreciara diferencia entre un lugar no habitado y un
sitio no destinado a la habitacin.
Politoff/Matus/Ramrez adhieren a esta postura, y agregan que para
que se entienda como tal debe tener algn tipo de resguardo u
obstculo material, ya que la conducta tpica consiste en entrar
mediante el escalamiento, la fractura, etc., de lo que se deduce la
exigencia de estas protecciones.
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596
Lugar destinado a la habitacin
Para Garrido es aquel lugar habitado, que en el momento de la
perpetracin del delito se encuentra ausente de moradores.
Deduce el autor que ambos lugares son el mismo para efectos
penales, pero lo que marca la diferencia es el hecho de que los
moradores se encuentren dentro del lugar o no.
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Dependencias
Se entiende que son las del lugar habitado o destinado a la
habitacin que ya se ha estudiado () aquellos recintos
subordinados al lugar habitado, "como los patios, jardines,
garajes, y dems sitios y edificios contiguos a la construccin
principal, en comunicacin interior con ella y con la cual forman
un solo todo", de suerte que subordinacin, contigidad,
comunicacin y la idea de conjunto son las caractersticas de las
dependencias (Garrido).
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La dependencia debe tener una relacin funcional con el lugar
principal y es necesario que el titular del recinto principal al cual
accede la dependencia sea quien ejerce su derecho sobre sta.
Para Garrido los cultivos o huertos, y donde se desarrollan labores
productivas de la misma especie, no quedan incluidos dentro de lo
que se entiende por dependencia, aunque en ellos exista un lugar
habitado.
11
El delito se ejecuta en dos actos:
a) Entrar con fuerza en las cosas al lugar, y
b) Sustraer la cosa.
Verificados ambos, en los trminos exigidos por la ley, se entiende
que se ha cometido el robo.
12
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Entrar, segn la RAE significa ir o pasar de afuera para adentro.
Los tribunales de justicia, han agregado que es necesario que el
sujeto acceda al recinto totalmente, o al menos con la mayor parte
de su cuerpo.
Si el autor introduce nicamente su mano o un instrumento para
efectuar la toma material del objeto no se configura robo; tampoco
si el escalamiento o la fractura se emplean para salir del lugar.
Adems los esfuerzos del autor deben estar subjetivamente
dirigidos a efectuar la sustraccin del objeto material. De esta
forma, el caso del bombero que entra mediante fractura a una casa
para apagar un fuego y de paso sustrae joyas o dinero que
encuentra cometera hurto y no robo.
13
1.2.2.1. Escalamiento
Hay escalamiento cuando se entra por una va no destinada al
efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o
fractura de puertas o ventanas.
Son dos los posibles casos de escalamiento, el entrar por una va no
destinada al afecto, el escalamiento propiamente tal, y el entrar por
forado o con rompimiento de pared o de techos, o fractura de
puertas o ventanas, conocido tambin como fractura o efraccin.
El escalamiento en sentido estricto consiste en emplear, para entrar
al lugar habitado, una va que no ha sido destinada por sus
moradores a ese efecto (Garrido).
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El elemento distintivo del escalamiento es que la energa fsica
desplegada est destinada a sobrepasar los obstculos establecidos
para proteger el lugar.
Si la fuerza se aplica directamente en contra de uno de ellos
caeramos en una hiptesis de fractura o efraccin, y no de
escalamiento.
Lo mismo si el sujeto entra por una fractura ya existente, caso en el
cual se entiende que est entrando por una va no destinada al
efecto. Tambin ser una hiptesis de escalamiento el saltar un
muro o reja para acceder al lugar, pero no as el traspasar con las
piernas sobre una reja de poca altura o atravesar por un orificio
preexistente de un muro protector, ya que en esos casos estas
barreras no proporcionan la proteccin necesaria al lugar.
15
En caso de que el sujeto entre al lugar mediante tneles o emplea
la fuerza en contra de un medio de proteccin no indicado en el art.
440 del CP, podra considerarse un forado o bien una va no
destinada al efecto ya que no se trata de emplear la fuerza para
romper los elementos de proteccin, sino para burlarlos.
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Segundo supuesto de escalamiento: La fractura o
efraccin
En la prctica el escalamiento propiamente tal y la fractura o
efraccin son medios tcnicamente diferentes, pero el CP los
trata de igual manera.
Consiste en entrar por forado, que supone hacer orificios en los
muros, techos y cualquier defensa del lugar, en tal forma que
por l se pueda introducir al interior; o con rompimiento de
pared o techos, que comprende cualquier modo de destruir los
mismos, sea violentamente o removindolos; o fracturando
puertas o ventanas, que es romper parte de ellas o sacarlas,
sea violentamente o por medios ms diestros, como
desatornillarlas o librarlas de sus soportes (Garrido).
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Para Garrido, en la fractura de puertas y ventanas, no es
necesario que se emplee violencia, sino que pueden utilizarse otros
medios tcnicos como desatornillarlas o desprenderlas de sus
agarres.
Etcheberry, as tambin Oliver, por su parte, discrepan, pues
consideran que la fractura debe ser violenta, por lo que no sera
fractura la remocin de una ventana o puerta en la que se empleen
los medios diestros a los que se refiere Garrido.
Politoff/Matus/Ramrez, concuerdan con Garrido y consideran que
remover el vidrio de una ventana sin romperlo no constituye
fractura, sin embargo, la conducta ha de calificarse como
constitutiva de fuerza en las cosas.
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Ahora, si el sujeto entra por forado que exista con anterioridad, no
se configura esta hiptesis, sino ms bien se entiende que est
entrando por una va no destinada al efecto.
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1.2.2.2. Uso de llaves falsas, verdaderas, ganzas u
otros instrumentos semej antes
En este caso el agente evade los medios de proteccin y no los
destruye, entendiendo por ellos principalmente lo que son las
cerraduras; en este caso, El rompimiento de la barrera de
proteccin en este caso es de carcter ficto.
Se hace necesario, entonces, delimitar el concepto de cerradura, el
cual es entendido como un artificio construido para ser fijado en
puertas, ventanas, tapias o paredes, que impide que ellas se abran
si no se usa el dispositivo mecnico diseado al efecto: la llave.
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Para Politoff/Matus/Ramrez las llaves no son ms que ()
instrumentos que hacen funcionar el mecanismo de una cerradura
(). No consideran llaves a los dispositivos electrnicos y
magnticos como las tarjetas informatizadas, ya que no actan
mecnicamente como una llave.
La jurisprudencia nacional tiende a aceptar que estos objetos
pueden considerarse como llaves, o, en defecto, como objetos
asimilables a una ganza.
Garrido sigue la lnea de la jurisprudencia, y sostiene que () no
interesa la forma que tenga, sino la funcin que el instrumento
presta, en este caso abrir o cerrar una cerradura, sin daarla o
romperla.
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La ley distingue entre llave verdadera y llave falsa:
1) Llave verdadera: Es aquella () o aquellas que el dueo
destina para su uso. Habr tantas llaves verdaderas como las
autorizadas por el dueo ().
2) Debe ser sustrada, no dice que debe ser hurtada, esto se debe a
que el delincuente puede querer usar la llave con el slo
propsito de abrir la cerradura y no de apropiarse de ella, lo que
configurara un hurto de uso y no es punible en nuestro
ordenamiento.
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2) Llave falsa: Corresponde a () la que se usa sin autorizacin
del titular, la que excede al nmero de las permitidas por aqul
(llave supernumeraria).
3) Este concepto (Garrido) incluye como llave falsa el caso de la
llave perdida por su dueo, la que ha sido retenida por una
persona al perder la autorizacin con la que contaba para tenerla
(quin posteriormente la usa), y, tambin, las copias obtenidas
sin la autorizacin de su dueo, el concepto de llave falsa es ms
amplio.
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Etcheberry sostiene respecto de las llaves que son copias de la
original y que, adems, han sido obtenidas () sin la voluntad del
propietario que estas son objetivamente verdaderas, ya que son
duplicados de la llave verdadera que usa el dueo para abrir la
cerradura, pero son subjetivamente falsas debido a que no se ha
contado con el consentimiento de ste para emplearlas o, tambin,
respecto de su obtencin.
Tambin se consideraran falsas las llaves maestras, es decir,
aquellas que pueden usarse para abrir un gran nmero de
cerraduras diferentes; las llaves verdaderas que no estn en uso por
parte de los moradores del lugar (desconocidas para ellos); y las
llaves que correspondan a otras cerraduras pero que pudieren servir
para accionar el mecanismo de la cerradura que protege las
especies.
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La llave extraviada no es considerada como llave falsa por
Labatut, ya que l piensa que si esta llave es encontrada por el
autor del delito hay una apropiacin y no una sustraccin de la
misma.
Politoff/Matus/Ramrez piensan que por el hecho de encontrarse
perdida, la llave () ha perdido el destino que le haba dado su
poseedor.
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Llave que es guardada por su dueo en un lugar seguro:
Podemos decir que en este caso el propietario esconde una llave
en un determinado lugar para poder usarla l mismo o un
tercero con quien comparte el secreto de su ubicacin.
Cuando un tercero distinto encuentra la llave ocultada, lo que
para Nuez es una sustraccin de llave, siempre y cuando, el
dueo no haya dejado la llave () ostensiblemente a la vista o
al alcance de cualquiera, caso en el cual el propietario ha puesto
el riesgo de que se utilice indiscriminadamente por cualquiera y
sin resguardos su casa, del mismo modo como si dejase
abiertas las puertas (Politoff/Matus/Ramrez).
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Llave indebidamente retenida
Adems del supuesto donde, mediante engaos, se obtiene la
entrega de la llave, en ambos se trata de una llave falsa, si es
que efectivamente el sujeto se la ha quedado cuando deba
restituirla o, en el caso del fraude, no era legtimo que la
obtuviera (Politoff/Matus/Ramrez).
En el supuesto que el engao consiste en la seduccin de un
domstico, slo se configurara hurto, a menos que el sujeto no
haya devuelto la llave ante la exigencia de su dueo
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Para Politoff/Matus/Ramrez se considera como un caso de llave
falsa aquel donde un empleado entrega a un tercero la misma, sin
importar si es el ejemplar original o una rplica de sta.
Slo la llave que tiene el empleado es verdadera, sin embargo, si
ste presta momentneamente la llave a un tercero se transforma
en llave falsa, ya que el propietario destin esa llave a ser usada por
el empleado y por nadie ms.
Si es el mismo empleado quien emplea la llave no habr robo, como
sealan sino un hurto que se ver agravado por abuso de confianza.
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Otro caso de llave falsa es el del arrendatario que tiene una llave
que accede a la cosa arrendada, sin que el arrendador conozca esta
circunstancia.
Puede ocurrir que una persona tenga en su poder una llave
verdadera con la autorizacin de su dueo, y que la emplee para
burlar la proteccin que ste ha fijado para una cosa; en este caso,
estaramos frente a un hurto y no a un robo.
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Ganzas:
No son llaves, pero se asemejan a ellas en cuanto a que
cumplen la misma funcin.
El Diccionario establece que una ganza es un alambre fuerte y
doblado en una punta, a modo de garfio, que a falta de llave
puede correr los pestillos de las cerraduras.
Si el instrumento destruye violentamente la cerradura no se
corresponde al uso de una ganza, configurndose fractura.
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Otros instrumentos semejantes a las ganzas:
Se refiere a instrumentos con stos pueda cumplirse el mismo
cometido que con las ganzas, no que se parezcan fsicamente a
ellas.
Es necesario precisar que todos estos medios deben ser
empleados por el agente para entrar al lugar habitado, y no
para abrir cerraduras o forzar puertas o armarios que se
encuentran dentro del recinto.
Si el agente entrare por una puerta abierta e hiciera uso de
estos instrumentos para abrir la puerta de una habitacin en la
que se encuentra el objeto material del delito, estaramos en
presencia de un hurto y no de un robo.
31
1.2.2.2. Seduccin de algn domstico o a favor de
nombres supuestos o simulacin de autoridad
Se aleja de la fuerza fsica, est basada en la astucia de la que se
vale el agente para lograr burlar los obstculos que le impiden
entrar al lugar habitado, destinado a la habitacin o sus
dependencias.
Cierta doctrina entiende que esta caracterstica hace que sta
hiptesis de robo sea similar a los casos de estafa, ya que el medio
por el cual el autor logra su cometido es el engao.
En el numeral se han establecido tres alternativas o hiptesis, estas
son la seduccin de algn domstico, el uso de nombres supuestos y
la simulacin de autoridad.
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1) Primera hiptesis:
Seduccin de un domstico. No se define qu debe entenderse por
domstico.
Para Garrido, son () los que pertenecen a la casa habitacin a la
cual se pretende entrar y no a otros, y slo a los que prestan
servicios de esa clase, como los mayordomos, jardineros, cocineros
y todo el que desarrolle funciones anlogas.
Para Politoff/Matus/Ramrez se refieren al trabajador de casa
particular.
Oliver incluye tanto al trabajador de casa particular como a aquellos
que, si bien no desarrollan actividades de manera permanente en el
lugar, realizan actividades de manera habitual.
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Tampoco se define seduccin.
Segn el diccionario significa engaar con arte y maa; persuadir
suavemente para algo malo; tambin significa atraer fsicamente
a alguien con el propsito de obtener de l una relacin sexual y,
por ltimo, tambin puede entenderse como embargar o cautivar el
nimo.
Debe entenderse en su sentido corriente, como persuadir, engaar o
emplear cualquier modo de actuacin astuta que permita ganarse la
voluntad del domstico, quien debe prestar su consentimiento para
que el agente entre al lugar.
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Esta hiptesis de robo no implica, necesariamente, la connotacin
sexual que tiene la palabra seducir.
Es necesario, de todas formas, que el domstico no conozca los
propsitos del agente y que caiga en el engao, ya que de lo
contrario, correspondera aplicar las reglas pertinentes a la
participacin y autora.
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Existen dos situaciones especiales que merecen atencin:
a) La del domstico que deja entrar a su amante, creyendo que es
para consumar propsitos amorosos, cuando ste, quien ingresa
por () va destinada al efecto () (Politoff/Matus/Ramrez),
sustrae objetos tras completar su primer cometido. La
determinacin del ilcito cometido depender del objetivo que
posea el agente al momento de ingresar al lugar; de esta
manera, si dicho propsito era de carcter amoroso, pero luego
decide sustraer objetos, debe apreciarse el delito de hurto. Si
desde el comienzo el sujeto buscaba hacerse con bienes de la
casa, entonces estamos en presencia de un robo.
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b) El domstico deja entrar a su amante, conociendo su propsito.
La seduccin constituye aqu una induccin a delinquir juntos. Por una
parte, se podra entender que el extrao participa en el hurto del art. 447
N 1 del CP, o de los arts. 432 o 494 N 19.
Se descarta que se considere al domstico como coparticipe del art. 440
N 3 del CP, ya que es necesario que el sujeto lo engae; si ambos estn
coludidos no hay engao. Habra entonces un delito de hurto simple
cometido por ambos, pero sera aplicable al domstico la agravante
genrica de abuso de confianza del art. 12 del CP.
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2) Uso de nombre supuesto:
La hiptesis consiste en hacerse pasar por otra persona de manera
que los moradores, engaados, le permitan al agente el ingreso a la
casa.
Debe ser un nombre que se encuentre en () relacin de causa a
efecto con la admisin en la casa () (Etcheberry).
Es irrelevante que se emplee un nombre propio para producir el
engao. Esta clase de engao puede o no recaer en un domstico.
Ahora, segn Oliver, es posible que se presente un concurso
aparente entre esta figura y la usurpacin de nombre cuando, para
ingresar a la morada, se utilice un nombre perteneciente a otra
persona. Al efecto, esta situacin se resolvera mediante la
absorcin del delito de usurpacin por esta figura de robo.
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3) Simulacin de autoridad:
El agente debe hacerse pasar por una autoridad que cuente con el
poder y el derecho a entrar a la casa o morada, o que por lo menos
le permita solicitar al domstico o morador que le conceda la
entrada al lugar en razn de su autoridad (Etcheberry).
El CP habla de simulacin, siendo necesario, para Etcheberry, que el
agente emplee medios que refuercen su apariencia y que le ayuden
a inducir el error en la persona que lo recibe. El agente debe
desplegar una conducta que busque manipular la voluntad del
domstico o morador de la misma manera en la que el delincuente
de estafa genera un ardid para lograr su cometido.
39
Segn Politoff/Matus/Ramrez, si el engao es empleado para
que el domstico le entregue a aquel una cosa, sin entrar a la casa,
estaramos frente a una estafa de los arts. 473 468, segn sea la
modalidad de accin.
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1.2.3. Concursos
Podra haber problemas entre las figuras de robo y la del art. 445
del CP, que castiga a quin fabricare, expendiere o tuviere en su
poder llaves falsas, ganzas u otros instrumentos destinados
conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo
suficiente sobre su fabricacin, expendicin, adquisicin o
conservacin.
Estamos ante un delito de emprendimiento, donde lo que se castiga
es una actividad criminal que tiene determinadas varias etapas,
cada una de las cuales se puede castigar en forma aislada, pero si
se establece que todas ellas han sido realizadas por el agente, slo
se estima cometido un nico delito (Politoff/Matus/Ramrez).
41
No consideran, dichos autores, que se trate de actos preparatorios
con relacin a un robo futuro, ya que no es alguno de los casos
previstos en el art. 8 del CP, a fin de cuentas, el art. 445 es () un
caso de acto anterior copenado regido segn el principio de la
consuncin, por lo que su punibilidad queda absorbida por la del
delito de robo con fuerza en las cosas ms grave que se comete
El art. 445 del CP establece que son objetos materiales del delito las
llaves falsas, ganzas, u otros instrumentos destinados
conocidamente para efectuar el delito de robo.
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Etcheberry y Politoff/Matus/Ramrez consideran que es un un
delito de peligro concreto.
Politoff/Matus/Ramrez precisan que lo concreto no es el futuro
robo que se ha de realizar con esos instrumentos, sino la idoneidad
de los mismos para cometer el delito.
43
La conducta descrita en el art. 445 admite tres situaciones: fabricar,
expender o tener.
Fabricar: Debe entenderse segn su uso diccionario, producir
objetos en serie, generalmente por medios mecnicos. De
acuerdo a esta concepcin se deberan excluir los objetos que
son fabricados artesanalmente, sin embargo, hay que entender
la palabra en su sentido amplio, de manera que se incluya la
elaboracin.
Expender: Significa vender efectos de propiedad ajena por
encargo de su dueo.
Tener: Significa () la aprehensin material de un objeto, que
puede ser directa o indirecta (Politoff/Matus/Ramrez).
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Otro elemento del tipo, que sera de ndole normativo, consiste en
que el sujeto no de descargos suficientes sobre la fabricacin o
expendio de que se trata.
Etcheberry seala que estos descargos deben decir relacin con la
exculpacin personal del sospechoso.
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1.2.4. Sancin
El art. 440 del CP castiga con una pena nica, privativa de libertad,
sin hacer referencia al valor de los objetos sustrados, cual es la de
presidio mayor en su grado mnimo.
Para Garrido, esta pena no resulta siempre acorde a la gravedad del
hecho, y considera que puede resultar desproporcionada.
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615
1.2.5. Presuncin legal de tentativa de robo
El art. 444 del CP, establece que
Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con forado,
fractura, escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera substrada
o de ganza en algn aposento, casa, edificio habitado o destinado a la
habitacin o en sus dependencias.
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Slo opera cuando el sujeto entra a lugares habitados o destinados
a la habitacin o sus dependencias, y se refiere solamente a esta
clase de delitos, no pudiendo extenderse su aplicacin a los casos de
robo con violencia o intimidacin, aunque estos se efecten dentro
de los lugares mencionados.
Es necesario, para que se configure la presuncin, que el sujeto
entre al lugar por alguna de las formas indicadas en el artculo.
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As, si el sujeto no logra destruir la presuncin se le castigar
como autor de tentativa de robo con fuerza en las cosas en lugar
habitado.
Garrido opina que no se aplicara el art. 450, donde se establece que
ciertas tentativas de robo se castigarn como hechos consumados.
Oliver considera a la presuncin inaplicable toda vez que se
vulnerara el principio de presuncin de inocencia consagrado en
nuestro ordenamiento jurdico. Se producira una inversin de la
carga de la prueba.
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1.3. ROBO CON FUERZA EN LUGAR NO HABITADO
1.3.1. Concepto
Lo regula el art. 442 del CP, presentando tres hiptesis.
Se trata de un robo con fuerza en el cual la circunstancia de que el
lugar no se halle habitado constituye una diferencia con el robo en
lugar habitado, toda vez que el riesgo de encontrarse el sujeto con
otras personas es menor, de manera que se reduce el peligro para
stas.
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Respecto al lugar, en l () no moran personas: No duermen y no
hacen su vida domstica
Como el riesgo para las personas en estos lugares es menor, la pena
asignada sea ms baja. Es () irrelevante para la calificacin del
lugar, que sea utilizado por personas que se encuentren o no
presentes fsicamente en el momento de cometerse el delito
Garrido opina que el lugar no habitado () es un recinto
delimitado, con protecciones que le dan cierta reserva respecto de
terceros, que adems en el momento de comisin del delito no est
sirviendo de morada a ninguna persona, sea que al constituirlo o
demarcarlo se haya pensado en dedicarlo a la habitacin (una casa
o un departamento recin construido pero que aun nadie lo ha
ocupado para vivir) o haya sido construido para fines de otro orden
(un galpn, una bodega).
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1.3.2. Medios de comisin: la fuerza
Es posible distinguir dos tipologas de fuerza, () Una que se
emplea para entrar al lugar, y otra para abrir el mueble donde se
encuentra el objeto material del robo (Politoff/Matus/Ramrez).
Respecto a la fuerza para entrar al lugar no habitado, el art.442 del
CP, en sus numerales 1 y 3, se refiere al escalamiento y al uso de
llaves falsas.
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La fuerza para abrir el mueble que contiene la especie, el art.
442 N 2 trata sobre el denominado escalamiento interior. Esta
conducta incluye el abrir sobres, muebles y cualquier clase de
objetos, estimando que, () En principio ()
(Politoff/Matus/Ramrez) no se comprendera la fractura de
ventanas interiores.
El art. 443 N3 se refiere al uso de llaves falsas para abrir los
muebles cerrados: Si las llaves falsas fueran usadas para abrir
puertas interiores, en este caso en el que no habra delito de robo,
sino que habra un hurto; si estas llaves se usan para abrir los
muebles despus de que stos hayan sido extrados del lugar no
habitado, sera tambin ese caso un hurto.
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Respecto a la expresin otra clase muebles u objetos,
permitira () prcticamente incluir todo dispositivo o receptculo
que el propietario utilice para la proteccin de sus bienes
(Etcheberry).
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1.4. ROBO CON FUERZA EN BIENES NACIONALES DE USO
PBLICO O EN SITIOS NO DESTINADOS A LA HABITACIN
1.4.1. Generalidades
El elemento central y caracterstico de este delito del art. 443 del CP es
el lugar en el que se comete.
La Ley N 11.625 de 1954 introdujo esta forma de robo con fuerza en
las cosas, cuyo castigo es igual al impuesto al autor de robo con fuerza
en las cosas en lugar no habitado, esto es, presidio menor en sus
grados medio a mximo.
Posteriormente, en su inciso segundo, se agrava el tratamiento
punitivo de este delito si es que el mismo recae sobre un vehculo
motorizado.
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Para Labatut esta figura busca sancionar el robo de automviles y
de las cosas que se encuentran dentro de ellos, que hasta antes de
la modificacin eran consideradas hurtos.
Oliver considera que la disposicin abarca no slo a los vehculos
terrestres, sino que tambin a los martimos y areos.
En su inciso tercero se aada que si con ocasin de alguna de las
conductas sealadas en el inciso primero, se produce la interrupcin
o interferencia del suministro de un servicio pblico o domiciliario,
tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de
aguas lluvia o telefona, la pena se aplicar en su grado mximo.
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La expresin Bien nacional de uso pblico, debe entenderse en
los trminos del Cdigo Civil, como aquel bien que pertenece a la
nacin toda y que cuyo uso puede ser ejercido por todos sus
habitantes.
La idea central es que la sustraccin de la cosa no se comete dentro
de un lugar determinado, sino sobre una extensin de terreno
carente de resguardos que impidan la entrada no autorizada.
En el caso de los bienes nacionales de uso pblico, no habr
delimitacin, sin embargo, puede que la haya en los sitios no
destinados a la habitacin, como por ejemplo, en los terrenos
rurales cercados.
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1.4.2. Medios de comisin: la fuerza
No se trata de la fuerza empleada para entrar al lugar, sino que se
refiere, a la fuerza aplicada directamente sobre el objeto del
robo; distinguindose tres casos.
1) En primer lugar, se refiere al uso de llaves falsas o verdaderas que
hayan sido sustradas, o de ganzas u otros instrumentos
semejantes.
No hay distincin en la ley sobre si deben emplearse estos medios
para entrar al lugar, si es que se encuentra cerrado, o si el agente
debe usarlos para abrir los muebles que estn al interior del recinto
y que contienen el objeto que el sujeto busca sustraer, por lo tanto,
slo se exige que el ladrn los utilice para cometer el robo, sin
restringir su empleo a una de las dos posibilidades.
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2) El segundo supuesto es que el sujeto proceda valindose de la
fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos
de proteccin.
Estos dispositivos de proteccin deben ser entendidos como
impedimentos para que el sujeto tenga acceso a la cosa. Pueden ser
muebles u objetos cerrados o sellados, en interiores o en el exterior.
La ley no distingue.
Para Garrido, el concepto se extiende a todos los sistemas que
impiden el traslado de una cosa o la sustraccin de la misma,
incluyendo a las alarmas automticas aunque stas no existieran en
el momento de dictacin del CP.
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3) Medios de traccin, consisten en medios que emplea el sujeto
para aumentar su fuerza fsica, por lo que no comprende el tirar el
objeto con una cuerda (Etcheberry).
Garrido ve esta interpretacin como una restriccin sin mayores
fundamentos, y considera que cualquier medio ajeno al cuerpo que
le sirva al sujeto para trasladar la cosa constituye un medio de
traccin.
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1.4.3. Objeto del delito
El artculo se refiere a cosas que se encuentren en bienes nacionales
de uso pblico o en un sitio no destinado a la habitacin, dando as
una idea general de cules son los bienes cuya proteccin se busca
cautelar con la norma.
Adems, en el inciso tercero hace referencia a los casos en que con
motivo de la conducta descrita en el inciso primero, se produce la
interrupcin o interferencia del suministro de un servicio pblico o
domiciliario, aumentando pena correspondiente en su grado
mximo. Garrido seala que no se establece una responsabilidad por
la ocurrencia de los hechos descritos en el inciso tercero, sino que es
necesario que estos queden abarcados dentro del dolo del sujeto.
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1.5. ROBO DE CAJEROS AUTOMTICOS
Fue agregado al CP mediante la ley N 20.602 de 14 de junio de 2012
que incorpor el art. 443 bis.
Dicha norma seala que:
El robo con fuerza de cajeros automticos, dispensadores o contenedores
de dinero, o del dinero y valores contenidos en ellos, ser sancionado con
la pena de presidio menor en su grado mximo. Para los efectos del
presente artculo se entender que hay fuerza en las cosas si se ha
procedido con alguno de los medios sealados en el artculo 440, Nos 1 y
2; si se ha fracturado, destruido o daado el cajero automtico o
dispensador o sus dispositivos de proteccin o sujecin mediante el
uso de instrumentos contundentes o cortantes de cualquier tipo, incluyendo
el empleo de medios qumicos; o si se utilizan medios de traccin.
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En cuanto a la tipicidad de esta figura se pueden detectar ciertos
desperfectos.
Oliver denuncia ciertos problemas que se generan por la remisin al
artculo 440 N 1 y 2 (escalamiento y uso de llaves), toda vez que el
Legislador utiliza dicho reenvo para establecer qu se entiende por
fuerza en el contexto de esta figura.
En cuanto al escalamiento, Oliver seala que la misma slo podra
concurrir en el supuesto que el cajero se encuentre en un lugar
cerrado. De esta manera, esta modalidad no podra darse en el
supuesto donde el cajero se encuentra en un lugar no destinado a la
habitacin o, tambin, en un bien nacional de uso pblico, puesto
que se trata de un espacio abierto.
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En cuanto al uso de llaves (Oliver incluye a las tarjetas
magnticas), seala que esta modalidad de fuerza se configurara
siempre que la tarjeta (falsa o verdadera pero sustrada) sea
empleada para ingresar al lugar donde se encuentra el cajero.
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No se configurara esta modalidad de fuerza en las cosas en los siguientes
casos:
a) Si la tarjeta se ocupa en el cajero mismo, en un lugar no habitado. La
tarjeta se emplea para iniciar el funcionamiento de la mquina, no para
entrar a l. Se configurara el delito de uso fraudulento de tarjeta de
crdito o dbito;
b) Lo mismo si la tarjeta se usa en un cajero que se encuentra en espacio
abierto;
c) Tampoco se producira en el supuesto de robo con fuerza en sitio no
destinado a la habitacin o bienes nacionales de uso pblico, pues es
inherente a la llave su funcin, es decir, que sirva para abrir una
cerradura; situacin que no se presenta en estos casos.
A lo ms se configurara el delito del artculo 5, letra b), de la ley 20.009.
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Oliver destaca la anomala que este precepto introdujo al rgimen
prescrito para el robo con fuerza en las cosas, abandonando el
criterio sistmico que emplea el Cdigo de una penalidad que va
asociada al lugar de comisin del ilcito.
Lo anterior sealando que la figura el art. 443 bis criminaliza y
establece un marco penal para una conducta que recae sobre una
serie de objetos, prescindiendo absolutamente del lugar.
Para evitar dicha anomala sistemtica, Oliver seala que hubiese
sido mejor establecer esta conducta como una agravante y no como
una figura independiente.
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II. ROBO CON VIOLENCIA E
INTIMIDACIN
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2.1. CONCEPTO Y BIEN JURDICO
Reguladas por los arts. 433 y siguientes del CP.
Est definida en conjunto con el hurto y el robo con fuerza en las cosas
en el art. 432.
El robo con violencia o intimidacin en las personas puede definirse
como El que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se
apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidacin en las
personas (Garrido).
Puede subclasificarse en tres formas: el de robo con violencia o
intimidacin propiamente tal, el de piratera y el de extorsin. El
primero a su vez se subdivide en las figuras de robo simple, calificado
y por sorpresa.
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El bien jurdico que se protege en esta clase de robo es la
propiedad, entendida de la forma que se ha explicado
anteriormente, ya que es un delito de apropiacin.
Sin embargo la propiedad no es el nico bien jurdico
protegido, debido a que el robo con violencia o intimidacin es un
delito pluriofensivo.
Esta figura afecta tambin la libertad personal, la salud y,
eventualmente, la vida.
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Para algunos, la propiedad sera el objeto primario de proteccin,
mientras que los restantes slo estara cautelados de manera
subsidiaria.
La doctrina actual estima que estos ilcitos son complejos, y que la
proteccin dispensa a los bienes jurdicos que involucran, sera de
manera directa, es decir, ninguno sera subsidiario respecto de otro.
Se debe recordar que delito complejo es aquel que est integrado
por dos o ms acciones claramente diferenciables, cada una de ellas
constitutiva aisladamente considerada de un delito, pero que por
razones de poltica criminal el legislador las ha unificado para
efectos de su penalizacin (unificacin legislativa) (Garrido).
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Oliver disiente en cuanto al bien jurdico protegido.
Para l (que tambin considera este delito como uno de carcter
pluriofensivo) lo protegido son los intereses patrimoniales y la
libertad de autodeterminacin o de accin de la vctima, toda
vez que plantea, segn su interpretacin de la definicin de violencia
e intimidacin, que dichos medios estaran dirigidos a coaccionar la
voluntad de la vctima con miras a realizar la apropiacin.
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Oliver seala que () se desprende que no es necesario que se
afecte la integridad de las personas, ya que despus de mencionar
los malos tratamientos de obra y las amenazas, alude a cualquier
otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestacin o entrega.
La violencia y la intimidacin, entonces, no se conciben por la ley
como formas de afectacin de la seguridad fsica de las personas,
sino como medios coactivos de apropiacin.
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Reconoce que fuera de la libertad de accin y de los intereses
patrimoniales se pueden afectar otros bienes con la comisin del
delito, tales como la integridad de la persona, su sexualidad, su
vida, etc., lo que dara pie a las figuras calificadas que contempla el
CP.
Pero, el sustrato de la figura igualmente se mantiene pese a que no
se produzca un ataque a estos bienes jurdicos que justifican a las
figuras calificadas. A nuestro entender, la postura de Oliver es la
correcta.
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El hecho de que, cuando el agente se valga de violencia o
intimidacin, siempre se va a producir como efecto que la
conducta se califique como un robo.
No se presentan casos en que por falta de algn elemento tpico la
conducta se clasifique como hurto, lo que si puede darse en el delito
de robo con fuerza en las cosas.
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En la simple apropiacin por sustraccin no hay nunca un robo,
pues en ste es el medio empleado el que califica al delito y para
ello es necesario que conduzca a una finalidad: la apropiacin de
cosas ajenas. La apropiacin en el robo consiste, entonces, en una
vinculacin subjetiva del autor con el medio violento o intimidatorio
empleado para obtener precisamente la entrega o manifestacin de
la cosa apropiada (Politoff/Matus/Ramrez).
Esta vinculacin subjetiva, para la jurisprudencia, es considerada
como un elemento adicional de la conducta, debido a la gravedad de
las penas establecidas para el delincuente.
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Politoff/Matus/Ramrez afirman que existen otros elementos
contenidos en la figura bsica de robo con violencia e intimidacin,
los cuales refieren a la circunstancia del lugar y las modalidades de
la conducta.
En relacin al primer elemento, se estudia la relacin espacio-
temporal entre la violencia o intimidacin y la apropiacin, que,
segn el art. 433, puede ocurrir antes para facilitar su ejecucin,
durante el acto del robo y con posterioridad, para favorecer su
impunidad.
El Legislador ha establecido penas ms graves en atencin a la
necesidad de proteger bienes jurdicos de mayor preponderancia que
la propiedad.
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2.2. LA CONDUCTA
El tipo en comento hace necesario llegar a una descripcin de lo que se
debe entender por violencia e intimidacin.
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2.2.1. Violencia
Se entiende por tal la fuerza fsica ejercida en la persona la vctima,
con el fin que sta entregue o manifieste las cosas, o para impedir
que oponga resistencia al robo.
Puede ser aplicada directamente por el agente sobre la vctima o
indirectamente por otros medios.
Debe ser real y efectivamente desplegada en contra de una
persona viva, pero no es necesario que la violencia resulte en una
lesin o un dao a la vctima.
Tampoco hay una exigencia legal en el sentido que la violencia sea
ejercida en contra del propietario de la cosa, sino que puede ser
ejercida contra un tercero.
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Oliver seala que la fuerza ejercida contra cosas puede llegar a ser
considerada violencia en ciertos supuestos especiales.
Cuando recae sobre objetos que son una () extensin del cuerpo
humano necesaria para mantener la vida, se estara ante un
supuesto de violencia.
79
Los arts. 433 y 439 se refieren a este tpico.
El primero seala el homicidio, la violacin, las lesiones y la
retencin de personas como formas de violencia para efectos
del robo;
El segundo da una nocin ms general del concepto de
violencia, ya que se refiere a los malos tratamientos de obra,
lo que para Garrido significa () cualquier acometimiento fsico
en contra de una persona.
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Violencia propia (vis in corpore)
Consiste en el empleo de fuerza fsica ejercida sobre el cuerpo
de la vctima, ya sea sujetndola, golpendola o hirindola.
Violencia impropia
No se considera a efectos del robo ya que consiste en los
medios que emplea el agente para constreir la mente de la
vctima, de manera tal que afecte su voluntad, como el uso de
drogas o el hipnotismo, pero esta forma de violencia impropia
se podra considerar a efectos del robo si, para emplear estas
sustancias o tcnicas, el agente ha recurrido a la fuerza fsica, lo
que cabra dentro de los malos tratamientos de obra.
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Otra clasificacin de la violencia es la directa e indirecta.
Violencia Directa
Es aquella que se ejerce () de manera inmediata en contra de
la persona (Garrido).
Violencia Indirecta
Es () es aquella que se ejerce inmediatamente sobre las
cosas, y que nicamente de manera mediata podr afectar a la
persona (Garrido).
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Para Etcheberry, cualquier tipo de fuerza fsica que se ejerza
sobre la vctima va a constituir violencia, siempre que se
encuentre vinculada, en el plano subjetivo, con la apropiacin
misma o con su impunidad. Si la violencia nace por otro motivo
estaremos frente a un hurto en concurso con el respectivo delito
que, por el ejercicio de las violencias, se configure.
Difieren Politoff/Matus/Ramrez, ya que al analizar las figuras
descritas en los arts. 439, 436 inciso 2 y 140 del CP proponen una
solucin ms acabada de lo que debe entenderse por violencia para
efectos del robo.
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De acuerdo al art. 433, los objetos de proteccin que califican el
delito son la vida, la salud e integridad fsica y la libertad.
El art. 436 inciso 2 describe casos de violencia que no sirven para
calificar el acto como un robo con violencia e intimidacin, ya que no
existe una afectacin considerable a estos bienes jurdicos en el
delito de robo por sorpresa.
En esa figura el Legislador considera que el ofendido no sufre un
dao o lesin por cuanto no se percata siquiera del hecho, o bien se
percata pero muy tarde y no logra reaccionar a tiempo, por lo tanto
no se presenta el ataque a las personas que constituye el elemento
bsico del robo con violencia o intimidacin, y slo hay un ataque a
la propiedad.
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De lo anterior Politoff/Matus/Ramrez concluyen que no es posible
decir que toda violencia es adecuada para que el delito se
califique como un robo, ya que se requiere un atentado contra la
integridad o la seguridad de la persona de la vctima.
As, ser violencia primeramente la que produzca una () lesin
efectiva y seria de la integridad de las personas que constituya al
menos lesiones menos graves del art. 399 CP
(Politoff/Matus/Ramrez) y, en segundo lugar, aquella que consista
en la privacin de la libertad de las personas, de manera que exista
una lesin efectiva a su seguridad.
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Por su parte, el art. 439 del CP presenta una ampliacin de lo que
debe entenderse por violencia (violencia ficta) para efectos del
robo, lo que para Garrido resulta discutible.
La ltima parte de la disposicin referida establece har tambin
violencia el que para obtener la entrega o la manifestacin alegare
orden falsa de alguna autoridad, o la diere por s fingindose
ministro de justicia o funcionario pblico.
Estas formas de violencia sern consideradas como tal
cuando stas sean idneas y adecuadas para lograr el
objetivo que se describe, teniendo en cuenta las circunstancias de
la vctima.
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Politoff/Matus/Ramrez, llaman a esta la violencia ficta, y considera
que su estudio est comprendido en el de la intimidacin, y no en el
de la violencia.
Piensan que slo debe ser considerada como violencia para efectos
del robo cuando es seria, grave e inmediata, al igual que las
amenazas que constituyen intimidacin.
De lo contrario podra confundirse con los engaos en el robo con
fuerza en las cosas del art. 440 N 3, o con la estafa; si este engao
no afecta la seguridad del ofendido y no presenta la caracterstica de
la inmediatez no es un engao intimidatorio, y ms bien es una
simple estafa de los arts. 468 y siguientes, o una amenaza
condicional del art.296 N 1.
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Incluso si el engao se usa para entrar al lugar habitado podra
considerarse el hecho como un robo con fuerza del art. 440 N 3.
Oliver, adopta un criterio que atiende a la finalidad de la
simulacin, es decir, si la misma se emplea para ingresar al lugar
se tratara de robo con fuerza en las cosas.
Por otra parte, si la simulacin tiene por fin obtener la cosa o que se
seale donde se encuentra, se estara ante una situacin de robo
con violencia o intimidacin en las personas. Los eventuales delitos
de falsedad documental o de usurpacin de funciones (dependiendo
de la hiptesis que se presente) seran absorbidos por el delito de
robo.
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2.2.2. Intimidacin
El art. 439 del CP define lo que debe entenderse por intimidacin.
A primera vista slo comprendera las amenazas necesarias para
facilitar la ejecucin del delito o las que se ejercen durante su
comisin, y no en el momento posterior para favorecer su
impunidad.
Sin embargo, Politoff/Matus/Ramrez estiman que esta definicin es
aplicable a los tres momentos en los que se puede ejercer la
violencia y la intimidacin, descritos en el art. 433 del CP.
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Segn el diccionario, intimidar es causar o inferir miedo, siendo
ste una perturbacin angustiosa del nimo por un riesgo real o
imaginario.
Este temor se refiere a la conciencia que tiene la vctima de sufrir el
mal con el cual se le amenaza, y no hay que entenderlo como el
miedo del que habla la eximente del art. 10 N 9 del CP (miedo
insuperable que motiva a delinquir).
La intimidacin () es la amenaza dirigida a una persona, de que
se le infligir un mal de manera inmediata si no procede a la entrega
de una cosa mueble o renuncia a impedir que quien la expresa se
apropie de esa cosa, de manera inmediata a su vez (Garrido).
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La amenaza debe ser lo suficientemente intensa y convincente
como para que la vctima se vea constreida y proceda a entregar la
cosa o renunciar a oponerse a que el agente se apropie de ella.
Adems, la amenaza debe consistir en un mal que sufrir la vctima
inmediatamente despus de negarse a entregar la cosa, o al
oponerse al apoderamiento por parte del agente.
El apoderamiento de la cosa debe efectuarse en el momento de la
amenaza, es decir, debe existir una relacin de causa-efecto entre
ambos acontecimientos (Garrido).
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Para Politoff/Matus/Ramrez, las amenazas en este delito deben
cumplir con los mismos requisitos que las del tipo del art. 296: ser
serias, consistir en un mal grave, ser verosmiles y concretas,
pero adicionando la trascendencia del bien jurdico involucrado.
Si la amenaza consiste en producir a la vctima daos materiales,
entonces no se configura la intimidacin a efectos del robo, salvo
que en la realizacin de esos males se produzcan adems daos, o
se cause un peligro para las personas.
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Verosmil, se refiere a que un mal que es absolutamente imposible
no afecta el bien jurdico de la seguridad de las personas, no sera
adecuada su punibilidad en base a intimidacin.
En el mismo sentido que Garrido, Politoff/Matus/Ramrez entienden
que la amenaza debe ser concreta en el sentido de inminente, de
esa forma se aprecia la vinculacin entre la intimidacin y la
apropiacin que busca el agente.
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2.2.3. Momento en que deben emplearse la violencia o la
intimidacin
Existen tres momentos en los que se pueden emplear la violencia o
la intimidacin:
1) Antes del robo, para facilitar su ejecucin.
2) En el acto de cometerlo, para favorecer su impunidad.
3) Despus de cometido, para favorecer su impunidad.
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Hay que estar al momento de la apropiacin para hacer la
relacin con el uso de la violencia.
Si el sujeto ya se apropi de la cosa, es decir, se encuentra en
condiciones de disponer de ella, el emplear violencia con
posterioridad a que se verifique esta apropiacin no ser constitutivo
de violencia para los efectos del robo, sin perjuicio de su punibilidad
como un delito independiente sancionado conforme al tipo que
corresponda.
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Oliver considera que la ley ha asimilado a la figura del robo dos
delitos diversos (coaccin y hurto).
En todo caso, advierte, para calificar y sancionar esta situacin
como robo es menester que la coaccin sirva para evitar la
detencin del delincuente o la recuperacin del objeto, siendo
necesario, adems, que la misma se manifieste de inmediato.
As, () un hurto-falta que se acaba de cometer en un
supermercado () se convierte en robo si el ladrn emplea violencia
o intimidacin contra el guardia que lo ha detenido, para tratar de
huir, con o sin el botn (Oliver).
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2.2.4. Relacin entre la intensidad y la idoneidad de
la violencia empleada
La violencia y la intimidacin deben ser ciertas y efectivas.
El grado de intensidad de stas debe ser suficiente, de manera
tal que venzan la resistencia de la vctima o que logren constreirlo
a que entregue la cosa o la manifieste.
No debe pensarse que la violencia o intimidacin deben ser reales,
ya que con un revlver de fogueo o un explosivo falso, que luzcan
como verdaderos, se afecta de igual manera la libertad de la
vctima, resultando en la imposibilidad de reaccionar y defenderse
debido al miedo infundido. A esta doctrina adhieren autores como
Politoff/Matus/Ramrez y Oliver.
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2.3. PARTICIPACIN, I TER CRI MI NI S Y
CONSUMACIN
En lo que se refiere a la participacin en este delito, admite toda forma
de participacin, de manera que un sujeto podra intervenir en ella
tanto como autor, cmplice o encubridor.
Respecto al iter criminis y la consumacin, el robo con violencia o
intimidacin es un delito de resultado material, por lo que es posible
que se den formas imperfectas del mismo, de modo que su
consumacin depende de la concrecin de todos los elementos del tipo
objetivo y subjetivo.
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Estamos frente a un delito complejo, por lo tanto, lo anterior debe
relacionarse con la apropiacin de la cosa y, paralelamente, con la
lesin a la vida o integridad fsica.
Si slo uno de los bienes jurdicos se ve afectado no se habr
consumado el robo, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 450 inciso
primero del CP.
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III. ROBO CON VIOLENCIA E
INTIMIDACIN
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642
642
Es la forma bsica del robo con violencia e intimidacin, en el cual
los elementos constitutivos del tipo objetivo son los generales del
art. 432 del CP, de tal manera que acepta toda forma de apropiacin
con violencia o intimidacin que no pueda ser considerada como un
robo calificado o delito de piratera.
La conducta consiste en la apropiacin de cosa mueble ajena, sin la
voluntad de su dueo y empleando violencia o intimidacin para
afectar la integridad personal de la vctima.
101
Tipo Subjetivo
Requiere dolo respecto de la apropiacin de la cosa y respecto
de la vctima, para emplear la fuerza en su contra. Debe haber
una relacin subjetiva entre la violencia ejercida y el fin de
apropiarse de la cosa, o de salir impune del robo.
De no existir este nexo estaramos frente a dos delitos
separados, sancionables individualmente.
Si la lesin que sufre la vctima es producto del caso fortuito no
corresponde sancionar la conducta como un robo, y si es
resultado del actuar culposo del agente se llega a la misma
conclusin, sin perjuicio de que en esta ltima situacin al
agente le quepa responsabilidad por el cuasidelito de lesiones
sancionable por separado.
102
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643
Respecto a la pena asignada por el Legislador a este delito, Garrido
ha formulado reparos.
El Legislador estableci una pena de presidio mayor en su grado
mnimo a mximo, sin tener en consideracin el valor de lo que el
agente haya robado.
Es discutible el nivel al que el Legislador ha elevado la sancin,
siendo superior a la del homicidio simple. Por su parte el 450 bis del
CP, en virtud del cual no podra disminuirse esta sancin aunque el
delito se encuentre en grado de tentativa o frustracin.
103
IV. ROBO CALIFICADO CON
VIOLENCIA E INTIMIDACIN
104
644
644
El art. 433 del CP sanciona con presidio mayor en su grado medio a
presidio perpetuo calificado al que con motivo u ocasin del robo
cometiere, adems, homicidio, violacin, castracin, mutilaciones o
lesiones graves gravsimas.
Lo elevado de esta sancin lleva a esta clase de delitos a la
categora de los ms graves del ordenamiento penal.
105
4.1. ROBO CON HOMICIDIO
Dada la forma en que est redactado, hay acuerdo en doctrina acerca
de que este es un delito complejo, y no un delito calificado por el
resultado, al decir se cometiere adems homicidio.
Es un delito complejo conformado por los robos con violencia e
intimidacin y el homicidio de una persona, considerados
independientemente, pero reunidos en su tratamiento legal debido a la
conexin ideolgica que presentan.
En este sentido, el homicidio es una consecuencia del robo, o bien
sirve a l, y por eso se estudia esta figura dentro del marco del robo,
lo que explica su ubicacin sistemtica.
106
645
645
El robo con homicidio presenta diversas caractersticas que han
generado discusin en la doctrina.
La expresin cuando con motivo u ocasin del robo se
cometiere, adems, homicidio es controversial.
Tambin respecto del alcance de la voz homicidio empleada por
el Legislador, en cuanto a si debe entenderse en su sentido ms
restringido o si se extiende tambin al homicidio calificado y al
parricidio.
Igualmente los temas relativos a la culpabilidad, la participacin y e
iter criminis, sumado al problema del cmulo de homicidios.
107
Respecto al alcance que le da la doctrina nacional al homicidio, es
necesario recordar que nos enfrentamos a un delito complejo,
debiendo verificarse la concrecin de ambas para que exista un robo
con homicidio consumado.
As, el art. 456 bis, en su inciso segundo, reconoce expresamente
que las circunstancias que constituyen el homicidio calificado
pueden tomarse en cuenta como agravantes de los nmeros
1 a 5 del artculo 12 del CP para la determinacin de la pena.
Sin embargo, de la lectura del art. 433 no se puede concluir
derechamente que el Legislador quiso hacer extensiva su aplicacin
cuando la violencia en el robo estuviera constituida por un homicidio
calificado o un parricidio, sino que quiso limitarla al homicidio
simple.
108
646
646
Labatut sostiene que el trmino debiera ser usado en sentido
genrico, y, por tanto, expandir su aplicacin al caso del parricidio.
Etcheberry y Garrido ven una inconsecuencia lgica, ya que la pena
del robo con homicidio es ms leve, en su lmite inferior, a la del
parricidio. Entonces, siguiendo esta lgica, resulta ms acorde con la
voluntad del Legislador entender que existe un concurso entre el
robo simple y el parricidio.
Politoff/Matus/Ramrez opinan que en ese caso sera slo aplicable el
parricidio, por el principio de la subsidiariedad. Mismo criterio sigue
Oliver y es el que consideramos correcto para resolver la presente
situacin.
109
Momento de la calificacin:
Etcheberry sostiene que el homicidio se comete con motivo del
robo cuando el sujeto se vale de ste para robar. El sujeto
busca facilitar la apropiacin de la cosa dando muerte a la
persona, lo que debe verificarse en ambos mbitos, es decir,
objetivo y subjetivo.
Si el homicidio se comete con ocasin del robo, estamos frente
a un agente que mata para obtener su impunidad, y destaca
que no es necesario que exista un designio anticipado de matar
cuando el agente se plante cometer el delito.
110
647
647
Garrido seala que cuando se emplea la voz con motivo debe
interpretarse como una relacin de causalidad entre la muerte
de la vctima y la apropiacin de la cosa, donde,
subjetivamente, el sujeto activo debe representarse la muerte
de la vctima como una manera de llevar a efecto el robo.
Si lo entendemos as, el homicidio pasa a ser parte del robo
como un elemento de ste.
111
Culpabilidad en el robo con homicidio
Hay acuerdo en que se debe verificar el dolo del agente, y al ser
un delito complejo, el dolo debe estar presente en ambas
figuras que lo conforman.
Admite el dolo eventual, de esta manera, en caso que se
produzca la muerte de la vctima por caso fortuito o por la
imprudencia del agente, se sancionar el delito como un robo
simple, sin perjuicio de la responsabilidad que le quepa al
agente por el cuasidelito de homicidio.
112
648
648
I ter criminis
A la luz del art. 450 del CP, nos encontramos en la necesidad de
determinar cundo estamos en presencia de actos preparatorios
y cuando en presencia de tentativa, ya que la tentativa se
castiga con la misma pena que el delito consumado.
Debe verificarse un principio de ejecucin en ambos
comportamientos, la de apropiarse y la de matar, para que
exista tentativa, adems, se requiere el dolo en ambas
conductas.
113
Si slo se ve un principio de ejecucin del delito sin la presencia del
dolo de matar habr tentativa de robo simple.
Y en sentido contrario, si el agente no ha dado comienzo a la accin
de apropiacin pero aun as mata, habr tentativa de robo con
homicidio, siempre que el agente haya querido robar.
Por lo tanto, y como seala la doctrina que venimos exponiendo, los
actos preparatorios en base a los cuales no pueda sostenerse que
importen la comisin de un homicidio, debern excluirse de la
tentativa del robo con homicidio.
114
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649
Participacin de varios sujetos
Lo que importa para determinar su punibilidad es el dolo.
Segn Etcheberry, aquellos sujetos que participan, en quienes
no concurre ni el dolo eventual respecto al homicidio, slo
respondern por robo simple.
Para Garrido, cuando el homicidio se cometa con motivo del
robo, habr coautora de robo con homicidio respecto de todos
los que actuaron concertados. El hecho de que uno de ellos
haya matado a la vctima no tendr como efecto que los dems
no respondan por robo con homicidio, ya que en este caso la
actividad tiene una naturaleza colectiva.
115
Por otra parte, si la muerte se concret con ocasin del robo, no
necesariamente hubo voluntad de matar por parte de todos los
participes, as, slo respondern por robo con homicidio los que
hayan matado a la vctima o que participaron subjetivamente en
el homicidio, en la forma de avalar o fortalecer la accin
matadora; los dems delincuentes respondern, en principio,
por robo simple.
116
650
650
Para Garrido, en el caso de que con motivo del robo se produzcan
mltiples homicidios estaremos en presencia de un cmulo de
homicidios. En esta situacin habr un slo homicidio que forma
parte del robo y los dems se considerarn como delitos aparte.
En cuanto a este punto, Labatut ha sealado que este es un caso
de tipicidad reforzada, y que corresponde aplicar el art. 69 del CP.
Garrido sostiene que la situacin se resuelve sancionando un robo
con homicidio en concurso real con los dems homicidios, sean
simples, calificados o parricidios.
117
4.2. ROBO CON VIOLACIN
Esta es la segunda de las hiptesis que contempla el nmero primero
del art. 433 del CP.
Tambin es un delito complejo, en el que para entenderse consumado
deben realizarse ambas conductas, la del robo y la de la violacin,
cumpliendo con todas las exigencias tpicas de cada una.
A qu se refiere el Legislador con la expresin violacin? Segn
la doctrina comprende la de los arts. 361 y 362 del CP.
Segn Etcheberry, se debera dejar fuera el art. 365, toda vez que en
la norma no hace alusin a la violacin sodomtica.
118
651
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Qu se entiende por las expresiones con motivo y con
ocasin? No se considera posible que el agente se valga de una
violacin para efectuar la apropiacin de la cosa mueble ajena.
Slo cabe la hiptesis de que el sujeto activo cometa violacin con
ocasin del robo, ya que no es posible que se d la conexin
ideolgica entre ambos delitos, que si se presenta en el robo con
homicidio cuando el sujeto mata para poder robar.
Para que exista robo con violacin es necesario que ambas
conductas, la de apropiacin y la de violacin, se desplieguen dentro
de un mismo mbito temporal.
119
Adems, la violencia empleada por el agente debe estar
presente en ambas conductas, por lo tanto, si hay violencia para
lograr el acceso carnal a la vctima pero la sustraccin de la cosa es
clandestina, entonces habr un concurso entre violacin y hurto.
Y si no hay violencia en la vctima ni en la sustraccin, no hay ni
robo ni violacin, sino un hurto simple.
No es necesario que la vctima sea el titular de los dos bienes
jurdicos afectados, ya que el agente puede entrar a una casa a
robar especies de su dueo y cometer la violacin en contra de una
empleada u otra persona que no sea duea de las especies, pero si
se cumplen la violencia y la coetaneidad estaremos en presencia de
un robo con violacin.
120
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Al igual que en el robo con homicidio, puede darse el cmulo de
violaciones.
Esto se resuelve de la misma manera explicada, es decir, por la
aplicacin del concurso real o material, segn corresponda, entre un
robo con violacin y las dems violaciones.
Respecto a la participacin de mltiples agentes, Garrido
sostiene que si varios de ellos cometieron el robo pero uno slo
cometi violacin, habr que estar al dolo de cada uno para
castigarlos.
Politoff/Matus/Ramrez, sealan que la calificacin se comunica a
quienes participan en la violacin y a quienes, a sabiendas de que
est ocurriendo, no hacen nada por evitarla (criterio correcto).
121
4.3. ROBO CON LESIONES GRAVSIMAS O
MUTILACIN
El nmero comprende la castracin, las mutilaciones del art. 396 del
CP y las lesiones gravsimas del art. 397 N 1 del mismo cdigo.
Para Garrido, la inclusin de las mutilaciones de miembro importante y
menos importante es cuestionable, teniendo en consideracin la
penalidad de estos delitos.
A su juicio le parece que hubiera sido ms razonable incluirlas dentro
del N 2 del art. 433.
122
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Respecto al tipo subjetivo, Politoff/Matus/Ramrez y Garrido
concuerdan en que las mutilaciones exigen dolo directo. En el caso
de las lesiones gravsimas se satisfacen con dolo directo o eventual.
Etcheberry, sostiene una postura diferente. Para l las mutilaciones
cometidas con dolo eventual sern punibles como lesiones
gravsimas, por lo tanto, quedan comprendidas dentro del numeral.
Las mutilaciones pueden cometerse por accin o por omisin, y se
dejan fuera las que se producen por culpa.
123
4.4. SITUACIONES DESCRITAS EN EL N 2 DEL
ARTCULO 433
Esta disposicin castiga con presidio mayor en su grado medio a
mximo al autor de robo con violencia e intimidacin cuando las
vctimas fueren retenidas bajo rescate o por ms de un da, o cuando
se cometieren lesiones simplemente graves.
124
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4.4.1. Robo con detencin de personas
Se presentan dos modalidades de retencin de las personas: la
privacin de su libertad personal o ambulatoria exigiendo
rescate, y la privacin de la libertad por ms de un da. En el
primer caso se hace necesario definir rescate.
Para Etcheberry y Politoff/Matus/Ramrez, el Legislador se refiere a
que el agente exija una suma de dinero a cambio de devolver la
libertad a la vctima.
Garrido y Oliver consideran, adems, cualquier otro beneficio que el
agente exija, siempre de carcter pecuniario. Aaden tambin que el
trmino se extiende a los medios materiales que exija el agente para
facilitar su escape o huida.
125
Se trata de un delito complejo, por lo que debe presentarse una
relacin de causalidad entre la retencin y la apropiacin, es decir,
el agente debe valerse de mantener retenida a una persona para
apoderarse de la cosa mueble ajena.
Se puede presentar un problema respecto del concurso con el
secuestro, la detencin ilegal, sustraccin de menores y las dems
figuras semejantes, ya que esta forma de robo es un delito
complejo, lo que implica que los delitos que lo conforman deben
verificarse con todas sus exigencias tpicas.
126
655
655
Podra darse que resultara beneficioso para el agente cometer,
adems del secuestro, un robo, ya que la penalidad bajara.
No es posible considerar un concurso entre el secuestro y esta forma
de robo, ya que se infringira el principio del non bis in dem.
Politoff/Matus/Ramrez sugieren que lo que debe aplicarse es el
principio de la subsidiariedad. Se aplica la pena ms grave para el
caso concreto, teniendo en consideracin las agravantes que
concurran.
127
4.4.2. Robo con lesiones simplemente graves
Es la ltima hiptesis del art. 433 del CP.
Garrido, a este respecto, sostiene que estas lesiones deben
producirse hiriendo, golpeando o maltratando de obra a la vctima.
Entiende que adems se entienden comprendidas las formas
contempladas en el art. 398, esto es, suministrando a sabiendas
sustancias o bebidas nocivas y abusando de la flaqueza de espritu
del ofendido.
128
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Tipo Subjetivo
Las lesiones deben ser dolosas, sin perjuicio del concurso que
puede concurrir con las lesiones causadas culposamente.
De esto, Politoff/Matus/Ramrez concluyen que para el robo
simple el lmite superior de las lesiones causadas es el de las
lesiones menos graves del art. 399 del CP.
129
V. ROBO POR SORPRESA
130
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5.1. GENERALIDADES
En el robo por sorpresa, que podra ser comprendido como un punto
medio entre el hurto y el robo, no se da la circunstancia de la
clandestinidad, que es caracterstica del hurto, y tampoco hay
violencia, lo que caracteriza al robo. (Garrido).
Se trata de una forma de apoderamiento especial, calificada por el
medio que el sujeto activo emplea, esto es, la sorpresa, y, por otra
parte, por el peligro que representa la conducta que recae sobre un
objeto que el sujeto pasivo trae consigo (Politoff/Matus/Ramrez).
Jorge Mera ha sostenido que su ubicacin sistemtica es incorrecta y
que debiera tratarse en conjunto con el hurto.
131
Oliver, por su parte, considera que esta figura lesiona el mismo
bien jurdico que el hurto, toda vez que las hiptesis que plantea la
ley no seran otra cosa que () modalidades de ataque contra la
propiedad ().
El mismo autor reconoce que potencialmente se pueden afectar
otros bienes jurdicos con la comisin de este delito, pero ello no es
esencial para la configuracin del mismo.
De esta identidad sobre el bien jurdico (entre el robo por sorpresa
y el hurto), Oliver concluye que se trata de delitos de la misma
naturaleza, con el consecuente resultado en la aplicacin del art-
351 del Cdigo Procesal Penal y de la agravante N 16 del art. 12 del
CP. Adems, esto hara procedente la celebracin de acuerdos
reparatorios.
132
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Esta figura se encuentra tratada en el art. 436 inciso segundo del
CP, el cual establece una pena de presidio menor en sus grados
medio a mximo.
El objeto material de la accin, ser el dinero o las dems
especies muebles que la vctima lleve consigo.
Politoff/Matus/Ramrez, incluye lo que esta trae puesto, como las
ropas, los objetos portados en los bolsillos, las llevadas en la mano
o en otra parte del cuerpo, como un bolso o joyas, incluso las cosas
que la vctima trae consigo y que deja momentneamente en el
suelo o en otro lugar, siempre que no se encuentren fuera de su
esfera de resguardo, pueden considerarse objeto material del robo
por sorpresa.
133
En ese sentido, Politoff/Matus/Ramrez grafican la situacin
sealando que un maletn que la vctima deja en el suelo para
liberar sus manos vale como objeto de este delito, pero no as, por
ejemplo, el equipaje que deposita en un portamaletas de un bus y
que es sustrada en el terminal o paradero.
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Elemento Subjetivo
Ser necesario el dolo por parte del agente para la ejecucin del
delito en cualquiera de sus modalidades: por sorpresa,
aparentando las rias o generando una confusin.
La sancin no depende del valor de las especies sustradas,
puesto que el Legislador ha tratado este delito como robo y ha
seguido el mismo criterio sancionador, estableciendo una pena
nica sin considerar el valor de lo sustrado.
135
5.2. MODALIDADES DE LA ACCIN
5.2.1. Por sorpresa
Sorprender responde a aquello que conmueve, suspende o maravilla
con algo imprevisto, raro o incomprensible (RAE).
La conducta aqu consiste en obrar cuando la vctima se encuentra
desprevenida, de tal manera que no pueda reaccionar rpidamente y
as evitar la sustraccin de la especie.
No se trata de una conducta clandestina como en el hurto. En ese caso
la vctima se percata de la sustraccin en el mismo acto de sta, pero
no es capaz de evitarlo o de reaccionar, ya que se encontraba en una
posicin de desaprensin de sus bienes, lo que le permite al agente
sustraerlos fcilmente.
136
660
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Politoff/Matus/Ramrez indican que Por lo mismo, siguiendo a
ETCHEBERRY podemos entender la "sorpresa" comprendiendo en
ella el "arrebato repentino, sbito e imprevisto de una cosa que lleva
la vctima consigo, cuya propia rapidez suspende la reaccin de la
vctima y le priva a sta -considerada como el hombre medio- toda
posibilidad de repelerlo".
137
5.2.2. Aparentando rias en lugares de concurrencia
En este supuesto el agente genera una apariencia de ria, es decir,
simula una situacin de pendencia o pelea, en la que intervienen
varias personas, generando una confusin tal que le permita
sustraer sorpresivamente las especies.
No es necesario que la vctima se percate que la ria es simulada,
ni tampoco que se percate del hurto, como sucede en el caso
anterior.
Si el ladrn se aprovechara de una ria real cometera hurto.
138
661
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5.2.3. Haciendo otras maniobras dirigidas a causar
agolpamiento o confusin
Consiste en desplegar maniobras que produzcan agolpamiento o
confusin, que involucren desorden y que se dirijan a distraer a la
vctima para poder apoderarse de las cosas que lleva consigo, las
cuales son sustradas en el mismo acto y clandestinamente.
139
VI. PIRATERA
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El art.434 del CP establece que los culpables de cometer actos de
piratera sern castigados con la pena de presidio mayor en su
grado mnimo a presidio perpetuo.
El CP no da una nocin de lo que debe entenderse por piratera, y
tampoco el Legislador ha dado criterios para poder determinarlo.
Se ha dicho en doctrina que la piratera consiste en aquellos actos
de violencia perpetrados por ladrones de mar, provenientes de
expediciones del mar y a mano armada, que salen en un buque
armado y sin bandera. Se dice tambin que consiste en asaltos a
otras embarcaciones o a pequeos pueblos costeros.
141
El artculo se refiere a actos de piratera lo que aparenta una
indiferencia por parte del Legislador frente a la cantidad de actos de
piratera que se efectuaren.
Politoff/Matus/Ramrez apuntan a que esta interpretacin producira
un beneficio punitivo inaceptable, ya que si un pirata efectuara dos o
ms asaltos a una embarcacin dara origen a un slo delito,
mientras que si no existiera esta disposicin se castigaran como
robos con violencia o intimidacin en las personas, resultando en un
mayor castigo.
Adems, si se ejecutare un robo con homicidio a bordo de un buque
el actor tendra tambin un beneficio punitivo. Por lo tanto, no
puede aceptarse que por no cometerse el delito en tierra firme el
agente salga favorecido.
142
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Politoff/Matus/Ramrez estiman que este art. 434 es slo aplicable
como una figura agravada de robo con violencia e intimidacin
simple cuando se comete en el mar, ya que existe en esas
circunstancias un grado de indefensin y peligro mayor para las
vctimas.
En caso de cometerse robos del art. 433 N 1 del CP, ser preferible
sta figura, en virtud del principio de la subsidiariedad.
Si los hechos corresponden a los robos tipificados en el art. 433 N 2
del mismo cdigo, se aplicar la pena ms grave que resulte en
concreto, por el principio de la alternatividad.
143
VII. EXTORSIN
144
664
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Est tratada en el art. 438 del CP:
El que para defraudar a otro le obligare con violencia o
intimidacin a suscribir, otorgar o entregar un instrumento
pblico o privado que importe una obligacin estimable en
dinero, ser castigado, como culpable de robo, con las penas
respectivamente sealadas en este prrafo.
145
Si bien este delito est tratado bajo el ttulo de los delitos contra la
propiedad, la doctrina sostiene que la extorsin no afecta a un
derecho en particular, sino al patrimonio en general (Garrido).
Adems, la extorsin no slo recae sobre bienes muebles, sino que
tambin puede recaer sobre bienes races, de acuerdo a la
naturaleza del documento suscrito de que se trate.
146
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Para Politoff/Matus/Ramrez, el Legislador se ha preocupado de
proteger la integridad de la vctima que sufre la violencia o
intimidacin, ms que su patrimonio, ya que existen los
resguardos legales en nuestro ordenamiento para negar el pago
posterior a esta situacin.
El artculo se refiere a la defraudacin, pero, segn
Politoff/Matus/Ramrez, esta expresin debe entenderse como
elemento subjetivo del tipo, en el sentido de significar perjuicio, sin
importar engao.
147
Conducta:
Consiste en forzar violentamente a una persona a que suscriba,
otorgue o entregue un documento pblico o privado que importe
una obligacin estimable en dinero.
1) Suscribir:Hace referencia a que la vctima firme un
instrumento escrito que le ha presentado el sujeto activo y
que reconozca la obligacin.
2) Otorgar: Es extender o redactar el documento de acuerdo a
las instrucciones que le d el agente.
3) Entregar: Consiste en el apoderamiento del instrumento
por parte del agente, existiendo aquel previamente en forma
ntegra, lo que forma una hiptesis distinta a las dos
anteriores y se asemeja ms al robo.
148
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Siempre debe entenderse que la accin del agente debe consistir en
emplear violencias e intimidacin en contra de la vctima con el fin
de que suscriba, extienda o entregue un documento.
Se requiere dolo directo y ste debe abarcar todos los requisitos
del tipo objetivo, adems del dolo, la doctrina sostiene que es
necesario que concurra un mvil especial, el del nimo de
defraudacin, de causar perjuicio en el patrimonio de la vctima.
149
Garrido aade el nimo de lucro como elemento subjetivo, ya que
esta es una figura que se asimila al robo y est descrita en conjunto
con ese delito, por lo tanto, y siguiendo el art. 432 del CP, el agente
debe tener como mvil el obtener un beneficio econmico para s o
para un tercero.
El documento debe contener una obligacin con valor pecuniario, ya
que si no lo tiene, segn Etcheberry, ser otro delito, y no extorsin.
150
667
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La consumacin del delito se produce con su subscripcin,
otorgamiento o entrega, no siendo necesario que la vctima sufra
el menoscabo econmico, ya que se exige el nimo de defraudar y
no que la defraudacin se verifique.
Habr tentativa, por otra parte, desde que el agente comienza a
emplear violencia e intimidacin sobre la vctima, y dado que este
delito est asimilado al robo de tal manera, se castigar en ese caso
como consumado.
Se considera que el delito de extorsin no es de resultado material,
sino de peligro concreto.
151
Si lo que busca el agente es destruir o inutilizar el documento, no
habr extorsin, sino que estaremos frente a una estafa del art. 470
N 5 del CP, siempre que se cumplan las exigencias que impone esa
disposicin (Etcheberry).
En cuanto a la idoneidad del documento, Oliver seala que el nulo
quedara incluido dentro de esta figura, puesto surgira una
obligacin natural capaz de irrogar perjuicio al patrimonio de la
vctima; perjuicio consistente en la imposibilidad de repetir lo
pagado por la vctima.
152
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668
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 36: DISPOSICIONES COMUNES A
LOS DELITOS DE HURTO Y ROBO
1
I. VALOR DE LA COSA HURTADA
2
669
669
El delito de hurto se castiga de acuerdo al valor pecuniario de las especies
sustradas, por lo tanto es un requisito indispensable el determinar ese
valor, para lo cual el Cdigo Procesal Penal ha establecido las reglas
aplicables.
3
II. ITER CRIMINIS
4
670
670
El art. 450 del CP establece una regla de equiparacin de penalidad
respecto de los delitos de robo con fuerza en las cosas cometido en
lugar habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias, robo
con violencia e intimidacin en las personas en sus distintas
variedades, el robo por sorpresa, la piratera y la extorsin.
La disposicin establece que los delitos sealados se castigan como
consumados desde que se encuentran en grado de tentativa.
5
III. CONCURSOS
6
671
671
La regla del art. 453 CP es la general, sealando que, cuando se
reunieren en un hecho varias de las circunstancias a que se indican
penas diversas segn los prrafos precedentes, se aplicar la de las
circunstancias que en aquel caso particular merezca la ms grave,
pudiendo el tribunal aumentarla en un grado.
7
Cuando un hecho reviste las caractersticas necesarias para ser calificado
al mismo tiempo de hurto, hurto agravado, robo con fuerza o robo con
violencia o intimidacin, se debe aplicar la norma de este artculo, de
manera que se aplicar solamente la pena que corresponda al delito ms
grave de los que conforman el hecho, teniendo el tribunal la posibilidad
de aumentar esta pena en un grado.
Las dems circunstancias del hecho tendrn un valor secundario, es decir,
no se tomarn en cuenta mientras no desaparezca la ms grave.
8
672
672
IV. PRESUNCIN DE AUTORA
9
El art. 454 del CP, seala que se presumir autor del robo o hurto de
una cosa aquel en cuyo poder se encuentre, salvo que justifique su
legtima adquisicin o que la prueba de su irreprochable conducta anterior
establezca una presuncin en contrario.
La disposicin establece una presuncin simplemente legal que puede
desvirtuarse de dos maneras, en primer lugar por la prueba de la legtima
adquisicin, entendida sta como la buena fe de la adquisicin; y, en
segundo lugar, la irreprochable conducta anterior del sujeto, lo que debe
entenderse como la exigida para la aplicacin de la atenuante establecida
en el art. 11 N 6 del CP.
10
673
673
V. RECEPTACIN
11
Regulada en el art. 456 bis A del CP.
La conducta en el delito de receptacin consiste en tener, comprar,
vender o comercializar, a cualquier ttulo, cosas muebles
hurtadas, robadas o consecuencia de un abigeato.
12
674
674
La jurisprudencia se ha referido al caso de tenencia, dictando que no se
cometera el delito si la sola voluntad de recibir la cosa hurtada o robada
no va acompaada de la efectiva tenencia de las cosas por el tiempo
mnimo indispensable para constituir una tenencia idnea para generar un
posterior aprovechamiento.
Se trata de un delito de mera actividad.
13
Objeto Material
Son las cosas muebles hurtadas o robadas, o producto de un
abigeato, receptacin o apropiacin indebida.
Tipo Subjetivo
Requiere dolo, y adems exige un elemento subjetivo de tener
conocimiento que las especies fueron hurtadas o robadas.
Este es un delito de emprendimiento y tiene caractersticas
similares a las del delito tipificado en el artculo 445 del CP, ya que se
castiga una actividad.
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VI. ATENUANTE ESPECIAL DE
ARREPENTIMIENTO EFICAZ
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Regulada en el art. 456 del CP.
Esta circunstancia ha sido errneamente denominada como un
arrepentimiento, ya que el arrepentirse conlleva una posicin subjetiva
por parte del sujeto, debe sentir haber sustrado la cosa. Sin embargo, tal
conciencia no se exige, sino que es suficiente la sola devolucin de la
cosa sustrada.
El sujeto debe devolver la cosa hurtada o robada, o su equivalencia, en
caso de que fuera dinero.
La oportunidad para devolver las especies sustradas es antes de
perseguir al procesado o antes de decretar su detencin, lo que segn la
doctrina debe entenderse como la formalizacin de la investigacin.
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VII. OTRAS REGLAS RELATIVAS A LAS
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES,
LIMITACIN DEL EFECTO DEL ART. 11 N 7
DEL CP
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El art. 450 bis del CP seala que, en el robo con violencia o intimidacin
en las personas, no proceder la atenuante de responsabilidad penal
contenida en el artculo 11 N 7 del mismo cuerpo legal.
Se critica esta disposicin, ya que no fomenta la actitud reparatoria
del sujeto activo, toda vez que, aunque el sujeto restituya los bienes
sustrados, no tendr derecho a que se aplique la atenuante del art. 11 N
7, que consiste en procurar, con celo, reparar el mal causado o impedir
sus ulteriores perniciosas consecuencias.
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El art. 436 pareciera restringir el alcance del art. 450 bis del CP, ya que al
considerar como robo a los robos con violencia e intimidacin estara
dejando afuera a los robos por sorpresa, adems que el sentido de la
limitacin establecida por el art. 450 bis pareciera permitir la aplicacin
de la atenuante, toda vez que la vctima no ha sufrido un dao efectivo,
al igual que en los hurtos y robos con fuerza, en donde se permite aplicar
esta atenuante especial.
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El tratamiento es diferente si hablamos de hurtos o robos en general. De
este modo, el art. 456 bis, en su inciso final, establece que En estos
delitos no podr estimarse que concurre la circunstancia atenuante del
nmero 7 del art. 11 por la mera restitucin a la vctima de la especies
robadas o hurtadas y, en todo caso, el juez deber considerar,
especificada, la justificacin del celo con que el delincuente ha obrado.
Segn esta disposicin, no es suficiente el hecho de que el agente
restituya las especies a la vctima, sino que es necesario que se aprecie y
justifique el celo con el que el delincuente procede a efectuar la
restitucin. As, es necesaria una reparacin civil.
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VIII. REGLAS QUE ESTABLECEN
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES PARA LOS
DELITOS DE HURTO Y ROBO
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8.1. AGRAVANTES ESPECIALES
El CP establece circunstancias especiales de agravacin para los delitos
de robo y hurto, reglas que operan sin perjuicio de las agravantes
comunes y de las reglas que determinan sus efectos segn los arts. 65
y siguientes del CP.
En consecuencia, no puede hacerse una compensacin con las
circunstancias atenuantes, y no pueden, en principio, tomarse en
cuenta doblemente en contra del reo. Pero s comparten con las
agravantes genricas las reglas de inherencia y comunicabilidad de los
arts. 63 y 64.
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8.1.2. En razn del objeto del delito
8.1.2.1. Abigeato
Introducido con la ley 20.090 de 2006.
No es una figura independiente, sino una agravacin de las penas que
corresponda aplicar a los responsables de robo, hurto o hurto de
hallazgo de caballos o bestias de silla o carga, ganado mayor, ganado
menor o porcino.
Se hace referencia a tres conductas prohibidas: la apropiacin de
estos animales ajenos, el beneficio (descuartizar, destruir) de un
animal para apropiarse de partes de su cuerpo y el hallazgo de estos
animales sin entregarlos a la autoridad o a su dueo. La razn por la
cual se establece esta mayor sancin radica en que el Legislador
busca proteger la actividad ganadera.
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La primera conducta sancionada es la apropiacin de animales
mediante violencia o por medios subrepticios.
La segunda conducta consiste en el beneficio o destruccin de
animales para apropiarse de todo o parte de ellos. Exige un elemento
subjetivo de tendencia interna trascendente, es decir, apropiarse de
todo o parte de los restos del animal. Cabe precisar que el delito se
consuma con la muerte o destruccin del animal (dejarlo in servible).
En lo que se refiere a la penalidad de estas figuras de abigeato,
segn el artculo 448 bis del CP, la pena correspondiente a la
apropiacin de animales es la que se deba aplicar al delito de hurto o
robo con fuerza o robo con violencia e intimidacin.
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8.1.2.2. Abigeato de hallazgo
Se refiere a los casos en que el sujeto encuentra un animal, al
parecer perdido, y no lo entrega a la autoridad o a su dueo. Para
esta situacin el Legislador ha determinado una multa como pena
accesoria, que corresponde a la del artculo 448 del CP.
25
8.1.2.3. Presunciones de dominio del animal y de
autora
El art. 448 quter del CP establece, en su inciso segundo, una
presuncin simplemente legal de dominio del animal que se verifica
toda vez que se encuentran Las marcas registradas, seales
conocidas, dispositivos de identificacin individual oficial registrados
ante el Servicio Agrcola y Ganadero u otras de carcter electrnico o
tecnolgico puestas sobre el animal, constituyen presuncin de
dominio a favor del dueo de la marca o seal.
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En su inciso primero establece dos presunciones, tambin
simplemente legales, respecto de la autora de abigeato, toda vez que
se sanciona como autor de abigeato a aquel en cuyo poder se
encuentren animales o partes de los mismos referidos en este
Prrafo, cuando no pueda justificar su adquisicin o legtima tenencia
y, del mismo modo, al que sea habido en predio ajeno, arreando,
transportando, manteniendo cautivas, inmovilizadas o maniatadas
dichas especies animales. El porte de armas, herramientas o
utensilios comnmente empleados para el faenamiento de animales
por quien no diere descargo suficiente de su tenencia, se castigar de
conformidad a lo establecido en el artculo 445.
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8.1.2.4. Agravante por relacin en los casos
anteriores de delito del artculo 433
Los casos descritos anteriormente estn consumidos en el delito del
art. 433, debido a que en todas las disposiciones citadas lo que
motiva la agravacin es lo mismo, esto es, que el objeto del delito
son especies de fcil apropiacin y dificultad para establecer
protecciones para las mismas. Esta posicin es plenamente admisible,
ya que es a favor del reo y no est destinada a crear figuras legales,
lo que infringira el principio de legalidad.
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As, sera correcto aplicar analgicamente el art. 63 del CP, que
impide considerar como agravante una circunstancia que resulta
determinante para la comisin del delito.
Adems, una aplicacin analgica del art. 63 permitira evitar aplicar
estas agravantes en casos como el del art. 466 N 1 del CP, ya que el
mayor valor se deber a la calidad de ganado de la especie sustrada.
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8.1.3. Agravante especial en razn del uso o porte de
armas
Art. 450 inc 2 al 4.
El Legislador est otorgando a la agravante del N 20 del artculo 12
del CP un efecto especial, que excluye su aplicacin como
agravante genrica al haberla sealado expresamente dicho cuerpo
legal para sancionar este tipo de delitos, de acuerdo a lo dispuesto en
su artculo 63, el cual establece el principio de prohibicin de doble
valoracin de las agravantes.
Para la correcta aplicacin de esta norma, es necesario entender
primero qu se entiende por armas.
Quedan descartados de la aplicacin de esta agravante
quienes cometan robo con violencia, simple o calificado, ya que
en esos casos el uso de armas es, por una parte, constitutivo de un
delito en s mismo y, por otra, es inherente a su comisin.
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Politoff/Matus/Ramrez plantean una discusin respecto a la
posibilidad de aplicar las penas propias asignadas a los delitos
especiales sealados anteriormente adems de las penas del robo con
violencia o intimidacin, y no las correspondientes a la agravante del
inciso segundo del artculo 450 bis. Segn esta doctrina, la solucin
consiste en la aplicacin en concurso real de los delitos relativos a
armas de fuego y absorcin de los relativos a las dems.
El efecto de la agravante es elevar la pena en un grado, tomando
como base el marco penal previsto en la ley, es decir, se aplica antes
de la determinacin judicial de la pena.
Podra producirse un agravamiento anormal en el robo en lugar
habitado del artculo 440 del CP.
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8.1.4. Agravante especial por reincidencia
El art. 452 del CP da la opcin al tribunal de imponer al responsable
de un hurto o robo una pena accesoria consistente en la sujecin a
vigilancia de la autoridad por un periodo que ser determinado,
tambin facultativamente, conforme al artculo 25 inciso 4 del mismo
cdigo.
Se trata a una agravante distinta a la genrica de reincidencia, por lo
que no se puede utilizar para determinar la pena, tal como se seala
en doctrina.
Por reincidentes se entienden aquellas personas que fueron
condenados y cumplieron su condena por uno de los delitos
sealados, y que con posterioridad vuelven a cometer uno o varios de
la misma especie.
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8.2 AGRAVANTES ESPECFICAS DE LOS DELITOS DE
HURTO Y ROBO
Reguladas en el art. 456 bis del CP.
Son diferentes a las especiales, ya que operan en la determinacin de
la pena, por lo que se rigen por los arts. 62 y siguientes del CP.
Estas agravantes no alteran la pena que seala la ley al delito ni la que
se ha determinado judicialmente, sino que operan en la determinacin
al igual que las agravantes genricas del art. 12.
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8.2.1. Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia
policial, oscuros, solitarios y sin trnsito habitual o
que, por cualquier otra condicin, ofrezcan
impunidad
Art. 456 bis N 1 del CP.
Lo importante es el favorecimiento de la impunidad. Esta agravante,
si bien es aplicable en general a los delitos de hurto y robo con
violencia o intimidacin, no resulta aplicable de la misma manera a
los restantes delitos del ttulo.
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8.2.2. Ser la vctima nio, anciano, invlido o persona
en manifiesto estado de inferioridad fsica
Manifiesto estado de inferioridad fsica.
De este modo, es necesario que la vctima presente una inferioridad
fsica tal que le sea imposible o haga difcil proteger su
patrimonio.
El agente debe aprovecharse de su superioridad para cometer el
delito.
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8.2.3. Ser dos o ms los malhechores
El Legislador no aclar lo que debe entenderse por malhechores. Un
sector de la doctrina, estima que la voz hace referencia a aquellos
sujetos que han cometido delitos en el pasado. La tendencia
mayoritaria es a considerar que son malhechores los que concurren a
la comisin del hurto o del robo, independiente de si han delinquido o
no.
El fundamento de esta agravante se encontrara en la mayor facilidad
que tienen los delincuentes para cometer el ilcito.
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8.2.4. Ejercer la violencia en personas que
intervengan en defensa de la vctima, salvo que este
hecho importe otro delito
Esta agravante opera cuando durante la comisin del robo o hurto
acuden terceros a defender a la vctima, y el agente emplea violencias
para favorecer su impunidad.
Estas violencias no pueden constituir lesiones ni homicidio, ya que en
ese caso se configurara un concurso material.
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8.2.5. Actuar con personas exentas de
responsabilidad criminal, segn el artculo 10 N 1
del CP
Esta agravante procede para los delitos de robo y hurto y se aplica
cuando el agente se sirve de un loco o demente, o de una persona
privada totalmente de razn por causas independientes de su
voluntad.
Estaramos frente a un caso de autora mediata, sin embargo,
Politoff/Matus/Ramrez sealan que la voz con () significa no slo
a travs de o por medio de, sino tambin "junto a", de modo que la
agravante se aplicara tanto en el caso de la autora mediata (caso del
hipnotizador y otros), como en el de quien se valiera de los
nombrados en el art. 10 N 1 CP.
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8.2.6. Alevosa y premeditacin
Art. 12 numerales 1 y 5 del CP.
Se aplican nicamente a los delitos contra las personas. Sin embargo,
el Legislador ha ampliado el mbito de aplicacin de las referidas
agravantes a los delitos contra la propiedad del robo y hurto,
sealando expresamente en el inciso segundo del artculo 456 bis que
stas sern aplicables en los casos en que se ejerciere violencia sobre
las personas.
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FACULTAD DE DERECHO
DCIMA SECCIN: DELITOS DE
OCUPACIN Y USURPACIN
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FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 37: LA USURPACIN
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I. GENERALIDADES
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Los delitos que veremos en esta seccin son a su vez delitos de
apropiacin por medios materiales, y difieren con los anteriores en cuanto
al objeto material del delito, a saber, los bienes inmuebles y derechos
reales y de aguas.
A pesar de su ubicacin sistemtica, el bien jurdico protegido en esta
clase de delitos no es la propiedad, sino el libre ejercicio de los
derechos y facultades que nacen de la propiedad, es decir, la
posibilidad de usar y gozar libremente de un bien raz o las aguas.
Se protege entonces el dominio, la posesin y la mera tenencia legtimas
que se ejercen sobre inmuebles, o la relacin que exista entre el titular y
el derecho real.
4
Diferencias que existen entre los delitos de usurpacin y los dems
delitos de apropiacin por medios materiales:
a) El objeto material del delito debe ser un bien raz, un derecho real o
las aguas.
b) La accin que realiza el agente consiste en substituirse al dueo o
tenedor de la cosa.
c) No se saca el bien de la esfera de proteccin de su dueo, si no que
se efecta una invasin fsica del inmueble.
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d) Los deterioros que sufra la cosa durante la ocupacin pueden
configurar otros delitos en concurso con la usurpacin, como los
daos, incendios, etc. Luego, la lesin que sufre la vctima resulta
ms fcil de reparar que en los casos de hurto y robo.
e) Respecto al delito de violacin de morada, parecen haber
similitudes con la usurpacin, sin embargo se diferencian en el
plano material y subjetivo. Por una parte, el bien invadido en la
violacin de morada debe ser exclusivamente una morada,
mientras que la usurpacin tiene como objeto material cualquier
bien inmueble. En el plano subjetivo la diferencia radica en la
voluntad de apropiacin que es necesaria en la usurpacin,
mientras que en la figura de la violacin de morada no se exige
esta circunstancia.
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II. USURPACIN DE INMUEBLES
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El CP ha distinguido dos clases de usurpacin de inmuebles:
a) Usurpacin violenta, en la que se emplea violencia contra las
personas, y
b) Usurpacin no violenta.
Ambos tipos comparten caractersticas y se encuentran tratados en los
arts. 457 y siguientes.
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2.1. SUJETOS
Sujeto Activo
Puede ser cualquier persona, sin que sea necesario que cumpla
con condiciones especiales, o bien pueden ser varias personas.
Incluso el mismo dueo de la cosa puede ser el sujeto activo, si
usurpa derechos reales legtimamente constituidos sobre su propio
bien.
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Comuneros
Se ha suscitado una controversia respecto de los comuneros, ya
que, por una parte, se sostiene, por autores como
Politoff/Matus/Ramrez, que los comuneros no pueden ser sujetos
activos del delito de usurpacin por cuanto el comunero se
entiende poseer por todos los dems.
Por otra parte, Etcheberry afirma que es posible que un comunero
sea sujeto activo de usurpacin, fundado en que, a pesar de que el
comunero posee por todos, puede que de hecho acte con el
nimo de ser el nico seor y dueo de la cosa, excluyendo a los
dems comuneros.
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Garrido piensa tambin que la usurpacin como delito se refiere a
una situacin de hecho y no de derecho, por lo tanto, si un
comunero se comporta como el nico seor y dueo podra
incurrir en el tipo penal que estamos estudiando.
Oliver, por su parte, cree que los comuneros s pueden ser sujetos
activos de este delito, aplicando una argumentacin muy similar a
la empleada a propsito del hurto entre comuneros. As, en
resumen, este autor seala que el comunero que pretende actuar
como nico seor y dueo, se est apoderando de una parte del
inmueble que no le pertenece y que, es ms, le es () tan ajena
como cualquier otro bien raz del cual no sea codueo.
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Sujeto Pasivo
Puede ser cualquiera que sea tenedor o titular legtimo del dominio
sobre un inmueble, de un derecho real constituido sobre el mismo o
de un derecho personal que lo transforme en legtimo tenedor.
Garrido aade que puede serlo el poseedor ilegtimo con ttulo
aparente. Sin embargo nosotros pensamos, junto
Politoff/Matus/Ramrez y Oliver, por otra parte, que la ley no protege
al tenedor ilegtimo sino cuando se d un caso de realizacin
arbitraria del propio derecho por el dueo o poseedor regular.
Etcheberry sostiene que slo son sujetos pasivos de este delito los
que tienen un ttulo legtimo sobre la cosa, pero destaca que la ley
sanciona el uso de violencia privada aunque se emplee para
restablecer el derecho propio.
12
2.2. OBJETO MATERIAL
El objeto material de la usurpacin son los bienes inmuebles y los
derechos reales que sobre ellos se hayan constituido. Estos
deben ser ocupados, invadidos materialmente o usurpados, lo que se
materializara al sustituirse, por el agente, al legtimo titular del
derecho real en el ejercicio de sus facultades.
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Respecto a los inmuebles por destinacin o adherencia que no son
frutos del inmueble por naturaleza, si el usurpador los usa o goza de
ellos, puede esta conducta considerarse abarcada por el delito de
usurpacin si lo hace slo mientras sirven o estn adheridos al
inmueble. Sin embargo, si se separan del inmueble o se destinan a
otro lugar, el agente estar apropindose de cosa mueble ajena, lo que
deber sancionarse de acuerdo a las reglas que rigen el robo o el
hurto, segn sea el caso.
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2.3. CONDUCTA
Es un delito de despojo o de desposesin material.
El delito puede recaer sobre un bien inmueble, con lo que se
denominar ocupacin a la conducta prohibida. La ocupacin consiste
en la invasin o entrada al inmueble, seguida de la permanencia,
hacindose cargo el agente del inmueble y asumiendo su uso y goce.
Esta ocupacin debe evidenciarse por medio de actos materiales, por
lo tanto, no es suficiente sacar al detentador del inmueble, sino que el
agente debe introducirse efectivamente en el lugar y permanecer en l.
Esto ltimo es lo que le da el carcter de delito permanente a la
usurpacin, lo que trae como consecuencia que estar en estado de
consumacin mientras la usurpacin se mantenga.
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Si se trata de un derecho real se habla propiamente de usurpacin. En
este caso el agente deber realizar actos que le correspondan al titular
del derecho, que impliquen su goce o disposicin, es decir, sustituir al
titular, lo que debe hacerse tambin de manera permanente. As, en
ambos casos se exige el nimo de seor y dueo.
El tipo subjetivo est compuesto por el nimo de apropiacin del agente
y de ejercer las facultades del dueo con cierta permanencia, no de
servirse temporalmente del inmueble. El dolo debe abarcar todos los
elementos del tipo objetivo.
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2.4. USURPACIN VIOLENTA
Regulado en el art. 457 del CP.
En la violencia no puede entenderse incluida la intimidacin.
Esta violencia puede ser empleada en dos oportunidades. En primer
lugar, para ocupar el bien raz, esto es, antes de la usurpacin para
lograr el apoderamiento, o durante la usurpacin. En segundo, durante
una ocupacin pacfica, cuando el legtimo poseedor o tenedor vuelve e
intenta recuperar el inmueble y el agente rechaza su regreso y entrada
empleando violencia. Esta fuerza fsica posterior a la ocupacin da
lugar a una usurpacin violenta.
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En sntesis, los elementos comprendidos en el delito de usurpacin violenta son:
a) La entrada material del usurpador, que puede ser por s o por interpsita
persona;
b) La permanencia del agente en el inmueble ocupado, con nimo de seor y
dueo, lo que transforma a la usurpacin en un delito permanente;
c) El nimo de seor y dueo del agente, que debe ser permanente y no
transitorio;
d) La expulsin del titular legtimo del derecho del predio ocupado, lo que se
traduce en impedir que aquel ejerza las facultades que le corresponden en
virtud de su ttulo;
e) La posesin o tenencia del inmueble por parte de otra persona; y
f) Emplear violencia en las personas.
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Respecto a la sancin contemplada para el delito de usurpacin
violenta, el art. 457 del CP sanciona con multa este delito,
distinguiendo entre si el sujeto activo fue el dueo del bien o el
poseedor regular (que ser sancionado con una multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales), o bien, si se trata de cualquier otra
persona, en cuyo caso la multa asciende de once a veinte unidades
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2.5. USURPACIN NO VIOLENTA
La figura de la usurpacin no violenta se encuentra sancionada en el
art. 458 del CP.
No es suficiente la mera ocupacin material, sino que es necesario el
despojo del derecho habiente, usando intimidacin, astucia,
engao, etc., ya que la simple ocupacin ignorada por el titular del
derecho o dueo del inmueble constituye precario, del art. 2195 del
Cdigo Civil.
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Los medios de comisin de la usurpacin no violenta debern ser la
clandestinidad, la astucia, el engao, el abuso de confianza, hasta la
ocupacin pacfica por ignorancia o negligencia de su dueo, o algn
otro medio semejante.
El usurpador puede emplear cualquier sistema para ocupar el
inmueble, mientras no sea la violencia en las personas.
En cuanto al tipo subjetivo, tanto la ocupacin y la usurpacin exigen
dolo directo, (nimo de apropiacin y de aprovechamiento de la
propiedad ocupada).
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III. USURPACIN DE AGUAS
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3.1. GENERALIDADES
Arts. 459 a 461.
El hecho de que el Legislador haya querido dar una regulacin especial y
particular a este delito se funda en la regulacin constitucional que tiene el
mismo, ya que las aguas son declaradas bienes de dominio pblico y sobre los
cuales existe un derecho de aprovechamiento y no de propiedad.
Situaciones:
a) Sustraccin de agua con o sin fuerza;
b) Atentados relacionados a los derechos de aprovechamiento de agua
ajenos; y
c) Ejercicio fraudulento del propio derecho de agua.
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La usurpacin de aguas se relaciona con el concepto del derecho de
aprovechamiento, que es un derecho real sobre el cual su titular
tiene la propiedad.
Este derecho de aprovechamiento va a servir para fijar la extensin y
alcance del derecho a usar las aguas, lo que es relevante ya que el
art. 461 sanciona a quienes se exceden en el ejercicio de ese
derecho.
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3.2. SUSTRACCIN DE AGUAS DE LOS NMEROS 1 Y 2
DEL ARTCULO 459 CP
Se describen dos conductas que configuran este delito:
a) La conducta del nmero 1 consiste en sustraer el agua de los lugares
que en la disposicin se expresan. Es necesario el nimo de apropiacin
y no el nimo de lucro, ya que el agente puede tener la intencin de
darle cualquier uso a las aguas que sustrae, pero es necesario que no
tenga un ttulo legtimo.
b) El nmero dos describe una conducta que consiste en romper o alterar
diques, esclusas, compuertas, marcos u otras obras semejantes que
existan en los ros, arroyos, fuentes, depsitos, canales o acueductos.
Representan solamente una tentativa de usurpacin de aguas.
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Es un delito comn, por lo que el sujeto activo puede ser cualquier
persona, excepto el dueo de las aguas, salvo el caso en que invada
derechos ajenos.
El art. 460 del CP establece una agravacin para estos delitos en
caso que el agente emplee violencia en contra de las personas,
entendida en el sentido que ya hemos explicitado, es decir,
excluyendo la intimidacin.
Respecto al rgimen concursal que implica la clusula subsidiaria
expresa del art. 460, Politoff/Matus/Ramrez sostienen que se
aplica esta clusula en vez del concurso material de la usurpacin de
inmuebles. Para Etcheberry, por otra parte, se est en presencia de
un concurso aparente, en el que la usurpacin de aguas desplaza a
los delitos de violencia por el principio de consuncin, y los delitos de
violencia desplazan a la usurpacin de aguas en caso de no tener
mayor desvalor.
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Oliver, por su parte, efecta una distincin que nos parece ms
coherente. En primer lugar, si se comete un ilcito de mayor
penalidad como efecto del empleo de violencia, no se deber imponer
solamente la pena correspondiente a ste, sino que tambin la
correspondiente a esta figura pero sin la agravacin del art. 460.
Luego, si se producen lesiones menos graves, leves o no se causan
lesiones, se debera aplicar la pena del artculo 460, por existir un
concurso aparente de leyes penales.
Ahora bien, si las lesiones que resultaren del empleo de la violencia
correspondieran a las simplemente graves u otras de mayor
gravedad, o si el empleo de la misma genera un homicidio debiese
aplicarse la pena que quepa al tipo de lesiones o de homicidio, ms la
pena del art. 459; situacin que generar un concurso de delitos.
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3.3. USURPACIN DE AGUAS RESPECTO A DERECHOS
AJENOS
Nmeros 3 y 4 del art. 459 del CP. En este tipo penal se sancionan dos
conductas:
a) El usurpar un derecho de aprovechamiento de aguas de un
tercero, y
b) La perturbacin del legtimo ejercicio del derecho o la posesin del
agua.
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3.4. EJERCICIO FRAUDULENTO DEL DERECHO DE
AGUAS PROPIO
Art. 461 del CP.
Consiste en que el titular de un derecho de aprovechamiento de aguas
usa los conductos, marcos y dems elementos sealados en la norma,
de una forma diferente a la establecida, o en una capacidad
mayor a la que le corresponde en forma fraudulenta, es decir,
buscando aumentar ilegtimamente su derecho engaando a terceros o
abusando de su confianza, producindoles un perjuicio.
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Es necesario que se cause un perjuicio a los terceros para que se
entienda consumado el delito.
Respecto al sujeto activo, el art. 461 contiene una figura especial en
la que debe concurrir un sujeto calificado, es decir, el tipo debe ser
realizado necesariamente por el titular del derecho de
aprovechamiento.
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IV. ALTERACIN O DESTRUCCIN DE
TRMINOS O DESLINDES
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El art. 462 del CP sanciona al que destruyere o alterare trminos o
lmites de propiedades pblicas o particulares con nimo de lucrarse,
con la pena de presidio menor en su grado mnimo y multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales.
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4.1. BIEN JURDICO, TIPO OBJETIVO Y SUBJETIVO
El bien jurdico que el Legislador pretende proteger por medio de esta
norma es la propiedad raz, sea pblica o privada.
Tipo Objetivo
En lo que se refiere al tipo objetivo, se encuentra compuesto por
dos conductas, que son destruir o alterar los trminos o
deslindes.
a) Destruir dice relacin con romper o deshacer los trminos o
deslindes de un inmueble.
b) Alterar significa cambiarlos o modificarlos.
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Objeto Material
Los objetos materiales del delito responden a los trminos o
deslindes de una finca, asimismo, la norma establece que los
predios afectados pueden ser pblicos o particulares, por lo tanto,
se incluyen las usurpaciones de partes de un camino o una plaza.
Tipo Subjetivo
Se requiere el dolo directo expresado en el nimo de lucrarse. El
mero nimo sumado a la conducta tpica es suficiente.
34
4.2. CONCURSOS
Respecto al delito de daos, estos quedan consumidos por el tipo en
estudio, y no constituyen un tipo independiente para estos efectos,
sino que conforman un slo hecho sancionable por el artculo 462 del
CP.
Por otra parte, si el agente emplea la violencia en las personas nos
podremos encontrar ante un concurso real de delitos, ya que la
disposicin del artculo 462 nada dice respecto a ella, por lo tanto debe
castigarse de forma separada, segn sean lesiones u homicidio.
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FACULTAD DE DERECHO
UNDCIMA SECCIN: LAS
DEFRAUDACIONES Y LAS ESTAFAS
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FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 38: DEFRAUDACIONES
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I. ALZAMIENTO DE BIENES
3
Bien jurdico
El bien jurdico protegido en esta figura es el derecho que tienen los
acreedores de hacer efectivas sus acreencias en los bienes del
deudor.
Se est en presencia de un delito de peligro y no de lesin, pues no es
necesario que se cause un perjuicio al acreedor.
4
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707
Tipo objetivo
Se refiere al deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus
bienes en perjuicio de sus acreedores.
Es esencial que el agente escape o se esconda con sus bienes, ya
que la mera ocultacin no sera suficiente puesto que esta
conducta (individualmente considerada) configurara un delito
independiente sancionado en el art. 466 del CP.
5
Este delito puede concretarse aun cuando haya alzamiento parcial
de bienes, ya que esto provocara una dificultad para cancelar las
acreencias lo cual, al efecto, supondra igualmente una violacin al
bien jurdico tutelado por esta figura.
Aun cuando este es un delito que se le considera como una
defraudacin, no existe engao.
El delito slo es posible cuando existen personas vinculadas
jurdicamente por obligaciones de ndole patrimonial.
El objeto material de la accin lo constituyen los bienes del propio
deudor, los cuales se lleva u oculta. Debe tratarse de bienes que sean
de propiedad del delincuente y que, adems, posean el atributo
consistente en que puedan hacerse efectivas las deudas sobre ellos.
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Tipo Subjetivo
Se requiere dolo directo por parte del deudor, implicando, en otros
trminos, que el sujeto activo debe conocer que est realizando el
tipo de alzamiento de bienes y, adems, que ha de querer causar
perjuicio a su acreedor, el cual consiste en dejarlo en imposibilidad
de recuperar los valores que facilit.
7
Ahora bien, al tratarse de un tipo de mera actividad es suficiente
para configurarlo la realizacin de la fuga del deudor que se lleva sus
bienes, con miras a perjudicar a sus acreedores; en otros trminos
no es relevante sin el perjuicio se concreta o no.
Se descarta la posibilidad de formas imperfectas de realizacin, es
decir, la tentativa y la frustracin.
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II. LA INSOLVENCIA PUNIBLE
9
Se castiga con presidio menor en cualquiera de sus grados, a aqul
deudor no dedicado al comercio que se constituya en insolvencia
por ocultacin, dilapidacin o enajenacin maliciosa de sus
bienes. De lo anterior se desprende que el delito posee hiptesis
mltiples de realizacin, es decir, el mismo puede configurarse por medio
de la accin de ocultar, dilapidar o enajenar.
Se trata de un delito de resultado, ya que, a consecuencia de su
actuar, el deudor se auto-coloc en una posicin que le impide cancelar
sus deudas, produciendo como consecuencia un perjuicio a sus
acreedores.
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Tipo Subjetivo
Requiere de dolo directo, tal como se desprende del trmino
maliciosa que emplea el tipo.
Es necesario que no se haya declarado la quiebra del
agente, toda vez que si la misma se ha declarado, el
comportamiento es absorbido por el delito de quiebra
fraudulenta o culpable por principio de especialidad.
11
2.1. INSOLVENCIA POR OCULTACIN, DILAPIDACIN
Y ENAJENACIN
La insolvencia por ocultacin de bienes
Se realiza mediante las acciones de esconder o disimular bienes
ante los acreedores, de modo que estos tengan dificultades para
realizar sus acreencias.
A diferencia del alzamiento, el cual requiere de la fuga del deudor
llevndose todos sus bienes, esta figura se satisface con el
hecho de poner los bienes fuera de la vista de sus
acreedores.
12
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Insolvencia por dilapidacin de bienes
Entendemos sta como la accin de malgastar los bienes que se
tienen o administran; en definitiva, mal baratar, derrochar,
despilfarrar los bienes que posee el sujeto, mediante la realizacin
de gastos desproporcionados acorde a su potencia patrimonial y
que tambin se carezca de oportunidad suficiente o real de
recuperacin.
La dilapidacin (considerada en s misma) no es punible, salvo
cuando la misma genera una merma importante en el patrimonio
del agente que, al efecto, le impida responder o satisfacer sus
obligaciones cuyo cumplimiento no se ha satisfecho. Debe
concurrir el elemento subjetivo.
13
Insolvencia por enajenacin de bienes
Requiere que se realice maliciosamente, o sea con dolo directo.
Para estos efectos, la voz enajenacin consiste en hacer que
bienes que estn en el patrimonio del deudor salgan del mismo por
medio de maquinaciones jurdicas.
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III. OTORGAMIENTO DE CONTRATOS
SIMULADOS
15
Corresponde a un delito de mera actividad, es decir, no es necesario
que se provoque un perjuicio a los acreedores.
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Bien Jurdico
Facultad de los acreedores de exigir que el deudor mantenga bienes
suficientes donde hacer efectivos sus derechos cuando corresponda,
o sea, evitar el peligro que quede en insolvencia.
Tipo Objetivo
Corresponde a otorgar contratos simulados, es decir, se refiere a la
conducta mendaz del agente, en cuanto a la manifestacin de
voluntad en un acto jurdico.
El contrato, que corresponde al objeto del tipo penal, requiere escrituracin.
17
Al ser un delito de mera actividad, el perjuicio real del acreedor no es
una exigencia del ilcito, toda vez que el mismo se perfecciona por el
mero otorgamiento del acto.
En cuanto al elemento subjetivo, se infiere la necesidad de dolo directo,
que contemple el conocimiento de estar celebrando un contrato simulado
y, adems, la voluntad de hacerlo con la finalidad de perjudicar a los
acreedores.
Podra generar un concurso aparente de leyes penales con el delito
descrito en el artculo 471 N 2 del Cdigo; en esta situacin se debera
preferir el artculo 466, puesto que este ilcito requiere de un sujeto activo
calificado y un componente subjetivo especial.
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IV. DELITOS CONCURSALES
19
Con fecha 9 de enero de 2014 se public la Ley de Reorganizacin
y Liquidacin de los Activos de las Empresas y Personas,.
En lo relativo a las materias penales concursales la Ley tiene como
ejes los siguientes:
a) Trasladar toda la regulacin penal de los delitos concursales
desde la ley de quiebras a un ttulo especfico del CP, que la
agrupa conjuntamente con el resto de los ilcitos que sancionan
las defraudaciones;
b) Abolicin de la distincin tradicional entre quiebras culpables
y quiebras fraudulentas;
c) Sancionar nicamente los casos que implican un mayor
disvalor en el mbito concursal, dejando la persecucin penal en
ste mbito como ltimo recurso.
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4.1. CONSIDERACIONES GENERALES A PROPSITO DE
LA REDACCIN DE LOS NUEVOS TIPOS PENALES
Sobre utilizar la expresin "maliciosamente" o "a sabiendas:
En relacin con este punto, la mayora de los miembros consider
pertinente rechazar la expresin maliciosamente, porque el elemento
subjetivo del injusto (el nimo de causar perjuicio), se subentiende de la
redaccin del tipo, en los delitos patrimoniales.
21
Sobre la exigencia de dolo directo o eventual en los delitos
concursales:
El Ministerio Pblico sostuvo en dicha reunin que
necesariamente el Proyecto deba contener delitos cometidos
con dolo eventual.
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A lo anterior, se opusieron otros comisionados. En este contexto,
el profesor Luis Ortiz seal las siguientes razones por las cuales
es necesario el dolo directo:
a) No resulta compatible la mera representacin (que implica el
dolo eventual) para aquellos tipos delictivos que son de peligro
(como por ejemplo el sujeto que no lleva los libros);
b) Lo ms probable es que los delitos de pronstico
(representacin de la posibilidad del actuar antijurdico) sean
los ms habituales, de este modo, habra que castigar una
serie de delitos de carcter recurrente que actualmente no se
encuentran sancionados;
c) Por lo sealado anteriormente, a los delitos de pronstico
habra que asignarles una pena distinta (inferior), y;
d) Finalmente en nuestra normativa penal, el fraude (como figura
tpica) exige dolo directo.
23
4.2. ANLISIS DETALLADO DE LAS NUEVAS FIGURAS
CONTEMPLADAS EN LA NUEVA LEY
La nueva Ley contempla distintos delitos concursales los que a nuestro
juicio se pueden dividir en dos grupos:
a) Delitos cometidos por el deudor, y;
b) Delitos cometidos por el veedor o liquidador.
24
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717
4.2.1. Delitos cometidos por el deudor
4.2.1.1. Provocacin dolosa de la situacin de
insolvencia
Slo va a ser sujeto activo de este delito aquel deudor sujeto a la
liquidacin de sus bienes. En este contexto se trata de un delito
especial propio cuya calidad se va a adquirir una vez que el Juzgado
respectivo dicte la resolucin que da lugar a la apertura del
procedimiento concursal de liquidacin de conformidad a lo dispuesto
en el artculo 129 de la Ley de Reorganizacin y Liquidacin de
Activos de Empresas y Personas.
Recin una vez que se dicte la resolucin que ordena la apertura del
procedimiento concursal de liquidacin se podr iniciar una accin
penal fundada en la ejecucin maliciosa de determinados actos que
importaron una merma en el patrimonio del deudor.
14
25
4.2.1.1.1. Estructura tpica
La accin especfica consiste en la causacin o en la
agravacin dolosa de la situacin de crisis econmica o
insolvencia por parte del deudor o de la persona que lo
represente.
Es un delito de resultado.
Tipo Subjetivo
Se requiere de dolo directo.
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718
4.2.1.1.2. I ter Criminis, autora y participacin
En cuanto a la autora y participacin, se trata de un delito especial
propio, en que la cualidad del autor est determinada por el
pronunciamiento de una resolucin judicial, a saber la que da lugar a
la apertura del procedimiento concursal de liquidacin de conformidad
a lo dispuesto en el art. 129 de la Ley de Reorganizacin y Liquidacin
de Activos de Empresas y Personas.
Impide la posibilidad de estimar formas imperfectas de ejecucin.
El delito slo es concebible en grado de consumado; ello en atencin
que el delito slo puede perseguirse cuando la insolvencia ha sido
declarada mediante una resolucin judicial.
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4.2.1.1.3. Penalidad
La penalidad asignada al delito en abstracto es la de simple delito.
(presidio menor en su grado medio a presidio mximo).
Lo anterior tendr una importancia sideral en las eventuales formas
de trmino alternativas que contempla el Cdigo Procesal Penal que
en su oportunidad se puedan considerar en un procedimiento
particular.
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4.2.1.2. Ocultamiento de bienes y otros
Regulado en el art. 463 bis del CP.
29
Slo va a ser sujeto activo de este delito aquel deudor sujeto a la
liquidacin de sus bienes, una vez que el Juzgado respectivo dicte la
resolucin que da lugar a la apertura del procedimiento concursal de
liquidacin.
La accin especfica consiste en el ocultamiento de los bienes
del deudor, ya sea antes de dictarse la resolucin que da a lugar a la
liquidacin (con un plazo mximo de dos aos), o bien si despus de
la dictacin de la misma resolucin, percibiere y aplica a sus propios
usos o de terceros, bienes que deban ser objeto del procedimiento
concursal. Lo mismo si dictada la resolucin ya sealada, realiza
cualquier acto de disposicin sobre los bienes de su patrimonio.
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720
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En cuanto a si despus de la dictacin de la misma resolucin,
percibiere y aplica a sus propios usos o de terceros, bienes que deban
ser objeto del procedimiento concursal, esta figura es prcticamente
idntica la sealada en el artculo 220 N 5 de la Ley de Quiebras
anterior.
Se trata de una figura que ocurre una vez que se dict la resolucin
relativa a la liquidacin de los bienes del deudor (contemplada en el
art. 129 de la Ley), y, por lo tanto, los bienes respecto de los cuales
se materializa esta accin son materia de desasimiento.
En otros trminos se trata de bienes que el deudor estaba
obligado a ponerlos a disposicin de la masa y los destina a
uso propio o de terceros. Se refiere a la distraccin de bienes que
por Ley deben ser entregados al liquidador y que sin embargo el
deudor los destina a otro fin
31
En cuanto al tipo subjetivo, en la historia de la Ley queda claro que
slo se pueden cometer estas figuras con dolo directo.
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Participacin
Se trata de un delito especial propio, en que la cualidad del autor
est determinada por el pronunciamiento de una resolucin
judicial.
Formas imperfectas de ejecucin
Habida consideracin de la configuracin dada al delito, slo es
concebible en grado de consumado. Ello en atencin que el delito
slo puede perseguirse cuando la insolvencia ha sido declarada
mediante una resolucin judicial.
33
La penalidad asignada al delito en abstracto puede llegar a crimen.
En efecto la penalidad asignada es la de presidio menor en su grado
medio a presidio mayor en su grado mnimo.
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4.2.1.3. Bancarrota documental
Regulada en el art. 463 ter del CP.
35
Sujeto activo
Aquel deudor sujeto a la reorganizacin o liquidacin de sus
bienes.
Accin del deudor
Dice relacin con conductas que no necesariamente afectan
el patrimonio con el que debe responder a sus acreedores,
sino con la informacin que ha de proporcionar sobre el
mismo.
36
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La accin especfica consiste en la entrega de antecedentes
falsos o incompletos, ya sea al veedor o liquidador, de tal
suerte que no reflejen la verdadera situacin del activo o pasivo o
bien en el ocultamiento o no conservacin de la documentacin y
antecedentes contables exigidos por la ley.
Tipo Subjetivo
Slo se pueden cometer estas figuras con dolo directo.
37
Se trata de un delito especial propio. La cualidad del autor est
determinada por la resolucin judicial contenida en art. 129 de la
nueva Ley. Respecto de las formas de participacin accesorias stas
quedan sometidas a las normas generales. A diferencia de la
legislacin prevista en el Libro IV del Cdigo de Comercio, la nueva
Ley no trata separadamente a los cmplices del deudor.
En cuanto a las formas imperfectas de ejecucin, a nuestro juicio
se trata de un delito de peligro abstracto y por ende no cabe la
tentativa ni el delito frustrado. En la especie el fallido va a haber
obrado infringiendo sus deberes de administracin, ya sea de forma
activa u omisiva, siendo un garante del patrimonio administrado.
38
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La penalidad asignada al delito es menor que en los dos casos
anteriores, lo que puede significar que el bien jurdico protegido en
este delito sea de menor relevancia.
En la especie la pena ser de presidio menor en su grado mnimo a
medio.
39
4.2.1.4. Actuacin en lugar de otro
Regulado en el art. 463 quter CP.
La norma sealada recoge las consagradas en los arts. 232 y 233 del
libro IV del Cdigo de Comercio.
Esta norma constituye una gran novedad, porque hoy no se
castiga a los administradores de hecho, sancionndose slo a los
de derecho. La empresa, como persona jurdica, no actu ni responde
penalmente, y el gerente no ostenta la calidad exigida por el tipo
especial propio, razn por la cual (de no existir esta norma) la
conducta sera atpica.
40
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725
Se trata de un delito especial propio en que slo va a ser sujeto activo de
este delito aquel veedor o liquidador de bienes designado a propsito de un
procedimiento concursal de reorganizacin o liquidacin.
La cualidad del autor est determinada por la resolucin judicial que lo
designa veedor o liquidador de los bienes del deudor.
41
La accin en que incurre el liquidador o veedor son las siguientes:
a) Apropiarse de bienes del deudor. Se requiere de un elemento material, el
apoderamiento, y uno psicolgico, el nimo de comportarse como seor y dueo.
En la apropiacin indebida el apoderamiento consiste en un acto de disposicin,
pues la cosa ya se encuentra en poder del agente o bien cualquier otro acto de
voluntad que exteriorice el animus rem sibi habendi.
b) Defraudar a los acreedores, ya sea alterando en sus cuentas de administracin
los valores o suponiendo gastos o exagerando los que hubiere hecho y;
c) Proporcionar ventajas indebidas a uno o ms acreedores a un deudor a un
tercero.
En cuanto al tipo subjetivo, en la historia de la Ley queda claro que slo se pueden
cometer estas figuras con dolo directo.
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Se trata de un delito especial propio, en el que la calidad de veedor o
liquidador est determinada por el pronunciamiento de una
resolucin judicial.
Respecto de las formas de participacin accesorias quedan sometidas a lo
dispuesto en el artculo 464 ter por lo tanto podr sancionarse a quienes
participaron conjuntamente con el liquidador o veedor.
Caben las formas imperfectas de ejecucin y, por lo tanto, el delito
puede sancionarse en grado de tentado o frustrado.
43
En efecto la penalidad asignada es la de presidio menor en su grado
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4.2.2.2. Artculo 464 bis CP
El veedor o liquidador designado en un procedimiento concursal de
reorganizacin o de liquidacin que aplicare en beneficio propio o de un
tercero bienes del deudor que sean objeto de un procedimiento concursal
de reorganizacin o de liquidacin ser castigado con presidio menor en
su grado medio a mximo y con la pena accesoria de inhabilidad especial
perpetua para ejercer el cargo.
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Se trata de un delito especial propio en que va a ser sujeto activo de
este delito aquel veedor o liquidador de bienes designado a propsito de
un procedimiento concursal de reorganizacin o liquidacin.
La accin en que incurre es la de aplicar en beneficio propio o de un
tercero bienes del deudor que sean objeto de un procedimiento
concursal de reorganizacin o de liquidacin.
En cuanto al tipo subjetivo, en la historia de la Ley queda claro que slo
se pueden cometer estas figuras con dolo directo.
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Se trata de un delito especial propio, que la calidad de veedor o
liquidador est determinada por el pronunciamiento de una resolucin
judicial. Respecto de las formas de participacin accesorias quedan
sometidas a las normas generales.
Caben las formas imperfectas de ejecucin y, por lo tanto, el delito
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Presidio menor en su grado mnimo a medio.
En efecto, el disvalor de la conducta es menor que en el caso
precedentemente analizado.
48
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4.2.3. Delitos cometidos por un tercero valindose del
deudor, veedor o liquidador
4.2.3.1. Artculo 464 ter CP
Se trata terceros que sin tener la calidad de deudor, veedor, liquidador,
o de aquellos a los que se refiere el art. 463 quter incurran en alguno de
los delitos previstos precedentemente, valindose de un sujeto que s
tiene esa calidad.
Se comunica la calidad especial del veedor o liquidador a terceros ajenos
que incurrieron en los delitos precedentemente analizados, valindose de
un sujeto que s ostentaba dicha calidad.
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En cuanto a la conducta, se corresponde a todas las descritas con
ocasin del anlisis de los artculos 464 y 464 bis, entre otras apropiarse
de bienes del deudor, defraudar a los acreedores, ya sea alterando en las
cuentas de administracin los valores obtenidos en el procedimiento
concursal de reorganizacin o liquidacin, suponiendo gastos o
exagerando los que hubiere hecho, etc.
En cuanto al tipo subjetivo, slo se pueden cometer estas figuras con
dolo directo.
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Se trata de un delito especial propio, en que la ley expresamente
comunica la calidad de autor
Caben las formas imperfectas de ejecucin y por lo tanto el delito
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En efecto, la penalidad asignada es la de presidio menor en su grado
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4.3. TITULARIDAD DE LA ACCIN PENAL Y
COMPETENCIA
Dicho artculo no debi estar contenido en el CP, toda vez que se
trata de normas procedimentales.
En efecto, seala que los delitos que pretende consagrar la nueva
normativa legal sern de accin penal pblica previa instancia
particular, debido a que si no hay vctimas, no hay razn para el
impulso procesal, lo que nos parece correcto.
53
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAOS
1
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I. GENERALIDADES
2
La tcnica legislativa de la estafa en Chile es deficiente. En efecto,
conjuntamente con los problemas interpretativos que de por s genera la
estafa, su sistematizacin es:
a) Poco clara;
b) Utiliza el mtodo ejemplificativo en vez de utilizar una definicin
general; y,
c) No es fcil delimitar el mbito de aplicacin entre la hiptesis
genrica (art. 468 CP) y la residual (art. 473).
3
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733
Sobre esto ltimo, la solucin que parece proponer la jurisprudencia
chilena es aplicar la teora de la mise en scne , pues en su opinin lo que
habra detrs de la aplicacin de una u otra norma radicara en la
ponderacin de la entidad del engao, atendiendo a la existencia de un
despliegue externo de apariencias.
Similar es el criterio utilizado por la mayora de la doctrina chilena.
4
Se afirma que se aplicara el art. 468 CP a los engaos que
constituyan ardides o maquinaciones. El art. 473, en cambio, se
aplicara al resto de engaos siempre y cuando se trate de algo ms
que una simple mentira.
El tipo bsico de la estafa es sumamente complejo, ya sea por la
determinacin de sus elementos, o por la disposicin de la relacin
que debera existir entre cada uno de ellos.
El CP no define la estafa. Por ello, la doctrina se encargado de
proponer un concepto y un esquema de sus elementos tpicos (que
tambin estudiaremos poco ms adelante).
5
734
734
Doctrinariamente las figuras podramos clasificarlas de la siguiente
manera (Politoff/Matus/Ramrez):
1) Estafas propiamente tales.
1.1) Figura bsica, art. 468 CP.
1.2) Figura residual, art. 473 CP.
1.2.1) Arts. 467, 469 N 1 y 469 N 2 CP: Fraudes en la entrega.
1.2.2) Arts. 469 N 5 y 470 N 7: Estafas con causa ilcita.
1.2.3) Arts. 470 N 4, 5, 6, y 8 CP: Estafas especiales.
1.2.4) Art. 197 CP: Estafa por medio de falsificacin de
instrumento privado.
1.3) Figuras especiales.
2) Otros engaos.
2.1) Fraudes por abuso de confianza.
2.1.1) Arts. 469 N 3, 469 No 4, y 470 N 2 CP: estafa por
administracin fraudulenta.
2.1.2) Art. 470 N 3 CP: Abuso de firma en blanco.
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3) Delitos sin estafa ni engao (aqu la voz defraudacin slo
indica perjuicio).
3.1) Art. 470 N 1 CP: Apropiacin y distraccin indebidas.
3.2) Art. 471 N 1 CP: Hurto de posesin.
3.3) Art. 469 N 5 CP: Destruccin de documentos.
3.4) Art. 469 N 6 CP: Destruccin de la cosa embargada.
4) Celebracin de contratos simulados (art. 471 N 2 CP).
5) Usura (art. 472 CP), alzamiento de bienes (art. 466) y otros
"fraudes contenidos en leyes especiales" (Derecho penal
econmico).
7
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II. ESTAFAS PROPIAMENTE TALES
8
2.1. BIEN JURDICO
La estafa es un delito contra el patrimonio que presenta la
peculiaridad de que el autor lesiona el bien jurdico engaando a la
misma vctima, la cual, en error, realiza un acto de disposicin
patrimonial de carcter perjudicial.
9
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Segn Pastor Muoz, hay dos cuestiones problemticas relativas al
patrimonio protegido por el tipo de estafa:
a) Si este tipo protege el patrimonio considerado en su totalidad, esto
es, como universitas iuris (BAJO FERNNDEZ / PREZ MANZANO), o
si protege un derecho patrimonial concreto (RODRGUEZ DEVESA,
VIVES ANTN).
10
b) En segundo lugar, existen diversas concepciones de patrimonio,
que se exponen a continuacin:
b.1. Segn el concepto jurdico (Binding) de patrimonio, este
ltimo es el conjunto de derechos subjetivos patrimoniales de un
sujeto. Los derechos subjetivos patrimoniales (ejemplo, la propiedad)
los define el Derecho privado.
Esta concepcin resuelve as los siguientes supuestos problemticos:
1) Pertenece al patrimonio un derecho subjetivo patrimonial carente
de valor (por ejemplo, una carta con mero valor afectivo sin valor
de mercado);
2) No pertenece al patrimonio una posicin de poder econmico que
carezca de la condicin de derecho subjetivo patrimonial (por
ejemplo, las expectativas de ganancia); y
3) No pertenecen al patrimonio las pretensiones de las partes de un
negocio ilcito, porque no estn reconocidas por el Derecho civil
como derechos subjetivos patrimoniales.
11
737
737
b.2. Segn el concepto econmico (Arzt/Weber), el patrimonio es el
conjunto de bienes de valor econmico de una persona. Para esta
concepcin en su versin radical, no es necesario el reconocimiento de
esos bienes o posiciones de poder por parte del Derecho privado.
La concepcin econmica resuelve as los casos problemticos:
1) No pertenecen al patrimonio los bienes carentes de valor econmico,
aunque estn amparados por un derecho subjetivo patrimonial;
2) Cualquier prdida econmica de la vctima de una estafa es perjuicio
tpico, esto es, lesin del patrimonio, aunque el engao tenga lugar en
el marco de un negocio ilcito cuyas pretensiones carecen del
reconocimiento del Derecho privado; y
3) La posesin ilcita (por ejemplo, la del ladrn o la del autor de una
estafa) pertenece al patrimonio; por ello, tambin hay estafa cuando
la vctima es un ladrn y cuando un ladrn engaa a otro en el reparto
del botn.
12
b.3. El concepto mixto jurdico-econmico de patrimonio es el
defendido por la doctrina dominante y por la jurisprudencia (Balmaceda).
Segn esta concepcin, el patrimonio es un conjunto de bienes de valor
econmico con apariencia jurdica. Se trata de una solucin eclctica que
combina el criterio econmico con el jurdico.
Esta concepcin resuelve as los casos problemticos:
1) Deja fuera del patrimonio a los bienes que carecen de valor
econmico;
2) Excluye del patrimonio a los bienes que carecen de apariencia jurdica
(por ejemplo, las prestaciones ilcitas);
3) Incluye en el patrimonio los bienes con apariencia jurdica (por
ejemplo, el dinero), de manera que permite afirmar que aquel sujeto
que, en el marco de un negocio ilcito, entrega dinero engaado por la
otra parte, ha sido vctima de una estafa; y
4) Considera que la posesin ilcita forma parte del patrimonio y, as,
concluye que hay estafa en los casos de engao al ladrn.
13
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738
b.4. Por ltimo, segn el concepto personal de patrimonio (Otto), ste
ha de definirse como un conjunto de bienes que constituyen una unidad
personalmente estructurada al servicio del titular.
Esta concepcin no se opone a la concepcin econmica, ni a la jurdica, ni a
la mixta, sino a una valoracin del patrimonio llevada a cabo al margen de su
titular. En realidad, entronca con la teora objetivo-individual, pues toma en
consideracin el valor de utilidad en el clculo del perjuicio.
Para esta concepcin, la existencia de este ltimo no depende de que, segn
el mercado, el titular haya sufrido un menoscabo econmico, sino de que
haya sufrido un menoscabo de los fines personales que haba asignado a su
patrimonio (frustracin del fin perseguido o de la utilidad perseguida).
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2.2. ELEMENTOS DEL FRAUDE POR ENGAO
Establecidos en el art. 468 CP.
El CP no define el delito de estafa. Por eso, la doctrina se ha tenido que
esforzar en dar un concepto.
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2.2.1. Concepto de estafa
El concepto de estafa ms aceptado es el que en 1958 dio ANTN
ONECA.
La estafa es la conducta engaosa, con nimo de lucro injusto, propio o
ajeno, que, determinando un error en una o varias personas, les induce a
realizar un acto de disposicin, consecuencia del cual es un perjuicio en su
patrimonio o en el de un tercero.
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Elementos de la estafa
1) Engao,
2) Error,
3) Disposicin patrimonial y
4) Perjuicio.
No obstante, en realidad parecen ser solamente dos: el engao y el
perjuicio. De acuerdo con este esquema el error y la disposicin
patrimonial se trataran de escalones que cumpliran la funcin de
imputar objetivamente el perjuicio al engao.
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2.2.2. Tipicidad I: Los sujetos
Sujeto Activo
No parece haber mayor problema en la determinacin del sujeto
activo, quien es a estos efectos irrelevante (tendr importancia,
eso s, en los delitos calificados de entrega fraudulenta y en otras
estafas especiales).
Sujeto Pasivo
Sujeto pasivo (y por tanto, vctima en el sentido del art. 108 CPP)
es quien soporta en su patrimonio el perjuicio.
Puede ser una persona natural o jurdica, de derecho pblico o
privado.
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Pueden los incapaces ser sujetos pasivos de este delito?
Si. La calidad del sujeto pasivo no muta un delito de defraudacin
en uno de sustraccin, a menos que la incapacidad sea tan
severa que no se pueda hablar de consentimiento.
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Puede el sujeto pasivo ser una persona diferente del
engaado?
Si. Estos casos son los que se denominan estafa en triangulo:
a) Autor (el que engaa)
b) Disponente (engaado)
c) El disponente puede o no coincidir con la vctima
(perjudicado).
Ejemplo:
a) La estafa procesal. Aqu el engao se dirige al juez en
perjuicio de un tercero.
b) La estafa dirigida a una persona jurdica. Es evidente que
cuando se afecta el patrimonio de una persona jurdica no
es sta la engaada.
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2.2.3. Tipicidad II: La conducta tpica (el engao)
El engao constituye la esencia del delito de estafa.
Para concluir, en principio, puede decirse que el engao consiste en la
simulacin o disimulacin capaz de inducir a error a una o varias
personas, la que (en opinin de la jurisprudencia) debe versar respecto
a hechos y no sobre valoraciones.
A nosotros nos parece que podra recaer sobre ambos, siempre y
cuando se cumplan los elementos tpicos y dems requisitos de
imputacin objetiva.
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Problemas que se presentan :
a) Las formas del engao
b) El objeto del engao; y
c) La idoneidad del engao.
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2.2.3.1. Las formas del engao
Se distinguen dos formas de engao:
a) Simulacin: Es "hacer aparecer como real algo que no lo es"; y
b) Disimulacin: Hacer aparecer como inexistente un hecho real".
Entonces, para alterar un hecho o bien se disimula parte del
mismo, o bien se simula algo que no le pertenece.
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De all que se ha llegado a afirmar que, en verdad, existen tres formas
de engao, distinguibles entre s:
a) El engao que se basa en una simulacin expresa, esto es, en
aparentar un hecho respaldndolo con una afirmacin mendaz.
b) El engao que se basa en actos concluyentes, esto es, en
aparentar un hecho respaldndolo no necesariamente en
afirmaciones mendaces, sino aun verdaderas, pero realizando
conductas que lleven al engaado a un error.
c) El engao que se basa en una omisin de quien est en la
obligacin de declarar la verdad.
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2.2.3.2. El obj eto del engao
El engao debe referirse a "hechos, pasados o presentes, y por tanto,
no se podra referir a hechos futuros o a juicios de valor.
Sobre esto no estamos de acuerdo. Nos parece que el engao puede
referirse a todos los sucesos u objetos presentes o pasados del mundo
exterior y tambin a los del mundo interior de los hombres, pero que
sean susceptibles de un juicio de verdad o falsedad.
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Pueden considerarse como hechos susceptibles de juicios de verdad o
falsedad, los siguientes:
a) Hechos del mundo exterior presentes o pasados.
b) Hechos del mundo exterior futuros, pero ciertos desde el punto
de vista cientfico o convencional, de manera que su afirmacin
pueda considerarse un hecho presente. Por ejemplo, que maana
sale el sol.
c) Hechos y circunstancias fsicas o sociales de los hombres, como su
sexo, edad, filiacin, posicin social o solvencia econmica.
d) Capacidades de los hombres, como por ejemplo, la capacidad para
celebrar ciertos contratos, para conducir ciertos vehculos, y aun
para producir ciertas cosas.
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e) Sucesos internos, mentales, de los hombres, como la intencin o la
voluntad de realizar un hecho, o el conocimiento de ciertas cosas.
Aqu se encuadran:
1) Promesas: La promesa es engaosa cuando su fundamento
o la intencin que se expresa no existen, as tpicamente
sucede con la falsa promesa matrimonial, o con la afirmacin
de pagar algo en el futuro sin intencin de hacerlo.
2) Afirmaciones: Se basan en el falso conocimiento de un
hecho que suceder, como quien vende acciones afirmando
conocer los datos que servirn para preparar los estados
financieros de una empresa que aun no son pblicos.
3) Opiniones: Juicios de valor, y aun los pronsticos acerca de
hechos futuros que se fundan en un supuesto conocimiento
del que los emite pueden considerarse afirmaciones
engaosas.
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2.2.3.3. La idoneidad o suficiencia del engao
El engao en la estafa debe ser la causa de la disposicin patrimonial
perjudicial, pero, el mismo tendra necesariamente que
complementarse conforme con los requerimientos de la teora de la
imputacin objetiva.
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Posiciones sobre la suficiencia del engao:
1) Objetivo-subjetiva: La jurisprudencia chilena ha sealado
que el engao debe ser idneo para inducir a error, lo que debe
ser considerado objetivamente y, paralelamente, desde la
perspectiva subjetiva, momento en el cual deben tomarse en
cuenta las condiciones particulares del sujeto pasivo (SCA
RANCAGUA 01/08/2008 [Rol 249-08]).
2) Otra que recurre a la teora de la imputacin objetiva del
resultado: A esta adherimos.
3) Estafa como infraccin de un deber de veracidad: Esta
postura postula que la falta de verdad o inveracidad no
significa la falta de correspondencia entre lo que se piensa y lo
que se dice o expresa (o sea, la mentira), sino que la falta de
correspondencia entre la verdad y lo expresado (PASTOR
MUOZ).
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Engao como elemento tpico del delito de estafa:
a) Espaa: Este sistema se hered del viejo CP espaol de 1848. En
dicho pas esta situacin cambi en 1983, al introducirse la
exigencia en la estafa de que el engao sea bastante.
b) El Tribunal Supremo espaol, para explicar el concepto de
engao bastante, expresa, en primer lugar, que no todo
engao es tpico, y que slo lo es el que es bastante, es decir, el
que sea capaz de traspasar lo ilcito civil y penetrar en la ilicitud
penal, y adems que sea idneo, relevante y adecuado para
producir el error que genera el fraude, capaz de mover la
voluntad normal de una persona.
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Deben tenerse presente los siguientes criterios bsicos:
(a) El engao ha de entenderse bastante cuando haya
producido sus efectos defraudadores.
(b) Debe ser suficiente para provocar el error de otra persona
al que va destinada, es preciso tener en cuenta las
condiciones del sujeto pasivo que recibe el engao para el
desapoderamiento de su patrimonio.
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b) Italia: Exige en la estructura de la conducta tpica de la estafa la
existencia de artificios o insidias.
Artificio: Se entiende la simulacin o disimulacin de la
realidad apta para inducir en error a una persona a causa de
la percepcin de una falsa apariencia.
Insidia: Se concibe cada envolvimiento solapado de la psique
ajena, apto para causar un error a travs de una falsa
apariencia, realizado por medio de un programa ingenioso de
palabras destinado a persuadir y a orientar de modo
desviante las representaciones y las decisiones ajenas.
Finalmente, se dice que la diferencia entre los artificios y las
insidias debera ser vista en el diferente grado de intensidad
engaadora: la insidia, consistiendo en una maquinacin
solapada, causara ms fcilmente la induccin en error que con
respecto del artificio, que solicitara actos y palabras idneas a
transformar la realidad exterior
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Surge la concepcin objetivo-subjetiva para determinar qu es un
engao penalmente relevante, que exige algo parecido a una puesta
en escena (mise en scne del Derecho francs, seguida por la
mayora de la jurisprudencia y doctrina chilena).
Esta existira cuando el autor no manifiesta expresamente el
engao pero lo declara con su comportamiento, siendo decisivo
que el valor declarativo del mismo lo tiene la accin completa del
autor segn el punto de vista del trfico jurdico, que debera
determinarse mediante criterios objetivos respecto al tipo de
negocios en el caso concreto.
El engao se mide, en primer trmino, de forma objetiva,
exigiendo que la maniobra fraudulenta tenga un aspecto de
seriedad y realidad suficiente para defraudar a personas de
mediana perspicacia y diligencia.
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Lo que se trata de buscar en la idoneidad del engao es si el
error se ha debido al engao o, por el contrario, a algn
comportamiento negligente de la vctima, pues en estos ltimos
casos, estiman debe negarse la relacin de causalidad y, por lo
tanto, el carcter idneo del engao.
Las consecuencias a que puede derivar esta postura:
a) Solamente sera admisible el dolo directo, y
b) No sera estafa la simple mentira, el engao por omisin, o
el engao que recaiga sobre juicios de valoracin.
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Creemos que al engao se le ha dado un protagonismo exagerado, ya
que, a fin de cuentas, el debate de la distincin de ilicitudes ser, en
definitiva, un problema de tipicidad que tendra que solucionarse
conforme a los elementos hermenuticos tradicionales.
No existe un engao civil y otro penal, sino que conductas
engaosas que, por cumplir las exigencias tpicas, devienen
penalmente relevantes.
Por estos motivos, pensamos que el problema debe resolverse
conforme a los criterios de la teora de la imputacin objetiva.
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Desde el que se observe a la vctima cambia totalmente segn se
trate del juicio de imputacin objetiva de la conducta o del resultado.
a) Si se parte del primer juicio, debe tenerse como base un modelo
de vctima para poder de esa manera construir la tipicidad desde
un mbito objetivo y, por esta razn, se tiene que dejar de lado
las caractersticas de la vctima y del progreso causal.
b) En cambio, en el juicio de imputacin objetiva del resultado (que
defendemos en este trabajo) son importantes las peculiaridades
de la vctima: de hecho, debe ponerse atencin en la vctima del
caso concreto y en el proceso causal que realmente se origin.
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Como delito de resultado, la estafa presenta caractersticas
especiales que han de tenerse en cuenta al efectuar su examen de
imputacin objetiva:
a) De una parte, el proceso causal que fundar la produccin del
perjuicio econmico aparece tpicamente dispuesto en sus hitos
cardinales; y,
b) Es un delito que demanda la participacin de la vctima en el
transcurso ejecutivo (debilidad de la vctima y su escaso nivel de
instruccin).
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Consecuencias:
a) Los hitos fundamentales del proceso causal del delito de estafa son: de
un lado, la preparacin del proceso causal que converger en el
perjuicio econmico que nicamente puede originarse por engao. De
otra parte, algunas legislaciones representan explcitamente no slo la
accin y el resultado, sino que insinan otro eslabn intermedio de la
cadena: el acto de disposicin patrimonial.
b) La existencia del acto de disposicin muda a la estafa en lo que la
doctrina designa como delito de relacin, de forma que para el
estudio de la imputacin objetiva del resultado no slo tendrn que
examinarse las caractersticas del comportamiento del autor (el
engao), sino tambin las que posea la participacin de la vctima (el
acto de disposicin realizado por error).
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Al engao lo concebimos como aquella conducta que pueda crear un
riesgo tpicamente relevante, para cuya idoneidad objetiva bastara con
que el mismo genere un riesgo tpicamente relevante de produccin de un
acto de disposicin por error que desemboque en un perjuicio
patrimonial.
La determinacin de la tipicidad del engao requiere una valoracin de
su capacidad para provocar un error y estimular el acto de disposicin
patrimonial.
Es relevante el papel de la vctima titular de ciertos deberes de
autoproteccin.
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No creemos que el engao ser bastante o idneo para producir el error,
cuando, examinado ex ante desde la perspectiva de un tercero imparcial,
el comportamiento y sus circunstancias (especialmente los deberes de
autoproteccin que incumben a la vctima) supongan el riesgo que
despus se concreta en el resultado.
Pensamos que debera exigirse un requerimiento adicional: el fin de
proteccin de la norma. Por ello, el error no debera incluirse en el
engao, ya que conllevara el absurdo de desvalorar en el tipo el
comportamiento slo en funcin de la diligencia de la vctima, su
credibilidad, o educacin.
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El camino que nos parece ms convincente ser determinar el mbito de
proteccin del tipo de estafa, es decir, tendremos que orientar la funcin
protectora de la estafa desde el bien jurdico tutelado.
Para buscar si un riesgo cae o no dentro del mbito del fin de proteccin
de la norma, debera ponerse atencin en los deberes de
autoproteccin de la vctima, los que dependen de las pautas sociales
y de las relaciones que existen entre el sujeto activo y el perjudicado.
Para afirmar la tipicidad del engao se requerira que el riesgo creado o
incrementado de producir error e inducir al acto de disposicin debera
constituir un riesgo no permitido.
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Sobre la idoneidad de la omisin y de los juicios de valor a efectos de la
estafa, creemos que cualquier comportamiento podra constituir un
engao tpico, siempre y cuando satisfaga las necesidades de imputacin
objetiva, es decir, que sea idneo para producir error (no siendo
necesario que se produzca un estado de error efectivo), o sea,
depender de la admisin o no del estado de error como exigencia tpica,
y si cabe o no dentro de la esfera de proteccin de la norma.
Lo realmente problemtico en la prctica del delito de estafa ser el
establecimiento de la posicin de garante de la que debe surgir el
deber de informacin frente a la vctima.
El engao aisladamente considerado no aporta criterio alguno para juzgar
lo tpico y lo atpico. En este sentido, lo relevante no ser el engao, ni
tampoco el engao bastante, sino el engao bastante para
producir error en otro, el que deber examinarse, como se ha
defendido, de acuerdo a los filtros de la teora de la imputacin objetiva.
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En conclusin:
A los efectos de la tipicidad de la estafa, el engao es toda aquella
conducta tendente a generar error en otra persona, realizada con
fines defraudatorios, e idnea para conseguirlo.
Lo que signifique la creacin de un riesgo desaprobado o el
incremento del riesgo permitido, y lo que diga relacin con el mbito
de proteccin de la norma, ser un problema que, al final, se
encontrar en manos del intrprete.
As, se excluyen de la tipicidad los engaos que generen un peligro
jurdicamente irrelevante y aquellos que no incrementen el riesgo
inexistente, por ejemplo, cuando nos encontramos frente a
exageraciones comunes, inexactitudes socialmente toleradas, o
cuando se empleen tpicos habituales en la publicidad.
Y para terminar, es precisamente el filtro normativo que requiere la
estafa para lo que consideramos su correcto tratamiento poltico-
criminal.
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Es indispensable la determinacin del riesgo permitido en el delito de
estafa clsico o tradicional, donde debe colocarse una especial vigilancia
en los siguientes elementos:
a) La situacin respectiva (mbito social): en este caso, desarrollada
dentro del trfico mercantil, donde el patrimonio se encuentra bajo los
peligros inherentes a este campo la conducta engaosa debe llevar
consigo un incremento del riesgo no permitido. En contra, si se trata
del mbito privado donde no juegan los riesgos del mercado, basta
con que el engao implique la generacin del riesgo en cuestin;
b) Relacin con la vctima: esto es, si existe o no confianza con ella, y,
c) El comportamiento efectuado por la vctima: Es decir, si observ
sus propios deberes de autoproteccin (que, por su puesto, son ms
exigentes al sujeto mercantil frente al que no pertenece a ese campo
en la situacin concreta).
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2.2.4. Tipicidad III: El error
Este elemento consiste en una representacin mental que no
responde a la realidad, o en un conocimiento viciado de la
realidad, y debe ser consecuencia de un engao idneo; y, por otra
parte, tiene que constituir la razn por la que la vctima ejecuta el acto
de disposicin patrimonial.
De esta manera, se exige que la potencial vctima pueda conocer el
error, y por este motivo un engao dirigido a un sujeto que carezca
de las facultades intelectivas mnimas, que le impidan conocer la
significacin y efecto de sus actos, se califica como hurto y no como
estafa.
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En este lugar, debe tomarse una postura en relacin al problema de si el
error se presenta como un elemento autnomo del tipo de estafa,
producto del engao y detonante del acto de disposicin patrimonial
lesivo, siendo imprescindible la constatacin de dicho estado psicolgico
en la vctima a consecuencia del engao; o bien, si lo requerido por la ley
es que la conducta engaosa sea, ex ante, suficiente para lograr el error
en otro, resultando irrelevante que en el caso concreto se produzca o no
tal estado psquico en la vctima.
Siguiendo a GMEZ BENTEZ, somos de la opinin de que no debe
exigirse un estado de error efectivo de la vctima (por este
motivo pensamos que no se trata de un elemento autnomo de
este delito), es decir, el error debe aparecer como un punto de
referencia para una descripcin tpica adecuada del engao, el que,
slo ser tpico en la medida en que sea idneo para generar un
error (y, por ello, sostenemos que el error cumple el papel de
delimitar los engaos tpicos).
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Asimismo, debe resolverse el problema si es viable o no afirmar la
existencia de un error tpico en caso de duda o sospecha (ignorantia facti)
por parte de la vctima, lo que seguramente, en vista de la opinin
dominante en materia de engao, si bien son temas diferentes,
posiblemente se resuelva en trminos negativos, no obstante a la luz del
Derecho comparado pueda ponerse en duda.
As, para un importante sector de la doctrina espaola no se encuentra en
estado de error el que duda, pero, sin embargo, se sostiene que la duda
puede dar lugar al acto de disposicin patrimonial y, en definitiva, al
delito de estafa, y que debe excluirse la punicin de supuestos en que se
ample excesivamente el delito en examen (como los casos de adivinos o
curanderos en que se produce un acto de disposicin no por error, sino
por caridad o curiosidad) porque, de acuerdo con la imputacin objetiva,
el perjuicio no es imputable al engao debido a que la conducta no ha
incrementado el riesgo.
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En fin, recalcamos que no debe exigirse un estado de error efectivo, y
creemos que esta interpretacin es perfectamente compatible con el
principio de legalidad y es de una conveniencia poltico-criminal evidente,
por la naturaleza de las relaciones actuales del trfico jurdico-econmico.
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La ventaja que tiene esta manera de comprender el tipo de estafa
consiste en que tolerar afirmar la tipicidad cuando el engao slo ha
generado dudas, o una carencia absoluta de representacin de la realidad
que, conjuntamente a otras particularidades que concurren en la vctima,
tenga eficacia para inducirla al acto de disposicin, en menoscabo de su
patrimonio o en el de un tercero.
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Por otra parte, desde el punto de vista del bien jurdico, la discusin
poltico-criminal que la reconoce, y su proyeccin en la labor de
interpretacin de los tipos penales aboga tambin por la propuesta
aludida; adems, la funcin de motivacin que corresponde al tipo penal
aportara un argumento en relacin con la conveniencia de esta solucin:
los tipos penales slo pueden actuar en relacin con las conductas, y no
sobre resultados, entonces, al tipo penal solamente le cabe motivar al
individuo para que no realice una conducta evitable (dolosa o culposa)
que, considerada ex ante, sea peligrosa para algn bien jurdico penal.
El error tiene que darse en otra persona, motivo por el que existe
una relacin de alteridad.
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2.2.5. Tipicidad IV: La disposicin patrimonial
El engaado tiene que efectuar, como consecuencia de su error, una
accin u omisin que origine el menoscabo de su propio patrimonio o
el de un tercero (cuando hablamos de acto de disposicin debemos
concederle un sentido amplio).
Lo corriente ser que el engaado sea el disponente y, a su vez, el
posible perjudicado. No obstante, en los casos de la denominada
estafa en tringulo, el engaado y disponente es el mismo
sujeto, pero no se relaciona con el perjudicado. Pero, en todo caso, el
disponente necesariamente tiene que ser el engaado.
La disposicin patrimonial no debe ser consciente, es decir, no se
demanda que la vctima del engao se percate que est disponiendo de
su patrimonio. Desde un punto de vista poltico-criminal la situacin de
la vctima es aun peor que la de la vctima consciente.
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El acto de disposicin tiene que aparecer como la herramienta que utiliza
el sujeto activo para obtener el enriquecimiento injusto, es decir, tiene
que ser capaz de causar el dao patrimonial.
Como en todo caso el disponente tiene que ser el engaado, de esta
circunstancia se derivan dos consecuencias: en la estafa es el sujeto
posiblemente perjudicado quien efecta la entrega de la cosa al sujeto
activo, sin conocer que esa entrega es perjudicial; y, es el engao previo
al desplazamiento patrimonial el elemento que permite distinguir una
estafa del delito de apropiacin indebida.
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2.2.6. Tipicidad V: El perjuicio
2.2.6.1. I ntroduccin
Se trata de un problema de identidad normativa.
Perjuicio y engao o, engao y perjuicio son igualmente relevantes
en la configuracin del delito.
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2.2.6.2. Concepto de Perj uicio
El perjuicio patrimonial en el delito de estafa consiste en toda
disminucin del patrimonio (determinada o determinable) siempre
valorable econmicamente del engaado o de un tercero, debiendo en
todo caso consistir en la realizacin del riesgo creado o aumentado por el
engao (que se encuentre dentro de la esfera de proteccin de la norma
del delito de estafa).
Se trata de un elemento del tipo, no de una condicin objetiva de
punibilidad (con todas las grandes consecuencias que ello trae consigo).
[Enrgica la sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Santiago (7)
27/11/2006, RIT 327-05, donde se seala tambin que si el perjuicio no
logra concretarse podramos estar frente a un delito de ejecucin
imperfecta, pero no frente a una cuestin de atipicidad]
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Papel del perjuicio:
a) Para constatar la presencia de la infraccin penal.
b) Para comprobar la existencia de una compensacin (debido a que
una compensacin redunda en la eliminacin del perjuicio).
c) A efectos de la consumacin (ya que la consumacin en el delito de
estafa se ve condicionada por el efectivo y material detrimento
patrimonial que sufre el sujeto pasivo, y no por la obtencin de la
ventaja econmica a la que aspira el sujeto activo).
d) En la determinacin la competencia territorial del Tribunal llamado a
conocer del conflicto de relevancia jurdica (Aunque la misma se
determine por el lugar en que se efecta la disposicin patrimonial,
en relacin con lo que hemos afirmado Supra, la competencia
territorial se gua por el lugar donde se consuma el delito, y no por el
lugar donde principia el iter criminis).
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El patrimonio es el bien jurdico protegido en el delito de estafa.
Tambin se protegera la buena fe en el trfico jurdico (porque, al
tratarse de un inters existente detrs del patrimonio, no alcanzara la
categora de bien jurdico), ya que creemos que no existe un derecho
a la verdad, porque el engao (en s mismo considerado) no tiene
relevancia jurdico-penal y, porque la ley no estima consumado el delito
sino hasta la produccin de un dao patrimonial.
En relacin con el contenido del patrimonio, debemos decir que su
mbito no se reduce al derecho real de propiedad, pues puede recaer
sobre cualquier otro elemento que lo integre (como bienes muebles e
inmuebles, derechos reales y de crdito). Por ello, estimamos que en la
estafa se protegera al patrimonio en sentido amplio.
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El patrimonio a proteger es el de todos los miembros de la sociedad
(constitutivo de un inters difuso, colectivo) y, por ello, es discutible que
se conserve el criterio de la cuanta para delimitar la penalidad de la
estafa.
En la estafa habra que reconocer que conjuntamente al patrimonio
individual microsocial se lesiona materialmente otro inters colectivo
difuso.
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2.2.6.3. Procedimiento de determinacin del perj uicio
Conforme con el concepto de patrimonio que seguimos, sobre esto
podemos destacar las siguientes ideas:
a) Si la estafa se consuma en el momento de la disposicin patrimonial
lesiva, es en ese instante entonces donde tiene que proceder la
determinacin del perjuicio.
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b) Para este procedimiento creemos que debe ponerse atencin en lo
siguiente:
b.1. No debera atenderse a puros criterios econmicos, sino
tambin a la lesin de la posicin jurdica del sujeto con respecto a
la cosa.
b.2. No existira perjuicio si la conducta tiene por objeto una cosa
sin valor econmico, aunque los daos morales sean
compensables en sede civil.
b.3. Las meras expectativas no constituyen un perjuicio.
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b.4. La cosa poseda antijurdicamente pertenecera al patrimonio,
pues, como el ladrn se lucra, y como la nica forma de quitarle la
cosa es por medio de vas lcitas, se admite la estafa con causa ilcita.
b.5. Asimismo, la consideracin del delito de estafa no puede quedar
condicionada a la existencia de una ilicitud civil, ya que siempre que
por medio del engao se genere un menoscabo patrimonial con nimo
de lucro injusto, habr estafa, aunque el estafado se propusiera
tambin obtener un beneficio ilcito o inmoral.
b.6. Finalmente, cabe preguntarse si los criterios ha considerar para
calcular la existencia y entidad del perjuicio deben analizarse desde un
punto de vista objetivo o subjetivo. Nos parece que la posicin
objetivo-individual resulta la ms adecuada, en el sentido de que
existira una disminucin patrimonial no slo cuando se produzca un
detrimento en trminos monetarios objetivos, sino tambin cuando se
frustran los fines perseguidos por la vctima.
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Instancia que se encuentra legitimada para establecer que un bien o
posicin econmica tenga valor econmico (y la entidad de ese valor):
a) En primer lugar, la contemplacin del patrimonio desde una postura
abstracta, sin tomar en consideracin a su titular, acudiendo al valor
monetario de mercado;
b) En segundo trmino, existe una concepcin subjetivista, en cuya virtud
lo que sea y lo que valga el patrimonio lo decide su titular; y,
c) Finalmente, se puede adoptar una perspectiva concreta o personal,
que consiste en observar al patrimonio teniendo en cuenta al titular en
cuanto ocupara un concreto lugar en las relaciones econmicas.
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Para quienes seguimos una postura objetivo-individual hay que tener
en cuenta los siguientes criterios, con el objeto de determinar la
existencia de un perjuicio patrimonial en el mbito de los negocios
jurdicos no-unilaterales (o sinalagmticos):
a) El principio de compensacin entre las contraprestaciones, de forma
que si existe sta, no hay perjuicio; y,
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b) Si falla la compensacin, habra que acudir al principio de la
determinacin objetivo-individual del perjuicio a partir de ciertas
restricciones normativas. Estos criterios son los siguientes:
b.1. La utilidad contractualmente prevista, expresa o implcitamente,
en la transaccin correspondiente (habr perjuicio patrimonial si no se
puede satisfacer).
b.2. La carencia de valor de uso de la contraprestacin considerada
de acuerdo a lo que puede estimarse til para una sujeto
econmicamente razonable situado en el lugar del afectado. De tal
manera, que si la contraprestacin fuese til para un tercero en el
mismo entorno (mercantil) no existira el perjuicio patrimonial.
b.3. Por ltimo, la imposibilidad de otorgar a lo recibido otro uso
razonablemente exigible para la vctima (donde habr perjuicio
cuando no sea viable que el afectado d otro uso, exigible
razonablemente como la transformacin o reventa del bien recibido
para recuperar el valor patrimonial).
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763
2.2.6.4. Perj uicio efectivo o en forma de peligro?
Sobre esto la mayora de la jurisprudencia nacional rechaza esta
posibilidad, sealando que debe tratarse de un perjuicio real y
efectivo. Entonces, vamos a exponer una sntesis de las ideas que
creemos ms importantes:
a) El delito de estafa es un delito de resultado material y, por
tanto, el carcter lesivo de la disposicin patrimonial se debera
concretar en una disminucin cuantificable del patrimonio.
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b) No obstante, a nuestro juicio este resultado tambin puede ser en
forma de peligro, circunstancia que no transformara a la estafa
en un delito de peligro.
c) Ello al parecer resulta de forma indudable a partir de un concepto
mixto jurdico-econmico del patrimonio, ya que existiran
situaciones en las que, aunque no se haya producido ninguna
alteracin real y jurdica del bien econmico en el mbito del
patrimonio (en su conjunto), podra suceder que el bien (o el
derecho) se encuentre en peligro, situacin que
disminuira el valor del bien (o del derecho) y, por lo tanto, tambin
el del patrimonio en su conjunto.
d) Para estimar la presencia de un perjuicio patrimonial,
necesariamente debera admitirse su existencia por la mera
circunstancia de contraerse una obligacin.
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c) La delimitacin del mbito de aplicacin del perjuicio en forma de
peligro se tratara siempre de una delimitacin normativa en el
mbito del concepto econmico-jurdico del patrimonio.
d) El mismo siempre debera versar sobre una puesta en peligro que
ya disminuira la situacin patrimonial actual, y no sobre una mera
posibilidad de futura afectacin al patrimonio. As las cosas, cuando
no resulte viable determinar que el valor del patrimonio haya
disminuido materialmente, no se podra estimar un perjuicio en
forma de peligro. Entonces, existira un perjuicio en forma de peligro
siempre y cuando en la puesta en peligro exista una puesta en marcha
de un curso causal irreversible orientado a una prdida patrimonial
duradera.
e) Hay que tener en consideracin al caso concreto a la hora de estimar
el supuesto de un peligro concreto al patrimonio y, por ello, de un
perjuicio en forma de peligro.
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En las diferencias que existen entre el perjuicio y el perjuicio en forma
de peligro, debe orientarse la solucin hacia una consideracin del caso
concreto, constatando si existe un perjuicio en forma de peligro
(concreto) del patrimonio, pero teniendo presente, adems, cualquiera
de estas circunstancias:
a) Si es necesaria o no una mayor actividad del autor, de la vctima o de
terceros.
b) Si la vctima tiene o no posibilidades de evitacin, es decir, si radica
finalmente en la decisin del engaado el cumplimiento de sus
obligaciones contractuales.
c) Si el peligro origina o no una demanda de compensacin civil.
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d) Si el autor tiene o no una posicin en la que pueda efectuar
inmediatamente, y sin dificultades, una disminucin efectiva del
patrimonio.
e) Si el autor o la vctima, en un contrato bilateral, tiene el deber de
cumplir primero que la otra parte con su obligacin contractual.
f) Se pueden tomar en consideracin los criterios generales de la
delimitacin entre tentativa y actos preparatorios.
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2.2.7. Aspectos subjetivos
2.2.7.1. Contenido del dolo en la estafa
El dolo comprende el conocimiento y la voluntad de engaar,
producir un error, una disposicin patrimonial y un perjuicio
(econmico). En Chile, no hay estafa imprudente.
La estafa requiere dolo directo, por lo que no se admitira la figura de
estafa con dolo eventual. Toda estafa requiere mise en scne, y desde
este punto de vista, es comprensible que no conciba la estafa sino de
modo directo.
El dolo, en el delito de estafa, exige la conciencia y voluntad de
engaar a otro producindole un perjuicio patrimonial a l mismo o a
una tercera persona, y el mismo debe ser antecedente o
coetneo al engao, por lo que el dolo subsiguiente es indiferente
para constatar un delito de estafa.
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El dolo debe ser actual, resultando irrelevante un dolo antecedente o
subsiguiente (y ste es uno de los antecedentes que contribuyen a la
delimitacin entre el tipo de estafa y el fraude civil).
En aquellos Cdigos que establecen un sistema incriminatorio de la
imprudencia numero clausus (como sucede en Espaa y en Chile)
debe observarse una incriminacin expresa para el castigo de una estafa
imprudente.
70
2.2.7.2. nimo de lucro?
Tiene que haber un nimo de lucro.
La admisin del nimo de lucro en el delito de estafa es polmica en
Chile, estando la mayora en contra, por todos, confrntese POLITOFF /
MATUS / RAMREZ; ETCHEBERRY; PIA. A favor, a nuestro juicio
acertadamente, HERNNDEZ; LABATUT.
Esto es, un elemento subjetivo del tipo de injusto que consiste en la
ventaja patrimonial obtenida por la apropiacin de una cosa con valor
econmico o de trfico.
Este nimo tiene que ser directo y debe poseer un sentido
econmico (porque es la contrapartida del dao patrimonial), el que
debe concurrir como una tendencia subjetiva y que, por tanto, no se
requiere que el beneficio o provecho se logre.
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Sobre la naturaleza del nimo de lucro, debemos apuntar que se trata
de un especfico elemento subjetivo del injusto, diferente del dolo, que el
tipo requiere, adems de ste, para su realizacin.
Se configura como un elemento de tendencia interna trascendente,
porque la finalidad del sujeto va ms all de la realizacin del hecho
tpico, pero no es preciso que efectivamente consiga lo que persegua (a
efectos de la consumacin, entonces, se exige el perjuicio, pero no el
enriquecimiento del engaador).
La estafa no slo es un delito que tiende al enriquecimiento, sino que ms
precisamente tiende al traspaso patrimonial.
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El punto de partida de la denominada igualdad material, es la teora
de la identidad, con base en el concepto jurdico del patrimonio y, hace
referencia a la igualdad substancial: los representantes de los conceptos
patrimoniales institucionales llegan a la conclusin de que el requisito de
la igualdad material (en el sentido de la teora de la dos caras) sera
innecesario o, incluso, falso porque un bien patrimonial siempre hay que
valorarlo individualmente y, por otro lado, una disposicin disminuida del
patrimonio siempre conduce a un perjuicio patrimonial y a una ventaja
patrimonial.
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2.2.8. I ter criminis
El delito de estafa se consuma con el perjuicio. Mientras ste no se
produce, estamos en situacin de tentativa o frustracin.
La tentativa comienza con el engao (con los actos directos
conducentes a, o en el momento en que se omiti despejar el error si
se tena la obligacin de hacerlo). Hay frustracin siempre que la
produccin del perjuicio ya no dependa del autor.
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2.2.9. Participacin
La participacin es posible hasta el momento de la produccin del
perjuicio, y puede consistir slo en recibir la cosa o el dinero estafado,
aun sin haber tomado parte en el engao.
En el caso del que engaa a otro para que entregue un donativo de
caridad, quien recibe el donativo, de estar de acuerdo con el
engaador, es un partcipe punible de la estafa, conforme a lo
dispuesto en los arts. 15 N 3 16, segn su grado de aporte al hecho.
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III. FRAUDES MEDIANTE ENGAO
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3.1. FIGURA BSICA DE ESTAFA
3.1.1. Aspectos generales
El CP chileno sigue la metodologa empleada en el CP Espaol, el cual
recurre a la casustica para darle un sentido ejemplar a la figura.
El art. 468 del CP describe este delito en trminos tales que Incurrir
en las penas del artculo anterior el que defraudare a otro usando
nombre fingido, atribuyndose poder, influencia o crdito supuestos,
aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin
imaginarios, o valindose de cualquier engao semejante.
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La estafa se caracteriza por la actividad que realiza el sujeto activo de
defraudar a otro, que conlleva que el sujeto pasivo caiga en un error y,
por consiguiente, en una disposicin patrimonial perjudicial.
Esta actitud del sujeto activo puede ser tanto una accin como una
omisin. Adems, como seala Garrido, este comportamiento puede
importar la ejecucin previa de otros delitos, tales como falsificaciones,
sustitucin de personas, etc., teniendo que tratarse estas situaciones con
los principios de los concursos.
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El delito de estafa es un delito comn y de resultado o material. La
doctrina est conteste en que este delito debe contemplar una puesta en
escena, como forma de engao, siendo el nico caso de estafa que
necesitara de un ardid para poder concretarse.
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En lo que se refiere a la circunstancia del uso de nombre fingido, ello
no supone un simple uso de nombre, sino que el empleo de ste debe
inducir a error a la vctima, haciendo que confe en el sujeto activo y que,
por esto, realice el acto de disposicin. Debe, por tanto, tener la
capacidad de determinar en la vctima una prestacin.
Cabe agregar que puede ser tanto un nombre de fantasa como el de un
tercero, siendo factor determinante el nombre y el ardid del agente o, en
otras palabras, que se adopte una personalidad acorde a la situacin y
nombre.
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El segundo supuesto de la norma en estudio es aquel donde el autor
acta atribuyndose poder, influencia o crditos supuestos;
atribuir, para estos efectos, tiene un significado ms profundo que una
simple afirmacin.
En otros trminos, se requiere de una representacin de tal entidad que
el sujeto pasivo caiga en el ardid del sujeto activo, debiendo existir una
relacin que permita asociar esta simulacin con el engao de la estafa.
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En cuanto al trmino poder, ste se refiere a ostentar mando, autoridad,
tener la suficiente autoridad para realizar determinadas actividades.
Influencia significa detentar cierto dominio, influjo sobre otras
personas, autoridad para que las personas realicen determinadas
actividades o puedan influir en sus decisiones.
Crditos supuestos, refiere a aqul ardid que realiza el sujeto
activo, para demostrar que tiene los recursos necesarios, prestados
por ciertas instituciones o personas, para poder invertirlos o hacer
determinados negocios, los cuales en realidad no son tales.
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La tercera hiptesis a la que se refiere el art. 468 del CP se refiere a
actuar aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o
negociacin imaginarios.
El trmino empleado en esta frase, (aparentando) tiene un significado
parecido el anterior, o sea, implica ms que la simple afirmacin de que
se detentan ciertas potestades o bienes; debe existir, por tanto, una
demostracin o ardid, junto a determinados eventos o condiciones, para
que el sujeto pasivo caiga en el engao.
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El trmino bienes tiene un significado patrimonial, es decir, el sujeto
activo detenta ciertos derechos o cosas pero siempre realizando una
simulacin (bien sea porque ste no los tiene en su posesin o,
simplemente, no existen) con miras a demostrar solvencia
econmica.
Por comisin, entendemos aqul acuerdo por el cual una persona le
encarga o manda a otra el cuidado o manejo de sus negocios;
Negociacin o empresa, toda organizacin de carcter econmico
"destinada o no a objetivos lucrativos, por simple que sea. La palabra
negociacin hace referencia a transaccin o acuerdo de ndole
comercial de cualquier clase, siempre que no queden comprendidas
en la nocin de empresa. Tanto la empresa como la negociacin no
deben existir en la realidad, pues el legislador exige que sean
imaginarios, esto es, meros inventos o creaciones, que el agente
sabe que carecen de base o posibilidad real de materializacin.
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Una de las modalidades mencionadas en este grupo es el aparentar
crditos, que es de difcil diferenciacin respecto de la conducta de
atribuirse crditos, encontrndose la diferencia, acorde a dicho autor, en
el hecho consistente en que, quin aparenta crditos, () simula
tenerlos ya concedidos, en tanto que quin se atribuye crditos slo
miente sobre su capacidad para conseguirlos.
Por ltimo, el Legislador se refiere a cometer el delito valindose de
cualquier otro engao semejante. Como vimos anteriormente, estos
engaos suponen un ardid o artificio (mise en scne) para lograr su
cometido, los cuales son empleados para generar un error tpicamente
relevante; pero estos engaos deben estar relacionados o deben ser
semejantes con los propuestos por este articulo.
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3.1.4. I ter Criminis y participacin
Estos engaos son delitos de resultado, lo que permite que existan
etapas imperfectas de ejecucin como son la tentativa y frustracin.
Es posible apreciar la existencia de sealar autores como coautores,
permitindose entonces la participacin en la figura.
Son posibles las hiptesis de instigacin, de complicidad y de
encubrimiento, siendo posible incluso la autora mediata en la estafa
cuando se instrumentaliza a una persona para que engae a otra.
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3.1.5. Penalidad de la figura bsica
El artculo 468 del CP se remite a las penas del art. 467, que regula
aquellas penas que considera la cuanta del valor de las especies o bienes
estafados.
Garrido hace notar que si dicha defraudacin no supera la unidad
tributaria, sta no es punible, porque el art. 494 N 19 (que sanciona los
delitos patrimoniales que no sobrepasan el referido monto), no
comprende la estafa bsica descrita en el art. 468. Estas conductas en
consecuencia no seran punibles por ser casos atpicos, a menos que se
apliquen las penas del art. 473, en el cual no tiene trascendencia la
cuanta, calificando dichas defraudaciones del art. 468 como cualquier
otro engao. Para Garrido, dicha solucin, no sera satisfactoria ya que el
tipo penal se extendera sancionando situaciones que en realidad no se
encuentran en la rbita de proteccin de la norma.
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3.1.6. Concursos
Los delitos comprendidos en este ttulo no generaran hiptesis
concursales con los delitos de hurto y robo, siendo stos (tambin) delitos
de apropiacin, dada la marcada diferencia en cuanto a los medios de
ejecucin requeridos para ejecutar uno y otro comportamiento.
El problema se configurara con la falsificacin documental, salvo que
dicha falsificacin integrara el tipo de la estafa, como sucede con el art.
469 N 3 y 470 N 3 y 4 del CP. Si no se llega a configurar la situacin
anterior tendremos que diferenciar entre la falsificacin de un documento
privado y uno pblico.
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3.2. DELITO DE ENTREGA FRAUDULENTA
3.2.1. Concepto
Artculo 467 del CP.
Corresponde a un tipo especial de estafa, siendo una forma agravada
del tipo bsico. Es considerada dentro de este ttulo dado que el
Legislador emple el trmino defraudare.
Este delito posee dos hiptesis cuya punicin es mayor, y que, al
efecto, se encuentran en el art. 469 nmero 1 y 2; finalmente,
adelantemos desde ya, que si el valor de lo defraudado es inferior a
una unidad tributaria mensual, la conducta deber sancionarse
conforme al art. 494 N 19.
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3.2.2. Tipo obj etivo
Para que se configure el tipo penal, el sujeto activo debe hacer entrega
de una o ms cosas (engaando sobre su sustancia, calidad o
cantidad) en virtud de un ttulo obligatorio anterior a la conducta
penada, significando lo anterior que dicho acuerdo tiene consecuencias
jurdicas que los ligan.
Dicho ttulo debe ser uno oneroso. Sin perjuicio de ello, estimamos que
debe tenerse en cuenta el caso de la donacin, donde se requiere de la
aceptacin del beneficiado que, al efecto, podra exigir la entrega de lo
donado.
En definitiva, para que se cumpla el tipo objetivo se debe apreciar un
ttulo civil obligatorio que relacione tanto al sujeto activo como al pasivo,
y que, adems, exista una entrega fraudulenta de la cosa que, como
consecuencia, genere un perjuicio respecto de este ltimo.
90
A nuestro juicio, no es necesaria la realizacin de algn ardid o
maquinacin (en el sentido de la mise en scne), ya que la ley no exige
este elemento.
El tipo del art. 468 sera el nico que requiere de la presencia de un ardid
o mise en scne.
Para que ste cumplimiento, o incumplimiento imperfecto, salga de la
esfera del Derecho Civil debe existir una disimulacin o un encubrimiento
respecto del cumplimiento defectuoso, debiendo recaer la misma respecto
a la sustancia, calidad o cantidad de las cosas entregadas.
Debe entenderse por cosa a todo objeto corporal, mueble o inmueble,
que sea apreciable en dinero. Respecto del trmino substancia, ste
corresponde al ser de una cosa o su esencia; la cantidad, se refiere al
nmero, peso o medida de la cosa; y, finalmente, la calidad es
entendida por dicho autor como () la mejor o peor forma de ser de una
cosa (), que es objeto del acto jurdico.
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3.2.3. Tipo subj etivo
Para la configuracin del tipo penal se requiere dolo directo, toda vez
que el sujeto activo conoce que est entregando una cosa diferente (o en
un nmero diverso) a la previamente pactada, empleando un engao (no
necesariamente un ardid) para que el sujeto pasivo crea que se est
cumpliendo adecuadamente con la obligacin.
El dolo directo debe cumplir con todos los elementos del tipo, incluso el
querer perjudicar a la vctima.
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3.2.4. Consumacin e I ter Criminis
Este delito fraudulento es material, es decir, de resultado, lo que implica
que su produccin requiere de un perjuicio en el patrimonio de la vctima.
Se permiten, por tanto, las etapas de tentativa y frustracin.
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3.2.5. Tipos agravados
Podemos encontrar dos tipos de modalidad agravada de este delito,
siendo stas referidas a los joyeros y los comerciantes; ambas
descritas en el art. 469 N 1 y 2 del CP. La agravacin consiste, cabe
sealar, en la imposicin del mximum de las penas sealadas en el art.
467 del Cdigo.
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3.3. REMUNERACIONES SUPUESTAS A EMPLEADOS
PBLICOS
Este es otro tipo de estafa especial, que lo podemos encontrar en el
art. 469 N 5, siendo una figura agravada por afectar el patrimonio y,
adems, por perjudicar otro bien jurdico que es el honor de un
tercero, en este caso, de un empleado pblico.
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La conducta desplegada por el agente corresponde a una
defraudacin, ya que se trata de un engao que irroga perjuicio
patrimonial, pero que (en este caso) exige una forma especial de
ejecucin que consiste en suponer o aparentar que se remunera a un
empleado pblico para que realice o se abstenga de hacer algo que
queda en la rbita de sus funciones. Se simula ese pago indebido para
obtener la prestacin pertinente de la persona engaada.
Esta conducta se castiga acorde al tipo del 469 N 5, sin perjuicio de
la accin de calumnia que puede ejercer el empleado pblico.
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3.4. SUSCRIPCIN DE DOCUMENTOS POR ENGAO
Art. 470 N 4 del CP.
El agente engaa al sujeto pasivo con miras a que ste suscriba o
firme (voluntariamente o por error) un documento, que conlleve un
perjuicio patrimonial.
Si dicha firma se consigue utilizando fuerza o intimidacin, este hecho
constituye el delito de extorsin encontrada en el art. 438, tal como
seala Garrido.
Suscribir consiste en firmar el documento en cuestin; documento,
es cualquier instrumento sea de naturaleza pblica o privada.
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3.5. CELEBRACIN DE CONTRATOS ALEATORIOS CON
FRAUDE
El tipo objetivo se encuentra constituido por la accin de celebrar
contratos aleatorios, los cuales, para concretarse, y siguiendo a
dicho autor, deben ser realizados con datos falsos u ocultando
antecedentes por una de las partes, con el propsito de inducir a
error a la contraparte sobre resultado de la operacin.
Subjetivamente, el sujeto activo debe actuar con conocimiento de
esos antecedentes y basado en los mismos, o sea que aprovechndose
de ellos haga incurrir en error a la vctima. De modo que el estafador
ha de actuar con dolo directo, dirigido precisamente a engaar.
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3.6. FRAUDES CAUSADOS EN EL JUEGO
Artculo 470 N 7 del CP.
Tipo Objetivo
Dice relacin con la actividad que realiza el sujeto activo con
motivo de un juego, la cual debe tener por objetivo el engaar a
los dems participantes y suprimir el azar, para asegurar el
resultado en provecho de uno o ms de los participantes,
ocasionando perjuicio en los dems.
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Tipo Subjetivo
Requiere de dolo directo. Ahora bien, y puesto que se trata de un
delito de resultado, debe concurrir un perjuicio sufrido por
terceros, siendo permitido, en consecuencia, etapas imperfectas
de ejecucin como son la tentativa y la frustracin.
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3.6. FRAUDES CAUSADOS EN EL JUEGO
Tipo Objetivo
Dice relacin con la actividad que realiza el sujeto activo con
motivo de un juego, la cual debe tener por objetivo el engaar a
los dems participantes y suprimir el azar, para asegurar el
resultado en provecho de uno o ms de los participantes,
ocasionando perjuicio en los dems.
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Tipo Subjetivo
Requiere de dolo directo.
Ahora bien, y puesto que se trata de un delito de resultado, debe
concurrir un perjuicio sufrido por terceros, siendo permitido, en
consecuencia, etapas imperfectas de ejecucin como son la
tentativa y la frustracin.
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3.7. OBTENCIN FRAUDULENTA DE DETERMINADAS
PRESTACIONES
Fue incluido por el Decreto Ley N 3.443 del ao 1980, por ser un tipo
de conducta que se produca con gran frecuencia a nivel nacional y
que, al efecto, perjudicaba al sistema previsional por medio de cobros
indebidos o renuncia a stos- de ciertos beneficios ya sean
prestaciones de ndole econmica o servicios-. Por tanto, este delito
afecta en mayor medida al patrimonio de la administracin pblica que
al de los particulares.
La conducta puede realizarse mediante las dos formas de
disposicin patrimonial que conocemos, es decir, mediante la
entrega por parte del Estado- de las prestaciones y servicios o,
tambin, mediante la renuncia al cobro cuando se efectan
imputaciones indebidas.
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Tipo Objetivo
Se lleva a cabo mediante una actitud mentirosa que realiza el
particular para recibir cierta prestacin de alguna institucin
del Estado.
Objeto Material
Es una prestacin, o sea una subvencin, auxilio o beneficio
econmico, o la obtencin de un servicio al que no tiene derecho,
como puede ser una asignacin familiar por una carga que no existe,
atenciones medicas indebidas, etc. En definitiva el sujeto activo no
debe tener un derecho a que se le den dichos beneficios o
prestaciones.
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Sujeto Activo
Puede ser cualquier persona.
Sujeto Pasivo
Debe ser una institucin estatal de las que menciona (con nimo
taxativo) el tipo penal en cuestin.
Tipo Sujetivo
Debe concurrir dolo directo.
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3.8. TIPO RESIDUAL DE ESTAFA
3.8.1. Antecedentes y nocin del delito
Art. 473, siendo su fuente el art. 459 del CP Espaol.
La naturaleza subsidiaria de este tipo se desprende de su
tipificacin, la cual sanciona a aqul que, usando de cualquier otro
engao que no se halle expresado, de modo que, si el sujeto activo
utiliza algn tipo de engao que no se comprenda o sea descrito en
algn artculo del ttulo, el juez deber recurrir a este artculo para
sancionar la conducta.
106
Existe problema de distinguir entre esta figura y la establecida en el
artculo 468 del CP. Por una parte, ciertos autores (entre los cuales es
posible posicionar a Etcheberry), sostienen que la misma se encontrara
en la gravedad o intensidad del medio empleado para engaar. De dicha
tesis, segn Garrido, se puede deducir que el art. 468 necesita una mise
en scne o ardid, mientras que el delito descrito en el art. 473 no lo
exigira, siempre que consista en algo ms que una mera mentira.
Garrido seala que Pretender diferenciar en un plano morfolgico la
nocin otros engaos usada por el art. 473, de los engaos que se
sealan como conformadores del tipo de estafa bsica o fundamental del
art. 468, no es el camino ms aconsejable. En el art. 468 se menciona
una lnea o sentido que han de tener los engaos que pretende abarcar.
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La estafa residual es un delito de resultado, ya que debe causar un
El sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, ya que no deben
cumplir alguna condicin especial. En lo que respecta a los tipos objetivo
y subjetivo, son los mismos que se piden para la estafa bsica.
108
3.8.2. Penalidad de la estafa residual
La penalidad de esta figura no est determinada por la cuanta de lo
defraudado (a diferencia de lo que ocurre con la figura bsica)
debindose esto a que la Comisin Redactora consider que dichas
conductas no poseen la misma gravedad o importancia que aquellas
descritas en el art. 468 del CP.
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3.9. EXISTE DELITO DE ESTAFA INFORMTICA?
3.9.1. Naturaleza del inj usto del delito de estafa
informtica
En Derecho comparado, se estima que el delito de estafa informtica
debe estudiarse estrechamente vinculado al delito de estafa
tradicional. Las opiniones se dividen a la hora de determinar los
lmites.
1) En Alemania, se utiliza como criterio restrictivo, para la
aplicacin del delito de estafa informtica, que el comportamiento
deba corresponderse a un engao hacia personas como en la
estafa.
110
2) En Italia se sostiene que el delito de estafa informtica se
inspira en el esquema de la estafa tradicional, aplicndose
la estafa informtica a aquellos casos en que el ordenador
reemplaza el proceso decisional del ser humano.
3) En Espaa, se sostiene que el injusto presenta una
estrecha vecindad con el delito de estafa clsico tanto del
propio fin de cierre de lagunas alcanzado por el legislador
con la tipificacin de este delito, como de su proximidad
sistemtica.
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En nuestra opinin, debe efectuarse una interpretacin diferente del
tipo de estafa clsico con el objeto de viabilizar la inclusin en su seno
de los comportamientos que se contemplan en la estafa informtica. As,
su expresa tipificacin, solamente instituye una interpretacin autntica
de los lmites del injusto del delito de estafa tradicional.
El injusto del delito de estafa informtica no slo presenta una estrecha
proximidad con el delito de estafa clsico, sino que debe aseverarse que
debe efectuarse una interpretacin diferente del tipo de estafa clsico con
el fin de posibilitar la inclusin en su seno de las conductas que se
contemplan en la estafa informtica.
Lo que constituya engao deber configurarse por medio de la
interpretacin, tenindose presente algo que se olvida con frecuencia: en
la interpretacin no slo debe tenerse presente el antecedente histrico
del precepto, sino que tambin la realidad social de la poca en que
corresponda su aplicacin, lo que no significa violentar el principio de
legalidad.
112
En la estafa informtica el computador nunca aparece como receptor de
un engao ni sufre un error, ya que la mquina opera siempre
correctamente y conforme con los datos o instrucciones que le den. Por
estas razones, en aquellos casos en que intervenga un ser humano,
tambin aqu debera entenderse que quien resulta finalmente engaado
es, en realidad, el titular del patrimonio afectado.
Entonces, el engao no constituye un problema para encajar la estafa
informtica dentro de la estafa, ya que no es consustancial al concepto de
engao el que tenga como receptor a una persona fsica, bastando con
que el falseamiento intencional de la realidad que el engao implica se
exteriorice, o sea, que no se quede en la esfera interna del individuo.
113
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788
3.9.2. Conducta tpica
Consiste en una manipulacin informtica, cuyo concepto debe
comprenderse en sentido amplio, en el sentido de que deben
comprenderse en l todas las potenciales se conductas efectuadas en el
mbito de un sistema de tratamiento de datos que pudiesen ser nocivas
para el patrimonio ajeno, atendiendo a todas las etapas en que se divide
dicho proceso (que son, respectivamente: entrada, procesamiento y
salida de datos).
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Para determinar la idoneidad de las manipulaciones informticas para
producir error en otro, se requiere que se destierre la idea psicolgica del
error, procedente de un modelo de relaciones negociales que ha
evolucionado notablemente; y, que se examine la operatividad e
idoneidad del engao, atendiendo a las concretas circunstancias.
La afirmacin de la idoneidad tpica de la maniobra fraudulenta no
asegurar la imputacin jurdica de la disposicin patrimonial lesiva,
siendo tambin de aplicacin los criterios de imputacin objetiva del
resultado.
115
789
789
Es inexacto un esfuerzo que detalle todas las maneras posibles de
manipulacin de elementos informticos a travs de un listado completo y
acabado.
La conducta tpica del delito de estafa informtica a la manipulacin
informtica. Se demarcar de la forma ms amplia posible, por medio del
uso de expresiones, p. ej., como hace el legislador espaol, de alguna
manipulacin o valerse de, con el objeto de que en las mismas tengan
cabida todos sus posibles cauces de ejecucin (presentes o futuros).
116
3.9.3. Punibilidad de la estafa informtica en Chile
El Derecho chileno no contiene una definicin general del delito de
estafa clsico.
El error en la estafa debera comprenderse normativamente. Esto
quiere decir que en virtud del sentido de la norma (art. 468 CP chileno:
que nicamente seala, el que defraudare a otro) el error no parece
ms que cumplir un papel delimitador del engao tpico (es decir,
tendra que aparecer como un punto de referencia para una
descripcin tpica adecuada del engao, pero nada ms que eso).
Es por estos motivos que en Chile no debera exigirse un estado de
error efectivo de la vctima.
117
790
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La mayora de la doctrina chilena sostiene que el engao en la estafa
implicara una relacin directa entre dos personas. As, como no sera
posible engaar a una mquina, no cabra la estafa. Sin embargo, nos
parece ms conveniente y acorde con la realidad moderna utilizar un
sistema diferente, a la Teora de la imputacin objetiva).
Esto es esencial, ya que el propio fundamento que contiene el sistema de
la mise en scne consiste en atender a la realidad social del pas, para
poderse limitar al engao tpico. Dicho de otra manera, mientras ms
exigente sea el filtro normativo al nivel del engao, es porque la realidad
social no permite otra solucin.
118
Quin resultar finalmente engaado ser la misma persona : el
titular del patrimonio que se afecte. Por ello, a nuestro entender el
engao no puede ser un obstculo para poderse incardinar en Chile a la
estafa informtica dentro de la estafa, debido a que no sera inherente
al concepto de engao que el receptor sea una persona fsica.
El requisito fundamental a estos efectos bastara con que el falseamiento
intencional de la realidad implicado por el engao se exteriorice.
119
791
791
Sobre el error la solucin nos parece encaminada a desterrar la
concepcin psicolgica del error, pues procede de un modelo de
relaciones negociales.
Entonces, conforme al Derecho chileno vigente, en nuestra
opinin, la estafa informtica sera punible.
120
IV. FRAUDES POR ABUSO DE
CONFIANZA
121
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792
4.1. NOCIONES GENERALES
En nuestro sistema penal no existe un ttulo o prrafo que rena a
estos delitos. La figura ms importante (y que mejor caracteriza a este
tipo de fraudes a opinin de Garrido) es la que se denomina como
apropiacin indebida.
122
4.2. APROPIACIN INDEBIDA
4.2.1. Antecedentes y concepto del delito
Lo que se pretende proteger mediante este delito es la propiedad de
las cosas muebles.
Se sanciona el hecho de que el agente infrinja la obligacin de todo
deudor de mantener su patrimonio para responder al pago de las
deudas que ha contrado, cuando queda en la imposibilidad de restituir
la especie mueble (de la cual dispuso como dueo); se ha puesto en
situacin de insolvencia frente a sus acreedores, aumentando as el
desvalor inherente a la accin de apropiarse de aquello que deba
devolver.
123
793
793
La funcin del presente tipo es sancionar los incumplimientos (de
deberes extra-penales) que efecten los tenedores o poseedores
legtimos de una cosa, quines (con su actuar abusivo) generan un
perjuicio en el patrimonio del sujeto pasivo.
124
Esta figura debe considerarse como una que atenta contra
bienes patrimoniales concretos (ya que slo se lesiona una
parte especfica del patrimonio y no, por tanto, a ste considerado
como totalidad), por lo cual:
a) El inters concreto que se defiende en este tipo es la
propiedad;
b) Slo la infraccin de los deberes (extrapenales)
consistentes en devolver o entregar, son idneos para
configurar el tipo o, dicho de otra manera, son tpicamente
relevantes;
c) Slo se justifica recurrir a la va penal cuando se trate de
conductas que imposibilitan absolutamente el
incumplimiento del deber de entregar o devolver.
125
794
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d) Debe existir una identidad entre la cosa entregada, la que
se debe devolver o entregar y, finalmente, con la que es
apropiada por el agente;
e) El tipo que da sentido al trmino apropiarse es el
correspondiente al de apropiacin indebida;
f) La ubicacin de este tipo entre las defraudaciones, se debe
al elemento del abuso de confianza.
126
El deudor se coloca en una situacin de insolvencia frente a sus
acreedores, lo cual aumenta el desvalor inherente a la accin de
apropiarse de aquello que deba devolver.
As, la cosa debida se encuentra en las manos del deudor por un
ttulo jurdico vlido y que existe con anterioridad a la apropiacin
indebida, de modo que lo esencial en este delito es que,
posteriormente, cuando se debe devolver el bien en manos del
dueo, el sujeto activo no lo hace por voluntad unilateral
(infringiendo su deber), y as causando un perjuicio al dueo.
Podemos encontrar dos actos distintos. En el primero, el dueo de
la cosa entrega voluntariamente la especie por un ttulo jurdico;
en el segundo, sta no es devuelta por el deudor por su propia
voluntad, causando un perjuicio al dueo.
127
795
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J URI SPRUDENCI A:
La esencia de la apropiacin indebida se explica a partir de la
conjuncin de dos elementos que, segn el tenor literal del artculo
470, N 1, del CP, deben integrarlo: por un lado, la existencia
previa de un ttulo que hubiera motivado la recepcin de la cosa
por parte del sujeto activo y que le hubiere impuesto,
simultneamente, la obligacin de devolverla o aplicarla (entrega,
segn el texto legal) a un determinado fin; y, en segundo lugar, la
verificacin, por parte de este mismo sujeto de un
comportamiento de contenido apropiatorio sobre dicho objeto
recibido (CS, 17/11/2010, ROL 1752-2009).
128
Existen dos verbos rectores: apropiar y distraer.
a) La apropiacin estara ms bien relacionada con la no
devolucin de la cosa.
b) En la distraccin se subsumiran otras situaciones de
incumplimiento, como sera el dar un destino diverso (al
autorizado por el ttulo de tenencia o posesin) a la cosa.
129
796
796
Este uso alternativo se torna abusivo (y penalmente relevante por
consiguiente) cuando genere un ataque contra un valor
patrimonial especfico, el cual se producira cuando el agente se
auto-coloca (de manera dolosa) en una situacin de imposibilidad
de entregar o devolver la cosa, actuando con nimo de seor o
dueo.
El simple incumplimiento civil no es suficiente para considerar al
acto como de distraccin.
130
4.2.2. Diferencia entre la apropiacin indebida y la
figura de daos, hurto y estafa
1) Figura de daos: Mediante un acto de destruccin de la cosa, el
agente se auto-coloca en una posicin en la cual no le ser posible
restituir la cosa; la solucin estribara en establecer cuando el
acto destructivo responde a uno de apropiacin (el ms
extremo) y cuando no.
131
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2) Estafa: Radica en que, en la primera figura, el objeto es
entregado voluntariamente a consecuencia de un acto jurdico
vlido, y que, con posterioridad, surge la voluntad de apropiarse
del objeto y no devolverlo, mientras que en la estafa la entrega
siempre es a consecuencia de un engao o ardid que provoca que
el sujeto pasivo entregue el objeto.
132
3) Hurto: La apropiacin indebida es un tipo penal ms bsico
que el hurto y que la estafa, constituye el tipo bsico de delitos de
enriquecimiento. Sin embargo, no hay que encontrar la diferencia
entre estas dos figuras en el hecho de la tenencia, sino en el
ttulo que la sustenta, la cual en la apropiacin estn
establecidos en el CP, los cuales estn limitados a los que deben
ser entregados o devueltos
133
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4.2.3. Tipo Obj etivo
Es un delito especial, debindose esto a que, para que se
configure, el sujeto activo debe encontrarse en cierta situacin con
respecto a la vctima.
As, debe existir un vnculo jurdico previo entre las partes, el
cual puede consistir en un depsito, comisin o administracin u
otro ttulo que produzca la obligacin de entregar o restituir una
cosa mueble.
134
El sujeto activo recibe la cosa como mero tenedor, siendo
imposible que la reciba en virtud de un ttulo traslaticio de
dominio, puesto que en este ltimo caso el objeto pasa a ser
parte de su patrimonio.
El sujeto activo debe ser alguien sea que se apropie o distraiga,
lo cual se puede cumplir realizando una disposicin del bien o no
devolvindolo a su dueo, siendo esto lo que configura el abuso de
confianza depositado en l.
135
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799
4.2.4. El perj uicio
Parte de la doctrina estima que esta figura corresponde a un
delito resultado, siendo necesaria para su consumacin, la
existencia de un perjuicio patrimonial del sujeto pasivo,
debindose esto a la apropiacin o a la disposicin.
Politoff/Matus/Ramrez, por su parte, estiman que este elemento
es una condicin objetiva de punibilidad, vinculada en forma
mediata a la accin de apropiarse e independiente de la
culpabilidad.
Por otra parte, Soto Pieiro, considera a la apropiacin indebida
como un delito contra la propiedad por apropiacin, lo que
implica entender al elemento del perjuicio fuera de la lgica de las
defraudaciones.
136
4.2.5. Tipo Subj etivo
Para que se configure este delito es necesario que exista dolo
directo, o incluso eventual, ya que no se necesita una modalidad
especial.
El sujeto activo deber actuar con nimo de seor y dueo, y la
distraccin que pueda realizar debe ser con nimo de apropiacin,
aunque devuelva el objeto posteriormente.
El dolo debe conformarse despus de haber recibido la cosa
legtimamente.
137
800
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4.2.6. Penalidad
Este delito se sanciona segn lo expresado en el art. 467 del CP,
toda vez que el art. 470 se remite a l.
Si el valor de la cosa no supera la unidad tributaria, la conducta
ser penada por el art. 494 N 19.
138
4.3. EL DELITO DE ADMINISTRACIN FRAUDULENTA
Arts. 469 en sus numerales 3 y 4 y el art. 470 N 2 del CP.
Resulta inaplicable (a este tipo de delito) la figura de la estafa
porque la administracin desleal carece del ncleo esencial que
posee la estafa, es decir, en este delito la disposicin patrimonial es
realizada por el propio agente y no, por tanto, por un tercero
engaado.
139
801
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Las limitaciones ms significativas de esta figura seran:
a) El objeto, por su descripcin legal, abarcara nicamente cosas
corporales muebles, entonces las cosas incorporales (como el
dinero giral) quedaran fuera del alcance de esta disposicin;
b) Las administraciones fraudulentas de bienes races quedaran
igualmente excluidas del alcance del tipo de apropiacin
indebida, y;
c) Tampoco podran ser captadas por esta disposicin los actos
que lesionan el patrimonio del titular por la va de
incrementar el pasivo en el mismo, cuando no se disponga
o administre sobre cosas corporales muebles, independiente de
que, finalmente, el pago se realice mediante la disposicin de
dichas cosas.
140
Tanto la figura contemplada en el art. 469 N 3 como en el
N 4, no seran realmente casos de administracin
fraudulenta sino, ms bien, hiptesis especficas de estafa.
Lo realmente gravitante que mueve al Legislador a conminar
penalmente sera la defraudacin que padece el sujeto
pasivo, mediante un engao materializado en el acto de rendicin
de cuentas.
La administracin desleal de estas figuras no se castigara
en s misma, sino cuando la misma se concreta en un engao en
contra del sujeto pasivo (el mandante), el cual cree errneamente
que se le ha rendido cuentas que, finalmente, genera que ste
mismo apruebe la misma (que genera una disposicin patrimonial,
ya sea en una modalidad de renuncia de derechos o, por la otra
parte, de entregar fondos para pagar la cuenta falsa).
141
802
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En definitiva consideramos que la nica tipificacin que
correspondera a lo que entiende por administracin
fraudulenta sera la conducta tipificada en el art. 470 N 2 del
Cdigo.
El Legislador sanciona la administracin fraudulenta en s misma,
no exigiendo la presencia de un engao para satisfacer el tipo.
142
4.3.2. Administracin fraudulenta del comisionista
143
803
803
4.3.3. Tipo Obj etivo
Esta figura exige una actuacin fraudulenta, lo cual acarrea un
perjuicio hacia otra persona y para esto debe existir una
apropiacin de valores o especies.
El tipo exige una especial condicin, consistente en que el
sujeto activo sea un comisionista.
Existe un abuso de confianza, el cual es ocultado por medio del
engao, que redunda en un perjuicio patrimonial para el mandate.
144
Los actos que se exigen para la configuracin de este delito
son dos:
a) Una apropiacin indebida.
b) Una rendicin de cuentas falsa.
145
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4.3.4. Tipo subj etivo, consumacin, concursos y
penalidad del delito
El dolo que debe haber en la rendicin es directo y se descarta el
eventual, ya que se exige que haya una voluntad dirigida a
realizar el engao.
Se trata de un delito de resultado y, como las anteriores
defraudaciones, exige que haya un perjuicio en el patrimonio
del sujeto pasivo.
No creemos que se permite el concurso con la estafa y la
apropiacin indebida. Por ser una norma especial, se prefiere
aplicar esta figura antes que la estafa y apropiacin indebida, y
ms aun si es un tipo agravado, ya que se castiga con la mxima
sancin impuesta por el art. 467 del CP.
146
4.3.5. Administracin fraudulenta del capitn de
buque
Se trata de una figura agravada y especial, ya que el sujeto
activo debe ser un capitn de buque, que comete una
defraudacin a su mandante, que es el naviero, generando un
En cuanto al tipo subjetivo del delito, el dolo que se exige es el
directo, ya que el capitn debe saber que est defraudando y
perjudicando patrimonialmente a la naviera; debe existir tanto en
la disposicin de los bienes como en la rendicin de cuenta.
147
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4.3.6. Administracin fraudulenta del capitn de
buque no agravado
Este delito no se encuentra comprendido en las figuras ya
estudiadas porque, a diferencia de las ya mencionadas, no se
requiere de una rendicin de cuentas falsa, lo que redunda en
una hiptesis de abuso de confianza no agravado.
148
En este artculo el capitn de buque comete defraudaciones por
el abuso de las atribuciones que le reconoce la ley y de la
confianza que han tenido los armadores.
En este caso no existe una maquinacin fraudulenta, ya que
los bienes se encuentran en poder del capitn y se le han confiado
para que los administre o mantenga, y es esta violacin a la
administracin, la que permite que se configure el tipo penal. Para
concluir, este tipo, en su faz subjetiva, exige dolo directo.
149
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4.4. ABUSO DE FIRMA EN BLANCO
4.4.1. Concepto del delito
Se trata de una figura mixta, donde adems de abuso de confianza,
interviene el engao inherente a la estafa, llevando esto a que se
incurra en error. El fundamento de la figura radica en el abuso de
confianza depositada en quien se hace cargo del documento firmado,
pero no escriturado.
Por documento firmado en blanco ha de entenderse "un pliego
firmado y entregado por el firmante con el fin de que sea llenado con
declaraciones, de las cuales la firma es anticipada ratificacin.
La entrega del documento firmado debe ser voluntaria tanto en la
firma como en el contenido del documento.
150
4.4.2. Tipo Subj etivo
Artculo 470 nmero 3 del CP.
El sujeto activo debe ser especial, debe tratarse de una persona
a la cual el suscriptor del pliego se lo entrega con instrucciones
determinadas sobre la forma de llenarlo; la entrega, adems de la
firma, han de ser voluntarias.
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Por lo tanto, si un tercero que sustrajo el documento, o que lo
encontr es, quien lo llena, no comete abuso de firma en blanco
porque no le ha sido confiado, no ha recibido un mandato sobre la
forma de usarlo, sin perjuicio de que su accin sea delictiva.
El sujeto activo abusa de la confianza puesta sobre l; lo
anterior, por tanto, implica la existencia de dos condiciones (tal
como seala el ya citado autor):
a) Que no sigan las instrucciones dadas por el sujeto pasivo,
y;
b) Que se siga un perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo
o un tercero.
152
4.4.3. El perj uicio
Este delito debe acarrear un perjuicio al sujeto pasivo, de modo
que podemos decir entonces que este es un delito de resultado,
ya que se consuma cuando el perjuicio se verifica.
El perjuicio, de consiguiente, es determinante para la consumacin
del delito, y en ciertos casos aun para su existencia.
En consecuencia, al tratarse de un delito de resultado, se permite
tanto la tentativa como frustracin.
153
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V. OTROS TIPOS ESPECIALES DESCRITOS
EN EL PRRAFO DE LA ESTAFA Y OTROS
ENGAOS O FRAUDES IMPROPIOS
154
5.1. GENERALIDADES
El Legislador ha seguido el CP Espaol, y ha incorporado varias figuras
que dudosamente podran relacionarse con las estafas, y que algunos
autores las califican como fraudes impropios, debindose esto a
que no presentan los elementos principales que caracterizan a la
estafa.
Dentro este grupo de figuras encontramos la supresin de documentos
para defraudar, la celebracin de contratos simulados, la destruccin
del bien embargado y el hurto de posesin.
115
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5.2. SUPRESIN DE DOCUMENTO PARA DEFRAUDAR
Se ha criticado esta disposicin porque en ella se estaran sancionando
acciones propias del delito de hurto (sustraccin) o del delito de daos
(destruyendo); sin embargo, el precepto reprime en forma especial el
comportamiento de defraudar, de engaar a otro para perjudicarlo en
su patrimonio.
Es un tipo de resultado y no de mera actividad.
Se sanciona la accin de defraudar; el engao, en este caso,
consistira en hacer desaparecer que causa en el patrimonio de la
vctima un menoscabo en el mbito pecuniario.
156
Modalidades de accin:
a) La sustraccin, que implica que un sujeto se hace del
documento que no posee por medios clandestinos;
b) La ocultacin, la cual implica que quin detenta o tiene el
documento lo esconde de otros;
c) La destruccin refiere a la supresin material del documento
y;
d) La inutilizacin, la cual es entendida como un comportamiento
orientado a que el documento deje de servir para la funcin que
naturalmente cumple.
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810
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El objeto material debe ser un expediente judicial o administrativo,
as como tambin un documento.
Para que se entienda consumado el delito debe existir un resultado,
o sea un perjuicio, por lo que permite las etapas de tentativa y
frustracin.
En lo que se refiere al tipo subjetivo, pensamos que debe existir dolo
directo.
158
5.3. CELEBRACIN DE CONTRATO SIMULADO
Si bien existe una disposicin que trata sobre contratos simulados,
concretamente el art. 466, inciso segundo del CP, en esta parte nos
referimos a la figura regulada en el art. 471 N 2 que tiene identidad
propia y es, por tanto, distinta a la ya mencionada.
En cuanto a la expresin contrato simulado, se dijo que no
consista en aparentar la celebracin de un acto jurdico, sino que
realmente se otorgaba un contrato, que en su contenido no revelaba la
verdadera voluntad de los intervinientes
La conducta sancionada es otorgar el tipo de contrato y es suficiente
que los contratantes lo extiendan y suscriban; se entender que as
sucede cuando cumple con las formalidades inherentes a la naturaleza
del pacto aparentemente celebrado.
159
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Se requiere de la concurrencia de dos o ms personas al
otorgamiento del acto; en este punto, ciertos autores estiman
que se estara frente a autora, parecer del cual disiente Garrido,
quin postula que, en realidad, se trata de lo que l denomina
como autoras complementarias y necesarias.
Respecto los sujetos es donde se encuentra la diferencia
fundamental entre la presente figura y la contemplada en el
art. 466 del CP.
Para que se consuma el delito se requiere la causacin de un
perjuicio de carcter patrimonial, el cual debe provenir de la
celebracin del acto.
En cuanto al tipo subjetivo, estimamos, al igual que Garrido, que
debe concurrir dolo directo.
160
5.4 DESTRUCCIN DE UN BIEN EMBARGADO
Art. 469 N 6 del CP, siendo una figura agravada comparada a los
dems engaos del ttulo.
Se exige que la destruccin del bien sea fraudulenta, lo que
conlleva a entender que dicha accin se realiza con la finalidad de
perjudicar el patrimonio del acreedor, en cuyo beneficio se trab la
medida judicial.
El verbo rector de esta figura sera destruir pese a que se emplee el
trmino fraudulentamente en la disposicin.
La conducta exigida es la destruccin de una cosa corporal mueble
embargada, lo cual significa suprimir o deshacer la cosa, la
destruccin puede ser parcial, siempre y cuando afecte
sustancialmente el valor de la cosa.
161
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Verbo Rector
Sera destruir pese a que se emplee el trmino
fraudulentamente en la disposicin.
Conducta exigida
Es la destruccin de una cosa corporal mueble embargada,
lo cual significa suprimir o deshacer la cosa, la destruccin puede
ser parcial, siempre y cuando afecte sustancialmente el valor de la
cosa.
Los objetos deben ser objeto de un embargo.
162
Tipo Subjetivo
Exige el dolo directo.
Sujeto Activo
Puede ser tanto el dueo como un tercero dado que se trata
de un delito comn.
Sujeto Pasivo
Necesariamente debe ser el acreedor al cual se quiere
perjudicar.
Para que el delito se encuentre consumado, debe existir un
perjuicio patrimonial del acreedor.
163
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5.5. HURTO DE POSESIN
Regulado en el art. 471 N 1 del CP.
La conducta tpica consiste en la sustraccin de una cosa mueble
objeto del ilcito- que es propia.
El Legislador emplea el vocablo sustraer y no apropiar (accin
propia del delito de hurto), dado que el sujeto activo es el dueo de la
cosa.
164
Sujeto Activo
Slo puede serlo el dueo (o propietario) de la cosa.
Sujeto Pasivo
Es aquel que ha estado detentando la cosa "legtimamente.
Consumacin
Slo se verificar tras la causacin de un perjuicio, por tanto, y al
estar ante un tipo de resultado, se pueden apreciar etapas
imperfectas de ejecucin.
165
814
814
Tipo Subjetivo
El delito debe ejecutarse con dolo directo, ya que el agente
debe tener conocimiento de los siguientes elementos:
a) Que es propietario de la cosa mueble que desea
sustraer;
b) Que el sujeto pasivo es tiene derecho a detentarla, y;
c) Saber que, con su actuar, causar un perjuicio en el
patrimonio de la vctima.
El error sobre alguno de stos elementos excluira el dolo.
Se requiere la falta de consentimiento de la vctima, ya
que, de lo contrario, la conducta sera atpica. Dicho
consentimiento debe prestarse con antelacin a la realizacin
de la conducta y que, por tanto, la ratificacin posterior no
vale.
166
5.6. DELITO DE USURA
Se cuestiona la ubicacin de esta figura en esta parte del CP,
principalmente por el bien jurdico.
En este delito no hay engao, puesto que es el Legislador quin se
encarga de establecer los intereses mximos que pueden convenirse.
Se est ante una ley penal en blanco impropia, puesto que la
conducta tpica debe ser integrada con otra norma diversa, en
concreto, la ley N 18.010, sobre operaciones de crdito de dinero.
167
815
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Conducta Tpica
Consiste en suministrar valores a un inters que supere
el mximo que la ley permite convenir. En todo caso, la
ley emplea la frase de cualquier manera, lo que implica
que la conducta se puede realizar de diversas maneras, es
decir, el tipo no restringe los medios que se puedan emplear
para concretar el delito.
El tipo emplea el verbo rector suministrar, el cual refiere a
todos los ttulos posibles que sean origen de cobro de
intereses: compraventa con saldo de precio, prenda, hipoteca,
etc. Corrientemente, sin embargo, se tratar de un mutuo.
168
Objeto del acto ilcito
El Legislador se refiere a valores, expresin que es de
carcter amplio.
Sujeto Activo
Por tratarse de un delito comn, puede ser cualquier persona.
169
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Es un ilcito de participacin necesaria, puesto que deben
concurrir, a lo menos, dos sujetos; uno que suministra los valores y
otro que los recibe, no sancionndose a ste ltimo.
El tipo requiere que dichos valores sean suministrados a un inters
que supere al permitido por ley.
170
Para distinguir cul es el inters permitido debe distinguirse:
a) Por una parte, si se trata de operaciones de crdito de
dinero, debe tenerse presente lo dispuesto por la Ley 18.010,
art. 2 que determina el concepto de inters dependiendo si se
trata de una operacin reajustable o no; y el art. 6 que
establece un concepto de inters corriente (que es determinado
por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras).
b) Por otra, si se trata de cosas fungibles que no sean dinero,
Etcheberry seala que debe aplicarse lo prescrito por el art.
2206 del Cdigo Civil.
171
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817
Tipo Subjetivo
Se exige dolo directo, puesto que el agente debe saber (y
querer) que est suministrando valores a un inters excesivo.
Estamos ante un delito de mera actividad, lo que implica
que basta la sola estipulacin usurera para poder apreciar el
ilcito.
178
Conducta realizada por un extranjero
La ley, es especialmente rigurosa si la conducta es realizada
por un extranjero, puesto que, adems de cumplir la condena,
ser expulsado del territorio de la Repblica; ahora bien, si el
extranjero tena carta de nacionalidad y es reincidente en el
delito, la misma deber ser cancelada y proceder a la
expulsin.
Norma probatoria especial
Se establece norma probatoria especial, que autoriza a los
jueces para apreciar las pruebas relativas a este delito en
conciencia.
173
818
818
FACULTAD DE DERECHO
SEGUNDA PARTE: DELITOS
CONTRA LA SOCIEDAD
1
FACULTAD DE DERECHO
DUODCIMA SECCIN: DE LAS
FALSEDADES
2
819
819
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 40: DELITOS CONTRA LA FE
PBLICA Y FALSEDADES
3
I. GENERALIDADES
4
820
820
Problemas: La determinacin del bien jurdico que se protege, ya
que la falsedad, en s misma, no constituye un delito puesto que en un
nuestro ordenamiento no existe un deber general de decir la verdad.
Algunos sectores de la doctrina sostienen que el bien jurdico protegido
sera la seguridad del trfico jurdico, que requiere de la confianza de
los integrantes de la sociedad en la autenticidad o veracidad de ciertos
signos o instrumentos, necesarios para facilitar la convivencia, confianza
que de manera mediata repercutira en la denominada fe pblica.
5
.
El trfico jurdico es un bien apenas considerado, porque lo que
directamente se protege y constituira el objeto jurdico es el valor
probatorio, que se reconoce por los integrantes del conglomerado
social a objetos o documentos determinados, con independencia de los
medios de prueba que se establezcan por la ley para los efectos
procesales.
6
821
821
Otros sealan que el bien jurdico tutelado por estas figuras, de
manera directa, corresponde a la fe pblica, entendida como
aquella fe que han de tener los particulares en el reconocimiento que
el Estado preste a determinados actos u objetos.
Por fe pblica ha de entenderse aquella confianza colectiva que
corresponde tener en relacin a ciertos actos, instrumentos,
signos o smbolos, porque es el Estado quien les otorga ese mrito
de autenticidad e impone que el mismo sea aceptado erga omnes (la
moneda de curso legal, el billete).
7
II. DELITOS RELATIVOS A LA
MONEDA
8
822
822
2.1. GENERALIDADES
Esta conducta se encuentra sancionada en Ttulo IV de nuestro CP.
La ley penal distingue el tipo de moneda para efectos de las figuras
delictuales:
Moneda de metal fino: Oro o plata.
Moneda de velln: Aquella que es de un metal no valioso
pero que se emplea normalmente como moneda divisoria.
Adems, la ley toma en cuenta la diversidad de comportamientos
delictuales posibles, tales como la fabricacin ilegtima de monedas;
cercenar la moneda, es decir, disminuir el valor material de la misma;
introducirla en territorio nacional, o incluso, ponerla en circulacin.
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2.2. FABRICACIN DE LA MONEDA DE CURSO LEGAL
EN EL TERRITORIO NACIONAL
Art. 162 del CP.
El bien jurdico que se protege en esta figura es la fe pblica, la cual
se conforma por la confianza que los particulares depositan en el
Estado.
El artculo seala dos hiptesis o alternativas de sancin penal; ambas
relativas a la fabricacin de monedas de curso legal en el territorio
nacional, siempre y cuando ocupen el mismo material utilizado para la
realizacin de monedas oficiales.

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La fabricacin de moneda con peso o ley inferiores a los
legales, se encuentra en el inciso segundo de esta disposicin. La
fabricacin es un delito comn, lo que significa que cualquier
persona puede cometerlo. As, estamos en presencia de un delito
de resultado material, ya que deben hacerse piezas monetarias.
No es requisito para la consumacin del delito que se ponga en
circulacin, si no que basta con la creacin.
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Tipo Subjetivo
El tipo subjetivo requiere de un dolo directo, toda vez que
no parece compatible con la idea de dolo eventual.
Por su parte, segn lo sealado por el art. 171 del CP, si las
monedas fabricadas no cumplieran los requisitos del art. 162,
se tratar de manera distinta, a saber, como una estafa.
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2.3. FALSIFICACIN DE LA MONEDA
2.3.1. Falsificacin de moneda que tenga curso legal
en la Repblica
Art. 163 del CP. Contempla dos hiptesis distintas.
Se puede configurar por medio de la adulteracin de la moneda, la
cual, consiste en la falsificacin de una moneda de oro o plata de curso
legal, al emplear sustancias diversas, adems, cabe sealar, se sanciona
con una penalidad inferior la misma conducta pero cuando se trata de
una moneda de velln.
El concepto de falsificacin se utiliza en su sentido estricto, es decir,
como alterar o adulterar la moneda.
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2.3.2. Falsificacin de moneda que no posee curso legal
en la Repblica
Art. 165 del CP.
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2.3.3. Cercenamiento de moneda de oro o plata
Por cercenar entendemos disminuir el valor de la moneda, depreciarla
por medios materiales, lo que puede llevarse a cabo cortndole un
pedazo o raspndola para disminuir su peso, entre otras formas.
Esta accin slo interesa respecto de aquellas piezas
confeccionadas con metales finos (oro o plata).
Una primera vertiente de esta figura dice relacin con el cercenamiento
de moneda de curso legal, presente en el art. 164 del CP. Por otro lado,
encontramos que el art. 166 del CP tambin sanciona el cercenamiento
de monedas de oro o plata, pero esta vez sin curso legal en la Repblica
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2.4. CIRCULACIN DE MONEDA FABRICADA,
FALSIFICADA O CERCENADA
La actividad de circulacin de una moneda falsa dentro del territorio
nacional, cuyo origen proviene ya sea de su fabricacin, falsificacin o
cercenamiento, constituye un acto que se encuentra prohibido y
sancionado por ley.
Ahora bien, y por las distintas formas que existen para realizar el
delito, se ha hecho una distincin entre las formas de su comisin. As
en primer lugar, se considera a aqul concertado previamente con
falsificadores; en segundo lugar, se considera a aqul que se procur
moneda falsa; finalmente, y en tercer lugar, a los que luego de
haberla recibido, conociendo de su falsedad, la hacen circular de
todos modos.
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2.4.1. Circulacin concertada previamente con
falsificadores
Art. 167 del CP.
La conducta consiste en tomar parte en la emisin de la moneda, en
hacerla ingresar a la Repblica, tratndose de moneda falsificada o
cercenada, y de concierto con los falsificadores o cercenadores
correspondientes.
La conducta consiste en obrar con los falsificadores, ya sea con el
fin de realizar la emisin de la moneda falsa, es decir, ponerla en
circulacin como si fuese autntica, o sea para introducirla en el pas, lo
que supone la idea que la moneda fue fabricada en el exterior.
En lo que respecta a la introduccin de la moneda falsa, hay que recordar
que tales delitos estarn siempre bajo la esfera de la ley penal chilena,
incluso si se cometen en el extranjero, en virtud del principio real o de
defensa. Cabe sealar que dicho supuesto se encuentra consagrado en el
artculo 6 N 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
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2.4.2. Circulacin maliciosa sin concierto con los
falsificadores
Consiste en procurarse una moneda, a sabiendas que es falsificada o
cercenada, y ponerla en circulacin. Aqu, a diferencia de la figura
anterior, no existe concierto con los falsificadores o cercenadores.
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2.4.3. Circulacin maliciosa previa recepcin de
buena fe
Art. 170 del CP.
El delito necesita para consumarse que el sujeto haya actuado con
dolo directo, por cuanto el texto exige que la falsedad o el
cercenamiento estn a conocimiento del autor del delito, por
consiguiente, no basta la simple duda, lo que puede relacionarse con
el dolo eventual.
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2.4.4. Regla especial de I ter Criminis
En el art. 169 del CP queda impuesta para la tentativa el mnimo de
las penas que se establecen por delito consumado.
Tal regla es aplicable a todos los delitos del prrafo, a excepcin del
artculo 170, el cual se sujeta a las reglas generales de iter criminis.
Con aquello, se hace una excepcin al trato general de la tentativa.
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Sin embargo, y acorde a Etcheberry, tal disposicin no ha logrado
modificar el art. 51, en el cual se explica que el delito frustrado se
sanciona con una pena inferior en un grado al mnimo establecido, lo
que representa una incongruencia respecto de la materia que
estamos tratando, toda vez que la tentativa resulta penada con una
severidad mayor que aquella pena establecida para el delito
frustrado. Para poder superar tal contradiccin, hay que remitirse al
art. 169.
En otros trminos la tentativa es tratada en su sentido ms amplio y
comprensivo de las etapas imperfectas de aparicin del delito.
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III. DELITOS RELATIVOS A LA
FALSIFICACIN DE VALORES
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3.1. GENERALIDADES
Este tipo de delitos se encuentran establecidos en el prrafo II del
Ttulo IV.
Dicho conjunto de normas describe un cmulo de situaciones referidas
a la falsificacin de diversas clases de documentos, los cuales, por su
naturaleza, poseen un inters econmico.
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Parte de la doctrina nacional afirma que esta denominacin se refiere
a la falsificacin de documentos o papeles que son
representativos de ttulos de crdito, como tambin de valores de
naturaleza negociables.
Adems, concuerdan en el hecho que es necesario conocer en qu
consiste la conducta que lleva a cabo la falsificacin, porque, a
diferencia del otro tipo de falsificaciones documentales, en el Cdigo no
existe una descripcin minuciosa al respecto, sino que ms bien, se
refiere (en trminos generales) a la conducta de falsificar.
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A juicio de Etcheberry, el Cdigo sanciona dos tipos usuales de
comisin; por un lado, est la imitatio veri, es decir, aquella que se
traduce en crear o forjar por completo un documento de carcter
falso, que tiene por objetivo imitar a uno verdadero; por otro lado,
est la mutatio veri, que consiste en la alteracin de un documento
verdadero, con tal de darle un menor o un mayor valor aparente.
El Decreto Ley 726 del ao 1925, hace alusin a dos tipos especiales
de imitatio veri, que, por principio de especialidad, primaran
eventualmente- en un concurso por sobre las normas del CP. En
concreto, dicho decreto ley se refiere a la reproduccin de billetes o
de planchas que sirven para crearlos, y, en segundo lugar, sanciona
la circulacin de billetes falsificados.
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3.2. REPRODUCCIN DE BILLETES O PLANCHAS USADAS
PARA SU FABRICACIN Y CIRCULACIN DE IMITACIONES
DE BILLETES
Un billete que ha sido simplemente falsificado es una imitacin de
billete, por lo que en la prctica resulta difcil distinguir entre estas
dos hiptesis, las cuales tienen sanciones penales completamente
diversas. Si se estima que existe un concurso aparente, por el principio
de especialidad, habra que regirse por el decreto ya mencionado y no
por el Cdigo.
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Los ttulos de valores que se han mencionado, son considerados
intrnsecamente como documentos, pero el Legislador ha querido
asimilarlos a la moneda, por su significacin econmica, por la
gravedad que conlleva su falsificacin y por su relacin con el tesoro
pblico.
En algunos casos, tal como los billetes, poseen el mismo poder
liberatorio que la moneda, mientras que en otros, son recibidos como
un equivalente a ella, para un negocio o una actividad pblica como
en el caso de los bonos.
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3.3. FALSIFICACIN DE BONOS, CUPONES Y BILLETES
EMITIDOS POR EL ESTADO
Por falsificar, debe entenderse cualquier modificacin que se haga en
un documento que altere su valor o la elaboracin ntegra de uno de
ellos sin estar autorizado por la ley (o sea imitarlos).
La conducta comprende tambin a aquellas personas que se
encuentran investidas para realizar tal actividad, pero que la efectan
fuera de los casos legalmente permitidos.
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Tipo Objetivo
Exige que la falsificacin recaiga sobre los documentos que
enumera el artculo.
As, un primer supuesto para la configuracin de este ilcito, es la
falsificacin de bonos emitidos por el Estado los cuales son ttulos
representativos de deuda pblica.
A mayor abundamiento, la Comisin Redactora, en su sesin
nmero 39, dej constancia que en este concepto se incluye
tanto a la deuda interna como externa.
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Una segunda hiptesis delictual corresponde a la falsificacin de
cupones de intereses que corresponden a dichos bonos del Estado.
Los bonos son ttulos de deuda que sirven peridicamente, mediante
la cancelacin de cuotas que corresponden al pago de intereses y de
amortizacin. Tales intereses se cobran a travs de la presentacin de
cupones, los cuales son trozos de papel que se encuentran adheridos
a los ttulos, y que se desprenden de aquellos para poder canjearlos
por dinero a la fecha del vencimiento que corresponda.
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Por ltimo, el art. 172 del CP contempla tambin la falsificacin de
billetes de banco al portador. En nuestro sistema se trata de una
figura desfasada como indica Garrido, ya que, desde 1925, la emisin
de los billetes corresponde al Banco Central de Chile, por disposicin
de la Ley Orgnica Constitucional 18.840.
En relacin a los billetes de banco en curso legal, el artculo 64 de
la misma ley, contiene una figura delictiva consistente en fabricar o
hacer circular objetos cuya forma se asemeje a billetes de curso legal,
de manera que sea fcil su aceptacin en lugar de los verdaderos.
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3.4. FALSIFICACIN DE BONOS, BILLETES Y CUPONES
EMITIDOS POR OTROS ESTADOS
Se castiga con una pena inferior que aquella correspondiente a la
falsificacin en territorio nacional, sta ltima presenta un mayor
riesgo al bien jurdico, por las consecuencias que pueda traer, ya
sea en el mbito pblico o privado.
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Adems, hay que recalcar que la norma emplea la frase cuya emisin
estuviere autorizada por una ley, sta debe entenderse de manera
amplia y no limitada a su sentido formal.
El sujeto activo, puede ser cualquiera, por tanto, estamos ante un
delito comn.
Tambin, agrega mismo autor, se trata de un delito de peligro, por
cuanto se perfecciona con el simple hecho de concretar la emisin o la
falsificacin.
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3.5. FALSIFICACIN DE ACCIONES, PROMESAS DE ACCIONES,
OBLIGACIONES, CUPONES DE INTERESES Y DE DOCUMENTOS
EMITIDOS POR MUNICIPALIDADES O ESTABLECIMIENTOS
PBLICOS
Las hiptesis consideras por la norma son mltiples. As, una primera
forma de comisin del ilcito se da por la falsificacin de acciones o
promesas de acciones de sociedades annimas.
Se trata de institutos de orden privado, por la simple razn que no
son emitidas por el Estado o sus rganos. Pero, como se constituyen
en forma o segn la modalidad establecida por la ley, con el fin de
representar el patrimonio de entes jurdicos, la emisin de stas est
regulada y de alguna manera se encuentra controlada o fiscalizada por
la autoridad.
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Por otro parte, cuando el Cdigo se refiere a las obligaciones u otros
ttulos legalmente emitidos por las Municipalidades o establecimientos
pblicos de cualquiera denominacin, se est refiriendo a los bonos
municipales y aquellos emitidos por otros establecimientos legalmente
autorizados.
La circulacin de estos, es menor a los ttulos emitidos por el
Estado, por consiguiente, existe una cuota inferior de peligro.
Las expresiones acciones y obligaciones acorde al mismo autor-,
no fueron tomadas segn su significacin abstracta como cuota ideal
de capital, o derecho personal o crdito, sino que segn la
materialidad de los ttulos que los representan.
El art. 6 N 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales otorga jurisdiccin a
los tribunales nacionales si la conducta se desarrolla en el extranjero.
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3.6. PARTICIPACIN EN LA CIRCULACIN
FRAUDULENTA
Regulada en los arts. 75, 176 y 178 del CP.
Se trata de aquellos casos donde un tercero, no participante de la
falsificacin, se concierta con ellos a fin de introducir al pas o hacer
circular los objetos falsificados.
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En cuanto al art. 175, se trata de un precepto que sanciona a aqul
que concertado con la falsificacin, intervenga en la emisin o
introduccin a la nacin, de documentos falsificados a los que se han
hecho referencia anteriormente.
El Legislador equipara el desvalor de resultado de la actividad del
que introduce o toma parte en la emisin de los documentos, con la
del que falsifica, siempre y cuando haya existido previo concierto entre
las partes.
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El tipo penal que describe el art. 176 del CP exige que el agente no
haya participado (ya sea materialmente como subjetivamente) en la
falsificacin de tales documentos, pero que, por la contraparte, se
haya provedo de ellos y los haya hecho circular teniendo
conocimiento de que se trataba de efectos falsos.
Se trata de un delito de peligro, el cual se estructura con dos
elementos:
a) Proveerse de efectos falsificados, y
b) El hacerlos circular.
Si el sujeto obtiene los documentos falsos de buena fe, pero adquiere
el conocimiento de la falsificacin, ya sea antes, o al momento de
hacerlos circular, ser penalizado conforme a lo dispuesto por el art.
178 del CP.
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3.7. REGLA ESPECIAL DE I TER CRI MI NI S
El Legislador sanciona de manera especial la tentativa de los delitos ya
mencionados, lo cual se consagra en el art. 177 del CP.
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IV. DELITOS RELATIVOS A LA
FALSIFICACIN DE SIGNOS DE
AUTENTIFICACIN
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4.1. GENERALIDADES
Estas conductas se encuentran tratadas en el Prrafo III de este ttulo,
el cual sanciona la falsificacin de sellos, punzones, matrices, marcas,
papel sellado, timbres, estampillas, etc.
Se trata de medios materiales de los cuales la autoridad pblica se
sirve para autorizar o legalizar determinadas especies, y a la vez,
otorgarles una garanta de valor y genuinidad.
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4.2. FALSIFICACIN
4.2.1. Falsificacin propiamente tal
Regulado en los arts. 180 y 181 del CP.
El primero de los artculos no posee una mayor aplicacin, puesto
que el sello del Estado es un reflejo de los pases monrquicos, en
cambio, para otra parte de la doctrina, se trata justamente de lo
contrario. Estamos frente a una figura de peligro que, al efecto, no
requiere un resultado (basta, por tanto, con la fabricacin o el uso).
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En el segundo artculo se hace referencia a la falsificacin vista en los
prrafos anteriores, ya sea la moneda, billete, acciones, bonos. La
diferencia est en que en esta disposicin se sanciona una conducta
preparatoria, en el sentido de castigar aquellas falsificaciones de
ciertos objetos materiales destinados a la fabricacin de moneda o
ttulos falsos.
Aparece un nuevo objeto protegido, a saber, las estampillas y el
papel sellado.
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4.2.2. Emisin fraudulenta
Regulado en los arts. 182 y 183 inciso primero.
Se refieren a la emisin falsificada de estampillas y papeles sellados,
distinguiendo la norma entre quin lo hace de manera concertada
con los falsificadores, y quin, sin ser culpable de la participacin
presente en el art. 182, hubiera obtenido, con conocimiento, tales
efectos y los introduzca en el pas o los emita.
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4.2.3. Falsedad por uso indebido
La falsedad por el uso indebido consiste, principalmente, en usar signos
autnticos con el fin de darles un uso perjudicial a la autoridad pblica como
a particulares.
Se encuentra establecida en los arts. 183 inciso segundo, 186 y 188 del
CP.
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El art. 186 implica un ilcito de doble accin, es decir, uno que requiere
de dos comportamientos diversos para configurarse:
a) El tipo exige que, primeramente, se obtengan de manera ilegal los
efectos referidos;
b) En segundo lugar, se exige que se haga un uso perjudicial de los
mismos, ya sea para los intereses estatales, de una autoridad o de un
particular. A raz de este segundo elemento, se est en presencia de un
delito de resultado. Respecto al tipo subjetivo, se requiere que el autor
acte con dolo directo respecto de las dos conductas necesarias,
descartndose, por tanto el dolo eventual.
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El art. 188, por su parte, establece una figura similar, con la diferencia
que se refiere a aquellos casos relativos a pases extranjeros.
Por ltimo, es necesario mencionar la figura por uso indebido que se
encuentra en el art. 183 inciso 2 del CP, el cual establece que Las penas
sern presidio menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales, si habindose procurado a sabiendas papel sellado
o estampillas falsos, se hubiere hecho uso de ellos. As, no se trata de
emitir tales objetos, sino que basta con el simple uso de ellos.
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4.3. FALSIFICACIN DE SELLOS, TIMBRES, BOLETAS Y
MARCAS PRIVADAS
La conducta sancionada es la simple falsificacin y la falsedad por el
uso indebido de los elementos mencionados.
La disposicin del uso o circulacin indebida de tales objetos no exige
que se produzca efectivamente un perjuicio, sino que basta con la
conciencia de la falsedad del objeto.
En el caso de las boletas, la ley exige que exista un elemento
subjetivo, distinto del dolo, referido slo a la falsificacin.
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4.4. RESTAURACIN DE OBJETOS
Estamos en presencia de una figura delictual que tiene por finalidad la
reutilizacin de los signos de carcter autnticos. Se encuentra
consagrada en el art. 189.
Segn lo sealado en el art. 494 N 19 del CP, si el valor de tales
estampillas no excediere medio sueldo vital, la conducta no ser
penalizada como falsificacin, sino que como falta.
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De este modo, la conducta tipificada consiste en primer lugar, en
borrar o lavar por cualquier medio, los rasgos o marca que indican que
ya fueron utilizados, con el fin de volverlos a utilizar.
Luego, tambin se podra configurar por la accin de recomponer
estampillas o boletas que se encuentran destruidas o rotas, o incluso,
rellenar aquellas perforaciones que hacen imposible volver a usarse,
con tal de poder usarlas de nuevo.
As, es necesario hacer nfasis en que no se exige un perjuicio tal,
pero si tener la intencin el fin de volver a utilizar tales signos
(elemento subjetivo especial).
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4.5. USO INDEBIDO DE MARCAS COMERCIALES
Se trata de aquella figura que tiene por finalidad darle un uso no
natural a las marcas comerciales. En otras palabras, se lleva a cabo el
uso de tales marcas dndoles un destino que realmente no les
corresponde en absoluto.
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Tal disposicin no debe confundirse con aquella correspondiente a la
Ley Sobre Propiedad Industrial (Ley 19.039), la cual consiste en usar
una marca ya registrada respecto a su smbolo. La figura presente en
el CP comprende la utilizacin de una marca propia o ajena
estampada sobre objetos fabricados con otro nombre o razn
comercial.
No se presentaran problemas con la normativa previamente aludida,
toda vez que sta establece sanciones de carcter administrativo y no
de naturaleza penal.
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Se distingue dos comportamientos en la figura, a saber:
a) Poner en objetos fabricados una razn social diversa a la del
fabricante que, efectivamente, produjo el objeto. No se requiere la
verificacin de un perjuicio efectivo, y, por otra, parte, que el agente
acte con dolo directo, puesto que la norma exige el conocimiento de
que las marcas empleadas no son las que corresponden;
b) La venta o circulacin, por parte de un comerciante, comisionista o
vendedor, de objetos marcados con nombres supuestos o alterados.
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4.6. DISPOSICIONES GENERALES A ESTOS DELITOS
Regulado en el art. 192.
Se refiere a aquellas conductas de falsificacin en s, por lo mismo, se
excluyen aquellas que suponen el ya haber utilizado las especies
falsificadas.
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En el caso de la moneda existe una excepcin que es el
cercenamiento, puesto que en l el dao es irreparable.
Tampoco es aplicable a la falsificacin de sellos, marcas particulares,
timbres o boletas, ni tampoco a la restauracin de aquellas especies
inutilizables. En cuanto a la expresin revelndole las circunstancias
del delito que emplea el artculo, comprende la revelacin de los
dems agentes que hayan participado.
Tambin debemos mencionar a la norma del artculo 191.
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V. DELITOS RELATIVOS A LOS
FRAUDES DOCUMENTALES
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5.1. NOCIONES GENERALES
Se encuentran regulados en el Ttulo IV del Libro II del CP, bajo la
denominacin de Delitos contra la fe pblica, falso testimonio y
perjurio.
La fe pblica se incluye por el simple hecho de que, sin perjuicio de la
cantidad de bienes jurdicos que pueden verse afectados en cada
situacin en particular, en la mayora de los casos se vera afectada de
cualquier forma la fe pblica, que es aquella confianza que deriva de la
garanta de autenticidad que otorga el Estado.
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Los fraudes documentales son aquellos actos que realiza uno o varios
sujetos que tienen como objetivo el forjamiento ntegro como, tambin, la
adulteracin de los diferentes documentos que existen.
En otras palabras, como caracterstica comn presente en esta clase de
delitos encontramos la comisin de la falsedad, lo cual se traduce en
falsificacin de moneda, billetes, estampillas y otros, lo cual ya fue
abarcado anteriormente.
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Nuestro Cdigo no distingui entre los delitos de falsedad que refieren a
los signos de autenticidad (los cuales poseen un valor patrimonial
intrnseco), de aquellos delitos de falsedad que atienden, ms bien, a la
adulteracin de un documento verdadero que, usualmente y como
agrega mismo autor, carecen de valor econmico en s mismos, pero que
cuentan con una relevancia importante por los efectos sociales o legales
que generan.
Nuestro Legislador sanciona nicamente aquellas alteraciones que son
peligrosas para la confianza que el orbe deposita en ciertos elementos
que se tienen por autnticos o, tambin, en aquellos que -fruto de la
voluntad de las partes- indican importan una obligacin o inters
relevante.
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5.2. FALSEDADES DOCUMENTALES
5.2.1. Definicin de documento
En primer lugar, debemos establecer la existencia de falta de
consenso doctrinario sobre la definicin de qu es un documento.
Nos parece sensato lo planteado por Garrido, en el sentido de que
tanto la palabra documento como instrumento se emplearan en
un mismo sentido, es decir, como trminos anlogos.
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Ahora bien, y respecto a la definicin misma del concepto, tenemos,
por una parte, una interpretacin progresiva del trmino, donde
puede encontrarse a autores como Etcheberry o
Esta primera corriente sostiene que nuestro derecho no nos ha
entregado un concepto de documento, por lo cual, y por aplicacin de
las reglas de hermenutica pertinentes, debe establecerse una nocin
lo suficientemente amplia que sea operacional para todo el
Ordenamiento Jurdico, sin perjuicio de que cada rama del mismo la
regule de manera diversa acorde a sus propias finalidades.
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De esta manera, documento sera () todo objeto que representa un
hecho o una manifestacin de pensamiento, emanado de un autor y
fijado en forma permanente (Etcheberry).
En esta misma lnea, podemos sealar, se encuentra la definicin de
Politoff/Matus/Ramrez que, al efecto, sealan que documento es ()
todo objeto que se materializa un pensamiento, una cosa corporal en la
que est fijada la exteriorizacin de una idea. A nuestro parecer, sta
nos parece la interpretacin correcta.
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Por otra parte, otro sector doctrinario, donde encontramos a Garrido,
plantea que la interpretacin anterior, pese a constituir un loable esfuerzo
interpretativo que satisfaga las necesidades de la realidad actual, no es
correcto.
De esta manera, Garrido, tras analizar los tipos involucrados a este
respecto, seala que se requiere un concepto de orden normativo que
sea armnico con la legislacin vigente, que permita definir con claridad
el sentido de esta expresin en materia penal.
A raz de lo anterior, este autor entiende documento o instrumento como
() manifestacin de voluntad o consignacin de hechos, en forma
escrita y ms o menos permanente, realizada por una persona, que
puede tener consecuencias jurdicas.
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5.2.2. Formas generales de falsificacin
Se establecen diversas modalidades comisivas de estos delitos:
a) Material;
b) Ideolgica;
c) De ocultacin y;
d) De uso.
Estas dos ltimas formas no son, en rigor, falsificaciones sino, ms bien,
dos comportamientos que el Legislador asimil a esta conducta a efectos
de su sancin.
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a) Falsedades Materiales: Seran aquellas donde se altera un elemento
verdadero, o, tambin, aquellas que implican una reproduccin o
imitacin de un modelo que es veraz.
b) Falsedades Ideolgicas: Seran aquellas donde se manifiestan
falsedades en instrumentos que, formalmente, son verdaderos o
autnticos.
c) Falsedades de uso: Por otra parte, refieren a la utilizacin de un
documento falso.
d) Falsedad por ocultamiento: Se refiere a aquellas conductas que
pretenden impedir que el documento sea conocido por otros.
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5.2.3. Clasificacin de documentos en cuanto a su
falsificacin
Tipos de documentos que pueden ser falsificados:
a) Documentos autnticos o pblicos;
b) Privados;
c) Especiales (donde se incluyen pasaportes, certificados de porte de
arma, etc.);
d) Documentos oficiales, y;
e) Partes telegrficos.
f) Falsificacin de licencias de conducir se rige por otra normativa,
concretamente, la Ley N 18.290.
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En cuanto al documento pblico o autntico, la doctrina ha tratado de
establecer un significado autnomo respecto del Derecho Civil, que sea
aplicable nicamente al Derecho Penal.
Los documentos pblicos y autnticos corresponden a los que son
autorizados con las solemnidades pertinentes por funcionario
competente, adems, se incluyen en esta definicin a aquellos
documentos que la ley declara como tales en este sentido, dentro de los
cuales.
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En cuanto al documento oficial, corresponde al pblico, todos cuantos
proceden de un organismo pblico y aun aquellos que no sindolo por su
origen, por provenir, por ejemplo, de sujetos privados, han accedido a la
esfera pblica, incluso, por el mero hecho de ser presentados ante un
organismo pblico.
En cuanto al parte telegrfico, si bien son documentos de naturaleza
privada, stos se han asimilado a los pblicos en razn de la mayor
probabilidad de que sean falsificados.
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En cuanto al documento privado, se trata de una categora residual, por
lo cual, los entiende como todo objeto que se pueda calificar de
documento y que no calce dentro del concepto de documento pblico o de
documento especial.
En cuanto a los documentos especiales, se trata de una agrupacin, de
diversos documentos.
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5.2.3.1. Falsificacin de instrumento pblico
5.2.3.1.1. Falsedades materiales
Este tipo de falsedad consiste en cambiar o alterar un documento
verdadero, as como tambin realizar una reproduccin o
imitacin de un modelo que es verdadero.
Se requiere que la adulteracin no sea burda, es decir, es necesario que
produzca error en cualquier persona y que, adems, implique una
modificacin en el sentido o efectos que genere el documento.
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853
5.2.3.1.1.1. Contrahacer o finger letra, firma o rbrica
Establecido en el art. 193 No. 1 del CP.
Alude a tres elementos diferentes (la letra, la firma y la rbrica), los
cuales se ven agrupados porque responden a una misma finalidad, la cual
consiste en atribuir a una determinada persona un documento o,
tambin, la participacin que cierta persona tuvo en un documento.
71
1) Letra: Entendemos por letra las caractersticas o formas que adquiere la
escrituracin de cada individuo, de su particular caligrafa, que la hace
identificable respecto a quin pertenece.
2) Firma: Entendemos por firma la colocacin del nombre escrito
personalmente de una manera dada, manera que emplea esa persona de
modo ms o menos permanente y que, normalmente, se ubica al final del
instrumento para sealar quin es su autor.
3) Rbrica: Son aquellas lneas o trazos que arbitrariamente cada persona
escoge y usa con cierta permanencia para colocar bajo su firma y que le
da a sta cierta identidad
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Los verbos rectores de esta figura corresponden a contrahacer y
fingir.
La mayora de la doctrina, en donde encontramos a Garrido y a
Etcheberry, entiende que la ley emplea ambos trminos como sinnimos;
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5.2.3.1.1.2. Alterar fechas verdaderas
Regulado en el art. 193 No. 5 del CP.
La falsificacin material en este caso consistira en alterar la fecha del
documento, sea enmendndola o, derechamente, cambindola por otra.
Un sector de la doctrina plantea que en este nmero tambin se
encontrara comprendida la falsedad ideolgica, cuando la
adulteracin es efectuada por un funcionario pblico ante el cual se
extiende un documento, o bien, que interviene en el mismo; en concreto,
cuando ste indica una fecha diversa a la que corresponde a la realidad.
Etcheberry, por su parte y con quin concordamos, seala que este caso
puede quedar comprendido, sin problemas, en la hiptesis del nmero
4 del artculo en comento.
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5.2.3.1.1.3. Hacer en un documento verdadero
alteraciones o intercalaciones que cambien su sentido
Regulado en el art. 193 No. 6 CP.
En este caso se comprenden dos acciones:
1) Por una parte, se castiga la alteracin de un documento verdadero,
la cual consiste en modificar o cambiar el documento mismo;
2) Por otra, se comprende tambin a la intercalacin que corresponde
a agregar algo que no exista al documento escrito.
La alteracin o intercalacin debe ser sustancial, es decir, trascendente
en trminos jurdicos para el documento.
75
5.2.3.1.2. Falsedades ideolgicas
Se entienden como aquellas falsedades que slo pueden llevarse a
cabo mediante la intervencin de un funcionario pblico, por lo que
se trata de un delito de carcter especial, a razn de que la ley le impone
al funcionario un deber de veracidad en virtud de las funciones que
desempea, por lo que el quebranto del mismo supone la comisin del
ilcito.
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Nosotros no compartimos dicho parecer, puesto que pensamos,
respecto a la falsificacin de instrumentos privados, que la remisin
realizada por el art. 197 del CP abarca a las falsificaciones de
carcter ideolgico.
En todo caso, nos parece preciso delimitar la presente aseveracin, en el
sentido de establecer, concretamente, cules de las hiptesis del artculo
193 pueden concurrir respecto de la falsificacin de instrumento privado.
77
Asumiendo el presupuesto en que el sujeto activo es un funcionario
pblico, este tipo de falsedades se lleva a cabo mediante cualquier
persona que por su funcin le corresponde extender un documento
o intervenir en l, faltando a la verdad en relacin a las
circunstancias sobre las cuales debe dejar constancia.
La misin del funcionario es dejar registro de los hechos como los
apreci en su calidad de tal o dentro del contexto de su respectivo
servicio. Mismo autor agrega que estas falsedades no requieren la
generacin de un perjuicio.
Finalmente, debemos sealar, que en estas falsedades se requiere que
la alteracin o modificacin sea trascendente respecto del documento o
instrumento, es decir, que se genere un efecto jurdicamente
relevante.
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5.2.3.1.2.1. Suponer en un acto la intervencin de
personas que no la han tenido
Regulado en el art. 193 N 2 del CP.
Se exige que alteracin sea trascedente, es decir, que altere el
sentido o los efectos del acto.
El trmino intervencin empleado por la norma, significa que la
presencia de las personas debe ser significativa en relacin al acto que
se realiza.
79
Garrido seala que la intervencin debe suponer la existencia de
personas reales y existentes, pero que no han concurrido al acto. El
nico caso donde podra admitirse la intervencin supuesta de una
persona imaginaria, consistira en aqul donde la suplantacin se
refiere a una persona que desempee una autoridad o cargo.
Se comprendera tambin el caso donde la intervencin se refiere a
una persona imaginaria.
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En la misma temtica, se debate en doctrina si este numeral
comprende slo a personas naturales o si, tambin, comprende
a las personas jurdicas.
Por un lado, Garrido afirma que la disposicin, al emplear el vocablo
personas, slo se estara refiriendo a las personas naturales; por otra
parte, Politoff/Matus/Ramrez razonan que la disposicin s incluira a
las personas jurdicas, ya que a su juicio, lo que pretende la norma es
evitar que las personas que no celebraron un determinado acto deban
soportar sus efectos; a nuestro juicio, sta es la posicin correcta.
81
Otra cuestin que ha suscitado la atencin de la doctrina nacional,
refiere al caso de si la norma abarca la situacin donde se omite la
intervencin real que tuvo una persona en el acto, es decir, y
como seala Garrido () silenciar su participacin en el otorgamiento
del documento.
Es opinin unnime en doctrina, como indica Garrido, que dicha
situacin no se encontrara abarcada por este numeral, ya que el
texto legal alude a la intervencin, en un documento, de personas que,
en los hechos, no concurrieron al mismo; por tanto, la norma no puede
abarcar los casos en que se omite o elimina a personas que
efectivamente participaron en el otorgamiento del documento.
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El art. 443 inciso primero, del Cdigo Orgnico de Tribunales,
establece que si el notario comete falsedad autentificando firma en
conformidad al art. 425 (de manera dolosa), incurrir en las penas que
contempla el art. 193 del CP.
Por otra parte, si el notario autentifica dicha firma obrando con
negligencia o ignorancia inexcusable, ser sancionado conforme al
inciso segundo del ya mencionado art. 443, el cual dispone una pena
de presidio menor en su grado mnimo o multa de cinco a diez ingresos
mnimos mensuales.
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5.2.3.1.2.2. Atribuir a los intervinientes declaraciones
o manifestaciones diferentes de las que hubieren
hecho
Regulado en el art. 193 N 3.
En este numeral se aprecia la esencia de lo que constituye una
falsedad ideolgica, la cual consiste en la contradiccin entre lo que
consigna el funcionario y lo manifestado por los intervinientes del acto,
y no, por tanto, entre lo que se consigna y la realidad.
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Deben reunirse tres requisitos para que una conducta pueda ser
sancionada por este numera:
a) Deben realizarse manifestaciones o declaraciones en un
documento pblico por, a lo menos, un sujeto adems del
funcionario pblico que, como sabemos, es quin extender el
mismo;
b) Que se altere lo declarado o manifestado y;
c) Que dicha modificacin sea trascendente respecto del
documento. Si bien esta ltima condicin no se encuentra de
manera expresa en el texto legal, debe igualmente considerarse
en atencin al bien jurdico tutelado, es decir, la fe pblica.
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5.2.3.1.2.3. Faltar a la verdad en la narracin de hechos
sustanciales
Establecido en el art. 193 N 4 del CP.
Este numeral sera la frmula o nocin general dentro de la cual
se podran agrupar a todas las otras formas de falsedades
ideolgicas revisadas que, al efecto, no seran ms que concreciones
especficas de este concepto amplio, haciendo, por tanto, innecesarias
o superfluas dichas hiptesis.
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Debe tratarse de una alteracin trascendente, lo que implica que debe
poseer relevancia jurdica, ya sea por s misma o por su conexin con
el documento.
No debe tratarse de cualquier alteracin sino que debe tener
exclusiva relevancia con lo jurdico.
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La clase de alteracin a la que se refiere el art. 193 N 5, acorde a
cierto sector de la doctrina, atiende a dos tipos de falsedades.
Por una parte, la falsedad material, cuando se cambia fsicamente la
fecha que tiene el documento, ya sea reemplazndola, o simplemente,
corrigindola por otra.
Por otra parte, puede tratarse de una falsedad ideolgica cuando el
funcionario pblico ante el cual se extiende el documento o ante el cual
se otorga, introduce una fecha distinta a la que corresponde.
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5.2.3.1.2.4. Dar copia de manera fehaciente de un
documento supuesto o manifestar en ella cosa contraria o
diferente de la que contenga el verdadero original
Establecido en el art. 193 N 7.
Modalidades de comisin:
a) Dar copia en forma fehaciente de un documento supuesto. Acorde a Garrido,
se comprendera en este caso tanto el dar copia de un documento que no
existe, como el de un documento que no se posee;
b) Dar copia de un documento que existe, pero alterando la misma respecto del
original.
La ley, para evitar adulteraciones en este sentido, ha consagrado la disposicin
del artculo 427 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
89
5.2.3.1.3. Falsedades por ocultacin
Establecido en el art. 193 N 8 del CP.
Debemos sealar que esta modalidad de falsedad no es tal, puesto que
el comportamiento descrito no implica una adulteracin o
modificacin trascendente en el documento.
Esta figura corresponde a un comportamiento que, sin ser una
falsedad, ha sido asimilado por el Legislador como tal.
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Esta falsedad no requiere de un sujeto calificado, es decir,
puede ser realizada tanto por un empleado pblico como por un
particular.
El objeto mismo sobre el que recae el comportamiento, ya que este
numeral comprende al documento oficial, a diferencia de los nmero
anteriores que refieren nicamente a documentos pblicos.
91
Por ocultar entendemos aquella conducta destinada a denegar el
acceso a un determinado documento o, tambin, mantener el mismo
en la clandestinidad.
Al ser sta la conducta prohibida, y no la adulteracin del documento,
esta figura, en realidad, sera una modalidad especfica de denegacin
de auxilio del art. 253 del CP, o bien, de abusos contra los particulares,
el cual se encuentra en el art. 256 del mismo Cdigo.
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Quedaran excluidos de esta figura los comportamientos
consistentes en la destruccin o supresin del documento.
Dichos comportamientos sern sancionados conforme al art. 242 del
CP o conforme al art. 245 si el agente es un particular.
Como esta figura no requiere de un sujeto calificado, podra producirse
una situacin concursal aparente (art. 470 N 5 del CP)
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Otra caracterstica que distancia a esta conducta del resto de las
falsedades revisadas, consiste en su estructura delictual: Esta figura
exigira un resultado, el cual consistira en la causacin de un
perjuicio de ndole econmico para el Estado o para un particular.
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Al ser un delito de resultado, esta conducta admitira fases imperfectas
de ejecucin, como seran la tentativa y la frustracin.
Ahora bien, y acorde a Politoff/Matus/Ramrez, la exigencia de perjuicio
sera, en realidad, una condicin objetiva de punibilidad, la cual, por
tanto, excluira la apreciacin de formas imperfectas de realizacin, es
decir, tentativa y frustracin.
Por nuestra parte, nosotros pensamos que el perjuicio sera un
elemento del tipo y no, por tanto, una condicin objetiva de
punibilidad.
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5.2.3.1.4. Falsificacin de documentos pblicos
cometida por empleados pblicos
Las falsedades en las cuales puede incurrir un empleado pblico son
las que hemos venido revisando a propsito del art. 193 del CP.
El concepto de empleado pblico se encuentra en el art. 260 del CP. Al
exigirse un sujeto implica que stas figuras delictivas son de carcter
especial.
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Tipo Objetivo
Se realiza cuando el empleado pblico realiza alguna de las
falsificaciones contempladas en la ley (sea de carcter material,
ideolgica, por ocultacin o por uso), siempre y cuando acte en el
ejercicio de sus funciones, respecto a la extensin o intervencin
en un documento pblico.
Tipo Subjetivo
Slo puede configurarse con dolo directo ya que el art. 193 exige
que el sujeto activo acte abusando de su oficio.
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Por abusar debemos entender una conducta orientada a
prevalecerse de la funcin pblica que detenta el agente, es decir,
realizar o emplear dicha funcin de manera diversa a la correcta.
I ter criminis
No es posible apreciar etapas imperfectas de ejecucin, ya que los
mismos se estructuran como figuras de peligro como hemos
indicado, sin perjuicio de lo sealado a propsito de la falsedad por
ocultacin.
Posibles concursos
Es posible que el documento falsificado se emplee en la comisin
de un fraude que perjudique a un tercero. En este caso, cabra
apreciar un concurso medial, ya que la falsificacin servira de
medio para la comisin de la eventual estafa o malversacin,
correspondiendo aplicar, por tanto, lo dispuesto por el art. 75 del
CP.
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5.2.3.1.5. Falsificacin de documentos pblicos
cometida por un particular
Art.194 del CP.
La ley entiende que un particular tambin puede ser sujeto activo de las
falsedades que se enumeran en el art. 193; en todo caso, dicha remisin
no es total, por lo ya consignado previamente a propsito de la remisin
del art. 197 del CP.
Un empleado pblico, excepcionalmente, podra ser comprendido por la
presente figura; dicha situacin ocurrira cuando ste es totalmente
incompetente para realizar el acto que origina la falsedad. El funcionario,
en este caso, estara actuando como un particular.
Respecto al tipo objetivo, el delito debe realizarse con dolo, ya que el
agente debe saber que est faltando a la verdad o adulterando un
documento y, adems, querer realizar dicho comportamiento
99
5.2.3.1.6. Falsificacin de partes telegrficos
Los partes telegrficos, no son documentos pblicos, sin perjuicio
que el Legislador los haya asimilado a stos. Asimilacin que se
justificara por la relevancia que este tipo de documento tena en el
momento que se promulg nuestro CP.
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Tipo Objetivo
Comprende dos comportamientos, los cuales consisten en forjar o
falsificar un parte telegrfico (siendo ste ltimo el objeto sobre el
cual recae la accin delictiva).
Sujeto Activo
La norma requiere un agente de carcter especial, es decir, el
comportamiento ilcito debe ser desplegado por un encargado o
empleado de una oficina telegrfica.
101
5.2.3.1.7. Falsedades por uso de instrumento pblico
No es una falsificacin, sino un comportamiento que el Legislador ha
asimilado a las falsedades (art. 196 del CP).
El tipo comprende al parte telegrfico, puesto que la norma alude al parte
falso.
El comportamiento prohibido por el delito consiste en usar el documento;
concepto que consideramos en un sentido extenso o amplio, lo que
implica que no es exigido por el tipo que el uso genere un perjuicio, es
decir, bastara el simple uso para apreciar la figura.
En cuando al tipo subjetivo, finalmente, debemos sealar que se requiere
de dolo en la realizacin, puesto que el Legislador ha empleado el trmino
maliciosamente en la descripcin del delito.
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5.2.3.2. Falsificacin de documentos privados
Presenta diferencias sustanciales respecto a las falsedades
previamente estudiadas:
a) El objeto material del delito;
b) La exigencia de un resultado (perjuicio);
c) Sujeto activo y;
d) El bien jurdico tutelado.
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Objeto Material
ste se refiere nicamente al documento privado.
Este delito requiere la produccin de un resultado (en este caso un
perjuicio).
Debe precisarse, en todo caso, el significado de la frase con perjuicio
de tercero que emplea la norma. Garrido, a este respecto, entiende
que dicha frase implica que el perjuicio pude recaer en otro sujeto
que no sea la vctima o sujeto pasivo.
Se ha suscitado debate en la doctrina respecto del concreto rol que
desempeara el perjuicio a efectos delictuales; as, por una parte, un
sector de la doctrina (donde encontramos a Garrido), estima que este
elemento corresponde a un elemento de la faz objetiva del tipo
que, su vez, debe estar considerado por el dolo (elemento propio del
tipo subjetivo).
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870
Por otra parte, otro sector de la doctrina (donde encontramos a Ortiz
Muoz, quin es mencionado por Etcheberry) seala que este elemento
se comportara, en realidad, como una condicin objetiva de
punibilidad, por lo cual, se tratara de un elemento extratpico.
Por nuestra parte, estimamos que el perjuicio es un elemento tpico y
no una condicin objetiva de punibilidad.
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Adems, se ha debatido sobre el tipo de perjuicio que exigira el tipo.
Para algunos, como Garrido, ste debe ser de carcter econmico
aunque, agrega, podra ser de otro tipo; en todo caso, dicho autor
excluye que pueda ser de carcter moral, puesto que el Legislador,
cuando lo ha considerado, siempre lo ha sealado de manera
expresa (Garrido).
Etcheberry, por su parte, seala que el perjuicio puede ser de
naturaleza jurdica, pero que ste debe ser avaluable
econmicamente. Por nuestra parte, nosotros pensamos que el
concepto debe entenderse en un sentido amplio, ms all de lo
meramente econmico.
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Vargas, a este respecto, critica la doctrina que entiende al perjuicio
como sinnimo de lesin patrimonial, en base a los siguientes
argumentos:
a) Se basa en los antecedentes relativos al establecimiento de la
norma;
b) Seala que, gramaticalmente, podra decirse que la expresin
perjuicio se limita a una lesin de ndole patrimonial solo en el Derecho
civil, donde se asocia a la indemnizacin de perjuicio. Pero ya se trata
de palabras tcnicas. Ordinariamente, perjudicar solo supone ocasionar
un dao o detrimento que puede ser material o moral.
c) Seala que, a raz de un examen sistemtico de las normas del CP,
es posible establecer que el trmino perjuicio no se utiliza, nicamente,
en un sentido patrimonial;
d) Teleolgicamente, independientemente de que el fin de la sancin de
conductas de falsificacin pueda no ser patrimonial, la definicin
patrimonial del perjuicio de otro no se explica por su ubicacin
normativa (por alguna referencia patrimonial), sino por la clase de
objeto material falsificado.
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Sujeto Activo
De la descripcin tpica se puede apreciar que no se requiere de
ninguna calidad especial por parte del agente, por lo mismo,
cualquier persona puede cometer este delito
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Bien jurdico tutelado
Encontramos diversas opiniones en doctrina.
As, por una parte, encontramos a Politoff/Matus/Ramrez, quines
derechamente razonan que ste delito atenta nicamente contra el
patrimonio y no, por tanto, contra la fe pblica.
En este sentido, Etcheberry tampoco considera que este delito
lesione la fe pblica; por otro lado, Garrido, con quin
concordamos, seala que si bien este delito afecta al
patrimonio, agrega que de manera subsidiaria se protege la
fe pblica, que sera la razn a su juicio- de la ubicacin de este
delito en el Cdigo.
109
5.2.3.2.1. Falsificacin de documento privado no
mercantil
Regulado en el art.197 inciso primero, del CP.
La faz objetiva de este delito, como correctamente apunta Garrido, se
conforma de dos elementos centrales, a saber:
a) Una alteracin o adulteracin jurdicamente trascendente
realizada respecto a este tipo de instrumentos y;
b) La causacin de un perjuicio a un tercero.
Como entendemos al perjuicio como un elemento tpico y no
extratpico, pensamos que esta figura se estructura como una de
resultado, por lo cual la generacin del perjuicio es el hito
consumativo definitorio de esta figura, vale decir, es perfectamente
posible contemplar etapas imperfectas de ejecucin como previamente
mencionbamos.
110
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873
En cuanto a la faz subjetiva de este delito, y siguiendo al mismo
autor en esta materia, estimamos que el agente debe actuar
dolosamente.
111
5.2.3.2.2. Falsificacin de instrumento privado
mercantil
Regulada en el art. 197.
La nica diferencia relevante entre esta especie delictual y la anterior
estriba en el objeto sobre el cual recae el acto delictivo.
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874
5.2.3.2.3. Falsedad por uso de instrumento privado e
hiptesis concursales
Esta figura, a diferencia del uso de instrumento pblico, es un delito de
resultado (causacin de un perjuicio).
113
J URI SPRUDENCI A
La consumacin del delito de uso malicioso de instrumento privado
falso se asocia al perjuicio patrimonial, sin que el delito pueda
desaparecer por una reparacin posterior del mismo (CS, 22/04/1996,
ROL 31839).
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875
Concursos
Es apreciable la posibilidad que entre en una hiptesis concursal con
alguno de los tipos de estafa.
Ante esta situacin, la respuesta vara dependiendo si se considera
al perjuicio un elemento tpico o extratpico.
As, si se le considera como un elemento propio del tipo
objetivo (como hemos sealado), la solucin corresponder a un
concurso aparente de leyes penales.
Por la contraparte, para aquellos que consideran al perjuicio como
una condicin objetiva de punibilidad, la solucin pasara por
apreciar una situacin de concurso medial.
115
La solucin en este caso consiste en aplicar el principio de
especialidad en el contexto de un concurso aparente:
a) En cuanto al engao, la falsificacin tiene una tipicidad ms
especfica que las sealadas en los respectivos tipos de estafa
previamente aludidos, puesto que respecto de ste ltimo tipo
de delitos, la clase de engaos que se pueden emplear en
dichos figuras son mltiples, mientras que en el delito de
falsificacin, el nico medio de engao posible es, valga la
redundancia, la falsificacin misma;
116
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b) En cuanto al perjuicio, la estafa es ms especfica que la
falsificacin, puesto que en el primer delito, a su juicio, el
perjuicio debe ser respecto al patrimonio del sujeto pasivo,
mientras que en el segundo, agrega, el dao puede ser de
diversa ndole.
c) Finalmente se aprecia una diferencia en cuanto a los bienes
jurdicos, los cuales, se recordar, fueron tratados en sus
respectivos apartados. La jurisprudencia nacional, de manera
mayoritaria, resuelve este tipo de situaciones en base al
principio de especialidad, sealando que la falsificacin primara
por sobre la estafa.
117
5.2.3.3. Falsificacin de documentos especiales
5.2.3.3.1. Uso y falsificacin de pasaporte y porte de
armas
Regulado en los arts. 199, 200 y 201 del CP.
Se distingue dependiendo del sujeto activo, lo que, como es usual,
implicar una diferenciacin en la intensidad del castigo; as el art. 199
supone un delito especial, puesto que el sujeto activo debe ser un
empleado pblico, en tanto, el art. 200 se refiere a la falsificacin
perpetrada por un particular.
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Se tipifican dos modalidades o comportamientos delictuales:
1) Una primera forma consiste en confeccionar totalmente uno de
stos documentos.
2) Mientras que una segunda se refiere a realizar una modificacin
(jurdicamente trascendente) en un pasaporte o porte de armas
verdadero.
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Tipo Subjetivo
Demanda de dolo directo, toda vez que el agente debe comprender de
manera especfica la accin que est realizando.
El art. 201 castiga dos hiptesis de uso que contempla la norma; as:
1) Por un lado, se sanciona el uso del instrumento falso y,
2) Por otro, sanciona el uso de un documento verdadero que es
expedido a favor de otra persona.
No se requiere la produccin de un perjuicio, es decir, bastara con el mero
uso del documento; el tipo subjetivo requiere de dolo para configurarse.
As tambin, y respecto al sujeto activo, creemos que no se requiere de un
sujeto calificado, sin perjuicio de ello, si el mismo agente realiza la
adulteracin y, posteriormente, le da uso, el segundo comportamiento se
vera absorbido por el primero.
120
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5.2.3.3.2. Falsificacin de certificados
Entendemos por certificados a aquellos documentos especiales que
tienen por objeto dejar constancia de materias o asuntos
determinados.
Por la ubicacin de estas figuras en el Cdigo, estamos en presencia
de falsedades que refieren a documentos que atestiguan sobre un
suceso o realidad especfica.
121
5.2.3.3.2.1. Certificacin falsa realizada por el
facultativo
El delito es de naturaleza especial, puesto que requiere de un sujeto
activo calificado, es decir, el facultativo.
En cuanto al tipo subjetivo, adems del dolo la ley exige un elemento
adicional, consistente en la intencin de excusar al sujeto de algn servicio
pblico.
Estamos ante un supuesto de falsedad ideolgica. Finalmente, y
referente a la situacin en que el sujeto activo de esta conducta resulta ser
un empleado pblico (que extiende un certificado para la finalidad ya
descrita), pensamos que, en esta hiptesis, se debera sancionar conforme
a lo dispuesto en el art. 193 N 4 del CP.
122
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5.2.3.3.2.2. Certificacin falsa realizada por empleado
pblico
Requiere de un sujeto activo calificado, slo que en este caso, en vez del
facultativo, el agente debe ser un empleado pblico; entendiendo por ste
al descrito en el concepto que otorga el artculo 260 del CP.
La accin es, emitir un certificado falso, lo que implica atestiguar sobre
hechos o situaciones que no corresponden con la realidad, es decir, actuar
mendazmente sobre la certificacin, lo que nos sita en el terreno de las
falsedad ideolgicas. Esta norma, debemos agregar, y al igual que la
anterior, tambin exige dolo en su tipo subjetivo.
La diferencia significativa entre esta figura y la anterior, estriba en la
finalidad, es decir, en este caso no se requiere de una finalidad
especfica como en el caso anterior.
123
5.2.3.3.2.3. Uso y falsificacin de los certificados
descritos en los artculos 202 y 203
En cuanto a la falsificacin, sta no requiere de sujeto calificado alguno,
simplemente, porque la ley no lo exige.
estamos frente a un delito de peligro, es decir, no es necesario que se
cause un perjuicio para que se configure el delito.
Slo se castigaran las falsificaciones que sean de ndole material.
La accin prohibida va ms all de la adulteracin, es decir, el tipo tambin
comprendera aquellas hiptesis en que se forja completamente un
documento.
debe concurrir dolo en cuanto al tipo subjetivo de esta figura.
124
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880
En cuanto al uso de estos certificados, entendemos que la accin
debe entenderse en el sentido que hemos expuesto a propsito de las
falsedades por uso previamente tratadas.
Ahora bien, pensamos que sta figura debe ser cometida con dolo
directo, puesto que la norma ha utilizado la expresin
maliciosamente.
En todo caso, la norma exige, en cuanto al tipo subjetivo, un elemento
adicional, puesto que ha sealado al que maliciosamente usare, con
el mismo fin; respecto a esta expresin, consideramos que sta
subjetividad adicional slo puede referirse al certificado mencionado en el
art. 203 del Cdigo, puesto que es la nica figura que exige una finalidad
en la falsificacin del certificado.
125
5.2.3.3.2.4. Falsificacin de certificados de funcionarios
pblicos que pueden comprometer intereses pblicos o
privados
Se requieren de ciertos requisitos, a saber:
a) Que la falsificacin pueda poner en peligro intereses que, a su
vez, pueden ser tanto pblicos como privados;
b) Que el autor sea un particular comprendindose en esta categora,
al empleado pblico que acta siendo incompetente, es decir, ms
all de su mbito propio de facultades o atribuciones;
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c) Que se trate de aquellos certificados que correspondera emitir
a un funcionario pblico. A este respecto, Garrido indica que se
comprende tanto la adulteracin de un instrumento autntico, as
como el forjamiento total del mismo;
d) Que el certificado no pueda catalogarse como documento
pblico, ya que de lo contrario, como indica el ya mencionado
autor, correspondera aplicar, dependiendo del caso, las figuras
contenidas en los arts. 193 y 194 del CP.
127
Estamos ante una figura de caracteres particulares, ya que no se
trata de un delito de peligro (ya que no se incrimina el mero riesgo de
falsificar dichos documentos), pero, a la vez, no se requiere la efectiva
causacin de un perjuicio.
Esta figura no comprende el uso malicioso del documento.
128
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VI. EJERCICIO ILEGAL DE UNA PROFESIN
Y USURPACIN DE NOMBRES O FUNCIONES
129
6.1. GENERALIDADES
Existe indeterminacin respecto al bien jurdico tutelado por estas
figuras; por una parte, se seala que no lesionan ni a la fe pblica, ni a
la administracin de justicia o a la propiedad.
Por otra parte, ciertos autores han tratado de establecer el posible bien
jurdico protegido.
Al parecer de Etcheberry, estas figuras se incluiran dentro del prrafo
8 del Ttulo IV, a razn de su potencialidad para lesionar al trfico
jurdico, caracterizndolas como falsedad de ndole personal y no
material.
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6.2. EJERCICIO ILEGAL DE UNA PROFESIN,
AUTORIDAD O FUNCIN
En cuanto al tipo objetivo, se requieren dos comportamientos
para conformarlo:
a) Que se realice el fingimiento y;
b) La realizacin de actos propios.
131
Estamos ante una figura de mera actividad, lo cual implica que no
requiere de la produccin de un resultado.
Por fingimiento debemos entender una imitacin, una superchera
sin base real.
Respecto la realizacin de actos propios relativos a dichos
cargos o profesiones; deben pertenecer a la esfera propio de la
funcin o profesin que se finge, sin necesidad que sean determinados
por ley o reglamente.
En cuanto al tipo subjetivo, la comisin dolosa es compatible.
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884
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6.3. USURPACIN DE NOMBRES
El tipo objetivo sanciona el atribuirse el nombre de otra
persona, siempre que pueda provocar confusin en cuanto a la
identidad de quin lo emplea.
Se trata de una figura de peligro abstracto, puesto que no se requiere
(para la consumacin del delito) de la causacin de algn resultado o
perjuicio.
Debemos agregar que el uso de seudnimos o nombres imaginarios no
constituye el presente delito, puesto que se requiere que la atribucin
sea respecto de una persona real y existente.
133
FACULTAD DE DERECHO
DCIMO PRIMERA SECCIN:
DELITOS DE PELIGRO COMN
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FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 41: DELITO DE INCENDIO
I. BIEN JURDICO
3
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La caracterstica principal de esta figura (cuya figura bsica y
primordial es el art. 477 del CP) es el medio por el cual este delito se
ejecuta, que es el fuego.
Sin embargo esto es insuficiente para determinar su verdadera
naturaleza, que en ltimo trmino depender de la visin poltico-
criminal que se tenga del mismo.
As, podra considerarse como un delito contra la propiedad, pero,
tambin, podra pensarse que es un delito contra la seguridad pblica.
En caso que se considere como un delito contra la propiedad, este sera
un delito de resultado, mientras que si se considera como un delito
contra la seguridad pblica, sera uno de peligro.
4
El bien jurdico protegido en esta figura no es nico, ya que
considera la propiedad, as como tambin la vida e integridad fsica
de las personas y el peligro de la seguridad social.
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II. CONDUCTA
6
La accin que est prohibida es el que incendiare o del incendiario.
Lo prohibido en este delito es la accin de prender fuego a una cosa
aj ena para destruirla o deteriorarla, entonces la conducta consiste en
provocar la combustin una cosa.
Se castiga el destruir bienes mediante el fuego, lo que sera apreciable
en el artculo 477 del CP, donde se pena segn la cuanta del dao
hacia terceros.
7
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El incendiar es una accin positiva, pero tambin puede existir delito
de incendio por una actitud omisiva ya que ese sujeto puede estar en
posicin de garante sobre la persona que realiza el mismo.
8
La conducta comprende dos elementos:
a) La destruccin de la cosa mediante el fuego y que,
b) Dicha combustin implique un peligro.
Para estar ante un incendio es necesario que las llamas escapen del
control del agente que lo inicia. En dicho momento el fuego adquirira una
capacidad de destruccin compuesta por la peligrosidad del medio como
de su independencia.
Por tanto incendiar es crear una combustin incontrolada.
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III. OBJETO DE DELITO Y TIPO
SUBJETIVO
10
Objeto
El objeto es una cosa ajena, mueble o inmueble, pblica o privada o
colectiva. Tambin el incendio de cosa propia puede ser sancionado
cuando ste se extienda a bienes de terceros.

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Tipo Subjetivo
Debe existir dolo directo, ya que se debe tener la voluntad y
conocimiento de destruir lo que se va a incendiar.
Cabe sealar que, sin perjuicio de lo anterior, existen hiptesis donde
podemos encontrar dolo eventual, las cuales se encuentran en los
artculos 475 y 479 del CP.

12
IV. ITER CRIMINIS
13
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Para algunos, este delito se inicia cuando comienza el fuego que destruye
la cosa.
Para esta postura, se trata de un delito de resultado, por lo tanto, se
permitira la tentativa y frustracin.
14
Sin embargo podra apreciarse tentativa y frustracin. Si la tentativa
consiste en el castigo de un peligro, y estos delitos a su vez son figuras
que sancionan un peligro, punir la tentativa de incendio equivaldra a
castigar el peligro de un peligro, lo que constituye un adelantamiento
inaceptable de las barreras de proteccin del derecho penal.
No existe problema en apreciar dichas etapas imperfectas de ejecucin,
toda vez que el peligro que implica este delito para la seguridad colectiva
de personas o bienes, se sanciona (generalmente) junto a la lesin que
resulta en la propiedad.
De lo anterior fluye que el delito de incendio no se consuma con la
destruccin completa de los bienes por la accin del fuego, sino por la
aparicin de ste en forma incontrolada.
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V. EL INCENDIO EN EL CP
16
NDICE
5.1. Generalidades.
5.2. Figura bsica.
5.3. Incendios por comunicacin.
5.4. Incendios de bienes propios.
5.5. Tipos calificados de incendio.
5.5.1. Incendio que provoca la muerte de una o ms personas, mutilacin
de un miembro importante o lesiones gravsimas.
5.5.2. Incendio que haga peligrar la vida o salud de las personas.
5.5.3. Que la cosa incendiada ponga en peligro, por su naturaleza, la
seguridad pblica.
5.6. Incendios privilegiados.
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Existe una figura genrica de incendio en el artculo 477 del CP.
Quedaran excluidos de esta figura bsica, pero contemplados en otras
disposiciones, los incendios que han causado muerte, mutilacin o
lesiones gravsimas de una o ms personas, regulados en el art- 474
como una figura agravada; en edificios o en buques de guerra o
mercantes cargados con explosivos, depsitos de plvora, museos,
bibliotecas, oficinas, monumentos pblico y lugares semejantes o
lugares enumerados en los arts. 475 y 476; e incendiar cosas cuyo
valor no excediere de cuatro sueldos vitales o chozas de paja o
cobertizos, sancionado en el art. 478, entre otros.
5.1. GENERALIDADES
18
5.2. FIGURA BSICA
Esta figura, sancionada en el art. 477 del CP, constituye la figura
general de incendio, entendindose como un delito cuya nota esencial
es el peligro.
La pena se compone por una privativa de libertad y otra pecuniaria,
dependiendo sta de la vala el objeto destruido.
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5.3. INCENDIOS POR COMUNICACIN
Regulado en el art. 479 del CP .
En esta figura el autor pudo haber querido incendiar un objeto
determinado, pero por las circunstancias que rodearon ese incendio,
este se comunic hacia otros objetos, pero que el autor no
pretenda destruir, imponiendo la ley, al efecto, una pena mayor.
Con respecto al objeto que se quera quemar existe dolo directo, pero
respecto de los otros objetos donde era predecible la comunicacin del
fuego, por lo menos debe haber dolo eventual o culpa.
20
Nosotros disentimos de dicho parecer.
Creemos que la ley ha consagrado un delito preterintencional puesto
que el incendio que se produce va comunicacin no requiere estar
comprendido en el dolo del agente, sin perjuicio de que el resultado sea
previsible por el sujeto activo; requisito que se encuentra incorporada en
la norma.
Adems, quines piensan que aqu existe una presuncin legal de
responsabilidad estn equivocados, a razn de que no seran compatibles
con el principio de presuncin de inocencia o con los principios estatuidos
al efecto en nuestro ordenamiento jurdico.
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5.4. INCENDIOS DE BIENES PROPIOS
Si bien (en principio) esta figura no constituye delito, puede
adquirir tal calidad cuando pone en peligro a otras personas u objetos
de terceros, as como cuando se incendian bienes ajenos para que se
comunique dolosamente hacia otros.
22
El art. 482 del CP se preocupa de esta cuestin al hablar del roce a
fuego reglamentario de rastrojos, e incendio de otros objetos
sin intencin de propagacin.
Con respecto a los casos anteriores, existe una excepcin, consistente
en la situacin donde el sujeto que realiza dichos incendios es dueo
del terreno, y ste no pretende quemar bienes ajenos, sujetndose,
adems, a los reglamentos respectivos en esta materia.
En este caso, el sujeto no incurrira en delito, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que deba enfrentar, en caso que el mismo se
propagara.
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5.5. TIPOS CALIFICADOS DE INCENDIO
5.5.1. Incendio que provoca la muerte de una o ms
personas, mutilacin de un miembro importante o
lesiones gravsimas
Art. 474 del CP.
Los bienes jurdicos en juego corresponden a la salud y vida de las
personas.
24
Tipo subjetivo
Un sector de la doctrina entiende que se exige dolo directo con
respecto al incendio, pero respecto de la muerte o lesiones es
suficiente la culpa de stos resultados no queridos, bastando el
saber, o haber podido saber, que se encontraba gente en el lugar
(es decir, que sea previsible).
Aade dicho sector que si el agente buscaba matar o lesionar
mediante el incendio, debiese aplicarse el tipo de homicidio
agravado por el hecho del incendio. Oliver entiende que la faz
subjetiva del tipo abarca las hiptesis de dolo y culpa en los
resultados, sealando que la solucin anterior llevara al absurdo
de sancionar con mayor severidad a quin no buscaba matar o
lesionar con el incendio, que a quin s lo buscaba.
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5.5.2. Incendio que haga peligrar la vida o salud de
las personas
La presente norma sanciona el peligro abstracto para la seguridad
colectiva de las personas cuando se incendia un lugar habitado
donde, al efecto, no se encuentra nadie; por otro lado, se sancionara
el peligro concreto cuando se incendia un lugar donde
actualmente- existan personas, independiente de si se trata de un
lugar habitado o no.
Existe dolo directo con respecto al incendio, y requiere que se
encuentren personas dentro del recinto, pero que en ese sentido slo
puede existir culpa, ya que slo se reprime el peligro en que se coloc
a esas personas que estaban presentes.
26
5.5.3. Que la cosa incendiada ponga en peligro, por
su naturaleza, la seguridad pblica
Arts. 475 N 2 y 476 del CP.
La agravacin, en este caso, se fundamentara en el peligro que
implica para toda la colectividad un incendio generado en las
circunstancias descritas por la ley. As, la ley pondera que dicha
situacin se produce en ciertos lugares de especial inters, que se
encuentran contemplados en los tipos ya mencionados.
Prender fuego a alguno de esos lugares, u otros aledaos, es crear un
peligro a la administracin del Estado y a la comunidad misma en
cuanto a los servicios que en ellos se prestan, justificando as el
agravamiento de la pena.
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La agrupacin de lugares tan dismiles responde a que en todos ellos
existe el elemento comn del peligro potencial de que el incendio
afecte a un gran nmero de personas.
A raz de ello, se castiga el peligro abstracto que se genera para la
seguridad colectiva.
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El art. 476 tipifica otras situaciones agravadas, en los cuales se
crean peligros a ciertos recintos, sea que estn ubicados en una
poblacin o en el campo.
El factor que cohesiona a todos los casos del art. 476 es el peligro
para la seguridad colectiva de los bienes, ya que, por un lado, los
daos y peligros para las personas se recogen en los tipos de los arts.
474 y 475; por otro lado, el dao a las cosas se encuentra cubierto
por el tipo bsico de incendio del art. 477.
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5.6. Incendios privilegiados
El art. 478 del CP describe ciertos casos especiales, donde el
incendio se realiza en objetos o cosas que tienen poco valor y se
castigan con las penas descritas en los delitos de daos.
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VI. TENENCIA DE BOMBAS EXPLOSIVAS O
REALIZACIN DE ACTOS PREPARATORIOS
PARA INCENDIAR
31
900
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Art. 481 del CP.
Se califica como ilcito el mero hecho de tener bombas explosivas o
preparativos dispuestos para incendiar, lo que debe ser entendido
como implementos de otra clase que sirvan para provocar fuego.
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Se est frente a un adelantamiento peligroso de la tutela penal.
La palabra conocidamente empleada por el tipo significa que,
conforme a las circunstancias, estos preparativos estn dirigidos a
realizar un incendio.
El sujeto activo, debe conocer las circunstancias de la situacin, lo
que implica que slo puede actuar con dolo directo.
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Esta disposicin castiga actos preparatorios de los delitos. Si el delito
que se prepara se comete finalmente se produce un concurso
aparente de leyes penales, donde la realizacin del ilcito que se
prepara absorbera al delito del art. 481.
Si el agente en uno y otro delito es diverso, de no existir concierto, se
debera castigar a quin porta los preparativos por el delito del art.
481. En el caso que exista concierto entre uno y otro ambos sujetos
deben ser sancionados como coautores.
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VII. DISPOSICIONES ESPECIALES
RELATIVAS A LOS COMERCIANTES
RESPECTO DE DELITO DE INCENDIO
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Art. 483 del CP.
Se establecen presunciones sobre responsabilidad del comerciante, siendo stas
de carcter legal:
a) se presume responsable de un incendio al comerciante en cuya casa o
establecimiento tiene origen aqul, si no justificare con sus libros,
documentos u otra clase de prueba, que no reportaba provecho alguno del
siniestro;
b) se presume tambin responsable de un incendio al comerciante cuyo
seguro sea exageradamente superior al valor real del objeto asegurado en
el momento de producirse el siniestro. En los casos de seguros con pliza
flotante se presumir responsable al comerciante que, en la declaracin
inmediatamente anterior al siniestro, declare valores manifiestamente
superiores a sus existencias;
c) Asimismo, se presume responsable si en todo o parte ha disminuido o
retirado las cosas aseguradas del lugar sealado en la pliza respectiva, sin
motivo justificado o sin dar aviso previo al asegurador.
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Creemos que estas presunciones simplemente legales no seran
aplicables actualmente en nuestro ordenamiento jurdico.
Vulneraran la garanta de presuncin de inocencia consagrada en los
arts. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y 8
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, lo que, a su
vez, importara violar el ar. 5, inciso segundo, de nuestra
Constitucin.
La vulneracin concreta se manifestara en considerar a una persona
como responsable a priori, categora opuesta a la inocencia.
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903
VIII. FRAUDE DE SEGURO MEDIANTE
INCENDIO
38
Los arts. 483 letra a y 483 letra b, tienen como objetivo evitar
que los comerciantes cometan fraude contra las compaas de
seguros.
El primer art. puede ser realizado por cualquier persona, pero el
efecto liberador de responsabilidad por las existencias y precios
inventariados (que se contempla al final de la norma) slo opera en
caso que el sujeto activo sea un contador.
El segundo art. establece una pena adicional para los comerciantes
responsables por delitos de incendio. El inciso segundo de dicha
norma establece una pena sustitutiva de reclusin en caso que la
multa se encuentre impaga. Pensamos que esta disposicin slo debe
aplicarse al comerciante que delinqui con la finalidad de cometer
fraude, puesto que nicamente este elemento explicara la punicin
extra.
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FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 42: DELITO DE ESTRAGOS
1
I. ASPECTOS GENERALES Y TIPO
OBJETIVO
2
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Regulacin
Regulado entre los arts. 480 y 482 del CP.
3
Tipo Objetivo
En lo que respecta al tipo objetivo de la figura, se requiere la
destruccin de un bien a travs del empleo de medios destructivos y
peligrosos, como la produccin de un dao importante.
Se considera un delito de resultado, ya que se exige la existencia
de un perjuicio provocado por medios catastrficos o calamitosos.
En cuanto al objeto del delito, los bienes afectados deben ser
ajenos.
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II. TIPO SUBJETIVO
5
Para su configuracin requiere de dolo por parte del sujeto activo del
delito, ya que debe existir la voluntad y conocimiento de que va a
emplear medios catastrficos para producir un dao importante,
aunque sea a ttulo de dolo eventual.
Debe diferenciarse este artculo con la agravante del art. 12 N 3
del CP, el cual contempla el empleo de medios catastrficos, pero con
la diferencia de que dicha disposicin contempla el supuesto donde se
realiza un delito para buscar otro y no el de daos, como por ejemplo
el matar a una persona.
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III. ITER CRIMINIS Y PENALIDAD
7
El delito de estragos, para que se considere consumado, debe haber
provocado el dao, de esta forma, la figura admitira sancin a ttulo de
frustracin o tentativa, las cuales se darn en aquellos casos en que el
dao no se hubiera verificado.
En lo que se refiere a la penalidad, el delito de estragos no tiene una
sancin particular, de modo que se le puede aplicar cualquiera de las
penas establecidas para los distintos tipos de incendio.
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FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 43: DELITOS DE PELIGRO COMN
EN RELACIN CON LAS ARMAS
1
I. FABRICACIN, VENTA Y DISTRIBUCIN
DE ARMAS PROHIBIDAS
2
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Consiste en penalizar a cualquier sujeto que lleve a cabo la fabricacin,
venta o distribucin de armas que se encuentren prohibidas por ley o
por los reglamentos generales dictados por el Presidente de la Repblica.
El art. 24 de la Ley 17.798, conocida como Ley sobre Control de Armas,
establece que el art. 288 se encuentra parcialmente derogado, en lo
relativo a explosivos, armas de fuego o cualquier otro elemento que
contempla la ley en cuestin.
3
II. POSESIN O TENENCIA ILEGAL DE
ARMAS DE FUEGO
4
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NDICE
2.1. Posesin de armas permitidas.
2.1.1. Bien jurdico.
2.1.2. Tipo objetivo y subjetivo.
2.1.3. Excusas legales absolutorias y circunstancias modificatorias de la
responsabilidad.
2.1.4. Autora, iter criminis y concursos.
2.2. Posesin ilegal de armas prohibidas.
2.2.1. Bien jurdico.
2.2.2. Tipo objetivo y subjetivo.
2.2.3. Excusa legal absolutoria y circunstancias modificatorias de la
responsabilidad.
2.2.4. Autora, iter criminis y concursos.
5
2.1. POSESIN DE ARMAS PERMITIDAS
2.1.1. Bien jurdico
Pensamos, concordando en esto con Lara, que los bienes jurdicos
tutelados (actualmente) por la ley N 17.798 sobre Control de Armas,
corresponden a la seguridad ciudadana y el monopolio estatal en
cuanto a control de armas se refiere.
6
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2.1.2. Tipo objetivo y subjetivo
Art 9 Ley N 17.798
Estamos ante un delito de peligro (abstracto), puesto que no se
requiere de una lesin o puesta en peligro efectiva del bien jurdico, es
decir, el tipo se satisface con la mera realizacin de la conducta.
En cuanto al comportamiento descrito, consideramos que estamos ante
un delito mixto, es decir, uno que incluye tanto un comportamiento
activo representado por la posesin o tenencia- como uno omisivo
concretado en la carencia de inscripcin o de autorizacin-.
7
Los verbos rectores de poseer o tener los entendemos como la
incorporacin a la esfera de potestades de un sujeto, independiente de
que antedicha incorporacin se haya ajustado al marco legal o no.
Lo anterior implica que el arma debe estar en la esfera de control del
sujeto, sin necesidad que la misma sea portada constantemente por el
agente; lo relevante, por tanto, sera la capacidad de disponer del arma,
y una posesin continuada de la misma.
Mantener la tenencia de un arma inscrita, pero cuya inscripcin no se ha
regularizado, no constituye el presente ilcito, toda vez que no hay lesin
al bien jurdico .
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Sujeto Activo
ste puede ser cometido por cualquier persona.
Sujeto Pasivo
Sera la sociedad.
Objeto del ilcito
Se encuentra determinado en otra disposicin de la ley,
especficamente, en el art. N 2 letras b), c), d) y e); adems, y para
configurar el tipo se requiere de dos elementos netamente
normativos, que son la ausencia de autorizacin descrita en el art.
4, o bien, la falta de inscripcin tratada en el art. 5.
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Tipo Subjetivo
Requiere de dolo, puesto que la hiptesis culposa no es
contemplada. Sera posible contemplar dolo eventual en esta figura,
ya que, a su parecer y pese a tratarse de una figura de peligro, se
produce igualmente un resultado, slo que ste coincide
temporalmente con la realizacin del comportamiento.
Cabe mencionar, adems, que este delito contempla una agravacin
en el inciso final del art. 9.
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2.1.3. Excusas legales absolutorias y circunstancias
modificatorias de la responsabilidad
La ley considera excusas legales absolutorias, las cuales se
encuentran en los arts. 14 C y 27.
En cuanto a las circunstancias modificatorias de la responsabilidad,
pensamos que son aplicables las circunstancias contempladas en el CP,
salvo la referida a reparar con celo el mal causado o impedir sus
ulteriores perniciosas consecuencias, ya que al tratarse de una figura de
peligro, no existe una lesin concreta que pueda resarcirse.
Los arts. 12 y 14 B de la ley contemplan agravantes especiales
respecto a este delito.
11
2.1.4. Autora, I ter Criminis y concursos
Autora
Es posible considerar supuestos de autora mediata donde, por
ejemplo, un sujeto le ordena a otro adquirir un arma de manera
ilcita; es posible la coautora como en el caso de la posesin
compartida por dos sujetos de una pandilla.
Es apreciable la figura del instigador, la cual se concretara cuando el
sujeto (de manera dolosa) induce a otro a comprar un arma en el
mercado negro; por otra parte, ser cmplice quin realiza o
establece contacto entre un sujeto que quiera adquirir un arma de
manera ilegal y otro que quiera vender.
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I ter criminis
Al estar frente a una figura de peligro abstracto, no es posible
apreciar formas imperfectas de ejecucin como la tentativa o la
frustracin.
Concursos
No existen hiptesis de concurso ideal. De hecho, y tomando el caso
del robo con intimidacin en que se emplea un arma permitida no
inscrita, el delito de tenencia se perfeccion desde que el sujeto
incorpor a su esfera de potestades el arma.
13
2.2. POSESIN ILEGAL DE ARMAS PROHIBIDAS
2.2.1. Bien jurdico
Estimamos que los bienes jurdicos tutelados son los mismos que en la
figura anterior, por lo cual nos remitimos a lo mencionado all.
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2.2.2. Tipo objetivo y subjetivo
Art. 13.
La conducta refiere a un tipo de peligro abstracto; en todo caso, existe
una gran diferencia con el delito anterior, ya que aqu no se requerira de
la concurrencia de un comportamiento activo y omisivo a la vez, es decir,
la presente conducta se satisface con la sola accin de tenencia o
posesin.
Los verbos rectores de esta figura son los mismos que en el delito
previamente examinado, por lo que nos remitimos a lo all expresado.
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Sujeto Activo
Puede ser cualquier persona, con la salvedad que el inciso cuarto del
art. 3, al que alude la norma, contempla una excepcin a este
respecto, puesto que autoriza la tenencia o posesin de estas armas
a los sujetos pertenecientes a los organismos all mencionados y en
las condiciones all descritas; eso s, cabe destacar, que respecto de
las fuerzas armadas no rige la prohibicin respecto de ningn tipo de
arma.
Sujeto Pasivo
ste es el mismo que el sealado en el delito anterior.
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Objeto del ilcito
Se encuentra determinado, al igual que en el caso anterior, por otra
norma que, en este caso, es el art. 3 que detalla especficamente
las armas cuya tenencia o posesin se encuentran prohibidas.
Tipo Subjetivo
Por no existir diferencia alguna con el tipo anterior, nos remitimos a
lo expuesto en su oportunidad.
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2.2.3. Excusa legal absolutoria y circunstancias
modificatorias de la responsabilidad
Respecto de esta figura tambin opera la excusa legal absolutoria
consagrada en el art. 14 C de la ley en comento.
En cuanto a las agravantes especiales, consideramos que es aplicable la
descrita en el art. 14 B.
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2.2.4. Autora, I ter Criminis y concursos
Autora
Es perfectamente posible apreciar hiptesis de autora mediata,
coautora, instigacin, complicidad, etc.
Iter criminis
Nos remitimos a lo ya expuesto, dado que esta figura tambin es de
peligro abstracto.
Concursos
Slo podra apreciarse un concurso real de delitos y no hiptesis de
concurso ideal.
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FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 44: TERRORISMO Y ASOCIACIN
ILCITA
1
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I. GENERALIDADES
2
Los delitos comprendidos en este apartado importan una restriccin al
derecho de asociacin consagrado en la Constitucin; los casos ms
relevantes se encuentran en la Ley Sobre Seguridad del Estado y en la
Ley 18.314, sobre conductas terroristas, las cuales suelen desplazar al
delito de asociacin ilcita contemplado en el CP.
En cuanto a la primera ley, se sanciona aquellas asociaciones que
tengan por finalidad el cometer delitos que vayan en contra de la
seguridad exterior del Estado, formacin de milicias de carcter privado,
como tambin, el crear afiliaciones a stas ltimas.
En el caso de la Ley 18.314, vale decir, la Ley Sobre Conductas
Terroristas, se sancionan, en su art. 2, un catlogo de acciones que son
consideradas como terroristas.
3
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919
Es preciso tener en cuenta, en todo caso, a la Ley 19.172 que trata
sobre el arrepentimiento eficaz.
Dicha ley contiene normativa relacionada a la asociacin ilcita,
concretamente, a la tratada en la Ley 18.314, estableciendo
exoneracin o rebaja de penas a quines abandonen dicha asociacin
y entreguen informacin til para prevenir o impedir el acto terrorista
o, por otra parte, cooperen eficazmente a desarticular la misma.
4
Artculo 292 CP:
Asociacin ilcita.
Artculos 293 y 294 CP:
Penas para el delito. .
Artculo 295 CP:
Eximicin especial de responsabilidad penal.
5
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II. DELITOS RELATIVOS A LA LEY
ANTITERRORISTA
6
NDICE
2.1. Generalidades.
2.2. Concepto constitucional de terrorismo.
2.3. Descripcin general.
2.4. Las reformas sucesivas.
2.4.1. El concepto de terrorismo y los bienes jurdicos protegidos.
2.4.2. Adelantamiento de la punibilidad. Tentativa, conspiracin.
Amenazas terroristas.
2.4.3. Aspectos procesales.
2.4.4. Ley de conductas terroristas y adolecentes.
7
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2.1. GENERALIDADES
Hablar de terrorismo en Chile, se refiere a una estrategia masiva y
sistemtica de violacin a derechos humanos fundamentales
dirigida a destruir las bases de la democracia, y que constituye
la esencia de todo terrorismo.
Siendo los delitos de terrorismo unos de los ms graves dentro de la
legislacin, resulta adecuado restringirlos.
8
2.2. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE TERRORISMO
Regulado en el art. 9 CPR.
En armona con los tratados internacionales sobre la materia es posible
de identificar, penalmente, con esa violacin masiva y sistemtica a
derechos humanos fundamentales para alcanzar un fin que dice
relacin con las bases de sustentacin del Estado de Derecho
democrtico.
9
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De la norma constitucional se desprende que los delitos de terrorismo
son los ms graves dentro de la legislacin penal democrtica.
Por esta razn, dice la carta Fundamental, la ley que regule esta clase
de conductas debe tener un qurum especial para ser aprobada en el
parlamento (qurum calificado).
Adems, establece por s misma las penas accesorias, las que son
gravsimas: se pierde el derecho a sufragio (art. 16 CPR), y el
condenado por estos delitos es inhabilitado por el plazo de quince aos
para el ejercicio de una serie de derechos y funciones: cargos de
eleccin popular, labores de enseanza en establecimientos
educacionales y medios de comunicacin social, ser dirigente de junta
de vecinos, de sindicato, asociaciones gremiales, profesionales,
empresariales, estudiantiles (art. 9 de la CPR). Adems, el condenado
por delitos de terrorismo pierde la calidad de ciudadano (art.17 CPR).
10
De este concepto constitucional de terrorismo podemos extraer
que:
1) El terrorismo viola derechos humanos.
2) Que el terrorismo tiene una finalidad poltica, de otra forma no se
explica que las penas accesorias que la propia carta fundamental
especfica, estn todas relacionadas con la posibilidad de
participar en una democracia.
3) Los derechos humanos que viola el terrorismo son solo derechos
humanos fundamentales.
4) Que no cualquiera puede ser terrorista.
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Sin embargo, nada de esto se considera en la legislacin antiterrorista.
Ms bien se ha combinado la agravacin de penas por los delitos
comunes cometidos con una estrategia de atenuacin punitiva por
colaboracin con la justicia, mediante una flexibilizacin de garantas
procesales y de reglas de imputacin bsicas.
Es as como se han seguido marcadamente criterios de Derecho Penal
del enemigo para adelantar punibilidad mediante castigo de actos
preparatorios, tentativas castigadas como delitos consumados, amenazas
castigadas como tentativas; aumento de penas, alteracin de reglas
procesales y procedimentales ordinarias.
12
2.3. DESCRIPCIN GENERAL
La Ley 18.314 sobre conductas terroristas, ley de qurum calificado,
fue creada en 1984, bajo el rgimen militar en cumplimiento al
mandato constitucional.
Posteriormente fue reformada en democracia, concretamente en 1991
mediante el paquete denominado leyes Cumplido (leyes 19.027 y
19.029) introduciendo elementos subjetivos en los tipos penales
relativos a la finalidad terrorista para privarla de su extremo
objetivismo y adecuarla al nuevo escenario poltico.
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Esta reforma, consider al terrorismo como un mtodo de accin
criminal, al que cualquiera pudiera recurrir, rechazando la idea
de que sus autores pudieren estar inspirados por mviles
polticos que dij eran relacin con un terrorismo concebido como
atentado contra las bases del estado democrtico.
Por qu sucede esto?, segn Villegas las conductas no podan ser
confundidas con las que sanciona la Ley de Seguridad del Estado (Ley
12.927), y de paso porque contemplar la finalidad poltica poda llevar
a que los en ese entonces presos polticos de la dictadura
continuaran privados de libertad.
14
Concretamente los delitos de terrorismo en esta ley, se construyeron
como delitos comunes agravados por las caractersticas terroristas de
su comisin, tales caractersticas eran, de un lado: la finalidad de causar
temor a la poblacin o un sector de ella de ser vctimas de delitos de la
misma especie; o alternativamente la de arrancar resoluciones a la
autoridad o imponerle exigencias.
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Las crticas a esta concepcin decan relacin con la construccin de un
concepto de terrorismo sobre la base de la causacin de temor o
coacciones a la autoridad, olvidando que los efectos o resultados de
alarma pblica no son privativos de la delincuencia terrorista. El
desconocimiento completo a la finalidad poltica en el terrorismo, y por
ende una indeterminacin del bien jurdico colectivo a proteger, el que se
identificaba con la seguridad pblica o el orden pblico, en lugar del
orden constitucional, que es un bien jurdico mucho ms determinable.
La presuncin de la finalidad terrorista implicaba una vulneracin
abierta a la presuncin de inocencia y al principio de legalidad.
16
El concepto de terrorismo estaba construido sobre la existencia de:
a) Un elemento teleolgico, que dice relacin con los efectos o
resultados de alarma pblica que produzcan o puedan producir los
respectivos actos.
b) La utilizacin de medios daosos o catastrficos.
c) Para atentar contra bienes j urdicos que se presentaban de
manera dual: Bien jurdico colectivo (la seguridad pblica o el
orden pblico, y no el orden constitucional como debera ser) y
bienes jurdicos individuales, entre ellos la propiedad privada a
travs de los delitos de incendio y de lanzamiento o colocacin de
artefactos explosivos e incendiarios.
17
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2.4. LAS REFORMAS SUCESIVAS
La ltima reforma (Ley 20.467, de 8 octubre 2010) gira en torno a dos
ejes:
1) El concepto de terrorismo de la mano con los bienes jurdicos
protegidos, y
2) Medidas intrusivas de investigacin muy similares a las de la
legislacin contra el narcotrfico.
18
2.4.1. El concepto de terrorismo y los bienes jurdicos
protegidos
En cuanto al concepto de terrorismo la actual legislacin no logra
adecuarse ni al concepto constitucional de terrorismo, as como tampoco
al que se establece en los tratados internacionales (no considera los
lmites de los arts. 14 y 19.1 del Convenio para represin de atentados
terroristas cometidos con bombas y art. 15 de la Convencin
Interamericana contra el terrorismo).
Continua desconociendo la finalidad poltica, contentndose con identificar
al terrorismo por los efectos o resultados de alarma pblica que ste
cause, mediante la mantencin de un elemento subjetivo relativo a la
finalidad de causar temor en la poblacin o parte de ella de ser vctima de
delitos de la misma especie.
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La reforma tambin elimina como hiptesis alternativa de finalidad
terrorista la de arrancar resoluciones o imponer exigencias a la autoridad.
Sin embargo esta hiptesis pasa a formar parte de la manera de probar la
concurrencia de la finalidad de causar temor, y adems se ampla a
inhibir resoluciones de la autoridad.
No se trata de afirmar que todos los delitos de terrorismo necesariamente
deban ser cometidos con bombas y medios catastrficos, pero s de
guardar un mnimo de razonabilidad.
20
Se rechaza la idea de que el terrorismo, en cuanto estrategia de
dominacin por medio del temor para alcanzar un fin poltico, necesita de
un elemento organizativo.
Desconoce que es la organizacin la que cualifica la violencia y la que
permite lesionar o poner en peligro al bien jurdico.
En otras palabras, la ley chilena carece del elemento estructural en
el tipo penal, dejando fuera la idea de que estos delitos
pertenecen a la categora de delitos de organizacin. Se contenta
con un delito de asociacin ilcita terrorista
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Sobre los bienes jurdicos protegidos, la propiedad privada particular
sigue protegindose sin ninguna variacin a travs de la ley de conductas
terroristas.
No es el peligro para las personas unido a los efectos o resultados de
alarma pblica los que definen una conducta como terrorista, sino la
finalidad de destruir la democracia atentando sistemtica y masivamente
contra derechos humanos fundamentales.
22
Entonces, actualmente el concepto de terrorismo gira en torno a solo
dos ejes:
1) Un elemento teleolgico, relativo a la finalidad de causar temor,
ms bien, los efectos o resultados de alarma pblica que pueda
producir la conducta.
2) Para atentar contra bienes jurdicos colectivos (seguridad pblica y
orden pblico) e individuales: vida, salud, integridad fsica,
libertad, propiedad.
23
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2.4.2. Adelantamiento de la punibilidad. Tentativa,
conspiracin. Amenazas terroristas.
La ltima reforma hace que la tentativa vuelva a la regla penal general,
castigndose con dos grados menos, pena que es la misma para la
conspiracin.
La amenaza sigue castigndose como tentativa, sin que pueda efectuarse
el aumento de grados que prev la ley de conductas terroristas.
Pero aqu nuevamente el legislador se preocupa de alterar las reglas
ordinarias de penalidad, pues seala expresamente que si el hecho
merece mayor pena de acuerdo al tipo penal de amenazas comunes (art.
296 del CP), entonces s es procedente el aumento de penas a que hace
referencia la ley de conductas terroristas en uno, dos o tres grados (art. 3
bis).
13
2.4.3. Aspectos procesales
Por mandato constitucional se amplan los plazos de detencin en manos
de la polica (10 das en casos de terrorismo, hasta 72 horas en cualquier
otro caso) y se refuerza el instituto de la prisin preventiva mediante una
restriccin constitucional en torno a la libertad provisional en materia de
terrorismo, y que se traduce en que la apelacin de la resolucin que se
pronuncie sobre la libertad del imputado por estos delitos debe ser
conocida por el tribunal superior jerrquico, integrado exclusivamente por
miembros titulares, y que adems la resolucin que la apruebe u otorgue
requerir ser acordada por unanimidad.
14
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Existe adems la posibilidad de intervenir comunicaciones, sin
conocimiento del afectado, mediando resolucin judicial.
La defensa puede interrogar al testigo o perito para poder establecer su
credibilidad o acreditacin y esclarecer los hechos sobre los cuales
depone, pero con una restriccin y es que las preguntas no impliquen un
riesgo de revelar su identidad .
14
Innova es en restringir el cmo se hace el contrainterrogatorio impidiendo
expresamente la posibilidad de hacer preguntas que impliquen poder
revelar la identidad del testigo.
La reforma contiene un beneficio de exencin de responsabilidad penal
para el terrorista que desistiere de la tentativa de cometer algunos de los
delitos previstos en esta ley, siempre que revele a la autoridad su plan y
las circunstancias del mismo, una norma aparte de la ya existente que
establece beneficios para el terrorista arrepentido, pudiendo rebajarse la
pena hasta en dos grados (art. 4).
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2.4.4. Ley de conductas terroristas y adolescentes
La ley de conductas terroristas tambin se aplic durante un tiempo a
los adolescentes.
Los reclamos que surgieron por la contraposicin de una normativa tan
gravosa con la Convencin de Derechos del Nio, y el principio del
inters superior del adolescente, recogido expresamente en nuestra
ley de RPJ, adems del principio de especialidad, llevaron a que en la
reforma de diciembre de 2010 se impidiera aplicar el procedimiento de
la ley de conductas terroristas a estos menores infractores.
Pero seguamos con el mismo problema, pues si lo inaplicable era solo
el procedimiento, significaba entonces que un adolescente poda ser
condenado por delitos de terrorismo, lo que implicaba, dada la
gravedad de las penas en la ley de conductas terroristas, que
probablemente la pena siempre fuera el internamiento en rgimen
cerrado.
28
Asimismo que en aquellos casos en los que se encontraban imputados
adolescentes y mayores de edad, los adolescentes continuaron siendo
sometidos al procedimiento de la ley de conductas terroristas, lo que
inclua, las restricciones a las libertades provisionales. Recordemos que se
requiere unanimidad de los ministros de Corte de Apelaciones para
otorgar esta libertad.
Estas inconsistencias provocaron que a los seis meses de la reforma hubo
de reformarse nuevamente la ley de conductas terroristas, mediante la
ley 20.519 (21-06-2011) que excluy completamente a los adolescentes
de la aplicacin de la misma.
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III. CONCLUSIONES
30
1) No hay coincidencia entre el concepto constitucional de
terrorismo y el concepto que mantiene la ley 18.314.
31
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2) Si bien la ley de conductas de terroristas ha sido
reformada para adecuarse a lo previsto por los tratados
internacionales, esto lo ha sido en la medida en que se
atacan las bases econmicas y financieras del
terrorismo, mas no en cuanto a su concepto, ni en
cuanto a los bienes jurdicos protegidos.
32
3) Las sucesivas reformas han ido mostrando que se est
tomando de la legislacin fornea, precisamente aquello
que ha sido duramente criticado por la doctrina.
33
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4) Esto vendra a sugerir, entonces, que las reformas a la ley
de conductas terroristas en Chile, como ocurre en otros
lugares del mundo, obedecen ms a una razn de una
razn de Estado, que a una razn jurdica.
34
FACULTAD DE DERECHO
DCIMA CUARTA SECCIN: DELITOS DE
PELIGRO RELATIVO A MEDIOS DE
TRANSPORTE
1
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FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 45: DELITOS RELATIVOS A
FERROCARRILES Y A LA AERONAVEGACIN
2
I. DELITOS RELATIVOS A LOS
FERROCARRILES
3
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NDICE
1.1. Figuras contempladas en la ley de ferrocarriles.
1.1.1. Intento de producir descarrilamiento.
1.1.2. Amenazar con producir descarrilamiento.
1.1.3. Produccin efectiva del descarrilamiento.
1.1.4. Abandono de servicio y encontrarse en estado de ebriedad
durante ste.
1.1.5. Interrupcin del servicio.
1.1.6. Ataque a funcionario de ferrocarriles.
1.1.7. Cuasidelito de lesiones y muerte.
1.2. Circunstancias agravantes.
4
Las materias aqu presentes se encuentran reguladas en los arts. 323 a
332 del CP.
Sin embargo, tales disposiciones deben entenderse derogadas por los
arts. 105 y siguientes de la Ley de Ferrocarriles, la cual es ley especial y
posterior.
4
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1.1. FIGURAS CONTEMPLADAS EN LA LEY DE
FERROCARRILES
1.1.1. Intento de producer descarrilamiento
La figura se encuentra sancionada en el art. 105 de la Ley de
Ferrocarriles, la cual corresponde a una figura de peligro que no
requiere para su configuracin, por tanto, que se produzca el
descarrilamiento.
Dicha norma establece dos formas de realizar la conducta; la primera
consiste en intentar descomponer o destruir de manera voluntaria (es
decir, que concurra dolo directo o eventual) la lnea frrea, o
introduciendo en ella obstculos que tengan por consecuencia el
posible descarrilamiento; la segunda consiste en tratar de producirlo
de cualquier manera.
6
1.1.2. Amenazar con producer descarrilamiento
El presente delito se encuentra establecido en el art. 110 de la ley.
Se sanciona la amenaza, sea por escrito o mediante palabra, de querer
cometer alguno de los delitos que describe el art. 105.
La pena corresponde a prisin, ms una multa que va de 50 a 500 pesos.
7
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1.1.3. Produccin efectiva del descarrilamiento
Arts. 106, 107 y 108 de la Ley de Ferrocarriles.
8
1.1.4. Abandono de servicio y encontrarse en estado de
ebriedad durante ste
Art. 114 de la Ley de Ferrocarriles.
El delito requiere de un autor especial, ya que slo puede serlo el
maquinista, el conductor o guardafrenos.
Por otra parte, y como seala Etcheberry, el trmino abandonar, que
emplea la norma, debe entenderse en el sentido de cesar en la realizacin
de los deberes o tareas que corresponden a una persona en razn de un
cargo u empleo.
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1.1.5. Interrupcin del servicio
10
1.1.6. Ataque a funcionario de ferrocarriles
5
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1.1.7. Cuasidelito de lesiones y muerte
Art. 112.
El art. 113, por su parte, establece un caso de agravacin en la
penalidad de la conducta, la cual opera en caso que el descuido provoque
la muerte de alguna persona.
12
1.2. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
Art. 111 de la Ley de Ferrocarriles establece como una circunstancia
agravante el que se cometa los delitos mencionados en el art. 105 en
momentos de asonada, sedicin, huelga.
En tales situaciones, las penas se aplicaran de manera duplicada.
13
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II. DELITOS REFERENTES A LA
AERONAVEGACIN
14
NDICE
2.1. Delitos contra la seguridad de la aviacin civil.
2.2. Piratera area.
2.2.1. Generalidades.
2.2.2. Piratera area en la ley sobre conductas terroristas.
2.2.3. Piratera area en el Cdigo Aeronutico.
15
942
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2.1. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA
AVIACIN CIVIL
Ttulo XIII del Cdigo Aeronutico, denominado como De los Delitos
contra la Seguridad de la Aviacin Civil.
Se sancionan diversas acciones como, por ejemplo, aquellas
conductas relativas a volar o pilotear una aeronave careciendo del
certificado respectivo; tambin se comprenden conductas como el
desempearse en una aeronave que se encuentre en vuelo, sin haber
conseguido las licencias correspondientes, o que habindolas obtenido,
se encontraren vencidas; as tambin se sanciona a aquel sujeto que
desempea tales funciones en estado de ebriedad; asimismo se
sanciona al sujeto que realice actos que pongan en peligro la vida,
integridad o salud de los pasajeros a bordo, sin estar realizando
funciones a bordo de la aeronave, y sin emplear amenaza o
intimidacin.
16
De acuerdo a la Ley 18.314, sobre Conductas Terroristas, se considera
como tal el delito de apoderamiento de diversos medios de
transporte, entre ellos, la aeronave.
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943
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2.2. PIRATERA AREA
Se trata de una conducta donde un sujeto determinado toma control
de una aeronave, amenazando a sus ocupantes, con una posible
cada del objeto, as como dar muerte a uno de los pasajeros en caso
de no cumplir con una condicin especfica exigida por el autor del
hecho delictual, para as, dar por terminada la situacin de peligro.
El art. 434 del CP contempla la piratera comn, la cual se entiende
como un delitos contra la propiedad, en el cual hay, adems, violencia
e intimidacin que se utilizan como medios para poder consumar el
delito.
18
Sujeto Activo
Debe tener siempre el nimo de lucrar, como tambin el nimo de
apropiarse de ciertos bienes.
La sancin responde a los bienes jurdicos protegidos, es decir, la
vida, integridad corporal y salud de las personas.
19
944
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Cabe mencionar ciertos tratados relativos al presente tema en estudio. Por un
lado, encontramos el Convenio para la Represin del Apoderamiento
Ilcito de Aeronaves, y por otro, el Convenio para la Represin de Actos
Ilcitos contra la Seguridad de la Aviacin.
As, se comete este delito toda persona que intencionalmente e ilcitamente
lleve a cabo contra un tercero, que se encuentre a bordo de una aeronave en
vuelo, actos relativos a la violencia, y que, por la naturaleza de tal acto,
constituya un peligro para la seguridad de la misma aeronave.
De la misma forma, tambin se estara en presencia de este delito en aquellos
casos en que el sujeto activo destruya una aeronave en servicio, o que le
cause daos de tal magnitud que impidan su utilizacin para el vuelo, o
inclusive, que por la naturaleza del acto, se ponga en peligro la seguridad de la
aeronave en vuelo.
20
Otra forma en la que se puede configurar esta figura, es en
aquellos casos en que el sujeto activo disponga o haga disponer en la
aeronave en servicio, sin importar el medio por el cual lo lleve a cabo,
algn artefacto o elemento que tenga por fin el destruir la aeronave, o
incluso, de causarle daos de tal magnitud que consecuentemente hagan
a la mquina parar el vuelo, o, que por la naturaleza del acto, se trate de
un peligro para la seguridad de la aeronave que se encuentra en vuelo.
21
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Tambin se configurara el delito en aquellos casos en que se daaran las
instalaciones de navegacin area de la aeronave, o destruirlas, de modo
que turbe el funcionamiento de aquella, siempre y cuando, de tales actos
se presente un peligro para la seguridad de la aeronave en vuelo.
Un ltimo supuesto se dara en aquellos casos en que el sujeto comunica,
a sabiendas, informaciones falsas, con el fin de poner en peligro la
seguridad de la aeronave en vuelo
Los casos de piratera area se contemplan, concretamente, cabida en el
art. 2 N 2 de la Ley sobre Conductas Terroristas, como tambin en el
art. 194 bis del Cdigo Aeronutico.
22
2.2.2. Piratera area en la ley sobre conductas
terroristas
El art. 2 N 2 de la mencionada ley contiene este delito, el cual, como
presupuesto de aplicacin, requiere que la conducta sea realizada cuando
concurra la finalidad presente en el art. 1 de la misma ley, el cual
contempla conductas que tengan por fin producir en la poblacin, o en
una parte de ella, un temor justificado de ser vctimas de delitos
terroristas.
Tal circunstancia puede darse, ya sea por los efectos de los medios que el
sujeto emplea, como tambin por su naturaleza, o incluso, por evidenciar
que se sigue un plan que ha sido premeditado, y que tiene como objetivo
atentar contra un grupo especfico de personas, tambin, cabe sealar, se
contempla que el ilcito tenga como motivacin tambin- arrancar o
inhibir decisiones de la autoridad.
23
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2.2.3. Piratera area en el Cdigo Aeronutico
Establecida en el art. 194 bis.
La conducta se refiere a acciones de toma de control de la aeronave
salvo cuando stas pongan en peligro la vida, la integridad personal o la
salud de sus pasajeros o tripulantes.
El art. 2 del Convenio para la Represin de Actos Ilcitos contra la
Seguridad de la Aviacin Civil, y el art. 3 del Convenio para la Represin
del Apoderamiento Ilcito de Aeronaves, precisan el concepto de
aeronave en servicio, y de aeronave en vuelo.
24
FACULTAD DE DERECHO
DCIMA QUINTA SECCIN: VIOLENCIA EN
ESPECTCULOS DEPORTIVOS
1
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FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 46: DELITOS RELATIVOS A LA VIOLENCIA
EN ESPECTCULOS DEPORTIVOS
2
I. GENERALIDADES
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Establecido en la Ley N 19.327, la cual Fija normas para prevencin y
sancin de hechos de violencia en recintos deportivos con ocasin de
espectculos de ftbol profesional.
La existencia de esta ley se debe al aumento creciente de la
violencia en este tipo de situaciones, sea que fuere empleada contra
personas o contra objetos del recinto deportivo, siendo actos con
caracteres tumultuosos, colectivos y generadores de desmanes.
4
Sujeto Activo
Corresponde a los espectadores de estos eventos, as como a los
sujetos que se incorporan a los primeros. Aunque tales delitos
pudiesen darse en un espectculo de cualquier deporte, la ley
precisa que debe tratarse de espectculos referentes al ftbol,
especficamente, al ftbol profesional.
Cabe sealar que la ley recoge la realidad de las barras que siguen
a sus respectivos equipos, es decir, aqul grupo de sujetos que
concurren a los centros deportivos con la finalidad de alentar a su
equipo.
5
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949
II. CONDUCTAS PROHIBIDAS Y
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
6
En los espectculos considerados de alto riesgo, se prohbe el
consumo de cualquier tipo de bebidas alcohlicas dentro del recinto
deportivo, como tambin en sus proximidades.
La ley contempla diversos tipos de infracciones, cuya figura genrica
o de base se encuentra en el art. 6, que, al efecto, menciona los
siguientes comportamientos: causar lesiones corporales a otras
personas, segn lo establecido por el delito de lesin en el CP; la
comisin de daos a los bienes del recinto como de sus proximidades;
el porte de objetos idneos para propiciar alguno de los delitos ya
descritos; e incitar a los dems sujetos al interior del recinto a
ejecutar alguna de las conductas conminadas.
El art. 7 de la misma ley establece dos agravantes especiales.
7
950
950
III. PENAS ACCESORIAS Y RGIMEN
PARA EL MENORES DE EDAD
8
Regulado en el art. 6 D:
a) Se establece la inhabilitados, hasta por quince aos, para ser
dirigente de un club deportivo de ftbol profesional;
b) Prohibicin de asistir a cualquier espectculo de ftbol
profesional, as como a las inmediaciones donde ste se realice,
por un lapso de uno a dos aos, aunque la pena privativa de
libertad impuesta por el delito cometido sea menor;
c) Establece como sancin la inhabilitacin especial temporal,
durante el tiempo que dure la condena. Dicha pena no podr ser
inferior a dieciocho meses, aunque la pena privativa de libertad
durare menor tiempo.
9
951
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Los arts. 9 y 9 A hacen aplicable, para el delincuente menor de
edad, las disposiciones pertinentes de las leyes N 20.084, diferenciando
el tratamiento segn el tipo de ilcito especfico que se haya cometido.
10
FACULTAD DE DERECHO
DCIMA SEXTA SECCIN:
ORDEN Y SEGURIDAD PBLICA
1
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FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 47: DELITOS CONTRA EL ORDEN
Y LA SEGURIDAD PBLICA
2
I. GENERALIDADES
3
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Establecido en el Libro II, el Ttulo VI.
Dicho Ttulo presenta una heterogeneidad de figuras que se reglamentan
all.
4
En el Cdigo se busca proteger el orden pblico. Tal expresin en el
derecho internacional privado tiene como funcin el designar a un
conjunto de principios fundamentales de carcter poltico como jurdicos,
los cuales tienen por objetivo regir la sociedad de nuestro pas. Pero, y
en el caso de nuestro Cdigo, dicha expresin se entiende de manera
ms restringida y simple.
El otro bien jurdico que se menciona en el ttulo es la seguridad
pblica. Dicho concepto, acorde a la doctrina, alude a una categora
especial de delitos, cuya punicin responde ms bien al peligro que stos
representan a los bienes jurdicos, ms que a la lesin efectiva de los
mismos.
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II. ATENTADOS CONTRA LA
AUTORIDAD
6
NDICE
2.1. Generalidades.
2.2. Atentados del art. 261 CP.
2.3. Atentados calificados.
2.4. Desacatos.
7
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2.1. GENERALIDADES
Se trata de aquellas figuras ms prximas y graves que refieren a los
delitos polticos.
No se trata de aquellos delitos que atentan contra el carcter
institucional de las autoridades de nuestro pas, sino aquellos que
atentan contra su imagen funcional y administrativa.
Se dividen en dos formas, a saber, el atentado propiamente tal y el
desacato. Por atentado entendemos aquellas agresiones a una
persona, o a sus bienes, en razn de su autoridad y dignidad; por
desacato entendemos aquellas conductas que se relacionan con la
injuria, resistencia o incluso, la desobediencia a la autoridad
competente.
8
2.2. ATENTADOS DEL ARTCULO 261 CP
a) En primer lugar, comprende aquellos actos que consisten en emplear
la fuerza o intimidacin en los objetos que seala el art. 121, que
corresponde a la sedicin.
Por otro lado, comprende los mismos actos segn lo establecido en el
art. 126, que corresponde a la rebelin. Aqu el delito se consuma
mediante el uso de la fuerza o la intimidacin, que a diferencia con lo
establecido en el art. 133, se exige que el objetivo que se lleva a cabo
resulte.
9
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956
b) En segundo lugar, se comprende de aquellos actos que consisten en
resistir o acometer con violencia, como usar la fuerza o intimidacin
contra la autoridad pblica o sus agentes, cuando stos ltimos estn
ejerciendo funciones en razn de su cargo.
c) Dentro de esta segunda expresin podemos encontrar dos hiptesis, la
primera, el acometer, que consiste en un atentado propiamente tal, y
la segunda, que consiste en resistirse a la autoridad. Cabe precisar en
este punto que ambas exigen el uso de la fuerza, la violencia o la
intimidacin.
10
2.3. ATENTADOS CALIFICADOS
El art.262 del CP contempla tres supuestos distintos en los que se
configurara un atentado calificado.
11
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957
2.4. DESACATOS
Regulados en el art. 264 del CP.
En cuanto a la conducta del primer inciso, se observa que la accin de
amenazar debe realizarse contra alguna de las autoridades all
enunciadas, mientras stas ejercen su labor en los rganos o cuerpos
colegiados a los que pertenecen.
En cuanto a la conducta del segundo inciso, la accin se refiere, ms
bien, a impedir (total o parcialmente) el correcto funcionamiento de los
organismos ms que a la o las autoridades que lo componen.
12
En el caso del art. 267 del CP la accin se dirigira contra una
persona en especfico, y no contra la institucin o el rgano en s y,
adems, pensamos que el concepto de violencia es empleado en su
acepcin amplia por el Cdigo.
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El art. 266 viene a delimitar y establecer a efectos de los delitos contra
la autoridad o funcionarios pblicos- cundo y de qu modo se ejerce
dicha autoridad.
14
III. RUPTURA DE SELLOS
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Establecido en los arts. 270 y 271 del CP.
La conducta prohibida consiste en el acto de romper, intencionalmente,
los sellos que son colocados por orden de la autoridad competente. Debe
entenderse por la expresin rotura, en su sentido amplio, acorde a
Etcheberry, como la violacin del mismo, inclusive si ste no se
destruye.
Es necesario mencionar que, en caso que el delito sea cometido por un
funcionario, el cual quebranta o inclusive consintiese en el
quebrantamiento del sello, ser penalizado conforme al art. 243 del CP.
Adems, si la rotura de tales sellos es llevada a cabo con violencia a
terceros, se condenar de acuerdo al art. 271.
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IV. EVASIN DE DETENIDOS
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NDICE
4.1. Generalidades.
4.2. Evasin con complicidad de un funcionario pblico o un particular.
4.3. Extraccin de pesos o detenidos.
4.4. Reglas relativas a la penalidad de estos actos.
18
4.1. GENERALIDADES
Establecido en los arts. 299 a 304 del CP.
Se destaca como rasgo distintivo de esta conducta, el hecho que no se
castiga al sujeto que evade, siempre que se trate de un detenido o
preso y no, por otro lado, un condenado; de hecho, el condenado que
se evade ni siquiera es castigado conforme al Ttulo que se est
analizando.
Se entiende por preso y detenido a aqul sujeto que debe cumplir
con la pena de encierro por sentencia ejecutoriada, como tambin
aquella persona que se encuentra sometida a un simple arresto. Segn
nuestro Cdigo, la pena ser gradual, dependiendo de la proporcin en
que corresponda la evasin.
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4.2. EVASIN CON COMPLICIDAD DE UN
FUNCIONARIO PBLICO O UN PARTICULAR
Regulado en los arts. 299 y 300 del CP.
El paralelo que existe entre esta figura y los arts. 297 y 299 N 2 del
Cdigo de Justicia Militar, los cuales abarcan la conducta presente en
los arts. 299 y 300 recin vistos, pero con la diferencia que aqu los
sujetos activos del delito son militares.
20
En caso que la accin se hubiese realizado mediante soborno, se
condenar conforme a lo establecido en el art. 301 del mismo Cdigo,
sin aplicar las disposiciones expuestas en el art. 250.
Ahora bien, si el soborno fuese aceptado por el funcionario pblico,
ser sancionado conforme a lo establecido en el art. 299 del CP por su
connivencia en la evasin; pena que se ver agravada por la
motivacin econmica o pecuniaria que supone el soborno, lo que
implicar la aplicacin del art. 12 N 2.
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4.4. REGLAS RESPECTO A LA PENALIDAD DE ESTOS
DELITOS
Reglas:
a) Art. 302,
b) Art. 303, y
c) Art. 304.
22
V. QUEBRANTAMIENTO DE LA
CONDENA
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Se trata de un hecho ilcito nuevo e independiente del que origin la
sentencia que se quebranta.
24
Para los casos establecidos en los nmero uno y dos, la pena que se
aplicar por el quebrantamiento de la condena no se sumar a la pena
anterior que fue quebrantada, por cuanto se trata de una pena
accesoria y que, al efecto, consistir en la incomunicacin del agente
Para los casos establecidos en los nmeros cuatro y siete, se est en
presencia de un reemplazo de la pena anterior, por una nueva, de tal
forma que la pena por el quebrantamiento tendr una naturaleza
sustitutiva en cuanto a la anterior; por consiguiente, quedar sin efecto
y no deber cumplirse.
En cuanto a lo establecido por los nmeros quinto, sexto y octavo (penas
privativas de derechos), tendrn un carcter complementario que
consistir en una pena privativa o en una multa.
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FACULTAD DE DERECHO
TRANQUILIDAD PBLICA
1
I. DESRDENES PBLICOS
2
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Regulado en el art.269 del CP.
Tipicidad
Por un lado, no debe referirse a desrdenes que sean constitutivos
de desobediencias o desacatos, mientras que, por otro lado, no debe
tratarse de desrdenes de poca importancia o gravedad, ya que, en
tal caso, se sancionarn conforme a lo establecido por los arts. 494
N 1 y 2, 495 N 1 y 2, y, 496 N 7 y 8.
3
Tipo Subjetivo
Requiere se desee provocar injuria u otro mal a un particular, o, en
trminos amplios, ejecutar la conducta con cualquier otro fin que se
repruebe.
Establece una regla especfica a la punibilidad, al disponer que la
pena de reclusin menor en su grado mnimo (que es la
correspondiente a este delito) se aplicar sin perjuicio de las que
correspondan por el dao u ofensa causados.
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II. EJECUCIN DE TRABAJOS
PBLICOS
5
Esta figura se encuentra establecida en el art. 272 del CP, el cual
establece aquellos casos en que un sujeto determinado se oponga, por
vas de hecho y sin justificacin alguna, a ejecutar trabajos pblicos
que han sido previamente permitidos por la autoridad competente.
La expresin vas de hecho, debemos entenderla en su sentido
amplio, que comprende cualquier comportamiento de naturaleza
material, inclusive aquellas que sean de carcter omisivas.
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Cabe mencionar, que en caso de consumar tales delitos, mediante
violencia o intimidacin contra la autoridad o sus agentes, no se
aplicar este artculo, puesto que ser desplazado por la figura de
desacato.
se trata de una figura de peligro, por lo que no se requiere de la
produccin de un resultado, ni de un nimo singular, para la
consumacin del delito.
Finalmente, debemos sealar que la penalidad de esta figura es
alternativa, es decir, se puede aplicar la pena privativa (que
corresponde a reclusin menor en su grado mnimo) o la pena de
multa (que oscila entre once a veinte U.T.M.).
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III. DELITOS CONTRA LOS CONDUCTORES
DE CORRESPONDENCIA Y A LOS
TELGRAFOS
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NDICE
3.1. Delitos referentes a los telgrafos.
3.1.1. Interrupcin o destruccin del servicio.
3.1.2. Violacin de secretos.
3.1.3. Cooperacin a la rebelin.
3.2. Delitos referentes a los conductores de correspondencia.
9
3.1. DELITOS REFERENTES A LOS TELGRAFOS
3.1.1. Interrupcin o destruccin del servicio
Regulado en los arts. 333, 334 y 336 del del CP.
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3.1.2. Violacin de secretos
En los primeros dos incisos la pena corresponde a multa que oscila entre
las seis y diez U.T.M., ms la indemnizacin por los daos que genere la
divulgacin. Ahora bien, y en el supuesto del inciso segundo, el empleado
obra con mala fe (lo que denota la necesidad de dolo directo), se estar
a lo dispuesto en el art. 195, es decir, se remite a la pena aplicable al
empleado telegrfico que comete falsedad en los partes telegrficos
Finalmente, el inciso tercero de la norma dispone otra forma de violacin
de secretos, que corresponde a la frustracin de las medidas de la
autoridad, empleando una transmisin o traduccin infiel. La presente
modalidad requiere de dolo directo, puesto que la ley emplea el vocablo
maliciosamente.
11
3.1.3. Cooperacin a la rebelin
Regulada en los arts. 134, 135 y 136 del CP.
El art. 339 del mismo Cdigo establece una sucesin de prohibiciones
respecto de las oficinas telegrficas- para evitar la divulgacin de la
rebelin.
El art. 340 establece una regla especial en esta materia, segn la cual,
ante la reincidencia de las conductas ya mencionadas, la autoridad
superior inmediata, vale decir y siguiendo a Etcheberry, las empresas de
le telgrafos pblicos, podrn prohibir el uso del telgrafo o someter a su
fiscalizacin, mientras duren los eventos del motn, asonada, sedicin,
etc.
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3.2. DELITOS REFERENTES A LOS CONDUCTORES DE
CORRESPONDENCIA
13
IV. DELITOS REFERENTES A LAS
TELECOMUNICACIONES
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Regulado en el art. 36 B de la Ley 18.168, correspondiente a la Ley
General de Telecomunicaciones.
La Ley 19.227 de 20 de enero de 1994, adicion otros dos
comportamientos sancionados a la ley en comento. As se castiga al quin
capte, interprete, grabe, de manera maliciosa, cualquier clase de seal
emitida por un servicio pblico de telecomunicaciones (letra c) del artculo
36 B); y a quin divulgue comunicaciones, sean pblicas o privadas, que
se hayan obtenido mediante el quebrantamiento normativo estatuido en
la letra c) anterior (artculo 36 B, letra d)).
15
V. DELITOS CONTRA EL ORDEN
PBLICO EN LA LEY SE SEGURIDAD
DEL ESTADO
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Los delitos contra el orden pblico que se encuentran tipificados en la Ley
de Seguridad del Estado pueden concretarse de distintas maneras:
a) Mediante la provocacin de desrdenes que tengan por destino la
alteracin de la paz o tranquilidad pblica, figura que se encuentra en
el art. 6 letra a) de la ley N 12.927, cuyo texto se refundi mediante
el decreto 890 de 1975. Se trata una figura muy similar al
establecido en el art. 269 del CP.
b) La destruccin o interrupcin de las instalaciones susceptibles
de utilidad pblica o de economa en general. Se encuentra
establecido en el art. 6, letra c) de la misma ley en referencia. Esto
se traduce en la interrupcin e impedimento al acceso de diversos
servicios, tales como alumbrado pblico, gas, agua potable,
electricidad o cualquier otro bien de uso pblico similar.
17
c) Otra forma adicional, es mediante la propaganda de doctrinas,
sistemas o mtodos, que tengan por objetivo la promulgacin de la
violencia o de diversos crmenes, con el fin de poder lograr cambios
polticos. Tal disposicin se encuentra en el art. 6, letra f).
d) Finalmente, tenemos aqul delito, concerniente a la misma figura,
que consiste en la fabricacin, internacin, almacenamiento, ya sea
de armas, municiones o explosivos, e inclusive cualquier otro medio
de carcter idneo, que tenga por finalidad el cometer alguno de los
delitos que se encuentran establecidos en el art. 6, letra g) de la
misma ley.
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FACULTAD DE DERECHO
DCIMA SPTIMA SECCIN: ALGUNOS
DELITOS CONTRA EL ORDEN
SOCIOECONNMICO
1
FACULTAD DE DERECHO
ECONOMA PBLICA
2
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I. GENERALIDADES
3
Parte de la doctrina nacional (donde encontramos a Etcheberry) afirma
que las disposiciones relativas a este bien jurdico tienen una
importancia que hay que destacar, a raz de los desarrollos econmicos
que se presentan en la vida en sociedad.
Es ms, por las complejidades que posee la economa, en virtud de las
relaciones presentes entre los intereses sociales, fiscales y particulares,
es que cobran una especial significacin estas figuras.
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II. CRMENES Y SIMPLES DELITOS DE
LOS PROVEEDORES
5
Se entiende por proveedores, segn la doctrina a las:
() personas a quines determinadas reparticiones pblicas
encargan suministrarles provisiones, pertrechos, materiales, etc.,
o la ejecucin de ciertos trabajos necesarios para el desempeo
de sus funciones (Etcheberry).
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Segn el art. 273, por la expresin dao grave e inevitable a la
causa pblica, la Comisin Redactora del artculo entendi que se
hace referencia a los daos morales o inmateriales.
El art. 274 seala que, se cumple pero con fraude. Por consiguiente,
el delito que tenemos presente es uno de resultado.
El art. 109 del CP, en su inciso once, conmina aquellos actos
consistentes en conductas de traicin, en las cuales se ven inmiscuidos
proveedores que, de manera maliciosa, faltaren a su deber,
provocando un gran dao para la armada o el ejrcito.
7
III. DELITOS REFERIDOS A LAS
CASAS DE JUEGOS, LOTERAS Y
PRSTAMOS SOBRE PRENDAS
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NDICE
3.1. Delitos referidos a las loteras.
3.2. Delitos referidos a los juegos de azar.
3.3. Delitos referidos a las casas de prstamo de prendas.
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3.1. DELITOS REFERIDOS A LAS LOTERAS
Siguiendo la lnea del anlisis, segn el art. 275 del CP, no cabe
dentro de la esfera de sancin de este delito aquellos sujetos que
procuran ser parte de la misma, vale decir, quines compran nmeros
o boletos.
El art. 276 del mismo Cdigo sanciona a aquellos sujetos que son
administradores de lotera que no se encuentran previamente
autorizados por ley, imponindoles la pena de multa. Adems, y en el
caso que la lotera involucrara bienes muebles, estos sern objeto de
comiso.
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Fuera de las loteras legalmente autorizadas existen aquellas que
no tienen la misma naturaleza, como las loteras realizadas por
instituciones de caridad, por instituciones de educacin, los cuales
debern tener previa autorizacin del Presidente de la Repblica, los
premios no sean en dinero, y las ganancias sean destinadas a fines
sociales.
11
3.2. DELITOS RELATIVOS A LOS JUEGOS AZAR
Se trata de aquellos delitos donde predomina la casualidad sobre la
habilidad de los sujetos que recurren a ellos. Se penalizara tales juegos
en los casos que se apueste o se juegue dinero en establecimientos
especialmente destinados a tales objetivos.
Disposiciones:
1) Art. 277 del CP,
2) Art. 278,
3) Art. 279, y
4) Art. 495 N 14.
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Los juegos de azar son tolerados (de manera excepcional por el
Legislador) siempre y cuando haya una ley especial al efecto, tal como
la N 4.566, conocida como Ley General de Hipdromos, que autoriza
la realizacin de juegos de azar, siempre y cuando sean bajo el
sistema de apuestas mutuas, o, tambin, el caso de la Ley N 19.995
sobre autorizacin, funcionamiento y fiscalizacin de casinos de juego.
13
3.3. DELITOS REFERIDOS A LAS CASAS DE PRSTAMO
DE PRENDAS
Las disposiciones referentes a la Caja de Crdito Popular, en la
realizacin del crdito prendario, especficamente en las Leyes 3.607 y
5.257, respectivamente, se encuentran derogadas, por lo que, hoy
por hoy, existe un nico artculo que trata la figura.
Se trata del art. 280, el cual sanciona a todo sujeto que sin la
autorizacin correspondiente, constituya casas de prstamos sobre
prendas, salarios o sueldos. Las restantes disposiciones presentes (los
arts. 281, 282 y 283) carecen de inters prctico por la derogacin
previamente mencionada.
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IV. DELITOS REFERENTES AL COMERCIO,
INDUSTRIA Y SUBASTAS PBLICAS
15
NDICE
4.1. Comunicacin fraudulenta de secretos.
4.2. Alteracin fraudulenta de precios.
4.3. Empleo de amenazas u otros medios fraudulentos para alejar postores.
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En relacin a los delitos aqu presentes, parte de nuestra Doctrina afirma
que el fundamento de su punicin, radicara en el espritu de carcter
liberal existente en materias econmicas al momento de redactarse este
prrafo, es decir, el bien jurdico sera la proteccin de la actividad
econmica nacional.
17
4.1. COMUNICACIN FRAUDULENTA DE SECRETOS
Establecido en el art. 284 del CP.
Es necesario distinguir:
a) El secreto de comercio corresponde a aquellos antecedentes
financieros y comerciales de una empresa, a sus proyectos de
negociaciones, a la lista de sus clientes y cualquier otro
antecedente de la misma ndole;
b) El secreto de industria, en cambio, se refiere a los mtodos de
fabricacin, sea que se lleven a cabo mediante artefactos
originales o mediante mquinas, comprendindose dentro de lo
anterior, tambin, la disposicin diversa de objetos ya conocidos.
El tipo que estamos analizando, debemos sealar, se refiere al
secreto industrial y no al comercial.
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El comportamiento o conducta tipificada se refiere a comunicar secretos,
es decir, cierta informacin que es conocida slo por una persona, o por
un grupo reducido de personas, donde su inters estriba, precisamente,
en mantener restringida tal informacin.
En cuanto al secreto comercial, ste se protege mediante la Ley
18.045, correspondiente a la Ley de Mercados y Valores.
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4.2. ALTERACIN FRAUDULENTA DE PRECIOS
Arts. 285 y 286 del CP.
La Comisin Redactora haba acordado en primer lugar sancionar lo
que se conoce como coalicin industrial, es decir, rebajar de
manera abusiva el precio del trabajo. Ms adelante, se pens que
sancionar tal expresin iba en contra de la libertad de industria, por
cuanto se acord suprimir tal disposicin, y cambiarla por la expresin
trabajo.
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Por medios ilegales o fraudulentos, se debe entender aquellos que
son de carcter engaoso, entre los cuales se incluyen los falsos
rumores.
La Ley de Mercados y Valores, especficamente, en sus arts. 52 y 53,
hace prohibicin a aquellas transacciones en valores que tengan por
finalidad el fijar, estabilizar o, incluso, hacer variar los precios, de
manera artificial. El art. 59, de la misma ley, sanciona el
quebrantamiento de lo prohibido en los arts. 52 y 53, con la pena de
presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado
mnimo.
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4.3. EMPLEO DE AMENAZAS U OTROS MEDIOS
FRAUDULENTOS PARA ALEJAR POSTORES
La Comisin Redactora estim que el ofrecer ddivas, con el fin de que
ciertas personas no participaran de la subasta, no es otra cosa que una
manifestacin estratgica propia de la libertad econmica.
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V. DELINCUENCIAS INFORMTICA
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NDICE
5.1. Generalidades.
5.2. Delitos contemplados en la Ley N 19.223
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5.1. GENERALIDADES
La evolucin de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones
(en adelante, TIC) y de la revolucin informtica han producido,
paralelamente, transformaciones criminolgicas que fueron dejando a
ciertas figuras delictivas obsoletas.
Se hacen necesaria una reformulacin de las tradicionales
categoras criminolgicas debido a que con el espacio digital y las
nuevas formas de tratamiento de la informacin hay un cambio del
marco espacio-temporal en que se cometan los delitos tradicionales,
modificacin y ampliacin del mbito de oportunidad criminal, el
aumento el nmero de agresores y de potenciales vctimas con
caractersticas propias, el rol que stos cumplen en la ejecucin del
delito, el acrecentamiento de los efectos multiplicadores del delito.
25
En concreto, la realidad criminolgica que motiv en Chile la dictacin de
la Ley 19.223 es muy diferente a la actual.
Tradicionalmente, se ha utilizado el trmino de delito informtico para
hacer referencia a aquellas figuras delictivas que emplean de una u otra
forma medios informticos. Sin embargo, esta denominacin no resulta
apta para agrupar a todas las conductas ilcitas cometidas con injerencia
de las TIC, pues no permite insertar dentro de una misma categora tanto
a aquellos comportamientos delictivos nuevos realizados a travs de
procesos electrnicos como a los delitos tradicionales que han
encontrado en la revolucin tecnolgica un campo propicio para su
comisin y expansin.
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Adicionalmente, no permite diferenciar con claridad aquellos delitos que
emplean el medio informtico como vehculo para su comisin, de
aquellos en donde los sistemas informticos o la informacin contenida en
stos son el objeto mismo del ataque.
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Al hablar de delito informtico como categora dogmtica, en nuestra
opinin, se deja de lado que existe una pluralidad de delitos y de
comportamientos cuya nica caracterstica en comn es el uso de las
TIC, por lo cual, cada uno de ellos posee diferentes problemas
dogmticos al emplear diversas modalidades de comisin y afectar
diferentes tipos de bienes jurdicos pero, no obstante, convergen al
poseer una misma problemtica de riesgo y al afectar, al parecer,
intereses sociales similares.
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En consecuencia, es necesario cambiar la categorizacin de delitos
informticos para adoptar un trmino criminolgico que sea amplio
y funcional, reconocedor del fenmeno, como podra ser, por ejemplo,
la voz cibercrimen.
Se tiene como propsito para la tipificacin de estas conductas identificar
grupos de problemas que sean subsumibles a travs de la creacin de
tipos de equivalencia (es decir, se trata de la bsqueda de la creacin
propiamente tal de nuevos tipos penales, o que perfeccionen a los ya
existentes corrigiendo las carencias detectadas en aquellos).
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5.3. DELITOS CONTEMPLADOS EN LA LEY 19.223
La Ley 19.223 tipifica las figuras penales relativas a la Informtica fue
publicada en el Diario Oficial el 7 de Junio de 1993.
Esta legislacin ha sido criticada por la doctrina nacional, por
considerarla insuficiente e incompleta, debido a que no contempla
todas las conductas ilcitas que debieran estar tipificadas, por ejemplo,
el fraude informtico (Pinochet). Se critica tambin por tratarse
legislacin "extra cdigo", es decir, contemplada como legislacin
especial.
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Delitos:
1) Sabotaje.
2) Espionaje.
3) Revelacin o difusin de datos
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1) El sabotaje
o Art. 1.
o En estricto rigor un sabotaje informtico no es un mero dao
informtico, es decir, debera incluir diferentes comportamientos y
poder as castigar la imposibilidad del uso del sistema informtico, que
muchas veces se produce por actos que van ms all del dao.
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Respecto a las conductas tpicas, se incrimina:
a) El dao, que implica el menoscabo, detrimento, perjuicio o
inutilizacin de los elementos informticos;
b) El borrado, que consiste en eliminar datos, archivos, ficheros,
programas o documentos electrnicos de su suporte digital o del
sistema en que se encontraban gravados;
c) El alterar, entendido como la modificacin en todo o parte del
contenido y los elementos del sistema informtico;
d) El suprimir, que debe ser entendido como la realizacin de
conductas que imposibiliten la utilizacin de funciones sin necesida de
borrarlas o eliminarlas del sistema; y, por ltimo,
e) Hacer inaccesible, que se presenta cuando se impide el acceso,
la consulta o el uso de elementos de un sistema informtico.
33
Ahora bien, la diferencia con el acceso no consentido a sistemas
informticos radica en que en ste debe haber un acceso o
apoderamiento de informacin personal que no requiere un dao del
sistema informtico; y, por otra parte, el sabotaje informtico lleva
implcito un perjuicio econmico.
Lo anterior es sin perjuicio de que ambos delitos sean compatibles y
pueda llegar a presentarse un concurso medial.
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2) El espionaje
Art. 2
La proteccin de la intimidad dentro de los sistemas informticos
depende, en buena medida, de la propia vctima, por ello, la existencia de
barreras que sta constituye sobre la informacin y los datos permite
dilucidar el nimo de otorgarles carcter de reservados.
Por esta razn, una introduccin a un sistema sin autorizacin debe ser
considerada como delito por violentar la intimidad, bastando para su
consumacin la vulneracin de medidas de seguridad.
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La diferencia entre el acceso y el apoderamiento radica en que
este ltimo exige poseer la informacin o los datos, es decir, realizar
conductas como, por ejemplo, copiar archivos; y, por su parte, el acceso
consiste en una mera intromisin o interceptacin sin desplazamiento de
la informacin y no implica aprehensin sino conocimiento no
autorizado sin alterar, copiar, mover o desplazar el soporte original. Por
ello debe realizarse una diferenciacin entre ambas conductas.
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3) Revelacin o difusin de datos
Art. 4.
37
FACULTAD DE DERECHO
DCIMA OCTAVA SECCIN: DELITOS
CONTRA LA SALUD PBLICA
1
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FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 50: TRFICO ILCITO DE
ESTUPEFACIENTES
2
I. GENERALIDADES
3
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Regulado en la Ley N 20.000, conocida como Ley de drogas.
El bien jurdico tutelado por estas disposiciones sera la salud pblica.
Algunos no estn de acuerdo y sealan que estas figuras no cautelan
realmente a la salud pblica, por ejemplo el tabaco y el alcohol son
drogas ms lesivas para la salud pblica. Por tanto, lo que se intentara
resguardar realmente sera () la inmutabilidad de los valores de la
sociedad cristiano occidental () (Pavez/Prat).
4
II. PRINCIPALES FIGURAS CONTEMPADAS
EN LA LEY 20.000
5
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NDICE
2.1. Trfico en sentido amplio.
2.1.1. Tipo objetivo de la figura bsica.
2.1.2. Tipo objetivo en la figura privilegiada de microtrfico.
2.1.3. Exencin especial de responsabilidad.
2.1.4. Iter criminis.
2.1.4.1. Tentativa.
2.1.4.2. Actos preparatorios y de tentativa punibles.
2.1.5. Autora y participacin.
2.1.6. Atenuantes y agravantes.
2.2. Trfico en sentido estricto.
2.3. Otras figuras y disposiciones.
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2.1. TRFICO EN SENTIDO AMPLIO
2.1.1. Tipo objetivo de la figura bsica
Art. 3 de la Ley 20.000.
La conducta debe referirse al uso o consumo de sustancias por
personas indeterminadas, es decir, debe ser un uso o consumo
masivo.
7
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Formas de realizar la conducta:
a) Financiamiento: Cabe estimarlo como autora directa de la figura
bsica de inducir, promover o facilitar el consumo masivo de las
sustancias prohibidas, pues por su capacidad de poner trmino a la
ejecucin del delito, cabe afirmar que tiene sobre el mismo el
dominio del hecho. Cuando el financista pierde la capacidad de
poner trmino a la ejecucin del delito, debe considerarse como
autor-inductor del art. 15 N 2 CP, por precio.
b) Oferta: No se requiere el consentimiento de la contraparte y el
cumplimiento de lo ofertado para, en este orden de cosas, poder
apreciarla;
8
c) Distribucin: Entregar una mercanca a los vendedores y
consumidores,
d) Corretaje: Se refiere al sujeto que opera como intermediario
entre los distintos sujetos involucrados en el proceso (productor,
distribuidor, consumidor, vendedor, etc.).
e) Donacin: Este medio es considerado como una induccin al
consumo ya que, la idea detrs de esta accin, consiste en
fomentar consumos posteriores a raz de la adiccin que genera el
consumo de estas sustancias.
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Se trata de un delito de emprendimiento, consistente en la
participacin indeterminada en una actividad criminal iniciada o no por
el autor.
La penalidad se altera dependiendo de las consecuencias generadas
por las sustancias, lo cual responde a la divisin que distingue entre
las denominadas drogas blandas y duras; en todo caso, se aprecia,
la atenuacin respectiva es de carcter facultativa.
10
Sujetos
Puede ser cometido por cualquier sujeto, es decir, no se exige de
un sujeto activo que detente una calidad especial.
Objeto
El objeto sobre el que recae este ilcito corresponde,
principalmente, a las sustancias detalladas en los arts. 1 y 2 del
Reglamento de la Ley 20.000 (Decreto 867 de 2008). Sin perjuicio
de lo anterior, se observa que tambin se criminaliza el trfico
sobre otros objetos, tales como los precursores (art. 2) y materias
primas (art. 3).
11
997
997
Ahora bien, la conducta requiere de un elemento normativo especial,
consistente en realizar la conducta sin la debida autorizacin. Dicho
elemento refiere a la antijuridicidad de la conducta.
El art. 12, seala una forma especial de comisin por omisin de
este delito.
12
Tipo Subjetivo
Pensamos que la conducta requiere de dolo para configurarse, sin
perjuicio de que la figura contemplada por el Legislador en el art. 10
inciso segundo de la ley, que se refiere a una forma de pseudotrfico
culposo consistente en el abandono y cuidado negligente de ciertas
especies vegetales.
13
998
998
2.1.2. Tipo objetivo en la figura privilegiada de
microtrfico
Creemos que esta figura es una de carcter privilegiado, puesto que
permite imponer una penalidad diversa a la misma conducta que venimos
analizando (el trfico), cuando se renen los diversos elementos que exige la
norma. En concreto sera el elemento de las pequeas cantidades.
Pequea cantidad es la necesaria para su uso personal exclusivo y prximo en
el tiempo. En efecto, aunque en principio pareciera que una cantidad de esa
naturaleza obligara a sancionar a ttulo de consumo y no de microtrfico, lo
cierto es que sta es precisamente la ratio de la ley: castigar por esta forma
privilegiada de microtrfico al que realiza conductas de trfico con las mismas
pequeas cantidades que tendra en su poder el consumidor no traficante.
14
La figura contempla dos elementos negativos tpicos que, de
concurrir, impiden la aplicacin de la misma:
1) Que la droga est destinada para un tratamiento mdico o,
tambin,
2) Que la misma est destinada para el consumo personal
exclusivo y prximo en el tiempo.
Por tanto, si el sujeto justifica que la tenencia o posesin de las pequeas
cantidades obedecen a alguna de estas circunstancias, no debe
sancionrsele por microtrfico.
15
999
999
Tipo Subjetivo
Concordamos con Pavez/Prat, quines sealan que la conducta
exigira dolo, al igual que la conducta anterior.
16
2.1.3. Exencin especial de responsabilidad
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1000
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2.1.4. Iter Criminis
2.1.4.1. Tentativa
Art. 18
La disposicin del art. 18 resulta irrelevante, porque de todas
maneras la tentativa se castiga del mismo modo que la consumacin,
a nivel de descripcin tpica.
18
2.1.4.2. Actos preparatorios y de tentativa punibles
El Legislador, adems, ha deseado sancionar, especficamente, ciertos
actos preparatorios como son la asociacin ilcita y el trfico de
precursores; por otra parte, ha deseado criminalizar ciertas formas
especiales de tentativa referidas a la produccin de sustancias prohibidas
y, adems, al cultivo de especies vegetales que producen dichas
sustancias.
En cuanto a la conspiracin (sancionada en el art. 17 de la ley), debe
entenderse a la luz del art. 8 del CP, con todas las precisiones y requisitos
que ya hemos expuesto a propsito de otros delitos.
19
1001
1001
En cuanto a la asociacin ilcita (contemplada y sancionada en el
artculo 16), ella requiere, para poder apreciarla, la existencia de los
siguientes requisitos:
a) La organizacin ms o menos permanente
b) Que dicha organizacin sea jerarquizada;
c) Que su fin sea cometer delitos.
20
En cuanto al trfico de precursores (sancionado en el art. 2 de la Ley
20.000), estamos ante un caso especial donde se criminaliza un acto
preparatorio.
El cultivo de especies vegetales se encuentra regulado en el artculo 8
de la ley; adems, cabe tener presente las disposiciones reglamentarias
pertinentes.
El inciso final del art. 1 contiene lo que se denominan como un
pseudodelicta sui generis de posesin de objetos destinados a la
elaboracin de drogas, que cometeran "quienes tengan en su poder
elementos, instrumentos, materiales o equipos comnmente destinados a
la elaboracin, fabricacin, preparacin, transformacin o extraccin" de
sustancias estupefacientes o drogas.
21
1002
1002
2.1.5. Autora y participacin
Regulado en el art. 11, la cual consideramos una situacin de
complicidad especialmente punible, consiste en la entrega de bienes
para la elaboracin, plantacin o trfico de drogas, la cual se encuentra
sujeta, cabe agregar, a los principios bsicos que rigen a la complicidad.
22
Sujeto Activo
Es cualquiera, siempre que no sea autor, en alguna de las formas del
art. 15 CP.
Objeto material
Consistira en bienes races o muebles, () siempre que en ellos
pueda objetivamente elaborarse, almacenarse, expenderse o
permitirse el consumo de estupefacientes.
En cuanto al trmino facilitar de entiende como proporcionar o entregar,
es decir, como poner en manos o en poder de otro una cosa.
23
1003
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2.1.6. Atenuantes y agravantes
1) La ley 20.000 consagra una atenuante especial de cooperacin eficaz,
la cual se regula en el art. 20 de dicho cuerpo normativo;
2) En cuanto a la atenuante contemplada por el art. 11 N 7 del CP, sta
no proceder respecto de los ilcitos contemplados por la Ley 20.000,
acorde a lo dispuesto en el art. 20 de dicha ley.
24
En cuanto a las agravantes, el art. 19 tipifica:
a) Si el sujeto form parte de una agrupacin o reunin de
delincuentes, sin incurrir en el delito de asociacin ilcita;
b) La utilizacin de violencia, armas o engao en la comisin del
delito;
c) El suministrar, promover, inducir o facilitar el uso o consumo de
drogas o sustancias estupefacientes o sicotrpicas a menores de
dieciocho aos de edad, o a personas con sus facultades mentales
disminuidas o perturbadas;
d) Ser funcionario pblico que, al efecto, comete el ilcito
aprovechndose o abusando de su calidad de tal;
25
1004
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d) Cometer el delito utilizando personas exentas de responsabilidad
penal;
e) Cometer el delito en las inmediaciones o en el interior de un
establecimiento de enseanza o en sitios a los que escolares y
estudiantes acuden a realizar actividades educativas, deportivas o
sociales;
f) Cometer el delito en una institucin deportiva, cultural o social,
mientras sta cumpla sus fines propios; o en sitios donde se
estaban realizando espectculos pblicos, actividades recreativas,
culturales o sociales, y;
g) Cometer el delito en un centro hospitalario, asistencial, lugar de
detencin o reclusin, recinto militar o policial.
26
2.2. TRFICO EN SENTIDO ESTRICTO
Regulado en el art. 3 inciso primero, de la Ley 20.000.
Esta figura es, por tanto, un delito de emprendimiento tambin y
que, a diferencia del trfico en sentido amplio, se distingue por dos
aspectos, a saber:
a) El tipo se refiere a la actividad de trfico en sentido estricto y,
b) El comportamiento puede acreditarse por alguno de los
comportamientos contemplados en el inciso segundo de la norma,
que la ley denomina como modalidades de trfico
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2.3. OTRAS FIGURAS Y DISPOSICIONES
Adems de las figuras principales que hemos estudiado, el Legislador
ha decidido criminalizar otras conductas en la Ley 20.000, a saber:
a) La desviacin de cultivos (sancionada en el art. 10 inciso
primero);
b) El suministro abusivo de estupefacientes (sancionado en el art.
7);
c) La prescripcin abusiva de sustancias estupefacientes
(sancionada en el art. 6);
d) El suministro de ciertas sustancias a menores de dieciocho aos
de edad (sancionado en el art. 5 de la ley);
28
e) La omisin de denuncia por parte del funcionario pblico que, a
razn de su cargo, tome conocimiento de algn ilcito de los
descritos en la ley 20.000 (sancionado en el art. 13);
f) El consumo por parte de ciertos sujetos calificados (sancionado
en los arts. 14 y 15);
g)
g) La resistencia o negacin injustificada (por parte de notarios,
conservadores y archiveros) a entregar los documentos y
antecedentes a que se refiere el art. 28 de la ley (sancionado en
el art. 29) y;
h) Violacin del secreto de la investigacin y de la identidad de las
personas a las que se refiere el prrafo 2 del Ttulo III
(sancionado en el art. 37).
29
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Adems, debemos sealar:
a) Ttulo II de la ley se refiere a las tcnicas de investigacin,
b) Ttulo III, por su parte, trata las competencias y facultades
relativas al Ministerio Pblico en lo tocante a estos ilcitos;
c) Ttulo IV, a su turno, tipifica lo relativo a las faltas
relacionadas con estas sustancias,
d) Ttulo V trata sobre las medidas de control de precursores y
sustancias qumicas esenciales;
e) Ttulo VI refiere a disposiciones varias que se contemplan en el
art. 61 y siguientes.
30
FACULTAD DE DERECHO
TERCERA PARTE: DELITOS
CONTRA EL ESTADO
1
1007
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FACULTAD DE DERECHO
DCIMA NOVENA SECCIN: DELITOS
CONTRA LA SEGURIDAD INTERIOR Y
EXTERIOR DEL ESTADO
2
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 51: LA SEGURIDAD EXTERIOR
DEL ESTADO
3
1008
1008
I. BIEN JURDICO
4
El bien jurdico que se tutela en estas figuras refiere a la salvaguarda
de la integridad y existencia misma del Estado, el cual, para stos
efectos, est entendido por nuestro Legislador como un conjunto
orgnico de instituciones organizadas y funcionales, mediante el cual se
ejercita el poder.
La integridad del aparato estatal posee dos dimensiones o proyecciones
si se quiere. Por un lado se encuentra un aspecto externo, que refiere
tanto a la independencia funcional del Estado como a la independencia
territorial del mismo, que, al efecto, corresponde al lugar fsico dnde se
ejerce la primera. Por otro lado, est la dimensin interna del Estado,
la cual refiere a la composicin orgnica misma del aparato estatal, que
abarca tanto al Estado considerado como un todo funcional, como a sus
rganos individualmente considerados mediante los cuales se ejerce el
poder.
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II. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD
EXTERIOR DEL ESTADO
6
Regulado en el Ttulo I del Libro II.
La configuracin de estos delitos se puede dar por la ejecucin de un
hecho cuyo fin sea la provocacin de una guerra, en la cual Chile sea
partcipe, respecto de otra nacin extranjera.
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No slo se satisface con el hecho de que efectivamente se lleve a cabo
el conflicto, sino que es suficiente, para la configuracin de tales
delitos, el que se posea la capacidad de crear tal situacin, como una
situacin de mero peligro que pueda desencadenar en un futuro
conflicto blico.
Tambin se sanciona aquellas conductas conocidas como traicin.
Consiste en ayudar o tomar parte del bando enemigo a la Nacin, de
tal manera que se afecte a la misma, tanto material como
subjetivamente. Esto se traduce en que dicha accin se lleve a cabo
en contra de los intereses propios del Estado o contra el aparato
estatal mismo.
8
III. EL DELITO DE TRAICIN
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NDICE
3.1. Generalidades.
3.2. Tipos de traicin.
3.2.1. Militar bajo banderas enemigas contra la Patria.
3.2.2. Conspirar contra la seguridad exterior de la Repblica.
3.2.3. Formas de traicin listadas en el art. 109 del CP.
3.2.3.1. Facilitar al enemigo la entrada al territorio de la
Repblica.
3.2.3.2. Entregar posiciones pertenecientes al Estado de
reconocida utilidad para el progreso de la guerra y suministrarle
objetos tiles al enemigo.
3.2.3.3. Favorecer el progreso de las fuerzas enemigas en el
territorio de la Repblica o contra fuerzas chilenas de mar y tierra,
corrompiendo la fidelidad de los Oficiales, Soldados, Marineros u
otros ciudadanos hacia el Estado.
3.2.3.4. Dirigir como prctico el Ejrcito o la Armada enemigo.
3.2.3.5. Dar maliciosamente rumbo falso o falsas noticias al
Ejrcito o a la Armada de la Repblica.
3.2.3.6. Faltar maliciosamente un proveedor a su deber, con
grave dao al Ejrcito o la Armada.
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3.2.3.7. Impedir que las tropas de la Repblica reciban auxilio de
caudales, armas, municiones de boca o de guerra, equipos o
embarcaciones o planos, instrucciones o noticias convenientes
para el mejor progreso de la guerra.
3.2.3.8. Incendiar, por cualquier medio, algunos objetos con la
intencin de favorecer al enemigo.
3.2.4. Correspondencia con ciudadanos o sbditos de una potencia enemiga.
3.2.5. Reglas especiales de penalidad
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3.1. GENERALIDADES
La traicin implica una situacin de alta gravedad, dado que puede
llegar a afectar la existencia misma del Estado.
Se caracteriza en trminos generales la traicin como "el
quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad a la patria.
Consiste, por un lado, en la realizacin de guerra contra la Nacin,
mientras que por otro, puede ser la simple cooperacin activa con el
enemigo una vez que estalla la guerra.
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3.2. TIPOS DE TRAICIN
3.2.1. Militar bajo banderas enemigas contra la Patria
Si nos remitimos al art. 6 N 3 del Cdigo Orgnico de Tribunales,
podemos constatar que nuestros tribunales son competentes para juzgar
el delito, incluso si ste fuese en el extranjero.
Debemos precisar que el sujeto activo al que alude la norma en
comento, no se refiere a los sujetos que realizan acciones blicas en
contra del Estado de manera independiente o, tambin, por causas
particulares.
No exige que el agente haya tomado efectivamente parte en las acciones
de guerra, bastando, por tanto, que el sujeto se enrole en las fuerzas
enemigas.
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3.2.2. Conspirar contra la seguridad exterior de la
Repblica
Se trata de un delito de peligro abstracto agravado; en otros
trminos, el peligro abstracto se da por la conducta de conspirar, el cual
se ve agravado por la circunstancia de presentarse un riesgo concreto
que, a este efecto, vendran siendo las hostilidades.
Ahora bien, no podemos sealar que las hostilidades resultantes otorgue
al delito la naturaleza de calificado por el resultado, puesto que las
hostilidades producidas deben estar abarcadas por el dolo eventual del
hechor.
14
El sujeto activo vendra siendo todo aquel que dentro del territorio de
la Repblica conspirare, por lo que se deduce que el Legislador ha
querido incluir a extranjeros.
Debe producirse dentro del territorio nacional, pero, si se el inciso 2 de la
norma, se observa que sta busca ampliar su esfera de alcance.
La conspiracin puede ser realizada por un solo sujeto. Adems, es
posible que respecto a esta conducta tpica se de la fase previa de
conspirar, es decir, () una conspiracin para conspirar
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3.2.3. Formas de traicin listadas en el art. 109 del CP
Se trata de una enumeracin minuciosa de diversas conductas que
denotan lo que se entiende por traicin, con excepcin de los incisos 6,
7 y 8, correspondientes al delito de espionaje.
Ahora bien, parte de la doctrina nacional critica la redaccin de esta
disposicin, afirmando que la redaccin de la misma es ms extensa de lo
debido.
En el ltimo inciso de la norma en comento existe una regla especial de
penalidad, aplicable cuando el sujeto activo es un funcionario pblico, o
una autoridad de las all mencionadas, que comete alguno de los delitos
comprendidos por la norma.
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3.2.3.1. Facilitar al enemigo la entrada al territorio de la
Repblica
Se entiende que con esta accin se pone en peligro la seguridad del
Estado, toda vez que se permite el ingreso al ncleo nacional de tropas
enemigas, poniendo en riesgo, as, la independencia territorial del Estado.
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3.2.3.2. Entregar posiciones pertenecientes al Estado de
reconocida utilidad para el progreso de la guerra y
suministrarle obj etos tiles al enemigo
Etcheberry critica la redaccin empleada en el inciso segundo de la
norma, puesto que no tiene sentido restringir el comportamiento a los
bienes pertenecientes del Estado, puesto que los dineros, buques y
almacenes propios (por ejemplo) son igualmente tiles al enemigo.
En cuanto a la norma del inciso tercero, mismo autor seala que, dada la
amplitud de la frmula final, podran entenderse incluidos armamentos e
instrumentos propios de la guerra moderna.
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3.2.3.3. Favorecer el progreso de las fuerzas enemigas
en el territorio de la Repblica o contra fuerzas chilenas
de mar y tierra, corrompiendo la fidelidad de los
Oficiales, Soldados, Marineros u otros ciudadanos hacia
el Estado
Acorde a Etcheberry, el trmino corromper estara relacionado con
promesas o dvidas, bien sean de carcter dinerario o no.
Mismo autor agrega que si se tratara de una de carcter econmico
(dinero) debera aplicarse la figura de soborno.
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3.2.3.4. Dirigir como prctico el Ej rcito o la
Armada enemigos
Dirigir como prctica, acorde a Etcheberry, significa detallar la ruta ms
adecuada, utilizando el conocimiento que se posea sobre la geografa de
un lugar determinado.
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3.2.3.5. Dar maliciosamente rumbo falso o falsas
noticias al Ej rcito o a la Armada de la Repblica
Entendemos por falsa la informacin que es inadecuada o inexacta,
que es suministrada con consciencia de inexactitud.
Por maliciosamente se alude al dolo directo, lo que implica voluntad
de perjudicar a las Fuerzas Armadas nacionales.
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3.2.3.6. Faltar maliciosamente un proveedor a su
deber, con grave dao al Ej rcito o la Armada
El proveedor es aqul encargado de suministrar los materiales
especficos que las Fuerzas Armadas requieran.
La conducta podra manifestarse en formas tales como no entregar los
materiales requeridos, no hacerlo de manera oportuna, o no hacerlo
en la calidad y cantidad debidas.
La expresin maliciosamente tiene el sentido ya explicado en el caso
anterior, es decir, como una alusin al dolo directo.
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3.2.3.7. I mpedir que las tropas de la Repblica reciban
auxilio de caudales, armas, municiones de boca o de
guerra, equipos o embarcaciones o planos,
instrucciones o noticias convenientes para el mej or
progreso de la guerra
El texto original empleaba la expresin en tiempo de guerra extranjera,
lo que precisaba el contexto de una guerra entre el pas con otra
potencia.
Con la llegada de la Ley 17.266, se suprime dicha mencin, con lo que
debe entenderse incluido el concepto de guerra interna o civil.
La guerra civil hace mencin al delito de rebelin, la cual atenta contra la
seguridad interior del Estado, que generalmente se produce cuando se
contraponen autoridades polticas rivales.
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3.2.3.8. I ncendiar, por cualquier medio, algunos
obj etos con la intencin de favorecer al enemigo
A esta modalidad del delito de traicin le es aplicable todo lo que se ha
sealado, respecto del delito de incendio, por lo que nos remitimos a lo
all expresado.
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3.2.4. Correspondencia con ciudadanos o sbditos de
una potencia enemiga
Art. 112 del CP.
La accin que se incrimina es la de mantener correspondencia;
satisfacindose la misma con el simple envo de estas comunicaciones, es
decir, no es necesario que los mensajes sean respondidos. La
correspondencia debe hacerse, cabe sealar, con ciudadanos o sbditos o
alguna potencia enemiga, los cuales se determinan por su nacionalidad,
no siendo preciso que estos se encuentren en el extranjero.
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En el inciso segundo, debe entenderse las cifras como escritura secreta, y
no como nmero, aunque de todos modos pueda utilizarse los nmeros
dentro de la escritura en cdigo.
Al enviarse la comunicacin de tal naturaleza, el Legislador le ha otorgado
a la ley la facultad de presumir que se trata de un hecho de peligro para
la seguridad exterior del Estado.
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Si se tratase de un peligro de carcter abstracto, el elemento subjetivo
presente en la comisin del delito sera el dolo comn, lo que se traducira
en la intencin de escribirle a un ciudadano o sbdito de una potencia
extranjeras en cifras que no puedan descifrarse.
Existe una agravacin a la pena en caso de que el autor del delito fuese
un empleado pblico, que en razn de su cargo u oficio, haya tenido la
oportunidad de conocer las informaciones suministradas.
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3.2.5. Reglas especiales de penalidad
Regulado en el art. 111 CP.
Esta regla excepcional (relativa al iter criminis) se debe a la gravedad que
presentan las conductas que se incriminan.
Cabe mencionar, adems, al art. 110 que ordena castigar Con la pena de
presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo () los crmenes
enumerados en el artculo anterior cuando ellos se cometieren respecto
de los aliados de la Repblica que obran contra el enemigo comn.
Esta regla, que refiere al art. 109, implica la existencia de una hiptesis
de alianza entre nuestra nacin y otra potencia extranjera que est
comprometida en contra de otra potencia que sea enemigo comn.
28
IV. EL DELITO DE ESPIONAJE
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NDICE
4.1. Generalidades.
4.2. Clases de espionaje.
4.2.1. Espionaje por intromisin.
4.2.2. Espionaje por revelacin.
4.2.3. Espionaje por cooperacin.
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4.1. GENERALIDADES
Entendemos por espionaje cualquier situacin donde se produzca la
violacin de secretos estatales, y que, como afirma parte de la
doctrina, puede realizarse de dos maneras.
La primera forma sera a travs de la figura de la intromisin, la cual
implica la introduccin indebida en la esfera de secretos.
La segunda manera es a travs de la revelacin, entendiendo sta
como la difusin de los secretos encontrados.
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La proteccin del CP cede a favor del Cdigo de Justicia Militar, que
sanciona dichas conductas bajo otros parmetros.
Sin perjuicio de la conminacin legal del espionaje, tanto por el CP
como por el Cdigo de Justicia Militar, sea en tiempos de paz, sea en
tiempos de guerra, a juicio de parte de la doctrina dicha proteccin es
insuficiente.
En este sentido, afirma Etcheberry, que no existe una disposicin de
carcter general que sancione la violacin de todos aquellos secretos
relativos a la defensa nacional, algo que a su parecer, se trata de una
omisin bastante grave.
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4.2. CLASES DE ESPIONAJE
4.2.1. Espionaje por intromisin
Arts. 252 N 1 y 3 del Cdigo de Justicia Militar, cuando se ejecuta en
tiempos de guerra, y en el art. 254 del mismo cdigo, cuando la
conducta ocurre en tiempos de paz.
La Ley 20.477 que, al efecto, vino a modificar la competencia de
los tribunales militares en el conocimiento de los delitos
consagrados en el Cdigo de Justicia Militar. Se estatuye que en
ningn caso los civiles o menores de edad podrn ser juzgados por
tribunales militares, es decir, la competencia se reduce a aquellas
situaciones donde los sujetos activos en dichos delitos sean militares.
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4.2.2. Espionaje por revelacin
Es aquella actividad oculta, en la cual participa uno o ms agentes, cuya
finalidad es la sustraccin de informacin determinada con miras
a revelarla al enemigo. Debemos dejar en claro que, si se habla de
enemigo, se entiende que se trata de situaciones que ocurren en tiempos
de guerra.
Esta modalidad de espionaje se encuentra contemplada, en primera
instancia, en el art. 109 inciso 6, 7 y 8 del CP. El Cdigo de Justicia
Militar, por otra parte, sanciona conductas similares a las ya descritas;
concretamente, en el art. 252 N 4, 254, 255, 256 y 257.
34
Se perfecciona con la simple entrega o revelacin de la informacin
contenida; es ms, no sera necesario que tal secreto haya llegado a
manos de la potencia extranjera enemiga o de sus agentes.
Tampoco se requiere la verificacin de un perjuicio para el Estado,
bastando, por tanto, con la simple revelacin de tales informaciones para
que se consuma el delito. Pensamos que el delito se consuma en el
momento que se dan a conocer los secretos al enemigo.
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4.2.3. Espionaje por cooperacin
A este respecto, Etcheberry razona que esta sera una denominacin
apropiada para el ilcito contenido en el art. 252 N 2 del Cdigo de
Justicia Militar.
Si se analiza la conducta sancionada, sta se asemeja ms a una traicin
que a un acto de espionaje, toda vez que la disposicin aludida guarda
cierta similitud con las formas de traicin contenidas en el art. 109 del
CP. Sin perjuicio de lo anterior, el Cdigo de Justicia Militar califica dicha
conducta como espionaje.
36
V. DELITOS CONTRA LOS PRINCIPIOS
DEL DERECHO INTERNACIONAL
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Abarcan todas aquellas infracciones contra el derecho nacional, que
son fruto de la violacin a los principios y normas del derecho
internacional.
a) Artculo 113 del CP
Esta conducta, adems de importar una violacin al derecho
internacional, implica un peligro para el aparato estatal, puesto que
puede redundar en la reanudacin de las acciones blicas.
Entendemos por tregua un cese momentneo y acotado de las
hostilidades; por armisticio, en cambio, entendemos una
convencin cuyo fin es terminar con las hostilidades, pese a que el
estado de guerra se mantenga. La violacin, generalmente, se
verificar quebrantando las condiciones acordadas en la tregua o
armisticio o, simplemente, reanudando el esfuerzo blico.
Esta figura ceder (en la mayora de los casos) ante el delito
consagrado en el art. 260 del Cdigo de Justicia Militar.
38
b) Artculo 114 del CP
Corso es aqul sujeto que realiza actividades encaminadas a apresar
embarcaciones y propiedades del enemigo, las cuales son cedidas en
recompensa por el servicio empleado. La recompensa cedida puede
ser el todo o parte del valor de las cosas apresadas.
c) Artculo 115 del CP
d) Artculo 116 del CP
Segn la norma, se viola la internacin cuando se sentra al pas, a
contrario sensu, se viola la expulsin cuando se permanece en el
pas o se retorna a l luego de ser expulsado
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e) Artculo 117 del CP
La tentativa para pasar a un pas enemigo puede darse desde el
territorio nacional o desde territorio extranjero. Si se trata del
segundo caso, el sujeto quedar bajo la jurisdiccin chilena por
aplicacin del artculo 6 N 3 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
f) Artculo 120 CP
La inmunidad refiere a aquellas prcticas, convenciones o, incluso,
principios pertenecientes al Derecho Internacional, que establecen
que aquella persona, representante de una entidad extranjera, es
inviolable; considerada fuera del mbito de aplicacin de la
jurisdiccin de los tribunales del pas donde se est desempeando,
por lo que se encuentra exenta de allanamientos, obligaciones, entre
otros actos.
40
Las violaciones a esta inmunidad comprenden, adems del
representante propiamente tal, a su familia e, incluso, a aquellos
funcionarios extranjeros de su representacin.
Esta figura se encuentra regulada en las Convenciones de Viena
sobre Relaciones Diplomticas y sobre Relaciones Consulares,
aprobadas por Chile en sus Decretos Supremos 666 y 709.
La Ley N 5.478, en su artculo 1, sanciona a todo chileno, sea
dentro o fuera del territorio de la Repblica, que prestare servicios de
naturaleza militar a un Estado extranjero que se encuentre
comprometido en guerra, respecto de la cual Chile se hubiera
declarado neutral.
41
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1027
VI. SEPARATISMO
42
NDICE
6.1. Generalidades.
6.2. Clases de separatismos.
6.2.1. Hacer armas contra Chile amenazando la independencia o
integridad de su territorio.
6.2.2. Secesin.
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6.1. GENERALIDADES
Estamos en presencia de otra tipo de comportamiento atenta contra la
seguridad del Estado, concretamente, una que amenaza la integridad
espacial del Estado.
El separatismo consiste en atentar contra la Repblica ()
sustrayendo a ella, o propiciando tal sustraccin, parte del territorio
nacional .
Estas figuras se diferencian de los llamados () delitos de
sometimiento () (Etcheberry), puesto que en stas ltimas se
atenta, ms bien, contra como indica el ya citado autor- la
autodeterminacin del Estado.
44
6.2. CLASES DE SEPARATISMO
6.2.1. Hacer armas contra Chile amenazando la
independencia o integridad de su territorio
El objetivo del comportamiento es desear la independencia de
alguna zona determinada del pas, sin el nimo de actuar bajo la
representacin de una nacin extranjera.
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Si el cumplimiento de este delito se hace a travs de la promocin de
una guerra civil estaramos en presencia de un concurso aparente con
el delito de rebelin por cuanto atenta contra la seguridad interior del
Estado.
En cuanto a la tipicidad, el delito requiere que se hayan producido
acciones de carcter blico hasta el punto de constituir una amenaza
real para la integridad del territorio.
46
6.2.2. Secesin
Ley N 12.927, sobre la Seguridad del Estado, la cual seala, en su art.
1 letra b), que Los que de palabra o por escrito o valindose de
cualquier otro medio, propiciaren la incorporacin de todo o parte del
territorio nacional a un Estado extranjero.
A diferencia de la figura anterior, en sta no es necesario que se
constituya el delito a travs de acciones blicas como hace notar
Etcheberry, sino que basta con expresar ideas, sentimientos u opiniones,
o, incluso, hacer propaganda de corte separatista. Adems, agrega
mismo autor, en esta figura se contempla que la incorporacin al Estado
extranjero sea, adems de parcial, total.
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VII. DELITOS DE SOMETIMIENTO
48
NDICE
7.1. Ejecutar rdenes o disposiciones de un gobierno extranjero que
ofendan la independencia o seguridad del Estado
7.2. Delitos de sometimiento en la ley 12.927.
49
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7.1. EJECUTAR RDENES O DISPOSICIONES DE UN
GOBIERNO EXTRANJERO QUE OFENDAN LA
INDEPENDENCIA O SEGURIDAD DEL ESTADO
El artculo tena como finalidad el penalizar a eclesisticos o civiles que
ejecutasen decretos pontificios o bulas contrarios a la paz pblica.
Luego, el Congreso decide eliminar tal precepto, quedando la norma
con la redaccin que actualmente posee.
Es difcil que pueda realizarse esta figura sin efectuar otro delito
perteneciente a este ttulo del Cdigo.
Se considerar como circunstancia agravante la de ser empleado
pblico, el cual, abusando de su oficio, cometiere el delito mencionado
en el art. 118.
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7.2. DELITOS DE SOMETIMIENTO EN LA LEY 12.927
La ley en estudio en el art. 1 sanciona diversas conductas, las cuales
consisten en distintas clases de ofensas para la autodeterminacin del
Estado.
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FACULTAD DE DERECHO
SEGURIDAD INTERIOR DEL ESTADO
1
I. GENERALIDADES
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Este grupo de delitos presuponen un adelantamiento de proteccin
o punicin, donde, bsicamente, el Derecho Penal reacciona de
manera anticipada, es decir, antes de que se produzca una afectacin
efectiva al bien jurdico.
Los delitos referidos a este bien jurdico se estructuran bajo la forma de
ilcitos de peligro; adems se advierte que se produce un cambio en la
relacin del tipo subjetivo con el objetivo.
Se observa que los delitos de sedicin y rebelin se estructuran como
aquellos conocidos de tendencia interna trascendente, concretamente,
bajo la forma de delitos de resultado cortado que se agrupan bajo la
categora previamente mencionada.
En este tipo de ilcitos el comportamiento tpico es perseguido como
basamento de otros efectos o consecuencias; los cuales deben generarse
sin una nueva intervencin del agente, es decir, de manera autnoma.
3
Se han estructurado delitos que corresponden a los conocidos como de
imperfecta realizacin, los cuales implican un exceso subjetivo por
parte del agente. El agente no logra consumar el delito, consiguiendo
realizar slo actos de ndole preparatoria o, tambin, llegando a realizar
parte o todos los actos de ejecucin sin que el delito se configure.
Lo relevante en esta forma de delitos consiste en que el Legislador
sanciona dichos actos preparatorios o ejecutivos, pese a que el delito no
se consuma.
La totalidad (o al menos la gran mayora) de las figuras de este grupo
estn estructuradas, adems, como tipos de carcter plurisubjetivo
de convergencia, puesto que para realizar el tipo se requiere de
mltiples agentes que concurran a una finalidad comn.
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II. REBELIN
5
NDICE
2.1. El delito de rebelin.
2.1.1. Tipo objetivo, subjetivo y penalidad.
2.2. Tipos de rebelin.
2.2.1. Promocin o sostenimiento de la dublevacin y actuar como
caudillo de sta.
2.2.2. Mandar a tocar instrumentos, dirigir discursos o repartir
impresos para excitar al pueblo.
2.3. Usurpacin de mando y seduccin de tropas.
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2.1. EL DELITO DE REBELIN
2.1.1. Tipo objetivo, subjetivo y penalidad
Rompe y pone en peligro el orden establecido o, en otros trminos,
pone en peligro al aparato estatal mismo. En virtud de lo anterior, se
conmina penalmente dicha conducta en el artculo 121 del CP.
El vocablo alzarse debe entenderse como un atentado contra el
orden jurdico y la autoridad legalmente constituida.
La rebelin puede manifestarse de manera activa, al expresar una
oposicin a las disposiciones legales establecidas por la autoridad, a
travs del empleo de armas o incluso de la amenaza de usarlas;
tambin, puede manifestarse de manera pasiva, entendiendo por tal
la desobediencia a las disposiciones establecidas, siempre y cuando se
fundamente a travs de la existencia de una fuerza armada.
7
Tipo Objetivo
Debe realizarse por varios sujetos que tienden al mismo fin.
Adems el tipo contiene comprende como elementos los siguientes:
a) La existencia de un levantamiento (de carcter colectivo)
armado.
b) Dirigido contra el orden estatal, que, al efecto.
c) Tenga cierta cohesin u organizacin.
No deben concurrir las circunstancias descritas en el art. 265 del
C.J.M., puesto que, en este caso, la figura se vera desplazada.
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Tipo Subjetivo
Debe concurrir dolo y, adems, alguna (o varias) de las finalidades
que menciona el tipo, las cuales deben estar presentes al momento
del alzamiento.
En cuanto a dichas finalidades, encontramos la promocin de la
guerra civil, cambiar la forma de Gobierno o la Constitucin
legalmente establecida y privar de sus funciones, o impedir que
entren en el ejercicio de ellas.
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2.2. TIPOS DE REBELIN
2.2.1. Promocin o sostenimiento de la dublevacin y
actuar como caudillo de esta
Art. 122 del CP.
La instigacin ha sido sancionada como delito, y no como mera
forma de autora en el sentido que se le trata en el artculo 15 del
Cdigo.
Entendemos a los promovedores como aquellos sujetos que, adems
de inducir a otros para que se alcen, participan en la rebelin desde su
inicio buscando concretar los fines de la misma; por otra, entendemos
por sostenedores a aquellos sujetos que tambin inducen a la
rebelin, pero que actan en ella cuando sta ya se ha iniciado.
Finalmente, el caudillo principal refiere a los jefes principales del
movimiento, es decir, aquellos que efectivamente lo dirigen.
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2.2.2. Mandar a tocar instrumentos, dirigir discursos o
repartir impresos para excitar al pueblo
Art. 123.
Los sujetos activos, son meros instigadores que no poseen un rol
trascendente en la sublevacin.
La conducta, debe realizarse a travs de los medios que indica el tipo y,
adems, los agentes no deben participar en el inicio de la sublevacin,
puesto que, de lo contrario, pasaran a ser promovedores.
En cuanto al tipo subjetivo, se requiere la persecucin de un fin especfico
consistente en excitar al pueblo al alzamiento, el cual debe entenderse
que debe poseer un carcter sedicioso o rebelde.
Contiene una condicin objetiva de punibilidad, la cual consiste en
que la rebelin o sedicin, efectivamente, ocurra.
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2.3. USURPACIN DE MANDO Y SEDUCCIN DE
TROPAS
Se ha criminalizado una tentativa en la forma de un tipo
autnomo.
En cuanto al tipo objetivo,, se requiere que la conducta se realice con
la intencin de provocar una rebelin o sedicin; este elemento debe
concurrir al momento de realizar la accin descrita, ya que, de lo
contrario, no correspondera apreciar esta figura.
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III. SEDICIN
13
NDICE
3.1. El tipo de sedicin.
3.2. Finalidades de la sedicin.
3.2.1. Impedir la promulgacin o ejecucin de las leyes.
3.2.2. Impedir la libre celebracin de eleccin popular.
3.2.3. Coartar el ejercicio de las atribuciones o la ejecucin de sus
providencias a cualquiera de los poderes constitucionales.
3.2.4. Arrancar resoluciones por medio de la fuerza a cualquiera de los
poderes constitucionales.
3.2.5. Ejercer actos de odio o venganza en la persona, bienes de alguna
autoridad o de sus agentes, pertencias del Estado o de alguna corporacin
pblica.
3.3. Alteracin institucional.
3.4. Disposiciones generales.
3.4.1. Disolucin de la sublevacin, exencin de la pena por desistimiento y
atenuante especial.
3.4.2. Delitos relativos a la cooperacin en el alzamiento.
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3.1. EL TIPO DE SEDICIN
Esta figura resulta ser slo una forma ms de rebelin, pero de menor
carcter. Esencialmente, y al igual que todas las formas de rebelin, es
necesario que se produzca un alzamiento contra la autoridad legtima.
Difiere de la rebelin per se, en que sta no requiere que el alzamiento
sea a mano armada, basta, por tanto, con que se trate de una
conducta pblica, de carcter colectivo, que comprenda alguna de las
finalidades contempladas, que, en este caso, ms que propender a la
destruccin o a un cambio radical del aparato estatal, refieren a afectar
el funcionamiento normal del mismo.
En cuanto al tipo subjetivo, se requiere que la conducta se realice
con alguna de las finalidades que indica la norma.
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3.2. FINALIDADES DE LA SEDICIN
3.2.1. Impedir la promulgacin o ejecucin de las
leyes
Esta finalidad refiere a impedir que la autoridad ejecute las leyes;
el cumplimiento depende de los ciudadanos y no est comprendido en
este caso.
Lo anterior cobra sentido cuando se entiende que la sedicin consiste
en una violacin a las atribuciones constitucionales y legales del
Estado, de la funcionalidad del aparato pblico.
La instigacin a no cumplir, o incluso, acatar las leyes presentes, dar
la posibilidad que el sujeto activo caiga bajo otros preceptos legales.
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3.2.2. Impedir la libre celebracin de eleccin popular
Aquellos delitos que atentan contra la libertad de sufragio estn
penados, principalmente, en la Ley de Elecciones.
Estamos en presencia de una conducta que pretende que no se lleve a
cabo, en un sentido general, el proceso electoral, o que, en caso de
realizarse, ste se encuentre viciado.
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3.2.3. Coartar el ejercicio de las atribuciones o la
ejecucin de sus providencias a cualquiera de los
poderes constitucionales
Es necesario sealar que no se trata de una simple conducta de
desobediencia o incumplimiento de las rdenes dadas por los poderes
del Estado, sino ms bien de atentados directos contra cada una de
las atribuciones constitucionales de los mismos.
Aqul que no acate una orden judicial no comete este delito, sino
otro; pero si lo cometer, por ejemplo, aqul que se alce
pblicamente con el fin de impedir que un rgano jurisdiccional pueda
dictar sentencia en un proceso determinado.
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3.2.4. Arrancar resoluciones por medio de la fuerza a
cualquiera de los poderes constitucionales
En lo que se refiere al elemento de la fuerza, debe incluirse la
amenaza o intimidacin al concepto.
Debe tenerse presente el art. 7 CPR
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3.2.5. Ejercer actos de odio o venganza en la persona,
bienes de alguna autoridad o de sus agentes, pertencias
del Estado o de alguna corporacin pblica
En este caso, el delito se consuma con el simple alzamiento pblico, que
debe comprender el elemento de odio o venganza como motivacin del
mismo.
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3.3. ALTERACIN INSTITUCIONAL
Art. 133 del CP.
Etcheberry critica esta figura, sealando que la figura requiere que se
cometa sedicin o rebelin sin alzamiento, siendo que estos delitos,
precisamente, comprenden un alzamiento.
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3.4. DISPOSICIONES GENERALES
3.4.1. Disolucin de la sublevacin, exencin de la
pena por desistimiento y atenuante especial
Procedimiento de disolucin, art. 128 del CP.
Desistimiento de la sublevacin, art. 129 del CP. En concreto, y si
los sublevados desisten de su actuar, la ley, por una parte, renuncia a
imponer castigo alguno y, por otra, rebaja el castigo para los
instigadores, promovedores y sostenedores.
La disolucin refiere romper (voluntariamente) la organizacin
montada por los sublevados, mientras que el sometimiento a la
autoridad implica entregarse a lastropas leales al gobierno constituido.
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La ley impone como requisito que el desistimiento se genere antes, o
en razn, de las intimaciones de la autoridad, sin que se hayan
producido actos violentos (requisito obvio, dado que lo pretendido por la
norma es, precisamente, evitar el enfrentamiento violento).
El art. 130 del CP establece una atenuante especial.
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3.4.2. Delitos relativos a la cooperacin en el
alzamiento
Art. 134 del CP.
Estamos ante la presencia de un delito de omisin propia. Adems, es
una figura con sujeto activo cualificado, es decir, el agente debe ser
necesariamente un funcionario pblicos sobre los cuales, al efecto, sopesa
un deber especial.
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Una segunda figura se encuentra en el art. 135, la que contempla
diversas modalidades de ejecucin diferentes entre s mismas, no
intercambiables y, a veces, incompatibles.
En concreto, el comportamiento penado consiste, por un lado, que los
funcionarios pblicos no pueden abandonar su cargo, sin previa admisin
de renuncia, cuando exista peligro de alzamiento; por otro lado, e
implicando otra modalidad ejecutiva, se sanciona a los empleados que
siguen desempendose en su cargo a los sublevados, una vez que el
alzamiento se ha producido.
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Finalmente, tenemos el art. 136 del CP.
Esta figura consagra un caso especial de usurpacin de funciones
pblicas, la cual (y a diferencia de las anteriores) no requiere de un
sujeto activo especial, es decir, puede ser realizada por cualquier sujeto.
Al igual que en la figura anterior, pensamos que un solo sujeto podra
cometer el presente delito y, adems, tal como seala el ya mencionado
autor, pensamos que bastara con la mera aceptacin del empleo para
que se configure el delito.
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IV. PROPOSICIN Y CONSPIRACIN
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NDICE
4.1. Generalidades.
4.2. La proposicin.
4.3. La conspiracin.
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4.1. GENERALIDADES
Art. 125 del CP.
Si el delito propuesto o conspirado se consuma, los actos de
proposicin o conspiracin se ven subsumidos en ste; ello
implica que no puede sancionarse de manera separada, por una parte,
a la conspiracin o proposicin y, por otra, al delito consumado que es
fruto de estos comportamientos.
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4.2. LA PROPOSICIN
Art. 8 inciso tercero del CP.
En este caso, la resolucin del agente puede recaer sobre los
siguientes delitos:
a) Delito de rebelin (art. 121);
b) Rebelin agravada (art. 122);
c) Deduccin de tropas o usurpacin del mando (art. 124); y,
d) Sedicin (art. 126) por aplicacin del artculo 127 como ya
sealamos-.
La proposicin, implica intentar convencer a uno o ms sujetos para
cometer el delito. No se requiere, por otra parte, que la misma sea
aceptada.
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4.3. LA CONSPIRACIN
El artculo 8 inciso segundo del CP.
La conspiracin consta de dos elementos, a saber:
a) Un concierto de voluntades y,
b) Una determinacin para co-realizar el ilcito.
Respecto del primer elemento, dicho autor seala que la conspiracin
debe ser real, es decir, que se revele por actos inequvocos la decisin
(conjunta) de cometer determinado ilcito.
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V. DELITOS COMPRENDIDOS POR LA
LEY DE SEGURIDAD DEL ESTADO
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NDICE
5.1. Alzamiento contra el Gobierno constituido y provocacin de una guerra civil.
5.1.1. Alzamiento genrico.
5.1.2. Conductas especialmente contempladas.
5.1.2.1. Incitacin a la subversin o sublevacin contra el Orden
Pblico.
5.1.2.2. Incitar a la desobediencia o indisciplina.
5.1.2.3. Conspiracin o complot.
5.1.2.4. Bandidaje.
5.1.2.5. Desobediencia a las rdenes del Gobierno.
5.1.2.6. Propaganda subversiva.
5.1.2.7. Informaciones tendenciosas.
5.1.3. Penalidad.
5.2. Atentado poltico.
5.3. Secuestro poltico.
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La ley 12.927 agrupa varias clases de delitos, tales como los que
atentan contra la seguridad exterior e interior del Estado, aquellos que
afectan al orden pblico y, finalmente, al normal funcionamiento de las
actividades de la nacin.
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5.1. ALZAMIENTO CONTRA EL GOBIERNO CONSTITUIDO
Y PROVOCACIN DE UNA GUERRA CIVIL
5.1.1. Figura genrica
Art. 4 de la Ley de seguridad del Estado.
35
5.1.2. Conductas especialmente contempladas
5.1.2.1. I ncitacin a la subversin o sublevacin contra
el Orden Pblico
Art. 4 letra a).
Estaramos frente a lo que denomina como un tipo independiente de
induccin plurihipottico mixto acumulativo, ya que se aprecian en este
delito dos formas diferenciadas de instigacin.
Se requieren mltiples sujetos para lograr la consumacin delictual.
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1050
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En cuanto a las hiptesis que contempla este tipo, distinguimos entre:
a) La incitacin dirigida a la subversin del orden pblico, a la revuelta,
resistencia o derrocamiento del gobierno constituido; y
b) Aquella que, persigue la ejecucin de los delitos previstos en los
Ttulos I y II del Libro II del CP, o de los de homicidio, robo o
incendio y de los contemplados en el art. 480 del CP.
37
5.1.2.2. I ncitar a la desobediencia o indisciplina
Art. 4 letra b).
Estamos ante una figura autnoma de induccin.
La presente norma, a diferencia de la anterior, indica quines deben ser
los destinatarios de la induccin o incitacin, es decir, las Fuerzas
Armadas, Carabineros, Gendarmera, las Policas (consideradas en su
aspecto institucional) o, tambin, a los agentes individualmente
considerados que integran a alguno de dichos organismos.
El sujeto activo, al no distinguir o especificar la norma, puede ser
cualquier sujeto, sea integrante o no de las instituciones previamente
reseadas, el cual deber incitar a la desobediencia de las rdenes de la
autoridad jerrquica o del gobierno.
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5.1.2.3. Conspiracin o complot
Art. 4 letra c).
Al igual que en el art. 125 del CP, se observa que el Legislador ha optado
por adelantar la barrera de punicin y, al efecto, sancionar actos
preparatorios (usualmente impunes) como son la conspiracin y la
proposicin.
El tipo objetivo requiere de mltiples sujetos que converjan para
configurar la figura, la cual se debe expresar a travs de los verbos
rectores empleados por el tipo, es decir, reunirse, concertar o facilitar
tales reuniones.
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El tipo subjetivo, pensamos que los agentes deben realizar la conducta
con alguno de los siguientes fines:
a) Derrocar el gobierno constituido, o
b) Conspirar contra su estabilidad.
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5.1.2.4. Bandidaj e
Art. 4 letra d).
El objetivo de esta figura es proteger el monopolio de la fuerza que
detenta el Estado, mediante la persecucin de actividades relacionadas a
la organizacin, accin e incorporacin a grupos o movimientos que, al
efecto, pretendan constituirse como un verdadero poder militar paralelo.
En el tipo objetivo se puede observar que existen tres comportamientos,
plenamente diferenciables, conminados penalmente, a saber:
a) La incitacin a organizar grupos o movimientos armados;
b) Financiar o ayudar a la organizacin de dichos grupos;
c) Integrar dichos movimientos o grupos.
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Ahora bien, y en cuanto al tipo subjetivo, dichos grupos o movimientos
armados deben tener, como finalidad, alguno de los siguientes motivos:
a) Atacar, sustituir o interferir con la ejecucin de la fuerza pblica;
b) Alzarse contra los poderes del Estado;
c) Atentar contra las autoridades a las cuales remite la norma.
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5.1.2.5. Desobediencia a las rdenes del Gobierno
Art. 4 letra e).
Este tipo corresponde a uno de omisin propia, donde la conducta omisiva
puede materializarse de diversas formas:
a) As, una primera modalidad, consistira en no cumplir las rdenes
impartidas por el gobierno constituido;
b) Una segunda, por otra parte, sera retardar (no hacer
inmediatamente) el cumplimiento de dichas rdenes; y, por ltimo,
c) Dicha figura tambin puede realizarse a travs de un cumplimiento
imperfecto de las rdenes, es decir, proceder con negligencia
culpable.
Debemos agregar que esta figura requiere de sujetos calificados, que son
los empleados pblicos del orden militar y dems instituciones mencionadas.
43
5.1.2.6. Propaganda subversiva
Art. 4 letra f).
El comportamiento condenado consiste en propagar o fomentar,
sea de palabra o por escrito, o por cualquier otro medio, ciertas ideas
o doctrinas.
Dichas doctrinas deben tener como finalidad la destruccin o la
alteracin, por medio del empleo de la violencia, del orden social o de
la forma republicana y democrtica de gobierno. Debemos sealar,
como apunta Astudillo, que la sola exposicin de tales doctrinas (sin
la intencin de convencer a los receptores), no podra ser considerada
una accin de propagacin o fomento.
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5.1.2.7. I nformaciones tendenciosas
Art. 4 letra g).
Todas las modalidades comprendidas en este artculo refieren a la
transferencia de informaciones o noticias, de carcter tendencioso o
falso.
En este tipo no se estara protegiendo, solamente, la seguridad
interior del Estado, sino que, adems, el orden pblico
econmico.
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En cuanto al tipo objetivo, se comprenden tres modalidades de
realizacin del delito, a saber:
a) Propagar en el interior del Estado, sea de palabra o por escrito,
noticias o informaciones tendenciosas o falsas;
b) Enviar fuera del pas tales informaciones o noticias; y
c) Divulgar en el extranjero dichas informaciones o noticias falsas o
tendenciosas.
Se aprecia, como indica Astudillo, que todas estas formas apuntan a un
mismo comportamiento, el cual consistira en ampliar el conocimiento de
las noticias o informaciones falsas o tendenciosas.
Respecto de las dos primeras formas comisivas, el sujeto activo puede
ser cualquier persona, mientras que respecto de la ltima, slo podra
ser un chileno (sujeto activo calificado), por exigirlo as la norma.
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En cuanto al tipo subjetivo, requiere la existencia de alguna de las
finalidades que seala la norma, a saber:
a) Destruir el rgimen republicano y democrtico de Gobierno;
b) Perturbar el orden constitucional;
c) Perturbar la seguridad nacional;
d) Perturbar el rgimen econmico o monetario;
e) Perturbar la normalidad de los precios;
f) Perturbar la estabilidad de valores y efectos pblicos;
g) Perturbar el abastecimiento de las poblaciones.
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5.1.3. Penalidad
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5.2. ATENTADO POLTICO
Artculo 5 letra a) de la ley.
El texto alude a la integridad fsica, por lo que, y a juicio de
Etcheberry, sin causa justificada, podran considerarse excluidos
aquellos atentados que lesionan gravemente la salud mental del sujeto
pasivo.
El bien jurdico principal que se busca tutelar con esta figura sigue
siendo la seguridad interior del Estado, por lo que los atentados
contra la integridad fsica o la vida de las personas deben, al efecto,
estar orientados a producir una alteracin del orden constitucional o de
la seguridad pblica.
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Los elementos subjetivos otorgan el carcter de delito poltico a
esta figura.
Para concluir, se observa que en la figura existe una penalidad
bsica, sin perjuicio de la existencia de otras figuras calificadas,
las cuales son:
a) Figura calificada en atencin a los resultados del inciso
primero de la norma;
b) Figura calificada en atencin a la calidad del sujeto pasivo; y
c) Figura calificada en atencin a ambas circunstancias
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1057
5.3. SECUESTRO POLTICO
Art. 5 letra b).
Est estructurada sobre una figura base a la cual se le van
sobreponiendo otras circunstancias que agravan la penalidad.
En cuanto al comportamiento mismo, Etcheberry seala que el
Legislador, al emplear la frmula privar de libertad, estara
indicando su intencin de establecer una frmula de mayor amplitud a
la contemplada en el CP. Otro sector de la doctrina, por su parte,
disiente y seala que las formas comisivas slo podran darse por
medio de la detencin o el encierro.
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En cuanto al tipo subjetivo, se requiere que el comportamiento se
oriente hacia alguna de las finalidades que seala el tipo, a saber:
a) Alterar el orden constitucional o la seguridad pblica;
b) Imponer exigencias o arrancar decisiones de la autoridad.
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En cuanto a la penalidad, y al igual que en el caso anterior,
podemos observar ciertas circunstancias o figuras de ndole
calificada, a saber:
a) Figura calificada en atencin a las circunstancias o mviles
del secuestro;
b) Figura calificada en cuanto se exige un rescate;
c) Figura calificada en atencin a la calidad de los sujetos
pasivos;
d) Figura calificada en atencin a la lesin de otros bienes o
intereses jurdicos.
53
Finalmente, debemos sealar la existencia de una agravante
especial, que opera tanto para esta figura como para la anterior, la
cual se encuentra en el art. 5 c) de la ley.
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FACULTAD DE DERECHO
VIGSIMA SECCIN: DELITOS
CONTRA LA FUNCIN PBLICA
1
FACULTAD DE DERECHO
FUNCIN PBLICA
2
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1060
Al hablar de funcin pblica nos referimos, de manera indistinta, a las
actividades de carcter legislativo, jurisdiccional y administrativo que
realiza el Estado.
Las figuras tienen como finalidad el resguardo de la funcin pblica, la
cual tiene dos proyecciones de alto inters para el Derecho Penal, a
saber:
a) Los delitos que atentan contra la administracin de justicia y;
b) Los delitos que atentan contra la administracin pblica, en los
diversos aspectos que sta contempla.
Las figuras relativas a esta seccin se encuentran dispersas por el CP.
3
Es posible detectar dos grandes grupos normativos que contienen
la tipificacin de diversas conductas que, como sealamos, cautelan a
la funcin pblica en sus diversas manifestaciones; dichos grupos son:
a) Aqul que agrupa diversas figuras en funcin del sujeto
activo, cuya mayora se encuentra en el ttulo V del Libro II del
CP, as como en el prrafo 4 del Ttulo III del mismo texto
normativo, y;
b) Aqul grupo que rene diversas figuras en torno al modo de
ejecucin de dichos delitos que, como apuntan los ya
referidos autores, corresponde a la falsedad. La mayora de
dichos ilcitos se encuentra, principalmente, en el Ttulo IV del
Libro II del CP.
4
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1061
La doctrina se encuentra conteste en admitir que dicha agrupacin
realizada por el Legislador es deficiente, puesto que el criterio que
debiese emplearse para cohesionar a dichos tipos, debiese atender, en
todo caso, al bien jurdico que pretenden tutelar dichas figuras.
Dichos tipos deben sistematizarse en torno a la funcin pblica que, al
efecto, comprende tanto al correcto desempeo de la administracin
pblica (que corresponde a las figuras del primer grupo mencionado),
como el desempeo de la funcin jurisdiccional o administracin de
justicia en su sentido funcional (que corresponde a las figuras del
segundo grupo).
Por estas razones, y dada la importancia gravitante que posee el
concepto de bien jurdico en el Derecho Penal, nos parece ms adecuado
analizar los correspondientes tipos bajo la presente formulacin.
5
I. DELITOS CONTRA LA ADMINSITRACIN
DE LA JUSTICIA
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1062
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NDICE
1.1. Delitos cometidos por funcionario, abogados y procuradores.
1.1.1. Prevaricacin judicial.
1.1.1.1. Generalidades.
1.1.1.2. Hiptesis de prevaricacin judicial.
1.1.1.2.1. Prevaricacin impropia.
1.1.1.2.2. Prevaricacin procesal.
1.1.1.2.3. Prevaricacin cohecho.
1.1.1.2.4. Prevaricacin solicitacin.
1.1.1.2.5. Prevaricacin desobediencia.
1.1.2. Prevaricacin de abogados y procuradores.
1.1.2.2. Hiptesis de prevaricacin de abogados y procuradores.
1.1.2.2.1. Prevaricacin que causa perjuicio al cliente.
1.1.2.2.2. Prevaricacin por revelacin de secretos.
1.1.2.2.3. Prevaricacin por representar a la parte
contraria.
1.1.3. Omisin en la persecucin o aprehensin de delincuentes.
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1.2. Delitos cometidos por particulares.
1.2.1. Falso testimonio.
1.2.1.2. Sujetos activos.
1.2.1.2.1. Testigo.
1.2.1.2.2. Perito.
1.2.1.2.3. Intrprete.
1.2.1.3. Tipo objetivo, subjetivo e Iter criminis.
1.2.1.4. Sistema de punicin.
1.2.2. Presentacin de pruebas falsas.
1.2.3. Obstruccin a la investigacin.
1.2.3.2. Bien jurdico.
1.2.3.3. Obstruccin por aporte de falsos antecedentes.
1.2.3.3.1. Generalidades.
1.2.3.3.2. Elementos tpicos.
1.2.3.3.2.1. Hecho punible y sujeto activo.
1.2.3.3.2.2. La conducta y su objeto.
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1.2.3.3.2.3. Autoridad ante la cual se
presentan los antecedentes y resultado tpico.
1.2.3.3.2.4. Tipo subjetivo.
1.2.3.3.2.5. Iter criminis y concursos.
1.2.3.3.2.6. La retractacin y excencin de
punibilidad en el delito de obstruccin.
1.2.3.4. Obstruccin por parte del fiscal.
1.2.4. Acusacin o denuncia calumniosa.
1.2.4.2. Sujeto activo.
1.2.4.3. Tipo objetivo.
1.2.4.4. Tipo subjetivo e Iter criminis.
1.2.4.5. Supuesta condicin de perseguibilidad y penalidad.
9
No existe en nuestro CP una seccin especial que agrupe a este grupo de
figuras, las cuales, se encuentran dispersas por diversos ttulos del Libro
II del CP.
Sin perjuicio de ello, pensamos que todas ellas deben ser tratadas bajo
esta denominacin a raz, precisamente, del bien jurdico que tutelan que,
precisamente, corresponde a la administracin de justicia en sus
diversas manifestaciones, la cual, a su vez, es parte integrante de la
funcin pblica.
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1064
Administracin de justicia es el bien jurdico que subyace en las figuras.
El concepto de administracin de justicia es equivalente al de
jurisdiccin, se trata de una funcin pblica cuyo contenido consiste en
declarar coactivamente, con exclusividad e independencia, el Derecho
aplicable a un supuesto fctico particular cuya identidad es controvertida,
o respecto del cual se discute la norma que debe regirlo o el sentido o
alcance de tal norma.
11
Se entiende a la administracin de justicia en sentido como funcional,
pero no implica una exclusin total del carcter orgnico que posee la
jurisdiccin. En su sentido funcional, corresponde a un bien jurdico
colectivo, pese a que se lesionen intereses o bienes particulares
La generalidad de estos ilcitos poseen, como sustrato, la infraccin de un
especial deber; sin perjuicio de ello, alguno de estos delitos pueden
configurarse como delito de dominio, esto es, como una figura en la que
la responsabilidad penal surja por un ejercicio defectuoso de la libertad de
organizacin, que infringe el deber general de no lesionar (neminem
laede).
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1.1. DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS,
ABOGADOS Y PROCURADORES
1.1.1. Prevaricacin judicial
1.1.1.1. Generalidades
La prevaricacin judicial implica el desarrollo de una conducta (por
parte de un juez), que afecta a la administracin pblica.
La lesin concreta al bien jurdico se da a travs de la conducta de
prevaricar, lo cual, significa delito consistente en dictar a
sabiendas una resolucin injusta una autoridad, un juez o un
funcionario.
13
Sujeto Activo
ste delito corresponde a aquellos denominados como especiales,
puesto que se requiere que el agente revista de alguna calidad
especial; de esta manera, y analizando las disposiciones
respectivas a esta materia (arts. 223 a 227 CP), podemos sealar
que existen diversos tipos de sujetos activos involucrados en estas
figuras:
a) Se encuentran los miembros de los tribunales de justicia.
b) Los Fiscales Judiciales de las Cortes de Apelaciones y de
Corte Suprema. Slo respecto de las conductas susceptibles
de ser ejecutadas dentro de sus propias esferas de
competencia.
c) Los auxiliares de la funcin jurisdiccional o que
desempean funciones judiciales.
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1.1.1.2. Hiptesis de prevaricacin j udicial
Todas las figuras atingentes a este delito responden, en algn grado,
a la idea de la torcida aplicacin de la ley, que sera, precisamente, el
comportamiento lesivo para el bien jurdico que se pretende cautelar,
es decir, la administracin de justicia en su sentido funcional.
15
1.1.1.2.1. Prevaricacin impropia
Arts. 223 N 1, 224 N 1 y 225 N 5 del CP.
Los comportamientos prohibidos se orientan a la aplicacin errnea o
incorrecta del Derecho, que, al efecto, se concretara en el
pronunciamiento de un fallo o sentencia.
Por exigencia de tipo consideramos, que slo pueden ser sujetos
activos de este delito los miembros pertenecientes a los tribunales y
los rbitros de derecho.
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Por ley vigente entendemos, aquella que corresponde aplicar al
momento de sentenciar; en cuanto a la expresin manifiestamente
injusta, debemos entenderla, como una exigencia tpica referida a
que la mala aplicacin de la ley (o la contradiccin con sta), debe ser
patente.
En adicin, la prevaricacin no responde a una estructura de peligro,
ya que siempre se requiere la constatacin de la antijuridicidad
material (sustancial) para su configuracin.
Dentro del concepto de fallar contra ley, deben entenderse
incorporados los casos en que se aplica o interpreta la norma contra
su verdadero significado y alcance, tal como sealan
17
Objeto sobre el cual recae el delito
Es la sentencia judicial.
Por lo cual, entendemos que fallo, en su sentido natural y obvio,
alude al instrumento mediante el cual un tribunal decide los
asuntos sometidos a su decisin.
Nuestra doctrina es unnime a la hora de referir las expresiones
fallo y sentencia tanto a las sentencias definitivas como a las
sentencias interlocutorias que establecen derechos permanentes
a favor de una persona.
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1068
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Tipo Subjetivo
Ser ste el que separe entre la mera equivocacin judicial y el ilcito
que estamos estudiando, es decir, ser el dolo o la ignorancia
(dependiendo del caso) en la aplicacin contraria de la ley lo que,
definitivamente, nos permitir apreciar este delito.
De esta manera, en el art. 223 N 1 se sanciona la presente conducta
cuando se realiza a sabiendas, es decir, el comportamiento debe
ejecutarse con dolo directo.
19
Los arts. 224 N 1 y 225 N 1 sancionan la prevaricacin judicial que
es fruto de negligencia o ignorancia inexcusables, es decir,
castigan la comisin culposa de este delito.
En estos casos no existe conciencia de la injusticia, sino una grave
omisin del deber objetivo de cuidado, es decir, imprudencia
temeraria o inexcusable desconocimiento del ordenamiento jurdico
aplicable.
Para determinar, cundo se est ante una ignorancia o negligencia de
este carcter, pensamos que debe aplicarse un criterio objetivo de
ribetes restringidos, es decir, que la injusticia plasmada en la
resolucin debe ser patente para individuos que entiendan de
derecho.
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I ter criminis
El delito se consuma con la dictacin de la sentencia o resolucin,
aunque ella no haya llegado a adquirir firmeza e incluso si fuera
revocada en instancia superior.
Pensamos que se trata de un delito de resultado, ya que el
comportamiento tpico es diferenciable la introduccin del mismo la
sentencia- al mundo jurdico.
21
1.1.1.2.2. Prevaricacin procesal
Arts. 224 (en los nmeros que van del 2 al 7) y 225 (en los nmeros que
van del 2 al 5).
Lo que se cautela en esta variante de prevaricacin corresponde a las
formas procedimentales, que son esenciales para obtener una sentencia
conforme a derecho, pese a que se tutelen otros bienes de manera
mediata, tal como exponen los ya mencionados autores.
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1070
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Sujeto Activo
Slo pueden cometer este delito aquellos sujetos que sean
funcionarios judiciales, es decir, miembros de los tribunales de
justicia, fiscales judiciales, rbitros, peritos fiscales del Ministerio
Pblico y, finalmente, sujetos que realicen funciones judiciales
parecidas, teniendo presente, eso s, el mbito propio y preciso de
competencias que cada uno posee, es decir, la accin debe
enmarcarse dentro de dicho mbito de competencias.
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Modalidades:
a) Art. 224 N 2 y en el 225 N 2, que refiere a contravenir las leyes que
norman la ritualidad de los procedimientos.
b) En sntesis, comprende comportamientos contrarios a la regular
sustanciacin de los procedimientos respectivos, ya sea realizar una
determinada actuacin, en tiempo y forma, de manera diversa a la
sealada por ley, o bien, omitir la prctica de un acto que por ley se
exige.
c) Adems, y como exige la ley, el vicio generado por este comportamiento
debe ser sustancial, es decir, que produzca la nulidad de todo el proceso
o en parte sustancial de ste.
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1071
b) Arts. 224 N 3 y 225 N 3, la cual se refiere a producir un retardo o
negacin en la administracin de justicia y el auxilio o proteccin
legalmente solicitada.
c) El fundamento de esta figura consiste en el derecho a recibir el servicio
pblico de justicia y una tu tela judicial efectiva, as como en el derecho a
un proceso sin dilaciones indebidas. se pretende cautelar al bien
jurdico en su sentido funcional.
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c) Arts. 224 N 4 y 225 N 4, modalidad referida a la omisin de ordenar la
prisin de alguna persona o no realizar la ya ordenada.
d) El trmino prisin debe entenderse como cualquier forma de privacin de
libertad que en derecho correspondiere aplicar.
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d) Una cuarta modalidad, referida a retener en calidad de preso a un
sujeto que debe ser puesto en libertad, se encuentra contemplada en
los arts. 224 N 5 y 225 N 5.
e) La conducta, en trminos generales, corresponde a no efectuar la
liberacin de un sujeto que rene los presupuestos para ser dejado en
liberta.
f) En la forma culposa de la conducta, la Comisin Redactora estableci un
plazo de 48 horas para estimar que se est frente al delito, aludiendo
como justificacin del requisito, la eventual lentitud del sistema; decisin
que es criticada, ya que la demora del aparato administrativo no es algo
que se atribuible a negligencia o ignorancia inexcusable del juez.
27
e) Art. 224 N 6 se refiere a la revelacin de secretos propios del juicio
o, tambin, a dar consejos o auxilios a cualquiera de las partes,
en perjuicio de la contraria.
f) Podemos apreciar dos comportamientos comprendidos por esta
modalidad; por un lado, la revelacin de secretos que se entiende como
una figura de peligro; por otro, se sanciona el auxilio o consejo brindado
a una de las partes, en detrimento de la contraria.
g) Dicha figura, a diferencia de la anterior, es de resultado, toda vez que
requiere un perjuicio en la parte contraria.
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1073
f) Art. 224 N 7, que refiere a fallar en causa criminal o civil con
manifiesta implicancia, y sin haberla dado a conocer previamente
a las partes.
g) La referencia a las implicancias debe entenderse referida a las enunciadas
en el art. 195 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
h) Por otra parte, y atendido el tenor de la norma as como al principio de
fragmentariedad del Derecho Penal, pensamos que la antedicha remisin
se refiere solamente a las implicancias, sin considerar a las recusaciones.
29
En cuanto a los aspectos subjetivos de todas estas modalidades,
que todas las conductas del art. 224 refieren a casos de comisin dolosa
directa; en segundo, y respecto de las conductas enlistadas que van del
nmero 2 al 5 del ya mencionado artculo, y que se cometan con dolo
eventual y culpa, stas deben ser sancionadas conforme a lo dispuesto en
el artculo 225, manteniendo as nuestro planteamiento sealado a
propsito de la prevaricacin propia; finalmente, y en tercer lugar, la
ejecucin culposa o con dolo eventual de las conductas descritas en los
nmeros 6 y 7 del art. 224, al carecer de correlativo, quedaran impunes.
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1074
1.1.1.2.3. Prevaricacin cohecho
Art. 223 N 2 del CP. Dicha conducta importa un atentado contra la
probidad de los jueces, no se requiere la ejecucin del acto que ha
motivado la conducta ilcita, lo que implica que se pretende resguardar el
desempeo de una funcin pblica, desde la perspectiva de un eventual
ataque al principio de igualdad.
En cuanto al sujeto activo, la conducta puede ser realizada tanto por los
sujetos mencionados en el art. 223, as como por los descritos en el art.
227, puesto que la norma no ha restringido el tipo de acto que debe
realizarse u omitirse a razn del cohecho.
El comportamiento prohibido, refiere a admitir o convenir respecto de
la aceptacin de una ddiva o regalo; por tanto, no es necesario que se
reciba efectivamente lo prometido, sino que basta con la aceptacin por
parte del sujeto activo para apreciar la figura.
31
1.1.1.2.4. Prevaricacin solicitacin
Art. 223 N 3.
Esta figura no es, en rigor, una forma de prevaricacin, sino ms bien un
comportamiento que atenta contra la probidad que debe
mantener el funcionario respectivo.
En cuanto a los sujetos de esta figura, creemos que comprende tanto a
los mencionados en el presente art., como aquellos comprendidos en el
art. 227 del CP.
En cuanto al sujeto pasivo, pensamos que el concepto de imputado debe
entenderse en su sentido tcnico (como sujeto al cual se le atribuye
responsabilidad penal), mientras que litigante sera el individuo que
sostiene una pretensin en un proceso contradictorio civil,
comprendindose tanto a la parte activa y pasiva, as como los terceros
intervinientes (partes indirectas).).
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1075
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Es indiferente, para configurar el delito, el gnero de la vctima, es
decir, puede ser tanto una mujer como un hombre.
Tipo Objetivo
Se requiere que el sujeto activo, valindose del poder conferido por
empleo o durante el ejercicio del mismo, solicite o seduzca a la
vctima; trminos que, tradicionalmente, se encuentran
relacionados al mbito de la sexualidad.
33
1.1.1.2.5. Prevaricacin desobediencia
No corresponde a una prevaricacin sino que a un supuesto de
desobediencia asimilado a este tipo de figuras, se encuentra
sancionada en el art. 226 del CP.
Los sujetos activos de esta figura corresponden a los comprendidos
por las figuras de los arts. 223 y 227 del Cdigo.
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Tipo Subjetivo
En razn al nivel de consciencia que se exige por la norma en
cuanto a la desobediencia, concordamos con el parecer doctrinario
que seala la concurrencia de dolo directo para las dos
modalidades recin estudiadas.
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El tipo objetivo est constituido por dos modalidades, a saber:
a) La abstencin de cumplir una determinada orden legalmente
comunicada por el superior competente, bastando, en este caso, la
no realizacin de la orden;
b) La abstencin de cumplir una determinada orden legalmente
comunicada por el superior competente y reiterada por dicho
superior, una vez ratificada a peticin del subordinado. En este
caso el delito se perfecciona por la no realizacin de la orden, o
bien, por la realizacin del acto prohibido. Cabe sealar, para
comprender mejor esta segunda modalidad, que el Legislador ha
establecido un rgimen de obediencia debida, lo que explica los
requisitos y formulaciones realizadas por el tipo en este sentido.
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1.1.2. Prevaricacin de abogados y procuradores
Este tipo de delitos, al igual que los previamente estudiados, tambin
afectan (sea de manera directa o indirecta) a la administracin de
justicia, con la diferencia que, en este caso, los sujetos activos
corresponden a particulares
Estamos ante delitos de infraccin de deber, puesto que los sujetos
activos estn implicados en la institucin de la Administracin de Justicia
y tienen una posicin de garante en el proceso.
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Las conductas conminadas penalmente se refieren a comportamientos
especficos y diversos, a saber:
a) Revelar secretos;
b) Patrocinar a la parte contraria y;
c) Perjudicar al cliente.
Dichas conductas, cabe agregar, se contemplan en los arts. 231 y 232 del
CP.
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1.1.2.2. Hiptesis de prevaricacin de abogados y
procuradores
1.1.2.2.1. Prevaricacin que causa perj uicio al cliente
Art. 231 del CP.
Tipo Objetivo
Sanciona las conductas del abogado o procurador, que con abuso
malicioso de su oficio, perjudicare a su cliente. Este comportamiento
puede efectuarse tanto de manera activa como omisiva.
El perjuicio no est circunscrito al econmico o patrimonial, puesto
que el texto legal no determina la naturaleza de la lesin a los
intereses del sujeto pasivo directo; ste elemento, adems, nos
permite establecer que la presente figura es de resultado, lo que
implica que la consumacin de la misma slo se apreciar cuando se
produzca el perjuicio.
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Tipo Subjetivo
A raz de la expresin abuso malicioso que emplea la norma,
pensamos que se requiere de dolo directo para apreciar el delito.
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1.1.2.2.2. Prevaricacin por revelacin de secretos
Art. 231 del CP.
La conducta tpica se refiere a revelar o dar a conocer secretos
relativos al cliente. Por secreto entendemos () todo aquello
relacionado con la intimidad o la actividad profesional del cliente que,
siendo conocido nicamente por ste o por un grupo reducido de
personas, desea que no trascienda a los dems. Pensamos que el
secreto puede ser conocido por el sujeto activo durante la realizacin de
su labor como profesional, o tambin, que le sea confiado directamente
por su mandante o cliente.
Creemos que el perjuicio es un elemento tpico que, al efecto, hace
que esta figura sea una de resultado y no de peligro.
La conducta debe realizarse con dolo directo.
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1.1.2.2.3. Prevaricacin por representar a la parte
contraria
Art. 232 del CP.
Puede ser cometida solamente por el abogado.
El comportamiento sancionado refiere a defender o prestar asesora
profesional, en una misma gestin, a dos partes con intereses
contrapuestos. Debe existir una efectiva y aceptada relacin
profesional entre el sujeto activo y quienes en un mismo asunto
mantienen posiciones enfrentadas.
Responde a la estructura de uno de peligro y no de resultado,
que se justifica en cautelar la adecuada sustanciacin del
procedimiento respectivo, pese a que haya otros intereses
envueltos.
Es admisible tanto el dolo directo como el eventual.
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1.1.3. Omisin en la persecucin o aprehensin de
delincuentes
Esta figura es considerada (usualmente) como una forma de
prevaricacin administrativa; parecer que no compartimos, puesto
que la omisin de este delito no se produce en el desempeo de
facultades decisorias encomendadas a la Administracin, sino en
ejercicio de una actividad de apoyo a la judicatura; concretamente
la aprehensin de las personas involucradas en un proceso criminal
Este delito, en realidad, no lesiona directamente a la administracin
pblica, sino a la administracin de justicia.
El tipo objetivo, responde a un delito de omisin, concretamente, a
uno de omisin propia.
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Respecto la conducta tpica, los trminos perseguir y
aprehender, significan, por una parte, posibilitar el juzgamiento
de un sujeto determinado (perseguir) y, por otro, coartar o
restringir la libertad ambulatoria del mismo (aprehender).
En cuanto al concepto de delincuente, lo entendemos aqul
sujeto que se le imputa algn grado de participacin en un hecho
ilcito.
El tipo objetivo requiere, adems, que haya existido un
requerimiento o denuncia formal hecha por escrito.
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Tipo Subjetivo
A raz de las expresiones malicia o negligencia inexcusable
que emplea la norma, creemos que la conducta puede ser
realizada tanto con dolo directo y eventual, as como con
culpa.
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1.2. DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES
1.2.1. Falso testimonio
Esta figura Atenta directamente contra la administracin de justicia.
El ncleo de este ilcito est constituido por quebrantar la obligacin
de declarar la verdad, lo que puede acarrear consecuencias en el
proceso que se lleva a cabo.
Puesto que no se exige un resultado a raz de esta conducta, estamos
ante un delito de peligro.
Este delito se encuentra tipificado en el art. 206 del CP.
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1.2.1.2. Suj etos activos
1.2.1.2.1. Testigo
Art. 206.
Por testigo debemos entender a todas aquellas personas que prestan
declaracin ante un tribunal bajo juramento o promesa de decir verdad
y cumpliendo determinadas formalidades.
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Requisitos o caractersticas, a saber:
a) Debe ser un tercero ajeno,
b) Se liga con la experiencia propia y personal de hechos que puedan
interesar a los fines del proceso,
c) Citacin judicial para declarar,
d) Que se preste juramento o promesa de decir la verdad. Al
considerarse este elemento como tpico, hay sujetos que no
pueden ser sancionados por este delito, tales como testigos
menores de catorce aos en causa civil (no se les toma juramento
o promesa) y los menores de dieciocho aos en causa penal
(tampoco se les toma juramento o promesa).
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1083
1083
1.2.1.2.2. Perito
Por perito entendemos a aquellas personas con conocimientos
especiales sobre alguna ciencia o arte, que dan su opinin en
relacin a hechos o materias que interesan para el esclarecimiento
de los asuntos sobre que versa el proceso.
49
1.2.1.2.3. I ntrprete
Por intrprete entendemos una clase especial de perito, cuyo
conocimiento o experticia se refiere a una lengua extranjera, y a
quien se encomienda, especficamente, la funcin de traducir.
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1084
1084
1.2.1.3. Tipo obj etivo, subj etivo e I ter Criminis
Un requisito esencial para configurar el delito, consiste en que el
sujeto activo falte a la verdad ante un tribunal, en el contexto de un
proceso de carcter contencioso, sea civil o penal.
51
Es relevante, a nuestro juicio, indagar sobre la posibilidad de
configurar el presente ilcito mediante una omisin, es decir,
aquellos casos en que el testigo no manifiesta o testifica sobre
ciertos hechos.
Por un lado, y como correctamente indican Rodrguez/Ossandn,
debe tenerse presente lo prescrito por el art. 306 del Cdigo
Procesal Penal, el cual seala (en lo pertinente) que Todo testigo,
antes de comenzar su declaracin, prestar juramento o promesa de
decir verdad sobre lo que se le preguntare, sin ocultar ni aadir
nada de lo que pudiere conducir al esclarecimiento de los hechos.
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1085
1085
El sujeto estara infringiendo su deber de veracidad, generando as una
declaracin que apreciada en conjunto con el resto de los medios de
prueba, puede producir algn impacto en el proceso respectivo.
En cuanto a la falsedad que exige la figura, es decir, aqul contraste
entre la realidad y lo declarado, se puede fijar a travs de dos criterios, a
saber:
a) El criterio subjetivo atiende a la discrepancia generada entre lo
declarado y lo que es conocido por el sujeto activo,
b) El objetivo se enfoca en los contraste entre lo declarado y la
realidad. Pensamos que el criterio adecuado es el objetivo, ste es
el que mejor se aviene con el bien jurdico tutelado, vale decir, la
() seguridad probatoria en el ejercicio de la jurisdiccin
53
La mentira (para ser tpicamente relevante) requiere de ciertos
requisitos, a saber:
a) Que se trate de una alteracin substancial o trascendente
jurdicamente. ste requisito debe entenderse en relacin a la
funcin que presta la actividad del sujeto activo, es decir, como
medio de prueba, por lo cual, las alteraciones que no atenten
contra el bien jurdico tutelado no son tpicamente relevantes;
b) Que dicha alteracin de la verdad sea creble o verosmil. A
este respecto, Rodrguez/Ossandn sealan que debe excluirse
toda mentira que sea, de manera total, imposible de creer o
completamente inverosmil.
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1086
Tipo Subjetivo
Pensamos que la conducta slo puede cometerse con dolo
directo.
I ter criminis
Estamos ante una figura de peligro, lo que implica que no es
necesario que la conducta lesione efectivamente el bien jurdico
tutelado.
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1.2.1.4. Sistema de punicin
En cuanto al falso testimonio en causa criminal, debemos distinguir
diversos supuestos:
a) Si el proceso versa sobre una falta. En este caso, se castigar con
presidio menor en sus grados mnimo a medio y multa de seis a
veinte unidades tributarias mensuales;
b) Si el proceso versa sobre simple delito o crimen. En esta hiptesis,
se sancionar con presidio menor en su grado medio a mximo y
multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales. Ahora
bien, si el delito se comete en contra del imputado, la ley dispone
que la pena se imponga en su grado mximo;
c) Si el proceso versa sobre falta, simple delito o crimen, y siempre
que el sujeto activo sea un perito o intrprete, se deber imponer,
adicionalmente a las penas ya descritas, la sancin de suspensin
de la profesin titular durante el tiempo de la condena.
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1087
1087
Ahora bien, si el delito se configura en causa civil, debe estarse a
lo dispuesto en el art. 209 del CP.
El Legislador, en el inciso final del art. 206, ha consagrado (como
correctamente apunta Garrido) una excusa legal absolutoria,
referida al principio de no autoincriminacin.
El art. 208 del CP regula la posibilidad de retraccin, la cual, bajo
ciertos supuestos, puede llevar a la eximicin total de
responsabilidad penal.
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1.2.2. Presentacin de pruebas falsas
Art. 207 del CP.
No existe un deber institucional que se infringe, sino que la
Administracin de Justicia es afectada por la forma en que el autor
organiza su esfera de libertad.
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1088
1088
Sujeto Activo
Usualmente, ser el mandatario de una de las partes, es decir,
aqul que presente o acompae el medio probatorio falso.
Tipo Objetivo
Al igual que en el caso anterior, es necesario que la conducta se
despliegue en el contexto de un proceso judicial, sea de
naturaleza civil o penal.
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En cuanto al tipo subjetivo, y por el trmino a sabiendas empleado
por la norma, pensamos que debe concurrir dolo directo en la
comisin del ilcito.
En cuanto a la consumacin del delito, pensamos que se trata de
una figura de peligro, pero que, a diferencia de la anterior, no
permite apreciar una hiptesis de tentativa, ya que el ilcito se
consuma con la conducta de presentar el medio de prueba falso ante
el tribunal respectivo.
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1089
Respecto a los concursos posibles, es posible que la presente figura
concurra con hiptesis de falsedades o de uso malicioso de
documentos, ante lo cual, slo cabra aplicar soluciones basadas en
el principio de alternatividad, para as, evitar posibles disociaciones
penolgicas.
Si la conducta concurre respecto de documentos privados, debe
observarse una hiptesis de concurso ideal si los mismos se
presentan en juicio y perjudican a alguna persona, puesto que la
presente figura no exige perjuicio para configurarse.
61
1.2.3. Obstruccin a la investigacin
Ttulo VI, Libro II, del CP.
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1.2.3.2. Bien j urdico
El correcto funcionamiento de la Administracin de Justicia
en sede penal.
Y si bien los delitos mencionados refieren a la etapa de investigacin
y, concretamente, al Ministerio Pblico (que no es un rgano
jurisdiccional), la funcin jurisdiccional implica ms que el mero
aparato utilizado para ejercerla, es decir, el proceso.
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1.2.3.3. Obstruccin por aporte de falsos antecedentes
1.2.3.3.1. Generalidades
Respecto a la justificacin de esta figura, sta se encuentra , en la
circunstancia que el agente realiza una organizacin defectuosa de
su propia esfera de competencias, que genera una afectacin a la
correcta administracin de justicia; este delito, por tanto, uno de
dominio como sealan los autores, puesto que la organizacin
defectuosa afecta al ejercicio jurisdiccional.
Ahora bien, el efecto obstructivo constituye la antijuridicidad material de
la figura, y no opera, por tanto, como una condicin objetiva de
punibilidad como apuntan los mismos autores. A raz de lo anterior, se
concluye, que estamos ante una figura de resultado.
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1091
1091
1.2.3.3.2. Elementos tpicos
1.2.3.3.2.1. Hecho punible y suj eto activo
La figura en comento se refiere a la obstruccin de la investigacin de
un hecho punible.
En cuanto al sujeto activo, puede ser cualquier persona, toda vez que
la norma no reclama uno de carcter calificado o especial.
Si el agente es un abogado, se debe aplicar, adicionalmente, la
sancin descrita en el inciso tercero de la norma, vale decir, la
suspensin del ttulo por el tiempo que dure la condena.
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1.2.3.3.2.2. La conducta y su obj eto
La conducta en esta figura responde a proporcionar antecedentes
que sean falsos.
En cuanto al objeto de este delito, se trata de antecedentes falsos,
los cuales deben ser idneos para obstruir (considerablemente) la
averiguacin del hecho punible o la determinacin de sus
responsables. Dicha ponderacin deber darse caso a caso,
dependiendo del grado de injerencia que tenga el antecedente falso
en la investigacin concreta.
Ahora bien, lo falso debe determinarse en base a un criterio
objetivo, lo que implica que basta una anomala tras contrastar la
realidad con lo aportado para, a efectos de esta figura, entender que
se han aportado antecedentes falsos.
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1092
1.2.3.3.2.3. Autoridad ante la cual se presentan los
antecedentes y resultado tpico
En cuanto a la autoridad a la que se le presentan los antecedentes o
aportes falsos, poco importa si stos son entregados directamente al
fiscal o si ste los recibe por otras personas (como las policas). Lo
relevante es que lleguen a su conocimiento y que la conducta del
agente est directamente encaminada a obstaculizar la investigacin.
En cuanto al resultado, la figura debe generar un perjuicio grave en
la averiguacin o investigacin del hecho punible y de sus partcipes.
En cuanto a lo dispuesto en el inciso segundo del art. 269 bis, existe
una agravacin de la pena que (a raz de los bienes jurdicos
adicionales que, potencialmente, se lesionaran) transforman a esta
figura en una de carcter pluriofensivo lo que legitima la agravacin.
67
1.2.3.3.2.4. Tipo Subj etivo
Al emplear la norma la expresin a sabiendas, podemos deducir
que el Legislador exige que la conducta se realice con dolo directo,
es decir, se requiere que el agente conozca los elementos tpicos y,
adems, quiera realizar el efecto obstructivo; adems, debe conocer
la falsedad asociada a los antecedentes que aporta, por ser ste un
elemento del tipo.
Dicho dolo debe abarcar la comisin del delito respecto del cual se
pretende obstaculizar la investigacin del fiscal; bastando para estos
efectos el conocimiento sobre el hecho y los elementos tpicos
relevantes.
Respecto de la hiptesis del inciso segundo del artculo en comento,
bastara con la culpa o el dolo eventual.
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1.2.3.3.2.5. I ter Criminis y concursos
Al tratarse de una figura de resultado, se admiten formas
imperfectas de ejecucin como son la tentativa y la frustracin.
En materia de concursos, la presente figura y en relacin a los
delitos de los arts. 206 y 207 del CP, estaramos ante una hiptesis
de concurso aparente de leyes penales si alguno de ellos se comete,
puesto que absorberan al delito de obstruccin cuya significancia es
menor y donde, al efecto, operara como un comportamiento
preparatorio para la comisin de estos ilcitos.
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1.2.3.3.2.6. La retractacin y exencin de
punibilidad en el delito de obstruccin
El Legislador, por razones de poltica-criminal, ha instaurado una
morigeracin de la pena mediante el mecanismo de considerar como
atenuante a la retractacin oportuna; figura consagrada en el
inciso cuarto de la disposicin en estudio.
Dicha atenuante ser considerada como muy calificada en los
trminos del art. 68 bis, cuando la retractacin se refiera a la
conducta agravada del inciso segundo del art. 269 bis.
Finalmente, y en cuanto a la voz oportuna que emplea la norma,
debemos entenderla referida a una retractacin que sea relevante
en una instancia previa a la resolucin jurisdiccional del delito
respecto del cual se ha obstruido la investigacin.
Debemos mencionar que la norma contempla, en su inciso final, una
exencin penal para ciertas personas.
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1.2.3.4. Obstruccin por parte del fiscal
Art. 269 ter del CP.
Se trata de un delito especial propio.
En cuanto a la conducta prohibida: Por ocultar entendemos colocar
una cosa en un lugar desconocido para las personas que tienen
derecho a ella o, tambin, evitar mostrarla cuando se est
conminado a ello; destruir o alterar, lo entendemos como la
ejecucin de cualquier comportamiento dirigido a convertir en
inidneo una cosa para el fin al cual estaba destinado, en este caso,
privar a la cosa de su eficacia probatoria.
En cuanto a la faz subjetiva del tipo, podemos que slo se admitira
la comisin con dolo directo.
La penalidad de esta figura, consiste en una pena independiente del
delito respecto del cual se ejerce la obstruccin, es mayor en
atencin al sujeto activo.
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1.2.4. Acusacin o denuncia calumniosa
Art. 211 del CP.
En cuanto al bien jurdico, existe discusin en doctrina; por un
lado (que es el parecer mayoritario) existen autores como
Rodrguez/Ossandn, que estiman, bsicamente por la redaccin del
tipo, que esta figura tutelara de manera primaria la
administracin de justicia y, secundariamente, el honor del
tercer afectado.
A nuestro parecer, sta sera la posicin correcta; por otro, un
sector de la doctrina seala que la presente figura slo tutelara a la
administracin de justicia, es decir, que la norma estara concebida
con una intencionalidad precisa y exclusiva de cautelar a este bien
jurdico como mecanismo o instituto social, en cuanto a su gran
importancia para la comunidad.
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1.2.4.2. Suj eto activo
Estamos ante un delito que puede ser cometido por cualquier
persona, es decir, que no requiere de un agente o sujeto activo
calificado.
Tratndose de una accin penal de carcter privado o mixto,
slo podrn constituirse como agentes de este delito aquellas
personas que estn facultadas para denunciar o deducir querella
criminal.
En cuanto al sujeto pasivo, ste generalmente corresponder a la
persona que se le imputa la acusacin o denuncia (de carcter
calumniosa).
Las personas jurdicas no pueden ser consideradas como sujetos
pasivos, ya que, tradicionalmente, se las considera como incapaces
de operar como autores, cmplices o encubridores de algn ilcito.
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1.2.4.3. Tipo obj etivo
La conducta sancionada se refiere a interponer una acusacin o
denuncia falsa o calumniosa, la cual tiene por finalidad
atribuir responsabilidad por un ilcito a un sujeto
determinado o, dependiendo del caso, determinable.
Creemos que este delito no admite comisin por omisin, puesto
que el tipo demanda de un comportamiento activo, es decir, la
presentacin formal de una denuncia o acusacin.
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El sentido del trmino calumniosa que emplea la norma, no debe
relacionarse con el sentido que dicho trmino tiene en el contexto
del delito de calumnias.
En primer lugar, los bienes jurdicos tutelados difieren, por lo cual,
la conducta se concibe bajo otros supuestos; as, en la presente
figura el bien jurdico tutelado (primordialmente) corresponde a la
administracin de justicia, mientras que en el delito de calumnias
prima el honor del afectado.
En segundo lugar, no existen razones sistemticas o normativas
para extender los elementos del delito de calumnias.
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La falsedad debe ser atribuida a una persona que sea determinable
o determinada, por lo cual la imputacin mendaz sobre persona
imaginaria o en la que no es posible determinar concretamente al
sujeto, no seran punibles.
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Requisitos adicionales
a) Las meras sospechas no son punibles;
b) La alteracin generada con la imputacin falsa debe ser
substancial, por tanto, las que no lo sean no seran punibles y;
c) Tampoco corresponde punir en el caso que el sujeto sea
absuelto por falta de pruebas, siempre que el delito atribuido
exista.
d) Debe versar sobre la imputacin de una falta, simple delito o
crimen, sea de accin pblica o privada que, obviamente, sea
actualmente punible; se puede observar, de esta manera, que
el objeto del presente ilcito es ms amplio que el relativo a la
calumnia.
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1.2.4.4. Tipo subj etivo e I ter Criminis
Tipo Subjetivo
El tipo exige dolo directo, puesto que se requiere que el sujeto
sepa que su acusacin o denuncia es falsa, por tanto, si duda
sobre la participacin o atribucin del hecho, el agente no
poseera el nivel de conviccin necesario para saber y querer
imputar un hecho ilcito que debe saber que es falso; en contra
sentido, si el sujeto est convencido en su acusacin, pese a
que no se condiga con la realidad, no se apreciara la presente
figura, ya que carecera la consciencia de falsedad.
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I ter criminis
Pensamos que estamos ante una figura de mera actividad, lo
que implica que el tipo se satisface con la presentacin formal
de la denuncia o acusacin, independiente de que se lesione o
no efectivamente el bien jurdico tutelado, vale decir,
independiente de que se ponga en marcha (de manera
innecesaria) el aparato jurisdiccional.
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1.2.4.5. Supuesta condicin de perseguibilidad y
penalidad
La disposicin que venimos estudiando, en lo pertinente, seala que
la denuncia o acusacin hubiere sido declarada calumniosa por
sentencia ejecutoriada. Tal frase, no constituye una condicin
objetiva de punibilidad ni un elemento tpico.
En adicin a lo anterior, ya no tiene asidero aquella vieja
interpretacin doctrinal que, al efecto, sostena que el tribunal que
conoci de la acusacin o denuncia falsa deba determinar, por
medio de un procedimiento especial, el carcter de calumniosa de la
misma.
En cuanto a la penalidad, la sancin se grada dependiendo de la
naturaleza del hecho ilcito imputado o atribuido, es decir, si la
denuncia o acusacin calumniosa vers sobre una falta, simple
delito o crimen.
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II. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN
PBLICA
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NDICE
2.1. Delitos contra la imparcialidad en el ejercicio de la funcin pblica.
2.1.1. Cohecho.
2.1.1.2. Figura bsica del cohecho.
2.1.1.3. Figura agravada del art. 248 bis.
2.1.1.4. Figura agravada del art. 249.
2.1.1.5. Cohecho particular: figura bsica.
2.1.1.6. Cohecho particular: figura privilegiada.
2.1.1.7. Iter criminis y reglas comunes a estas figuras.
2.1.1.8. Cohecho relativo al funcionario pblico extranjero.
2.1.2. Trfico de influencias
2.2. Delitos contra la esfera patrimonial de la funcin pblica.
2.2.1. Malversacin de caudales pblicos.
2.2.1.2. Malversacin propia.
2.2.1.2.1. Objeto material y sujeto activo.
2.2.1.2.2. Tipo objetivo y subjetivo.
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1100
1100
2.2.1.3. Malversacin culposa.
2.2.1.4. Malversacin por distraccin.
2.2.1.5. Malversacin por aplicacin pblica diferente.
2.2.1.6. Negativa a un pago o entrega.
2.2.1.7. La extensin punitiva y la agravacin del art. 238.
2.2.2. Fraudes y exacciones ilegales.
2.2.2.1 Generalidades.
2.2.2.2 Fraude al fisco.
2.2.2.2.1. Bien jurdico y sujeto activo.
2.2.2.2.2. Tipo objetivo y subjetivo.
2.2.2.3. Negociaciones incompatibles.
2.2.2.3.1. Generalidades.
2.2.2.3.2. Funcionario que toma inters por s mismo en
la operacin.
2.2.2.3.3. Funcionario que da inters a terceros.
2.2.2.3.4. Delito de trfico de influencias.
2.2.2.3.4.1. Generalidades.
2.2.2.3.4.2. Tipo objetivo y subjetivo.
2.2.2.3.4.3. Cobro de mayores derechos o
exigencias de beneficios ilcitos (exacciones
legales).
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2.3. Delitos contra los aspectos operacionales de la funcin administrativa.
2.3.1. Prevaricacin administrativa.
2.3.1.2. Sujeto activo y tipicidad.
2.3.2. Perjurio.
2.3.3. Nombramientos ilegales.
2.3.3.2. Tipo objetivo y subjetivo.
2.3.4. Usurpacin de funciones.
2.3.5. Violacin de secretos.
2.3.5.2. Figura bsica de revelacin
2.3.5.3. Figura agravada de revelacin.
2.3.5.4. Anticipacin de informacin.
2.3.5.5. Revelacin de secretos privados.
2.3.5.5.1. Revelacin de secretos privados realizada
por funcionarios pblicos.
2.3.5.5.2. Revelacin de secretos privados realizada por
particulares.
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1101
1101
2.3.5.6. Uso de informacin reservada.
2.3.6. Infidelidad en la custodia de documentos.
2.3.6.1. Sustraccin o destruccin de documentos o papeles.
2.3.6.2. Quebrantamiento de sellos.
2.6.6.3. Apertura de documentos o papeles.
2.6.6.4. Sancin a los particulares.
2.3.7. Abusos contra particulares.
2.3.8. Otras modalidades de incumplimiento de deberes funcionariales.
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Buscan proteger la funcin pblica, slo que en la vertiente referida
al correcto desempeo de la misma, es decir, en lo relativo a la
administracin pblica.
Existen diversas esferas que lesionan a este bien jurdico, a saber:
a) Delitos que atentan contra la imparcialidad en el ejercicio de la
funcin pblica;
b) Delitos que atentan contra la esfera patrimonial de la funcin
pblica y;
c) Delitos que atentan contra los aspectos operacionales de la
funcin administrativa.
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1102
1102
2.1. DELITOS CONTRA LA IMPARCIALIDAD EN EL
EJERCICIO DE LA FUNCIN PBLICA
2.1.1. Cohecho
Por cohecho, entendemos la conducta activa o pasiva de un
funcionario pblico destinada a recibir una retribucin no debida en el
ejercicio de su cargo, as como la conducta activa o pasiva de un
particular destinada a dar a un funcionario pblico una retribucin no
debida en el ejercicio del cargo de ste.
En cuanto al bien jurdico tutelado, lo que propiamente se configura
como objeto de tutela es el respeto al principio de imparcialidad, que
vincula a los poderes pblicos.
87
Es susceptible de ser clasificada de diversas formas:
a) Se encuentra el cohecho del funcionario pblico y cohecho
del particular. Esta clasificacin distingue entre las conductas
pasivas o activas que realice cada sujeto.
b) Cohecho antecedente y subsiguiente. El antecedente se
refiere a aquellos comportamientos en que la prestacin o
beneficio econmico est preordenado para la realizacin futura
de una determinada actuacin. El cohecho subsiguiente, se
refiere a aquellos casos en que el beneficio se otorga a razn de
un acto previamente realizado por el funcionario.
c) Cohecho propio e impropio. Es propio cuando lo que se busca
es la ejecucin o la omisin de un acto propio del cargo del
empleado pblico, mientras que sera impropio cuando lo que se
pretende conseguir es la comisin de un delito funcionario.
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1103
1103
2.1.1.2. Figura bsica de cohecho
Art. 248 del CP.
Esta figura, acorde a las distinciones que hemos sealado,
corresponde a una hiptesis de cohecho del empleado pblico,
donde se aprecia una variante activa (solicitar) y una pasiva
(aceptar).
En cuanto a los verbos rectores, por solicitar, entendemos
pretender, pedir o buscar algo con diligencia y cuidado; en cuanto
al trmino aceptar entendemos recibir voluntariamente o sin
oposicin lo que se da, ofrece o encarga.
Debemos sealar que estas conductas no exigen necesariamente
una realizacin expresa, es decir, bastara cualquier gesto o
expresin que fuera concluyente o inequvoco para expresar la
voluntad.
89
En relacin a la expresin derechos sealados por razn del
cargo, se refiere a todas las hiptesis en las cuales el sujeto activo
se encuentra autorizado para recibir dinero a cambio del servicio
realizado.
Ahora bien, y en lo relativo al beneficio econmico, entendemos que
la ley se refiere a aquellas situaciones donde el funcionario pblico
no puede cobrar (en ningn caso) por los servicios que presta.
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1104
1104
En cuanto a la expresin beneficio econmico, refiere a que la
ventaja que se recibe es de carcter pecuniario, no debe,
necesariamente, traducirse en una suma de dinero, sino que,
tambin, podra consistir en la condonacin de una deuda, dar un
objeto valioso, etc.
En cuanto a la frase para ejecutar o por haber ejecutado un
acto propio de su cargo que emplea el tipo, ella permite que se
pueda distinguir entre el cohecho antecedente y el subsiguiente,.
91
Otra expresin empleada por el tipo que debe determinarse,
corresponde a aquella que se refiere a un acto propio de su
cargo.
Nosotros pensamos que esta frase alude a las acciones que realiza
el funcionario pblico que, al efecto, se orientan o preordenan al
ejercicio de la funcin pblica y que cuya realizacin resulta
facilitada por la calidad que detenta (de funcionario pblico),
excluyndose, en todo caso, aquellos que escapan de la rbita de
sus atribuciones como funcionario.
92
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1105
2.1.1.3. Figura agravada del art. 248 bis
La mayor diferencia entre esta figura y la anterior reside que en
este caso el funcionario solicita (conducta activa) o acepta (conducta
pasiva) un determinado beneficio para no realizar un acto que
debiese realizar.
Debemos resaltar que el beneficio econmico, en esta hiptesis, la
ley comprende tanto la hiptesis en que el funcionario lo recibe no
estando facultando para cobrar por la realizacin del acto, as como
aquellas situaciones en las cuales el funcionario s puede cobrar
usualmente por los servicios, pero que, por una razn especial, no
se le permite el cobro en circunstancias particulares.
Ahora bien, la frase para omitir o por haber omitido un acto,
posee la misma funcionalidad que la frase para ejecutar o por
haber ejecutado un acto propio de su cargo empleada en el tipo
anterior; principalmente, para establecer que la figura requiere de
dolo directo para su comisin.
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La mayor penalidad se justificara en el hecho de que en este
caso el funcionario deja de cumplir con el deber que debe satisfacer
o cumplir, en cambio, en el caso anterior el agente solicita o acepta
un beneficio econmico para realizar un acto relativo a la rbita de
sus deberes.
No es un delito que acepte comisin por omisin, toda vez que la
sancin reprende el comportamiento de aceptar o solicitar un
beneficio econmico por parte del funcionario pblico.
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1106
1106
En cuanto a la frase ejercer influencia que emplea el tipo,
creemos que () para estar en presencia de esta conducta no basta
con una mera sugerencia o recomendacin, sino que se requiere
algo ms. () Se trata de la situacin de superioridad en que debe
encontrarse el funcionario pblico que busque influir en el empleado
que tiene a su cargo la adopcin de la decisin. Es decir, quien
ejerce la influencia debe abusar de una situacin de prevalimiento
95
2.1.1.4. Figura agravada del art. 249
El comportamiento sancionado refiere a las hiptesis en que el
funcionario pblico solicita o acepta un beneficio econmico para s o
para un tercero, con la finalidad de perpetrar alguno de los
hechos ilcitos contemplados por el tipo, sin perjuicio de la
sancin que le corresponder por el delito especfico que realiza a
raz del beneficio econmico.
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1107
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El concepto de beneficio econmico corresponde a las precisiones
que efectuamos a propsito de la figura anterior en cuanto a la
constelacin de casos que incluye-; en adicin, y al igual que en los
casos ya revisados, la expresin para cometer alguno de los
crmenes o simples delitos que emplea el tipo, refiere a la exigencia
de dolo directo en la comisin del delito.
En este caso, no se comprende al cohecho subsiguiente.
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2.1.1.5. Cohecho particular: figura bsica
Art. 250 del CP.
La penalidad se diferencia dependiendo de la conducta que se pretenda
que se realice, es decir, dependiendo si el comportamiento corresponde
a lo sealado en el art. 248, 248 bis o 249 del CP.
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1108
1108
En cuanto al trmino ofrecer, debemos entenderlo como
comprometerse a dar, hacer o decir algo; consentir, significa permitir
algo o condescender en que se haga.
En cuanto a la frase en provecho de ste o de un tercero, significa
que el beneficio, que emana de la actuacin del funcionario pblico,
puede ser tanto para el funcionario pblico como para un tercero.
La frase para que realice las acciones o incurra en las omisiones
sealadas en los arts. 248, 248 bis y 249, o por haberla realizado o
haber incurrido en ellas que emplea el tipo, cumple una funcin relativa
al tipo subjetivo.
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2.1.1.6. Cohecho particular: figura privilegiada
Art. 250 bis del CP.
El comportamiento sancionado corresponde a cohechar a un funcionario
pblico para que ste, en el contexto de una causa criminal y para
favorecer al procesado, realice alguna de las conductas tipificadas en
el art. 248 248 bis del CP; conducta que, como correctamente apunta
el ya mencionado autor, debe ser realizada por un agente con calidad
especial, es decir, por el cnyuge o los parientes del procesado que
menciona el tipo.
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1109
1109
El fundamento de esta norma es algo debatido en doctrina ya que,
por una parte, se piensa que se est ante una situacin de menor
exigibilidad por parte del sujeto activo (en atencin a la relacin con el
procesado), mientras que, por otra, se piensa que se estara ante una
excusa legal atenuatoria ya que la ley no ha referido de manera
expresa a la relacin afectiva que unen al agente con quin resulta
favorecido de la conducta.
101
2.1.1.7. I ter Criminis y reglas comunes a estas figuras
En cuanto al iter criminis, las formas de cohecho, previamente
estudiadas, corresponden a delitos de mera actividad, toda vez que
la consumacin de las mismas se da por la ejecucin de la conducta, sin
que se exija la produccin de un resultado, por lo tanto, y como seala
la doctrina, es imposible apreciar el grado de frustracin en estos
delitos.
102
1110
1110
En cuanto a la posibilidad de apreciar tentativa, se separan en tres
criterios, a saber:
a) La imposibilidad de apreciar esta forma de ejecucin imperfecta;
b) La escasa probabilidad que se pueda apreciar la tentativa en stos
delitos y;
c) La posibilidad de apreciarla sin problemas en los delitos referidos al
cohecho. Dichos autores decantan por sta ltima opcin, arguyendo
que es posible apreciar la tentativa en este tipo de delitos,
siempre y cuando la ejecucin del comportamiento sea
fraccionable (Parecer que juzgamos aceptable, aunque de poca
ocurrencia).
El art. 251 del CP establece ciertas reglas aplicables a los diversos
tipos ya revisados.
103
2.1.1.8. Cohecho relative al funcionario pblico
extranj ero
Arts. 251 bis y 251 ter del CP.
Conductas sancionadas:
a) El tercero que, mediante el cohecho, pretende que un funcionario
extranjero realice o no ejecute ciertos actos, as como las hiptesis
en que el cohecho se efecta por actuaciones u omisiones ya
realizadas por el funcionario (cohecho subsiguiente) y;
b) El tercero que acepta realizar el cohecho que solicita el funcionario
extranjero.
104
1111
1111
Requisitos para que se configure el delito:
1) Que la conducta se traduzca en el ofrecimiento, promesa o
entrega de un beneficio que, a diferencia de los casos anteriores,
puede ser tanto de ndole pecuniario como de otro tipo o carcter;
2) El comportamiento debe () ir dirigido a un funcionario publico
extranj ero ()
3) La conducta debe desplegarse en el contexto de una transaccin
internacional, que Garrido entiende como aquella en la cual toman
parte naciones u organismos de carcter internacional.
105
Estamos ante una figura de mera actividad, por lo cual, no es necesaria
la produccin de un resultando, bastando, por tanto, la realizacin de la
promesa u ofrecimiento.
El beneficio, a diferencia de los casos anteriores, se configura de
una manera ms amplia, ya que comprende no solamente el de
carcter netamente pecuniario, sino que tambin, al que es de otra
naturaleza; lo que impacta en la penalidad de la figura, puesto que si el
beneficio no es de carcter econmico, la multa a imponer oscilar entre
las cien a mil Unidades Tributarias Mensuales.
106
1112
1112
Ahora bien, y en cuanto al concepto de funcionario pblico
extranjero que seala la norma, ste se encuentra especialmente
tipificado en el art. 251 ter del CP; el beneficio puede ser tanto en
provecho del funcionario pblico extranjero como a favor de un tercero.
Tipo Subjetivo
En base al anlisis de las expresiones que emplea el tipo, se
satisface )al igual que las otras formas de cohecho), solamente con
dolo directo.
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2.1.2. Trfico de influencias
El presente delito no cuenta con una consagracin autnoma en
nuestro Ordenamiento Jurdico, a diferencia de otras legislaciones.
Atendido al bien jurdico especfico que tutela este tipo de figuras-, no
trataremos la presente conducta en esta parte, puesto que nuestro
Legislador ha incorporado este comportamiento de manera subordinada
a otros tipos; as, en el caso del cohecho y, principalmente, en el art.
240 bis del CP, a propsito de las negociaciones incompatibles.
En razn de ello, estudiaremos dicho delito en funcin del delito
principal al cual se subordina, vale decir, el de negociaciones
incompatibles.
108
1113
1113
2.2. DELITOS CONTRA LA ESFERA PATRIMONIAL DE
LA FUNCIN PBLICA
2.2.1. Malversacin de caudales pblicos
Prrafo 5, Ttulo V, del Libro II del CP.
Ahora bien, bajo el concepto de malversacin de caudales pblicos, el
Legislador ha agrupado una serie de figuras que, si bien son diversas
entre s, presentan ciertos elementos comunes que las unen:
a) La calidad de funcionario pblico del sujeto que ejecuta la
conducta,
b) El carcter pblico del objeto del delito y
c) La existencia de una especial relacin entre el sujeto y el objeto.
109
Existen hiptesis donde el comportamiento abarca efectos
pertenecientes a particulares y, tambin, situaciones donde se
sanciona a los propios particulares pero aquellas situaciones no
alteran lo previamente expuesto, dado que dichos efectos y sujetos han
sido asimilados a los de carcter pblico por parte del Legislador.
110
1114
1114
Delitos bajo la denominacin de malversacin:
a) Malversacin por apropiacin, contemplada en los arts. 223 y
224; distinguiendo en el primer caso una hiptesis dolosa y, en el
segundo, una de carcter culposa;
b) Malversacin por distraccin, contemplada en el art. 235;
c) Malversacin por aplicacin pblica diferente, tratada en el art.
236 y;
d) Negativa a un pago o entrega, la cual se encuentra en el art. 237
del Cdigo.
111
Bien jurdico
Pretenderan cautelar posibles ataques contra () la
Administracin Pblica en su aspecto funcional () .
En este caso el correcto desempeo de la funcin pblica se
concretara en la gestin adecuada del patrimonio pblico, que
tendra por finalidad la () satisfaccin de los intereses generales
de la comunidad, objetivo que presupone el cumplimiento de los
especiales deberes que el ordenamiento jurdico impone a
determinados funcionarios.
112
1115
1115
2.2.1.2. Malversacin propia
2.2.1.2.1. Obj eto material y suj eto activo
Art. 233.
Por caudales entendemos () los bienes de cualquier especie, y
principalmente el dinero () ; mientras que por efectos entendemos
() cualquier documento o valor mercantil, sea nominativo, endosable
o al portador. En definitiva, bienes o valores susceptibles de apreciacin
econmica; excluyendo nicamente los bienes muebles
Dichos caudales o efectos pueden ser pblicos o de particulares.
Debemos entender, tambin, que son considerados como pblicos los
caudales o efectos pertenecientes a las instituciones y organismos
sealados en el artculo 260 del CP.
113
Sujeto Activo
El tipo requiere que se trate de un empleado pblico; concepto
que debe ser entendido a la luz de lo dispuesto por el ya
mencionado art. 260 del CP.
Lo anterior implica que estamos ante un delito especial,
puesto que requiere de un sujeto activo que detente una calidad
especial, configurndose as (el concepto de empleado pblico)
como un elemento de carcter normativo.
114
1116
1116
2.2.1.2.2. Tipo obj etivo y subj etivo
Art. 223 del CP.
Por sustraer, entendemos aquella accin de apoderamiento que, como
efecto, genera la salida de la cosa del mbito de custodia del titular. La
ley no emplea el trmino apropiacin, lo que implica que no se exige
al agente que acta con animus rem sibi habendi. En adicin, los
caudales y efectos se encuentran dentro del mbito de custodia del
funcionario, por lo cual, ste no necesita realizar una traslacin de
dichas cosas desde la esfera de custodia de otra persona.
115
1) Un primer supuesto de sustraccin consiste en el traspaso de los
efectos o caudales desde la esfera de custodia que el agente posee
como funcionario, hacia la esfera que posee como particular.
2) Un segundo supuesto de sustraccin, consistente en no enterar a las
arcas del Fisco los caudales o efectos que el funcionario recibe.
116
1117
1117
Este ilcito puede configurarse tanto por un comportamiento activo
como omisivo; sin que sea necesario la existencia de un concierto
entre el agente y el tercero (que puede ser tanto un particular como
otro empleado pblico).
El tipo requiere un elemento adicional, consistente en la vinculacin de
los efectos o caudales con el empleado, a raz de () una especial
relacin de custodia la cual se derivara de la funcin pblica del
empleado.
Ello implica que la apropiacin de caudales o efectos que realiza el
funcionario con ocasin del ejercicio de su cargo o por mero accidente,
se veran excluidas del mbito de punicin de esta norma.
117
Un tema ampliamente discutido en doctrina consiste en la
diferenciacin del tipo que estamos analizando con el contenido
en el art. 235 del CP. De esta forma, y para diferenciar ambas figuras,
se han planteado dos criterios, a saber:
118
1118
1118
a) Uno objetivo:
Que la estructura tpica de ambas figuras es netamente
objetiva, lo que implica que la diferenciacin entre ambos tipos
debe obedecer a si, concretamente, existi un reintegro en el
espacio temporal respectivo para ello, de esta manera, cuando se
est ante una hiptesis de sustraccin en la cual el reintegro no se
verifica dentro del plazo (una sustraccin sin reintegro por tanto),
deber aplicarse, por mandato del art. 235 inciso segundo, la
punicin contemplada en el art. 233.
Ahora bien, si se verifica una sustraccin en la cual el reintegro se
realiza dentro del plazo (hiptesis de sustraccin con reintegro),
deber aplicarse el art. 235 del CP.
119
b) Uno subjetivo:
Estima que lo gravitante para realizar la diferenciacin, consiste en
la disposicin anmica del agente presente al momento de
realizar la conducta.
De esta manera, si el funcionario pblico sustrajo los efectos o
caudales con la intencin de usarlos transitoriamente o, tambin,
con el nimo de reintegrarlos, debe aplicarse el art.235 del CP; por
el contrario, si el agente realiza la sustraccin con la intencin de no
reintegrar dichos caudales o efectos, corresponder aplicar el art.
233.
120
1119
1119
Crtica:
Efectuar la diferenciacin de ambos tipos en base a la relacin objetiva o
subjetiva existente entre la conducta de sustraccin y el reintegro es un
desacierto.
Al efecto, en primer lugar, existe una diferencia sustancial respecto al
objeto material que contempla cada figura.
En segundo lugar, la disposicin del art. 233 seala que los efectos o
caudales particulares se encuentran en la rbita del funcionario a ttulo
de depsito, consignacin o secuestro, situacin que tampoco es
considerada por el tipo del art. 235 del Cdigo.
Por tanto, cada figura poseera una funcionalidad independiente que, al
efecto, se manifestara en que, en el caso del art. 233, el empleado
pblico detenta los caudales o efectos para su mantencin o
conservacin, mientras que, en el caso del art. 235, los tiene para su
aplicacin o administracin. Pensamos que este es el criterio
interpretativo correcto.
121
Tipo Subjetivo
La figura debe realizarse con dolo directo.
El delito se consuma con la realizacin de alguno de los
comportamientos descritos (ya sea sustraer o consentir en ello), lo
cual se verificar, acorde a los autores recin citados, al momento
de la rendicin de cuentas.
122
1120
1120
2.2.1.3. Malversacin culposa
Art. 234 del CP.
Se considera a esta figura como una forma culposa de incriminacin del
comportamiento descrito en el art. 233 el cual, al efecto, consagrara la
comisin dolosa del mismo.
Algunos autores discrepan de dicho parecer y, a su juicio, se estara
ante una figura culposa sui generis que castiga una conducta
negligente, cualquiera que sea, que est en relacin de causalidad con
la sustraccin que un tercero efecta de los caudales o fondos.
Se sanciona una falta al deber funcionario de resguardo, ms que el
aprovechamiento del funcionario de su posicin de garante de los
bienes.
123
En este caso no puede hablarse de una sustraccin culposa, ya que el
concepto sera intrnsecamente contradictorio.
En esta figura, a diferencia de la anterior, el elemento del reintegro
no est considerado; tampoco se considera, a su parecer, la hiptesis
en que el funcionario consiente en la sustraccin.
124
1121
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El Legislador no ha tipificado una conducta concreta, efectuando, en
cambio, una tipificacin relativa al resultado que es fruto del
quebrantamiento de un deber de cuidado, lo cual se manifestara en la
expresin diere ocasin a que emplea la norma.
El empleo del trmino inexcusable que utiliza el tipo, tiene un efecto
limitador respecto a la constelacin de casos que pueden ser captados
por la norma, vale decir, no cualquier conducta de abandono o
negligencia es idnea para configurar el tipo.
125
2.2.1.4. Malversacin por distraccin
Art. 235 del CP.
La conducta sancionada por esta norma consiste en aplicar a usos
propios o ajenos los caudales o efectos que han sido puestos a cargo
del respectivo funcionario pblico.
La aplicacin de dichos caudales y efectos, tal como sealan
Rodrguez/Ossandn, se refiere a fines privados (que pueden ser
tanto a favor de un tercero como del mismo funcionario), y no pblicos
ya que, en este ltimo caso, la conducta se ajustara al tipo del art. 236
del CP.
126
1122
1122
Esta disposicin obliga a abordar un problema que ha suscitado amplia
discusin en doctrina, que consiste en determinar el momento o
espacio temporal que posee el agente para realizar el integro;
problema que importa para efectos de la consumacin de la presente
figura.
Ante esta problemtica, consideramos acertada la solucin indicada por
Rodrguez/Ossandn, quines sealan, en base a la disposicin del art.
85 inciso segundo de la ley sobre organizacin y atribuciones de la
Contralora General de la Repblica, la existencia de una presuncin
simplemente legal en cuanto a la sustraccin de los valores que tiene
bajo su custodia el respectivo funcionario pblico, que sera gravitante
para solucionar esta situacin.
127
2.2.1.5. Malversacin por aplicacin pblica diferente
Art. 236.
En este caso, se castiga la inversin o aplicacin diferente que realiza el
empleado pblico, respecto de los caudales o efectos que posee bajo su
custodia.
El objeto material sobre el cual recae la conducta corresponde a
caudales o efectos de carcter pblico.
Para poder configurar el delito, se requiere que el empleado pblico
destine o emplee dichos caudales para otro fin pblico diverso al
asignado por la ley, reglamento o por instruccin de la autoridad
competente.
Se exige que la aplicacin de los caudales o efectos sea realizada de
manera arbitraria; elemento que es adicional del tipo y que cumple
una funcin restrictiva en la aplicacin del mismo.
128
1123
1123
El delito no se consuma con la mera orden de invertir o aplicar los
caudales en un destino diverso, sino que se requiere que la inversin
se concrete efectivamente.
Sin perjuicio de ello, no se requiere de un resultado a raz de dicha
inversin, es decir, el delito se configurara desde que se realiza la
aplicacin diferente.
A raz del tipo de conocimiento especfico que requiere el agente para
realizar esta conducta, pensamos que la conducta debe ejecutarse con
dolo directo.
129
Concordamos con aquella doctrina (dentro de la cual encontramos a
Rodrguez/Ossandn) que propone la eliminacin de la presente
figura del CP:
a) No tiene significacin patrimonial para el Estado, sino que su
relevancia es slo administrativa.
b) Lo que se tutela es la buena marcha de la Administracin
Pblica, el recto orden de la gestin econmica del Estado y el
en correcto desempeo de los empleados pblicos en las
funciones que les corresponde.
130
1124
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b) El escaso peligro que representa esta conducta (comparada con
otras figuras como las de los arts. 233, 234 y 235) no justifica
la intervencin del Derecho Penal, puesto que ste slo capta
los ataques ms graves que se realizan contra los bienes
jurdicos tutelados por el Ordenamiento Jurdico, y slo cuando
no existen otros medios menos lesivos para conjurar el peligro
que supone la accin ilcita; de esta manera, la herramienta
penal no es la idnea para reprimir esta conducta, por lo cual,
pensamos que este delito debiese ser captado y sancionado por
el Derecho Administrativo.
131
2.2.1.6. Negativa a un pago o entrega
Art. 237 del CP.
El tipo sanciona dos comportamientos relativos al funcionario pblico, a
saber:
a) Al empleado pblico que, debiendo hacer un pago como tenedor
de fondos del Estado, se niega a hacerlo sin rehusare sin causa
bastante. Recae sobre fondos pblicos,
b) Al empleado pblico que, requerido por orden de autoridad
competente, se negare a realizar la entrega de una cosa que se
encuentra bajo su custodia o administracin. Comprende tanto
cosas pertenecientes al Estado como de particulares que se
encuentran en la esfera de custodia del funcionario.
132
1125
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Las conductas previamente descritas no constituyen, propiamente,
hiptesis de malversacin sino que, ms bien, son comportamientos
que el Legislador ha asimilado a este delito, estamos ante
conductas que constituyen delitos de desobediencia.
Estas figuras debieran ser erradicas como ilcitos penales, ya que, al ser
delitos administrativos, debiesen quedar regulados y sancionados en
dicho mbito del Ordenamiento Jurdico; lo anterior se basa en el
carcter fragmentario del Derecho Penal y en el principio de
subsidiariedad que tambin lo informa.
133
Estaramos frente a un delito de mera actividad que se comete a
travs de una omisin.
La expresin sin causa bastante empleada por el tipo, dichos
autores consideran que es una mencin superflua que refiere a la
antijuridicidad del comportamiento.
Finalmente, y en cuanto a la faz subjetiva del tipo, se requiere dolo.
134
1126
1126
2.2.1.7. La extension punitive y agravacin del art. 238
Art. 238 del CP.
Este artculo, en su inciso primero, realiza una ampliacin respecto
del alcance de los tipos previamente estudiados; efecto que se
aprecia de dos formas. Por una parte, se ampla el sujeto activo, por
otra, se altera la determinacin de la vinculacin especial que
debe tener el funcionario pblico con los objetos.
Adems ampla el concepto de caudales y efectos pblicos, vale
decir, dicho concepto no se ve restringido, exclusivamente, a los de
carcter Fiscal o a los que pertenecen a la administracin centralizada
del Estado.
135
El inciso segundo, por su parte, establece una agravante general
aplicable a estas figuras; dicha agravacin requiere para operar, en todo
caso, que el monto de lo malversado supere las cuatrocientas unidades
136
1127
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2.2.2. Fraudes y exacciones ilegales
Prrafo 6 del Ttulo V del Libro II del CP, se refieren, son de carcter
independiente; tan as que Rodrguez/Ossandn encuentran impropio
que se aglutinen conjuntamente bajo un mismo prrafo, ya que () no
todos ellos constituyen verdaderos fraudes o exacciones ilegales
137
2.2.2.2. Fraude al fisco
138
1128
1128
2.2.2.2.1. Bien j urdico y suj eto activo
En este caso, la funcin pblica (que es el bien jurdico tutelado)- se
ve afectada cuando el funcionario no cumple el deber de velar por los
intereses patrimoniales del Fisco.
La figura requiere de la causacin de un perjuicio.
En cuanto al sujeto activo, debe ser un empleado pblico, estimamos
que el funcionario no debe tener a su cargo los bienes sobre los cuales
recaer la conducta ilcita, puesto que, de lo contrario, correspondera
aplicar alguna hiptesis de malversacin.
139
2.2.2.2.2. Tipo obj etivo y subj etivo
En cuanto al tipo objetivo, se castiga al funcionario que defrauda, o
consiente en que se defraude, a alguno de los entes que
menciona la norma. Se requiere que el comportamiento se de en un
contexto de negociacin (de carcter econmico) entre el organismo
defraudado y un tercero, en el cual debe tomar parte el agente en razn
de su cargo.
Estamos en presencia de una figura que se asimila a los ilcitos de
estafa y otros engaos; en todo caso, la presente figura no se
condice especficamente con ninguno de estos delitos, puesto que el
comportamiento se ha tipificado de manera indeterminada.
As las cosas, la conducta incriminada constituye una estafa que se
produce desde dentro de la Administracin, lo que conduce a una mayor
vulnerabilidad del patrimonio pblico.
140
1129
1129
Al estar ante una figura que se estructura como estafa o defraudacin,
se requiere la causacin de un perjuicio (que sea fruto de un engao)
para que se produzca la consumacin del delito.
En cuanto al engao, pensamos que ste no debe circunscribirse,
exclusivamente, a la forma de mise en scne; se requiere por tanto un
engao idneo sin que sea necesario la realizacin de una puesta en
escena.
141
Sujeto Pasivo
Se ver defraudado a travs del engao que padecer la
administracin del organismo, es decir, se debe engaar a otros
funcionarios que pueden jerrquicamente ser los superiores o
inferiores al sujeto activo, o de su mismo nivel.
El engao no puede tener por finalidad ocultar una imprudencia
funcionaria o una malversacin.
142
1130
1130
En cuanto a la segunda forma en que se puede realizar la conducta, es
decir, que el funcionario consienta en que un tercero realice la
defraudacin; supone conocimiento, pero no requiere que exista una
concertacin previa con el tercero que comete el fraude. No es
necesario que el tercero ejecute el engao o una conducta que implique
abuso de confianza, puesto que le bastara la actitud cooperadora del
empleado
Independiente de la modalidad empleada para realizar la conducta,
debemos indicar que estamos frente a una figura de resultado. El
perjuicio puede abarcar tanto al dao efectivo (originndoles
prdida) como al lucro cesante (privndoles de un lucro legtimo).
Podemos apreciar etapas imperfectas de ejecucin, como son la
143
Tipo Subjetivo
La conducta debe realizarse con dolo directo, puesto tanto la
imprudencia como el dolo eventual resultan incompatibles.
Penalidad
La sancin se agravar o cambiar dependiendo del monto de lo
defraudado; en cuanto a las sanciones contempladas en el ltimo
inciso de la norma, creemos que stas son penas accesorias.
144
1131
1131
2.2.2.3. Negociaciones incompatibles
2.2.2.3.1. Generalidades
Art. 240, 240 bis del CP; esta ltima contempla la ejecucin del delito
mediante el trfico de influencias.
El art. 240 sanciona, bsicamente, aquellos comportamientos donde un
funcionario pblico toma o da inters en operaciones en las que
interviene en razn de su cargo.
145
El tipo, distingue dos hiptesis, a saber:
a) Cuando el funcionario pblico toma inters para s mismo en la
operacin y;
b) Cuando el funcionario pblico da inters a terceros asociados o a
familiares en la operacin.
146
1132
1132
Ambas conductas (tomar o dar inters) no llevan aparejadas el concepto
de obtener, efectivamente, algn beneficio.
Objeto Material
Acorde al tipo, consiste en cualquier clase de contrato u
operacin, conceptos que deben ser entendidos como anlogos;
estos objetos deben referirse a actividades de ndole econmico, es
decir, contratos u operaciones que puedan generar, eventualmente,
algn beneficio pecuniario para el funcionario o para los terceros a
quines da inters.
Tipo Subjetivo
Se requiere que el agente acte con dolo directo.
147
2.2.2.3.2. Funcionario que toma inters para s mismo
en la operacin
Se requiere que el funcionario se interese personalmente en la
operacin o contrato en la que le toca intervenir en razn de su
cargo. Este inters, de carcter personal, puede manifestarse de
manera directa por parte del funcionario o, tambin, indirectamente
(mediante interpsita persona).
Estamos ante un tipo de mera actividad y peligro, es decir, no se
requiere la efectiva produccin de un resultado, bastando que el
funcionario tome inters en la operacin o contrato.
148
1133
1133
2.2.2.3.3. Funcionario que da inters a terceros
En esta hiptesis el sujeto activo es el mismo, slo que el inters se
traslada desde el mbito propio del agente al de terceros con los
que tiene relacin, es decir, el sujeto da inters y no lo toma para s;
en concreto, la norma discurre sobre dos grupos de personas.
Por una parte, se sanciona el dar inters a los familiares que se
mencionan en el tipo y, por otra parte, se castiga la misma conducta
cuando se trata de los terceros asociados contemplados, tambin, por la
propia norma.
149
2.2.2.3.4. Delito de trfico de influencias
2.2.2.3.4.1. Generalidades
Encuentra su fundamento en el combate contra la corrupcin: art.
240 bis y el inciso segundo del art. 248 bis, corresponde al
cumplimiento de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, a
la cual adhiri nuestro pas.
Bien Jurdico
Es el correcto funcionamiento de la administracin pblica; concepto
que entendemos como la funcin de prestacin a los ciudadanos y el
cumplimiento de los criterios objetivos correspondientes a los fines del
Estado social y democrtico de Derecho.
150
1134
1134
Por traficar entendemos actividad de intercambio entre dos partes,
cada una de las cuales resulta beneficiada directa o indirectamente.
Ahora bien, el objeto sobre el cual recae el trfico es una influencia,
concepto que entendemos como la posicin de predominio o posicin
favorable que tiene una persona en relacin con determinados centros
de decisin, que es ejercida para incidir en el proceso motivador que
conduce a un funcionario a adoptar una decisin.
El ejercicio de influencia implica incidir en el proceso motivador que
conduce a un funcionario a adoptar una decisin en un asunto relativo a
su cargo, con la intencin de obtener una decisin favorable a los
propios intereses o de las personas designadas en la norma.
151
Estamos ante una figura de peligro y de mera actividad, lo que
implica, como apunta Garrido, que basta con ejercer la influencia para
que el ilcito se consuma.
152
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1135
2.2.2.3.4.1. Tipo obj etivo y subj etivo
El art. 240 bis contempla dos hiptesis comisivas a este respecto.
a) En primer trmino, se sanciona al funcionario pblico que toma
inters, directa o indirectamente, en algn contrato u operacin en
la que interviene otro empleado pblico.
b) En este caso el comportamiento sancionado consiste en ejercer
influencia. E comportamiento tiene como finalidad el lograr una
actuacin o resolucin que favorezca al agente que lo ejecuta.
153
b) En segundo trmino, y como segunda modalidad de comisin, se
sanciona en el inciso segundo de la norma al empleado pblico que,
con miras a dar inters a alguna de las personas mencionadas en el
art.240 inciso tercero y final, en cualquier tipo de contrato u
operacin en la que intervenga otro funcionario, ejerza influencias
en ste ltimo con la finalidad de obtener una decisin favorable a
esos intereses.
c) Lo sancionado en esta figura es el ejercicio de la influencia y no, por
tanto, el hecho de tomar inters en el negocio mismo; inters que,
tal como indica la norma, puede ser directo o indirecto.
154
1136
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Tipo Subjetivo
Exige que la conducta se realice con dolo directo, se requiere de
un elemento subjetivo adicional, consiste en la finalidad de obtener
(a travs de la conducta) una resolucin favorable a sus intereses.
155
2.2.2.4. Cobro de mayores derechos o exigencias de
beneficios ilcitos ( exacciones ilegales)
Art. 241 del CP.
Tutela el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica y la
defensa del particular en el uso y disfrute de los servicios pblicos,
frente al comportamiento abusivo del funcionari y, de manera indirecta,
el patrimonio de los particulares.
Estamos ante una figura de mera actividad, la cual se perfecciona
con el acto de exigir un beneficio de carcter econmico y que, por
tanto, imposibilita apreciar formas imperfectas de ejecucin como son la
156
1137
1137
Esta figura es cercana a la figura denominada como concusin, la cual
refiere a la obtencin de un beneficio patrimonial de parte del
funcionario mediante un ejercicio abusivo de sus potestades.
La conducta sanciona dos hiptesis en las cuales puede incurrir el
funcionario pblico.
1) Por una parte, se sanciona al funcionario pblico que, estando
autorizado para realizar ciertos actos relativos a su funcin o
cargo, exige una cantidad de dinero superior a la
establecida.
2) Por otra, se sanciona al funcionario pblico que exige, para s
mismo o para un tercero, un beneficio econmico para
ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en
razn del cual no le estn sealados derechos.
157
El funcionario podra actuar personalmente, o bien, mediante un
tercero.
Verbo rector
Exigir es una expresin que va ms all de la simple peticin, es
decir, implica la idea de no realizacin de determinado acto, si la
parte contraria (el sujeto pasivo) no accede a pagar una cantidad
superior a la permitida o, en defecto, a entregar un beneficio
econmico cuando ste no proceda.
158
1138
1138
La conducta se despliega en una situacin que posee tres
caractersticas:
a) La posicin de supremaca del funcionario respecto de la vctima;
b) La confianza que el sujeto pasivo, usualmente, deposita en el
proceder de la administracin y;
c) La existencia de una legalidad aparente.
Si la conducta se da fuera de estos parmetros, correspondera
apreciar un delito de cohecho (art. 248 CP).
159
Esta figura no requiere de la produccin de un resultado, es decir, no es
necesario que el beneficio o cantidad exigida sea, efectivamente,
recibida por el agente.
Tipo Subjetivo
Slo el dolo es compatible para realizar el delito.
160
1139
1139
2.3. DELITOS CONTRA LOS ASPECTOS
OPERACIONALES DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA
2.3.1. Prevaricacin administrativa
La prevaricacin judicial lesiona a la funcin pblica en su
aspecto jurisdiccional, es decir, afecta la administracin de
justicia (considerada en su aspecto funcional); situacin que no
ocurre en el tipo del art. 228 (excluyendo, a este respecto, a la figura
del art. 229 por las razones sealadas en su oportunidad).
161
A mayor abundamiento, la prevaricacin administrativa tiene un
significado diferente, por la diversa posicin que funcionarios y jueces
ocupan dentro de la estructura del Estado.
As, aunque la prevaricacin de autoridades polticas y administrativas
tambin constituye un delito que responde a un quebrantamiento de la
legalidad, con ella no se afecta a la misma institucin, o al menos no
de la misma manera que en la prevaricacin judicial.
162
1140
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Bien Jurdico
Corresponde a la funcin pblica entendida como el servicio que
la Administracin tiene que prestar a la comunidad.
As, el bien jurdico tutelado en concreto, correspondera al inters
del Estado en el pleno sometimiento del ejercicio de la funcin
pblica a la ley y al Derecho o, mejor, la legalidad en el desempeo
del servicio pblico. (art. 6 de la Constitucin Poltica)
163
2.3.1.2. Suj eto activo y tipicidad
Art. 228 del CP.
Sujeto Activo
Slo puede ser el funcionario competente para exteriorizar una decisin,
la cual se plasmar mediante la dictacin de una providencia o
resolucin.
El comportamiento sancionado posee un carcter ms amplio que
aqul contemplado por el tipo del art. 223 N 1, el cual se refiere a
dictar una sentencia; en este caso, por la contraparte, se sanciona el
dictar providencia o resolucin manifiestamente injusta, expresin que
comprende cualquier tipo de resolucin que dirima sobre algn asunto y
que, adems, pueda ser calificada de justa o injusta.
164
1141
1141
Ahora bien, en cuanto a la expresin injusta que emplea el tipo,
debemos entenderla como una contradiccin entre lo dispuesto por la
ley y lo resuelto.
La norma, adicionalmente, requiere que la decisin o providencia se
refiera a un negocio contencioso-administrativo o meramente
administrativo; aluden a cualquier asunto anlogo a aquellos que las
leyes ponen bajo la competencia de las autoridades judiciales, que
implique tener que resolver un conflicto entre dos o ms intereses
contrapuestos (o que tenga la aptitud para restringir los derechos de
un tercero).
No se requiere que la decisin se de en el contexto de un
procedimiento, puesto que el tipo no hace alusin a dicha exigencia.
165
Faz subjetiva del delito
Pensamos que el delito admite tanto comisin por dolo directo (a
sabiendas; inciso primero de la norma), como realizacin con dolo
eventual y culpa (negligencia o ignorancia inexcusables; inciso
segundo de la norma).
Estamos ante una figura de mera actividad, lo que implica que no
se requiere un resultado para que se consume el delito
166
1142
1142
2.3.2. Perjurio
La infraccin del deber de decir la verdad que supone este delito, a
diferencia del falso testimonio, se relaciona con la operatividad de
la Administracin Pblica y no, por tanto, con la Administracin
de Justicia.
El establecer una diferenciacin en cuanto a los bienes jurdicos
tutelados por cada figura, es lo que nos ha motivado a aplicar un
tratamiento separado de las mismas.
167
La infraccin de deber (que opera como base para la incriminacin del
presente delito), es de diversa entidad a la contemplada en el delito
de falso testimonio.
En cuanto al elemento del juramento, debemos sealar que el sentido del
concepto ha ido variando con el transcurso del tiempo, pasando de un
sentido netamente moral y religioso a uno de carcter ms bien secular.
De esta forma, la funcin del juramento se orienta a servir como una
formalidad, cuyo fin es determinar el momento preciso en que una persona
se encuentra jurdicamente obligada a decir la verdad.
168
1143
1143
Slo el juramento declarativo sirve para apreciar este ilcito,
excluyendo, de esta manera, al juramento promisorio; puesto que
la infraccin de este ltimo es slo el incumplimiento de un
compromiso, no una mentira.
En lo relativo a las autoridades ante las cuales se comete el ilcito,
apreciamos una diferencia sustancial entre esta figura y el falso
testimonio. La referencia hecha a las autoridades administrativas
demuestra que el bien jurdico, cautelado por la presente figura, se
refiere al al correcto funcionamiento de la actividad que dichas
autoridades realizan.
En adicin, debemos recordar que el delito de falso testimonio requiere,
como presupuesto, que la conducta se despliegue ante un tribunal, en el
contexto de una causa criminal o civil.
169
Debemos sealar, finalmente, que concordamos con el parecer
mayoritario al estimar que este ilcito se puede cometer tanto en
causa ajena como propia.
170
1144
1144
2.3.3. Nombramientos ilegales
Art. 220 del CP.
Bien Jurdico
Corresponde al correcto desempeo de la funcin pblica.
171
Sujeto Activo
El hecho ilcito debe ser realizado por un funcionario o empleado
pblico, entendiendo tal concepto acorde al art. 260 del CP, que
tenga competencias para realizar nombramientos.
En el caso de los rganos colegiados, debe sancionarse como
coautores del delito a todos aquellos que concurran,
favorablemente, a la designacin ilegal.
A raz de todo lo previamente expuesto, podemos afirmar que
estamos ante un delito especial propio.
172
1145
1145
2.3.3.2. Tipo obj etivo y subj etivo
La conducta sancionada se refiere a la designar, en un cargo pblico, a
una persona inhabilitada legalmente para el mismo. El trmino
designar puede entenderse como anlogo de nombrar.
Las recomendaciones de ndole particular no son, en principio,
punibles; distinto es el caso donde el mismo comportamiento es
acompaado de otros elementos, puesto que en aquella situacin la
conducta podra ser considerada como instigacin o, en defecto, ser
sancionada por otra figura.
Tampoco, en este mismo orden de ideas, es punible la proposicin de
una persona inhabilitada para un cargo pblico, puesto que la
proposicin posee un carcter eminentemente provisorio, a diferencia
de la designacin que es de ndole definitiva.
173
El tipo exige, adems, que el sujeto designado se encuentre afecto por
alguna inhabilidad legal.
En cuanto al concepto de cargo pblico, el concepto de empleado
pblico debe apreciarse conforme al art. 260 del CP, no es posible
emplear el concepto entregado por el Estatuto Administrativo.
174
1146
1146
Ello porque el concepto de empleado pblico utilizado por ambos
cuerpos legales es diferente; luego, emplear el concepto consagrado en
el Estatuto Administrativo generara problemas de cohesin en el
sistema de estos delitos.
A raz de esta situacin, se postula que el concepto de cargo ha de ser
interpretado como sinnimo de funcin pblica, es decir, aquella
actividad que se realiza en una entidad dependiente de cualquiera de los
tres poderes del Estado, en el contexto de una relacin de sometimiento
a la estructura jerrquica del rgano de que se trate
(Rodrguez/Ossandn).
175
Tipo Subjetivo
A raz del empleo del trmino a sabiendas por la norma,
pensamos que la conducta debe realizarse con dolo directo.
Adems, y como seala la doctrina, estamos ante una figura de
mera actividad, lo que implica que el delito se consuma al momento
de realizarse la designacin respectiva.
La doctrina propone eliminar la presente figura, toda vez que es un
comportamiento que debiese ser captado por el Derecho
Administrativo, puesto que no posee una peligrosidad suficiente que
justifique el recurso penal
176
1147
1147
2.3.4. Usurpacin de funciones
Arts. 221 y 222 del CP.
1) PRIMER SUPUESTO
Respecto al primer supuesto (el abuso de autoridad), se sanciona al
empleado pblico que dictare reglamentos o disposiciones generales
excediendo maliciosamente sus atribuciones.
177
La ilegalidad de los reglamentos o disposiciones ser sustancial cuando
el funcionario con competencias dictare reglamentos o disposiciones
generales contrarios a la ley y, en segundo lugar, ser formal cuando el
funcionario dicte dichas disposiciones sin tener competencias para ello.
El delito se consumara desde la dictacin del instrumento, sin
necesidad de que el mismo se aplique realmente.
Tipo Subjetivo
Exige dolo directo, puesto que la ley ha empleado el trmino
maliciosamente.
178
1148
1148
2) SEGUNDO SUPUESTO
Art. 222, arrogacin de atribuciones.
Sanciona dos hiptesis, a saber:
a) Al empleado del orden judicial que se arrogare atribuciones propias
de las autoridades administrativas, o impidiere a stas el ejercicio
legtimo de las suyas, y;
b) Al empleado del orden administrativo que se arrogare atribuciones
judiciales o impidiere la ejecucin de una providencia dictada por
tribunal competente.
179
En cuanto a la primera hiptesis, sta puede, a su vez, dividirse en
dos partes:
a.1) arrogare atribuciones propias de las autoridades
administrativas; y
a.2) impedir a las autoridades administrativas ejercer sus
atribuciones.
180
1149
1149
Arrogarse atribuciones no consiste solamente en decir que se tienen,
sino en ejercer actos que no puedan realizarse sino en virtud de dichas
atribuciones. Respecto de la segunda, se trata de una figura especial de
denegacin de auxilio del art. 252.
Finalmente, sobre el tercero del art. 222, pensamos que si el funcionario
contina desplegando la conducta, pese a que se le haya ordenado
cesar la misma mientras se resuelve el conflicto de competencia, cabra
apreciar la aplicacin del tipo consagrado en el art. 219.
181
2.3.5. Violacin de secretos
Entendemos secreto como el comportamiento destinado a restringir
el conocimiento de ciertos hechos o situaciones a un numero limitado de
personas, quienes deben mantenerlos ocultos o bajo estricta discrecin.
Lo realmente medular o constitutivo del secreto es el conocimiento que
se pretende reservar y no, por tanto, los instrumentos o soportes
materiales que contienen dicho conocimiento.
182
1150
1150
En cuanto a la esfera de los rganos pblicos, consideramos que el
bien jurdico tutelado corresponde al correcto desempeo de la
funcin administrativa.
La figura del art. 247 refiere a la hiptesis de la revelacin de
secretos de un particular; a este respecto, se ha interpretado por
nuestra doctrina, que el bien jurdico lesionado corresponde a la
intimidad del sujeto, lo cual nos hace pensar que estas figuras son de
carcter pluriofensivo.
Otro asunto que reviste inters es la determinacin de hasta que
momento es exigible guardar el secreto. A este respecto, y en el
caso del empleado pblico, pensamos que dicha obligacin subsiste
mientras ste posea la calidad de tal.
183
2.3.5.2. Figura bsica de revelacin
Art. 246 del CP.
En cuanto al sujeto activo, el tipo requiere un agente calificado, es
decir, un funcionario pblico que, al efecto, se encuentra en posesin de
secretos a razn de su cargo.
Ahora bien, la norma contempla dos hiptesis alternativas para
realizar la conducta:
a) A revelacin de secretos y;
b) Entregar, de manera indebida, papeles o copias a terceros donde
constan dichos secretos.
184
1151
1151
Por tanto, podemos sealar que los verbos rectores consisten en
revelar y en entregar indebidamente.
a) El primero debemos entenderlo como descubrir a otro lo secreto, es
decir, comunicar aquellos secretos o informaciones a personas no
autorizadas para conocerlos o a quienes su conocimiento pueda
generar dificultades para el servicio.
b) Por otra parte, por entregar indebidamente, debemos entender el
traspaso a un tercero no autorizado de un documento con
materialidad fsica que contiene informaciones de carcter secreto.
185
En sntesis, la conducta tpica refiere al descubrimiento del secreto
pblico (es decir, aqul que reviste un inters para la autoridad
pblico), por parte de un funcionario pblico que lo conoce en razn de
su cargo.
Ahora bien, si un funcionario pblico divulga tales secretos, pero no los
conoce a razn de su cargo, no se configurara el presente delito.
186
1152
1152
En cuanto a las modalidades comisivas, pensamos que la conducta
puede realizar a travs de un comportamiento activo como omisivo,
en el caso que el funcionario pblico no evite, intencionalmente, que un
tercero no autorizado conozca del secreto.
Pensamos que este delito se estructura como un delito de mera
actividad, aunque es posible, coincidiendo con la doctrina, que puede
apreciarse la tentativa (no as la frustracin).
La consumacin, por tanto, se producir cuando el secreto sea conocido
por el tercero, a raz del acto de divulgacin o entrega.
Finalmente, y en cuanto al tipo subjetivo, pensamos que la conducta
exige dolo en su realizacin
187
2.3.5.3. Figura agravada de revelacin
Art. 246.
El aumento de penalidad de esta figura se fundamenta en el mayor
disvalor que genera la conducta, es decir, en la concrecin de un
resultado de gravedad que consiste en el dao irrogado a la causa
pblica; el cual requiere de una entidad que supere el mero
entorpecimiento de la funcin o servicio.
A mayor abundamiento, dicho dao puede traducirse en que la utilidad
o el servicio pblico dejen de prestarse o se presten de manera
inadecuada o con olvido de los principios reguladores de las actuaciones
pblicas.
188
1153
1153
2.3.5.4. Anticipacin de informacin
Inciso final del art. 246.
La conducta prohibida se refiere a la anticipacin indebida de ciertas
informaciones que posee el funcionario pblico a razn de su cargo,
las cuales deben ser publicadas en el futuro.
La particularidad que distingue a esta figura de las previamente
estudiadas, consiste en el hecho que la obligacin de guardar secreto es
temporal, es decir, se trata de informaciones que, eventualmente,
sern de conocimiento pblico pero que, hasta dicho momento, no
deben ser reveladas.
189
Creemos que la conducta (la anticipacin indebida) puede realizarse por
cualquier medio, constituyndose sta como una forma revelacin de
informacin que vulnerara el principio de igualdad inherente a la
funcin administrativa, puesto que permitira a terceros obtener ciertas
ventajas respecto de aquellos que conocern la informacin de manera
posterior.
Finalmente, pensamos que el tipo subjetivo de esta figura coincide con
el presente en la figura bsica de revelacin, es decir, se exige dolo;
adems, y al igual que en dicha figura, estamos en presencia de un
delito de mera actividad.
190
1154
1154
2.3.5.5. Revelacin de secretos privados
Art. 247 del CP.
La conducta sancionada puede dividirse en dos formas, a saber:
a) La revelacin de secretos privados realizada por un funcionario
pblico y;
b) La revelacin de secretos realizada por un particular, que supone el
quebrantamiento del secreto profesional.
191
por funcionarios pblicos
Requiere que el agente posea una calidad especial, la cual consiste en
ser un empleado o funcionario pblico.
El comportamiento especficamente sancionado refiere a la revelacin
de secretos de un particular, la cual, como efecto, debe producir
un perjuicio en el sujeto pasivo.
192
1155
1155
En todo caso la conducta se tornara atpica en aquellos casos donde el
particular consienta en el descubrimiento, puesto que no existira, en
rigor, un secreto.
Bien jurdico
Est en relacin con la intimidad del particular, en el sentido de que
la misma no trascienda a ms sujetos de los que tienen derecho a
conocerla, en razn de su cargo u oficio.
193
La conducta emplea el verbo descubrir, concepto que debemos
entender como () revelar o poner en conocimiento una cosa que se
ignoraba, es decir, sacar a la luz algo que no se conoca, de manera que
terceros se enteren de ello.
Pero el comportamiento, en adicin, requiere la causacin de un
perjuicio para el particular; concepto que debe considerarse en un
sentido amplio, lo que implica que el mismo no se restringe,
exclusivamente, al de carcter pecuniario.
194
1156
1156
Al igual que en la figura bsica de revelacin, pensamos que la conducta
se puede ejecutar tanto a travs de una accin como de una omisin;
por otra parte, y tal como sealamos a propsito del delito de
anticipacin de informacin, pensamos que el comportamiento puede
llevarse a cabo por cualquier medio, as, por ejemplo, se podra realizar
de manera oral, escrita, mediante la entrega de instrumentos, etc.
195
Tipo Subjetivo
Pensamos que la conducta requiere de ejecucin dolosa, es decir,
el agente debe saber y querer divulgar la informacin y causar el
perjuicio respectivo.
Por estar ante una figura de resultado, se piensa que la
consumacin se verificar con la causacin del perjuicio, lo que
implica que se podran apreciar etapas imperfectas de ejecucin,
como son la tentativa y la frustracin.
En todo caso, Rodrguez/Ossandn disienten de esta ltima idea
(opinin que compartimos), sealando que no es posible apreciar
tentativa o frustracin, dado que entienden al perjuicio como una
condicin objetiva de punibilidad, lo que implica, ante su
ausencia, la imposibilidad de apreciar dichas formas imperfectas de
ejecucin.
196
1157
1157
por particulares
Inciso segundo del art. 247 del CP. Pretende cautelar la adecuada
prestacin de los servicios profesionales. Por tanto est envuelta en esta
figura la idea de proteger la intimidad de los particulares que, en un
contexto de confianza, transfieren informacin de ndole reservada o
secreta con otra persona.
El agente, en este supuesto, tambin requiere de una calidad
especial, la cual consiste en ser un profesional, es decir, una persona
que detenta un ttulo.
197
Tipo Subjetivo
Pensamos que la conducta exige dolo. No se requiere la produccin
de un perjuicio.
Existen excepciones respecto a la obligacin de guardar
secretos, las cuales, por ejemplo, se contienen en el ordenamiento
procesal, en la Ley 19.733.
Respecto de los abogados, existe la disposicin del art. 231 que,
por principio de especialidad, debe aplicarse preferentemente si se
configura el comportamiento.
198
1158
1158
2.3.5.6. Uso de informacin reservada. Art. 247 bis del
CP
Bien jurdico
Corresponde a la recta Administracin del Estado.
Sujeto Activo
Debe ser un funcionario pblico, lo cual indica que estamos ante un
delito especial.
199
El Legislador refiere a la utilizacin de la informacin y no, por tanto, a la
revelacin de la misma.
De esta manera, se aprecia que, para efectos de consumar la conducta,
se requiere tanto el uso como la obtencin del beneficio, puesto
que la norma emplea el trmino obtuviere; comportamiento que slo
admite realizacin activa. Lo anterior implica que estamos ante una figura
de resultado.
200
1159
1159
Informacin concreta reservada
sta ltima expresin debemos entenderla como comprensiva tanto
de informaciones de ndole privada o pblica.
Tipo Subjetivo
Pensamos que la conducta exige realizacin dolosa.
201
2.3.6. I nfidelidad en la custodia de documentos
Prrafo 7, del Ttulo V del Libro II del CP.
Bien jurdico
Corresponde tanto al correcto desempeo de la funcin
administrativa en trminos de poder afectar los derechos de los
destinatarios de aquella funcin, como a la confianza que el
conjunto social deposita en un grupo determinado de sujetos que,
al efecto, corresponde a los funcionarios pblicos.
Sin perjuicio de lo anterior, consideramos que estamos ante figuras
de escaza relevancia penal, puesto que el desvalor implcito en el
hecho de ocultar, destruir o abrir un documento, sin que ello
implique revelacin de antecedentes reservados, no justifica otra
reaccin aparte del ejercicio de la potestad punitiva de la
Administracin.
202
1160
1160
2.3.6.1. Sustraccin o destruccin de documentos o
papeles
Art. 242 del CP.
Estamos ante un delito que requiere que el sujeto activo detente una
calidad especial (ser eclesistico o funcionario pblico).
Verbos rectores
Corresponden a sustraer y a destruir; sustraer significa ()
extraer los objetos de la esfera de custodia de la entidad a cuyo
resguardo se encontraren (), mientras que destruir debe
entenderse como () efectuar cualquier acto que desfigure o
desnaturalice los mismos, hasta el punto que ya no sean
jurdicamente utilizables conforme a su propio sentido.
203
Objeto material
Recae sobre documentos o papeles; por los primeros
comprenden a todos aquellos que jurdicamente se califican de
documentos, sin importar cual es su soporte material, mientras que
por papel entendemos un soporte que consista en una hoja
delgada.
Esta figura es de mera actividad.
Tipo Subjetivo
Pensamos que slo es admisible la comisin dolosa.
204
1161
1161
2.3.6.2. Quebrantamiento de sellos
Art. 243 del CP.
El comportamiento sancionado consiste en la rotura de sellos que, al
efecto, se encuentran en papeles o efectos que el funcionario
pblico tiene en su custodia.
El quebrantamiento de sellos (los cuales son colocados por la autoridad)
admite dos hiptesis de realizacin:
a) Que el mismo funcionario ejecute la conducta y;
b) Que ste permita o consienta que un tercero quiebre el sello.
205
Tipo Subjetivo
Debemos sealar que el tipo comprende tanto la comisin dolosa
(contemplado en el inciso primero de la norma), como la culposa
(comprendida en el inciso segundo).
206
1162
1162
2.3.6.3. Apertura de documentos o papeles
La presente figura consiste en el mismo comportamiento que el
previamente estudiado, con la diferencia de que los objetos sobre los
que recae la conducta son diversos (slo se refiere a documentos y
papeles cerrados, es decir, no se requiere que estn sellados).
El tipo subjetivo, por su parte, slo admite comisin dolosa.
207
2.3.6.4. Sancin a los particulares
Art. 245 del CP.
208
1163
1163
2.3.7. Abusos contra particulares
Prrafo 12 del Ttulo V del Libro II del CP.
Se agrupan una serie de delitos, cuya finalidad sera la cautela de los
derechos de las personas.
Dichas figuras carecen de aplicacin prctica, fundamentalmente porque
resultan desplazadas por otras figuras ms especficas del ordenamiento
penal:
a) Art. 255,
b) Art. 256,
c) Art. 257, y
d) Arts. 258 y 259
209
2.3.8. Otras modalidades de incumplimiento de
deberes funcionariales
Prrafos 10 y 11 del Ttulo V del Libro II del CP. Corresponden a delitos
que slo afectan el orden interno de la Administracin y que, por esto
mismo, carecen de la relevancia necesaria para integrar el
ordenamiento penal, como queda de manifiesto de la simple lectura de
tales disposiciones.
De esta manera, en el inciso primero del art. 252, se contempla el
delito de desobediencia abierta, el cual, esencialmente, consiste en
la negacin abierta, por parte del empleado pblico, en cuanto a cumplir
las rdenes emanadas por los superiores en asuntos relativos al
servicio.
Es necesario que la orden sea vlida desde un punto de vista formal y,
adems, que exista una relacin de jerarqua entre el sujeto activo y
quin ordena.
210
1164
1164
El art. 252, en su inciso segundo, contempla el delito denominado como
pertinacia en la suspensin.
La conducta sanciona al empleado pblico que, habiendo suspendido
con cualquier motivo la ejecucin de rdenes de sus superiores, las
desobedeciere despus que stos hubieren desaprobado la suspensin.
211
El art. 253, por su parte, contempla el delito de denegacin de
auxilio.
En este caso no se requiere de una vinculacin jerrquica entre el sujeto
activo y quin solicita la cooperacin, puesto que esta figura se refiere a
la desobediencia que el sujeto activo efecta en relacin a un deber
impuesto por la ley.
A este respecto, la figura es de carcter formal, es decir, no se requiere
de un resultado; el elemento referido a causar grave dao a la causa
pblica o a un tercero, slo tiene incidencia en cuanto a la penalidad.
212
1165
1165
El art. 254 se refiere al delito de abandono de destino; dicha figura
sanciona al empleado pblico que abandona sus funciones. En este caso
se distingue dos casos, a saber:
a) Abandono del empleado renunciable. Por una parte, se castiga al
empleado que, sin renunciar, abandona el destino. Por otra, se
sanciona al empleado que ha renunciado pero que, antes de que
transcurra un lapso de tiempo prudencial para que su superior lo
reemplace, abandona el destino causando dao a la causa pblica;
b) Abandono del cargo concejil.
213
FACULTAD DE DERECHO
CUARTA PARTE: DELITOS CONTRA EL
ORDEN INTERNACIONAL
1
1166
1166
FACULTAD DE DERECHO
VIGSIMA PRIMERA SECCIN: EL
GENOCIDIO
2
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 54: CONDUCTAS RELATIVAS AL
GENOCIDIO
3
1167
1167
I. DELITO DE GENOCIDIO
4
NDICE
1.1. Generalidades.
1.2. El delito de genocidio en la Ley 20.357.
1.2.1. Tipo objetivo.
1.2.1.1. Bien jurdico.
1.2.1.2. Sujetos
1.2.1.2.1. Grupo nacional.
1.2.1.2.2. Grupo tnico.
1.2.1.2.3. Grupo racial.
1.2.1.2.4. Grupo religioso.
1.2.1.3. Conducta prohibida.
1.2.1.3.1. Genocidio fsico.
1.2.1.3.2. Genocidio biolgico.
1.2.1.3.3. Genocidio de identidad.
1.2.2. Tipo subjetivo.
5
1168
1168
1.1.GENERALIDADES
A raz de los juicios de Nremberg, llevados en contra de los criminales
de guerra nazis, surgieron una serie de principios que actualmente
son tenidos como reglas de derecho internacional consuetudinario, los
cuales fueron incluidos expresamente por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en el ao 1946.
6
El genocidio implica una serie de actos concatenados o la
existencia de un plan estructurado, cuya finalidad o intencin es la
destruccin total o parcial de ciertos grupos de personas, sea por
razones tnicas, religiosas, nacionales o raciales.
Otras legislaciones, como la colombiana, incluyen expresamente un
grupo adicional sobre el cual puede recaer esta conducta, el cual se
refiere a los grupos polticos.
Se sanciona tambin lo que se ha denominado por la doctrina como
apologa al genocidio, es decir, la incitacin pblica y directa a
realizar conductas genocidas.
7
1169
1169
1.2. EL DELITO DE GENOCIDIO EN LA LEY 20.357
8
1.2.1.1. Bien J urdico
El bien jurdico tutelado por esta figura es de carcter
supraindividual, puesto que el mismo no se preordena a proteger a la
persona individualmente considerada sino al grupo como tal.
Sin embargo existen autores que ponderan que el delito, en realidad,
tutela bienes individuales ya que con la tipificacin de esta conducta se
busca proteger la vida, la integridad personal, la libertad sexual, la
dignidad, entre otros bienes jurdicos individuales.
Es nuestra opinin, sin embargo, que esta afirmacin denota una falta de
comprensin cabal de la figura del genocidio que, como se dijo, su
esencia est necesariamente ligada a la existencia/destruccin de
determinados grupos.
9
1170
1170
1.2.1.2. Suj etos
Sujeto Activo
Mo se requiere de un sujeto activo calificado. Sin embargo, es
prcticamente imposible imaginar una situacin donde un sujeto (sin
contar con el respaldo del aparato estatal o, al menos, con su
tolerancia) pueda realizar la conducta.
Sujeto Pasivo
ste es el grupo cuya destruccin se intenta mediante la comisin de
la conducta. Atendiendo a la estructura y a la esencia misma de la
figura, si el bien jurdico es la existencia del grupo, el portador del
bien jurdico ser el sujeto pasivo, esto es, el grupo como tal.
10
Aunque la intencin del autor del delito de genocidio es un elemento
esencial en la configuracin de este tipo penal, no se puede acudir
nicamente a la percepcin que aquel tenga de un grupo para poder
afirmar que se ataca a un grupo protegido por el genocidio.
Es decir, no es suficiente con que el autor crea atacar a un grupo tnico,
racial, nacional o religioso, para afirmar que se est frente a un
genocidio; por otra parte, la determinacin tampoco puede hacerse
exclusivamente en base a un criterio objetivo, puesto que en el fenmeno
de generacin o gnesis del grupo intervienen factores subjetivos.
11
1171
1171
1.2.1.2.1. Grupo nacional
El elemento objetivo que caracteriza a este grupo es la nacionalidad, la
cual se presenta como un elemento de vinculacin jurdica comn que, al
efecto, implica una correlacin de deberes y derechos.
Algunos elementos objetivos que permiten la determinacin de un grupo
como nacional, a saber: los vnculos y caractersticas histricas, culturales
y de origen que permiten distinguirlos de otros grupos.
Igualmente lo establecido por el sistema jurdico de un Estado como es el
caso de los bosnios musulmanes que, en relacin con el conflicto ocurrido
en el territorio de la antigua Yugoslavia a finales del siglo xx, fueron
considerados como un grupo nacional.
12
1.2.1.2.2. Grupo tnico
El lenguaje y la cultura comn seran elementos objetivos que
permitiran la diferenciacin de estos grupos-
Adems, se adicionan otros elementos objetivos por la doctrina, tales
como el desarrollo histrico, costumbres, usos y forma de vida en
comn.
13
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1172
1.2.1.2.3. Grupo racial
Estos grupos se caracterizaran objetivamente por rasgos fsicos
propios de la herencia gentica de un grupo humano
perteneciente, usualmente, a una zona geogrfica determinada,
sin importar otros factores que concurran como, por ejemplo, las ideas
religiosas.
14
1.2.1.2.4. Grupo religioso
Aquel cuyos miembros comparten una misma religin, denominacin o
modo de culto, o creencias comunes .
15
1173
1173
1.2.1.3. Conducta prohibida
El art. 11 contempla cinco conductas a travs de las cuales se puede
perpetrar la conducta genocida.
Dichas conducta deben entenderse como alternativas, es decir, no
requieren cometerse todas para considerar que se est frente a este
delito.
16
Las conductas penalmente conminadas son:
a) Matar a uno o ms miembros del grupo;
b) Causar a uno o ms miembros del grupo un menoscabo grave en
su salud fsica o mental;
c) Someter al grupo a condiciones de existencia capaces de causar su
destruccin fsica, total o parcial tales como la privacin del acceso
a alimentos o medicinas;
d) Aplicar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del
grupo, y;
e) Trasladar por fuerza a menores de 18 aos del grupo a otro grupo,
o se les impida regresar a aqul.
17
1174
1174
1.2.1.3.1. Genocidio fsico
Una primera hiptesis de este grupo corresponde a la sealada en el
N 1 del art. 11 de la ley 20.357.
En cuanto al concepto de matar, pensamos que debe ser entendido
a la luz del tipo de homicidio que ya hemos comentado en esta obra;
sin embargo, consideramos pertinente precisar que este
comportamiento no admite modalidad culposa de comisin, toda vez
que la accin de matar debe entiende que la muerte o deceso debe
haberse provocado con intencin.
Todas las modalidades comisivas de genocidio estn encaminadas a la
destruccin del grupo y, por ende, en este contexto, todas se
encuentran en el mismo nivel de lesividad, por lo cual, no se entiende
por qu nuestro Legislador ha establecido penas de diversa gravedad
dependiendo de la conducta.
18
Una segunda hiptesis contenida en este grupo corresponde a la
sealada en el N 2 del art. 11 de la ley ya referida. El tipo emplea el
trmino menoscabar, el cual, acorde al Diccionario, se entiende como
disminuir algo, quitndole una parte, acortarlo, reducirlo; en el derecho
comparado, concretamente en el art. 101 del Cdigo Penal Colombiano,
se emplea el trmino lesin, el cual se entiende que comprende tanto a
las lesiones graves fsicas como a las mentales.
La jurisprudencia internacional ha sealado como ejemplos de lesiones
graves a las torturas, () tratamientos degradantes o inhumanos, daos
que causen serias heridas a la salud o a los sentidos, o a los rganos
internos o externos, desfiguracin, violacin, violencia sexual,
mutilaciones, amenazas de muerte.
Nosotros pensamos, a este respecto, que el trmino menoscabo es
perfectamente asimilable al trmino lesin que emplea el Cdigo
colombiano, toda vez que, ambos conceptos, denotan la misma idea de
dao.
19
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Intensidad de la lesin
No deben ser permanentes ni irremediables.
Relacin entre las lesiones y la finalidad ltima de la conducta
genocida (destruccin total o parcial de un determinado grupo)
A este respecto, resulta incompatible el dolo de lesionar con el
elemento subjetivo especfico de destruir, pues en su parecer, en
principio no es posible la destruccin fsica a travs del medio lesionar
.
A raz de lo anterior se afirma, por tanto, que se est ante un
adelantamiento de las barreras de punicin respecto de la primera
hiptesis analizada, puesto que el sistema penal se da por satisfecho
(en sede de tipo objetivo) con la causacin de lesiones, pese a que el
tipo subjetivo demande dolo homicida.
20
Una tercera hiptesis corresponde al N 3 del art. 11 en comento. En
este supuesto, el agente no pretende eliminar al grupo de manera
inmediata, sino a travs de medios que, eventualmente, causen el efecto
querido por el mismo; adems no se requiere que el resultado que se
pretende se verifique en la materialidad, lo que implica que, para apreciar
esta modalidad, basta nicamente que los medios o condiciones sean
idneos para provocar la destruccin fsica.
21
1176
1176
1.2.1.3.2. Genocidio biolgico
En esta categora podemos encontrar el supuesto sealado en el N 4 del
art. 11 de la ley 20.357.
Bajo esta modalidad encontramos, a modo ilustrativo, la esterilizacin, la
separacin de sexos, la prohibicin de matrimonios, las mutilaciones
genitales y la violacin.
22
Situaciones en que se consideran idneos para lograr el fin que se
persigue:
a) El caso de las agrupaciones patriarcales, donde la pertenencia
de la criatura a determinado grupo depenender del vnculo
parental. De esta forma, se entiende que la violacin sirve como
un mecanismo de supresin biolgica del grupo, puesto que los
hijos pertenecern al grupo del agente y no al del sujeto pasivo;
b) Cuando la violacin produce secuelas psiclgicas en el sujeto
pasivo que, al efecto, genera un trauma o predisposicin a no
procrear.
*A diferencia de nuestra ley, el Cdigo Colombiano consagra, de
modo independiente, al embarazo forzado como hiptesis de
genocidio.
23
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1177
1.2.1.3.3. Genocidio de identidad
Ultimo numeral del art. 11.
Esta ltima modalidad busca responsabilizar por genocidio a quien con la
intencin de destruir total o parcialmente a un grupo protegido por el tipo
penal, traslade por la fuerza a los nios miembros de dicho grupo a otro
grupo.
Se requiere que el sujeto pasivo sea menor de 18 aos, que se
produzca un traslado (o impedicin de retornar) y, finalmente,
que dicha conducta sea forzosa.
El propsito genocida que persigue el agente con esta conducta, se
concreta con la separacin violenta de los sujetos que, al efecto, busca
romper la vinculacin que los sujetos pasivos tengan con su cultura y
grupo; en otros trminos, el agente pretende erradicar la identidad
cultural del grupo mediante la traslacin de los sujetos menores de 18
aos.
24
1.2.2. Tipo subjetivo
El delito de genocidio exige tanto un elemento subjetivo especial
como una general.
As, por una parte, se requiere de un dolo general que comprenda la
ejecucin del comportamiento como tambin las modalidades comisivas
del mismo; por otra parte, se requiere de un dolo especfico que se
corresponde con la esencia misma del delito, con el sujeto pasivo y con el
bien jurdico protegido.
Este dolo especial, que debe existir y comprobarse para adecuar la
conducta dentro de este tipo penal, consiste en la intencin de destruir
total o parcialmente a un grupo protegido
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La eventual comisin culposa de este delito es imposible (salvo
consagracin expresa al respecto), por lo menos, para la Corte Penal
Internacional.
Por nuestra parte, y como hicimos notar en su oportunidad, el Legislador
nacional ha sancionado una forma de comisin culposa de estas
conductas, concretamente, la del art. 11 N 3 de la ley, mediante el art.
12.
26
La existencia de un elemento subjetivo especfico implica, por la contraparte,
una carga adicional en cuanto a la prueba, la cual, obviamente, no es sencilla.
A raz de esta situacin, la jurisprudencia internacional ha establecido ciertos
casos que podran considerarse como indiciarios de este nimo especial, as,
podemos mencionar, entre otros, los siguientes:
a) El carcter metdico de las matanzas;
b) El nivel de crueldad de los comportamientos, as como de su escala;
c) Del contexto de perpetracin de otros actos reprensibles
sistemticamente dirigidos contra el mismo grupo, siendo perpetrados
por los mismos autores o por otros
d) De la seleccin metdica o sistemtica (por pertenecer a grupos
determinados) de los sujetos pasivos, y;
e) Del carcter general de las atrocidades en una regin o pas () .
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II. INCITACIN DIRECTA A COMETER
GENOCIDIO
28
Establecido en el art. 13 de la Ley 20.357.
No exige sujetos calificados.
Verbo rector
Es incitar, que, acorde al Diccionario, es mover o estimular a
alguien para que ejecute algo.
A diferencia de la legislacin nacional, el tipo colombiano emplea el
verbo rector de difundir, el cual, segn el mismo Diccionario, es (en
su cuarta acepcin) propagar o divulgar conocimientos, noticias,
actitudes, costumbres, modas, etc..
29
1180
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Tipo Subjetivo
Al igual que en el caso anterior, se exige un dolo general y uno
especfico.
A mayor abundamiento, se seala que El TPIR ha afirmado que este
elemento se materializa en la intencin de directamente provocar u
ocasionar que otro cometa genocidio.
30
FACULTAD DE DERECHO
LECCIN 55: DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y
CRMENES DE GUERRA
1
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I. DELITOS DE LESA HUMANIDAD
2
NDICE
1.1. Concepto y bien jurdico.
1.2. El crimen de lesa humanidad en la Ley 20.357.
1.2.1. Circunstancias requeridas para su apreciacin.
1.2.2. Sujetos.
1.2.3. Faz subjetiva de las conductas.
2.2.4. Sujetos.
1.3. Breve anlisis de los tipos contenidos en la Ley 20.357.
1.3.1. Homicidio.
1.3.2. Torturas.
1.3.3. Desplazamiento forzado.
1.3.4. Desaparicin forzosa de individuos.
1.3.5. Delitos sexuales.
1.3.6. Otros delitos que constituyen crmenes de lesa humanidad.
3
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1.1. CONCEPTO Y BIEN JURDICO
Son delitos masa que se cometen contra la poblacin civil.
En primer lugar, cabe mencionar el homicidio de grupos completos de
personas, lo que tambin es caracterstico del genocidio.
El tipo de los crmenes contra la humanidad es, sin embargo, ms
amplio que el del genocidio: los crmenes contra la humanidad no
tienen que ir dirigidos contra un grupo determinado de personas, sino
simplemente contra la poblacin civil.
4
Se incluyen, por tanto y principalmente, aquellos delitos que ataen a
los grupos polticos u otros no comprendidos dentro de los grupos
protegidos del genocidio.
Al contrario de lo que ocurre con el genocidio, no se exige aqu que el
autor tenga la intencin de destruir total o parcialmente al grupo.
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En cuanto al bien jurdico, es preciso mencionar dos requisitos
esenciales que concurren en las conductas que lesionan al bien
jurdico. Dichos elementos son:
a) El bien jurdico puesto en peligro o lesionado es uno que se
considera (por la comunidad internacional) como primordial, ya
que se constituye como la base para asegurar () la
supervivencia del ser humano en un entorno pacfico;
b) La afectacin de dicho bien jurdico supone un ataque directo al
ya mencionado estado de convivencia pacfica, lo cual, acorde a
Vanegas, implica que la supervivencia del individuo se torna
amenazada, ya que la seguridad del mismo se ve afectada.
6
El bien jurdico es de carcter supraindividual, lo que implica que el
titular de los bienes jurdicos de la paz, la seguridad y el bienestar es el
conjunto de la humanidad entera o, lo que es igual, es el hombre
colectivo, lo que significa que el bien jurdico tutelado es de naturaleza
supraindividual.
Estas conductas ilcitas vulneran, paralelamente, bienes jurdicos
individuales que pertenecen a las vctimas individuales sobre los que se
concretan los hechos ilcitos propios de estos delitos.
7
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1.2. EL CRIMEN DE LESA HUMANIDAD EN LA LEY
20.357
1.2.1. Circunstancias requeridas para su apreciacin
Art. 1 de la ley.
Nuestro Legislador ha precisado ciertos conceptos que se emplean en
el artculo recin transcrito, los cuales se contienen en el art. 2 de la
ley.
As las cosas, y de la integracin conjunta del art. 1 y 2 de la ley, se
obtienen las condiciones esenciales para calificar a un delito como
crimen de lesa humanidad.
8
Por poblacin civil, al primer elemento sealado en el N 1 del art. 1 de la
ley, podemos afirmar que se trata de individuos que no pertenecen a la
organizacin jerarquizada que detenta poder y que, al efecto, lanza los
ataques y, de manera arbitraria, somete a dichos sujetos indefensos.
Es cualquier grupo social que se vea sometido a dicho poder, sin distincin de
ninguna clase.
En consecuencia, aqu pueden caber, por ejemplo, personas que pertenecen a
grupos sociales de la ms diversa ndole.
Respecto a este primer requisito, las conductas de ataque pueden realizarse
tanto en tiempos de paz como con ocasin de conflictos armados; entonces
tambin se puede cometer delitos de lesa humanidad por actores del conflicto
armado.
9
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En cuanto al segundo elemento sealado en art. 1 N 2 de la ley, ste
se explica dentro del contexto de la macrocriminalidad que tiene
desarrollo en los denominados aparatos organizados de poder, que se
caracterizan por ser estructuras jerarquizadas verticalmente.
Las personas que estn en la cspide de dichas estructuras son las que
manejan los hilos de dicha empresa criminal, teniendo en todo
momento el dominio de la voluntad de sus subordinados.
10
Finalmente, deben considerarse criterios de imputacin objetiva a la hora
de apreciar la configuracin de estas conductas, de esta manera, es
necesario establecer si:
a) Si se ha causado un detrimento efectivo al bien jurdico tutelado, lo cual
debe determinarse con auxilio de los criterios de la imputacin objetiva;
b) Si el comportamiento realizado importa una vulneracin del riesgo
permitido. Por ello, instituciones como la de disminucin del riesgo, las
conductas inocuas, el principio de confianza, la prohibicin de regreso,
como causas de la exclusin de la imputacin objetiva deben ser tenidas en
cuenta en el anlisis, y, en adicin;
c) Si el riesgo elevado por cualquiera de esas conductas se ha concretado en
la lesin del bien jurdicamente tutelado, es decir, si ese riesgo se realiz
en el resultado punible, situacin que implicar tener presente el alcance de
la proteccin que comprende el tipo.
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1.2.2. Sujetos
Sujeto Activo
Nuestra ley no parece exigir una determinada calidad especial, es decir,
que puede ser cualquier persona que pertenezca a esa estructura
jerarquizada de poder, bien sea porque maneja la voluntad desde lo
ms alto de la cpula (autor mediato), ora el que acta directamente
(autor directo), siendo en ambos casos responsables, por accin o por
omisin.
Sujeto Pasivo
Teniendo presente lo expuesto previamente, ste no es, solamente, el
sujeto que sufre una lesin concreta en alguno de sus bienes jurdicos
particulares, sino que, adems (de manera especial), y a la comunidad
internacional, la cual se ve amenazada en su seguridad y en su
existencia
12
1.2.3. Faz subj etiva de las conductas
Estas conductas admiten nicamente comisin dolosa, de esta forma
se excluye debido a la naturaleza poltico-criminal de esta clase de
delitos.
Es importante tener presente la disposicin del art. 37 de la ley, ya que,
como se desprende de su redaccin, refiere al conocimiento de este tipo
de conductas (precisamente, establece un estndar de suficiencia
respecto del mismo, lo cual, a nuestro parecer, incide directamente en
este aspecto); lo anterior fundamentado en que el autor debe tener
conocimiento de dicho ataque; es decir, que la vulneracin a un bien
jurdico en particular se enmarca dentro de un contexto generalizado y
premeditado de violencia a gran escala
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1.3. BREVE ANLISIS DE LOS TIPOS CONTENIDOS EN
LA LEY 20.357
1.3.1. Homicidio
Respecto al homicidio, ste se encuentra contemplado en los arts. 3 y
4 de la ley; dicha conducta se entender constitutiva de crimen de lesa
humanidad cuando, en su ejecucin, concurran los elementos
sealados en el art. 1, adems de los otros elementos que hemos
mencionado; as, por ejemplo, la subjetividad propia de estas
conductas y, en concreto, el conocimiento (y deseo) requerido en la
ejecucin de la conducta.
14
De esta manera, el art. 4 se constituye como la figura base; mientras
que el art. 3 se presenta como una figura agravada.
Si esos ataques se dan espordica o aisladamente, sin formar parte de
un ataque metdico y organizado de conformidad con los
linchamientos internacionales, se puede hablar a lo sumo de homicidio
agravado.
15
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1.3.2. Torturas
El elemento objetivo caracterstico de la tortura como crimen contra la
humanidad es la causacin de un dolor o sufrimiento grave, ya sea fsico o
mental.
La particularidad de esta norma estriba en que, por lo menos en la
subjetividad de la misma, se escapa aparentemente de la norma general
previamente sealada. En concreto, entendemos que respecto de la tortura en
s misma se requiere de dolo, pero, y seguidamente, la norma establece una
agravacin de la pena si, en el contexto de las torturas, se produjere a ttulo
de culpa- las lesiones del 397 o la muerte del sujeto, por lo cual, estimamos
que estamos ante un caso de delito preterintencional especialmente regulado
por el Legislador.
16
1.3.3. Desplazamiento forzado
El art. 7.2 d) del Estatuto de la CPI define la deportacin o traslado
forzoso de poblacin como el desplazamiento forzoso de las personas
afectadas, por expulsin u otros actos coactivos, de la zona en que estn
legtimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho
internacional.
La diferencia entre la deportacin (deportation) y el traslado forzoso
(forcible transfer) de poblacin se basa tan slo en el carcter
transfronterizo del hecho. La deportacin es el traslado de una o de
varias personas de un pas a otro, es decir, con traspaso de una frontera
estatal. Por el contrario, el traslado forzoso se produce dentro del mismo
pas.
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Este comportamiento, como se desprende del tipo, puede realizarse de
dos formas diversas y alternativas (siempre que concurran las
circunstancias del art. 1), a saber:
a) La expulsin caprichosa (sin derecho) del territorio del Estado,
o
b) El desplazamiento forsozo dentro del territorio del Estado.
18
1.3.4. Desaparicin forzosa de individuos
Estamos ante un delito de ndole pluriofensivo, puesto que no slo se
lesiona de manera exclusiva- la libertad del sujeto pasivo, sino que,
adems, se vulneran otros bienes como son la vida, la integridad personal
y el derecho a tener una proteccin judicial efectiva.
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1190
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No se requiere de un sujeto especial.
Se requiere de dos elementos para apreciar la conducta, a saber:
a) La privacin de libertad y;
b) La negativa a entregar informacin.
Finalmente, es preciso sealar que la norma remite a las formas
agravadas de secuestro presentes en el Cdigo Penal.
20
1.3.5. Delitos sexuales
El art. 5 N 5 considera la hiptesis de embarazo forzado
El aspecto externo del hecho exige segn la definicin legal del art.
7.2 f) del Estatuto el confinamiento ilcito de una mujer a la que se
ha dejado embarazada por la fuerza.
Es suficiente con que el autor encierre a una mujer embarazada por
otro. Desde un punto de vista subjetivo se requiere el dolo en
relacin con los elementos externos del hecho.
Adems el autor debe actuar con la intencin de modificar la
composicin tnica de la poblacin o de cometer otra violacin grave
del derecho internacional.
21
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Otra hiptesis contemplada se refiere a la esterilizacin forzada, la cual
se encuentra en el N 3 del art. 5.
Una tercera hiptesis se refiere a la esclavitud sexual, la cual se
contempla dentro de un concepto amplio de dicha conducta; as, la
esclavitud sexual se observa en el nmero 6 del art. 5 de la ley.
Una cuarta hiptesis refiere a la prostitucin forzada, la cual se
contiene en el nmero 9 del art. 5.
22
Finalmente, una quinta hiptesis, referente a la violacin y abusos
sexuales, las encontramos en el art. 5 N 8 y en el art. 8 N 3.
El aspecto externo del hecho requiere una invasin del autor en el cuerpo
de la vctima que conlleve una penetracin.
Tanto los hombres como las mujeres pueden ser vctimas de este delito.
Tambin se incluye la introduccin de otros rganos corporales o de
objetos en la vagina o en otros orificios.
La definicin del crimen exige adems el uso de la fuerza, la amenaza del
uso de la fuerza o la coaccin
Deben concurrir las circunstancias contempladas en el art. 1 de la ley.
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1.3.6. Otros delitos que constituyen crmenes de lesa
humanidad
a) Castracin o mutilacin de miembro importante (art. 5 N 1);
b) Lesiones que dejen al sujeto pasivo demente, intil para el trabajo, impotente,
impedido de un miembro importante, o notablemente deforme (art. 5 N 2);
c) Aborto forzado (art. 5 N 4);
d) La esclavitud (art. 5 N 6);
e) El sometimiento a condiciones que sean aptas para causar la muerte, siempre y
cuando exista la intencionalidad de destruir una parte de la poblacin por parte
del sujeto activo (art. 7 N 2);
f) Menoscabar fsica y psquicamente la salud de otro (art. 8 N 1), y;
g) Realizacin de experimentos, sean fsicos o mentales, en personas y, adems,
la ejecucin de tratamientos mdicos no consentidos (art. 8 N 2).
24
II. DISPOSICIONES COMUNES A LOS
DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y
GENOCIDIO
25
1193
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Se prescribe una norma relativa a la conspiracin (art. 14) y, por otra
parte, una que refiere a la asociacin ilcita (art. 15)
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III. CRMENES DE GUERRA
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1194
NDICE
3.1. Generalidades.
3.2. Crmenes y delitos de guerra en la Ley 20.357.
3.2.1. Crmenes y delitos de guerra en caso de conflicto armado.
3.2.2. Crmenes y delitos de guerra en caso de conflicto armado
internacional.
28
3.1. GENERALIDADES
Surge el denominado Derecho Internacional Humanitario para regular
la actividad blica.
La mayor parte del derecho humanitario ha adquirido el carcter de
derecho internacional consuetudinario.
Para el denominado Derecho de La Haya, este fenmeno fue ya
constatado por el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg.
29
1195
1195
Tambin el carcter de derecho internacional consuetudinario de los
Convenios de Ginebra est fuera de toda duda, lo que se ve
confirmado por el gran nmero de Estados partes.
De este modo, las reglas ms importantes del derecho internacional
humanitario rigen independientemente de las obligaciones de las
partes beligerantes derivadas de tratados internacionales, de modo tal
que ningn Estado, ni aunque denuncie los Convenios de Ginebra,
puede liberarse de sus obligaciones de proteccin de heridos,
prisioneros de guerra, civiles, etc.
30
Principios DIH:
a) Principio de distincin: Bsicamente se refiere a no atacar a la
poblacin civil.
b) Principio de proporcionalidad: Implica que los combatientes deben
enfocarse en objetivos estrictamente militares as como minimizar los
daos colaterales que la accin misma pudiese generar en la poblacin
civil.
31
1196
1196
c) Principio de limitacin: Seala, esencialmente, que no todos los
medios o mtodos empleados en los combates son lcitos.
d) Principio de humanidad: Se busca prohibir, por ejemplo, los actos
de discriminacin, los actos que constituyen tortura u otros tratos
crueles inhumanos o degradantes; se busca prohibir la
experimentacin biolgica, mdica o cientfica que contrare las
normas mdicas; se proscribe toda forma de violencia sexual; se
deben respetar las garantas del debido proceso y, en general, se
prohbe la comisin de crmenes de lesa humanidad con ocasin y
durante el conflicto-
32
Bien Jurdico
En los crmenes de guerra se cautela un inters supraindividual
consistente en la nocin de paz, seguridad y bienestar de la
humanidad que debe ser protegido mediante esas normas del DIH,
sin perjuicio de que, paralelamente, se tutelen bienes jurdicos de
carcter personal o individuales.
33
1197
1197
Sujeto Activo
Se hace necesario que las mismas sean llevadas a cabo por un sujeto
calificado, aquellas que tienen derecho, de acuerdo con lo ya
establecido normativa y consuetudinariamente, a participar en las
hostilidades, es decir, los combatientes (los sujetos de las fuerzas
armadas, de derecho o de facto, salvo los que pertenecen al personal
sanitario o religioso, de conformidad con los protocolos de Ginebra).
34
Tipo Subjetivo
La doctrina seala que se requiere de dolo para poder apreciar estas
conductas.
Concepto preciso de estas conductas
Se entiende crmenes de guerra como toda violacin de una regla de
derecho humanitario cuya punibilidad surge directamente del derecho
internacional humanitario.
35
1198
1198
3.2. CRMENES Y DELITOS DE GUERRA EN LA LEY
20.357
Las reglas generales se comprenden en los arts. 16 y 17.
En cuanto al concepto de conflicto armado, sus principales
caractersticas son las siguientes:
a) El empleo de la fuerza armada (implica, a su parecer, una
violencia particularmente fuerte e intensa);
b) La duracin prolongada y determinada de la conducta, y;
c) Enfrentamiento de organizaciones jerarquizadas y armadas, sean
() de iure o defacto, segn el caso, en donde se acta bajo un
mando responsable y se configura una cadena de mando en orden
descendente, lo que les permiten llevar a cabo operaciones
militares sostenidas en un determinado territorio
36
3.2.1. Crmenes y delitos de guerra en caso de conflicto
armado
En este supuesto, se comprenden una multiplicidad de conductas que se
abarcan desde el art. 18 hasta el 27.
37
1199
1199
3.2.2. Crmenes y delitos de guerra en caso de conflicto
armado internacional
Dichas conductas se encuentran tipificadas desde el art. 28 hasta el art.
34 de la ley.
38
IV. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS DE
LESA HUMANIDAD, GENOCIDIO Y CRMENES DE
GUERRA
39
1200
1200
En el ttulo III de la ley, titulado Disposiciones Comunes, se contemplan
una serie de normas aplicables a los delitos que hemos estudiado.
40
1201
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