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EL CONSENTIMIENTO INFORMADO

Del Paternalismo a la reivindicacin de los


Derechos Humanos del Paciente















FRANKLYN FAJARDO SANDOVAL
LUIS EDUARDO RUANO IBARRA










ESQUEMA TEMATICO GENERAL ESQUEMA TEMATICO GENERAL ESQUEMA TEMATICO GENERAL ESQUEMA TEMATICO GENERAL



INTRODUCCIN INTRODUCCIN INTRODUCCIN INTRODUCCIN

CONSIDERACIONES PREVIAS CONSIDERACIONES PREVIAS CONSIDERACIONES PREVIAS CONSIDERACIONES PREVIAS

C CC CAPITULO I: SOBRE EL PATERNALISMO SOCIAL Y SU APITULO I: SOBRE EL PATERNALISMO SOCIAL Y SU APITULO I: SOBRE EL PATERNALISMO SOCIAL Y SU APITULO I: SOBRE EL PATERNALISMO SOCIAL Y SU
EXTRAPOLACION AL AMBITO JURIDICO Y DE LA MEDICINA: EXTRAPOLACION AL AMBITO JURIDICO Y DE LA MEDICINA: EXTRAPOLACION AL AMBITO JURIDICO Y DE LA MEDICINA: EXTRAPOLACION AL AMBITO JURIDICO Y DE LA MEDICINA:
JUSTIFICACIONES Y CRTICAS. JUSTIFICACIONES Y CRTICAS. JUSTIFICACIONES Y CRTICAS. JUSTIFICACIONES Y CRTICAS.

1.1 Prembulo

1.2 Gnesis del concepto

1.3 Breve resea del paternalismo jurdico

1.4 Paternalismo mdico

CAPTULO II: EL C CAPTULO II: EL C CAPTULO II: EL C CAPTULO II: EL CONSENTIMIENTO INFORMADO: APROXIMACIN ONSENTIMIENTO INFORMADO: APROXIMACIN ONSENTIMIENTO INFORMADO: APROXIMACIN ONSENTIMIENTO INFORMADO: APROXIMACIN
TERICA TERICA TERICA TERICA

2.1 Prembulo

2.2 Aproximacin al concepto

2.3 El consentimiento informado en la legislacin y la jurisprudencia
colombiana: repaso abreviado.

2.4 El contexto de aplicacin del consentimiento informado y la
deshumanizacin de la medicina

2.5 El contexto econmico: la realidad del ejercicio profesional.

2.6 Los derechos humanos del paciente. Una mirada desde el
consentimiento informado.

III CAPITULO: CONSENTIMIENTO INFORMADO Y DERECHOS III CAPITULO: CONSENTIMIENTO INFORMADO Y DERECHOS III CAPITULO: CONSENTIMIENTO INFORMADO Y DERECHOS III CAPITULO: CONSENTIMIENTO INFORMADO Y DERECHOS
HUMANOS: ESTUDIO D HUMANOS: ESTUDIO D HUMANOS: ESTUDIO D HUMANOS: ESTUDIO DE CASO E CASO E CASO E CASO

3.1 Prembulo

3.2 Relacin mdico - paciente

3.3 Algunos casos complejos para operar el consentimiento informado.

3.4 El consentimiento informado

CONCLUSIONES FINALES CONCLUSIONES FINALES CONCLUSIONES FINALES CONCLUSIONES FINALES

BIBLIOGRAFIA BIBLIOGRAFIA BIBLIOGRAFIA BIBLIOGRAFIA

INTRODUCCIN

La presente investigacin surge como iniciativa de estudio a partir del trabajo
de grado presentado por el profesor Franklyn Fajardo Sandoval de la
Universidad del Cauca, ante las universidades Externado de Colombia y
Carlos III de Madrid, para optar al titulo de Magister en Derechos Humanos
y Democratizacin, la cual se denomin El consentimiento informado: un
acto reivindicativo de los derechos humanos del paciente, Estudio de caso
Popayn-Cauca.

A partir de esa experiencia, se conformara un equipo de estudio y trabajo
conjunto, en el cual se insertara Luis Eduardo Ruano, Politlogo de la
Universidad del cauca, quien haba participado como colaborador en la
cuestin metodolgica de la investigacin arriba mencionada. En esta nueva
experiencia, se propone como horizonte, la profundizacin del anlisis
terico y conceptual atinente a la disertacin aqu propuesta y la articulacin
del consentimiento informado con fenmenos que se tejen en concordancia
con la relacin mdico-paciente en el ejercicio de la medicina moderna.

Se toma como referencia el Municipio de Popayn-Cauca, constituido como
tal en el ao de 1537, el cual se halla situado al sur occidente de la
Repblica de Colombia. Cuenta con una extensin de 483.11 Km2, en la
cual se asientan 9 comunas y 23 Corregimientos que albergan una poblacin
total de 245.285 habitantes
1
, 90% en el rea urbana y el 10% en la rural.

En tal sentido, y atendiendo a lo expuesto, el problema general de
investigacin llevada a cabo y que aqu se torna central es analizar si La

1
Segn proyecciones DANE 2006, por sexos, se encuentran distribuidos en el
47.53% Hombres (116.575) y el 52.47% en Mujeres (128.710). En cuanto a la distribucin
etrea, encontramos que 31.005 son menores de 5 aos 12.64%, el 26.36% corresponde a
la poblacin de 5 a 14 aos (64667), el 43.96% (107834) corresponde a la poblacin de 15
a 44 aos, 24435 (9.96%) corresponde la poblacin entre 45 a 59 aos, el 7.07%
corresponde a la poblacin mayor de 60 aos con 17.344 habitantes.
figura jurdica del consentimiento informado, es asumida por los
profesionales de la medicina, como un requisito jurdico-formal, o su
obtencin por parte de los profesionales de la salud, devela un acto
reivindicativo de la dignidad y los derechos humanos
2
del paciente?

Se debe mencionar que es pertinente tomar este problema como carta de
navegacin, pues la figura no escapa al objeto de estudio del derecho, y por
el contrario, es una construccin propia de ste, que se ha insertado en la
medicina, constituyndose a la vez, en un derecho humano primario y
fundamental y en una de las mximas aportaciones realizadas a la teora de
los derechos humanos, ya que propende por la transicin desde la prctica
mdica paternal-autoritaria, hacia una democratizacin del ejercicio de la
medicina, donde la comunicacin mdico-paciente desempea un rol
fundamental.

En tal sentido, buscando dar una respuesta acadmica, rigurosa y dotada de
practicidad al problema antes mencionado, de manera inicial se examina, el
paternalismo como concepto propio de las ciencias sociales, acuado
principalmente por la teora poltica para describir la analoga del poder
paterno-filial con otro tipo de poderes como el poltico, el econmico e
incluso el que se sustenta en el conocimiento cientfico: Lo anterior, toda vez
que el concepto, sirve de medio y fin en si mismo, pues de una parte explica
la gnesis del mismo en el contexto del sistema econmico imperante, y por
otra, propicia la aparicin de categoras de anlisis suficientes, para exponer
la extrapolacin de este tipo de relaciones hacia otros campos diferentes al
familiar, como claramente se denota en la medicina.


2
El derecho a la vida, la integridad personal, la salud y las libertades de expresin e
informacin, conciencia y cultos (citando los ms importantes) que tienen una estrecha
relacin con el tema del consentimiento informado.
Seguidamente, se esboza una suerte de trnsito entre el modelo paternalista
y de autonoma en la medicina, al tiempo que se presenta el consentimiento
informado desde diversas aristas tericas y se puntualiza acerca de cules
son tericamente, las principales consecuencias jurdicas, respecto de su
ausencia o su mala aplicacin en los pacientes. La hiptesis al respecto de
este aspecto, es que, ms que un mero acto formal o requisito que deben
cumplir los mdicos, es un acto reivindicativo de los derechos humanos del
paciente, cuyo desconocimiento, genera responsabilidades: civiles, penales,
administrativas, y tico-disciplinarias dentro del ordenamiento jurdico
colombiano.

Finalmente, en busca de asentar a nivel emprico, la parte conceptual e
histrica planteada, se observa la correspondencia existente, entre el
imperativo legal que estipula el consentimiento informado (Art. 15 de la ley
23 de 1981) y su diligencia prctica por los mdicos de Popayn, como
aplicadores directos de este derecho. Como punto de partida, la
investigacin se sustentaba en que a pesar de estar definida por la
normatividad nacional y ampliamente desarrollada por la jurisprudencia y la
doctrina especializada, en el municipio de Popayn-Cauca, existe una fuerte
brecha entre el deber ser y el ser de sta. Es decir, aunque los mdicos -en
su mayora- dicen conocer la figura, se resisten a su prctica escudados en
una visin paternalista de la medicina, o no imprimen en su aplicacin la
condicin de responsabilidad que debe tener, por tratarse ms que de un
requisito legal, de la defensa y promocin de los derechos humanos del
paciente.

Debe anotarse que esta parte de la labor, caracterizada por la fuerte
vinculacin a la investigacin emprica, soportada en anlisis documental,
adems de encuestas estructuradas, no pretende juzgar las percepciones o
las conductas de los mdicos frente a la figura en estudio. Por el contrario,
tiene como objetivo fundamental, la generacin de un diagnstico acreditado
y veraz, que sirva de marco analtico y terico para el debate y contribuya de
manera directa al mejoramiento del servicio clnico y a la humanizacin de la
relacin mdico-paciente.

A nivel general es menester anotar que las razones personales que
conllevan a la realizacin de este trabajo, parten del observar que aunque
esta figura jurdica aparece en las ltimas dcadas con mayor vigorosidad en
la escena pblica, su importancia tiende a ser repelida por una visin
paternalista de la medicina, que se niega a equilibrar la voluntad libre y
autnoma del paciente sobre el conocimiento cientfico.

En tal sentido es importante impulsar desde esta obra, ms que un estudio
macro de los Derechos Humanos atinente a grandes fenmenos sociales
3
;
uno ms minucioso, que parta de analizar la aplicacin de estos en su
mbito primario y fundante, es decir, en relacin con el cuerpo humano y el
respeto por la libertad y la autonoma de su titular, que conlleve a sensibilizar
tanto a los mdicos como a los pacientes, de la importancia que este
derecho reviste.











3
En Amrica latina y en particular en Colombia, la mayora de los estudios sobre
derechos humanos estn referidos a grandes fenmenos como: violencia, secuestro,
desplazamiento forzado y otros relacionados con la guerra y el conflicto armado.
CONSIDERACIONES PREVIAS CONSIDERACIONES PREVIAS CONSIDERACIONES PREVIAS CONSIDERACIONES PREVIAS

Es irrebatible que la Filosofa del Derecho contempornea plantea adems
de varias inquietudes, nuevos temas y quizs retoma otros que haban
quedado un tanto en el olvido. Dentro de ellos, indudablemente surgen los
relacionados con la investigacin y la prctica mdica.

De igual forma, se retoma la cuestin de la biotica, pues es innegable que
todos los puntos precitados requieren de una nueva interpretacin de la
tica. Ya no hablaremos de una tica aplicada como lo indica Faralli
4

recientemente.

A comienzos de los aos setenta, como tuvimos ocasin de
indicarlo, se asiste a un progresivo abandono de las
investigaciones metaticas, que se ocupan de la naturaleza y la
fundacin de la tica, del significado de los trminos ticos y de
los diferentes modelos de razonamiento moral, y a un renovado
inters por los problemas morales concretos y especficos.

Para nuestro caso, se plantea la visin de la biotica
5
, que no siendo nueva
en la praxis clnica, fue conceptualizada por el onclogo norteamericano Van
Renssealer Potter y pervive hasta nuestros das, denotando la necesidad de
utilizacin de las ciencias biolgicas para mejorar la calidad de vida, y lo que
es ms importante, garantizar la supervivencia de la humanidad a travs de
un estrecho dilogo entre ciencias mdicas y humanas.
6



4
FARALLI, Carla. La filosofa del Derecho contempornea. Los temas y desafos.
Ediciones Universidad Externado de Colombia. Bogot 2007.
5
Vale la pena traer la definicin que la autora precitada expone en su texto por
cuanto nos sirve de parmetro de interpretacin de lo expuesto hasta el momento: El
trmino fue consagrado por la Encyclopedy of Ethics, W. REICH (ed), New York, 1978, que
proporciona la siguiente definicin: biotica es el estudio de la conducta humana en el
mbito de las ciencias de la vida y del cuidado de la salud, en cuanto esta conducta es
examinada a la luz de valores y principios morales.
6
Ver: POTTER, Van Renssealer. Bioethics. A Bridge to the Future. Prentice Hall.
New Jersey.1971.
En la gran reflexin planteada desde Potter alrededor del concepto, se
comprenden aspectos tan amplios y actuales como el aborto, la eutanasia, la
relacin mdico - paciente, el intrincado fenmeno de trasplante de rganos,
la controvertida clonacin, las luchas constantes entre evolucin de la
ciencia mdica y los lmites a dicho progreso, etc.

Siendo ms precisos indicaremos que esta reflexin en el campo precitado,
tiene muchas preguntas que se pueden presentar de la siguiente forma:

Cundo comienza la vida?; Cundo y hasta cundo se
puede hablar de persona o de vida humana?; Cunta
autonoma corresponde al individuo en la determinacin de su
propia vida y de su propia muerte?; Cundo seguir
reanimando y cundo dejar morir?; ()
7


Las respuestas no tienen por supuesto la virtud de ser nicas, ni mucho
menos pacficas, pues en su construccin transitan en unos casos, valores y
concepciones personales ntimas, y en otros, de ndole religiosa, que en
mucho tienden a ser radicales sobre lo que debe hacerse en estos casos
lmite.

De otro lado, surge el problema de la confrontacin de valores que se
perciben en dichos casos problemticos; un ejemplo claro y paradigmtico lo
constituira el de los Testigos de Jehov, cuando se contrapone su arraigada
creencia religiosa que genera rechazo a las transfusiones de sangre con la
visin del profesional de la salud, quien tiene una percepcin estricta de su
rol, el cual justamente es curar, actuar con una mirada cientfica y rigurosa,
ms all de los conceptos religiosos del paciente.


7
FARALLI, Carla. La filosofa del Derecho contempornea. Los temas y desafos.
Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogot 2007, p. 109
En ese contexto de luchas dialcticas y respuestas multvocas, se
desarrollar el trabajo que proponemos y sobre el cual operamos en esta
oportunidad.




























CAPITULO I CAPITULO I CAPITULO I CAPITULO I

SOBRE EL PATERNALISMO SOCIAL Y SU EXTRAPOLACION AL AMBITO SOBRE EL PATERNALISMO SOCIAL Y SU EXTRAPOLACION AL AMBITO SOBRE EL PATERNALISMO SOCIAL Y SU EXTRAPOLACION AL AMBITO SOBRE EL PATERNALISMO SOCIAL Y SU EXTRAPOLACION AL AMBITO
JURIDICO Y DE LA MEDICINA: JUSTIFICACIONES Y JURIDICO Y DE LA MEDICINA: JUSTIFICACIONES Y JURIDICO Y DE LA MEDICINA: JUSTIFICACIONES Y JURIDICO Y DE LA MEDICINA: JUSTIFICACIONES Y CRTICAS. CRTICAS. CRTICAS. CRTICAS.

1.1 PREMBULO 1.1 PREMBULO 1.1 PREMBULO 1.1 PREMBULO

En este ttulo, apoyados en diversos postulados de notables autores de la
Teora Poltica y el Derecho y por supuesto, en recientes avances tericos
desarrollados en trabajos acadmicos como los impulsados por Manuel
Atienza (Discutamos sobre paternalismo), Victoria Camps (Sigamos
discutiendo sobre el paternalismo), Macario Alemany (Concepto y
fundamentacin del paternalismo jurdico), Ernesto Garzn Valds (Es
ticamente justificable el paternalismo jurdico?) y Javier Lucas (Sobre el
origen de la justificacin paternalista del poder en la antigedad clsica); se
explora de manera terica la figura como fenmeno social y se enmarcan a
grandes rasgos, algunas caractersticas del paternalismo jurdico, al tiempo
que se establece de manera hipottica una extrapolacin de la relacin
paterno-filial hacia otro tipo de relaciones sociales, como la que se establece
entre el mdico y el paciente, tema ncleo de este trabajo y sobre el cual se
volver constantemente.

1.2 GNESIS DEL CONCEPTO 1.2 GNESIS DEL CONCEPTO 1.2 GNESIS DEL CONCEPTO 1.2 GNESIS DEL CONCEPTO

Si se hace un anlisis juicioso sobre el paternalismo podra decirse que en la
praxis, ste por ser inherente a la estructura familiar y organizativa de las
sociedades, se presenta casi a la par con la existencia humana. No
obstante, la aparicin del trmino, segn los autores que han desarrollado el
tema, se remonta al siglo XIX, como parte del desarrollo terico anglosajn.

Siguiendo al Doctor Miguel Antonio Ramiro Avils, profesor de la
Universidad Carlos III de Madrid, la tarea de definir el paternalismo supone,
en primer lugar, que es un concepto esencialmente controvertido, lo cual
implica que siempre habr disputas doctrinales, sin fin, sobre el uso propio
de un concepto determinado.
8
As, de acuerdo con Norman Care un
concepto sera esencialmente controvertido cuando sus criterios de
aplicacin correcta son mltiples, evaluativos, y no mantienen una relacin
de prioridad el uno con el otro.
9


Entre tanto, como se concretar ms adelante, a pesar de que han sido
muchos los autores que se han dedicado a su estudio, al ser un concepto
propio de las ciencias sociales, no se tiene hasta el momento, uno definitivo
y generalmente ste, es susceptible de ser manipulado tanto ideolgica
como metodolgicamente.

En un intento de ilustracin conceptual, el diccionario Oxford, lo define como
el principio y la prctica de la administracin paternal; el gobierno como un
padre; la pretensin o el intento de suplir las necesidades o regular la vida
de una nacin o comunidad de la misma forma que un padre hace con sus
hijos;
10
y en una segunda acepcin mas general, como el principio de
actuar del modo como un padre en relacin con sus hijos
11
. A la vez que se
atribuye la aparicin del trmino en su sentido mas rudimentario, a artculos
periodsticos Ingleses de finales del siglo XIX, referidos al mbito de las

8
La existencia de este tipo de conceptos, implica que van a utilizarse defensiva y
agresivamente, pues existen dos bandos y cada uno de ellos contesta el uso propio dado al
concepto contrario. En: RAMIRO Avils, Miguel A. A vueltas con el paternalismo jurdico.
Derechos y libertades. Nmero 15. poca II, junio de 2006, pp.211-256.
9
Ver: CARE, Norman. On fixing social concepts, ethics, vol. Number 84. 1. 1973,
p.17.
10
DICCIONARIO OXFORD. Ed. Oxford Clarendon Press.1970. T. VII.
11
Ibd.
relaciones laborales y al de las metrpolis y las colonias, existentes en ese
momento
12
.

Por su parte, el diccionario de la Real Academia Espaola lo puntualiza
como la tendencia a aplicar las formas de autoridad y proteccin propias del
padre en la familia tradicional a relaciones sociales de otro tipo: polticas,
laborales, etctera
13
a lo que se aade la tendencia frecuente de usarlo con
carcter peyorativo, por algunas ideologas, en su mayora ligadas a la
izquierda.

Es claro, que el trmino se gener principalmente en el contexto de ciertas
prcticas sociales desarrolladas por los patronos en relacin con sus
trabajadores, caracterizados por la asuncin de responsabilidad en la mejora
de la calidad de vida del obrero, las cuales rebasan con creces el
cumplimiento de las condiciones contractuales en materia de salario y
condiciones de trabajo.
14


No obstante a lo largo del siglo XX, el trmino paternalismo goz de
formidable expansin tanto en el lenguaje cotidiano como en el
especializado, bsicamente en las ciencias sociales y de la filosofa prctica.
El carcter metafrico de la idea de paternalismo, que es el que se limita a
recoger la definicin de la Real Academia Espaola de la Lengua, le
suministra capacidad para encontrar nuevos usos y dismiles significados, la
cual sin duda observa una connotacin comn mnima, de significado, que
es la que se extrae precisamente de la analoga con las relaciones paterno
filiales.

12
Ver: ALEMANY GARCIA, Macario. Ed. Doxa. Concepto y fundamentacin del paternalismo
jurdico. Cuadernos de Filosofa del Derecho. Nm.28 (2005), pp. 265-303.
13
Real Academia de la Lengua Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. Ed.
RAE. Vigsima edicin.1986. T. II.
14
Estas prcticas de los patronos, denominadas por la historiografa de paternalismo
industrial, tuvieron su apogeo en la segunda mitad del siglo XIX y las dos primeras dcadas
del siglo XX, en todos lo pases industrializados.

Entre tanto, en el mundo acadmico, el uso de ste, alcanza a partir de los
aos sesenta, una notable extensin en el mbito de la historiografa social
internacional y de la filosofa jurdica y moral anglosajona, hasta el punto de
constituirse en un tema de investigacin propio o incluso, de materia de
catalogacin bibliogrfica.
15


Entre otros, el inters fundamental de la teora poltica por estudiar y
describir los rasgos de la semejanza entre el poder poltico y el poder
paternalista, reside en considerar a este ltimo, como una dominacin
conforme a la naturaleza de las cosas, es decir, el padre naturalmente es
quien debe gobernar la casa por su mayor edad, y su gobierno es justo
precisamente porque es naturalmente quien encarna ste en inters de
todos sus hijos, por el amor que siente por ellos. Es fcil entonces advertir la
fuerza persuasiva de esta analoga paternalista, para tratar de legitimar otros

15
En cuanto a la historiografa internacional, Donald Reid advierte que el
paternalismo se ha convertido en uno de los conceptos mas discutidos de la historia social.
Mientras los historiadores de la mujer invocan al paternalismo y al patriarcado para tatar de
explicar las relaciones de dominacin masculina, los historiadores marxistas han encontrado
el paternalismo til para expandir sus anlisis de la conciencia de clase. Eugene Genovese-
continua explicando Donald Reid-organizo su interpretacin de la esclavitud en el sur de
Amrica en torno al paternalismo. Para E.P. Thompson, el fracaso de la ideologa y la
prctica del paternalismo rural refuerza el desarrollo de una lucha de clases sin clases en el
siglo XVIII en Inglaterra. A pesar de la advertencia de Genovese de que el paternalismo es
un concepto inapropiado para comprender la sociedad industrial, varios estudios recientes
han identificado el paternalismo como un importante factor en la historia de los obreros de la
industria durante el siglo XIX. Daniel Walkowitz y Thamara Haraven han analizado el
paternalismo en las industrias textiles del norte de Nueva York y el sur de New Hampshire.
Lawrence Schofer y David Crew han estudiado el paternalismo en la industria pesada
alemana del siglo XIX, y Patrick Joyce ha sostenido recientemente su centralidad en la
restructuracin de las relaciones de clase de la ultima industria textil victoriana. El reciente
reconocimiento de Michel Perrot-contina Donald Reid-de que no presto al paternalismo la
suficiente atencin en su trabajo sobre huelgas es un signo claro del nuevo inters en la
materia, de igual manera abundante informacin bibliogrfica sobre el paternalismo en la
historiografa social se halla la nota bibliogrfica de Sierra Alvares, Jos. El obrero soado.
cit.p.263 y ss. E.P. Thompson tambin destaca la aparicin del trmino paternalismo en la
historiografa en Tradicin, revuelta y conciencia de clase (estudio sobre la crisis de la
sociedad preindustrial). Ed. Crtica. Barcelona, 1979.p 14. Ver: ALEMANY GARCIA,
Macario. Ed. Doxa. Concepto y fundamentacin del paternalismo jurdico. Cuadernos de Filosofa del
Derecho. Nm.28 (2005), pp. 265-303.
ejercicios de poder diferentes y obviamente menos conectados con lo que
es atinente a las dinmicas naturales.
16


Entre tanto queda en el aire el cuestionamiento sobre cules son los rasgos
principales del poder paternal. Segn George Sabine, hay dos aspectos que
deben ser distinguidos: el titulo de adquisicin caracterstico del poder
paternal y su modelo caracterstico de ejercicio.

En cuanto al titulo del poder paternal, segn una divisin
tradicional de los tipos de poder, que parte de Aristteles, y que
distingue entre : a) el poder del padre sobre el hijo: poder
paternal; b) poder del soberano sobre los sbditos: poder civil; y
c) poder del amo sobre los esclavos: poder desptico; al poder
paternal le corresponde un titulo de adquisicin ex generatione;
mientras que al poder civil le corresponde el titulo ex consenso y
al poder desptico un titulo ex delicto.
17


El ttulo ex generatione implica que los individuos, por el simple hecho del
nacimiento, se encuentran sujetos al poder del padre, as, poder paternal y
poder desptico aparecen como naturales frente al ambiguo carcter del
poder civil.

En este caso, el trabajo terico que seguramente ofrece el mejor ejemplo del
uso de la analoga paternalista para justificar una monarqua sin
restricciones es la de Sir Robert Filmer, publicada en 1680, que describe y
justifica la monarqua absoluta a partir de tres ideas: el derecho divino, la
teologa natural y la idea de poder paternal y caracteriza al autor como el
mejor exponente en Inglaterra de la teora del derecho divino de los reyes
18
.
Esta obra interesa sobremanera para el tema que aqu nos congrega porque
adems de su importancia histrica, llam la atencin de Jhon Locke, quien

16
Ver: TRUYOL y Serra, Antonio. Historia de la filosofa del derecho y del Estado.
Volumen 2. Ed. Alianza Universidad. Madrid. 1957.
17
SABINE, George. Historia de la Teora Poltica. Ed. FCE.Marid.1992, p. 64.
18
TRUYOL y Serra, Antonio. Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado.
Volumen 2. Ed. Alianza Universidad. Madrid. 1957, p 191.
concret intentos tericos anti paternalistas como los de Thomas Hobbes y
se dedic contundentemente a refutar los argumentos de Filmer, en su
Primer ensayo sobre el gobierno civil.
19


Destaca, frente a lo anterior, Antonio Truyol y Serra, que la idea de autoridad
paternal, fue lo mas llamativo en Filmer por el rigor de la equiparacin de la
autoridad real a la autoridad paterna,
20
de la cual concluye que la diferencia
entre el estado y la familia se reduce a una cuestin cuantitativa y que la
autoridad del rey en el primero es tan natural como la del padre, en la
segunda. Entretanto, Locke advirtiendo que no vale la pena prestar atencin
a las tesis de Filmer (nunca tan fluidos disparates se han expresado en tan
sonoro ingles: dice), sienta slidos argumentos anti paternalistas al definir
que el poder tiene un fundamento propio y que este no es otro que el
consenso, adems pone claridad en cuanto a la analoga entre el poder
poltico y el paternal pues el deber natural del hijo de honrar al padre debe
distinguirse a todas luces de la sumisin a un poder artificial que inventa una
supuesta minora de edad o asimetra, de los sbditos ante el rey.
21


Posteriormente las ideas de Locke fueron reforzadas por la teora kantiana
fundamentalmente en su crtica contra el despotismo ilustrado, con la cual
Kant contrapone al Estado paternal, el Estado patritico, advirtiendo:

Nadie puede obligarme a ser feliz a su manera, sino que cada uno
puede buscar su felicidad por el camino que prefiera, siempre que
no cause perjuicio alguno a la libertad de los dems para perseguir
un fin semejante, la cual puede coexistir con la libertad de todos

19
SABINE, George. Historia de la Teora Poltica.cit.pp.387 y Abelln, Joaqun.
Introduccin en Locke Jhon. Dos ensayos sobre el gobierno civil. Ed. Austral. Madrid. 1997,
pp. 19.
20
Ver: TRUYOL y Serra, Antonio. Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado.
Volumen 2. Ed. Alianza Universidad. Madrid. 1957.
21
Para analizar la obra de Locke, ver: LOCKE, Jhon. Segundo ensayo sobre el
gobierno civil. Ed. Austral. Madrid. 1997 y BOBBIO, Norberto. Locke e il ditrito naturale. Ed.
G. Giappicheli.Torino.1963.
segn una posible ley universal, es decir segn el derecho del
otro.
22


El punto de partida de este autor, es la idea de autonoma del ser humano,
considerndolo como ser social, y postula al derecho como la condicin de
posibilidad de la moral en la convivencia, como la mejor forma que tiene el
hombre para determinarse libremente en sentido trascendental an
sabiendo que sus acciones hacia el exterior han de conjugarse
forzosamente con las acciones de los dems hombres
23
.

En evolucin, aparece hacia 1972, el libro Los lmites de la accin del
Estado, de Wilhelm Von Humboldt, con el cual se logran avances
significativos en las teoras anti paternalistas. Este autor, profundamente
individualista, direcciona su pensamiento hacia el individuo y sus fines, como
lo que ha de marcar los fines del Estado, afirmando que el verdadero fin del
hombre - no el que le sealan las inclinaciones variables, sino el que
prescribe la eterna e inmutable razn- es la mas elevada y proporcionada
formacin posible de sus fuerzas como un todo,
24
entendiendo de esta
forma, al hombre como unidad viva de fuerzas y capacidades, que se
convierte en punto de partida y de llegada de sus reflexiones polticas.

Segn Joaqun Abelln, la idea fundamental en Von Humboldt, es que la
auto realizacin solo pueda nacer del propio individuo, es el resultado de la
fuerza interior o de la energa o de la iniciativa individual, pues la libertad
individual es condicin necesaria entonces, del cumplimiento del fin ltimo

22
KANT, Immanuel. Sobre el tpico: Esto puede ser correcto en teora, pero no vale
para la prctica, en Kant Immanuel. En defensa de la ilustracin. (trad. Javier Alcoriza y
Antonio Lastra). Ed. Alba. Barcelona. 1999, p. 261. Citado en: Ver: ALEMANY GARCIA,
Macario. Ed. Doxa. Concepto y fundamentacin del paternalismo jurdico. Cuadernos de Filosofa del
Derecho. Nm.28 (2005), pp. 265.
23
Ver: ATIENZA, Manuel. Discutamos sobre paternalismo. Ed. Doxa. Cuadernos de Filosofa del
Derecho. Nm. 5 (1988), pp.203.214.
24
Citado en: ABELLN, Joaqun. El pensamiento poltico de Guillermo von Humboldt.
Ed. CEC. Madrid.1981.
de los hombres porque este consiste en alcanzar el perfeccionamiento
individual, auto realizarse, a partir de la iniciativa propia.
25


En consecuencia, la intervencin estatal o de alguien externo y diferente
para lograr este fin ltimo del hombre, esta condenada a ser auto-frustrante,
por el simple hecho de suplantar la iniciativa individual, as:

La verdadera razn no puede desear para el hombre ningn otro
estado que aquel que no solamente cada individuo goce de la
ms completa libertad para desarrollarse por si mismo y en su
propia individualidad, sino en el que, adems la naturaleza fsica
no reciba de mano del hombre mas forma que la que quiera
imprimir libre y voluntariamente cada individuo, en la medida de
sus necesidades e inclinaciones, restrinja solamente por los
limites de su fuerza y derecho.
26


De este principio bsico se deriva el corolario de que es reprobable todo
esfuerzo del Estado para inmiscuirse en los asuntos privados de los
ciudadanos, siempre que estos no se refieran directamente a la lesin de los
derechos de uno por el otro.

Pocos aos despus de la tarda publicacin de la obra de Wilhelm von
Humboldt, Jhon Stuart Mill publicara en 1958 el texto On Liberty, cuyo
objeto fundamental es la naturaleza y los limites del poder que pueda
ejercer legtimamente la sociedad sobre el individuo.
27
Esta obra constituye
una referencia casi obligada en la reflexin contempornea sobre el
paternalismo, pues las tesis del texto precitado continan siendo el punto de
partida de muchos de los ensayos sobre el mismo.


25
Ibd.
26
HUMBODLT. Wilhelm. Los lmites de la accin del Estado. Ed. Tecnos. Madrid
1988., p.20.
27
Mill, S. Jhon. Sobre la libertad, (Tr. Pablo de Azcarate) ed. Alianza Editorial. Madrid.
1999, p. 57.
Para Mill, el triunfo en la realidad de la Repblica Democrtica como sistema
de gobierno, requera replantearse el problema de los lmites del poder, que
haba sido olvidado en los ideales por la creencia en que la nacin no
tendra necesidad de ser protegida contra su propia voluntad.
28
La
concepcin del poder poltico como delegado o representativo de la voluntad
popular contradeca la concepcin tradicional segn la cual el soberano
tiene un inters contrapuesto al de sus sbditos; precisamente, la
constitucin del Estado segn esta concepcin tradicional consiste en el
ajuste de ambos intereses
29
. Sin embargo, advierte el autor, en los estados
democrticos, donde los intereses del gobernante y del gobernado parecen
identificarse, no solo sigue siendo pertinente reflexionar sobre los limites del
poder poltico, sino que adems es necesario prevenir la tirana de la
mayora: la sociedad que trata de imponer sus pautas a todos y cada uno de
sus miembros.

El objeto de este ensayo (On Liberty) inidica Jhon Stuart Mill-
es afirmar un sencillo principio destinado a regir absolutamente
las relaciones de la sociedad con el individuo en lo que tengan
de compulsin o control, ya sean los medios empleados la
fuerza fsica en forma de penalidades legales o la coaccin
moral de la opinin publica. Este principio consiste en afirmar
que el nico fin por el cual es justificable que la humanidad,
individual o colectivamente, se entrometa en la libertad de
accin de uno cualquiera de sus miembros, es la propia
proteccin. Que la nica finalidad por la cual el poder puede, con
pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro de una
comunidad civilizada contra su voluntad, es evitar que
perjudique a los dems. Su propio bien, fsico o moral, o es
justificadamente a realizar o no realizar determinados actos
porque eso fuera mejor para l, porque le hara feliz, porque, en
opinin de los dems, hacerlo seria ms acertado o ms justo.
Estas son buenas razones para discutir, razonar y persuadirle,
pero no para obligarle o causarle algn perjuicio si obra de
manera diferente. Para justificar esto, seria preciso pensar que
la conducta de la que se trata de disuadirle producira un
perjuicio a algn otro. La nica parte de la conducta de cada uno
por la que l es responsable ante la sociedad es la que se
refiere a los dems. En la parte que le concierne meramente a

28
Ibd., p. 59.
29
Ver: ALEMANY GARCIA. Macario. Ed. Doxa. Concepto y fundamentacin del paternalismo
jurdico. Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm. 28, pp.265-303.
l, su independencia es, de derecho, absoluta. Sobre si mismo,
sobre su propio cuerpo y espritu, el individuo es soberano.
30


As, admite que el mal que una persona se causa a si misma o en sus
bienes, puede afectar los intereses de otros, pero afirma que slo cuando
exista una obligacin precisa y determinada hacia esos otros que no es
cumplida, estar justificada la desaprobacin moral
31
.

La clave de comprensin de la posicin de Jhon Stuart Mill, es su
concepcin de bien personal. Como lo ha sealado C.L. Ten, sea o no On
Liberty un escrito utilitarista, no cabe duda de que se opone al utilitarismo de
Bentham, porque el primero no concibe, en absoluto, el bien individual en
trminos de placer o dolor, sino en trminos de auto-realizacin
32
.

Como puede observarse, hay en la doctrina de Mill, un rechazo general del
paternalismo que es compatible, sin embargo, con un paternalismo
restringido en casos especiales, Juan Ramn de Pramo ha destacado que
la tesis de este autor descansa en la distincin entre actos auto-referentes y
hetero-referentes, pero tambin -advierte de Pramo- se debe a su
concepcin gradual de autonoma.
33
De ah que su principio de libertad
estaba dirigido a sujetos con madurez intelectual suficientemente
desarrollada y adems conceda ciertas restricciones temporales y de un
mbito reducido sobre la libertad para favorecer el desarrollo de la
autonoma.

Justo para referirse a cierto conjunto de leyes coactivas que contradecan el
principio de John S. Mill, L.A. Hart fue el primero que introdujera en la

30
MILL, Jhon S. sobre la libertad, cit, p. 68.
31
Ver: ATIENZA, Manuel. Discutamos sobre paternalismo. Ed. Doxa. Cuadernos de Filosofa del
Derecho, nm.5 (1998), pp. 203-214.
32
Ver: ALEMANY, GARCIA, Macario. Ed. Doxa. Concepto y fundamentacin del paternalismo
jurdico. Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm. 28 (2005), pp.265-303.
33
DE PARAMO, Juan Ramn. Tolerancia y liberalismo. Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid.1993, p. 74.
discusin iusfilosfica el trmino de paternalismo. Esto ocurri en la famosa
polmica sostenida, a finales de los aos cincuenta entre Hart y Patrick
Devlin al respecto de la imposicin jurdica de las normas morales.

Como es ya de conocimiento, en 1954 se constituy en Inglaterra un comit,
conocido como comit Wolfenden, el cual tena como objeto reconsiderar la
persecucin penal de la homosexualidad y la prostitucin, unos aos mas
tarde, en 1957, el comit recomendaba encarecidamente en su informe final
que la prctica de la homosexualidad dejara de ser penalizada cuando se
realizara entre adultos que consienten y siempre y cuando fuese en
privado.
34


A pesar de que otras de las recomendaciones de Hart se siguieron al pie de
la letra por las autoridades, la prctica de la homosexualidad en la realidad
sigui persiguindose penalmente; el autor explica que las recomendaciones
del comit estaban fundadas en una argumentacin muy similar a la usada
por Jhon Stuart Mill en el texto arriba referenciado, en concreto, la
recomendacin sobre la despenalizacin de la homosexualidad se basaba
en el principio expresado en la seccin 61 del informe donde se advierte:
tiene que quedar un reino de moralidad e inmoralidad privada que, en
trminos breves y crudos, no es un asunto de derecho.
35
Contra este
principio Patrick Devlin afirm la validez de la siguiente idea: la supresin
del vicio es tanto asunto del Derecho, como la supresin de las actividades
subversivas.
36



34
Debe hacerse claridad que para el caso expreso de Inglaterra, solo estaba
penalizada la homosexualidad masculina, no la femenina.
34
Ver: ALEMANY, GARCIA,
Macario. Ed. Doxa. Concepto y fundamentacin del paternalismo jurdico. Cuadernos de Filosofa del
Derecho, nm. 28 (2005), pp.265-303.
35
HART. L.A. Law, liberty and morality. Ed. Stanford University Press. 1963, pp 14.
36
Ibd.
El autor precitado, tom posicin a favor de las conclusiones del comit y
utiliz el concepto de paternalismo para tratar de rebatir uno de los
argumentos principales en Devlin, quien afirmaba que:

() El derecho penal en Inglaterra se ha ocupado desde sus
orgenes de los principios morales. Una forma sencilla de comprobar
esta afirmacin y considerar la actitud de que el Derecho penal ha
tomado con respeto al consentimiento () Salvo ciertas
excepciones inherentes a la naturaleza de determinados delitos, el
Derecho penal nunca ha permitido que el consentimiento de la
victima sea usado como una eximente. La razn por la que un
hombre no puede consentir previamente a la comisin de un delito
contra l o perdonarlo despus de realizado es porque se trata de
un delito no contra el sino contra la sociedad.
37


Contrapuso ste que:

Las normas que excluyan el consentimiento de la vctima como una
eximente contra las acusaciones de asesinato o agresin pueden
ser perfectamente explicadas como un caso de paternalismo,
dirigido a proteger a los individuos de si mismos. Mill sin duda
habra protestado contra una poltica paternalista de usar el derecho
para proteger de daos corporales incluso a una vctima que
consiente, tanto como protest contra leyes usadas meramente para
imponer la moralidad positiva; pero esto no significa que esas dos
polticas sean idnticas. Efectivamente, Mill mismo era muy
consciente de la diferencia entre ellas: ya que condenando la
interferencia con la libertad individual excepto para evitar daos a
otros menciona distintos tipos de razones inadecuadas que han sido
ofrecidas para el uso de la compulsin. El distingue porque ser
mejor para l y porque le har mas feliz de porque en opinin de
otros seria correcto.
38


Hart cita como ejemplo de un delito que puede ser justificado en razones
paternalistas el de la prohibicin de suministrar drogas a adultos sin
prescripcin mdica. La doctrina por tanto trata, de considerar el problema
del paternalismo como diferente del problema del perfeccionismo, tanto en lo
relativo al concepto como en lo relativo a la justificacin.
39
A pesar de que

37
COLOMER, Jos Luis. Libertad individual y lmites del Derecho, en DIAD, Elas y
COLMER, Jos Luis. Estado, justicia, derechos. Alianza editorial. Madrid.2002, pp.183.
38
HART. L.A. Law, liberty and morality, cit, p. 31.
39
Ver: HART. L.A. Law, liberty and morality. Ed. Stanford University Press. 1963.
ambos principios Paternalista y perfeccionista, se opongan al principio de
dao de Jhon S. Mill y que puedan dar la misma solucin normativa a un
caso concreto, no se deben confundir. La accin paternalista se centra en la
idea de evitar daos y su justificacin pasa por cuestionar la plausibilidad de
la premisa fundamental de Mill de que el individuo conoce siempre mejor
que nadie sus propios intereses, Hart sostiene que la desconfianza general
en la verdad de esta premisa es debida a:

Una conciencia creciente de un gran conjunto de factores que
disminuyen la significacin que hay de atribuir a una eleccin o
consentimiento aparentemente libre. Las elecciones continua
Herbert L.A. Hart- pueden ser hechas o el consentimiento dado
sin adecuada reflexin o apreciacin de las consecuencias; o en
persecucin de deseos meramente transitorios; o en diversas
situaciones difciles cuando el juicio esta probablemente
oscurecido; o bajo compulsin psicolgica interna; o bajo
presin por otro de una especie demasiado sutil para ser
susceptible de prueba en un tribunal. Subyaciendo al miedo
extremo de Mill al paternalismo hay, quizs, una concepcin de
cmo un ser humano normal que ahora no parece corresponder
a los hechos. Mill de hecho, le atribuye demasiado de la
psicologa de un hombre de mediana edad cuyos deseos estn
relativamente fijados, no sujetos a ser artificialmente estimulado
por influencias externas; que sabe lo que quiere y lo que
produce satisfaccin o felicidad; y que persigue esas cosas
cuando se puede.
40


Adems, no solo sostiene la diferencia entre paternalismo y perfeccionismo
sino que considera en general aceptable el paternalismo jurdico. A su juicio,
la proteccin de la gente contra si misma es una poltica perfectamente
coherente e incluso, aade que parece muy extrao en la mitad del siglo XX
insistir sobre esto, pues la mengua del laissez-faire desde los das de Mill
es uno de los lugares comunes de la historia social, y ahora abundan
ejemplos de paternalismo en nuestro derecho, penal y civil.
41



40
HART. L.A. Law, liberty and morality, cit. pp. 32 y 33.
41
HART. L.A. Law, liberty and morality, cit, p. 32.
La extraeza de este autor, resulta hoy compleja a su vez, dada la
proliferacin del neoliberalismo, pero es perfectamente explicable
atendiendo a las creencias polticas del momento, generalizadas en los
pases capitalistas desarrollados, como ya se mencion al tratar del
paternalismo industrial, y dogmtico anti- intervencionismo estatal del siglo
XIX habra sido fuertemente erosionado en la teora y la prctica desde
principios del siglo; tras la crisis de 1929, y ms an tras la segunda guerra
mundial, pocos cuestionaban seriamente la intervencin del estado en la
economa y su compromiso con el bienestar individual.

El hecho es que cuando escribi esas palabras, los pases desarrollados
vivan en palabras de Hobsbawm una verdadera edad de oro
42
en el
avance econmico y de igualdad social, sin precedentes en la historia de la
humanidad, en parte gracias a este intervencionismo estatal.

De manera resumida, la perspectiva terica de Hart sobre el paternalismo
tiene dos aspectos que pueden caracterizar muy bien la discusin actual, en
primer lugar, separar al paternalismo del problema ms general de las
relaciones entre Derecho y moral y, en segundo lugar, una actitud, al menos
como punto de partida, favorable a la aceptacin del paternalismo jurdico.
Adems, se podra aadir un tercer rasgo que quizs se deba a la
costumbre de tomar a Jhon Stuart Mill como referencia, la atencin
preferente al paternalismo ejercido por medio de la coaccin penal.
43


La confianza mostrada por Hart sobre que el paternalismo fuera una poltica
perfectamente coherente, se vio confirmada por la aceptacin de la
posibilidad de justificar algunos casos de paternalismo en la que merece ser
considerada la obra clsica mas reciente del pensamiento liberal, haciendo

42
Ver: HOBSBAWM. Eric. Historia del siglo XX. Ed. Crtica. Barcelona.1996.
43
Ver: HART. L.A. Law, liberty and morality.
referencia a la Teora de la justicia de Jhon Rawls.
44
Esta obra tuvo adems
una significacin especial porque funda un nuevo periodo en la filosofa
prctica contempornea de rehabilitacin de la razn prctica.

Rawls no entra a fondo a discutir el problema del paternalismo y tan slo
presenta algunos apuntes sobre la compatibilidad de su justificacin, en
algunos casos, con la teora de la justicia. Adems este autor se basa
fundamentalmente en la teora sobre el paternalismo de Gerald Dworkin uno
de los ms importantes exponentes en la evolucin de este concepto y que
tendremos la oportunidad de conocer mas adelante.

Hace adems referencia al paternalismo al tratar de clarificar cmo se
aplican sus principios de justicia para las instituciones, en concreto cuando
se refiere a la importante prioridad del principio de libertad que significa
que la libertad solamente puede ser restringida a favor de la libertad en si
misma.
45
La restriccin de la libertad por la libertad puede hacerse de dos
maneras:

Las libertades bsicas pueden ser menos extensas, aunque
iguales, o pueden ser desiguales. Si la libertas es menos extensa,
el ciudadano representativo lo considera como un beneficio de su
libertad en equilibrio, y si la libertas es desigual, la de aquellos que
posean menor libertad ha de quedar mejor asegurada.
46


Sin embargo habra dos clases de circunstancias que justifican o excusan
una restriccin de la libertad,
47
en primer lugar, las limitaciones y accidentes
naturales de la vida humana o de contingencias histricas y sociales y, en

44
Ver: RAWLS, Jhon. Teora de la justicia. Ed. Fondo de la cultura econmica.
Mexico.1997.
45
RAWLS, Jhon. Teora de la justicia. Ed. Fondo de la cultura econmica.
Mxico.1997, p. 230.
46
RAWLS, Jhon. Teora de la justicia. Ed. Fondo de la cultura econmica.
Mxico.1997, p. 230.
47
Ibd.
segundo lugar, cuando la injusticia ya existe tanto en las disposiciones
sociales como en las conductas de los individuos.
48
La cuestin de que
principios han de mediar la aplicacin de los principios de justicia en estas
circunstancias constituye la teora no ideal de la justicia, que se elabora a
partir de la teora ideal. As, en la argumentacin sobre la aplicacin de la
ltima, a sociedades realmente existentes y seres humanos en la vida
ordinaria, surge naturalmente el tema del paternalismo; Jhon Rawls, se
refiere a la libertad menos extensa de los nios como una regulacin de
los rasgos naturales de la condicin humana
49


Y describe el razonamiento en la posicin original sobre el paternalismo de
la siguiente manera:

En la posicin original, las partes () querrn asegurarse contra la
posibilidad de que no se desarrollen sus poderes y no puedan
satisfacer de un modo racional sus intereses, como ocurre en el
caso de los nios; o que por alguna desgracia o algn accidente,
quedan incapacitados para tomar decisiones que les beneficien,
como ocurre en el caso de las personas seriamente disminuidas o
mentalmente trastornados.
50


De acuerdo con este texto, parece que solo se justificara el paternalismo en
relacin con las acciones y decisiones de los individuos que no son
sustancialmente autnomas, siempre que esto sea necesario por su propio
bien; sin embargo, aade que:

Es tambin racional, por su parte, protegerse contra sus propias
inclinaciones irracionales, conviniendo en una escala de castigo
que le dar motivo suficiente para evitar acciones desatinadas y
aceptar ciertas imposiciones proyectadas para reparar las
consecuencias lamentables de su conducta imprudente. En estos
casos, los grupos adoptan principios que estipulan cuando otros
estn autorizados para actuar en beneficio propio, y para supeditar

48
Ibd.
49
Ibd.
50
RAWLS, Jhon. Teora de la justicia. Ed. Fondo de la cultura econmica.
Mxico.1997, p. 234.
sus actuales deseos si es necesario; y esto lo hacen reconociendo
que algunas veces su capacidad de actuar racionalmente para
conseguir su propio bien puede disminuir o desaparecer en su
totalidad.
51


De manera que parece que tambin estara justificado proteger a los
individuos de sus decisiones y acciones desatinadas o imprudentes, sean
o no sustancialmente voluntarias. Sobre esta ultima interpretacin, no queda
claro, como ha sealado Joel Feinberg, si Jhon Rawls defendera la validez
moral del paternalismo ejercido sobre sujetos que actan voluntariamente o
asumira una teora del consentimiento hipottico-racional, de acuerdo con
la cual una eleccin, o un consentimiento, irracional son siempre
necesariamente involuntarios, dado que lo que la persona realmente quiere
es siempre racional.
52


Sobre los criterios que han de guiar la aplicacin del principio paternalista,
introduce muy brevemente una serie de ideas:

Esta autorizacin-dice Rawls-solo se pone en practica cuando no
podemos cuidar nosotros mismos. Las decisiones paternalistas-
continua- han de guiarse por las propias referencias del individuo y
por sus intereses, en tanto que no sean irracionales o, a falta de
conocimiento de sus intereses, por la teora de los bienes
primarios.
53


A esto aade la idea de que justificar la intervencin es justificar que el
individuo en cuestin aceptara nuestra decisin en su favor y estara de
acuerdo con nosotros en que hicimos lo mejor;
54
si bien, inmediatamente
matiza que esto no es suficiente. Finalmente, parece temer que su
argumento quede sin sustento ante el intervencionismo no liberal, insiste, la

51
Ibid.
52
Ver: FEINBERG, Joel. Harm to Self (the moral limits of the criminal law), cit, pp.
184-186.
53
RAWLS, Jhon. Teora de la justicia. Ed. Fondo de la cultura econmica.
Mxico.1997. p. 234.
54
Ibd.
intervencin paternalista ha de justificarse por la prdida evidente o la
ausencia de razn o de voluntad y debe guiarse por los principios de la
justicia y por lo que se conoce acerca de los intereses mas permanentes del
individuo o por el computo de los bienes primarios
55


La importancia del autor tratado, podra sintetizarse en primer lugar por un
estmulo para recobrar el inters por cuestiones de tica prescriptiva y, entre
ellas, sobre la justificacin del paternalismo; en segundo lugar por la
aceptacin de la existencia de casos de paternalismo justificado y por ltimo,
la influencia mostrada en el contenido de la reflexin sobre el paternalismo,
como se manifiesta en la importancia brindada a la nocin de
consentimiento en sus ms diversas formas, para justificar intervenciones
paternalistas.

Hasta aqu por lo que respecta a los antecedentes de la discusin actual
sobre el paternalismo, de manera seguida se tratara una serie de autores
que tienen en comn haber dedicado una especial atencin al problema del
paternalismo, indagando la posibilidad de un paternalismo justificado y por lo
tanto, sin dar por supuesto que todo paternalismo es per se injustificado.

1.3 BREVE RESEA DEL PATERNALISMO JURDICO 1.3 BREVE RESEA DEL PATERNALISMO JURDICO 1.3 BREVE RESEA DEL PATERNALISMO JURDICO 1.3 BREVE RESEA DEL PATERNALISMO JURDICO

Como hemos podido observar hasta el momento, el paternalismo se erige
como concepto en el seno de la teora poltica y no ha dejado de asimilarse
desde las ciencias sociales en relacin con el campo jurdico, fundando
importantes reflexiones. No obstante, aparte de los autores mencionados
arriba, operan algunos que han dedicado su observacin de manera expresa
al anlisis del paternalismo jurdico, a ellos nos referiremos a continuacin.


55
RAWLS, Jhon. Teora de la justicia. Ed. Fondo de la cultura econmica.
Mxico.1997, p. 235.
Encontramos por ejemplo a Gerald Dworkin, quien publico en 1971 un
artculo titulado Paternalism
56
que suscit un gran inters y dio lugar a una
serie de rplicas y comentarios en los pases de habla inglesa, en el cual
defina al paternalismo como la interferencia en la libertad de accin de una
persona justificada por razones que se refieren exclusivamente al bienestar,
bien, felicidad, necesidades, intereses o valores de la persona
coaccionada.
57


El autor reconoce que no es fcil sealar un conjunto de ejemplos puros de
interferencias paternalistas, porque casi cualquier disposicin legislativa
puede ser justificada por diferentes razones. Adems, puede darse el caso
de que una ley histricamente aprobada por motivos paternalistas sea
defendida por aquellos que rechazan el paternalismo acudiendo a razones
de otro tipo. En todo caso propone como ejemplos de interferencias
paternalistas en las cuales se incluyen las leyes que obligan a llevar el
cinturn de seguridad en los automviles o el casco en las motocicletas, que
impiden baarse en las playas sin vigilancia, que hacen ilegal ciertos
trabajos para mujeres y nios, que prohben el juego, etc. y propone como
criterio principal de justificacin del paternalismo la condicin de que el
afectado por la medida consintiera en el futuro a la misma.

Dworkin explica que, a pesar de haber definido al paternalismo como la
interferencia con la libertad de accin de las personas por su propio bien,
algunos de los ejemplos muestran que la clase de persona cuyo bien esta
en juego no siempre es idntica a la clase de personas cuya libertad es

56
Ver: DWORKIN, Gerald. Paternalism, en Wasserstrom R.A. (Ed): morality an the
law, ed. Wadsworth Publishing Co. Belmont. 1971.
57
DWORKIN, Gerald. Paternalism. En: Sartorius. Rolf. Paternalism. Ed. University of
Minnesota Press, Minneapolis. 1987, p. 20.
restringida.
58
Esto funda la distincin entre casos de paternalismo puro e
impuro, de la siguiente manera:

1. Paternalismo puro: La clase de personas cuya libertad es
restringida es idntica con la clase de personas cuyo beneficio
se pretende promover con tales restricciones. Ejemplos seran,
hacer del suicidio un delito, exigir a los pasajeros en los
automviles llevar el cinturn de seguridad, exigir a un testigo
de Jehov recibir una transfusin de sangre
59


2. Paternalismo impuro : Tratando de proteger el bienestar de una
clase de personas encontramos que el nico medio para
hacerlo supondr restringir la libertad de otras personas junto a
aquellos que son beneficiados, por ejemplo, la prohibicin de la
venta de cigarrillos para proteger la salud de los fumadores
60


Seala que aunque todos los casos de paternalismo impuro son
susceptibles de ser justificados por el principio de dao a terceros, ello no
debe conducirnos a negarles el carcter de paternalismo - lo que especific
en estos casos- y lo que los hace diferentes de las interferencias
injustificadas por el principio de dao, es que la persona que sufre el dao lo
podra haber evitado de haberlo deseado. En estos supuestos se debe exigir
una justificacin ms fuerte que en los de paternalismo puro, porque la
intervencin priva a una persona de una proporcin de sus libertades sin
que ello sea, ni siquiera, por su propio bien.

En su criterio, las interferencias paternalistas deben ser distinguidas de una
figura afn con la que frecuentemente son relacionadas; se trata, por
ejemplo, de la legislacin;

Que prohbe trabajar a los empleados ms de, digamos, cuarenta
horas semanales. En ocasiones se sostiene que tal legislacin es
paternalista, pues si los empleados deseaban tales restricciones
en sus horas de trabajo podran acordarlo e imponerla
voluntariamente, pero como no lo hacen, la sociedad impone

58
DWORKIN, Gerald. En: Sartorius. Rolf Paternalism, cit, p.21
59
Ibid.
60
DWORKIN, Gerald. En sartorius. Rolf Paternalism, cit, p.22.
coactivamente su propia concepcin de los mejores intereses para
ellos. En consecuencia esto es paternalismo.
61


Esta legislacin podra tener de hecho, una motivacin paternalista, pero es
posible otra va de justificacin de carcter no paternalista. Se trata de una
justificacin basada en las condiciones de eficacia de acuerdos que son, en
principio, aceptados por todos; la diferencia entre esta justificacin y la
paternalista es que la coaccin no es usada para lograr cierto beneficio que
no es reconocido por aquellos afectados, sino ms bien porque es el nico
medio posible de lograr algn bien que es reconocido como tal por todos los
afectados.
62
Desprendindose entonces de all la concepcin de
paternalismo como el uso de la coercin para obtener un bien que no es
reconocido como tal por aquellas personas para las cuales se pretende el
bien.
63


No obstante, la crtica ms grande que se le hace a este autor es su relacin
mecnica del concepto de paternalismo con la coercin, y en ese sentido
dedica muchos de sus estudios a tratar de revertir dicho cuestionamiento por
medio de lo cual concluye explicando que para que exista paternalismo:

Debe haber violacin de la autonoma
64
de la persona (que
concibo como una nocin distinta de la libertad). Debe haber-
continua Dworkin-una usurpacin de la toma de decisiones, ya sea
evitando que la gente haga lo que haba decidido o interfiriendo
con el modo en que llegan a sus decisiones
65


61
DWORKIN, Gerald. En sartorius. Rolf Paternalism, cit, p.23.
62
DWORKIN, Gerald. En: Sartorius. Rolf Paternalism, cit, p.23.
63
Ver: DWORKIN, Gerald. En Sartorius. Rolf Paternalism.
64
En Dworkin, la autonoma se caracteriza como una capacidad de segundo orden
de las personas para reflexionar crticamente sobre sus preferencias de primer orden,
anhelos, deseos, etc., y la capacidad para aceptarlos o tratar de cambiarlos a la luz de
preferencias y valores de un orden mas alto. Por medio del ejercicio de esta capacidad, las
personas definen su naturaleza, dan coherencia y significado a sus vidas, y asumen la
responsabilidad por el tipo de persona que son.
65
DWORKIN, Gerald. Paternalism: some second thoughts. En: Sartorius, Rolf.
Paternalism, cit p. 107. Sobre el concepto de autonoma Gerald Dworkin ver: DORKIN,

De esta concepcin del paternalismo, se derivan dos consecuencias,
primera que no hay mtodos de influir en la gente que estn
necesariamente inmunizados para una utilizacin paternalista
66
y, segundo
que el paternalismo plantea un problema moral precisamente por tratarse de
la violacin de la autonoma de las personas.

De igual forma, se puede observar que en Dworkin, la autonoma, es por
tanto, una nocin distinta a la libertad, y se entiende como la mera ausencia
de interferencias o la presencia de alternativas. La libertad por su parte,
sera la capacidad de una persona de hacer lo que desea y de disponer de
opciones significativas que no son cerradas o desalentadoras por las
acciones de otros agentes o el funcionamiento de las instituciones
sociales.
67
El ncleo de la nocin libertad es la capacidad de una persona
para convertir sus decisiones en acciones.
68


De ste modo, no todas las interferencias en la libertad, son a la vez
interferencias en la autonoma, ni tampoco todas las interferencias en la
autonoma individual son interferencias en la libertad. No se interfiere con la
libertad de una persona pero si con su autonoma cuando, por ejemplo se le
engaa o se le oculta informacin, al contrario no se interfiere con la
autonoma pero si con la libertad cuando por ejemplo se mantiene atado a
alguien por la fuerza, pues a la vez que lo retenemos, interferimos con su
deseo de desatarse y promovemos su autonoma ya que apoyamos
involuntariamente sus esfuerzos por dirigir su vida.


Gerald the theory an practice of autonomy. Ed. Cambridge University Press. Nueva York.
1995.
66
Ver: DORKIN, Gerald. The theory and practice of Autonomy. Ed. Cambridge
University Press. Nueva York. 1995.
67
DWORKIN, Gerald. The theory and practice of Autonomy, cit.p.105
68
Ibd.
Tambin desde Dworkin puede entenderse el trnsito hacia una teora con
matices diferentes, pero no menos celebres. Se habla de la obra de Joel
Feinberg dedicada al paternalismo y a la cual el autor denomin Legal
Paternalism
69
publicada en 1970, donde adems de estudiar el problema
del paternalismo jurdico en el contexto de la discusin sobre cuales son los
lmites de la coaccin estatal legitima desde un punto de vista liberal, defina
al paternalismo jurdico como el principio que justifica la coercin estatal
para proteger individuos de daos auto-infligidos o en su versin extrema,
para guiarlos, les guste o no, hacia su propio bien
70


Aos mas tarde Joel Feinberg retomara el tema, limitndose al mbito del
Derecho penal, en su influyente y amplia obra The Moral Limits Of The
Criminal Law, donde, en su volumen tercero define el paternalismo jurdico
como el principio que afirma que siempre es bueno y relevante, aunque no
necesariamente decisiva razn en defensa de una prohibicin criminal que
prevendr daos fsicos, psquicos o econmicos al mismo sujeto
71
para
este autor, el paternalismo se justifica nicamente cuando afecta decisiones
insuficientemente voluntarias de los individuos o cuando es necesario
temporalmente para establecer si una decisin es o no lo suficientemente
voluntaria.

La caracterizacin de paternalismo, propuesta por este autor como un
principio limitativo de la libertad, descansa fundamentalmente sobre los
presupuestos conceptuales siguientes: 1. La existencia de actos auto-
referentes y 2. El concepto de dao. El presupuesto (1) es necesario para
distinguir adecuadamente entre el principio paternalista y el principio de
daos a terceros, el presupuesto (2) adems de aclarar cual es el contenido

69
FEINBERG, Joel. Legal Paternalism. En Canadian Journal of filosophy 1, n 1,
pp.104-106
70
Ibid.
71
Ibid.
del principio paternalista de acuerdo con Joel Feinberg, permite distinguirlos
de alguna versin moralista del mismo.

En cuanto a la autonoma, el autor le dio su aplicacin originaria en los
Estados e instituciones, con el sentido de auto-norma, auto-determinacin o
auto-gobierno, siendo aplicada derivativamente a los individuos, por lo que
la nocin de autonoma personal es metfora poltica. La concepcin de
Feinberg de la autonoma personal toma muy en serio esta metfora; para
entender su uso derivativo a los individuos y aconseja partir de su aplicacin
originaria en los Estados.
72


De igual manera distingue cuatro sentidos principales de esta figura cuando
la palabra se aplica a los individuos, estas son la autonoma como
capacidad, como condicin real de autogobierno, como un ideal de carcter
que se deriva de la anterior y como autoridad soberana anloga a la de un
Estado. A la vez que esboza la nocin de consentimiento, para ello aconseja
distinguir entre el consentimiento como mero estado mental de aquiescencia
o aceptacin y el consentimiento en el sentido de acto pblico.

Finalmente, otro de los importantes autores que han dedicado su anlisis al
paternalismo jurdico, es Ernesto Garzn, quien en 1998, en su artculo Es
ticamente justificable el paternalismo jurdico?,
73
define que el
paternalismo jurdico sostiene que siempre hay una buena razn a favor de
la prohibicin o de un mandato jurdico, impuesto tambin en contra de la
voluntad del destinatario de esta prohibicin o mandato, cuando ello es
necesario para evitar un dao fsico, psquico o econmico de la persona a
quien se impone esa medida.
74
La doctrina sobre el paternalismo de este

72
FEINBERG, Joel. Legal paternalism, cit. p. 8.
73
FEINBERG, Joel. Legal paternalism, cit, p. 10.
74
FEINBERG, Joel. Legal paternalism, cit, p. 10..
autor ha sido muy influyente en el mbito de la filosofa prctica en lengua
espaola. Adems, la categora de paternalismo es, de una extraordinaria
importancia en la comprensin de la obra de este autor, que propone como
criterio fundamental de la justificacin del mismo la constatacin de la
incompetencia bsica del afectado por la medida.

Es importante en la obra de Garzn, el argumento de la violacin del
principio de igualdad a travs del paternalismo, pues segn dicho
argumento, toda medida paternalista () presupone por definicin una
relacin de supra y subordinacin, que viola uno de los principios bsicos de
una sociedad democrtica: el principio de la igualdad.
75
Como contra-
argumento, seala la existencia de casos de paternalismo reciproco que no
suponen relaciones de supra y subordinacin y en general de los casos en
los que se trata de combatir la debilidad de la propia voluntad.

Finalmente, cabe resaltar que despus de realizar este breve repaso y
teniendo referencias ms concretas sobre el concepto, tratando ste desde
su sentido genrico propio de la teora poltica, pasando por su evolucin
terica, hasta su interpretacin desde el mbito jurdico, resulta pertinente
referirse de manera directa al paternalismo mdico, especialmente desde el
campo de la biotica, el cual presenta mayor relevancia para este trabajo,
toda vez que, a juicio de muchos autores, la discusin sobre paternalismo
clnico resulta el problema central de la prctica de la medicina.

1.4 PATERNALISMO MDICO 1.4 PATERNALISMO MDICO 1.4 PATERNALISMO MDICO 1.4 PATERNALISMO MDICO

Se transit ya sobre la evolucin del concepto de paternalismo y si nos
atenemos a una correlacin entre los avances tericos y el estado real de la
materia, se puede argir que por su propia representacin como concepto

75
FEINBERG, Joel. Legal paternalism, cit, p. 23..
negativo ha ido despareciendo, para darse espacio necesariamente en
terrenos fuertemente delimitados como en el campo jurdico a tal punto de
reducirse de manera positiva a la observancia del respeto por la libertad y la
autonoma del individuo, la no politizacin o intromisin estatal en la esfera
privada individual y la defensa de las libertades frente a las conductas
dainas de otros individuos.

No obstante, esta prctica en la cotidianidad no se ha logrado erradicar de
manera triunfante como en la teora, y en muchos casos como en la relacin
mdico-paciente, este modelo sigue imperando, amparado en muchas
ocasiones en la superioridad del poder cientfico sobre la autonoma del
paciente, y aunque ste se observa con menor fuerza que en siglos
anteriores, debe hacerse un repaso al menos terico sobre sus avances y
puntos lgidos, con el fin de dinamizar o por lo menos conducir al trnsito
hacia los nuevos modelos bioticos y las experiencias empricas
desarrolladas en la parte final del texto.

En 1951, Talcott Parsons describa en su obra The Social System, la
relacin mdico - paciente como el reflejo de las relaciones sociales
existentes en el seno de una sociedad.
76
En esta relacin, naturalmente
asimtrica, asuma una posicin ventajosa el Galeno, segn el autor por tres
razones: a) el prestigio profesional, b) el conocimiento y c) la situacin de
dependencia del paciente, pues el modelo biomdico, se basa en las
creencias de que, el mdico sabe y hace lo que es bueno para el paciente y
el paciente se somete a su voluntad, acepta y aplica la estrategia teraputica
elegida por el mdico.
77


Desde los tiempos de Hipcrates, los mdicos han sido los
encargados de conceptuar qu puede y qu debe ser la salud

76
Ver: PARSONS, Talcott. Parsons. El sistema social. Alianza. Madrid.1984.
77
Ver: ANTOINE, Jean-Luc M. Reflexin acerca del paternalismo en la relacin
mdico-paciente. En: http://www.cienciaytrabajo.cl/pdfs/04/Pagina%2072.PDF (consultado
20 de enero de 2009)
humana, de velar por ella, y de desarrollar la tecnologa para
eliminar la enfermedad y restablecer la salud. Nuestra tica
profesional nos impone el deber de propiciar un ambiente seguro
para aqullos que son vulnerables por su condicin de enfermos,
mientras tiene lugar la curacin.
78


Existe una creencia generalizada segn la cual el mdico es ms apto y est
en mejores condiciones para evaluar el tratamiento y decidir, pues el
paciente tiene capacidades reducidas por estar enfermo. Adems, el
profesional, educado en base a un fuerte deontologismo Kantiano, orientado
hacia el deber con sus pacientes, trabajara capacitado por sus
conocimientos y su posicin, en pos del bien del aquejado , sin considerar
los deseos y las posibles decisiones de este ltimo, es decir sin respetar su
autonoma.

Este modelo paternalista, factiblemente el ms comn en la
relacin mdico-paciente, como se puede ver, restringe la libertad
del segundo con el objeto de beneficiarle, ya que en efecto, el
paternalismo es el paradigma centrado en el mdico y su deber
de beneficiar al paciente
79
.

De esta manera, en el campo terico actual de la biotica, es imposible
prescindir del tema del paternalismo mdico si se quiere generar unos
parmetros de evolucin; pues son muchos los autores que han teorizado al
respecto y muchos los adelantos que podemos observar. Tom L Beauchamp
y James F. Childress por ejemplo, suelen recurrir a casos de paternalismo
siempre que quieren ilustrar el trabajo que -segn proponen- se ha de hacer
con los principios de la biotica, mientras que Bernard Gert, Charles M.
Culver y K. Danner Clouser lo proponen como el tema ms importante de la
tica medica.
80


78
KOMRAD, M. En defensa del paternalismo mdico. Reflexiones hechas veinte aos
despus, en ARS Mdica, Revista de Humanidades 2002; 2: 266-268-p. 268.
79
Ver: LEN CORREA, Francisco. Autonoma y beneficencia en la tica clnica: ni
paternalismo ni Medicina defensiva. En http://www.fmv-uba.org.ar/antropologia/index2.htm
(consultado enero 18 de 2009)
80
Se debe precisar, adems las obras de estos autores mantienen un dialogo entre
ellas sobre la validez de sus respectivas propuestas.

Junto a estos autores otros muchos han hecho interesantes anotaciones
sobre el paternalismo mdico. Cabe destacar a Daniel Wikler, reconocido
experto en polticas pblicas sanitarias, Dan Brock y Allen Buchanan, este
ltimo por la ardua labor de estructurar en el artculo medical paternalism,
una propuesta conceptual sobre el paternalismo que ayuda a completar un
cuadro de definiciones plausibles, y adems porque su crtica a la figura es
original puesto que se hace desde presupuestos utilitaristas, cuando por lo
general se entiende que la asuncin de ste (utilitarismo), favorece la
justificacin del paternalismo.

Tom L. Beauchamp y James F. Childress sostienen que el problema del
paternalismo ha adquirido mayor importancia desde que el modelo
tradicional de la medicina, es decir el modelo Hipocrtico- basado en la idea
de beneficencia- ha sido confrontado con el reciente modelo de la
Autonoma, basado en el respeto por las decisiones de los pacientes.
81

Ambos esquemas - Autonoma y Beneficencia -, se muestran como
potencialmente conflictivos, salvo que se incorpore la idea de Autonoma
dentro de la Beneficencia (las preferencias del paciente ayudan a
determinar, que cuenta como un beneficio mdico).

No obstante para ellos, el modelo de la Beneficencia se opone con fuerza al
modelo de la Autonoma siempre que la decisin del paciente sea
seriamente irresponsable. En estos casos se arguye con frecuencia-, que el
deber del mdico es, de acuerdo con el modelo de Beneficencia, no tomar
en cuenta las decisiones del paciente.

Seala Ramiro Avils que- el paternalismo siempre debe tener un
propsito beneficiente. Este carcter beneficiente ni se puede ni
debe confundirse con el principio de no maleficencia que supone

81
BEAUCHAMP, Tom y CHILDRESS James. Principles of Biomedical Ethics. Ed.
Oxford University Press. Oxford. 2001, p. 176.
abstenerse de realizar aquellas acciones que puedan hacer dao
intencionadamente a otro. Como sealan Beauchamp y
Childress, la beneficencia y la no maleficencia son similares pero
incluirlas en un mismo principio puede dificultar la comprensin
de ciertas diferencias importantes () por ese motivo consideran
que es preferible distinguir, en el aspecto conceptual, entre el
principio de no maleficencia y el de beneficencia pues el primero
seala que no se debe causar dao o rechazar el dao o mal y el
segundo que se debe prevenir el dao o el mal; se debe evitar o
rechazar el dao o el mal; se debe hacer promover el bien.
Mientras que la no maleficencia obliga a no hacer dao
intencionadamente, la beneficencia exige que las personas deban
dar pasos positivos para ayudar a otros.
82


A este respecto, Beauchamp y Childress mantienen dos tesis principales, la
primera que advierte que no hay un principio que siempre prevalezca sobre
los otros y la segunda, que la beneficencia no constituye la razn de ser de
la medicina y que los dems principios operaran como limites morales en la
bsqueda del bienestar del paciente. La demostracin de que ambas tesis
son compatibles pasa por considerar el problema del paternalismo mdico.

As, el paternalismo mdico consiste a juicio de Beauchamp y Childress:

En que una persona (el mdico) no toma en cuenta las
preferencias o acciones conocidas de otra (paciente), cuando
quien hace esto lo justifica en razn de que persigue beneficiar o
evitar daos a las personas cuyas preferencias o acciones no son
tomadas en cuenta.
83


Algunas acciones, advierten estos autores, pueden confundirse fcilmente
con el paternalismo sin serlo de hecho. En particular, se refieren a los casos
en que el objetivo sea evitar formas de explotacin de unos seres humanos
por otros: por ejemplo, cuando no se admiten a los presos como candidatos
idneos para investigacin con seres humanos, a pesar de que ellos desean
participar. Si, como sugiere el informe Belmont, esta prohibicin se justifica

82
RAMIRO Avils, Miguel A. A vueltas con el paternalismo jurdico. Derechos y
libertades. Nmero 15. poca II, junio de 2006, pp. 211-256, p. 223.
83
BEAUCHAMP, Tom y CHILDRESS James. Principles of Biomedical Ethics, cit,
p.178.
por la imposibilidad, dadas las circunstancias de la crcel, de garantizar que
los presos han consentido libremente, entonces no se trata de una
prohibicin paternalista.
84


Esta distincin se caracteriza por ser neutral y porque el paternalismo se
puede ejercer tanto en relacin con decisiones autnomas como no
autnomas de los sujetos tratados paternalistamente. En relacin con esto
ltimo, Beauchamp y Childress, introducen la distincin trazada por Joel
Feinberg,
85
entre paternalismo fuerte y dbil: en el primero, nos dicen un
sujeto interviene sobre la base de la beneficencia o la no maleficencia slo
para prevenir una conducta esencialmente involuntaria,
86
mientras que el
paternalismo fuerte, en contraste implica intervenciones dirigidas a
beneficiar a una persona, aunque las decisiones y acciones arriesgadas de
estas sean informadas, voluntarias y autnomas.

A pesar de su compromiso con la idea de que ambos tipos son igualmente
paternalismo, reconocen que hay razones para dudar de que el llamado
dbil sea una forma de paternalismo que necesite ser defendido y por
tanto, admiten que Joel Feinberg podra tener razn al sealar que nos
puede confundir seriamente creer que el paternalismo dbil es un tipo
autentico de paternalismo.

El antipaternalismo, que bsicamente sostiene que el
paternalismo fuerte supone una violacin de los derechos
individuales, se fundamenta en tres tesis principales: 1) el
paternalismo implica no tratar a los sujetos como moralmente
iguales y viola su autonoma, 2) conceder autoridad paternalista
al estado o a un grupo de individuos, como los mdicos, puede
acarrear peores consecuencias que no concederla; y 3) si el

84
Ver: RAMIRO Avils, Miguel A. A vueltas con el paternalismo jurdico. Derechos y
libertades. Nmero 15. poca II, junio de 2006, pp. 211-256.
85
Ver: FEINBERG, Joel. Legal Paternalism. En Canadian Journal of philosophy 1, n
1. Pp.104-106
86
BEAUCHAMP, Tom y CHILDRESS James. Principles of Biomedical Ethics, cit, p.
181.
paternalismo se convierte en una razn para adoptar polticas,
parece imposible limitar las intervenciones paternalistas para no
desembocar en una sociedad de tipo espartano. Adems, se
podra aadir un cuarto argumento anti-paternalista, esto es, que
el paternalismo hara permisible o, incluso, obligatorio impedir a
los individuos comportamientos heroicos.
87


La postura que sostiene que el paternalismo puede estar justificado
apelando primordialmente al principio de respeto por la autonoma
considerara que una intervencin paternalista justificada debera respetar
las siguientes condiciones:

Los daos que se evitan o los beneficios que se consiguen
compensan la prdida de independencia y el sentido de invasin
de la autonoma que causa la intervencin, 2) la persona se halla
en un estado que limita seriamente su capacidad para tomar
decisiones autnomas, 3) esta universalmente justificado
intervenir bajo circunstancias similares y 4) el beneficiario de la
accin paternalista ha consentido, consentir o, si fuera racional,
consentira a esas acciones que se llevan a cabo en su nombre.
88


Dentro de esta postura, se sitan varias teoras importantes que recurren al
consentimiento para justificar el paternalismo, la teora de Gerald Dworkin
por ejemplo o la de John Rawls, en las cuales no se apela a una prediccin
sobre el consentimiento que el sujeto tratado paternalistamente dara en
caso de que los impedimentos para su autonoma no estuvieran presentes,
sino a una concepcin kantiana de lo que un agente racional y autnomo
aceptara en unas circunstancias hipotticas de consentimiento.
89


Tenemos entonces, que el paternalismo es la desautorizacin intencionada
de las preferencias o acciones conocidas de una persona, donde quien las
desautoriza justifica su accin con el propsito de beneficiar o evitar el dao

87
RAMIRO Avils, Miguel A. A vueltas con el paternalismo jurdico. Derechos y
libertades. Nmero 15. poca II, junio de 2006, pp. 211-256, p. 237.
88
BEAUCHAMP, Tom y CHILDRESS James. Principles of Biomedical Ethics, cit, p.
183.
89
BEAUCHAMP, Tom y CHILDRESS, James. Principles of Biomedical Ethics, cit. p.
185.
al individuo cuya voluntad esta desautorizando y que para los defensores de
los derechos derivados de la autonoma de los pacientes, las obligaciones
del mdico hacia estos, de revelar la informacin de bsqueda del
consentimiento, de confidencialidad y de respeto a la intimidad, se
establecen primariamente por el principio de respeto a la autonoma.

En contraste, otros autores, consideran tales obligaciones en la beneficencia
obligatoria profesional, pues la beneficencia ofrece la meta primaria y la razn
fundamental de la medicina y la atencin sanitaria, mientras que el respeto a
la autonoma (y la no maleficencia y la justicia) fijan los lmites morales a las
acciones profesionales tras la bsqueda de esa meta.

De esta forma, cuando los pacientes (sean del tipo que sean) eligen cursos
perjudiciales, algunos profesionales de la salud respetan la autonoma no
interfiriendo ms all de intentos de persuasin, mientras que otros actan
beneficentemente protegindoles contra las consecuencias potencialmente
perjudiciales de sus propias decisiones.

En un artculo clsico, Henderson argumentaba que "los mejores mdicos"
emplean como gua primaria de referencia lo siguiente: "en lo que sea
posible, no hagas dao, pero no seria vlido si entendemos que no slo una
afectacin fsica severa constituye un dao, y que puede causar el mismo,
por el proceso que curiosamente se llama decir la verdad que mintiendo al
paciente; es por eso que dichos conceptos de autonoma y beneficencia en
la medicina son de tan delicado anlisis, lo cual no quiere decir que se
excuse per se a los profesionales de la especialidad, que en la mayora de
los casos actan sin consentimiento del paciente, amparados en el poder
conferido por la ciencia y en las lagunas valorativas de los pacientes que en
la mayora de las ocasiones ponen en manos de los galenos, decisiones
trascendentales para su vida y bienestar.

Por lo anterior, es importante que en la relacin clnica, no se borre de tajo
el paternalismo que pueda resultar necesario en una tarea tan ardua como
es el cuidado de la salud y la vida misma. Sin embargo es menester que se
d un giro hacia el respeto a la autonoma de la persona a quien se dirige la
accin benefactora, para que, la decisin efectiva por parte del benefactor
sobre lo que es bueno para el beneficiario, slo est justificada si responde
a carencias reales de autonoma en ste, si se expresa slo en el mbito de
esas carencias y en proporcin a las mismas, y si se ejerce con la intencin
prioritaria de que pueda superarlas en la medida de lo posible.
90





















90
LEN CORREA. Francisco J. Autonoma y beneficencia en la tica clnica: ni
paternalismo ni Medicina defensiva. En http://www.fmv-uba.org.ar/antropologia/index2.htm
(consultado enero 18 de 2009)
CAPTULO II CAPTULO II CAPTULO II CAPTULO II
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO: APROXIMACIN TERICA EL CONSENTIMIENTO INFORMADO: APROXIMACIN TERICA EL CONSENTIMIENTO INFORMADO: APROXIMACIN TERICA EL CONSENTIMIENTO INFORMADO: APROXIMACIN TERICA

2.1 PREMBULO 2.1 PREMBULO 2.1 PREMBULO 2.1 PREMBULO

Como advertamos en el capitulo anterior, la medicina desde sus inicios, tuvo
una idea fundamental de paternalismo,
91
que proyectaba al mdico hacia la
sociedad como alguien dadivoso y poseedor de conocimiento, que cuidaba y
pretenda curar al dbil y necesitado. Es decir, siguiendo a Julio Csar Galn
Cortez la relacin mdico-paciente era de tipo vertical, de forma que el
mdico desempeaba el papel de tutor y el enfermo, el de desvalido, de all
que histrica y tradicionalmente se haya prescindido de su parecer y
consentimiento.
92


Esta relacin como se observa entre el mdico y su paciente, se gener en
desigualdad, pues siempre haba uno de los extremos con una posicin
aventajada y desigual respecto del otro que requera de sus servicios y
asistencia. Esto de por s no puede ser catalogado como negativo, pues tal
como se ha expuesto, el inters primario del profesional de la salud era
justamente an a pesar del parecer del enfermo remediar su dolencia o
padecimiento.

En ese entorno no se poda vislumbrar una relacin simtrica posible, pues
el privilegio teraputico y cientfico del que gozaban - y gozan an - los
galenos, se impona sobre cualquier inters del paciente y su criterio en
ltimas era soslayado, pues que poda opinar quien reciba la atencin,

91
RAMIRO Avils, Miguel A. A Vueltas Con El Paternalismo Jurdico. Universidad
Carlos III de Madrid. En la Revista DERECHOS Y LIBERTADES. No. 15. poca II. Junio
2006.
92
GALN CORTS, Julio Csar. La responsabilidad mdica y el consentimiento
informado. Revista Mdica Uruguay. 1999. Vol. 15 No. 1 Abril 1999, p. 5.
respecto de quien detentaba el conocimiento y la forma de ofrecerle una
explicacin a sus dolencias?

Sin embargo el campo del Derecho, no era ajeno a este fenmeno y a pesar
de que el surgimiento del consentimiento informado podra remontarse
segn Jorge Eduardo Duque, a la cultura milenaria hind en la cual se
prohiba suministrar medicamentos a las mujeres en ausencia de sus
maridos o personas responsables de su vigilancia; como lo describe
claramente Mara Patricia Castao la primera sentencia acerca del
consentimiento informado tuvo lugar en las Islas Britnicas en 1767, con
ocasin del caso Slater versus Baker & Stapleton.
93


As lo sealaba, Jay katz cuando escriba que es un giro irnico
de la historia que el consenso informado, tan amargamente
combatido por la mayora de los mdicos, haya sido soado por
abogados que la hacan de mdicos.
94


En 1878, la Corte de Apelaciones de Nueva York, estableci que el no
revelar los peligros derivados de un procedimiento mdico, era una
conducta negligente del profesional, en tal forma se da lugar al inicio de un
esbozo de la teora del consentimiento.
95


De igual manera, la Corte de Nueva York, en abril de 1914, se dio el caso
Schloendorff, quien padeca un dolor abdominal por la cual fue programada
una exploracin con fines diagnsticos, pues se haba hecho saber por parte
del paciente la no disposicin de ser operado, siendo finalmente contradicho
por los mdicos y llevada a cabo dicha intervencin, realizndose extraccin

93
CASTAO DE RESTREPO, Mara Patricia. El consentimiento informado del
paciente en la responsabilidad mdica. Editorial TEMIS. Santa Fe de Bogot. 1997, p. 223.
94
PAREDES DUQUE, Jorge Eduardo. Responsabilidad mdica. Anlisis objetivo
general por especialidades. Grficas Colombia. Cali-Colombia. 2004, p. 112.
95
Ver: ANUNZIATO, Luis. El conflicto en la relacin mdico - paciente. Ed. Centro
Norte. Buenos Aires.2001, p.95.
del tumor. En el fallo, el juez Benjamn Cardozo, considero en su sentencia,
hoy doctrina sobre la teora del consentimiento:

Todo ser humano de edad adulta y juicio sano, tiene el derecho a
determinar lo que se debe hacer con su propio cuerpo; por lo que
un cirujano que lleva a cabo una intervencin sin el
consentimiento de su paciente, comete una agresin, por la que
se pueden reclamar legalmente daos.
96


A finales del siglo XIX, se dio inicio al debate sobre el deber de informar que
tiene el mdico frente al paciente, en la doctrina alemana, alcanzando esta
problemtica un notorio desarrollo en la jurisprudencia de este pas, as
como en Francia y en los Estados Unidos de Amrica.

En efecto, como seala Galn Cortez, uno de los primeros textos que
impona a los mdicos la necesidad de obtener el consentimiento previo para
los actos de experimentacin cientfica, fue el promulgado en Alemania en
1931, bajo el ttulo Directivas concernientes a las teraputicas nuevas y a la
experimentacin cientfica en el hombre, y en cuyo artculo 12 se prohiba
la experimentacin en los casos en los que no se haba obtenido el
consentimiento; ste mismo texto exclua de la experimentacin a los
menores de 18 aos y a los moribundos.
97


As mismo en Francia, en 1942, se produjo un fallo al respecto, el cual
dictaminaba que:

El mdico de un servicio hospitalario, esta obligado, salvo en caso
de fuerza mayor a obtener el consentimiento del enfermo, antes
de practicar una operacin, donde este aprecie en plena

96
VASQUEZ FERREIRA, Roberto. Daos y perjuicios en el ejercicio de la medicina.
Ed., Hammurabi. Segunda Edicin. Buenos Aires. 2002, p. 34. citado en: PAREDES Duque,
Jorge Eduardo. Responsabilidad mdica. Anlisis objetivo general por especialidades.
Grficas Colombia. Cali-Colombia. 2004, p. 111.
97
GALAN Corts, Julio Csar. La responsabilidad mdica y el consentimiento
informado. Civitas. Madrid. 2001, p. 78.
independencia, bajo su responsabilidad, la utilidad, la naturaleza y
los riesgos.
98


Tambin, otros instrumentos internacionales como el Cdigo de
investigacin de Nremberg
99
-establecido como consecuencia de los
crmenes Nazis- se ocupan normativamente del tema y dan paso a una
visin de autonoma y respeto por los derechos de quien funge como
paciente o como objeto de estudio.

Todo este contexto demuestra que, la situacin de vulnerabilidad en que se
encontraban los sujetos pasivos de la atencin mdica y de los experimentos
cientficos, no poda continuar, pues la humanidad haba acudido por cuenta
de esta percepcin y prctica tan perversa a desmanes y horrores, tales
como los de las guerras mundiales, en especial la segunda, donde a la par
de la muerte y desolacin que se gener en el escenario del conflicto, el ser
humano fue sometido como nunca antes a experimentos y vulneracin de
sus derechos por cuenta de esta percepcin equvoca de la relacin, y sobre
todo de la opcin de avasallar a los pacientes en investigaciones
cientficas, al igual que tambin es en ste contexto donde el
consentimiento empieza a abrirse campo.

Coinciden autores como Ana Mara De Brigard, William Heinemann, Julio
Csar Galn Cortez y Mara Patricia Castao, en que el concepto de

98
YEPES RESTREPO, Sergio. La responsabilidad civil mdica. Quinta Edicin.
Biblioteca Jurdica Dike. Medelln. 2002, p.106.
99
Esta declaracin exactamente es del ao 1947. Pueden agregarse a esta
exposicin la Declaracin Universal de los Derechos humanos de 1948 y La Declaracin de
Helsinki de 1964 y 1975 entre otras que ratifican en su conjunto a nivel mundial la dignidad
de todas las personas y esta desde su dignidad reconocieron su libertad, la equidad, la
autonoma y la practica de la justicia, desde la diversidad humana. Todas estas
declaraciones incluyen la implantacin del consentimiento informado en la prctica mdica
clnica e investigativa (citado en LUDWIG Schmidt Consentimiento informado: un acto
reivindicativo de la dignidad y libertad del paciente. Universidad Catlica Andrs Bello.
Venezuela).
consentimiento informado ha tenido un proceso de evolucin para llegar a
convertirse en lo que es hoy en da y lo sintetizan en cuatro etapas:

La primera etapa, denominada consentimiento voluntario (1947),
surge como consecuencia de los crmenes del Instituto de
Frankfurt para la Higiene Racial y de los campos de
concentracin de la Alemania nazi (el cdigo de investigacin de
Nremberg, establecido a raz del proceso contra los criminales
nazis, proclama, en su prrafo inicial, que el consentimiento
voluntario del sujeto humano es absolutamente esencial); la
segunda etapa, denominada propiamente del consentimiento
informado, surge con el famoso caso Salgo, a finales de los aos
cincuenta; la tercera etapa del consentimiento informado se
conoce como consentimiento vlido, se basa en el caso Culver
(1982) aqu la obtencin del consentimiento informado puede ser
formalmente correcta y adems se puede valorar adecuadamente
la capacidad del paciente, pero el consentimiento otorgado puede
no ser vlido porque interfieran en la decisin diversos
mecanismos psquicos de defensa, y la cuarta etapa, conocida
como la del consentimiento autntico, se caracteriza por la
decisin autntica del paciente, entendiendo como tal la que se
encuentra plenamente de acuerdo con el sistema de valores del
individuo.
100


En ese salto histrico, se plantea una nueva cuestin atinente a la
autodeterminacin y libre desarrollo de la personalidad, pues en la relacin
establecida entre el paciente y el mdico, debe tenerse en cuenta que el
primero es quien recibe la informacin, del cual se debe presumir su
capacidad para entenderla una vez es entregada por el profesional, en
trminos que pueda captar, luego de lo cual toma la decisin de si aceptar o
no lo que le es propuesto desde la percepcin cientfica de quien es su
profesional tratante.

En 1973, la Junta de delegados de la Asociacin Americana de Hospitales,
adverta, al hacer el primer pronunciamiento internacional de un gremio de
profesionales de la medicina en torno al consentimiento informado y a sus
implicaciones que:

100
CASTAO DE RESTREPO, Mara Patricia. El consentimiento informado del
paciente en la responsabilidad mdica, cit, p. 170.

El paciente tiene derecho de recibir de su mdico la informacin
necesaria para dar su consentimiento informado antes de que se
inicie cualquier prueba o tratamiento, excepto en emergencias, tal
informacin para el consentimiento informado, debe incluir pero
no necesariamente limitarse a, los procedimientos y o
tratamientos. Los riesgos mdicos ms importantes involucrados y
la duracin probable de las incapacidades. En caso de que
existan alternativas viables de manejo o de tratamiento cuando el
paciente pregunte por estas alternativas, tiene el derecho de
obtener la informacin solicitada. El paciente tiene el derecho de
rehusar el tratamiento, hasta donde lo permita la ley y a recibir
informacin sobre las consecuencias mdicas y de su accin.
101


En 1980, se produce un fallo histrico de la Corte Suprema Canadiense, el
cual reza:

Sin un consentimiento, sea escrito u oral, ninguna ciruga puede
realizarse. No es una mera formalidad, es un importante derecho
individual de tener el control de su propio cuerpo, aun si el
tratamiento es requerido. Es el paciente, no el mdico, quien
decide si la ciruga se realizara, donde se realizara, cuando se
realizara y por quien ser realizada.
102


Es por esto que el tema se torna tan complejo y el cual desafortunadamente,
no ha recibido la consideracin que se merece. Solo algunas sentencias a
nivel internacional se han ocupado en forma seria del tema, y solo desde la
dcada de los noventa estas han servido de modelo de jurisprudencia en
Colombia, segn considera la jurista Beatriz Venturini, hay pases que tienen
perfectamente definidas las polticas en este sentido, por medio de algn
estatuto o una ley que regula el consentimiento informado. Tal es el caso de:
Dinamarca, Estonia, Israel, Lituania, Holanda, noruega, Portugal, Eslovenia.

101
PREZ TAMAYO, Ruy. tica mdica laica. Ed. Fondo de Cultura Econmica.
Mxico. 2002, pp. 105-106. Citado en: PAREDES Duque, Jorge Eduardo. Responsabilidad
mdica. Anlisis objetivo general por especialidades. Grficas Colombia. Cali-Colombia.
2004, p. 114.
102
YEPES RESTREPO, Sergio. La responsabilidad civil mdica. cit, pp. 106 y 107.
Particularmente en Holanda el propio cdigo civil tiene inclusin expresa del
consentimiento informado, en materia de actos mdicos.
103


Advierte Eduardo Paredes, que el tratadista Uruguayo Hugo
Rodrguez Almada, basado en Venturini, destaca que en Austria,
Alemania, Israel, Italia, Japn, Lituania, Luxemburgo, marruecos,
Holanda, Puerto Rico, Suiza, Taiwn y Estados Unidos, se
entendi que el tema de la informacin de los riesgos tenia que
ser total, sin importar que fueran riesgos frecuentes o
absolutamente rarsimos.
104


En Espaa, el artculo 10 de la Ley General de Sanidad, expresa el derecho
del paciente y explica al respecto: (En el derecho de cada paciente debe
existir reconocimiento) a que se le de en trminos comprensibles a l y a
sus familiares o allegados una informacin completa y continuada, verbal y
escrita, sobre su proceso, incluyendo su diagnstico, pronstico y
alternativas de tratamiento.
105


Con respecto a la aplicacin en estos casos del derecho a la intimidad del
dato, si bien tienen muy buenas intenciones no son lgicas muchas veces
las razones, por las cuales se le tenga que dar a conocer los pormenores de
la informacin completa que genera consentimiento informado a los
familiares o allegados del paciente, tal como lo critica Carillo de Albornoz. Va
claramente contra el secreto mdico y el derecho a la intimidad, salvo que
sea un menor de edad o un demente.

El convenio de Oviedo firmado por los pases miembros del Consejo de
Europa en lo relativo a derechos humanos y biomedicina, da luces sobre
esta controversia, fija una posicin clara diciendo en su artculo 5:


103
Ver: RODRIGUEZ, Hugo. Derecho Mdico. Ed. IBDF. Montevideo 2001, p. 99.
104
PAREDES DUQUE, Jorge Eduardo. Responsabilidad mdica. Anlisis objetivo
general por especialidades. Grficas Colombia. Cali-Colombia. 2004, p. 116.
105
Ibd.
Una intervencin en el mbito de la sanidad slo podr efectuarse
despus de que la persona afectada haya dado su libre e
inequvoco consentimiento. Dicha persona podr recibir
previamente una informacin adecuada acerca de la finalidad y la
naturaleza de la intervencin, as como sobre sus riesgos y
consecuencias. En cualquier momento la persona afectada podr
retirar libremente su consentimiento.
106


Amrica latina, no fue ajena a este proceso reivindicador y aunque se inserto
un tanto tarde al desarrollo del consentimiento informado, muchas de las
legislaciones que en materia mdica existen, en especial para el caso de
pases como Venezuela, Argentina, Mxico y Brasil, tienen elementos en
comn, como consagrar que el acto de obtener el consentimiento informado
no se reduce meramente a la firma de un documento en la cual se
consignan los mltiples riesgos del actuar mdico, sino que su contenido
normativo y procedimental trasciende ese mero acto de protocolizacin.
107


2.2 APROXIMACIN AL CONCEPTO 2.2 APROXIMACIN AL CONCEPTO 2.2 APROXIMACIN AL CONCEPTO 2.2 APROXIMACIN AL CONCEPTO

Veamos pues, algunas definiciones que respecto al tema se han
desarrollado en el campo acadmico, para conocer percepciones referentes
al concepto, analizar ciertos elementos fundamentales y acercarnos a la
definicin base que ser utilizada para el presente estudio.

A modo de ejemplo, la divisin cientfica de la Sociedad Colombiana de
Anestesiologa y Reanimacin, en un documento dirigido a profesionales de
la fisioterapia asegura desde una visin legalista y un tanto apegada al
paternalismo, que:

106
VASQUEZ FERREIRA, Roberto. Daos y perjuicios en el ejercicio de la medicina.
Ed., Hammurabi. Segunda Edicin. Buenos Aires. 2002, p. 34. citado en: PAREDES Duque,
Jorge Eduardo. Responsabilidad mdica. Anlisis objetivo general por especialidades.
Grficas Colombia. Cali-Colombia. 2004, p. 117.
107
CHUAIRE, Liliana y SNCHEZ, Magda Carolina. Platn y el consentimiento
informado contemporneo. En:
http://colombiamedica.univalle.edu.co/Vol38No3/html/v38n3a9.html (consultado 22 de
septiembre de 2008).

El consentimiento informado del paciente es un requisito previo
para que el profesional pueda realizar las intervenciones en salud
previstas como necesarias en la atencin de pacientes. La
prueba del cumplimiento de esta obligacin es cada da de mayor
valor en el desenlace de los procesos de responsabilidad
profesional.
108


Como puede observarse, esta nocin relega la aplicacin de la figura a la
forma de un mero requisito que debe cumplir el mdico, como una prueba
que al ser obtenida, lo excluye de toda responsabilidad jurdica, no obstante
olvida o invisibiliza de manera tcita, la otra parte de la relacin, es decir al
paciente al cual no se le reconocen sus derechos y su autonoma.

Por su parte, Rincn, Salazar y Cogote, lo definen como el documento que
busca dar fe de la autorizacin que un paciente o su representante legal
emite, para que se le realice un procedimiento mdico quirrgico y agregan
una relacin mdico paciente adecuada, honesta y cordial, permite
transmitir la informacin pertinente, de una manera emptica, para as lograr
una autorizacin entendida, competente y voluntaria
109
. Es necesario
apuntar para el caso de esta conceptualizacin, , que ms que al derecho,
se hace referencia al documento fsico (probatoriamente hablando) por
medio del cual se ejecuta la figura, no obstante, se tiene en cuenta la
relacin mdico-paciente y la autorizacin de este ltimo, como prueba
fehaciente de su autonoma y libre determinacin.

Liliana Chuaire y Magda Snchez, plantean desde su perspectiva, que el
consentimiento constituye evidencia de la autonoma o autodeterminacin
del ser humano. El paciente o el sujeto de investigacin forma parte de una

108
Recomendaciones para consentimiento informado en fisioterapia. Divisin cientfica
Scare. Febrero 18 de 2005. En: http://www.mdicolegal.com.co/rml/files%5Cnoticias%5C
aspec_terapis_1.pdf (consultado agosto 22 de 2008)
109
RINCN Hernn, SALAZAR Juan, COGOTE, Adolfo. El consentimiento informado
de la Fundacin Clnica Valle del Lili. Comit de tica Mdica, Fundacin Clnica Valle del
Lili, Cali. En: Colombia Mdica 1999, p. 98.
relacin de dependencia que, en forma apropiada, se ha llamado fiduciaria,
pues deposita en su contraparte - llmese mdico, enfermera o investigador
- buena fe y confianza, as como seguridad y candor.
110
Es claro que para
las autoras citadas, el consentimiento traza por un lado el carcter de
persona libre atinente al paciente, que comprende su estado de salud y sus
posibilidades, y que puede escoger de manera autnoma la que a su
parecer es la mejor alternativa teraputica, incluyendo la opcin de no
tratamiento; pero tambin se devela la imposibilidad de ste, pues a pesar
de tener autonoma siente que su salud puede correr mayor riesgo si no se
somete al tratamiento dictaminado por el experto.

William Heinemann, logra un avance significativo al esbozarlo como
principio fundamental que constituye el derecho inalienable del ser humano
a la libertad
111
adems advierte que este no es una nocin que se derive de
las deliberaciones de los comits de tica institucionales ni de los juramentos
tradicionales de los profesionales de la salud.

Por la misma lnea, Jorge Fiorentino describe que el consentimiento
informado puede definirse como la conformidad o asentimiento del paciente
(y/o padre, tutor o encargado) a adoptar un procedimiento mdico o
intervencin quirrgica luego de haber recibido y entendido toda la
informacin necesaria para tomar una decisin libre e inteligente,
112
pero
advierte que la base del fundamento jurdico en que se sustenta esta
herramienta mdica, es el respeto de los derechos personalsimos ya que el

110
CHUAIRE, Liliana y SNCHEZ, Magda Carolina. Platn y el consentimiento
informado contemporneo. En:
http://colombiamedica.univalle.edu.co/Vol38No3/html/v38n3a9.html (consultado 22 de
septiembre de 2008).
111
HEINEMANN, William. Decorum, XVI. En: Jones WH. Hippocrates with an English
translation. Volumen. 2. Londres. 1983, p. 78.
112
FIORENTINO, Jorge. Consentimiento informado y sus implicancias mdico
quirrgicas. Paideia: web de medicina ambulatoria para el nio y el adolescente. En:
http://www.paideianet.com.ar/consentimiento.htm. (consultado 23 de septiembre de 2008).
derecho que asiste a los pacientes, es poder conocer todo aquello que
deseen con el fin de tomar libremente la decisin de continuar adelante o no
con la propuesta diagnstica o teraputica del mdico.

De manera positiva, en nuestro criterio, Bedrossian y Fernndez ratifican
que el consentimiento informado es un proceso de comunicacin entre el
profesional de la salud y el usuario, que culmina con la autorizacin o no de
una intervencin clnica especfica,
113
sobre esta nocin debe volverse
continuamente, para apalancar las dems explicaciones, pues sobrepasa el
mbito de la simple informacin del mdico hacia el paciente, para ofrecerle
un elemento de comunicacin, que integre las opiniones de las dos partes
inmiscuidas en los procesos y que asegure un pleno cumplimiento de los
derechos del ser humano en condicin de enfermedad.

Gabriel Corts Gallo, contina otorgando elementos valorativos al concepto,
y lo define como el proceso por el cual un paciente, comprendiendo lo que
significa para l someterse a un procedimiento diagnstico o teraputico,
mdico o quirrgico, o participar en una investigacin que representa un
riesgo para su vida o su salud, en forma libre lo acepta.
114
De modo claro el
autor acenta en los elementos de informacin, comprensin, y libertad de
eleccin, de igual manera se destaca el papel de la autonoma, entendida
esta como derecho moral y legal y como deber, adems se considera el
consentimiento como un proceso que depende del cuidado continuo y de la
participacin activa del paciente o sujeto de investigacin.

Julio Csar Galn Cortez, resume y puntualiza que el consentimiento
informado es un presupuesto de la lex artis y, por lo tanto, un acto clnico,

113
BEDROSSIAN, E y FERNNDEZ, R. El Consentimiento Informado. Algunas
reflexiones para compartir. Revista. FASGO, 2001. Pg. 14.
114
CORTS, Gabriel. Consentimiento informado: fundamentos y prctica. Calimed.
2007, p. 80.
cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad. Es una de las mximas
aportaciones que el derecho ha realizado a la medicina. Es un derecho
humano primario y a la vez una exigencia tica y legal para el mdico.
115


Con todos estos aportes conceptuales de diversas pocas, puede decirse
que surge un concepto dentro de la relacin mdico-paciente, a partir del
cual el ser humano considerado el paciente (y no cliente como
errneamente se ha dado en llamarlo) estando consciente y en uso de sus
capacidades mentales, recibe por parte del profesional tratante toda la
informacin necesaria, en trminos que le sean comprensibles, lo cual lo
dota de conocimientos que le permiten decidir si participar o no de manera
voluntaria, consciente y activa en la adopcin de decisiones respecto al
diagnstico y tratamiento de su enfermedad Es decir que:

Lejos queda aquella medicina paternalista, basada esencialmente
en el principio de beneficencia, donde el mdico decida
aisladamente (autoridad de esculapio), en la mayora de los
casos, la actitud teraputica adecuada a cada paciente (todo por
el enfermo, pero sin el enfermo). Haba entonces la errnea
tendencia a pensar que un ser en estado de sufrimiento no era
capaz de tomar una decisin libre y clara, por cuanto la
enfermedad no slo afectaba a su cuerpo, sino tambin a su
alma.
116


Se podra exponer a modo de aporte que el consentimiento informado, ms
all del mero formalismo (el documento escrito de consentimiento informado)
que evitar problemas jurdicos futuros a los profesionales de la salud,
respecto de su paciente, es el elemento a travs del cual se reivindica por
parte del mdico, a un ser digno, capaz, autnomo, libre (en su persona,
religin, estatus social y cultural, etc.) quien luego de recibir informacin

115
GALN, Corts Julio Csar. El consentimiento informado del usuario de los
servicios sanitarios. Madrid: Colex, 1997, p. 5.
116
GALAN CORTS, Julio Csar. La responsabilidad mdica y el consentimiento
informado. Revista Mdica. Uruguay. 1999. Vol. 15 No I Abril 1999. Pginas 5-12. En:
http://www.rmu.org.uy/revista/1999v1/art2.pdf. (Consulta 28 de julio de 2008).
suficiente y veraz sobre su situacin de salud y las alternativas teraputicas,
escoge conforme su propia percepcin y modelo de vida, si acepta o no lo
propuesto. Tiene incluso la potestad de decir no a lo indicado y dejar que la
enfermedad que padece siga su curso normal hasta el desenlace ms grave
como lo sera la muerte.

Se percibe igualmente en la figura trminos de derecho deber, o en otras
palabras como un derecho fundamental para el caso del paciente y una
exigencia tica y legal para el profesional que tiene a cargo la salud del
primero. De igual forma se presume que el denominado consentimiento
informado, en lo que tiene que ver con el objeto del mismo, est constituido
por el tratamiento mdico quirrgico ajustado a la denominada lex artis ad
hoc,
117
a lo que ya hacamos leve referencia y:

Con los riesgos que le son inherentes, pero no comprende el
resultado que es aleatorio, dada la incidencia en el mismo de
mltiples factores endgenos y exgenos, ajenos al actuar del
facultativo interviniente y que pueden truncar el fin perseguido,
dada la obligacin de medios o actividad que preside su
actuacin, aunque la diligencia exigible sea la propia de las
obligaciones del mayor esfuerzo, ante la trascendencia vital que,
en muchas ocasiones, reviste para el paciente el proceder
mdico.
118


2.3 EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA LEGISLACION Y LA 2.3 EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA LEGISLACION Y LA 2.3 EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA LEGISLACION Y LA 2.3 EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA LEGISLACION Y LA
JURISPRUDENCIA COLOMBIANA: REPASO ABREVIADO. JURISPRUDENCIA COLOMBIANA: REPASO ABREVIADO. JURISPRUDENCIA COLOMBIANA: REPASO ABREVIADO. JURISPRUDENCIA COLOMBIANA: REPASO ABREVIADO.


117
Resulta importante esta anotacin por cuanto se ha considerado la lex artis ad hoc
como el referente ms importante para el anlisis y el juicio ponderado que se realiza sobre
el acto mdico desplegado por el profesional de la salud. En l est condensado lo que la
ciencia mdica considera actualizado y correcto en el momento histrico en que es
estudiado el asunto. Ntese que tiene relevancia en cuanto no sera lgico el anlisis y el
juicio de valor que no tenga en cuenta el momento en que se lleva a cabo el acto mdico en
particular, pues la ciencia no es ptrea, sino que por el contrario a medida que pasa el
tiempo, los procedimientos, tcnicas, medicamentos y dems herramientas del actuar
mdico, evolucionan.
118
I GALAN CORTS, Julio Csar. La responsabilidad mdica y el consentimiento
informado. Revista Mdica. Uruguay. 1999. Vol. 15 No I Abril 1999. Pginas 5-12. En:
http://www.rmu.org.uy/revista/1999v1/art2.pdf. (Consulta 28 de julio de 2008).
Es claro que este derecho primario y fundante del ser humano, esta
establecido en Colombia, al respecto se han establecido los artculos 15 y 16
del cdigo de tica medica (ley 23 de 1981) cuyos trminos se reafirman en
los artculos 10, 11 y 12 del decreto 33 80 de 1981,
119
el cual al igual que la
resolucin 7011 del 30 de Junio de 1982 artculo 34 del Ministerio de Salud
disponen que el "mdico dejar constancia en la historia clnica del hecho de
la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla". Esto
reviste doble importancia, pues por un lado protege al mdico frente a los
posibles accidentes o riesgos inesperados de las intervenciones, pero
tambin lo obliga a mantener canales de comunicacin con el paciente,
rompiendo aunque sea de manera mnima con la deshumanizacin de la
medicina que se ha generado mayormente en nuestro caso, desde la
vigencia del actual sistema de salud, tal como ms adelante se indica.

Trayendo a colacin a Jorge Eduardo Paredes Duque, uno de los autores
que ms compromiso ha tenido con el tema, se puede ver que el numeral 5
de la resolucin 13437 del Ministerio de salud (1991), el paciente tiene su
derecho a que se le preste durante todo el proceso de la enfermedad la
mejor asistencia mdica disponible pero respetando los derechos del
paciente en el caso de enfermedad irreversible.
120


En el numeral 8 se enaltece su derecho a que se le respete la voluntad de
participar o no en investigaciones realizadas por personal cientficamente
calificado siempre y cuando se haya enterado acerca de los objetivos,
mtodos, posibles beneficios, riesgos previsibles e incomodidades que el
proceso investigativo pueda implicar De igual forma, el numeral 10
destaca del paciente su derecho a morir y a que se le respete su voluntad

119
Esta norma reglamenta la Ley 23 de 1981.
120
REPBLICA DE COLOMBIA, Ministerio de Salud. Resolucin 13437 de 1991.
de permitir que el proceso de la muerte, siga su curso natural en la fase
terminal de su enfermedad.
121


Por la misma lnea el artculo 14 de la ley 23 reza sobre los derechos del
paciente cuando se trata de menores de edad: el mdico no intervendr
quirrgicamente a menores de edad, a personas inconscientes o
mentalmente incapaces, sin la previa autorizacin de sus padres, tutores o
allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervencin
inmediata.
122


En el mbito Constitucional Colombiano, tambin se obliga a la existencia de
dicha informacin para expresar consentimiento en la realizacin de
tratamientos mdicos e intervenciones quirrgicas. En efecto, como ms
adelante se expone, pero que vale la pena a manera de introduccin
indicaremos que a la figura del consentimiento, se refieren particularmente
los artculos siguientes: El 1, cuando habla de la dignidad humana, el 15 que
retoma el tema de la intimidad, el 16 que se refiere al libre desarrollo de la
personalidad, el 18 y 19 atinentes a la libertad de conciencia, de
convicciones y por supuesto a las creencias religiosas, el artculo 20 que
esboza la garanta de recibir informacin veraz e imparcial y el artculo 44
que se dirige a los derechos fundamentales de los nios. Todos ellos, sin
duda, generan un mbito normativo favorable para la reivindicacin de los
derechos del paciente.

Finalmente debe advertirse, que la Corte Constitucional, ha sostenido
intensos debates y logrado adelantos significativos en varios de los fallos
especialmente en tutelas, como la T-559 de 1995, donde se seala que
debe existir previo consentimiento del paciente para al tratamiento que se le

121
Ibd.
122
REPBLICA DE COLOMBIA. Ley 23 de 1981.
seale. El Juez de tutela no puede suplir ese consentimiento, ni tomar
partido a favor o en contra de una tesis mdica, es el propio galeno quien,
conjuntamente con el paciente, determinarn el camino a seguir. No le
corresponde al juez de tutela indicar que haya cambio de mdico, salvo que
el no cambio signifique vulneracin de un derecho fundamental.

La sentencia T-151 de 1996 es en donde, a partir de los temas legales
atinentes a la relacin mdico paciente y el secreto mdico se concluye que
es innegable el inters del paciente en cuanto al tratamiento que se le sigue,
goza del derecho a conocer en qu consiste, cules son los nombres, ya sea
cientficos o comerciales, de las sustancias que debe consumir o aplicarse
en ejecucin de la orden mdica y T-1390 de 2000, cuyo desarrollo se centr
en la reiteracin de la doctrina constitucional sobre el consentimiento
informado en casos de ambigedad genital o hermafroditismo.
123


De igual manera, esta misma corte ha sacado a relucir el tema en sentencias
como la C-269/95 y la C-264/96, en las cuales sin duda se pueden observar
una lnea jurisprudencial dirigida al tema.

En estas precisas circunstancias se abre paso el tema de la autonoma,
pues es indudable que en la relacin establecida, una vez se obtiene la
informacin, es el propio paciente quien debe entender, pensar y actuar
conforme se plantea en precedencia, segn su propia voluntad y conciencia.

123
Debemos indicar que en el trabajo de la Corte Constitucional en este campo existen
varias sentencias que son valiosas para referenciar: En las revisiones de Tutela
encontramos en orden cronolgico: T-599 de 1995; T-477 de 1995; T-551 de 1999; T-692
de 1999; T-1390 de 2000; T-850 de 2002; T-412 de 2004, todas en conjunto se refieren al
tema del consentimiento informado y en especial lo que tiene que ver con los menores de
edad y el cambio de sexo de los mismos para el cual la Corporacin fij parmetros muy
rigurosos buscando la proteccin de los derechos de estos menores. En lo que tiene que ver
con sentencias de constitucionalidad, se percibe como importante la Sentencia C- 264 de
1996 la cual revis la constitucionalidad del artculo 38 de la Ley 23 de 1981. En esta
oportunidad declar exequible la norma. Tambin es conveniente resaltar la sentencia SU
337 de 1997 que trat el tema del cambio de sexo y como su naturaleza lo seala, unific la
jurisprudencia al respecto.

Es decir, una vez evaluados por l: su diagnstico, el tratamiento y los
riesgos posibles del quehacer profesional sobre su cuerpo y salud, decidir
seguir adelante o, por el contrario, en su comprensin del mundo y las
circunstancias de su dolencia, quedarse tal como est y dejar que la
enfermedad siga su curso normal, as el desenlace sea fatal, pues como lo
decamos, es all donde radica la esencia de la autonoma y la dignidad que
lo rodean.

2.4 EL CONTEXTO DE APLICACIN DEL CONSENTIMIENTO 2.4 EL CONTEXTO DE APLICACIN DEL CONSENTIMIENTO 2.4 EL CONTEXTO DE APLICACIN DEL CONSENTIMIENTO 2.4 EL CONTEXTO DE APLICACIN DEL CONSENTIMIENTO
I II INFORMADO Y LA DESHUMANIZACIN DE LA MEDICINA NFORMADO Y LA DESHUMANIZACIN DE LA MEDICINA NFORMADO Y LA DESHUMANIZACIN DE LA MEDICINA NFORMADO Y LA DESHUMANIZACIN DE LA MEDICINA

Debemos partir en este momento de la concepcin que del cuerpo humano
tiene la ciencia occidental (que entre otras cosas ha tenido un desarrollo
paralelo entre medicina y biologa) pues en el fondo, la relacin mdico
paciente se dirige primordialmente hacia dicho cuerpo. Resulta fundamental
el autor Fritjof Capra
124
quien siendo fsico, ha escrito acerca de la
interrelacin entre la fsica y el conocimiento milenario y ancestral de
algunas culturas orientales.

Nos indica el autor al respecto-de la influencia del paradigma
cartesiano en el pensamiento mdico result el llamado modelo
biomdico, que constituye la base conceptual de la medicina
cientfica moderna. El cuerpo humano es considerado como una
maquina que puede analizarse desde el punto de vista de sus
partes; la enfermedad es el funcionamiento defectuoso de los
mecanismos biolgicos que se estudian desde el punto de vista
de la biologa celular y molecular; la tarea del mdico es
intervenir, fsica o qumicamente, para corregir las disfunciones
de una mecanismo especfico. Tres siglos despus de
Descartes, la ciencia de la medicina sigue basndose, como
escribe George Engel, en el concepto del cuerpo como
maquina, de la enfermedad como consecuencia de la avera de

124
CAPRA, Fritjof. EL PUNTO CRUCIAL. Ciencia, Sociedad y cultura naciente. Rutas
del viento. Integral. Barcelona. 1987.
la mquina, y de la tarea del mdico como la reparacin de esta
mquina.
125


Consideramos que all precisamente puede radicar uno de los problemas
para el manejo del consentimiento informado y por ende para el respeto de
los derechos que subyacen en l. No en vano, se percibe desde este
modelo, que la participacin del profesional ser para corregir la dolencia del
cuerpo del paciente y poco o nada importarn sus dems facetas como ser
humano: El ser como unidad biointelectiva, squica y social.
126


En este esquema, para que preguntarle si posee la suficiente tecnologa y
las herramientas farmacuticas que sanaran su dolor de manera rpida y
eficaz?. De alguna manera, como se expresaba con anterioridad: Todo para
el enfermo, pero sin el enfermo.

Esto difiere abiertamente del proceso de sanacin que se usaba (y en
algunas culturas se sigue usando) por los curanderos, pues estos definan la
enfermedad desde un concepto no de avera de alguna de las partes de
la mquina (cuerpo) sino que la interpretaban de manera holstica como
lo menciona Capra:

() Es un trastorno de toda la persona, que abarca el cuerpo del
paciente y tambin su mente, la imagen que el paciente tiene de
s mismo, su dependencia del entorno fsico y social y su
relacin con el cosmos y con los dioses. Estos curanderos, que
an tratan a la mayora de los enfermos de todo el mundo,
siguen una serie de criterios diferentes que son holsticos a
distintos niveles, y emplean gran variedad de tcnicas
teraputicas. Pero todas ellas tienen en comn el que nunca se
limitan a los fenmenos puramente fsicos, como es el caso del
modelo biomdico. Por medio de ritos y ceremonias tratan de
influir en la mente del paciente, disipando el miedo, que siempre
es un componente significativo de la enfermedad y ayudndolos
a estimular los poderes de curacin naturales que todos los

125
CAPRA, Fritjof. EL PUNTO CRUCIAL. Ciencia, Sociedad y cultura naciente. Rutas
del viento. Integral. Barcelona. 1987.
126
Ver: SAA VELASCO, Ernesto. Principios de derecho constitucional. Ed. Universidad
del cauca. Popayn Cauca. 1962.
organismos poseen. Estas ceremonias suelen implicar una
intensa relacin entre el curandero y el enfermo y a menudo se
les interpreta en trminos de fuerzas sobrenaturales que se
canalizan a travs del curandero.
127


En esta definicin, que no pretende minimizar la importancia del profesional
de la salud, sino quizs darle una interpretacin diversa al proceso de
curacin actual, que se percibe como un problema cuando hablamos de
consentimiento informado: la relacin desigual que se establece entre estas
dos personas.

Por un lado estar el profesional con su aprendizaje acadmico de la
universidad desde el modelo planteado (cientfico, con pruebas y
herramientas sofisticadas, adems de un arsenal farmacutico variado y en
muchas ocasiones costoso, adems de tener efectos secundarios) con una
idea preconcebida de curar sin requerir en ocasiones al paciente; en el otro
extremo de la relacin en un nivel de indefensin se ubicar quien recibe la
atencin. Esta indefensin no es propiamente negativa, pero si real, pues
esta persona est enferma, estresada, confusa y necesitada de atencin.

En esas condiciones, como lo expresaremos ms adelante, no se podra
fundar una relacin de iguales, sino construida desde la desigualdad. No hay
necesariamente empata. Incluso, no porque el mdico como profesional y
ser humano no lo quiera, sino ms bien porque las condiciones bajo las
cuales acta estn limitadas por el esquema del sistema de salud: Muchos
pacientes y poco tiempo para ellos.

2.5 EL CONTEXTO ECONOMICO: LA REALIDAD DEL EJERCICIO 2.5 EL CONTEXTO ECONOMICO: LA REALIDAD DEL EJERCICIO 2.5 EL CONTEXTO ECONOMICO: LA REALIDAD DEL EJERCICIO 2.5 EL CONTEXTO ECONOMICO: LA REALIDAD DEL EJERCICIO
PROFESIONAL. PROFESIONAL. PROFESIONAL. PROFESIONAL.


127
CAPRA, Fritjof. El punto crucial. Ciencia, Sociedad y cultura naciente. Rutas del
viento. Integral. Barcelona. 1987.
En un mundo globalizado, completamente adscrito al capitalismo y la
produccin de bienes y servicios, es innegable que el sector de la salud y en
especial la relacin mdico paciente de la que hablamos, se afecte.

En este contexto dirigido y coordinado por las leyes de la produccin de
bienes y servicios y en especial de rentabilidad econmica, todo transcurre
por esa misma lgica con mayor rapidez y la calidad tiende a asimilarse a la
velocidad propia de la produccin, pues los procesos lentos se perciben
como no rentables. En esa dinmica se encuentra adscrita la prestacin del
servicio de la salud lo que genera consecuencias complicadas en los
sistemas de atencin de los pases, en especial los que se encuentran en
vas de desarrollo. Incluso algunos autores acertadamente lo han catalogado
como la empresalizacin de la salud, pues como indica Amador Torres
para el caso colombiano:

() Paralelamente al trastabillante desarrollo de la ley 100 vemos
con mucha claridad la conformacin indiscutible y bien definida
del mercado de la salud, que, sin figurar en los objetivos escritos
de la ley, s es uno de los productos que sta busca: la
empresalizacin de la salud, ya casi terminada y consolidada. Si
bien la reforma de la seguridad social pretende obtener mejores
indicadores de salud en la poblacin, particularmente en la ms
pobre, vulnerable y desprotegida, a travs de cambios
importantes en la estructura misma de todo el sistema de salud
previamente existente, tambin tiene como objetivo fundamental
la creacin de condiciones atractivas para que la empresa
privada invierta en salud. Las condiciones atractivas existen para
despertar en el inversionista en salud la certeza de que a travs
de la prestacin de servicios podr crear un negocio que le
permita aumentar sus dividendos.
128


Y lo que es ms elocuente en este entorno de la discusin:

Esta es la razn principal de la presencia del sector privado en el
campo de la salud; no es posible concebirla para mejorar las
condiciones y la calidad de vida de la poblacin, mxime si
tenemos en cuenta que en gran parte sta reforma se hizo para

128
AMADOR TORRES. Fernando. El trabajo mdico en el nuevo orden mundial. TM
Editores. 1997.
los pobres y desprotegidos por quienes usualmente nadie desea
competir, dada su escasa capacidad de pago.
129


Mas an, el punto de vista oculto en la reforma generada por la ley 100 de
1993, radica segn este autor, en el hecho de que es justamente
caracterstica de la tica neoliberal, no evidenciar claramente sus verdaderas
intenciones, no obstante debe advertirse que desde el anlisis aqu
establecido, tal ley ms que un beneficio al sistema de la salud de los
colombianos, lo que propici fue una conquista ms del modelo econmico
neoliberal y una ofrenda al nuevo orden mundial.

Esta percepcin terica en realidad ha tomado fuerza, pues fue tambin
estudiada posteriormente por la Defensora del Pueblo, en el ao 2007 en la
investigacin de magnitud nacional, denominada Autonoma mdica y su
relacin con la prestacin de los servicios de salud, la cual pone en
evidencia de manera emprica, lo que desde la dcada de los noventa se
perciba al realizar los cambios al sistema de salud, pues se indic en el
estudio que:

La medicina, como profesin liberal, gozaba del privilegio de que
los mdicos decidieran con plena autonoma qu era lo que ms
le convena al paciente, y estos procedan al cumplimiento de su
deber como responsables del cuidado de la salud.

Con la adopcin de las nuevas formas en la administracin y
atencin, conocidas como salud gerenciada o managed care,
y la extensin y consolidacin de empresas pblicas y privadas
que administran planes de salud en diversos pases de economa
de mercado, la tradicional autonoma de los mdicos ha sufrido
un cambio: ha terminado la liberalidad del ejercicio profesional y
por extensin la estrecha relacin mdico-paciente, de lo cual
Colombia no se ha escapado.

Segn versiones de los propios mdicos y de los usuarios de
salud, las decisiones sobre los pacientes dejaron de ser de los
mdicos. Ahora son las aseguradoras que administran un plan de
salud las que imponen no slo la conducta sino tambin las
condiciones, los precios y los honorarios. Debido a esta

129
Ibd.
tendencia, el nmero de mdicos que laboran en consulta privada
e independiente ha disminuido, y los que estn en ejercicio son
en su mayora empleados de organizaciones de salud.

El rpido crecimiento del manejo gerencial de la salud y su
impacto sobre la toma de decisiones ha producido frustracin y
sentimientos de impotencia en muchos mdicos, al punto de que
sienten que su profesin pas a un estado de postracin frente a
economistas, contadores y dems profesionales de las reas
administrativas y financieras, que en su mayora perciben la salud
como un negocio y no como un bien pblico con garanta
constitucional, delegada por el Estado.
130


En estas particulares circunstancias, donde lo que impera es el mercado, la
prontitud y los pacientes son percibidos como paquetes de atencin, es
muy poco probable que exista tiempo y disposicin del profesional para
realizar una consulta adecuada y cualitativa, que se evidencie en una mayor
dedicacin de los galenos, un ejercicio de la medicina basado en la
evidencia cientfica, exmenes rigurosos y profesionales aptos para un
excelente desempeo.

Es ms, en lnea de Capra arriba indicada, no ser posible que se
establezca una relacin mdico paciente diversa a la de la mera consulta y
prescripcin de los medicamentos que el plan preestablecido le indique.

Como se evidencia en el estudio de la Defensora del Pueblo, en los mejores
casos los galenos solo disponen de 18 minutos para la atencin de las
personas, lo cual es supremamente preocupante si se tiene en cuenta que
es inferior a los 20 minutos establecidos por las mismas regulaciones que
sobre la materia existen
131
. All consta incluso una brecha evidente entre el
ser y el deber ser de las normas que regulan la prctica mdica.

130
Repblica de Colombia. Defensora del Pueblo. Programa De Salud. Autonoma
Mdica y su Relacin con la Prestacin de los Servicios. Bogot. 2007.
131
De acuerdo a la opinin de los mdicos recogida por la investigacin de la
defensora del pueblo, el tiempo asignado por las entidades para una consulta es de 18
minutos, el cual es inferior a lo determinado por el artculo 97 en la resolucin 5261 de 1994,
reiterado por la Superintendencia Nacional de Salud mediante Circular N18 de 2005, en
dicha regulacin se estableci que el trmino no podra ser inferior a 20 minutos.

No sobra decir que el estudio tambin revel, que existen problemas
diversos, entre ellos se destacan el tema de las jornadas laborales exigentes
y excesivas, que se imponen a los profesionales en la mayora de los
centros mdicos, escasez de tiempo y espacios para la recreacin y los
profundos problemas que genera el sistema para la autonoma mdica en
cuanto a la formulacin de medicamentos, pues se confirmo all que:

El nuevo modelo de atencin de la salud creado en Colombia por
la Ley 100, convirti el cuidado mdico en un bien de mercado,
que manejan las empresas que fungen como aseguradoras:
EPS, EPS-S y ARP. La atencin de la salud es ahora una
industria que, segn los ms crticos, es una de las ms
lucrativas del sector de los seguros, estos tambin sealan que
las empresas intermediarias tienen todas las ventajas
financieras, mientras los hospitales y los profesionales de la
salud se ven en creciente desventaja.

El resultado de implementacin de la Ley 100, para los crticos,
es desconsolador: la cobertura real apenas llega al 60% de la
poblacin; se acentan las inequidades al tener planes de
beneficios diferenciales, con la preocupante disminucin de
provecho para las clases econmicamente dbiles, que estn en
el Rgimen Subsidiado; y ninguno o exiguos beneficios para
quienes no estn en uno u otro rgimen, los mal llamados
vinculados, cuya nica esperanza reside en los hospitales
pblicos, instituciones que se encuentran cerradas, en quiebra o
en vas de liquidacin.
132


Es en dicho contexto, real, complejo y un tanto desesperanzador en donde
se llev a cabo este texto, que busca, como se ha expuesto hasta el
momento, arrojar resultados concretos que sirvan de gua en la
implementacin de polticas respecto del tema del consentimiento informado
y su importancia como elemento de derechos humanos.

Todo indica que en la prestacin de los servicios de salud y por ende en la
obtencin del consentimiento informado, se evidencian fallas complicadas de

132
Repblica de Colombia. Defensora del Pueblo. Programa De Salud. Autonoma
Mdica y su Relacin con la Prestacin de los Servicios. Bogot. 2007.
manejar por cuanto no existe un tiempo real, ni las condiciones
instrumentales para la prctica mdica en el contexto del respeto por el
paciente y sus derechos humanos. En ltimas lo que importa es la
enfermedad y no el enfermo y sus circunstancias.

2.6 LOS DERECHOS HUMANOS DEL PACIENTE. UNA MIRADA DESDE 2.6 LOS DERECHOS HUMANOS DEL PACIENTE. UNA MIRADA DESDE 2.6 LOS DERECHOS HUMANOS DEL PACIENTE. UNA MIRADA DESDE 2.6 LOS DERECHOS HUMANOS DEL PACIENTE. UNA MIRADA DESDE
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO.

Antes de comenzar la presentacin escrita de la relacin entre la figura del
consentimiento informado y los derechos humanos subyacentes a ella, se
torna conveniente graficar la exposicin, pues resulta ilustrativa.

En efecto, tal como se expone ms adelante, es llamativo que la norma que
regula la materia (artculo 15 de la Ley 23 de 1981) sea anterior a la
constitucin del ao 1991 y por esa razn, hemos decidido colocarla en el
esquema como la figura principal, pero que a su vez ser irradiada por otras
de la Constitucin Nacional.


Grfica ( Grfica ( Grfica ( Grfica (1) El consentimiento informado y los derechos humanos 1) El consentimiento informado y los derechos humanos 1) El consentimiento informado y los derechos humanos 1) El consentimiento informado y los derechos humanos
EL C.I Y LOS D.H
CONSENTIMIENTO INFORMADO
ART 15 LEY 23 DE 1981
DIGNIDAD HUMANA
Artculo 1 Constitucin
Nacional
LIBERTAD
Artculos 13, 16, 18, 19
Constitucin Nacional
AUTONOMIA
DERECHO A LA
INFORMACIN
DISPONIBILIDAD DEL
DERECHO A LA VIDA
DERECHO A LA SALUD

Fuente: Repblica de Colombia ley 23 de 1981 y Constitucin poltica de 1991.

Es preciso anotar en este espacio, que toda la relacin que aqu se indica,
se percibe desde la perspectiva de derechos humanos, teniendo en cuenta
que:

Los derechos humanos definen a la persona, indicando su
capacidad para actuar como titular en relaciones jurdicas
determinadas, se hace indispensable que el profesional en salud
adquiera un conocimiento apropiado para orientar su vnculo con
los pacientes
133


Y en derivacin del punto anterior, es incuestionable la relacin que se debe
establecer con la constitucin de 1991, pues como lo indica Blank:

Es importante reconocer que al estar establecidos en el
ordenamiento constitucional se erigen como dimensin objetiva
de la sociedad, en consecuencia, su vigencia regula cualquier
relacin social particular. Para ello sus contenidos valorativos

133
BLANK, Abraham, Derechos humanos y consentimiento informado en las
investigaciones biomdicas en Colombia. Revista Colombia Mdica. En:
colombiamedica.univalle.edu.co/vol35No4/BODY/CM35N4A9.HTM. (consultado junio 20 de
2008)
requieren instalarse como cdigo de comunicacin entre
profesionales de la salud y pacientes, y muy especialmente al
momento de redactar un consentimiento informado.
134


Esto permite que el dilogo se enmarque en los derechos a la vida, la
integridad, la igualdad, la intimidad y las libertades de expresin, conciencia,
cultos, enseanza e investigacin y no simplemente en llevar a cabo el
formato, que resguarde al profesional de demandas o en general de
problemas jurdicos. Debe observarse en detalle, que algunos de estos
derechos son de doble va, pues amparan al mdico y al paciente en la
relacin que se establece, pues si solamente quedara protegido el
destinatario, creara un desbalance no aceptado constitucionalmente.

En este contexto se encuentra el derecho de informacin que como lo
veremos, cobija a los dos integrantes de la relacin, pues mientras el mdico
debe explicar, comentar y proponer, el paciente debe decidir conforme a lo
indicado y comprendido.

Esta relacin mdico paciente y en especial la figura del consentimiento
informado, recibe una influencia directa del Cdigo de tica Mdica, pero
tambin de lo que se ha llamado la Constitucionalizacin de los diversos
campos del Derecho.

No en vano se ha planteado la figura respecto de los cdigos, en especial El
Penal y El de Procedimiento Penal. En esta dinmica, la constitucin
Nacional del ao 1991 ha irradiado sus garantas hacia el Cdigo de Penas y
de Procedimiento Penal, pues es indudable que figuras como la privacin de
la libertad, la captura, los allanamientos, las pruebas penales, deben
allegarse y practicarse a partir de estos fundamentos de orden

134
Ibd.
constitucional, so pena de ser objeto de una nulidad o cualquiera de los
mecanismos de correccin de actos irregulares fijados para tal fin.

La corte constitucional haba presentado este tema desde la sentencia C-
038/95, cuando indic al respecto:

As, ha habido una Constitucionalizacin del derecho penal
porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la Carta
incorpora preceptos y enuncia valores y postulados -
particularmente en el campo de los derechos fundamentales -
que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la
vez, orientan y determinan su alcance. Esto significa entonces
que el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para
definir los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que
debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que
aparecen as como el fundamento y lmite del poder punitivo del
Estado. Fundamento, porque el ius punendi debe estar orientado
a hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y
lmite, porque la poltica criminal del Estado no puede desconocer
los derechos y la dignidad de las personas.

En esta misma perspectiva, y como lo anotbamos anteriormente, debe
observarse con detenimiento que el Cdigo de tica Mdica es una norma
del ao 1981, con una marcada influencia de la Constitucin del ao 1886, la
cual fue posteriormente cambiada por la de 1991, que sin duda alguna
contiene diversas figuras y mecanismos ms expeditos respecto de la
proteccin de los derechos humanos.

Este cdigo que cuenta con mas de 28 aos de vigencia, ya contena la
figura de avanzada como lo es el consentimiento informado como un
derecho del paciente y como una obligacin del mdico (artculo 15 y 16). De
hecho, en los principios y las normas inciales, que como guas
hermenuticas de esta normatividad fueron expuestas, ya se exhiba la
trascendencia de percibir al paciente como un ser digno de toda la atencin
y primaca sobre cualquier otro concepto o elemento.

Se explicaba por parte del Presidente de la Federacin mdica Colombiana
respecto de esta norma;

El contexto de la ley refleja todo un conjunto de deberes y
derechos de los mdicos, dentro de los cuales, por su
trascendencia, se considera de la mayor importancia la
Declaracin de principios, por constituir un declogo de
enunciados filosficos y prcticos que informan el contenido
general de la norma ()
135


El contenido de estos principios es altamente humanista y se percibe en
ellos un inters claro de proteger al ser humano inmerso en la relacin
mdico paciente. Veamos por ejemplo el artculo 1, que reza:

La medicina es una profesin que tiene como fin cuidar de la
salud del hombre y propender por la prevencin de las
enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el
mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad, sin
distingos de nacionalidad, ni de orden econmico-social, racial,
poltico o religioso. El respeto por la vida y los fueros de la
persona humana constituyen su esencia espiritual. Por
consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones
humansticas que le son inherentes
136


Ntese que desde la poca y sin an surgir la Constitucin del ao 91,
137

con esa proteccin de los derechos fundamentales de las personas, ya se

135
CASAS SANTOFIMIO, Camilo. Presidente de la Federacin Mdica Colombiana.
Bogot Junio de 1982. Citado en: Normas Sobre tica Mdica. Ley 23 De 1981. Giro
Editores Ltda. Bogot D.C.
136
REPBLICA DE COLOMBIA. Ley 23 del 18 De Febrero de 1981. Cdigo de tica
Mdica. Artculo 1.
137
La explicacin quizs para este fenmeno tan particular, de una figura de avanzada
en una constitucin (1886) que no era justamente la que privilegiaba la dignidad humana y
los derechos humanos, como la del 91, se encuentra probablemente en la incorporacin de
los instrumentos internacionales que haban surgido como respuesta a las atrocidades de la
segunda guerra mundial y los experimentos cientficos realizados dentro del rgimen Nazi.
El cdigo de Nremberg de 1945 es justamente un referente importante del nivel
internacional que permiti hablar de derechos humanos en las investigaciones y que trat
de evitar la cosificacin del ser humano en el marco de investigaciones cientficas. A este
bloque de tratados internacionales se puede agregar la Declaracin de Helsinki realizada
por la Asociacin Mdica Mundial en 1964. Todo ello contribuy a que en un trabajo serio y
depurado se hubiere dado origen al Cdigo de tica Mdica de 1981 con las virtudes a las
que hemos hecho referencia.
perciba la necesidad de llevar a cabo los actos mdicos con la idea
primordial de que el destinatario era un ser humano, al cual se le debe
respeto en sus creencias y libertad de eleccin, por tanto se lo debe
consultar y explicarle tanto el diagnstico como el tratamiento y sus
expectativas reales, en un lenguaje que pueda ser aprehendido y en
cualquier caso, tomarlo en cuenta a la hora de decidir lo mejor para l. As
Pues, advierte el cdigo en su artculo 2:

El hombre es una unidad squica y somtica, sometido a variadas
influencias externas. El mtodo clnico puede explorarlo como tal,
merced a sus propios recursos, a la aplicacin del mtodo
cientfico natural que le sirve de base, y a los elementos que las
ciencias y la tcnica ponen a su disposicin.

En consecuencia, el mdico debe considerar y estudiar al
paciente como persona que es, en relacin con su entorno, con el
fin de diagnosticar la enfermedad y sus caractersticas
individuales y ambientales, y adoptar las medidas curativas y de
rehabilitacin correspondiente. Si as procede, a sabiendas podr
hacer contribuciones a la ciencia de la salud, a travs de la
prctica cotidiana de su profesin.
138


Faltara en dichos principios, en nuestro concepto, uno que explicitara que el
ser humano, en todos los casos de actos mdicos invasivos - o por lo menos
que decidan el curso de su vida desde el punto de vista de su salud-, debe
ser consultado y nada podra llevarse a cabo sin contar con su anuencia,
pues sin lugar a dudas constituira una intromisin y violacin a sus derechos
que a todas luces resulta injustificable.

All se torna trascendental el artculo 15 de la ley comentada, como la
aplicacin de principios constitucionales que vienen en complemento de esta
posicin radical sobre el derecho del paciente a decidir de manera activa y

138
REPBLICA DE COLOMBIA. Ley 23 del 18 De Febrero de 1981. Cdigo de tica
Mdica. Artculo 2.
autnoma
139
en todo lo que tiene que ver con su salud y lo que de su cuerpo
haga el profesional.

En efecto, en lo que hemos venido exponiendo como Constitucionalizacin,
para significar la irradiacin de las garantas constitucionales hacia los
diversos campos del Derecho, es indudable que el Cdigo, ley 23 de 1981,
ha sido reforzado con artculos tan especiales de la carta poltica:

Vemos por ejemplo el artculo primero afirma que - Colombia es
un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica
unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades
territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el
respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de
las personas que la integran y en la prevalencia del inters
general.
140


No es posible dejar de lado la presencia del artculo 11 concerniente al
derecho a la vida que es considerado como inviolable pero que en este
contexto de autonoma y dignidad puede renunciarse, es as como una
persona capaz y en el pleno uso de sus facultades, podra negarse a recibir
de parte del profesional de la salud, el tratamiento propuesto por ste,
llegando incluso a permitir su muerte por el desenlace natural de su
enfermedad.
141


139
Diramos con Max Charlesworth en su texto La biotica en una sociedad Liberal
(1996). En una sociedad liberal, el valor supremo es la autonoma personal, es decir el
derecho de uno mismo a elegir su estilo de vida propioLa esencia del liberalismo es la
conviccin moral de que como las personas son agentes morales autnomos, dentro de sus
posibilidades, la gente debe ser libre para elegir por s misma, incluso si sus opciones son
errneas
140
REPBLICA DE COLOMBIA. Constitucin poltica de 1991. Artculo 11.
141
Acudimos nuevamente Max Charlesworth, para decir: Como ya se ha defendido,
tenemos como agentes morales el derecho a controlar y determinar el curso de nuestra vida
y decidir cmo viviremos (sujetos, por supuesto, a no infringir los derechos de los otros para
que puedan hacer lo mismo). Esto es lo que quiere decir la autonoma personal. El derecho
a la autonoma o autodeterminacin es de hecho el fundamento de todos los dems
derechos humanos, ya que no tendra sentido hablar de derechos a no ser que seamos
capaces de decidir por nosotros mismos y ser responsables de nuestra vidaEste derecho
a la autonoma moral, como lo hemos visto, lleva consigo un derecho subsidiario a controlar
la duracin de la vida de uno y la manera de morir. Una persona puede exponerse acierto
tipo de muerte, sacrificar su vida (por ejemplo para salvar o defender a otro), rechazar

En esa medida, bajo el esquema respetuoso de la diferencia en la
comprensin del mundo, se coloc en el esquema arriba expuesto, la figura
como la disponibilidad del derecho a la vida. Eso si, bajo las precisas
indicaciones de autonoma, capacidad y decisin informada por parte de
quien determine este comportamiento.

Vale la pena reflejar el frecuente ejemplo que deben vivir los profesionales
de la salud en los centros asistenciales, pues no en pocas ocasiones deben
observar cmo los pacientes testigos de Jehov se mueren en su presencia,
pues debiendo recibir la trasfusin de sangre, deciden autnomamente no
recibir dicho tratamiento, concluyendo con su deceso por esta causa.

En esta misma presentacin, observamos el artculo 15 regulando lo
concerniente a la intimidad personal y familiar; Por su parte el 18 de la
misma obra, se encarga de puntualizar lo concerniente a la libertad de
conciencia, que para este texto resulta de vital importancia, pues es sobre
esta base la que se presenta el consentimiento informado.

Al respecto dicha norma indica Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie
ser molestado por razn de sus convicciones o creencias ni compelido a
revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia.
142


No podemos olvidar el artculo 19 que tiene relacin directa con todo lo
expuesto, pues como lo decamos anteriormente el ejemplo de los testigos
de Jehov, se convierten en una de las fuentes de interpretacin de la
biotica. Expresa la norma constitucional que se garantiza la libertad de

tratamiento mdico en ciertas circunstancias, sabiendo que morir como consecuencia de
ello, e incluso, podra directamente quitarse la vida cuando juzgase que continuar su
existencia no tendra moralmente ningn sentido, ya que no podra ser por ms tiempo un
agente moral autnomo capaz de hacer que su vida tenga humanamente algn sentido.
142
REPBLICA DE COLOMBIA. Constitucin poltica de 1991. Artculo 15.
cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religin y a
difundirla en forma individual o colectiva. Todas las confesiones religiosas e
iglesias son igualmente libres ante la ley.
143


Por su parte el 20 indica, que se garantiza a toda persona la libertad de
expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir
informacin veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de
comunicacin. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza
el derecho a la rectificacin en condiciones de equidad. No habr
censura.
144


All se percibe que esta norma garantiza la libertad de expresar y difundir su
pensamiento, pero en particular y para el caso especfico tratado en este
trabajo, esta norma viabiliza la doble va del consentimiento informado,
teniendo en cuenta tanto la perspectiva del galeno como la del paciente. Al
respecto autores como Blank que ya habamos citado, pero que se torna
nuevamente pertinente, indican que:

Se destaca que los derechos humanos toman especial vigor en
Colombia despus de la sancin de la Carta poltica de 1991. Es
importante reconocer que al estar establecidos en el
ordenamiento constitucional, se erigen como dimensin objetiva
de la sociedad, en consecuencia su vigencia regula cualquier
relacin social particular. Por ello sus contenidos valorativos
requieren instalarse como cdigo de comunicacin entre
profesionales de la salud y pacientes, y muy especialmente al
momento de redactar un consentimiento informado. Esto permite
que este dilogo se encuentre enmarcado por la consideracin
de los derechos a la vida, la integridad, la igualdad, la intimidad y
las libertades de expresin, conciencia, cultos, enseanza e
investigacin
145


143
Ibd. Artculo 19.
144
REPBLICA DE COLOMBIA. Constitucin poltica de 1991. Artculo 20.
145
BLANK, Abraham, Derechos humanos y consentimiento informado en las
investigaciones biomdicas en Colombia. Revista Colombia Mdica. En:
colombiamedica.univalle.edu.co/vol35No4/BODY/CM35N4A9.HTM (consultado junio 20 de
2008).

Por ltimo, debemos referenciar lo concerniente al tema del derecho a la
salud que est inmerso en toda esta presentacin, pues indiscutiblemente
en este momento de la discusin resulta claro que an cuando no est
explcitamente expuesto en la constitucin como derecho fundamental,
146
la
Corte constitucional se ha encargado de refrendar su importancia con la
figura de conexidad, de la cual surge su proteccin especial.

No es ajeno entonces que el derecho a la salud, tiene relacin directa con el
consentimiento informado, pues en la mayora de los casos, se obtiene
derivado de la relacin mdico paciente, justamente dentro de este
rgimen de salud al que hacemos referencia (Artculo 48, 49 y 50 de la
Carta Poltica).

Es ms, Charlesworth precisa lo siguiente:

A propsito del caso de Karen Ann Quinlan, donde una paciente
en coma profundo se mantena viva mediante medios artificiales,
McCormick defiende que el problema aqu aparece debido a que
su mdico asumi que ellos tenan el derecho de tratar a la
paciente sin preguntarle incluso pese a su posicin -. De
hecho, McCormick dice:

El individuo, teniendo como primera obligacin su propia salud,
tiene tambin por ello el derecho a los medios necesarios
bsicos para el cuidado de la misma especficamente el
derecho de autodeterminacin para la aceptacin o rechazo del
tratamiento. Cuando un individuo se pone en manos del doctor,
se compromete con los servicios de ste; pero no abdica de su
derecho a decidir su propio destino.
147


146
La Corte Constitucional se ha encargado de verificar el tema de la conexidad en
trminos que pueden sintetizarse en lo siguiente: Es un derecho fundamental por
conexidad, los cuales son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto
Constitucional, sin embargo, les son comunicados esta clasificacin en virtud de la ntima e
inescindible relacin con otros Derechos Fundamentales, de forma que sino fueren
protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionara la vulneracin o amenaza de los
segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio fundamental, adquiere esta
categora cuando la desatencin del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la
vida. (Sentencia T-571/92. Corte Constitucional)
147
CHARLESWORTH, Max. La biotica en una sociedad liberal. Cambridge University
Press. 1996, p. 45.


Tal como se expresar ms adelante, cada uno de estos derechos humanos,
regulados por la constitucin nacional, deben ser respetados en el caso de la
figura que hemos venido tratando y sin duda, son un refuerzo para el cdigo
de tica, toda vez que como lo hemos indicado, a pesar de tener tanto aos
y de estar bajo el amparo de la anterior constitucin de 1886 durante mucho
tiempo, es indudable que es una norma pertinente y efectiva, cuya lectura
prospectiva ha logrado a pesar de su no muy reciente expedicin, seguir
siendo un elemento trascendental a la hora del anlisis de la relacin mdico
- paciente.

Diramos entonces, que tal como se ha venido sosteniendo, - y an con el
riesgo de ser insistentes -, en la prctica mdica, los profesionales de la
salud, tienen la obligacin de obtener el consentimiento informado, a partir
de un imperativo legal que as lo demanda: artculo 15 de la ley 23 de
1981
148
que frente a las intervenciones de los galenos, debe preceder la
expresin de la voluntad del paciente en aceptar los tratamientos
propuestos.

En ese entorno, muchos de los mdicos, o no obtienen dicho consentimiento
o cuando lo obtienen, simplemente lo hacen por el cumplimiento de la
norma, pero no por los valores que subyacen en dicho documento: la
dignidad, la autonoma y libertad (entre otros) de la persona a la que estn
tratando.


148
Dice el mencionado artculo: El mdico no expondr a su paciente a riesgos
injustificados. Pedir su consentimiento para aplicar los tratamientos mdicos y quirrgicos
que considere indispensables y que puedan afectarlo fsica o squicamente, salvo en los
casos en que ello no fuere posible, y le explicar al paciente o a sus representantes de tales
consecuencias anticipadamente. Esta norma fue complementada por el Decreto 3380 de
1981 que en su artculo 9 seal: Se entiende por riesgos injustificados aquellos a los
cuales sea sometido el paciente y que no correspondan a las condiciones clnico
patolgicas del mismo.
Esta situacin plantea un problema desde los derechos humanos, pues no
cabe duda, de que si el profesional de la salud no lo aplica por mero
desconocimiento o lo hace simplemente por cumplir el requisito legal y no
derivar una responsabilidad jurdica, se violenta el derecho del paciente a ser
considerado un ser digno, con autonoma y libertad para elegir si lleva a
cabo los tratamientos propuestos, o si por el contrario, opta por morir o dejar
que la enfermedad que lo aqueja siga su curso natural.

Hemos de reiterar, que la constitucin nacional del ao 1991 gener un
listado de derechos fundamentales que a su vez en el plano universal se
conciben como derechos humanos, entre estos el derecho a la vida; la
integridad personal; las libertades de expresin e informacin, conciencia,
cultos y dignidad - citando los ms importantes- que tienen una estrecha
relacin con el tema del consentimiento informado.

El derecho a la vida, por ejemplo, se interpreta desde la Constitucin misma,
cuando en el artculo 11, se seala que este es inviolable, y desde la ptica
del riesgo latente en el momento de las intervenciones de los profesionales
de la salud, el C.I la reivindica en el entendido de dejar en el binomio mdico
paciente, la responsabilidad de acudir o no al tratamiento propuesto por el
galeno e incluso de retirar el consentimiento inicialmente otorgado.

Los derechos de informacin y expresin (artculo 20 de la Carta) se
evidencian cuando el paciente tiene derecho a contar con informacin veraz
e imparcial por parte del investigador, saber en qu consiste la experiencia
en la que va a participar, sus alcances e implicaciones sociales, el tiempo,
las reacciones adversas que puede llegar a tener.
149


149
BLANK, Abraham, Derechos humanos y consentimiento informado en las
investigaciones biomdicas en Colombia. Revista Colombia Mdica. En:
colombiamedica.univalle.edu.co/vol35No4/BODY/CM35N4A9.HTM (consultado junio 20 de
2008).

Este derecho se podra indicar como de doble va, tal como lo habamos
expresado anteriormente: El mdico expresa su posicin como profesional y
conocedor de la realidad del ser humano que va a tratar; por su parte el
paciente expresa su voluntad o negacin una vez conocida esta situacin, su
decisin conforme su propio criterio.

De manera concreta se evidencia que el paciente no estar actuando sobre
la ignorancia de lo que le van a hacer, sino que despus de recibir una
informacin suficiente (sobre su estado de salud, la propuesta teraputica,
riesgos previstos y dems pormenores de la intervencin) en su condicin de
ser digno, toma la decisin que considere ms conducente, segn su propio
criterio.

La libertad de conciencia, inmersa tambin en el problema establecido, se
evidencia cuando el paciente expresa su aceptacin o negacin hacia el
tratamiento, pues despus de la labor del profesional de la que se ha
hablado, acude a sus creencias para elaborar la decisin. En ese momento,
nadie podr influir en esta esfera que encuentra sin dudarlo, respaldo
constitucional.

En suma, Teniendo en cuenta que los derechos humanos definen a la
persona, indicando su capacidad para actuar como titular en relaciones
jurdicas determinadas,
150
es ms que necesario que se considere, por
parte del profesional de la salud, que se est ante un tema de derechos
humanos, mucho ms all del simple problema jurdico generado por el
Estatuto de la tica mdica o la regulacin jurdica al respecto.



150
Ibd.
C CC CAPITULO III APITULO III APITULO III APITULO III

CONSENTIMIENTO INFORMADO Y DERECHOS HUMANOS: CONSENTIMIENTO INFORMADO Y DERECHOS HUMANOS: CONSENTIMIENTO INFORMADO Y DERECHOS HUMANOS: CONSENTIMIENTO INFORMADO Y DERECHOS HUMANOS:
ESTUDIO DE CASO ESTUDIO DE CASO ESTUDIO DE CASO ESTUDIO DE CASO

3.1 PREMBULO 3.1 PREMBULO 3.1 PREMBULO 3.1 PREMBULO

Despus de examinar en el segundo capitulo, el concepto del
consentimiento informado desde algunas de sus aristas tericas, es hora de
conducirlo a un anlisis emprico, que contribuya a un mejor entendimiento
por parte del lector y por supuesto a un relacionamiento tcito con el tema de
los derechos humanos, lo cual constituye en esencia el objetivo mismo del
presente trabajo.

Es necesario aclarar que esta parte de la investigacin, condensa y a su vez
se basa en los alcances obtenidos en lo que se denomin Encuesta
Municipal sobre el Ejercicio de la Medicina realizada en Popayn-Cauca,
durante la primera semana del mes de febrero de 2009 y cuyos resultados,
constantemente sern contrastados con la teora, en aras de obtener
derivaciones veraces y objetivas que contribuyan a un mejor anlisis del
tema y a plantear posibles propuestas al respecto.

En este sentido, el presente apartado tiene como objetivo, demostrar que el
consentimiento informado, no hace alusin a un simple documento o una
mera figura jurdica sin trascendencia, y que su obtencin rebasa la firma de
un instrumento para salvar responsabilidades morales, ticas o jurdicas de
quien presta servicios de salud o realiza actos mdicos o investigacin con
seres humanos. Es primero como afirma Zoila Franco un espacio de nter-
comunicacin, nterrelacin e nteraccin entre dos o ms personas; un
espacio esencial donde los pacientes o usuarios tienen derechos as como
deberes, tienen un valor intrnseco como seres dignos, sujetos de
aprendizaje, transformacin y desarrollo, en otras palabras es una figura del
derecho que en la medicina busca como fin fundamental, reivindicar los
derechos humanos del paciente y comprometer al galeno con estos.

Con tal propsito, en primera medida se hacen algunas observaciones
atinentes a la relacin mdico- paciente, poniendo de manifiesto
transformaciones, dinmicas de poder y nuevas tendencias en ella;
seguidamente se exploran algunas casos que revisten un elevado grado de
complicacin para el consentimiento informado y finalmente en la tercera
parte, se examina de manera directa lo relativo al conocimiento de la figura
por parte de los galenos, la prctica, percepciones y su correspondencia con
los derechos humanos.

3.2 RELACIN MDICO 3.2 RELACIN MDICO 3.2 RELACIN MDICO 3.2 RELACIN MDICO - -- - PACIENTE PACIENTE PACIENTE PACIENTE

Es inadmisible referirnos al consentimiento informado sin argir de manera
directa, a la relacin mdico - paciente y en tal sentido, es posible como
afirmbamos en el capitulo anterior, mostrarse de acuerdo ante las opiniones
que sostienen de manera vehemente que dicha relacin, al menos en teora
ha revelado una atractiva transicin, en gran parte debido a los cambios en
las polticas de atencin en salud, al avance tecnolgico y al reconocimiento
legal de los derechos de los pacientes a participar activamente.

Esto sin duda, advierte dicha corriente, ha conducido a una mutacin de la
relacin en las ltimas dcadas, muy superior a la propuesta histricamente;
pues se llega desde un modelo clsico-vertical o paternalista, cimentado en
la accin omnipotente del galeno sobre su paciente, a uno moldeado por la
correlacin horizontal o democrtica, de naturaleza ms dinmica, eventual y
conflictiva, soportada por una parte, en la capacidad cientfica del experto y
por otra, en el derecho humano inalienable del paciente a optar de manera
consciente, soberana, libre y voluntaria, en el manejo de su salud.

Se descubre as, como hemos venido insistiendo a lo largo de la exposicin,
una nueva cultura, cimentada en los principios de libertad, autonoma,
pluralismo y racionalidad, que se reconoce y se garantiza en la normatividad
vigente y construida en parte tambin por la jurisprudencia de las altas
cortes en Colombia.

No obstante, se debe sealar, que si se pretende concebir una investigacin
que conduzca as sea de manera mnima a la bsqueda de objetividad, no
se puede conjeturar de manera empecinada, que la transicin entre modelos
relacionales, se ha construido y llevado a cabo de manera extraordinaria,
alcanzando tal xito evolutivo, inafectable incluso ante los embates que se
generan a partir de relaciones de poder que propone el entorno histrico que
las determina.

Se habla de relaciones de poder, pues es innegable que en el nuevo
contexto, donde germinan las corrientes tericas antipaternalistas que
refutan a la tradicional, se generan posiciones enfrentadas, ya que la
medicina, como ciencia constituida y posicionada socialmente bajo criterios
de entrega, responsabilidad y ayuda a los semejantes, haba logrado con
xito en sus siglos de existencia, consolidar y legitimar una visin
paternalista, tanto en sus profesionales, que por las funciones propias de su
oficio haban interiorizado e instituido un ideario de proteccin y cuidado,
hacia los dems, al igual que los pacientes haban hecho propia la imagen
del galeno, como personaje que por su conocimiento cientfico del cuerpo
humano y las enfermedades, tiene una posicin favorable, ante el aquejado,
quien as ostentara la titularidad de su cuerpo, no poda resistirse a los
tratamientos y practicas ordenadas, pues desconoca en la mayora de los
casos, la forma de salvar su vida.

En tal sentido, sigue vigente an en la prctica asistencial, la confrontacin
entre los perfiles de paternalismo, defensor del principio de beneficencia y
anti paternalismo, propulsor de la autonoma, que profesan el paternalismo
fuerte y la autonoma absoluta, respectivamente, e incluso se genera una
pugna terica contra corrientes que sustentan posiciones intermedias como
las denominadas paternalismo dbil o autonoma relativa.

Encontramos por ejemplo, posturas vigorosamente radicales como la
ejercida por Gerald Dworkin y H.L Hart, quienes advierten que el poco
conocimiento del paciente y la basta capacitacin del profesional, justifican
per se que en todos los casos se permita la intervencin paternalista, no
obstante chocan contra versiones mas moderadas como las de Beauchamp
y McCullough, quienes opinan que el principio de beneficencia, solo debe
actuar por encima de la autonoma, en situaciones donde esta se encuentre
realmente disminuida.

Pero, la visin anti paternalista, tampoco carece de sustento filosfico, para
citar solo algunos de los impulsores. John Locke, en sus disertaciones,
aunque no relacionadas de manera directa con la medicina, contribuy al
desarrollo de una nocin de autonoma como fundamento para estructurar
una importante limitacin a la actividad intervencionista del Estado en la
actividad individual; Immanuel Kant, por su parte constituy, como cimiento
de la comunidad moral de mutuo respeto, el concepto de individuos como
agentes autnomos y libres para elegir; sin embargo quiz el que mas se
acerca a lo que aqu nos convoca, es John Stuart Mill, quien, adems de
advertir en sus planteamientos que el nico fin por el cual puede ejercerse
legtimamente el poder sobre cualquier miembro de una sociedad civilizada,
en contra de su voluntad, es para prevenir el dao a otros; llevo la
autonoma personal a su mas alto desarrollo, al estructurar el principio a
travs del cual se prohbe el dao a otro, y solo se permite el dao as
mismo,
151
desglosando de all el reconocimiento de la facultad dispositiva
que tiene cada ser humano sobre su vida, salud, e integridad entre otros
derechos.

Todas las anteriores concepciones, con sus grandes aportes y debates, sin
duda, hacen parte de tipos ideales, pues empricamente podemos observar
que la autonoma no ha logrado consolidarse, ni la situacin del paternalismo
ha desaparecido, por el contrario se encuentra fuertemente ligada a los
valores de los profesionales de la salud.

Por ejemplo, al indagar en el trabajo de campo por la razn primordial que
tienen los encuestados para ser profesionales de la medicina, se puede
observar que, aunque el 4% de la muestra, opina que lo es por el
posicionamiento del que goza la disciplina y el 20% que se debe a la no
identificacin con otra profesin, la gran mayora de los consultados afirman
que lo hacen por su instinto de proteccin y cuidado por otras personas
(43%), lo cual plantea aunque de una manera indirecta, una visin
paternalista de la medicina; otro sector de la muestra concibe que la salud
de las personas solo debe ser tratada por manos de expertos (33%),
perspectiva que marca claramente una lnea divisoria entre quienes ostentan
el conocimiento (profesionales de la medicina) y los desprovistos de este
(pacientes).

Como se puede observar, ante el instinto de proteccin y cuidado al que
aludamos, un valor muy fuerte se yuxtapone, una distancia posicional
histrica, en el plano de poder que se avista entre las dos partes de la
relacin en anlisis, pues cuando se pregunt como se perciben los
galenos frente a sus pacientes?, solo el 4% se consideran un amigo, y el 9%
de ellos se considera una persona que puede ayudar, entretanto, ms de la

151
Citado en: CASTAO de Restrepo, Mara Del Pilar. El consentimiento informado
del paciente, en la responsabilidad mdica. TEMIS. Bogot. 1997, p. 139.
mitad de los encuestados (74%) prepondera su carcter cientfico ante las
dems variables, al concebirse como una persona capacitada para
prescribirle el tratamiento ms conveniente, y el 4% nunca establece lazos
de amistad con la otra parte.

Ese distanciamiento entre las partes, observable en las dos ltimas
percepciones del prrafo anterior, genera grandes preocupaciones, si se
tiene en cuenta que se niega espacio a la comunicacin, por una u otra
causa, an sabiendo que es sta, el componente primordial a travs del cual
pueden aproximarse.

No obstante, este punto de vista pesimista, podra ser igual o ms daoso,
que el enfoque que oculta las relaciones de poder que aqu yacen, ya que en
el afn de explicar anomalas, abandona el progreso meritorio que dentro de
la profesin ha tenido el tema del paciente como sujeto.

Y es que mucho se ha logrado avanzar, en el reconocimiento de un modelo
ms humanista. Por ejemplo, al tratar de averiguar por la importancia que
reviste para los galenos la opinin de los pacientes, se les pregunt sobre el
nivel de entendimiento de estos, ante la informacin que ellos como
profesionales imparten; encontrando que, el 35% de los mdicos afirman
que la mayora de los pacientes entienden los tratamientos; al contrario el
43% opina que los pacientes en su mayora desconocen las caractersticas y
riesgos de estos y el 22% de manera alarmante juzga, que los pacientes por
su poco conocimiento, son actores pasivos frente a la labor del mdico,
situacin neurlgica, si analizamos que cada mdico de la muestra atiende
en promedio a 31 pacientes por da.

Hasta ese momento no se percibe avance alguno y los resultados podran
parecer bastante desalentadores. Sin embargo en cuanto a percepcin se
afirm por parte de los encuestados, que de manera positiva, calificaran la
necesidad de informar al paciente como imprescindible el 74%, importante el
20% y el 6% restante como conveniente, en tanto que ninguno selecciono
las opciones (4) y (5) que corresponden a poco importante o innecesario,
respectivamente.

Grfica (2) Importancia de brindar una informacin adecuada al paciente
Fuente: Encuesta municipal sobre el ejercicio de la medicina. Popayn-Cauca, 2009.


Observndose, como muestra el grfico, un revelador avance, si suponemos
que a la par con las nuevas tendencias que dan gran importancia al
consentimiento informado, no solo se ofrece informes de una manera
indiferente, mecnica, instrumental o procedimental, sino, que quien informa
se cerciora del entendimiento y la interpretacin correcta por parte del
receptor, de la instruccin y su mensaje.

Lo anterior solo es posible mediante entrevistas francas, claras y dotadas de
datos claros y puntuales, que como advierte Zoila Franco, propicien una
relacin dialgica que minimice las barreras de la comunicacin entre dos
personas con diferencias substanciales, tales como nivel educativo, cultural,
socioeconmico y de condiciones de vida y salud
152
. Avanzando de esta

152
FRANCO Pelez, Zoila Rosa. El Consentimiento Informado Como Ejercicio de la
Autonoma En Promocin De La Salud. Universidad de Caldas. En: Http://promocionsalud.
ucaldas.edu.co/downloads/Revista%2010_6.pdf
forma hacia la visualizacin del paciente como sujeto no solo de derechos,
sino tambin valioso y no como individuo desprovisto de caractersticas que
le posibiliten el participar y decidir, lo cual ha sido difcil hasta el momento.

Entretanto, la exaltacin a tal visin entra en pugna con los datos
experimentales, pues basta con observar la encuesta, donde a pesar de que
el 53% de la muestra, ndico que el paciente debe intervenir en las
decisiones mdicas; el 37 % considera que la opinin del paciente solo es
importante en ocasiones y un 10% muy significativo respondi de manera
rotunda que el paciente no debe intervenir en ningn momento.

Dictmenes de antemano muy perjudiciales, que se robustecen de
opiniones, a todas luces defensivas, como la expuesta el 20 de diciembre de
1997 en la columna del Defensor del diario el tiempo, por el Mdico
Anestesilogo Juan Carlos Villegas, quien escribi:

Si usted supiera lo difcil que es encarar un paciente a quien se le
ven por encima la desconfianza y las ansias econmicas de
demandar a quienes lo estn atendiendo, entendera las
tribulaciones del ejercicio de la medicina en nuestros tiempos.

Definitivamente la Ley 100, con todas sus ventajas y desaciertos,
ha hecho del paciente (ahora llamado cliente), un potencial
enemigo del profesional de la medicina, y ante el cual adems de
tener que tomar las precauciones mdicas de rigor que siempre
han existido, debe uno curarse en salud de varias maneras desde
el punto de vista legal.

Aoramos aquellos das en los que el enfermo era realmente un
enfermo, y no una persona con nimo de litigio, posiblemente
azuzado por abogados ansiosos de dinero y de la prensa
sensacionalista y vida de lectores
153
.


153
Es preciso afirmar que a nivel analtico, no se toma la anterior, ms que como una
mera opinin personal del antes citado, por tanto es importante aclarar que en esta
investigacin, no se intenta ni siquiera especular, que todos los mdicos perciban a sus
pacientes como potenciales enemigos o que el sentir desconfianza porque se les ve mas
como demandantes ansiosos de dinero sea una conducta general en los clnicos.
Simplemente se expone el caso, para mostrar uno de los extremos del conflicto en la
relacin por el momento considerada.
Lo cual, con certeza esboza un contexto por lo menos complejo, donde los
mdicos no actuaran ya en pos de la defensa de la vida de sus atendidos,
sino en defensa de su fuero y el ejercicio de la profesin, de tal forma que la
salud del paciente queda relegada a un acto instrumental-formal, de
resguardo del oficio mdico ante las posibles revanchas jurdicas,
adoptadas por los pacientes y familiares.

Entre tanto, como lo expresa la Resolucin 13437 de 1991 del entonces
denominado Ministerio de Salud Colombiano, en el artculo 1, numeral 2, de
lo que se denomin Declogo de los derechos del paciente, reconoca
como una prerrogativa de aquel su derecho a disfrutar de una comunicacin
plena y clara con su mdico, apropiada a sus condiciones sicolgicas y
culturales, que le permitan obtener toda la informacin necesaria respecto a
la enfermedad que padece, as como a los procedimientos y tratamientos
que se le vayan a practicar y al propsito y riesgos que dicho tratamiento
conlleve.
154
Optando ms, desde esta perspectiva analtica, por la formacin
de un paciente activo y participativo, que por la creacin de potenciales
enemigos de los profesionales de la salud.

3.3 ALGUNOS CASOS COMPLEJOS PARA 3.3 ALGUNOS CASOS COMPLEJOS PARA 3.3 ALGUNOS CASOS COMPLEJOS PARA 3.3 ALGUNOS CASOS COMPLEJOS PARA OPERAR EL OPERAR EL OPERAR EL OPERAR EL
CONSENTIMIENTO INFORMADO. CONSENTIMIENTO INFORMADO. CONSENTIMIENTO INFORMADO. CONSENTIMIENTO INFORMADO.

En los ltimos aos, observamos con mayor frecuencia en los medios de
comunicacin, noticias como: Condenan a mdico por $66 Millones (11 de
noviembre de 2004), Cuando el mdico resulta peor que la enfermedad (7
de Junio 2007), Demandarn a Hospital por presunta negligencia mdica
(20 de julio de 2007), Nacin, A Pagar por Mdico que oper la rodilla
equivocada (29 de septiembre de 2008), 980 Millones cost error mdico

154
Citado en: CASTAO de Restrepo, Mara Del Pilar. El consentimiento informado
del paciente, en la responsabilidad medica. TEMIS. Bogot. 1997. Pg. 71.
(13 de diciembre de 2008), Nueve meses de crcel a mdico por error en
ciruga (20 de octubre de 2008), Perdi manos y sus pies por error mdico
(13 de febrero de 2002) o Por error, mdico le extirp rin sano a una
profesora (29 de julio de 2008).

Todas las anteriores, extradas del archivo del peridico el Tiempo, relatan
historias horrendas, de errores mdicos, en su mayora graves atentados
contra el consentimiento informado, dentro de los cuales, la confusin del
rgano a operar, la intervencin quirrgica por enfermedades distintas a las
que se padecen- situaciones que de manera natural despiertan la duda de si
existe una verdadera comunicacin entre los mdicos y sus pacientes- y
otras maniobras clnicas denunciadas ante las autoridades judiciales por
realizarse sin consentimiento del afectado, son en nuestro pas y en el
municipio de Popayn, como se demostr en la investigacin, las ms
comunes.

Surgen entonces, incertidumbres al respecto, de si es un problema
estructural en el sistema de salud implantado a partir de la debatida ley 100
de 1993, falta de capacitacin a los profesionales por parte de las
instituciones donde laboran, sensacionalismo de la prensa o simple descuido
de algunos profesionales aislados. No obstante los casos persisten y aunque
en relativamente pocas oportunidades, los beneficiarios del sistema de salud
dan parte a las autoridades, la gran mayora terminan con fallos judiciales,
en favor del paciente, pues segn clculos del Ministerio de Justicia
sealan, el 60% de demandas que se interponen contra el Estado (solo en el
sector publico) tiene que ver con salud y pensiones, que adems tienen un
indicador crtico: de cada 10 procesos el Estado pierde en 7
155
.


155
Min proteccin social les resto importancia a las cifras sobre errores mdicos. 10 de
abril de 2008. Peridico El Tiempo.
Para mayor certeza veamos que, tan solo en 3 aos, se han generado
condenas, por mas de tres mil millones de pesos por fallas mdicas, entre el
2005 y el 2008 el Consejo de Estado conden a la Nacin a pagar unos
$3.200 millones, en apenas 15 fallos de los cuales 10 estaban relacionados
con la no autorizacin explicita del paciente, lo cual es reafirmado por el
Ministerio de la Proteccin Social en un informe del ao 2008 donde se
revela que segn el Estudio IBEAS
156
Colombia, 18 de cada 100 personas
atendidas en hospitales son vctimas de fallas mdicas.

Entre las fallas que, segn el Ministerio ha evidenciado dicho
anlisis, se cuentan el suministro errneo de medicamentos, las
operaciones de rganos que no deban ser intervenidos, las
infecciones intrahospitalarias, las cadas de camillas, las lceras
de presin que se desarrollan en la piel de los pacientes (por
permanecer demasiado tiempo acostados y en una sola posicin)
y los diagnsticos equivocados.
157


El panorama en cifras es claramente desolador, se podra pensar a primera
vista que los mdicos no tienen nivel alguno de comunicacin con las
personas a su cargo, a tal punto de desconocer las reas corporales
concretas de un paciente determinado que necesitan de intervencin, y por
tanto, es difcil siquiera pensar en el grado de informacin que manejan los

156
El Estudio IBEAS, es un proyecto desarrollado por Colombia en conjunto con
Mxico, Costa Rica, Per y Argentina, con el patrocinio de la Alianza Mundial por la
Seguridad del Paciente (OMS Ginebra) y la Organizacin Panamericana de la Salud y el
Soporte Tcnico del Ministerio de Sanidad y Consumo (Espaa), es uno de los proyectos
ms relevantes en la actualidad en el contexto internacional. En nuestro pas se han
seleccionado doce instituciones distribuidas en diferentes regiones del pas, pblicas y
privadas, acreditadas, no acreditadas y en preparacin para la acreditacin que permitan
dar cuenta del comportamiento del problema. Este proyecto tiene como objetivos conocer la
prevalencia de Eventos Adversos en hospitales de cinco pases de Amrica Latina,
desarrollar metodologas comparables internacionalmente y la fcil aplicacin en las
instituciones, en pases frecuentemente limitadas para desplegar estudios de comn
aplicacin en otras regiones del mundo, as como entrenar grupos de evaluadores y
expertos, que posibiliten un importante paso hacia la construccin de polticas de Seguridad
del Paciente.
157
Min proteccin social les resto importancia a las cifras sobre errores mdicos. 10 de
abril de 2008. Peridico El Tiempo.
seres humanos acerca de sus enfermedades y los tratamientos por medio de
los cuales son intervenidos.

Surge entonces una pregunta de la encuesta, en cuanto a quien debe ser
el encargado de tomar la decisin final sobre el tratamiento que debe
llevarse a cabo?, al respecto, el 4% manifest que debe ser el profesional,
pues es quien sabe lo que es bueno para un determinado caso; el 96% cree
que deben ser el paciente y el profesional despus de un acuerdo comn
entre ellos y finalmente ninguno de los encuestados opt por la opcin en la
cual quien toma la decisin es el paciente, como nico dueo de su cuerpo y
sus derechos.

Grfica (3) Quin toma la decisin final sobre los tratamientos?
Fuente: Encuesta municipal sobre el ejercicio de la medicina. Popayn-Cauca, 2009.

Es claro, en estos indicadores, que hay graves falencias, inicialmente
porque, la respuesta nmero (1) votada por el 4%, seria de un lado violatoria
del derecho a la autonoma del paciente sobre su propia salud y la titularidad
de sus derechos y por otro corroborara la idea inicial de que existe una
intransigencia mdica alentada por la pretensin que pondera al
conocimiento cientfico sobre los derechos humanos de la libertad y la
autonoma entre otros; lo que sumado a la falta de comunicacin con el
paciente y la precaria informacin manejada por el galeno, conduce a graves
y constantes, errores y negligencias.

Adems, en esencia el consentimiento informado involucra dos actores que
son a su vez sujetos de derecho, por lo tanto los dos deben comunicar y
recibir datos que les permitan cumplir a cabalidad sus roles, pues las
declaraciones de derechos humanos, que al hacerse parte del bloque de
constitucionalidad de un pas y convertirse en derechos fundamentales
constitucionales, entraan obligaciones morales, ticas y jurdicas, que
generan graves consecuencias para los casos donde se comprueban
descuidos en la comunicacin o fallas en la informacin clnica que se
imparte.

Igualmente, aunque no de manera tan delicada, la opcin (2) votada por el
96% afectara en nuestro criterio, los derechos humanos del paciente, ya
que estara supeditado a una negociacin con el profesional acerca de lo
que es o no, mas conveniente para l, an sabiendo que su libertad y
autonoma, como expresiones de su personalidad, lo hacen el nico con
imperio para definir y optar por lo que considere mas satisfactorio, as esto
no este acorde con el dictamen tcnico o cientfico expresado por el mdico,
pues como afirma Margarita Boladeras:

La autonoma individual adems de principio tico, biotico y
derecho fundamental, se constituye como un elemento de poder
para influir en el mejoramiento de las condiciones que garantizan
una calidad de vida acorde con el proyecto vital personal, familiar
y colectivo. La autonoma con la beneficencia y la justicia, se
integran a la concepcin de ser humano hoy, donde se destaca la
capacidad de autorrealizacin a travs de:

El desarrollo de la conciencia de s y del ser diferenciado de
los otros
El reconocimiento recproco entre los sujetos
La estima y la autoestima
La cooperacin
La definicin de intereses, objetivos y proyectos propios.

La toma de conciencia o su desarrollo slo se logra a partir del
conocimiento, y a travs del cultivo de los valores que hacen
posible acceder a l, pero no solo mediante el conocimiento
formal si no tambin del informal el cual puede aportar a esa
toma de conciencia individual para mantener la salud.

La autonoma como inviolabilidad de la dignidad humana exige
tanto al sujeto de la atencin o el servicio de salud, como al
mdico, enfermera o trabajadora social, el reconocimiento de los
siguientes aspectos en el proceso de consentimiento informado:
respeto a la voluntad y decisiones personales sobre la manera de
vivir y de morir.

Dar la informacin y el apoyo necesario, para que los usuarios
puedan elegir lo que ms les convenga y tomar decisiones con
plena conciencia, conocimiento, consentimiento sobre las
cuestiones que afectan su salud, su vida y su muerte.
158


Lo cual, en ningn momento confiere al paciente la capacidad para obligar
al profesional a actuar en contra de sus principios, pues la expresin de la
voluntad libre del paciente esta acompaada de unos posibles perjuicios y
su autonoma de ninguna forma puede atropellar la del profesional. De
hecho, el artculo 7 de la ley 23 de 1981, regula que cuando no se trate de
casos de urgencia, el mdico podr excusarse de asistir a un enfermo o
interrumpir la prestacin de sus servicios en razn justamente de que el
paciente rehse cumplir las indicaciones prescritas entendindose por
stas, no slo la formulacin de tratamientos sino tambin los exmenes,
juntas mdicas, interconsultas y otras indicaciones generales que por su no
realizacin afecten la salud del paciente (literal c de la norma citada, la cual
fue a su vez reformada por el Decreto 3380 de 1981 en su artculo 3).

Finalmente, aunque ya se ha dicho de manera indirecta, para corroborar la
hiptesis que se viene trabajando, los profesionales cometen un grave error,
pues ninguno de ellos dio prioridad a la opcin (3) donde se halla el paciente

158
BOLADERAS, Cucurella, Margarita, Biotica y calidad de vida, Ediciones el
Bosque. Bogot. 2000, p. 38.
como nico decisor, capaz de establecer si permite o no, que se le
practiquen determinados actos mdicos.

Estamos entonces ante profesionales que violan severa y constantemente
los derechos humanos del paciente, por causa de sus percepciones y
decisiones? Para no causar apreciaciones ligeras acerca del problema y en
busca de evaluar desde diferentes ngulos la percepcin y conocimientos de
los galenos pertenecientes a la muestra, se indag por tres casos explcitos,
que revisten un cierto grado de complicacin y pueden brindar grandes luces
al respecto.

En primer lugar, se present a los encuestados un caso hipottico, en el
cual, un paciente aquejado por una grave enfermedad (no obstante,
mantiene indemne su estado de conciencia), necesita que se le realicen
actos mdicos para buscar curarlo, y de entre una serie de opciones se
indag por lo que seria el proceder de los mdicos ante dicha situacin;
observando que, el 4% no lo consultara, pues por el hecho de estar enfermo
y angustiado no tiene la capacidad suficiente para elegir el tratamiento
adecuado a seguir, el 6% optara por dejar que sea el paciente el nico que
decida sobre su tratamiento, igual porcentaje dejara que sean sus familiares
quienes decidan por l y la gran mayora de los facultativos (84%), lo
persuade por medio de sus conocimientos y experiencia para que opte por el
tratamiento que como profesional considera adecuado.

Grfica (4) Caso Nmero 1. .. .
Fuente: Encuesta municipal sobre el ejercicio de la medicina. Popayn-Cauca, 2009.

Se observa aqu aunque de manera leve, rezagos de la visin que tiende a
observar al paciente como sujeto incapaz y no apto para tomar decisiones, lo
cual no deja de ser perturbador, si se tiene en cuenta, que quienes lo reflejan
como nico decisor sobre su estado de salud, solo superan a los que no
tomaran en cuenta la opinin de ste, por un pequeo margen.

De igual manera es importante aclarar con referencia a la opcin (3) que,
aunque se ha estipulado, en oposicin a quienes dicen que el
consentimiento es un acto indelegable, una figura denominada
consentimiento diferido que advierte que existen situaciones en las cuales
resulta imposible que el paciente ejerza autodeterminacin para emitir un
consentimiento directo, por lo cual se hace necesario extender esta facultad
a otras personas, por ejemplo los familiares o representantes legales, solo
en casos donde hay de por medio un paciente adulto carente de plenitud de
sus facultades mentales
159
, o aquel que a pesar de haber gozado de sus

159
En este caso encontramos a los incapaces, dementes, y sordomudos que no
pueden darse a entender por escrito. Hacemos la salvedad que el sordomudo que sea
facultades mentales se encuentra en estado de inconsciencia
160
, lo cual no
es nuestro caso, por ende, el tomar en cuenta la autorizacin de un tercero,
soslayando la decisin del directo afectado, tambin constituye violacin de
derechos humanos, tales como la autonoma
161
.

En estos casos, debe indicarse que an cuando est cursando una grave
enfermedad, si conserva sus facultades mentales intactas, la autonoma y el
respeto por su dignidad es lo nico que debe tenerse en cuenta como
instancia decisiva sobre su suerte final, pues solo el ser quien decida que
hacer frente al curso natural de la enfermedad o las propuestas teraputicas
ofrecidas por los mdicos tratantes.

Si por el contrario subsiste duda acerca de la competencia del sujeto o en
los casos en que sea incapaz o incompetente por episodios, se debe llevar a
cabo todo el esfuerzo posible para respetar su capacidad de tomar
decisiones dejando siempre constancia escrita en la historia clnica de las
causas por las cuales se le considera incapaz.

En los casos en que existan dudas severas acerca de la competencia del
paciente, es preciso que un especialista en este campo, evale su capacidad
para consentir un procedimiento mdico o disponer conforme lo regulado en
el artculo 7 de la Ley 23 de 1981, ya citado con anterioridad, en el cual se
autoriza a pasar por alto la toma del consentimiento informado en casos de
urgencia o emergencia (la misma ley seala que se debe entender por stas

capaz de entender por algn tipo de lenguaje y que de la misma forma pueda expresar su
voluntad, podr expresar su consentimiento directo el cual tendr pleno valor.
160
Este es el caso de una persona adulta, capaz, que por efecto de un accidente o
cualquier patologa llega al Hospital en estado de inconsciencia y requiere ser intervenida
inmediatamente, pero ella no puede recibir informacin ni expresar su decisin frente al
procedimiento.
161
Vale la pena en este punto resaltar que el ejercicio de la autonoma tiene
limitaciones representadas en alteraciones de conciencia francamente manifiestas como
consecuencia de enfermedad mental, efectos de sustancias psicoactivas, medicamentos, o
cuando la persona est sometida a coaccin, amenaza o fuerza.
figuras todo tipo de afeccin que ponga en peligro la vida o la integridad de
la persona y que requiera atencin inmediata de acuerdo con el dictamen
mdico art. 3 del Decreto 3380 de 1981).

El cdigo genera aqu lo que se conoce jurdicamente como una
ponderacin de derechos, pues a no dudarlo prima en este caso de urgencia
o emergencia el derecho a la vida, debido a que no seria razonable ni lgico
que se exigiera en un momento tan complejo de la atencin mdica que se
obtuviera el consentimiento informado previo a la realizacin de dichos actos
mdicos. En este caso se soslaya pues evidentemente prima la necesidad
de prestar ayuda inmediata por encima del escrito que contiene la
autorizacin del paciente o sus familiares.

En segundo lugar, se puso de ejemplo el caso de un individuo, perteneciente
a la religin denominada los Testigos de Jehov que se presenta en un
centro mdico y dentro de su tratamiento requiere una transfusin
sangunea, a la cual se niega por sus creencias religiosas, an sabiendo
que no hacerlo le puede causar la muerte. Frente a esta situacin, el 6% de
los galenos interrogados preferiran apartarse del caso, el 16% le realizara
la transfusin sin que el paciente se diera cuenta y le salva la vida, mientras
que el 78% respetara la decisin del paciente y permite que la enfermedad
siga su curso.

Grfica (5) Caso Nmero 2
Fuente: Encuesta municipal sobre el ejercicio de la medicina. Popayn-Cauca, 2009.

Este caso alcanza gran trascendencia, si se trata de medir la importancia
que asume el contenido de la informacin, pues las distintas creencias
religiosas y culturales que puede tener el paciente relacionadas de alguna
forma con su estado de salud, posibilidades de diagnostico preventivas o
teraputicas, etc.

Podramos de acuerdo con Mara Patricia Castao, resumir en tres, los
estados limitantes del paciente, desde el punto de vista de su conocimiento
que debe ser tenido en cuenta a fin de graduar el contenido de la
informacin: la ignorancia, el error y las creencias religiosas y culturales
162
,
todos estos supeditados a una comunicacin en la relacin experto -
paciente, que viabilice la apropiacin de decisiones idneas por parte del
sujeto del tratamiento.

No obstante, esta comunicacin que despeje dudas, facilite el discernimiento
y ayude incluso a eliminar percepciones erradas, no puede convertirse en
una imposicin, es decir, el mdico no puede entrar a persuadir al paciente,
ni a disciplinarlo en contra de sus creencias y cosmovisin, pues valerse del

162
CASTAO de Restrepo, Mara Del Pilar. El consentimiento informado del paciente,
en la responsabilidad medica. TEMIS. Bogot. 1997, p. 75.
conocimiento cientfico para atentar contra el libre desarrollo de la
personalidad
163
, por ms legtima y loable que parezca la situacin,
constituye un atentado directo contra los derechos humanos.

Por tanto, el galeno solo tiene la obligacin por encima de otras, de remover
los vestigios de ignorancia que existen en el paciente, con respecto a lo cual
la sentencia C- 221 de 1994, advierte.

Sin compartir completamente la doctrina socrtica de que el nico
mal que aqueja al hombre es la ignorancia, porque cuando
conocemos la verdad conocemos el bien y cuando conocemos el
bien no podemos menos que seguirlo, si es preciso admitir que el
consentimiento informado es un presupuesto esencial de la
eleccin libre y si la eleccin, cualquiera que ella sea tiene esa
connotacin, no hay alternativa distinta a respetarla, siempre que
satisfaga las condiciones que a travs de esta sentencia varias
veces se han indicado, a saber: que no resulte atentatoria de la
orbita de la libertad de los dems, y que, por ende, si se juzga
daina, solo afecte a quien libremente la toma
164
.

Lo que pareciera complicado, si se tiene en cuenta opiniones que dentro de
la rbita jurdica sostienen que derechos como, el libre desarrollo de la
personalidad, la libertad de cultos y de conciencia, estn siempre en un
segundo plano frente al derecho a la vida que debe primar cuando las
personas no puedan por si mismas expresar su consentimiento frente al acto
mdico, no obstante, si la negacin es la expresin autnoma y libre del ser
humano, el mdico no podr asumir una posicin distinta a apartarse del
caso argumentando tal como lo mencionamos anteriormente, que conforme
el Cdigo de tica Mdica el paciente no acoge sus indicaciones y por ende

163
La violacin del derecho al libre desarrollo de la personalidad, implica el
quebrantamiento del derecho a la intimidad, el cual, en su concepcin unitaria se manifiesta
de manera directa no solo en el artculo 15 de la carta poltica, sino entre otros artculos
constitucionales, en los artculos 16 y el 42; derecho a la intimidad que, como lo seal la
sala de revisin nmero 4 de esta corte, en sentencia T-413 DE 1993, se concreta es el
espacio donde el ser humano ejerce la libertad (art. 13 de la constitucin) y se hace
protagonista de su propio destino, al decidir y realizar libremente el desarrollo de su
personalidad.
164
Corte constitucional de Colombia. Sentencia C-221 de 1994. (expediente D- 429,
Magistrado ponente: Doctor Carlos Gaviria Daz).
se pone en peligro su salud. En este caso, el centro mdico deber disponer
que otro profesional asuma el conocimiento del caso.

Finalmente, se expuso a los encuestados un escenario, en el cual un menor
de 17 aos, ha sido invadido por un cncer en uno de sus miembros
inferiores y cuya nica forma de impedir que la enfermedad haga metstasis
e infecte todo su cuerpo, es una amputacin (avulsin). El padre del joven ha
autorizado de manera escrita que se lleve a cabo dicho procedimiento, entre
tanto el paciente se opone de forma rotunda. En respuesta a lo mencionado,
el 47% de la muestra, tomara en cuenta solo la decisin del padre, pues la
ley es clara en cuanto a que el menor de edad no tiene capacidad de
decisin, solo el 17% hara lo que el joven menor quiere, pues el es el nico
que decide sobre su cuerpo y el 36% ejecuta lo que como profesional de la
salud considere pertinente para buscar curar al joven enfermo.

Grfica (6) Caso Nmero 3
Fuente: Encuesta municipal sobre el ejercicio de la medicina. Popayn-Cauca, 2009.

Aunque desde el punto de vista legal, los menores de edad son
considerados incapaces (sern capaces por esta razn a partir de los 18
aos de edad), como quiera que an no cuentan con el suficiente criterio
para disear su propio plan de vida y decidir lo mejor para ellos, resulta
conveniente informarles el procedimiento que en ellos se materializar,
aunque es claro que la decisin final compete a sus padres o representantes
legales, quienes debern velar por la proteccin de sus intereses y sus
derechos fundamentales.

No obstante debe reconocerse que hay dificultades asociadas con
adolescentes, pues a menudo poseen las habilidades cognoscitivas de
adultos competentes, es en este sentido que muchos jueces favorecen el
que los adolescentes, siempre que sea posible, participen en las decisiones
mdicas, ya que argumentan que aunque actualmente se debate la
autonoma de los menores de edad, porque an no completan el desarrollo y
madurez cerebral y del sistema nervioso como factor biolgico que implica la
conciencia, la percepcin, el entendimiento y la comprensin:

Los nios de hoy, estn mucho ms abiertos a la aceptacin de
informacin, apropiacin de los conocimientos y la comprensin
del mundo porque nacieron en la era digital, con acceso a medios
masivos de comunicacin que amplan sus posibilidades de
conocimiento, son capaces de entender muchas de las opciones
y decisiones que sobre su vida, cuerpo y salud se deben realizar,
y que de una manera u otra pueden determinar su futuro, como
adultos autnomos. Ejemplo: en caso de malformaciones
congnitas, en los genitales es necesario esperar las tendencias
sexuales que se manifestarn en la adolescencia, para que el
sujeto elija el sexo con el cual va a asumir su personalidad.
165


En tal sentido aunque de manera subjetiva, es necesario en principio que los
mdicos aseguren la aprobacin de los adolescentes
166
para el tratamiento,
as como el consentimiento de sus padres (en lo posible de ambos padres) o

165
FRANCO Pelez, Zoila Rosa. El Consentimiento Informado Como Ejercicio De La
Autonoma. En Promocin de la Salud. Universidad de caldas. En:
http://promocionsalud.ucaldas.edu.co/downloads/Revista%2010_6.pdf (consultado enero 18
de 2207)
166
Se ha hablado de la situacin para sealar que en general, hoy por hoy, el menor
adulto podr asentir pero no consentir, esto es, podr participar, enterarse, dar su opinin,
hablar con los profesionales de la salud, preguntar, pero no podr ser quien en ltimas
decida su suerte en el tratamiento.
apoderados y en caso que los padres acepten la conducta que ordena el
mdico, a pesar del deseo del menor de rechazar el tratamiento por
considerarlo perjudicial para su salud, el mdico puede acudir a un juez para
que sea ste quien decida, el consentimiento en nombre del menor.

En lo concerniente a la opcin (3) que propenda por sobreponer la visin del
mdico sobre las del paciente y sus familiares, debe quedar totalmente
descartada si se concluye bsicamente que, esta actuacin solo es legitima
y legal, como excepcin consagrada en el artculo 14 del Cdigo de tica
Mdica
167
en un caso de extrema urgencia que requiera de una inmediata
intervencin, y no se posea posibilidad alguna de recibir consentimiento
directo e inmediato, lo cual exime de igual manera al mdico de buscar la
autorizacin de los familiares, si estos no se encuentren en el lugar y el
tiempo para realizar los actos mdicos y salvar la vida del paciente, pues en
ltimas, como antes se planteaba, en una ponderacin, la urgencia da paso
a la obtencin del consentimiento informado.

Tenemos finalmente, que se pueden resaltar algunos avances en cuanto al
reconocimiento de los pacientes como sujetos, entre tanto resulta
sumamente problemtico y ms visible, el hecho de que hay una tendencia a
ponderar la visin cientfica sobre los derechos humanos del paciente, pero
tambin surgen sendas dudas al respecto del conocimiento que tienen los
mdicos de la normatividad que regula el tema del consentimiento
informado.

3.4 EL CONSENTIMIENTO INFORMADO 3.4 EL CONSENTIMIENTO INFORMADO 3.4 EL CONSENTIMIENTO INFORMADO 3.4 EL CONSENTIMIENTO INFORMADO


167
Dice la norma en comento: El mdico no intervendr quirrgicamente a menores
de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa
autorizacin de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una
intervencin inmediata
Despus de haber observado que existen grandes fallas tanto en la
comunicacin entre las partes que componen la relacin mdica, como
indirectamente en lo que seria el manejo de la figura analizada, se procedi
a preguntar a los encuestados si saben de manera genrica que dentro del
ejercicio de la medicina existe una figura jurdica denominada el
Consentimiento Informado; encontrndonos de entrada con una respuesta
que parecera muy alentadora, pues el total de la muestra respondi
afirmativamente y de igual forma opinan que estn de acuerdo con que este
debe ser de obligatorio cumplimiento.

Grfica (7) Conocimiento por parte de los mdicos de La figura jurdica
Fuente: Encuesta municipal sobre el ejercicio de la medicina. Popayn-Cauca, 2009.

En el mismo sentido se explor respecto a la percepcin que tienen los
galenos frente a los fines fundamentales por los que el C.I esta plasmado en
nuestro ordenamiento jurdico, obteniendo como resultado que el 30% creen
que para proteger los derechos del mdico, el 68% para velar por los
derechos humanos del paciente y el 2% cree que por ninguna de las
anteriores y las relacionan ms bien con un pretensin jurdica.

Estas respuestas, en principio demostraran que el objetivo consagrado por
el legislador, al incorporar la figura estudiada a nuestro sistema jurdico ha
sido medianamente cumplido, pues ms de la mitad de los directos
operadores de la misma lo asumen en defensa y proteccin de los derechos
humanos del aquejado, mientras que un porcentaje menor an lo visualizan
como un instrumento legal que les permite librarse de responsabilidades
ticas y jurdicas; se puede pensar entonces que, al ir en progreso la
conceptualizacin de tal figura, esa visin un tanto jurdico-formal, ira en
descenso, favoreciendo la aparicin de un escenario humanitario, favorable
a los pacientes como parte mas vulnerable de la relacin establecida.

Esta visin ms humanista, que legalista o formal, contradice de manera
rotunda nuestra hiptesis inicial que aseguraba que aunque haba un
suficiente conocimiento del tema, los mdicos actuaban ms en pos de
resguardarse de posibles litigios en caso de mala praxis, que a favor de la
libertad y la autonoma del paciente, pues la desvirta al corroborar en la
encuesta, qu de los profesionales de la muestra al poner en prctica el C.I
solo el 6% buscan, no hacer caso omiso de la ley y el 12% no exponerse a
sanciones y por otra parte, el 31% desea por medio del C.I darle importancia
y confianza al paciente y ms de la mitad, sea el 51%, pretende por medio
de esta prctica reconocer la autonoma y libertad del paciente.

Grfica (8) Razones Para Poner En Prctica El C.I
Fuente: Encuesta municipal sobre el ejercicio de la medicina. Popayn-Cauca, 2009.

Es claro que hasta el momento an subsiste la visin defensiva, por parte de
un 18% de los galenos, no obstante, esta suficientemente mermada y en
principio demostrara que el objetivo de generar un plano de conservacin y
respeto por los derechos humanos del paciente consagrado por el legislador,
al incorporar el consentimiento informado a nuestro sistema jurdico ha sido
cumplido.

Veamos por ejemplo que se ubicaron 9 frases relativas al C.I, en un cuadro
de valores, donde el encuestado califico de 1 a 5 las frases segn se
aproximen a su opinin sobre la figura jurdica del C.I. (teniendo en cuenta
que 1 es igual a poco de acuerdo y 5 es semejante a completamente de
acuerdo).

Grfica (9) Percepcin de los G Grfica (9) Percepcin de los G Grfica (9) Percepcin de los G Grfica (9) Percepcin de los Galenos Sobre el Consentimiento Informado alenos Sobre el Consentimiento Informado alenos Sobre el Consentimiento Informado alenos Sobre el Consentimiento Informado

Fuente: Encuesta municipal sobre el ejercicio de la medicina. Popayn-Cauca, 2009.

No obstante para una mejor exposicin de los resultados tendremos que la
sumatoria de los porcentajes de las calificaciones uno y dos, es la parte de la
muestra que esta en desacuerdo, la valoracin de tres medianamente de
acuerdo y el resultado de la adicin porcentual entre los valores cuatro y
cinco, haran parte de la muestra que est totalmente de acuerdo.

El resultado final arroj como se puede observar en la grfica que, con
respecto a la frase nmero (1) El C.I. Es un tema que le preocupa mucho,
el 8%, esta en desacuerdo, el 16% estn medianamente de acuerdo y el
76% est totalmente de acuerdo; en la oracin (2) EL C.I. me resulta difcil
de aplicar correctamente por falta de tiempo, el 59% muestra discrepancia,
el 23% opina estar moderadamente de acuerdo y el 53% manifiesta total
armona; la (3) El C.I. Produce angustia a los pacientes o familiares, revela
un 24% en desacuerdo, 23% medianamente de acuerdo y un 53%
totalmente de acuerdo; la expresin (4) El C.I. Se trata solo de un apoyo a
la comunicacin oral que debe existir antes de realizar determinados
procedimientos, muestra divergencia del 41%, un mediano acuerdo del 22%
y un 37% de acuerdo total; para el caso de la frase (5) El C.I. Es un
inconveniente para la prctica de la medicina porque la entorpece, se
observa un comportamiento que dista del resto de las frases observndose
un 98% de los encuestados en desacuerdo y apenas un 2% medianamente
de acuerdo, mientras que nadie en la muestra estuvo integralmente
complacido; con respecto a la frase (6) El C.I. es un documento que exime
de responsabilidad en una demanda por mala praxis, el 57% esta en
oposicin, el 6% aceptablemente de acuerdo y el 37% esta totalmente de
acuerdo; al enunciado (7) El C.I. es una buena herramienta para mejorar la
relacin entre el mdico y el paciente, arroja como resultado 6% en
desacuerdo, 12% medianamente de acuerdo y 82% absolutamente de
acuerdo; para la frase (8) El C.I. es un trmite legal necesario para evitar
demandas, un 12% revela desacuerdo, el 21% esta medianamente de
acuerdo y el 67% muestra entero acuerdo y finalmente en los resultados de
la frase (9) El C.I. hace valer los derechos humanos del paciente,
encontramos que un 4% diverge, 6% esta regularmente de acuerdo y el 90%
muestra total complacencia con la frase.

No obstante, el instrumento metodolgico, fue diseado para profundizar e
indagar todas las aristas del problema. En tal sentido corrobor tambin que
a pesar de que el tema ronda la medicina desde hace bastante tiempo, y en
el caso colombiano se afianz a partir de la ley 23 el ao 81, es decir hace
28 aos, como lo exponamos anteriormente, para el caso de Popayn-
Cauca, el 84% de los mdicos manifiesta haber recibido alguna capacitacin
sobre la temtica, mientras que solo el 16% fuera de haberlo escuchado
mencionar, no ha recibido hasta el momento ninguna instruccin al respecto.

En tanto que, dentro de quienes afirmaron haber recibido capacitacin, el 4%
de los que conocen del tema hace menos de un ao, el 6% entre uno y dos
aos, el 12% hace entre dos y cinco aos y el 78% restante conoci la figura
hace mas de cinco aos.

Grfica (10) Tiempo que los Encuestados Llevan de Conocer el C.I
Fuente: Encuesta municipal sobre el ejercicio de la medicina. Popayn-Cauca, 2009.

Aunque los niveles de conocimiento podran parecer satisfactorios, preocupa
de sobremanera observar que los mdicos que conocieron de la figura hace
menos de 1 ao, llevan en promedio 15 aos de ejercicio; los que la conocen
entre hace 1 y 2 aos, tienen en promedio 13 aos como mdicos y los que
conocen de la figura entre hace 3 y 5 aos poseen en promedio 14 aos de
experiencia.

Entra en juego el tema de la capacitacin, que se imparte, Por qu tan
desproporcionado el conocimiento del tema, con relacin al tiempo de
ejercicio de los profesionales? Se podra inferir que se debe a que al pasar
los aos la capacitacin en el tema se ha intensificado y que los primeros
aos despus de entrar en rigor el Cdigo de tica Mdica, fueron poco
productivos en el rea de capacitacin.

Pero tampoco esta particin temporal proporciona certeza, pues aunque las
instituciones mdicas, como veamos, deben ser un pilar imprescindible en la
socializacin y educacin de los profesionales acerca de la figura en debate,
al averiguar por la regularidad con que estas imparten formacin adecuada
en la actualidad, se hall que, el 18% de la muestra ha recibido capacitacin
una sola vez, el 33 % dice que en ocasiones; el 12% constantemente y el
37% nunca ha recibido capacitacin referente al C.I, por parte de la
institucin en la que labora.

De otra parte se podra manifestar que, aunque los mdicos y las
instituciones, conocen que esta figura existe, no la perciben con la
importancia que dicha herramienta debe observar, lo cual se corrobora
segn su autoevaluacin, donde, el 2% califica su conocimiento al respecto
es nulo, el 10% cree tener solo alguna idea, el 63% opt por un nivel bsico
y solo el 25% sostuvieron que su conocimiento referente al tema es
completo.

Grfica (11) Grado de conocimiento terico que tienen los mdicos sobre el C.I
Fuente: Encuesta municipal sobre el ejercicio de la medicina. Popayn-Cauca, 2009.

Lo que se torna preocupante al preguntar a los galenos si conocen
legislacin que regule en Colombia la aplicacin y desarrollo del
consentimiento informado, es que de manera preocupante solo respondieron
afirmativamente el 23% y el 77% dijeron que no.

Sin embargo, como se ha advertido, es de suma importancia para este
estudio, medir los niveles reales de conocimiento y apropiacin que se dan
por parte de los mdicos sobre el C.I, por tanto, se les pregunt a los
profesionales que antes haban afirmado conocer la legislacin Cul
expresamente conocan? Llegando as a la conclusin que, el 78% que
inicialmente haba afirmado no conocer la legislacin, paso a ser un 98%, al
analizar los resultados de quienes no dieron respuesta o quienes dieron
respuesta equivocada y en el caso de los que haban afirmado conocer, que
corresponda inicialmente a un 23%, despus de la pregunta explicita,
observ una disminucin hasta el 2%, situacin alarmante si tenemos en
cuenta que es este ltimo, el porcentaje de la muestra que en realidad
conoce algn tipo de legislacin que regula el consentimiento informado en
Colombia.

Grfica (12) Conocimiento por parte de los mdicos de legislacin referente
Fuente: Encuesta municipal sobre el ejercicio de la medicina. Popayn-Cauca, 2009.

Entre tanto y a pesar de no conocer legislacin explicita como acabamos de
corroborar, los mdicos saben que el desconocimiento o la mala praxis del
consentimiento informado conlleva graves consecuencias, en tal sentido de
entre una lista de posibles derivaciones de lo antes mencionado, el 8%
afirm que la opcin (1) correspondiente a sancin civil (pecuniaria) es la
ms frecuente, el 6% respondi de manera individual la opcin (2) referente
a sancin penal (prisin) y el 21% marco solo la opcin (3) que se traduce en
sancin tica-disciplinaria; mientras que nadie marc la opcin ninguna de
las anteriores; no obstante el 4% seal las opciones (1) y (2); el 16%
escogi las opciones (2) y (3) y el 39% dijeron que las tres posibilidades
podan ser posibles resultados que se desprenden de la mala praxis o el
desconocimiento de el C.I. lo cual demuestra a todas luces que este tema no
les es indiferente.

Frente a tal ndice de desconocimiento tanto terico como legal del tema,
parece intil considerar que el 71% de los consultados indic que en sus
instituciones se realiza de manera adecuada la prctica del consentimiento
informado y se podra estar seguro de que la percepcin del 29% que
diagnostico que No, escenifica el comn denominador.

Por tal razn, queriendo establecer apreciaciones mas concretas, y en busca
de conocer el ser o lo que sucede en concreto, se indag sobre quien es el
encargado de diligenciar el C.I en la institucin donde los encuestados
trabajan, as el 2% afirmaron que exclusivamente las enfermeras, el 8% que
la secretaria, el 29% dijeron que el mdico, pero que se delega muchas
veces en las auxiliares de enfermera y el 61% afirman que lo realiza
exclusivamente el mdico.

En pregunta seguida para relacionarlo con el deber ser se pregunto Qu
en teora quien debe ser el encargado de diligenciar el C.I?, donde las
opciones fueron las mismas de la pregunta anterior, y los resultados fueron
los siguientes; ninguno de la muestra opt por las opciones (3)
exclusivamente las enfermeras y (4) la secretaria, mientras que el 18%
afirm que debe ser el mdico, pero que puede ser delegado muchas veces
en las auxiliares de enfermera y el 82% opina que esta debe ser funcin
exclusiva del mdico.


Grfica (13) Percepcin de los galenos acerca de quien es legalmente encargado
aplicar el C.I y la prctica comn en las instituciones medicas











Fuente: Encuesta municipal sobre el ejercicio de la medicina. Popayn-Cauca, 2009.

Esta respuesta aunque con un amplio margen de error, respecto a lo que en
realidad debe observarse, dista completamente como ya observbamos de
lo que sucede cotidianamente en las instituciones mdicas, donde segn la
encuesta el 84% de los mdicos utiliza entre 3 y 10 minutos para atender a
sus pacientes, incluyendo los casos ms graves, lejos de los 20 minutos que
segn la resolucin 5261 de 1994, es el tiempo mnimo que deben utilizar los
galenos para atender a sus pacientes. Lo cual resume el panorama de
respeto por los derechos de los pacientes en la medicina.

En el Municipio de Popayn-Cauca y Colombia en general, es ineludible que
se asuma una profunda revisin de la figura jurdica y terica del
Consentimiento Informado, por parte de las comunidades acadmicas y
cientficas de las Ciencias de la Salud y el Derecho, que posibilite un el
surgimiento de un contexto que permita orientar y planear el posible trnsito
de un momento actual aparentemente desolador a uno de mayor
responsabilidad y respeto por los derechos humanos que esta figura en
esencia aspira reivindicar.

No cabe duda de que ese viraje, debe empezar por el replanteamiento de la
educacin que al respecto se brinda a las nuevas generaciones de
profesionales de la salud, esa educacin debe estar orientada de manera
clara, ms que a la prevencin ante las posibles consecuencias jurdicas a la
concepcin de los pacientes como sujetos dotados de derechos humanos,
que a pesar de su carencia de conocimientos cientficos no dejan per se de
conservar su autonoma.

Existe indudablemente un marco jurdico, que se complementa con un buen
estatuto de la tica mdica que como se ha observado a pesar de los largos
aos de vigencia, sigue teniendo permanencia e indudablemente fue bien
concebido lo que ha permitido su subsistencia y fortaleza en esta figura del
consentimiento.

El marco jurdico al que se hace referencia est radicado en la Constitucin
del ao 1991 que ha dado toda una serie de fundamentos respecto de los
derechos que all se han regulado y que son el faro de aplicacin para la
figura estudiada. Derechos que se han reiterado y presentado a lo largo de
este trabajo y que son indudablemente de un valor interpretativo para los
jueces y los mismos profesionales que son actores directos en este contexto.

Existen avances indudables, radicados por ejemplo en el alto porcentaje de
profesionales que conocen de la existencia de la figura del consentimiento
informado, de igual forma es alentador el hecho de que en general, un buen
nmero de respondientes sealan tanto la importancia como el soporte para
el respeto de los derechos humanos del paciente a travs de la aplicacin de
la misma.

Lo que debe llamar la atencin en este momento de la exposicin es lo
contradictorio que pudiera resultar que a pesar de los largos aos de
experiencia (14 como mximo segn los datos de la encuesta), solamente
hace uno, dos o cinco aos se empezara a escuchar de la figura. Esto no
resulta del todo extrao si se tiene en cuenta lo expuesto hasta el momento
en el sentido de sealar que solamente con los movimientos de la
jurisprudencia y la existencia de la constitucin del ao 1991, el ser humano
comenz a ser visto con otra ptica ms humanista y en general a ser ms
respetado desde el mbito de su dignidad, libertad y autonoma.

De igual forma se percibe que en parte las campaas de formacin no
solamente deben provenir de las agremiaciones cientficas, las clnicas y
hospitales sino en especial de las facultades de ciencias de la salud, pues
indudablemente, como lo exponemos anteriormente, no es solamente el
hecho de saber que existe una figura denominada consentimiento informado
y que es aquella herramienta til para prevenir sanciones y condenas
jurdicas, sino que se debe aprehender con una nueva ptica con anclaje en
sede de los derechos del paciente.



























IV CONCLUSIONES FINALES IV CONCLUSIONES FINALES IV CONCLUSIONES FINALES IV CONCLUSIONES FINALES

Es imperativo que se asuma una profunda revisin de la figura jurdica y
terica del Consentimiento Informado, por parte de las comunidades
acadmicas y cientficas de las Ciencias de la Salud y el Derecho que
posibilite un contexto que permita orientar y planear el posible trnsito de un
momento actual aparentemente desolador a uno de mayor responsabilidad y
respeto por los derechos humanos que esta figura en esencia aspira
reivindicar.

No cabe duda de que ese viraje, debe empezar por el replanteamiento de la
educacin que al respecto se brinda a las nuevas generaciones de
profesionales de la salud, pues en nuestro criterio, debe estar orientada de
manera clara, ms que a la prevencin ante las posibles consecuencias
jurdicas a la concepcin de los pacientes como sujetos dotados de derechos
humanos, que a pesar de su carencia de conocimientos cientficos no dejan
per se de conservar su autonoma y los dems derechos legal y
constitucionalmente reconocidos.

Existe indudablemente un marco jurdico, que se complementa con un buen
estatuto de la tica mdica que como se ha observado a pesar de los largos
aos de vigencia, sigue teniendo permanencia e indudablemente fue bien
concebido lo que ha permitido su subsistencia y fortaleza en esta figura del
consentimiento.

El marco jurdico al que se hace referencia est radicado en la Constitucin
del ao 1991 que ha dado toda una serie de fundamentos respecto de los
derechos que all se han regulado y que son el faro de aplicacin para la
figura estudiada. Derechos que se han reiterado y presentado a lo largo de
la obra y que son indudablemente de un valor interpretativo para los jueces y
los mismos profesionales que son actores directos en este contexto.

Existen avances indudables, radicados por ejemplo en el alto porcentaje de
profesionales que conocen de la existencia de la figura del consentimiento
informado, de igual forma es alentador el hecho de que en general, un buen
nmero de respondientes sealan tanto la importancia como el soporte para
el respeto de los derechos humanos del paciente a travs de la aplicacin de
la misma.

Sin embargo y a pesar de esos avances, debe llamarse la atencin en
hechos contradictorios que pudieran resultar por ejemplo en el hecho de que
a pesar de los largos aos de experiencia (14 como mximo segn los datos
de la encuesta), solamente hace 1, 2, o 5 aos se empezara a escuchar por
parte de los profesionales encuestados de la figura. Esto no resulta del todo
extrao si se tiene en cuenta lo expuesto hasta el momento en el sentido de
sealar que solamente con los movimientos de la jurisprudencia y la
existencia de la constitucin del ao 1991, el ser humano comenz a ser
visto con otra ptica ms humanista y en general a ser ms respetado desde
el mbito de su dignidad, libertad y autonoma.

Se percibe igualmente como importante que se lleven a cabo campaas de
formacin y prevencin no solamente provenientes de las agremiaciones
cientficas, las clnicas y hospitales sino en especial de las facultades de
ciencias de la salud, pues indudablemente, como lo exponemos
anteriormente, no es solamente el hecho de saber que existe una figura
denominada consentimiento informado y que es aquella herramienta til para
prevenir sanciones y condenas jurdicas, sino que se debe aprehender con
una nueva ptica con anclaje en sede de los derechos del paciente.

No es nuestro deseo olvidar que sera muy fcil indicar los problemas
presentados sin tener en cuenta que en la prestacin de los servicios de
salud y por ende en la obtencin del consentimiento informado, existen fallas
complicadas de manejar por cuanto no existen un tiempo real, ni las
condiciones instrumentales para la prctica mdica en el contexto del
respeto por el paciente y sus derechos humanos. En ltimas lo que importa
es la enfermedad y no el enfermo y sus circunstancias.

Lo anterior, tal como lo exponamos en la presentacin, proviene de las
normas que regulan el ejercicio de la medicina y el sistema de salud en
general (ley 100 de 1993 para citar un ejemplo). En ello, no debe culparse de
manera exclusiva al profesional de la salud, pues estos reflejos y
condicionamientos de la economa no pueden perderse de vista al momento
de las evaluaciones.

Son condicionamientos tan duros, que an a pesar de ser la constante de las
crticas, las normas y el estado general del sistema de salud colombiano
siguen por el mismo rumbo del caos y la mala prestacin.

Primordial resulta indicar que debe estructurarse un nuevo dilogo en la
relacin mdico paciente. Esto permitira que ste se encuentre
enmarcado por la consideracin de los derechos a la vida, la integridad, la
igualdad, la intimidad y las libertades de expresin, conciencia, cultos,
enseanza e investigacin y no simplemente en llevar a cabo el formato, que
lo resguarde de demandas o en general de problemas jurdicos. Debe
observarse eso s, que algunos de estos derechos son de doble va, pues
amparan al profesional y al paciente en la relacin que se establece, pues si
solamente quedara protegido el destinatario, creara un desbalance no
aceptado constitucionalmente.

Vale la pena en nuestro criterio, destacar como trascendentales las
decisiones de la Corte Constitucional, pues sin duda han servido para
decantar conceptos, afianzar el respeto y la promocin de los derechos de
los pacientes en el entorno de la relacin con los mdicos y las entidades de
salud, quienes deben concebir no solamente la existencia y la necesidad del
documento contentivo del consentimiento informado, sino tambin deben
propugnar por que respeten los derechos a los que hemos hecho mencin,
ms all del mero formalismo.

Esta relacin mdico paciente y en especial la figura del consentimiento
informado, recibe una influencia directa del cdigo de tica mdica, pero
tambin de lo que se ha llamado la Constitucionalizacin de los diversos
campos del derecho.

En este mismo plano debe observarse con detenimiento que el cdigo de
tica mdica es una norma del ao 1981, y por ende tena una influencia de
la Constitucin del ao 1886, la cual fue posteriormente cambiada por la del
ao 1991, la cual sin duda alguna contiene diversas figuras y mecanismos
ms expeditos respecto de la proteccin de los derechos humanos.

La explicacin quizs para este fenmeno tan particular, como se expone en
el trabajo, de una figura de avanzada en una constitucin (1886) que no era
justamente la que privilegiaba la dignidad humana y los derechos humanos,
como la del 91, se encuentra probablemente en la incorporacin de los
instrumentos internacionales que haban surgido como respuesta a las
atrocidades de la segunda guerra mundial y los experimentos cientficos
realizados dentro del rgimen Nazi. El cdigo de Nremberg de 1945 es
justamente un referente importante del nivel internacional que permiti
hablar de derechos humanos en las investigaciones y que trat de evitar la
cosificacin del ser humano en el marco de investigaciones cientficas. A
este bloque de tratados internacionales se puede agregar la Declaracin de
Helsinki realizada por la Asociacin Mdica Mundial en 1964. Todo ello
contribuy a que en un trabajo serio y depurado se hubiere dado origen al
Cdigo de tica Mdica de 1981 con las virtudes a las que hemos hecho
referencia.

Finalmente, debe indicarse que se comparte plenamente la expresin
recogida en la sentencia T- 559 del ao 1995 con la cual es nuestro deseo
sintetizar lo expuesto hasta el momento:

Esto que se ha llamado el CONSENTIMIENTO INFORMADO; no
es otra cosa que la tensin constante hacia el porvenir que le
permite al hombre escoger entre diversas opciones. Es la
existencia como libertad: tomar en sus manos su propio devenir
existencial.





















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