Derecho de Familia 2013

Derecho de Familia (2)
Prof. Carlos Cspedes M.

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CAPTULO IV: LA FILIACIN

GENERALIDADES

Concepto

La filiacin es el vnculo jurdico existente entre el padre o la madre y el hijo. Es
decir, se refiere a la relacin de paternidad o maternidad respectivamente.

SOMARRIVA dice que es la relacin de descendencia que existe entre dos personas,
una de las cuales es padre o madre de la otra.

Fundamento

El fundamento de toda filiacin es el vnculo de sangre existente entre el padre y el
hijo, proveniente de las relaciones sexuales, lcitas o ilcitas, de los padres.

Hace excepcin a esta regla la llamada filiacin adoptiva.

La filiacin en el Cdigo Civil originario y su evolucin

Una de las ideas fundamentales del Cdigo Civil fue la distincin entre la filiacin legtima,
natural e ilegtima, y la proteccin que se otorg a la primera.

En trminos generales, esta situacin se mantuvo inconmovible hasta el ao 1952, en que
la Ley 10.271 mejor sustancialmente la situacin de los hijos naturales, pero sin llegar a
otorgarles los mismos derechos que a los hijos legtimos.

Tenan que transcurrir ms de 46 aos para que esta discriminacin odiosa desapareciera y
todos los hijos pasaran a tener los mismos derechos. Ello viene a ocurrir recin con la Ley
19.585, publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1998, que entra en vigencia un
ao despus.

La razn de esta igualdad la encontramos en los siguientes argumentos:

a) La Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, en su artculo 1, prescribe que las
personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. No se poda continuar
manteniendo un trato discriminatorio, desconociendo con ello el claro mandato
constitucional.

b) Adems, el Estado de Chile tiene la obligacin de respetar y promover los tratados
internacionales que ha ratificado y que se encuentren vigentes. As lo consigna el
artculo 5 inciso 2 de la Carta Fundamental.

Por ello, el Gobierno de Chile al proponer al Congreso las modificaciones que
culminaron con la dictacin de la Ley 19.585, no hizo ms que cumplir con las
obligaciones que derivaban de esos tratados, tales como la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San Jos de Costa Rica; la
Declaracin Universal de los Derechos del Hombre; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales; la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer; la Convencin sobre los Derechos del Nio, entre otros.

Ideas que motivaron las reformas introducidas por la Ley N19.585

Tres son las ideas que estn presentes en esta reforma:

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1. Asegurar el derecho de toda persona a conocer sus orgenes.
2. Garantizar un trato igualitario para todos los hijos.
3. Dar prioridad a los intereses del hijo.

Eliminacin de las diferencias entre las distintas categoras de hijos

La Ley 19.585 elimin la distincin entre filiacin legtima, natural e ilegtima.

No pudo, sin embargo, prescindir de un hecho que es ms fuerte que su intencin de igualar
a todos los hijos: que hay hijos que nacen en el matrimonio de sus padres y otros que son
el fruto de relaciones extramatrimoniales. No es cierto, entonces, que haya igualado a todos
los hijos, porque ello es contrario a la realidad. La nueva normativa slo ha conferido a
todos los hijos los mismos derechos.

Como dice PEAILILLO, "establece la igualdad de efectos, es decir, de derechos y cargas,
entre todos los hijos, con prescindencia del origen de la filiacin, y esa idea igualitaria se
expande hacia los padres, manifestndose destacadamente en el acceso al cuidado personal
y a la patria potestad".

Reglamentacin bsica

Est tratada en el Ttulo VII del Libro I del Cdigo Civil, artculos 179 y siguientes.

CLASES DE FILIACIN

Con las modificaciones introducidas por las leyes N19.585 y 19.620, la filiacin admite las
siguientes clasificaciones:

a) Filiacin por naturaleza, que emana del vnculo biolgico de la sangre.

b) Filiacin adoptiva, que emana del vnculo jurdico de la adopcin (artculo 179).

1. FILIACIN POR NATURALEZA

Es la que nace del vnculo biolgico o de sangre entre el padre o madre y el hijo.

Esta filiacin puede estar:

a) Determinada
b) No determinada

Filiacin DETERMINADA

Se clasifica en:

a) Matrimonial.
b) No matrimonial.
c) Mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida.

a) Filiacin MATRIMONIAL

El artculo 179 que "la filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o no
matrimonial".


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Conforme al artculo 180, la filiacin es matrimonial en los siguientes casos:

Cuando al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo exista
matrimonio entre los padres. Para los efectos de la concepcin recordemos la
presuncin del artculo 76.

Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen
matrimonio entre si, siempre que a la fecha del matrimonio la paternidad
y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios
que el cdigo establece.

Si la paternidad o la maternidad no estuviere determinada con
anterioridad al matrimonio de sus padres, habr filiacin matrimonial si
los padres han reconocido al hijo en el acto del matrimonio o durante su
vigencia en la forma prescrita en el artculo 187.

Adems, si los padres contraen matrimonio entre s, pero no reconocen al
hijo, habr filiacin matrimonial cuando una sentencia judicial dictada en
juicio de filiacin as lo establezca (185).

b) Filiacin NO MATRIMONIAL

Es la que existe fuera de los casos anteriores. As lo seala el inciso final del
artculo 180: "En los dems casos, la filiacin es no matrimonial".

c) Filiacin del hijo CONCEBIDO MEDIANTE TCNICAS DE REPRODUCCIN
ASISTIDA

Est regulada en el artculo 182:

El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que se
sometieron a la aplicacin de estas tcnicas. O sea, debe tratarse de una
unin heterosexual.

No cabe en este caso impugnar la filiacin; ni se admite reclamar una
filiacin diferente.

Esto ltimo se debe a que se trata de una situacin excepcional, donde no se ha
seguido el principio de la verdad biolgica de la Ley 19.585.

Como afirman las profesoras CLAUDIA SCHMIDT y PAULINA VELOSO, lo determinante al
momento de establecer la paternidad y/o maternidad es el elemento volitivo.

Finalmente, cabe consignar que el profesor HUGO ROSENDE LVAREZ ha sostenido que
el inciso final del artculo 182 sera inconstitucional por infraccin a la garanta de la
igualdad ante la ley, ya que se ha creado una discriminacin arbitraria en perjuicio
de estos hijos por no contar con las acciones de impugnacin y reclamacin que se
reconocen a los otros.

2. FILIACIN ADOPTIVA

El artculo 179 inciso 2 establece que "la adopcin, los derechos entre adoptante
y adoptado y la filiacin que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley
respectiva".


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Esa ley hoy en da es la 19.620, publicada en el Diario Oficial del 5 de agosto de 1999,
que entr en vigencia conjuntamente con la Ley 19.585, esto es, el 27 de octubre de
1999.

Segn el artculo 37 de la Ley 19.620, "la adopcin confiere al adoptado el
estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes
recprocos establecidos en la ley, y extingue su filiacin de origen, para todos
los efectos civiles.

Sin embargo, ello no es tan efectivo, por cuanto el adoptado mantiene la vinculacin
con su familia biolgica para el solo efecto del impedimento dirimente de
matrimonio establecido en el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil.

EFECTOS DE LA FILIACIN

La filiacin slo va a producir efectos cuando est legalmente determinada, pero
estos efectos se retrotraen a la fecha de la concepcin.

As lo consigna el artculo 181 inciso 1: "La filiacin produce efectos civiles cuando
queda legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca de la
concepcin del hijo".

Es decir, la determinacin de la filiacin es declarativa.

DETERMINACIN DE LA FILIACIN

Debemos distinguir:

I. Determinacin de la maternidad
II. Determinacin de la filiacin matrimonial
III. Determinacin de la filiacin no matrimonial

I. DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD

Segn el artculo 183, hay tres formas de determinarla:

1. Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo
ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.

2. Por el reconocimiento de la madre.

3. Por sentencia judicial firme, recada en un juicio de filiacin.

Respecto de los ltimos dos casos se aplican las mismas normas que para la
determinacin de la paternidad.

Determinacin de la Maternidad POR EL PARTO

La determinacin de la maternidad por el parto supone la concurrencia de los
siguientes requisitos:

a) Que la mujer haya dado a luz un hijo.

b) Que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto (identidad
del parto).


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c) Que se haya dejado constancia del nacimiento y las identidades del hijo y de la
mujer en la inscripcin de nacimiento del hijo.

As lo consagra el artculo 183: "la maternidad queda determinada legalmente por el
parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado
a luz constan en las partidas del Registro Civil". Recoge el aforismo mater semper
certa est.

Quien impugne la maternidad tendr sobre s el peso de la prueba y deber probar la
no existencia de los hechos que lo constituyen, es decir, falso parto o suplantacin del
hijo.

El inciso 2 del artculo 183 seala que "en los dems casos la maternidad se
determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiacin, segn lo
disponen los artculos siguientes".

Ello quiere decir que si la maternidad no queda determinada en la forma que venimos
estudiando, sea porque la declaracin del requirente no coincide con el comprobante de
parto, sea porque no constan en la inscripcin las identidades del hijo y de la madre, sea
porque no existe comprobante del parto, la determinacin slo podr hacerse por
reconocimiento de la madre o por sentencia firme enjuicio de filiacin.

II. DETERMINACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL

Presuncin de paternidad o pater is est

El artculo 184 establece una presuncin de paternidad: "se presumen hijos del marido
los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos
das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial".

Es decir, presume la paternidad del marido respecto de los hijos nacidos dentro del
matrimonio en cualquier tiempo.

Inaplicabilidad de la presuncin

La presuncin se apoya en el hecho de que el marido, al tiempo de casarse, haya
tenido conocimiento del embarazo de la mujer.

Por ello, el inciso 2 del art. 184 establece que no se aplicar esta presuncin
respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al
matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse y
desconoce judicialmente su paternidad:

El marido, en este caso, puede desconocer la paternidad interponiendo la
correspondiente accin de desconocimiento de paternidad que se tramita en
el plazo y forma de las acciones de impugnacin.

En este caso lo que se pide al juez no es que compruebe la falsedad de la
filiacin presumida, sino nicamente que constate los supuestos de hecho
del desconocimiento, esto es:

que el marido ignoraba el embarazo al tiempo del matrimonio.
que no reconoci al hijo por actos positivos.

Esta figura es la denominada accin de desconocimiento de paternidad.

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Aplicacin de la presuncin

En el caso de los hijos nacidos despus de 300 das de decretada la separacin
judicial de sus padres, por excepcin opera la presuncin de paternidad por el
hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos
cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo.

III. DETERMINACIN DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL

Hay dos formas de determinar la filiacin no matrimonial:

A. Por reconocimiento voluntario de los padres.
B. Por reconocimiento forzado mediante sentencia judicial recada en un juicio de
filiacin.

A. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

HIJOS que pueden ser reconocidos

Se puede reconocer a cualquier clase de hijos: mayores, menores, vivos o
muertos. La ley no ha establecido ninguna limitacin, lo que se desprende de los
artculos 191 y 193.

Tambin se puede reconocer al hijo desde el momento mismo de la concepcin,
ya que la voluntad del hijo no interviene en el reconocimiento.

Sin duda el problema slo interesa tratndose del padre, pues si la madre fallece
antes de nacer el hijo, este ltimo no llegar a nacer.

CAPACIDAD para reconocer

Pueden reconocer vlidamente los menores adultos, que lo harn por s solos, sin
necesidad de ser autorizados o representados por su representante legal.

El artculo 262 lo dice expresamente: "el menor adulto no necesita de la
autorizacin de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario
que haya de tener efecto despus de su muerte, ni para reconocer hijos".

Luego, la plena capacidad para reconocer hijos se alcanza con la pubertad.

CLASES DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

El reconocimiento puede ser:

1. Expreso. El que puede ser espontneo o provocado.

2. Tcito o presunto.

Es reconocimiento voluntario expreso espontneo, el que se hace mediante una
declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o
ambos, en alguno de los instrumentos que indica el artculo 187.


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Reconocimiento voluntario expreso provocado es el que hace el padre o la
madre, durante la tramitacin de un juicio de filiacin y antes que se dicte la
sentencia respectiva. Se infiere del artculo 199 bis.

Reconocimiento voluntario tcito o presunto es el que la ley colige del "hecho de
consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de
ellos, al momento de practicarse la inscripcin de nacimiento...". Trata de esta
forma reconocimiento el artculo 188.

1. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO ESPONTNEO DE PATERNIDAD O
MATERNIDAD

El artculo 187 seala que el reconocimiento del hijo tendr lugar mediante
una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la
madre o ambos, segn los casos:

a) Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento
del hijo o en el acto del matrimonio de los padres.
b) En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del
Registro Civil.
c) En escritura pblica.
d) En un acto testamentario.

Requisitos

a) Que el padre, la madre o ambos reconozcan al hijo como suyo.

b) La declaracin formulada por el padre, la madre o ambos deber ser con el
preciso y determinado objeto de reconocer al hijo. No basta una referencia.

c) Que dicho reconocimiento se formule o conste el alguno de los medios
que consigna el artculo 187. Es decir, el reconocimiento es solemne.

d) Si el reconocimiento es hecho por solo uno de los padres, no ser
obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo el hijo (art. 187
inc. 2).

Reconocimiento voluntario expreso espontneo por mandatario

El reconocimiento voluntario expreso espontneo por acto entre vivos puede
hacerse a travs de mandatarios. As lo establece el artculo 190: "El
reconocimiento por acto entre vivos sealado en el artculo 187, podr
realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pblica y
especialmente facultado con este objeto".

Ntese que se trata de un mandato especial y solemne.

Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no cabe hacerlo a
travs de mandatarios, puesto que la facultad de testar es indelegable
(artculo 1004).

2. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO PROVOCADO DE PATERNIDAD O
MATERNIDAD

Este tipo de reconocimiento tiene lugar cuando, iniciado el juicio de filiacin y
pendiente la sentencia de rigor, el padre o madre reconoce al hijo.

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Se infiere del artculo 199 bis, que fue introducido por la Ley 20.030,
publicada en el D. O. de 05-07-05.

Segn esta disposicin, entablada la accin de reclamacin de filiacin, si la
persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o
manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenar, de
inmediato, la prctica de la prueba pericial biolgica, la que se notificar
personalmente o por cualquier medio que garantice la debida informacin
del demandado.

Luego, en cualquier momento de la tramitacin de este juicio, pero antes que
se dicte sentencia, puede reconocer al hijo como suyo, siendo este:

- voluntario, porque no hay sentencia condenatoria; y,

- provocado, pues es el resultado de la gestin iniciada por el hijo.

3. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TCITO O PRESUNTO

Es el que la ley establece por el hecho que el respectivo padre o madre, o
ambos, pidan, al momento de inscribir al hijo, que se deje constancia de su
nombre en esa inscripcin.

Lo establece el artculo 188: "El hecho de consignarse el nombre del padre o
de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la
inscripcin de nacimiento es suficiente reconocimiento de filiacin".

Con todo, no obstante la redaccin de la norma, no basta con que el padre o
madre dejen constancia de sus nombres, sino que se requiere, adems, que
se indique que esa inscripcin se ha practicado a expresa peticin de ellos.

Esto es as porque, tratndose de un reconocimiento voluntario, slo puede derivar
de una manifestacin de voluntad, expresa o tcita, pero, en todo caso,
emanada de quien reconoce.

Se puede efectuar este reconocimiento voluntario tcito por medio de
mandatario?

Lo anterior, porque el artculo 15 de la Ley sobre Registro Civil, "los
interesados en una inscripcin podrn hacerse representar por medio de
mandatario...".

El cdigo no ha resuelto el problema, pues se ha limitado a reglamentar
sobre el particular slo al reconocimiento voluntario expreso espontneo del
artculo 187 (190).

Se ha sostenido que s sera procedente, siendo necesario un poder que cumpla
las mismas caractersticas que indica el artculo 190, vale decir, otorgado por
escritura pblica y con facultades expresas para ello.

SUBINSCRIPCIN DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

El reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento debe
subinscribirse al margen de sta. As est establecido en el artculo 187 inciso
final.

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La subinscripcin no constituye solemnidad del reconocimiento, sino nicamente
una medida de publicidad para que el acto sea oponible a terceros, de tal forma
que mientras no se cumpla con ella no podr hacerse valer en juicio (artculo 8
Ley 4.808 sobre Registro Civil).

El artculo 189 inciso final confirma el carcter de requisito de oponibilidad que tiene
la subinscripcin al establecer que "el reconocimiento no perjudicar los derechos
de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la
subinscripcin de ste al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo".

SE PUEDE RECONOCER VOLUNTARIAMENTE A UN HIJO QUE TENGA
LEGALMENTE DETERMINADA UNA FILIACIN DISTINTA?

El artculo 189 inciso 1 establece que "no surtir efectos el reconocimiento de
un hijo que tenga legalmente determinada una filiacin distinta, sin perjuicio
del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el artculo 208".

Esta ltima frase significa que quien pretende ser el padre o la madre deber
ejercer simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y
de reclamacin de la nueva filiacin.

CARACTERSTICAS DE TODO RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

1. Es un acto unilateral.
2. Solemne.
3. Irrevocable.
4. No es susceptible de modalidades.

1. Es un acto jurdico unilateral

Es decir, se perfecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce.
No requiere de la aceptacin del reconocido.

Lo anterior, sin perjuicio del derecho del hijo para repudiar tal
reconocimiento en los plazos y cumpliendo las exigencias que contempla el
artculo 191.

2. El reconocimiento es un acto solemne

Para que se perfeccione se requiere que la voluntad de quien lo hace se exprese de
alguno de los modos sealados en los artculos 187 y 188, segn el
reconocimiento sea voluntario expreso, tcito o presunto, o provocado.

3. El Reconocimiento es irrevocable

Lo dice expresamente el artculo 189 inciso 2, en los trminos siguientes: "el
reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento
revocado por otro acto testamentario posterior...".

Nada tiene de novedoso que el reconocimiento sea irrevocable, pues es lo que
ocurre normalmente con los actos unilaterales (el testamento es la excepcin a
esta regla y por ello la consign expresamente el legislador), y, por otra parte, ello
se justifica plenamente por la calidad de permanente que tiene todo estado
civil.


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4. El reconocimiento no puede sujetarse a modalidades

Esta caracterstica est consignada en forma expresa en el artculo 189 inciso 2
parte final.

Tampoco constituye novedad, pues sabido es que las modalidades no juegan en
el mbito del Derecho de Familia, porque all no opera el principio de la
autonoma de la voluntad, que es el que permite su establecimiento.

REPUDIACIN DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO ESPONTNEO

Slo tiene lugar la repudiacin del reconocimiento voluntario espontneo: no
procede respecto del reconocimiento forzado ni tampoco en el reconocimiento voluntario
provocado, pues en estos casos el hijo precisamente reclam la filiacin que obtuvo.

El hijo puede repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto (artculo 191).

As como el reconocimiento constituye un acto jurdico unilateral que se perfecciona por
la sola voluntad de quien reconoce, sin que intervenga la voluntad del reconocido, el
ordenamiento jurdico ha debido dotar de una herramienta similar al hijo, para
que, cumpliendo los requisitos legales, repudie esa filiacin.

Y lo hace mediante un acto jurdico unilateral y simple: el repudio de la filiacin,
que es la instancia que la ley ha creado para poder sustraerse de los efectos del
reconocimiento.

PERSONAS que pueden repudiar y PLAZOS para hacerlo

1. Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de edad (191 inc. 1):

slo l puede repudiar
dentro del plazo de un ao contado desde que tom conocimiento del
reconocimiento.

2. Si fuere menor (191 inc. 1):

slo l puede repudiar
dentro del plazo de un ao contado desde que, llegado a la mayor edad,
supo del reconocimiento.

3. Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdiccin por demencia o
sordomudez, repudiar por l su curador, previa autorizacin judicial (191
inc. 2).

4. Si el hijo es disipador declarado en interdiccin, la repudiacin deber
hacerla personalmente, sin autorizacin de su representante legal ni de la
justicia (191 inc. 3).

5. Si se reconoci a un hijo muerto o que falleci antes de llegar a la mayora
de edad, pueden repudiar sus herederos.

En el primer caso, sus herederos tienen para repudiar el plazo de un ao
contado desde el reconocimiento; y,

en el segundo caso, el plazo de un ao contado desde su muerte (art. 193
inc. 1).

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6. Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el trmino que
tiene para repudiar, sus herederos pueden efectuar la repudiacin durante el
tiempo que a aqul hubiere faltado para completar dicho plazo (art. 193 inc.
2).

No puede repudiar el hijo que acept el reconocimiento

El artculo 192 as lo establece: "No podr repudiar el hijo que, durante su
mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tcita. La
aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o
privado, o en acto de tramitacin judicial. Es tcita cuando se realiza un acto
que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido
ejecutar sino en ese carcter".

CARACTERSTICAS de la repudiacin

1. Es un acto jurdico unilateral, desde que se perfecciona por la sola voluntad de
quien repudia.

2. Solemne, pues debe hacerse por escritura pblica.

Para que esta repudiacin afecte a terceros, es necesario que se subinscriba
al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 191 inc. 4).

3. Irrevocable. As lo consigna el artculo 191 inciso final: "toda repudiacin es
irrevocable".

4. Se sostiene que la repudiacin puede hacerse a travs de mandatario. Aun
cuando la ley no contempla esta situacin, no vemos inconveniente en que pueda
actuarse de este modo, pues tampoco la ley lo ha prohibido. Creemos, eso s, que el
mandato debe cumplir las mismas exigencias que el artculo 190 contempla
para el que se da para reconocer a un hijo, esto es, otorgarse por escritura
pblica y contener facultades especiales para repudiar.

EFECTOS de la repudiacin

a) La repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de todos los
efectos que beneficien exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero
no alterar los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectar
a los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con
anterioridad a la subinscripcin correspondiente (artculo 191 inc. 5).

Al discutirse la ley se dej constancia de que la repudiacin debe tener efectos
retroactivos completos en lo que se refiere al hijo y sus descendientes, en trminos
que se repute que nunca ha existido el vnculo de filiacin con quien efectu
el reconocimiento. De manera que si se produce la repudiacin, la calidad de
heredero legitimario que el hijo adquiri respecto de su padre o madre como
consecuencia del reconocimiento, desaparece.

b) "La repudiacin de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la
filiacin matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que
fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores, impedir que se
determine legalmente dicha filiacin (artculo 194).


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O sea, si los padres reconocen al hijo y posteriormente se casan, este hijo por
ese solo hecho tendr filiacin matrimonial (artculo 180). Pero si con posterioridad
el hijo repudia los reconocimientos, deja de haber filiacin matrimonial.

B. RECONOCIMIENTO FORZADO

Es el que se produce mediante sentencia judicial firme recada en un juicio de
filiacin.

Recurdese que el reconocimiento forzado no slo procede respecto de la filiacin no
matrimonial, sino que tambin cabe determinarse forzadamente la filiacin
matrimonial.

Para llegar a la determinacin forzada, deber ejercerse la correspondiente ACCIN DE
FILIACIN.

DE LAS ACCIONES DE FILIACIN

Est reglamentada en el Ttulo VIII del Libro Primero, incorporado por la Ley 19.585, y
que contempla dos tipos de acciones:

1. Acciones de reclamacin de filiacin, matrimonial o extramatrimonial
2. Acciones de impugnacin de filiacin

Adems, existe la accin de desconocimiento de paternidad, contemplada en el
artculo 184 inciso 2, ya estudiada.

Las acciones de filiacin suponen la investigacin de la paternidad o maternidad

As lo dice el artculo 195 inc. 1: "la ley posibilita la investigacin de la paternidad
o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artculos que siguen".

Hoy en da, con las modificaciones que la Ley 19.585 ha introducido al Cdigo Civil, se
admite la ms amplia investigacin de la paternidad o maternidad.

Tan as, que el artculo 198 autoriza recurrir a toda clase de pruebas para determinar
la maternidad y la paternidad.

Breve historia de la investigacin de la paternidad

El Cdigo Civil en su texto original no aceptaba la investigacin de la paternidad. El
hijo ilegtimo slo tena derecho a citar judicialmente a su padre para que declarare si crea
tener el carcter de tal; y si ste pudiendo concurrir no lo haca despus de habrsele
repetido por una vez la citacin, expresndose el objeto, se tena por reconocida la
paternidad para el solo efecto de otorgar alimentos al hijo.

Si bien no caba la investigacin de la paternidad, no ocurra lo mismo con la
maternidad, pues "si la demandada (la madre) negare ser suyo el hijo, ser admitido el
demandante a probarlo con testimonios fehacientes que establezcan el hecho del parto y la
identidad del hijo....

La situacin cambi con la Ley 5.750, de 2 de diciembre de 1935, que admiti la
investigacin de la paternidad en varios casos, pero nicamente para los efectos
de reclamar alimentos.


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Recin en el ao 1952, la Ley 10.271 permiti la investigacin de la paternidad para
obtener la calidad de hijo natural, condicin que ya confera derecho de alimentos de
mayor entidad y derechos hereditarios.

En resumen, una larga y lenta evolucin que comienza el ao 1935 con la Ley 5.750 y que
culmina el ao 1998, con la dictacin de la Ley 19.585.

Principios que deben considerarse en las acciones de fliacin

a) Libre investigacin de la paternidad y de la maternidad.

b) Las acciones de filiacin son declarativas de derechos, no constitutivas. La
filiacin es una relacin biolgica y jurdica que, por el ejercicio de una accin, se
declara, no se constituye judicialmente.

c) Las acciones de filiacin slo las puede ejercitar el propio interesado (hijo, padre
o madre) y son intransmisibles.

d) Se exige, como presupuesto para la admisibilidad de la demanda, acompaar
antecedentes serios, que representen un principio de prueba de los hechos en
que sa se funde.

e) Se deben otorgar al hijo medidas protectoras durante la tramitacin del juicio.

f) Se debe establecer una amplia admisibilidad probatoria, aceptndose incluso las
pruebas biolgicas.

La Ley 19.585 ha respetado estos principios.

DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN

Son aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o de su madre, o a
stos en contra de aqul, para que se resuelva judicialmente que una persona es
hijo de otra.

Luego, los titulares de las acciones de reclamacin pueden ser el hijo, el padre o la
madre.

Conforme al artculo 195 inc. 2, el derecho de reclamar la filiacin es
imprescriptible e irrenunciable.

CLASES de acciones de reclamacin de filiacin

Las acciones de reclamacin de filiacin pueden ser:

1. De reclamacin de filiacin matrimonial
2. De reclamacin de filiacin no matrimonial

1. Accin de reclamacin de FILIACIN MATRIMONIAL (204)

La accin de reclamacin la puede intentar el hijo en contra de sus padres o los
padres en contra del hijo (artculo 204 inc. 1):

a) Si es el hijo quien demanda, deber entablar la accin conjuntamente en
contra de ambos padres (artculo 204 inc. 2).


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Es lgico que as sea, desde que no se puede reconocer filiacin matrimonial
respecto de uno solo de los padres.

Lo que caracteriza la filiacin matrimonial es que los padres estn casados y
por ello para que se declare esta filiacin debe demandarse conjuntamente a
ambos.

b) En el caso en que sea el padre o la madre quien demande la filiacin
matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir forzosamente en el juicio,
so pena de nulidad (artculo 204 inciso final).

Y ello tambin es plenamente justificado, pues el resultado del juicio va a afectar
a ambos padres. Por consiguiente, y teniendo en cuenta los efectos relativos de las
sentencias judiciales, resulta absolutamente necesario emplazar a ambos
padres.

Si bien la norma seala que "deber el otro progenitor intervenir forzosamente
en el juicio...", es evidente que slo es necesario emplazarlo, sin que sea
necesario que haga gestiones en la causa.

Finalmente, es pertinente sealar que si los padres intentan la accin contra el
hijo que tiene determinada una filiacin diferente, deber ejercerse
simultneamente con la accin de impugnacin de la filiacin existente, de
acuerdo a lo dispuesto en el artculo 208.

2. Accin de reclamacin de FILIACIN NO MATRIMONIAL (205)

a) La puede interponer el hijo, personalmente o a travs de su representante
legal, en contra de su padre o de su madre, o en contra de ambos.

b) Tambin la puede intentar el padre o la madre, cuando el hijo tenga
determinada una filiacin diferente, para lo cual deber sujetarse a lo
dispuesto en el artculo 208.

Esto significa que si el hijo ya tiene reconocida la calidad de hijo de otra persona,
deber el padre o madre que demande impugnar la filiacin existente y pedir
que se declare que es su hijo: "Si estuviese determinada la filiacin de una
persona y quisiere reclamarse otra distinta, debern ejercerse
simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de
reclamacin de la nueva filiacin (artculo 208)."

Por lo tanto, deben interponerse dos acciones:

una primera, de impugnacin de una filiacin anterior existente.
una segunda, de reclamacin de filiacin.

Ambas acciones deben interponerse conjuntamente. Y es lgico que as sea,
pues mientras se mantenga la primera filiacin, no se puede adquirir una
nueva.

Procede la reclamacin de filiacin por parte del padre o de la madre si el
hijo es de filiacin indeterminada?

En el caso de una persona que no tiene filiacin determinada (no tiene la calidad de
hijo de nadie), no cabe la interposicin de la accin de reclamacin de

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filiacin, sea de reclamacin de filiacin matrimonial, sea de reclamacin de
filiacin no matrimonial.

Ello, porque en tal supuesto este padre o madre no requieren demandar al hijo,
desde que tienen la opcin de reconocerlo voluntariamente en alguna de las
formas establecidas en el artculo 187 del Cdigo Civil.

Lo anterior es sin perjuicio de que si al hijo no le satisface este
reconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y dentro del plazo establecido en
el artculo 191.

Situacin de hijo que fallece siendo incapaz (artculo 207)

La accin de reclamacin de filiacin corresponde a sus herederos.

Deben ejercerla en el plazo de 3 aos contados desde la muerte.

Si el hijo falleciere antes de transcurrir tres aos desde que alcanzare la
plena capacidad, la accin corresponder a sus herederos por todo el tiempo que
faltare para completar dicho plazo.

El plazo o su residuo empezar a correr para los herederos incapaces desde que
alcancen la plena capacidad.

Situacin del hijo pstumo (artculo 206)

En el caso del hijo pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180
das siguientes al parto, la accin de reclamacin se podr dirigir:

en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos.

dentro del plazo de tres aos, contados desde su muerte o, si el hijo es
incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena capacidad.

De esta manera, si la accin es ejercida por el representante legal del hijo, el plazo
de tres aos se cuenta desde la muerte del padre o madre; y si quien la ejerce es
el hijo, los tres aos corren desde que haya alcanzado su plena capacidad.

Transmisibilidad de la legitimacin pasiva de la accin de reclamacin de la
filiacin no matrimonial

El artculo 206 concede accin al hijo contra los herederos de su padre o madre
fallecidos en slo dos hiptesis: cuando el hijo es pstumo o alguno de sus padres
fallece dentro de los 180 das siguientes al parto. Pero, si el hijo no se encuentra en
ninguna de dichas situaciones y el padre o madre fallece: puede dirigirse en contra de
los herederos de aquellos para reclamar su filiacin?

Esta discusin se ha planteado por la aparente contradiccin del artculo 206 con el
artculo 317, que estableci en trminos muy amplios la legitimacin de o en contra de
los herederos.

Si bien la Corte Suprema tena en un inicio una posicin distinta, desde las sentencias
de 21 de noviembre de 2006 y 18 de agosto de 2008 ha adoptado una tesis amplia, en
virtud de la cual nuestra mxima magistratura admite la reclamacin de la filiacin
no matrimonial en contra de los herederos del padre o madre difuntos, fuera de
los casos del artculo 206. Los argumentos para ello son los siguientes:

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- La amplitud de la legitimacin pasiva en contra de los herederos que contempla el
artculo 317.

- El artculo 205 no contempla una prohibicin de demandar a los herederos en forma
expresa.

- El respeto al principio de continuidad de la personalidad del causante que consagra el
artculo 1097.

- Finalmente, esta interpretacin es ms acorde con los principios inspiradores de la
Ley 19.585, tales como la libre investigacin de la paternidad o maternidad, la
imprescriptibilidad de la accin y el derecho a la identidad.

Pareciere ser que este es el criterio a aplicar, por cuanto el Tribunal Constitucional,
por sentencia de 29 de septiembre de 2009, acogi una inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del artculo 206. Segn dicho Tribunal, esta norma establece
una desigualdad de trato no razonable entre personas que se encuentran en la misma
situacin, cual es el perseguir el reconocimiento de su filiacin.

El considerando 36 de dicha sentencia seala textual: que, as, la diferencia de trato
introducida por el artculo 206 del Cdigo Civil importa que si, como en la especie, una
persona se entera de su verdadera filiacin despus de transcurridos 180 das de la
muerte de su padre, frente a quien lo hace antes de transcurrido ese trmino, y como
consecuencia de ello, se ve privada de poder accionar en pos del reconocimiento de la
paternidad respectiva, ve afectado su derecho a la igualdad ante la ley.

CARACTERSTICAS de la Accin de Reclamacin de Filiacin

1. Es imprescriptible e irrenunciable, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 195
inciso 2. La misma norma agrega que "Sin embargo, sus efectos patrimoniales
quedan sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia"

2. Es personalsima, por lo que no se puede ceder ni transmitir. El nico caso en que
la pueden intentar los herederos, es aquel en que fallece el hijo siendo incapaz (artculo
207).

3. Se tramita en un juicio de filiacin.

JUICIO DE FILIACIN. ASPECTOS PRINCIPALES

1. COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO

Se tramita ante los Tribunales de Familia, bajo el procedimiento de los artculos
9 y siguientes de la Ley 19.968.

2. El proceso tiene el carcter de SECRETO

Ello, hasta que se dicte sentencia de trmino, teniendo acceso a l nicamente
las partes y sus apoderados judiciales (artculo 197 inciso 1).

3. PRUEBA en el juicio de filiacin

La Ley 19.585 haya regulado esta materia con especial cuidado. Las normas estn dadas
por los artculos 197 a 201.

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La paternidad o maternidad se puede establecer mediante toda clase de
pruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte (198 inc. 1).

Debe destacarse que estas pruebas pueden decretarse sin necesidad de peticin de
parte, lo que constituye una excepcin al principio de la pasividad de los
tribunales.

Y sirve cualquier medio probatorio, ya que en el procedimiento ante los
tribunales de familia existe libertad de prueba, puesto que se acepta, en general,
cualquier medio apto para producir fe.

Sin embargo, tiene limitaciones:

a) La prueba de testigos por s sola es insuficiente (198 inc. 2).

b) La prueba de presunciones debe cumplir con los requisitos del artculo 1712,
vale decir, deben ser graves, precisas y concordantes (198 inc. 2).

La ley ha reglamentado especialmente tres situaciones sobre el particular:

a) Las pruebas periciales de carcter biolgico
b) La posesin notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona
c) El concubinato de los padres

a) PRUEBAS PERICIALES DE CARCTER BIOLGICO (artculos 199 y 199 bis)

La ms conocida es la prueba del ADN, tcnica inventada por los ingleses en el
ao 1985, que segn el decir de los especialistas tiene un grado de certeza, para
excluir la paternidad o maternidad, que alcanza a un 100%, y para incluirla oscila
entre el 98,36 y el 99,9999999982%.

La prueba del ADN es la ms conocida, pero no la nica pues existen otras, como
el "anlisis de grupos y subgrupos sanguneos".

Quin las practica

Estas pruebas de carcter biolgico deben practicarse por el Servicio Mdico
Legal o por laboratorios idneos, designados por el tribunal. Las partes
siempre, y por una sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo informe
pericial (199 inc. 1)

Valor probatorio

Con la reforma de la Ley 20.030 (D.O. 05-07-05), se seal que el juez podr dar
a estas pruebas periciales, por s solas, valor suficiente para establecer la
paternidad o la maternidad, o para excluirla (199 inc. 2).

Sancin a la negativa injustificada de someterse a un peritaje biolgico

Conforme al tenor del artculo 199 inc. 4, la negativa injustificada de una de
las partes a practicarse el examen har presumir legalmente la paternidad o
la maternidad, o la ausencia de ella, segn corresponda.

Se entender que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no
concurre a la realizacin del examen. Para este efecto, las citaciones

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debern efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presuncin sealada
en el inciso anterior (artculo 199 inc. final).

Situacin del artculo 199 bis

Entablada la accin de reclamacin de filiacin, si la persona demandada no
comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas
sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenar de inmediato, la prctica
de la prueba pericial biolgica, lo que se notificar personalmente o por
cualquier medio que garantice la debida informacin del demandado.

Obligacin del juez de recabar los resultados de las pericias antes de dictar
sentencia (artculo 199 inc. 3).

En todo caso, el juez recabar por la va ms expedita posible, antes de
dictar sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieran
sido informados al tribunal.

b) POSESIN NOTORIA DE LA CALIDAD DE HIJO (artculos 200 y 201)

La prueba ms importante en esta materia la constituye la posesin notoria de la
calidad de hijo respecto de una persona determinada.

Lo anterior, porque por regla general esta prueba prefiere a las pruebas de
carcter biolgico en caso de contradiccin entre unas y otras (artculo 201
inc. 1).

Concepto

El artculo 200 inciso 2 seala que "consiste en que su padre, madre o ambos
le han tratado como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de
un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y
amigos; y que stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan
reputado y reconocido como tal".

Es decir, contiene los requisitos tradicionales de toda posesin notoria:
nombre, trato y fama.

Requisitos (200 inc. 1)

Debe haber durado a lo menos cinco aos continuos.

Los hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto de
testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan
de un modo irrefragable.

No aclara esta disposicin si la sola prueba de testigos puede estimarse
como prueba suficiente. A nuestro juicio tal prueba por s sola no basta,
porque la ley habla de que debe probarse por un conjunto de testimonios "y"
(conjuncin copulativa) antecedentes o circunstancias fidedignos.

Valor probatorio (artculo 201)

Por regla general, esta prueba prefiere a las pruebas de carcter biolgico en
caso de contradiccin entre unas y otras (artculo 201 inc. 1).

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Sin embargo, si hubiese razones graves que demuestren la inconveniencia
para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecern las pruebas de carcter
biolgico (artculo 201 inc. 2).

Cules podran ser estas graves razones? Por ejemplo, en el caso de que la
posesin notoria derive de la perpetracin de un delito, como el de sustraccin de
menores o de sustitucin de un nio por otro, contemplados en los artculos 142 y
353 del Cdigo Penal.

c) VALOR PROBATORIO DEL CONCUBINATO DE LOS PADRES (artculo 210)

El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que
ha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una
presuncin judicial de paternidad.

El inciso 2 agrega que "si el supuesto padre probare que la madre cohabit
con otro durante el perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia
no bastar para desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia en
el juicio sin emplazamiento de aqul".

Se ha criticado por la doctrina este inciso, ya que no se conoce la razn por la que
haya que emplazar a esta tercera persona. Tampoco sabemos qu efectos produce
este emplazamiento. Se pretender con ello que la sentencia le afecte? Significa
que la sentencia podra establecer la filiacin respecto de este tercero?

Nos parece que ello no es posible, dado que el emplazamiento no se hace al inicio del
pleito, ya que la prueba de que la madre cohabit con otro se rendir durante el
probatorio. Por ello este tercero quedara en la indefensin, vulnerndose el derecho
al debido proceso.

4. Sancin al padre o madre que se opone a la determinacin judicial de la
filiacin

El artculo 203 establece:

a) Cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin
del padre o madre, aqul o sta quedar privado de la patria potestad y, en
general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren
respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as
lo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la
subinscripcin correspondiente (artculo 203 inc. 1).

Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto respecto de la persona
como respecto de los bienes del hijo.

Una manifestacin de ello encontramos en artculo 324 inciso final, segn el cual
"quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre
que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser
establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin".

Ello significa que para que el padre o madre quede privado del derecho de alimentos
no basta con que la filiacin haya sido establecida por sentencia judicial contra la

20
oposicin del padre o madre, sino que es necesario adems que este padre o madre
haya abandonado al hijo en su infancia.

b) Sin embargo, mantiene sus obligaciones. As lo consigna el artculo 203 inciso
2: "El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones legales
cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes".

c) De acuerdo al inciso final del artculo 203, el hijo, alcanzada su plena
capacidad, puede restituir los derechos a este padre o madre: "Sin embargo,
se restituirn al padre o madre todos los derechos de los que est privado si
el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pblica o por
testamento su voluntad de restablecerle en ellos".

5. Alimentos provisionales

El artculo 209 prescribe que "reclamada judicialmente la filiacin, el juez podr
decretar alimentos provisionales, en los trminos del artculo 327.

Lo anterior constituye una facultad del juez.

6. Sancin al litigante de mala fe

El artculo 197 inciso 2 establece que: la persona que ejerza una accin de
filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona
demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado".

7. Sentencia que acoge la accin es declarativa de filiacin

La sentencia que acoge la accin de reclamacin de filiacin es declarativa y no
constitutiva de filiacin.

As aparece del artculo 181 inc. 1: "La filiacin produce efectos civiles cuando
queda legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca de la
concepcin del hijo".

La misma disposicin agrega que:

"no obstante, subsistirn los derechos adquiridos y las obligaciones
contradas antes de su determinacin, pero el hijo concurrir en las
sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de su filiacin,
cuando sea llamado en su calidad de tal (artculo 181 inc. 2).

todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripcin de los
derechos y de las acciones, que tendr lugar conforme a las reglas
generales (artculo 181 inc. 3).

La sentencia que determina la filiacin debe subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo al que se refieran (artculo 6 N3 Ley
4.808). De lo contrario, no podrn hacerse valer en juicio (artculo 8 Ley
4.808).


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DE LAS ACCIONES DE IMPUGNACIN DE FILIACIN

Esta materia est tratada en los artculos 211 hasta el 221.

Estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto la filiacin generada por una
determinada paternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se
funda.

Improcedencia de la impugnacin

Segn el artculo 220, no proceder la impugnacin de una filiacin determinada
por sentencia firme, sin perjuicio de lo que se dispone en el artculo 320". Ello es la
consecuencia de la cosa juzgada generada por dicha sentencia firme.

Segn el artculo 320 "ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras
personas que se haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente como
verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del
padre o madre que le desconoce":

De consiguiente, si judicialmente se ha resuelto que una persona es hijo de un
determinado padre o madre, no puede ni el hijo ni los padres que intervinieron en
el pleito en que aquello se resolvi impugnar la filiacin establecida en la
sentencia.

Pero nada obsta a que si un tercero pretende ser el padre o madre del mismo
hijo, pueda demandar dicha filiacin en los trminos establecidos en el artculo
208, esto es, ejerciendo simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin
existente y de reclamacin de la nueva.

Luego, cuando el artculo 320 habla de fallo alguno" no se refiere al fallo dictado en
juicio seguido entre el hijo y el padre o madre. Esa sentencia produce cosa juzgada
slo respecto de quienes intervinieron en esa causa.

CLASES DE IMPUGNACIN

1. Impugnacin de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio.
2. Impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento.
3. Impugnacin de la maternidad.

1. IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL
MATRIMONIO.

Se comprenden dos situaciones diferentes:

a) La del hijo concebido antes del matrimonio y que nace durante l.
b) La del hijo concebido durante el matrimonio de sus padres.

a) Impugnacin de la Paternidad del hijo concebido antes del matrimonio y
nacido durante l (artculo 184).

La primera situacin est referida al hijo que nace antes de los 180 das
siguientes al matrimonio de sus padres y que, por la misma razn y por
aplicacin de lo dispuesto en el artculo 76 del Cdigo Civil, se presume
concebido antes del matrimonio.


22
En conformidad al artculo 184 ya visto , si el marido no tuvo conocimiento
de la preez al momento de casarse puede desconocer judicialmente la
paternidad.

Esta accin no es propiamente una accin de impugnacin, sino de
desconocimiento de la paternidad, pero en conformidad a lo que dispone el
artculo 184 inciso 2, debe ejercerse en el plazo y forma que se expresa en
los artculos 212 y siguientes, vale decir, en el plazo y forma de las acciones
de impugnacin.

Lo anterior no cambia la naturaleza jurdica de la accin que sigue siendo de
desconocimiento y no de impugnacin, distincin que tiene importancia, porque lo
que se debe solicitar al tribunal es nicamente que constate los supuestos
del desconocimiento, esto es, que el marido ignoraba al tiempo de casarse la
preez de la mujer y que no reconoci al hijo por hechos positivos.

El onus probandi corresponder al hijo.

b) Impugnacin de la Paternidad del Hijo concebido durante el Matrimonio.

El segundo caso se refiere al hijo nacido despus de los 180 das de celebrado
el matrimonio de sus padres.

PERSONAS que pueden impugnar la Paternidad

a) El marido.
b) Los herederos del marido o cualquier persona a la que la pretendida
paternidad irrogare perjuicio.
c) El hijo.

a) Impugnacin hecha por el Marido (artculo 212).

"La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podr ser
impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta das siguientes al da
en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un ao, contado
desde esa misma fecha, si prueba que a la poca del parto se encontraba
separado de hecho de la mujer (artculo 212 inc. 1).

Plazo para impugnar

De manera que el plazo para impugnar es:

Tratndose de cnyuges que viven juntos, 180 DAS contados desde el da en
que el marido tuvo conocimiento del parto.

Tratndose de cnyuges que viven separados, 1 AO contado desde el da en
que el marido tuvo conocimiento del parto.

Presunciones simplemente legales del conocimiento del parto

o "La residencia del marido en el lugar de nacimiento del hijo har presumir
que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la
mujer ha habido ocultacin del parto (artculo 212 inc. 2).

o Si al tiempo de nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumir
que lo supo inmediatamente despus de su vuelta a la residencia de la

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mujer; salvo el caso de ocultacin mencionado en el inciso precedente
(artculo 212 inc. final)".

b) Impugnacin por lo Herederos del Marido o por cualquiera persona a la que
la pretendida paternidad causare perjuicios (artculo 213).

Mientras el marido vive, slo a l compete derecho de impugnar la
paternidad, lo que es lgico y es igual a lo que ocurra antes de la reforma de la Ley
19.585.

Sin embargo, si fallece antes de tomar conocimiento del parto o mientras
est corriendo el plazo para impugnar, la accin de impugnacin pasa a sus
herederos o a toda persona a la que la pretendida paternidad causare
perjuicios (art. 213 inc.1).

No obstante, estas personas no podrn impugnar si el padre hubiere reconocido
al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico (art. 213
inc. final).

Plazo para impugnar

Es el mismo del caso anterior (art. 212), pero con las siguientes
particularidades: pasa la accin a estas personas:

por la totalidad del plazo, cuando fallece el marido sin haber tomado
conocimiento del parto, o,

por el tiempo que faltare para completarlo, en caso contrario.

c) Impugnacin de la paternidad por el hijo concebido o nacido durante el
matrimonio (artculo 214).

En el caso del hijo concebido o nacido durante el matrimonio, la paternidad podr
ser impugnada por el hijo, sea a travs de su representante legal o en forma
personal:

si quien impugna es el representante legal (el hijo es incapaz), debe
hacerlo en el plazo de 1 ao contado desde la fecha de nacimiento del
hijo.

si es el hijo quien impugna en forma personal, tambin debe hacerlo en el
plazo de 1 ao que, en este caso, se cuenta desde que adquiere su plena
capacidad.

2. IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR RECONOCIMIENTO

PERSONAS que pueden impugnar la paternidad

En este caso la paternidad puede ser impugnada por las siguientes personas:

a) Por el propio hijo.
b) Por toda persona que prueba inters actual en la impugnacin.


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En este caso, el padre NO es titular de la accin de impugnacin. Ello es lgico
y guarda concordancia con el sistema de la ley, segn el cual no hay impugnacin
si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro
instrumento pblico (art. 213 inc. final).

Si bien no tiene accin de impugnacin, s puede impetrar la nulidad del
reconocimiento por vicios de la voluntad en conformidad al artculo 202: "La
accin para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la
voluntad prescribir en el plazo de un ao, contado desde la fecha de su
otorgamiento, o, en el caso de fuerza, desde el da en que sta hubiere
cesado".

a) Impugnacin de la Paternidad por el propio Hijo (art. 216)

Debemos tener presente lo siguiente:

Cuando el hijo ha sido reconocido por su padre, puede impugnar la
paternidad dentro del plazo de 2 aos contados desde que el hijo supo
del reconocimiento (artculo 216 inc. 1).

Si el hijo es incapaz, puede impugnar su representante legal (artculo 216
inc. 2).

En este caso, el artculo 216 inciso 2 expresa que "esta accin se ejercer
conforme a las reglas previstas en el ejercer artculo 2l4".

La duda que presenta este inciso es que coloca en incertidumbre el plazo para
impugnar: es el plazo del artculo 216 inc. 1 o el del art. 214?

Se ha sostenido que el plazo es el mismo que tiene el hijo y que la referencia al
artculo 214 slo implica que la impugna el representante legal del hijo.

Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el
plazo para impugnar, la accin de impugnacin corresponder a sus
herederos por el mismo plazo o por el tiempo que faltare para
completarlo, plazo que se cuenta desde la muerte del hijo (art. 216 inc.
3).

En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres
(supuesto en que tambin hay filiacin matrimonial de acuerdo al artculo 180
inciso 2), se aplican estas mismas reglas de impugnacin, pero el plazo
de 2 aos se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o del
reconocimiento que la producen.

b) Impugnacin de la Paternidad determinada por reconocimiento por toda
persona que pruebe inters actual en ello (216 inc. final).

Esta situacin est regulada en el artculo 216 inciso final: "Tambin podr
impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que
pruebe un inters actual en ello, en el plazo de un ao contado desde que
tuvo ese inters y pudo hacer valer su derecho".

Inters actual significa inters patrimonial. El puro inters moral no es suficiente.


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3. IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD

La maternidad puede ser impugnada atacndose los dos hechos en que ella se
funda:

Existencia del parto.
Que el hijo es el producto de ese parto (identidad del parto)

Por ello el artculo 217 inciso 1 dispone "La maternidad podr ser impugnada,
probndose falso parto o suplantacin del pretendido hijo al verdadero".

PERSONAS que pueden impugnar la Maternidad (art. 217 y 218)

a) El marido de la supuesta madre.
b) La madre supuesta.
c) Los verdaderos padre o madre del hijo.
d) El verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la
determinacin de la autntica filiacin.
e) Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente
en sus derechos sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los
supuestos padre o madre, siempre que no exista posesin notoria del
estado civil.

PLAZO para ejercer la Accin de Impugnacin de la Maternidad

Tratndose del marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta, el
plazo para impugnar es de 1 ao contado desde el nacimiento del hijo (artculo
217 inciso 2).

Tratndose de los verdaderos padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el
que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinacin de la
autntica filiacin, podrn impugnarla en cualquier tiempo (artculo 217
inciso 3).

Sin embargo, si el pretendido hijo no entabla la accin de impugnacin
conjuntamente con la de reclamacin, deber ejercerla dentro del ao
contado desde que alcance su plena capacidad.

Tratndose de la persona a quien la maternidad aparente perjudique
actualmente en sus derechos hereditarios sobr la sucesin testamentaria o
abintestato de los supuestos padre o madre, el plazo para impugnar es de 1
ao contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre (artculo 218).

No obstante haber expirado los plazos establecidos, si sale inopinadamente a la
luz algn hecho incompatible con la maternidad putativa, podr subsistir o
revivir la accin respectiva por 1 ao contado desde la revelacin justificada
del hecho (artculo 217 inciso final)

SANCIN a los que intervienen en la suplantacin del parto

El artculo 219 sanciona a los que hayan intervenido en el fraude de falso parto o
suplantacin de parto, estableciendo que no les aprovechar en manera
alguna el descubrimiento del fraude ni aun para ejercer sobre el hijo los
derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus
bienes por causa de muerte.

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La norma agrega que "la sentencia que sancione el fraude o la suplantacin
deber declarar expresamente esta privacin de derechos y se subinscribir al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (artculo 219 inc. 2).

DE LOS JUICIOS DE IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD O MATERNIDAD

La impugnacin de la paternidad o maternidad se tramitan ante los Tribunales de Familia,
bajo el procedimiento de los artculos 9 y siguientes.

Si se impugna la paternidad del hijo de filiacin matrimonial, la madre debe ser
citada, pero no es obligada a comparecer (artculo 215).

As lo establece el artculo 215. Y ello es lgico, pues la sentencia que en este caso se dicte
afectar no slo al padre y al hijo, sino tambin a la madre; por eso es necesario
emplazarla, pues en caso contrario no podra afectarle la sentencia.

SUBINSCRIPCIN DE LA SENTENCIA QUE ACOGE ACCIONES DE FILIACIN

Conforme al artculo 221, las sentencias que se dicten en esta clase de juicios deben
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

Esta subinscripcin es un requisito de oponibilidad para que la sentencia afecte a
terceros.

Lo anterior se desprende de esta disposicin, en cuanto seala que "no perjudicar los
derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la
subinscripcin", y del artculo 8 inc. 1 de la Ley 4.808.

BREVES COMENTARIOS A LA FILIACIN ADOPTIVA

Introduccin

El Cdigo Civil originario no contena mencin alguna a la adopcin.

El primer cuerpo sistemtico relativo a la materia estuvo contenido en la Ley 7613 (1943).
Reglamentaba la denominada adopcin contrato, que se constitua por escritura pblica y
no constitua nuevo estado civil, manteniendo los vnculos con la familia de origen.

Con el objeto de crear vnculos entre adoptante y adoptado e insertarlo en su familia, se
dicta la Ley 16.346 (1965), que estableci la denominada legitimacin adoptiva. Este
modelo de adopcin extingue los vnculos con la familia de origen.

En 1989 se reforma nuevamente esta institucin y se dicta la Ley 18.703. La adopcin poda
ser de 2 clases: simple o plena. La plena era la anterior legitimacin adoptiva.

Finalmente, en el ao 1999, se promulga la Ley 19.620, que estableci una nica forma de
adopcin, derogando leyes anteriores. La adopcin constituye al adoptado en un verdadero
hijo, extinguiendo los vnculos con su familia de origen.

Concepto de adopcin segn la Ley 19.620

Conforme al artculo 1 de la Ley 19.620 (LA), la adopcin tiene por objeto velar por el
inters superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de

27
una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su
familia de origen.

La adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los
casos y con los requisitos que la presente ley establece.

Etapas del proceso de adopcin

Se distinguen dos etapas:

1. Procedimientos previos a la adopcin
2. La adopcin propiamente tal

Principio bsico en los procedimientos de adopcin

Conforme al artculo 3 LA, durante los procedimientos a que se refiera esta ley, el juez
tendr debidamente en cuenta las opiniones del menor, en funcin de su edad y madurez.

Si fuese menor adulto, ser necesario su consentimiento, que manifestar expresamente
ante el juez durante el respectivo procedimiento previo a la adopcin, en relacin con la
posibilidad de ser adoptado, y en el curso del procedimiento de adopcin, respecto de la
solicitud presentada por el o los interesados. En caso de negativa, el juez dejar constancia
de las razones que invoque el menor. Excepcionalmente, por motivos sustentados en el
inters superior de aqul, podr resolver fundadamente que prosiga el respectivo
procedimiento.

A. Procedimientos previos de adopcin

Los procedimientos previos de adopcin tienen por objeto, principalmente, determinar que
un menor de 18 aos es susceptible de ser adoptado (12 a 18 LA) y confiar su cuidado
personal a quienes hayan manifestado su voluntad de adoptarlo (19 LA).

Menores que pueden ser adoptados (8 LA)

1. El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo
responsablemente de l y que expresen su voluntad de entregarlo en adopcin ante el
juez competente. Su procedimiento est regulado en los artculos 9 y 10 LA.

2. El menor que sea descendiente consanguneo de uno de los adoptantes, de conformidad
al artculo 11 LA. Su procedimiento est regulado en la citada disposicin.

3. El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolucin judicial del
tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 12 y ss. LA. Su
procedimiento est regulado en los citados artculos.

B. Adopcin propiamente tal

Es un trmite posterior a los procedimientos previos de adopcin que tiene por fin obtener
una resolucin judicial que otorgue la adopcin.

Personas que pueden adoptar

La ley ha establecido un verdadero orden de prelacin, privilegiando al matrimonio y a los
residentes en el pas:


28
1. Cnyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el pas (20 LA).
2. Personas solteras, divorciadas o viudas con residencia permanente en el pas (21 LA).
3. Adopcin por no residentes en Chile (30 LA).

1. Adopcin por matrimonios chilenos o extranjeros

Deben cumplir los siguientes requisitos:

a) tener residencia permanente en Chile

b) tener 2 o ms aos de matrimonio. Este requisito no es exigible si uno o ambos
cnyuges estn afectados de infertilidad (20 inc. 4 LA).

c) ser fsica, mental, psicolgica y moralmente idneos para adoptar

d) tener ms de 25 y menos de 60 aos, as como tener 20 aos de diferencia con el
menor. Debe tenerse presente que el juez puede rebajar el lmite de edad o la diferencia
de aos. En todo caso, la rebaja no puede exceder de 5 aos (20 inc. 2 LA).

Asimismo, estos requisitos de edad no sern exigibles si uno de los adoptantes fuere
ascendiente por consanguinidad del adoptado.

Casos especiales (22 LA)

a) Cnyuge viudo. La ley permite continuar o iniciar el procedimiento de adopcin cuando
muere uno de los cnyuges. En el primer caso, se exige que en vida de ambos cnyuges
se haya iniciado la tramitacin correspondiente. En el segundo caso, se exige que el
cnyuge difunto hubiere manifestado si voluntad de adoptar conjuntamente con el
sobreviviente (22 inc. 1 y 2 LA).

b) Cnyuges separados judicialmente o divorciados. Los cnyuges que hubieren iniciado la
tramitacin de una adopcin podrn solicitar que se les conceda an despus de
declarada su separacin judicial o divorcio, si conviene al inters superior del adoptado
(22 inc. final LA).

2. Adopcin por personas solteras, divorciadas o viudas con residencia
permanente en el pas (21 LA)

Deben cumplir los siguientes requisitos:

a) tener residencia permanente en Chile

b) ser fsica, mental, psicolgica y moralmente idneos para adoptar

c) tener ms de 25 y menos de 60 aos, as como tener 20 aos de diferencia con el
menor

d) Haber participado en algunos de los programas de adopcin a que se refiere el artculo 7
LA

Si hubiere varios interesados solteros o viudos que renan similares condiciones, el tribunal
preferir a quien sea pariente consanguneo del menor y, en su defecto, a quien tenga su
cuidado personal.


29
3. Adopcin por no residentes en Chile (30 LA)

Opera de manera subsidiaria: cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros con
residencia permanente en Chile interesados en adoptar.

Excepcionalmente, el juez podr acoger a tramitacin la solicitud de adopcin presentada
por un matrimonio no residente en Chile, aun cuando tambin estn interesadas en
adoptarlo personas con residencia permanente en el pas, si media razones de mayor
conveniencia para el inters superior del menor, que expondr fundadamente en la misma
resolucin.

Proceso de Adopcin

Debemos destacar las siguientes notas principales:

1. Se aplica subsidiariamente el procedimiento de la Ley de los Juzgados de Familia (2 LA).

2. Debe tenerse en cuenta la opinin y consentimiento del menor (3 LA).

3. Es un proceso reservado, salvo que los interesados en su adopcin hayan requerido lo
contrario (28 LA).

4. El procedimiento de adopcin nacional est en los artculos 23 a 25. El de adopcin
internacional en los artculos 32 a 35.

5. La sentencia que acoja la adopcin debe contener los requisitos del artculo 26 LA. Debe
contener la orden de remitir los antecedentes al Registro Civil para que cancele la
inscripcin anterior y haga una nueva, considerando al menor como hijo de los
adoptantes.

Estos antecedentes se mantienen en custodia en el Archivo General del Registro Civil y
slo puede salir por resolucin judicial (27 LA).

Efectos de la adopcin (37 y 38 LA)

1. La adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los
derechos y deberes recprocos establecidos en la ley, y extingue sus vnculos de filiacin
de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer
matrimonio del artculo 5 LMC. La adopcin producir sus efectos legales desde la fecha
de la inscripcin de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye (37 LA).

2. La adopcin es irrevocable (38 LA).

Sin embargo, se puede pedir la nulidad de la adopcin obtenida por medios ilcitos o
fraudulentos. Esta accin prescribe en el plazo de 4 aos contados desde la fecha que el
adoptado, alcanzada su plena capacidad, haya tomado conocimiento del vicio que afecta
a la adopcin.

EFECTOS DE LA FILIACIN

Los efectos de la filiacin son los derechos y obligaciones que derivan de ella y
comprenden los siguientes aspectos:


30
I. Autoridad paterna
II. Patria potestad
III. Derecho de alimentos
IV. Derechos hereditarios

I. LA AUTORIDAD PATERNA

Tradicionalmente ha sido definida como el conjunto de derechos y obligaciones de
contenido eminentemente moral, existente entre padres e hijos.

El Cdigo Civil dedica a esta materia el Ttulo IX del Libro Primero, artculos 222 al
242.

Para su estudio, debemos distinguir entre:

A. Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes.
B. Derechos-deberes de los padres para con los hijos.

A. DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES Y ASCENDIENTES.

Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes deberes:

1. Respeto y obediencia a los padres.
2. Deber de cuidado a los padres y dems ascendientes.

1. Deber de RESPETO Y OBEDIENCIA a los padres (art. 222).

El artculo 222 establece que "los hijos deben respeto y obediencia a sus padres".

Dado su carcter eminentemente moral, debe estimarse que este deber alcanza a los
hijos de cualquier edad.

2. Deber de CUIDADO (art. 223).

"Aunque la emancipacin confiera al hijo el derecho a obrar
independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su
ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida
en que necesitaren sus auxilios.

Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso de
inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes.

El incumplimiento de esta disposicin constituye:

a) Causal de indignidad para suceder (art. 968 N3).
b) Causal de desheredamiento (art. 1203 N2).

B. DERECHOS-DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS

Se habla de "derechos-deberes", pues el cuidar, criar y educar a los hijos no es slo un
derecho o prerrogativa de los padres, sino, adems, el cumplimiento de una
obligacin que les impone su condicin de progenitores.


31
Principio general en esta materia

Est consagrado en el artculo 222 inc. 2:"la preocupacin fundamental de los
padres es el inters superior del hijo para lo cual procurarn su mayor
realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a
la evolucin de sus facultades".

Esta disposicin se ajusta a lo establecido en la Convencin de los Derechos del Nio, de
la ONU, contenida en el Decreto N830 de 27 de septiembre de 1990.

El inters superior del nio, del hijo y del adoptado

El inters superior del nio y el inters superior del hijo no constituyen
nociones equivalentes: el primero es una condicin biolgica de carcter temporal
(estado de niez) y el segundo es una relacin respecto de alguien (padre, madre o
ambos). A esta ltima condicin se refiere el artculo 33.

Debemos agregar que dentro del concepto de hijo debe considerarse al adoptado,
pues conforme al artculo 1 inc. 2 de la Ley 19.620, la adopcin confiere al adoptado el
estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y con los requisitos que la
presente ley establece.

El inters superior del nio, nia o adolescente es un principio que se impone al
Estado y a sus rganos, a tal punto que la Ley 19.968, que cre los Tribunales de
Familia, en su artculo 16, lo caracteriza como un principio rector que el juez de
familia debe tener siempre como consideracin principal en la resolucin del asunto
sometido a su conocimiento. Para los efectos de dicha ley, se considera nio o nia a
todo ser humano que no ha cumplido los catorce aos y, adolescente, desde los
catorce aos hasta que cumpla los dieciocho aos de edad.

Esta consideracin como principio rector es plenamente coincidente con el artculo 1 CPE
y las bases institucionales, desde que si el nio es persona, el Estado est a su servicio
a fin de promover el bien comn (inc. 4). Este deber est especificado por su status
temporal de nio y no en relacin a persona determinada.

Por su parte, el inters superior del hijo, es asumido en dos campos operativos
distintos:

a. En cuanto nio (menores de 18 aos), en donde se asume la proteccin de su
inters como un principio que se impone al Estado y sus rganos (art. 1 inc. 4
CPE).

Sobre la citada base de la institucionalidad, el Cdigo Civil, la Ley de Adopcin y la
Ley de Matrimonio Civil han concretado el reconocimiento del inters superior del
hijo de las siguientes formas:

- Como principio rector procesal, desde que el artculo 85 inc. 2 LMC, respecto
de los juicios de separacin, nulidad y divorcio, exige considerar especialmente
el inters superior del nio cuando existieren menores de edad comprometidos,
adems de tener cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez, al
resolver todos los asuntos relacionados con su persona o sus bienes.

Ms an, el inc. 3 del citado artculo 85 autoriza al juez para que, en cualquier
momento, adopte de oficio las medidas que crea convenientes para el

32
cumplimiento de lo anterior, as como para solucionar de la mejor manera
posible las rupturas o conflictos matrimoniales.

- Como principio rector de la decisin, desde que el artculo 3 inc. 1 LMC
seala que las materias de familia reguladas por esta ley debern ser resueltas
cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos.

Manifestaciones en el mismo sentido encontramos en los artculos 242 inc. 2,
225 inc. 3, 244 inc. 3, 245 inc. 2, 268 inc. 2, 271 N3 del Cdigo Civil; 21 y
31 de la LMC; y 24 y 30 de la Ley 19.620.

b. En cuanto hijo de una persona determinada, que se proyecta en el mbito
familiar y se erige como preocupacin fundamental de los padres (222 inc. 2).

Se impone, as, como un principio que impera sobre los padres, parientes y,
eventualmente, sobre terceros. Lo apreciamos en las siguientes materias:

- Cuidado personal de la crianza y educacin de los hijos (224 y ss.)
- Patria potestad (244 inc. 3, 245 inc. 2, 268 inc. 2, 271 N3)
- Convenios reguladores (21, 27 y 55 LMC)

Delimitacin del contenido del inters superior de los hijos

Segn el profesor BARRIENTOS GRANDN, al considerarse en la nueva redaccin del artculo
222 (dada por la Ley 19.585, sobre filiacin) al inters superior del hijo, el legislador
adopt, al menos, tres decisiones:

1. Vincular este inters con una de las bases de la institucionalidad consagradas en el
artculo 1 CPE
2. Ligarlo al ejercicio de los derechos esenciales que emana de la naturaleza humana
3. Asumir la tesis de la autonoma potencial de los hijos

1. Inters superior del hijo y bases de la institucionalidad

Debe advertirse que el deber impuesto a los padres en el artculo 222 no es el mismo
que la CPE impone al Estado. Se trata de intereses complementarios, pero diversos:

- al Estado toca, como deber, el contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional (dentro
de los cuales se encuentran los nios e hijos) su mayor realizacin espiritual y
material posible.

- a los padres no compete tal deber, sino slo el procurar la mayor realizacin
espiritual y material posible.

Estos intereses espirituales y materiales cuya mayor realizacin posible ha de darse
natural y normalmente en la familia, no penden de la decisin del Estado, sino
precisamente de la familia, mientras el nio no alcance su autonoma.

2. Inters superior del hijo y derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana

Conforme al artculo 222, los padres deben guiar al hijo en el ejercicio de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.


33
El hijo, en cuanto persona, est dotado de dignidad, en virtud de la cual se le
reconocen una serie de derechos que le pertenecen. Por ello, a los padres slo toca
guiarles en su ejercicio, a realizarse en el seo de la familia, sin que el Estado
puede pretender desplazarlos o sustituirlos.

3. Autonoma potencial de los hijos

Si bien el hijo es titular de una serie de derechos, el ejercicio de ellos est
condicionado por su cualidad de nio. Por lo anterior, sus padres deben guiarles en
su ejercicio de modo conforme a la evolucin de sus facultades (222 inc. 2 p.
final).

Enumeracin de los derechos deberes de los padres para con los hijos

Estos derechos-deberes son:

1. Cuidado.
2. Mantencin de relacin directa y regular con el hijo (derecho de visitas).
3. Correccin del hijo.
4. Crianza y educacin.

1. Derecho-Deber de CUIDADO DE LOS HIJOS.

Fundamento normativo

Esta materia est regulada por los artculos 224 al 228.

Deben complementarse por las normas del artculo 42 de la Ley 16.618; 16 de la Ley
19.968; artculos 3.1, 5, 9, 10.2, 12, 18, 24, 27 y 31 de la Convencin de los
Derechos del Nio; artculo 17 de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
entre otras.

Regulacin de las relaciones paterno filiales

Las relaciones parentales en Chile tienen un tratamiento dual: por un lado,
las relaciones parentales de carcter personal, que se traducen en los derechos
deberes que estamos analizando; y, por otro, las relaciones parentales de carcter
patrimonial, constituidas por la patria potestad (243), que veremos ms adelante.

Determinacin de la persona a quin le corresponde el cuidado del hijo

Debemos distinguir las siguientes situaciones:

a) Hijo de FILIACIN INDETERMINADA: corresponder a la persona que
determine el juez (art. 224 inc. final parte final).

b) Hijo de FILIACIN DETERMINADA: hay que distinguir nuevamente:

si la filiacin del hijo se determin por sentencia judicial CON
OPOSICIN DEL PADRE O DE LA MADRE, dicho padre o madre queda
privado del cuidado personal del hijo (art. 203).

en los dems casos, se aplican las siguientes reglas:


34
- Si la filiacin se encuentra determinada respecto de ambos padres
pero UNO DE ELLOS HA FALLECIDO, corresponder al sobreviviente
el cuidado del hijo.

- Si la filiacin se encuentra DETERMINADA RESPECTO DE UNO SOLO
DE LOS PADRES, corresponde a ste el cuidado del hijo (art. 224
inc. 2).

- Si ambos padres respecto de los cuales la filiacin se encuentra
determinada VIVEN JUNTOS, les corresponde de consuno el cuidado
del hijo (art. 224 inc. 1).

- Si ambos padres respecto de los cuales la filiacin se encuentra
determinada VIVEN SEPARADOS, se aplican las siguientes reglas:

En primer lugar, debe estarse al ACUERDO DE LOS PADRES,
ya que ellos pueden libremente regular esta materia segn el
artculo 225 inc. 2:

Acuerdo es solemne, pues debe constar en escritura
pblica a acta extendida ante cualquier Oficial del
Registro Civil.

Debe subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo dentro de los 30 das siguientes a
su otorgamiento.

Este acuerdo se puede revocar con las mismas
solemnidades.

En segundo lugar, si no HAY ACUERDO ENTRE LOS
PADRES, el cuidado personal corresponde a la madre
(artculo 225 inc. 1).

Pero, no obstante las reglas anteriores, cuando el INTERS
DEL HIJO LO HAGA INDISPENSABLE, sea por maltrato,
descuido u otra causa justificada, el juez podr entregar
su cuidado personal al otro de los padres (art. 225 inc.
3).

En este caso, no podr confiar el cuidado personal al padre
o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del
hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre,
pudiendo hacerlo.

- Finalmente, podr el juez, en el CASO DE INHABILIDAD FSICA O
MORAL DE AMBOS PADRES, confiar el cuidado personal de los hijos
a otra persona o personas competentes (art. 226).

En esta eleccin se preferirn a los consanguneos ms prximos, y
sobre todo, a los ascendientes.

Esta situacin debe relacionarse con el artculo 42 de la Ley 16.618,
sobre Proteccin de Menores, que precisa que para los efectos del
artculo 226 del Cdigo Civil cuando uno o ambos padres se encuentran en
el caso de inhabilidad fsica o moral:

35

1 Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2 Cuando padecieren de alcoholismo crnico;
3 Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educacin del hijo;
4 Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va o en los
lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o
a pretexto de profesin u oficio;
5 Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de
menores;
6 Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la
permanencia de ste en el hogar constituyere un peligro para su
moralidad;
7 Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o
material.

c) Situacin del artculo 228: la persona casada a quien corresponda el
cuidado personal del hijo que no ha nacido de ese matrimonio, slo
podr tenerlo en el hogar comn, con el consentimiento de su
cnyuge.

El inters superior del hijo como criterio fundamental para atribuir el
cuidado personal

Todas las reglas anteriores, a juicio de nuestra jurisprudencia, ceden ante el interior
superior de los hijos. Este principio se ha erigido como el criterio principal para
atribuir el cuidado personal a alguno de los padres.

As, nuestra Corte Suprema, en sentencia de 31 de mayo de 2004, resolvi que
en todas las medidas que le conciernan, es primordial atender al inters superior del
nio sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus progenitores y que
puedan hacer necesario separarlo de los padres; DCIMO. Que los tribunales estn
obligados a considerar ese principio esencial al resolver los asuntos relacionados con
derechos y obligaciones de padres e hijos, tanto porque esa nocin representa el
espritu general de la legislacin en la materia, cuanto porque as lo manda el
legislador al establecer, en el inciso segundo del Art. 242 del cdigo citado, que "en
todo caso, para adoptar sus resoluciones, el juez atender como consideracin
primordial, el inters superior del hijo.

La primaca de este inters permite:

1. Privar a la madre del cuidado personal cuando los padres viven separados (225)
2. Confiar el cuidado personal del hijo a terceros (226)
3. Modificar las resoluciones judiciales dictadas con ocasin de este derecho deber
(242).

Competencia y procedimiento de los juicios sobre cuidado personal

Se tramitan ante los Tribunales de Familia, bajo los procedimientos de esta ley.

Sobre este punto, el artculo 227 ha prescrito que en estos procedimientos el
juez oir a los hijos y a los parientes.

Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirn en
la forma y plazo que establece el artculo 225.


36
Finalmente, conforme al artculo 242, las resoluciones del juez bajo los
respectos indicados en las reglas anteriores se revocarn por la cesacin de
la causa que haya dado motivo a ellas, y podrn tambin modificarse o
revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple
con los requisitos legales. En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez
atender, como consideracin primordial, al inters superior del hijo, y tendr
debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez.

Algunas notas sobre la guarda o custodia compartida, alternada o sucesiva

La profesora FABIOLA LATHROP define a la custodia compartida, alternada o sucesiva
como un sistema familiar, posterior a la ruptura matrimonial o de pareja que,
basado en el principio de la corresponsabilidad parental, permite a ambos
progenitores participar activa y equitativamente en el cuidado personal de sus hijos,
pudiendo, en lo que a residencia se refiere, vivir con cada uno de ellos durante
lapsos sucesivos ms o menos predeterminados.

A travs de este sistema, se busca que ambos padres ejerzan conjuntamente el
cuidado personal de los hijos luego de la ruptura. Se encuentra reconocido
legalmente en pases como Estados Unidos, Francia, Alemania, Espaa, Italia,
Suecia, Holanda, Australia, Blgica y Brasil.

En Chile, el artculo 225 slo permite la atribucin del cuidado personal de uno o ms
hijos al otro de los padres (al padre, precisamente); pero no la atribucin
compartida. Tanto as, que la profesora MARA SARA RODRGUEZ PINTO nos indica que
cualquier acuerdo entre los padres con este contenido ser, por tanto, nulo y de
ningn valor (ex artculo 10). Ms an, tampoco podra decretarse judicialmente.

De lege ferenda, al amparo del artculo 21 de la LMC, se ha propuesto la posibilidad
de aceptar convenciones sobre cuidado personal alternado, con el respectivo control
judicial. Se seala que la Ley 19.947 ha querido introducir una mayor autonoma al
sistema, favoreciendo esta clase de soluciones. El control judicial se hace segn su
conformidad con el inters superior del nio.

Esta alternativa tambin se ha criticado, pues pareciera ser que coloca su fuerza ms
en el inters de los padres que en el de los hijos. Por lo tanto, todo se traduce a
determinar si efectivamente el inters superior del nio puede conciliarse con la
custodia compartida o alternada de los hijos.

2. Derecho-deber de MANTENER CON EL HIJO UN RELACIN DIRECTA Y
REGULAR

Este "derecho-deber" equivale a lo que antes se denominaba derecho de visitas.
Actualmente se habla de relacin directa y regular, o bien, de rgimen
comunicacional.

Fundamento normativo

Est regulado en los artculos 222, 229 y 242.

Deben complementarse por las normas de los artculos 48, 49 y 49 bis de la Ley
16.618; 16 de la Ley 19.968; artculos 3.1, 5, 9, 10.2, 12, 18, 24, 27 y 31 de la
Convencin de los Derechos del Nio; artculo 17 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, entre otras.


37
Reglas del artculo 229

a) El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser
privado del derecho ni quedar exento del deber de mantener con el hijo
una relacin directa y regular.

Debe destacarse que el artculo 229 se diferencia en esta parte con el texto
del artculo 9.3 de la Convencin de los Derechos del Nio, ya que sta
ltima se refiere a la relacin personal y contacto directo de modo regular. Se
ha concluido que nuestra normativa no exige necesariamente este contacto
personal, bastando, en algunos casos, la comunicacin por medios tecnolgicos.
En este sentido, sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 02 de
noviembre de 2010.

Asimismo, debe tenerse presente las siguientes reglas para solicitar este
derecho deber, contempladas en el artculo 48 de la Ley 16.618:

- En caso de que los padres del menor vivan separados, y no hubieren
acordado la forma en que el padre o madre que no tuviere el cuidado personal
del hijo mantendr con l una relacin directa y regular, cualquiera de ellos
podr solicitar al juez que la regule (48 inc. 1).

- Asimismo, se podr pedir al tribunal que modifique la regulacin que se haya
establecido de comn acuerdo o por resolucin judicial, si fuere perjudicial
para el bienestar del menor (48 inc. 1).

- Si se sometiere a decisin judicial la determinacin de la persona a quien
corresponder ejercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la
forma en la que ste se relacionar con el padre o madre que quede privado
de su cuidado personal, la resolucin se pronunciar de oficio sobre este
punto, con el mrito de los antecedentes que consten en el proceso (48 inc.
2).

b) Este derecho lo ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo
tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare
conveniente para el hijo.

c) Se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando
manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el
tribunal fundadamente.

En estos casos lo que debe primar es el inters superior del hijo por sobre el
inters individual de los padres.

Posibilidad de permitir el rgimen comunicacional a otros parientes

La ley no slo concede este derecho al padre que no tiene al hijo bajo su cuidado
personal.

El artculo 48 inc. final de la Ley 16.618 concede la posibilidad de ejercer este
derecho a otros parientes, mediante resolucin judicial: el juez, luego de or a
los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor, podr conferir
derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones que
determine, cuando parezca de manifiesto la conveniencia para el menor; y podr,
asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiera perjudicar su bienestar.


38
Autorizacin para que el menor pueda salir al extranjero

El artculo 49 de la Ley 16.618 resuelve que:

a) Si la tuicin del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus
padres ni a un tercero, aqul no podr salir sin la autorizacin de ambos
padres, o de aquel que lo hubiere reconocido en su caso.

b) Confiada la tuicin a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podr
salir sino con la autorizacin de aquel a quien se hubiere confiado.

c) Cuando se ha regulado el derecho del artculo 229, se requerir tambin
la autorizacin del padre o madre a cuyo favor se estableci.

d) En los dems casos, deber solicitarse autorizacin al Juez de Familia de la
residencia del menor.

Imposibilidad o negativa infundada a prestar autorizacin de salida del pas
del menor

Conforme al artculo 49 inc. 6 de la Ley 16.618, en caso de que no pudiere
otorgarse o sin motivo plausible se negare la autorizacin por uno de aquellos que en
virtud de este artculo debe prestarla, podr ser otorgada por el juez de letras
de menores (actualmente el juez de Familia) del lugar en que tenga su
residencia el menor. El juez, para autorizar la salida del menor en estos casos,
tomar en consideracin el beneficio que le pudiere reportar y sealar el tiempo por
el que concede la autorizacin.

Segn el inciso 7 de la misma norma, expirado el plazo a que se refiere el inciso
anterior sin que el menor, injustificadamente, vuelva al pas, podr el juez
decretar la suspensin de las pensiones alimenticias que se hubieren
decretado.

Esta situacin debe complementarse con la norma del artculo 49 bis de la Ley
16.618, que dice textual: en la sentencia el juez podr decretar que la autorizacin
a que se refiere el inciso sexto del artculo anterior habilita al padre o madre que la
haya requerido y que tenga al menor a su cuidado para salir del pas con l en
distintas ocasiones dentro de los dos aos siguientes, siempre que se
acredite que el otro progenitor, injustificadamente, ha dejado de cumplir el
deber, regulado judicial o convencionalmente, de mantener una relacin
directa y regular con su hijo. El plazo de permanencia del menor de edad en el
extranjero no podr ser superior a quince das en cada ocasin.

Sanciones por incumplimiento del rgimen comunicacional

A objeto de hacer efectivo este derecho, la ley contempla diversas sanciones ante su
incumplimiento:

a. Recuperacin del tiempo no utilizado. Cuando, por razones imputables a la
persona a cuyo cuidado se encuentre el menor, se frustre, retarde o entorpezca
de cualquier manera la relacin en los trminos en que ha sido establecida, el
padre o madre a quien le corresponde ejercerla podr solicitar la recuperacin del
tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondr prudencialmente (48 inc. 3, Ley
16.618).


39
b. Apercibimiento de suspensin o restriccin del derecho y/o apremio para
el padre o madre que no cumple el derecho deber a mantener una
relacin directa y regular con su hijo. En caso de que el padre o madre a
quien corresponda mantener la relacin con el hijo dejase de cumplir,
injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la
establecida por el tribunal, podr ser instado a darle cumplimiento, bajo
apercibimiento de decretar su suspensin o restriccin, lo que no obstar a que se
decreten apremios cuando procedan de conformidad al inciso tercero del artculo
66 (48 inc. 4, Ley 16.618).

Debe complementarse con el artculo 48 inc. 5 de la misma ley: sin
perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, la suspensin o restriccin del
ejercicio del derecho por el tribunal proceder cuando manifiestamente perjudique
el bienestar del hijo. Si se acompaan antecedentes graves y calificados que lo
justifique, podr accederse provisionalmente a la solicitud. La resolucin del
tribunal deber ser fundada y, cuando sea necesario para su adecuado
cumplimiento, podr solicitarse que se ponga en conocimiento de los terceros que
puedan resultar involucrados, como los encargados del establecimiento
educacional en que estudie el menor.

c. Apremio para el que infringiere las resoluciones que determinen el
derecho deber a mantener una relacin directa y regular. El que fuere
condenado en procedimiento de tuicin, por resolucin judicial que cause
ejecutoria, a hacer entrega de un menor y no lo hiciere o se negare a hacerlo en
el plazo sealado por el tribunal, o bien, infringiere las resoluciones que
determinan ejercicio del derecho a que se refiere el artculo 229 del Cdigo Civil,
ser apremiado en la forma establecida por el artculo 543 del Cdigo de
Procedimiento Civil. En igual apremio incurrir el que retuviese especies del menor
o se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del tribunal (66 inc. 3, Ley
16.618).

3. Derecho de CORRECCIN DEL HIJO

El artculo 234 inc. 1 establece que los padres tendrn la facultad de
corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su
desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de maltrato fsico y
sicolgico y deber, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la
Convencin sobre los Derechos del Nio.

Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el
juez, a peticin de cualquiera persona o de oficio, podr decretar una o ms
de las medidas cautelares especiales del artculo 71 de la ley N19.968, con
sujecin al procedimiento previsto en el Prrafo primero del Ttulo IV de la
misma ley, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la
infraccin (artculo 234 inc. 2).

Esta redaccin se debe a la ley 20.286, de 15 de septiembre de 2008.

Esta facultad se extiende a cualquier otra persona a quien corresponda el
cuidado personal del hijo en caso de ausencia, inhabilidad o muerte de
ambos padres (artculo 235).


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4. Derecho-deber de CRIANZA Y EDUCACIN DEL HIJO.

Principio general

Conforme al artculo 224 inc. 1, toca de consuno a los padres, o al padre o
madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus
hijos.

Si bien la ley no se refiere a la situacin del hijo filiacin no matrimonial que
ha sido reconocido por uno solo de los padres, es obvio que a ste le
corresponder este derecho-deber.

La voz "educacin" est tomada en el sentido amplio de formar al hijo para que
ste logre "el pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida", tal como lo
consigna la Constitucin Poltica (artculo 19 N10) y lo reitera el artculo 236 del
Cdigo Civil.

Padres privados del derecho de educar a sus hijos

a) Cuando la filiacin del menor haya sido determinada judicialmente contra
la oposicin del padre o la madre (art. 203).

b) Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, caso en que
corresponder a sta, debiendo ejercerlo con anuencia del tutor o
curador, si ella misma no lo fuere (art. 237).

c) Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238).

d) Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de
ste, a menos que la medida haya sido revocada (art. 239).

e) Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un delito sexual
cometido en la persona del menor, debiendo as declararlo en la
sentencia condenatoria, la que ordenar dejar constancia al margen de la
inscripcin de nacimiento del menor (artculo 370 bis del Cdigo Penal).

Gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos

i. Si ambos padres estn casados en rgimen de sociedad conyugal, sern
de cargo de ella (artculo 230 inc. 1).

ii. Si no hay sociedad conyugal (no hay matrimonio o existe otro rgimen
matrimonial), los padres contribuirn en proporcin a sus respectivas
facultades (artculo 230 inc. 1).

iii. En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al
sobreviviente (artculo 230 inc. final).

iv. Si el hijo tuviese bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en
caso necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos,
conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible (art. 231).

v. La obligacin de alimentar y educar al hijo que carece de bienes pasa, por la
falta o insuficiencia de los padres, a sus abuelos por una y otra lnea
conjuntamente (artculo 232 inc. 1).

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En caso de insuficiencia de uno de los padres, esta obligacin pasar en
primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee; y
en subsidio de stos a los abuelos de la otra lnea (artculo 232 inc. final).

Finalmente, "en caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de
los gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo, sta ser
determinada de acuerdo a sus facultades econmicas por el juez, el que
podr de tiempo en tiempo modificarla, segn las circunstancias que
sobrevengan (artculo 233).

Derechos que asisten a quien alimenta y cra a un hijo ajeno (art. 240)

Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por
otra persona, y quisieren sus padres sacarlo del poder de ella, debern ser
autorizados por el juez para hacerlo, y previamente debern pagarle los
costos de su crianza y educacin, tasados por el juez.

El juez slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es
de conveniencia para el hijo".

Suministro de alimentos al menor ausente de su casa (art. 241)

El artculo 241 trata de la situacin del hijo menor que se ausenta de su casa y
que es auxiliado por terceros para que pueda subsistir:

"Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad,
en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado
personal, se presumir la autorizacin de ste o sta para las
suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razn de
alimentos habida consideracin de su posicin social.

El que haga las suministraciones deber dar noticia de ellas al padre o
madre lo ms pronto posible. Toda omisin voluntaria en este punto har
cesar la responsabilidad.

Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su
caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la
sustentacin del hijo".

Esta disposicin contempla una presuncin en el sentido de que el padre, la madre o
la persona que tiene al menor a su cuidado autoriz al menor para efectuar las
adquisiciones que se le hicieron en razn de alimentos, y por la misma razn deben
responder de su pago.

Se trata de una presuncin simplemente legal que para que opere supone el
cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Un menor ausente de la casa de su padre, madre o persona que lo tenga a su
cuidado.
b) Que el menor se encuentre en urgente necesidad.
c) Que no est en condiciones de ser asistido por el padre, madre o por la persona
bajo cuyo cuidado est.
d) Que un tercero haga al menor suministraciones a ttulo de alimentos.

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e) Que el que haga las suministraciones d noticia al padre o madre lo ms pronto
posible. Si por muerte o inhabilidad de los padres, stos faltaren, la noticia
deber darse a quien corresponda la sustentacin del menor.

II. LA PATRIA POTESTAD

Est reglamentado en el Ttulo X del Libro Primero del Cdigo Civil, artculos 243 al 273.

El artculo 243 la define diciendo que "es el conjunto de derechos y deberes que
corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados".

OBJETO de la patria potestad

Recae sobre los bienes del hijo no emancipado y tambin sobre los derechos
eventuales del hijo que est nacer.

TITULARES de la Patria Potestad

Antes de entrar en vigencia la Ley 19.585, la patria potestad slo corresponda al padre
legtimo, y slo pasaba a la madre a falta del padre.

Con la Ley 19.585, la situacin cambi sustancialmente, pues el artculo 244 prescribe que
"la patria potestad ser ejercida por el padre o la madre, o ambos conjuntamente,
segn convengan...a falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria
potestad".

Como la patria potestad la puede tener tanto el padre como la madre, o ambos en conjunto,
y uno de los atributos de la patria potestad es la representacin del menor, es
fundamental para los terceros que contratan con ste conocer quin realmente lo
representa, para saber con quin tiene que entenderse.

Por lo tanto, para determinar el titular de la patria potestad debemos conocer las reglas que
nos da la ley al respecto:

1. Determinacin LEGAL. Si no hay acuerdo entre los padres, la patria potestad la
tiene el padre (art. 244 inc. 2).

2. Determinacin CONVENCIONAL. Los padres pueden acordar que la patria
potestad la tenga la madre, o el padre y madre en conjunto (artculo 244 inc.
1).

a) Este acuerdo es solemne, siendo la solemnidad el que se haga por
escritura pblica o en acta extendida ante cualquier Oficial del
Registro Civil.

b) Este acuerdo debe subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo.

c) Tal subinscripcin deber practicarse dentro de los treinta das
siguientes a su otorgamiento.

3. Determinacin JUDICIAL. Cuando el inters del hijo lo haga indispensable, el
juez, a peticin de uno de los padres, puede confiar el ejercicio de la patria
potestad al padre o madre que careca de este derecho, o radicarlo en uno solo
de los padres, si la ejercan conjuntamente (artculo 244 inc. 3).

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Dicha sentencia deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo y tal subinscripcin deber practicarse dentro de los treinta das
siguientes a su otorgamiento.

El plazo para practicar las subinscripciones de los dos casos anteriores
constituyen una solemnidad o simplemente son una medida de publicidad
frente a terceros?

La subinscripcin slo constituye una medida de publicidad frente a terceros. As
aparece del artculo 246 del Cdigo Civil y del artculo 8 de la Ley 4.808 y, por
ello, no vemos por qu se exige plazo para hacerla.

Simplemente mientras no se haga, el acuerdo o la sentencia no deben afectar a los
terceros. Les son inoponibles.

En relacin con el mismo punto, puede oponerse el Registro Civil a subinscribir si
se le requiere la subinscripcin pasados los treinta das? Sera necesario en tal
caso de un nuevo acuerdo o de una nueva sentencia, para que el plazo de
treinta das comenzara a contarse de nuevo? Todas estas dudas son la
consecuencia de una norma mal redactada.

4. Determinacin SUBSIDIARIA. En defecto del padre o madre que tuviere la
patria potestad, los derechos y deberes correspondern al otro de los padres
(art. 244 inc. final).

5. Situacin de los PADRES QUE VIVEN SEPARADOS. El artculo 245 establece que
"si los padres viven separados, la patria potestad ser ejercida por aquel que
tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artculo 225".

En conformidad al artculo 225, si los padres viven separados, corresponde a la
madre por el solo ministerio de la ley el cuidado personal de los hijos. Y al tener
la madre el cuidado de los hijos, pasa a tener la patria potestad de acuerdo al artculo
245. Todo esto ocurre sin que sea necesario practicar ninguna anotacin al
margen en la inscripcin de nacimiento del hijo.

Se sostiene que hay una omisin en la ley, pues los terceros no tienen por qu
saber si los padres viven o no separados; no tienen una forma oficial de conocer
esta circunstancia. Al ignorar este hecho podran pensar que la patria potestad la tiene
el padre.

Qu pasa con la patria potestad cuando el cuidado del hijo es confiado a un
tecero?

Si bien el cuidado personal del hijo puede ser confiado a un extrao cuando ambos
padres estn fsica o moralmente inhabilitados (artculo 226), no debe creerse que
en este supuesto este tercero pasa a tener la patria potestad del menor.

Esta institucin es un atributo exclusivo del padre, de la madre o de ambos, jams
corresponde a un tercero.

Lo que decimos no es contrario al artculo 245, pues esta norma seala que si los padres
viven separados, la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el
cuidado personal del hijo, en conformidad al artculo 225. Y el artculo 225 se refiere
exclusivamente a los padres, no al tercero, cuya situacin est contemplada en
el artculo 226.

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Se puede modificar el rgimen de patria potestad del artculo 245 inc. 1?

Si, mediante dos vas que consagra el artculo 245 inc. final:

a) por acuerdo de los padres
b) por resolucin judicial fundada en el inters del hijo.

Tanto el acuerdo como la sentencia deben subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo y tal subinscripcin deber practicarse dentro
de los treinta das siguientes a su otorgamiento.

6. Caso de la filiacin DETERMINADA JUDICIALMENTE CONTRA LA OPOSICIN
DEL PADRE Y DE LA MADRE, DE LA FILIACIN INDETERMINADA RESPECTO DEL
PADRE Y LA MADRE O DE LOS PADRES QUE NO TENGAN DERECHO EJERCER LA
PATRIA POTESTAD. La patria potestad no corresponde al padre, la madre o
ambos, segn el caso.

Ser necesario nombrar al hijo un tutor o curador (artculo 248).

ATRIBUTOS de la Patria Potestad

1. Derecho legal de goce (usufructo) del padre sobre ciertos bienes del hijo.
2. Administracin de los bienes del hijo.
3. Representacin legal del menor.

A. DERECHO LEGAL DE GOCE o USUFRUCTO LEGAL DEL PADRE O DE LA MADRE
sobre los bienes del hijo

Con la reforma de la Ley 19.585 este derecho pas a llamarse "derecho legal de
goce", ya que claramente este derecho no es un derecho real de usufructo
porque no da derecho de persecucin contra terceros adquirentes de los bienes
del menor.

Sin embargo, el legislador para evitar cualquier duda, precisa que "el derecho legal de
goce recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o madre
sobre los bienes del hijo...", agregando que "en cuanto convenga a su naturaleza
se regir supletoriamente por las normas del Ttulo IX del Libro II (artculo 252
inc. final), esto es, por las reglas del derecho real de usufructo.

Definicin legal (artculo 252)

"Consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con
cargo de conservar la forma y substancia de dichos bienes y de restituirlos, si
no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo
gnero, o de pagar su valor, si son fungibles.

Caractersticas

a) Es un derecho personalsimo (artculo 252 inc. 1).

b) Es inembargable (artculo 2466 inc. final).

c) No obliga a rendir fianza o caucin de conservacin y restitucin ni tampoco
a hacer inventario solemne, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 124. Debe

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s llevar una descripcin circunstanciada de los bienes desde que entre a
gozar de ellos (artculo 252 inc. 2).

d) Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en rgimen de
sociedad conyugal, se considerar separada de bienes respecto de su
ejercicio y de lo que en l obtenga, rigindose esta separacin por el artculo 150
(artculo 252 inc. 3).

e) Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos padres, el derecho
legal de goce se distribuir en la forma que ellos lo tengan acordado. A falta
de acuerdo, se dividir por partes iguales (artculo 252 inc. 4).

Bienes sobre los que recae el Derecho Legal de Goce (artculo 250)

La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo,
con las siguientes excepciones:

1. Bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo (artculo 250
N1). Respecto de estos bienes, el goce lo tiene el hijo (artculo 251).

2. Bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando
el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administracin
quien ejerza la patria potestad o haya impuesto la condicin de obtener la
emancipacin, o haya dispuesto expresamente que tenga el goce de esos
bienes el hijo (artculo 250 N2).

3. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad,
indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria
potestad, caso en que el goce corresponder al hijo o al otro padre (artculo
250 N3).

Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer el derecho
de goce sobre uno o ms bienes del hijo, este derecho pasar al otro; y si
ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenecer al hijo y se le
dar un curador para la administracin (art. 253 inciso 2)
B. ADMINISTRACIN de los Bienes del Hijo.

Respecto a la administracin de los bienes del hijo, debemos distinguir:

a) Los bienes que forman el peculio profesional o industrial, que son
administrados por el hijo, con la limitacin del artculo 254 (artculo 251).

b) Respecto de los otros bienes, la regla es que su administracin la tenga el
padre o madre que tenga el derecho legal de goce.

Si ninguno lo tiene, la administracin corresponder a un curador (artculo
253).

Facultades administrativas del padre

Regla General

Administra con las ms amplias facultades, pero con las excepciones que pasaremos
a estudias.


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Excepciones

Estas excepciones o lmites son las siguientes:

1. Para enajenar o gravar bienes races del hijo, aun pertenecientes a su
peculio profesional o industrial, o sus derechos hereditarios, se requiere de
autorizacin judicial con conocimiento de causa (artculo 254).

La sancin para el caso de incumplimiento es la nulidad relativa.

2. No podr donar parte alguna de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por
largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la
forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores (artculo
255).

a) Situacin de las donaciones (artculo 402)

- Bienes Inmuebles: el padre no podr donar bienes races del hijo, ni aun
con autorizacin judicial. Luego, si lo hace hay nulidad absoluta, por
infringirse una norma prohibitiva.

- Bienes Muebles: para donarlos requiere de autorizacin judicial. El juez
slo las autorizar cumplindose los siguientes requisitos:

- cuando exista una causa grave, como la de socorrer a un
consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia
pblica u otro semejante.

- que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y,

- que por ellas no sufran un menoscabo notable los
capitales productivos.

El padre no tiene limitaciones para hacer gastos de poco valor para
objetos de caridad o de lcita recreacin.

La sancin si no se otorga la autorizacin judicial es la nulidad relativa.

b) Situacin de los arriendos (artculo 407)

El padre no podr dar en arriendo los bienes races del hijo por ms de 5
aos si son urbanos, ni por ms de 8 si son rsticos, ni por ms tiempo
que el que falte para que el menor cumpla 18 aos.

La sancin si se incumple es la inoponibilidad en el exceso: el contrato no
afecta al menor ms all de los 5 u 8 aos, segn se trate de predios urbanos o
rsticos, ni ms all del plazo que le falte para cumplir 18 aos.

c) Situacin de la aceptacin y repudiacin de herencias (artculo 397).

- Tratndose de la aceptacin de una herencia, el padre tiene que aceptar
con beneficio de inventario.

Si no lo hace de esa forma, el menor no ser obligado por las deudas y
cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere de la

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herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado
efectivamente en su beneficio (artculo 1250 inc. final)

- Respecto de la repudiacin de una herencia, el padre requiere de decreto
de juez con conocimiento de causa.

Lo mismo ocurre con los legados, pues para repudiarlos requieren de
autorizacin judicial con conocimiento de causa si se refieren a bienes
races o a bienes muebles que valgan ms de un centavo (artculo 398 y
1236).

La sancin a una repudiacin hecha sin la competente autorizacin judicial ser la
nulidad relativa por haberse omitido un requisito que mira al estado o calidad
del menor.

3. Limitaciones respecto de la particin de bienes en que tenga inters el
menor (artculo 1322)

El padre requiere de autorizacin judicial para provocar la particin de las
herencias o de bienes races en que tenga inters el menor.

La autorizacin se requiere slo para provocar la particin, no para intervenir en una
particin que se haga de comn acuerdo, en conformidad al artculo 1325, segn lo
ha resuelto la Corte Suprema.

La designacin de partidor, salvo la que haya sido hecha por el juez, debe ser
aprobada por la justicia.

La falta de autorizacin judicial para provocar la particin o la omisin de la
aprobacin judicial del partidor nombrado, trae consigo la nulidad relativa de la
particin.

Responsabilidad del Padre o Madre por la Administracin (artculo 256)

Responde hasta de la culpa leve.

El artculo 256 agrega que "La responsabilidad del padre para con el hijo se
extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene
la administracin pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce
ambas facultades sobre los bienes".

Finalmente, el artculo 2481 N4 otorga al hijo sujeto a patria potestad un crdito
privilegiado de cuarta clase, "por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de stos".

Extincin de la Administracin del Padre o Madre

Termina la administracin del padre o de la madre en los siguientes casos:

a) Por la emancipacin del hijo, desde que la administracin es una consecuencia de
la patria potestad (artculo 269).

b) Por la suspensin de la patria potestad del padre o madre en conformidad al
artculo 267 (artculo 257 inc. final)

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Si se suspende la patria potestad respecto de un padre, la ejercer el otro
padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a guarda.

c) En el caso en que se prive al padre, madre o a ambos de la administracin de
los bienes del hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave
negligencia habitual y as se establezca por sentencia judicial, la que deber
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (artculo 257 inc.
1)

Obligacin del Padre al trmino de la Patria Potestad

En conformidad al artculo 259, "al trmino de la patria potestad, los padres
pondrn a sus hijos en conocimiento de la administracin que hayan ejercido
sobre sus bienes".

Cabe sealar que en el proyecto se estableca que al trmino de la patria potestad, los
hijos podran exigir a sus padres rendicin de cuentas de la administracin que hicieron
de sus bienes. Sin embargo, en la discusin parlamentaria se estim que lo anterior era
inconveniente para la convivencia familiar y adems innecesario, ya que cabe suponer
que quien ejerce la patria potestad ha ido informando adecuada y oportunamente a sus
hijos.

C. REPRESENTACIN LEGAL DEL HIJO MENOR

El hijo menor puede ser absoluta o relativamente incapaz, segn sea impber o
menor adulto. En el primer caso slo puede actuar a travs de su representante legal.
En el segundo, representado o autorizado por dicho representante.

Sin embargo, el hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos:

a) actos judiciales o extrajudiciales que digan relacin con su peculio profesional o
industrial (artculo 251).

b) contraer matrimonio, aunque queda sujeto a ciertas autorizaciones para hacerlo.

c) reconocer hijos (artculo 262).

d) otorgar testamento (artculo 262 y 1004).

Fuera de los casos de excepcin recin sealados, el hijo tiene que actuar representado
o autorizado por su representante legal.

Para el mejor estudio del punto, es necesario distinguir entre:

1. incapacidad para actos extrajudiciales.
2. incapacidad para actos judiciales.

1. Representacin EXTRAJUDICIAL del Hijo.

El representante legal del hijo es:

el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad.
si ninguno la tuviere, lo representar el respectivo curador.


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Por lo tanto, para que el hijo acte vlidamente, requiere una formalidad
habilitante: actuar por medio de su representante legal o autorizado por
ste.

Impedimento o negativa del padre o madre para dar autorizacin al hijo

En estos casos, la ley no contempla solucin.

La doctrina ha sealado que no corresponde autorizacin judicial subsidiaria,
pues ninguna ley le ha dado dicha facultad al juez.

Efectos de los actos o contratos del hijo NO AUTORIZADOS POR SU
REPRESENTANTE LEGAL

Regla General:

"Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o madre que lo
tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le
obligarn exclusivamente en su peculio profesional o industrial (artculo 260
inc. 1).

De aplicarse las reglas generales, los actos celebrados por el hijo en estas
condiciones deberan ser nulos relativamente, pudiendo llegar a generar una
obligacin natural.

Sin embargo, la ley se ha puesto en el caso de que el hijo tenga peculio profesional,
lo que podra inducir a los terceros a contratar con l creyendo que lo est haciendo
dentro de ese peculio, y por ello, como manera de proteger a esos terceros,
establece que tales actos obligan al hijo en su peculio profesional o
industrial. Si no tiene peculio profesional o industrial se vuelve a la sancin
normal (nulidad relativa).

Excepcin:

El inciso 2 del artculo 260 establece una excepcin a la regla del inciso 1 es
decir, en ese caso no se va a obligar el peculio profesional o industrial: "Pero no
podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado (excepto en el giro
ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita de las personas
mencionadas. Y si lo hiciere, no ser obligado por estos contratos, sino
hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos".

Efectos de los actos o contratos del hijo REALIZADOS A TRAVS DE SUS
REPRESENTANTES LEGALES O AUTORIZADOS POR ESTOS

Hay que distinguir:

a) si los padres se encuentran casados en rgimen de sociedad conyugal,
los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o
industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o
ratifique por escrito o celebre en su representacin, obligan directamente al
padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese rgimen de
bienes, y subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia beneficio que ste
hubiere reportado de dichos actos o contratos (artculo 261 inc. 1).


50
b) si no hay sociedad conyugal, los actos y contratos slo obligan al padre o
madre que haya intervenido, lo que no obsta a que ste pueda repetir
contra el otro padre en la parte en que de derecho ha debido proveer a
las necesidades del hijo.

2. Representacin JUDICIAL del Hijo.

Deben distinguirse las siguientes situaciones:

a) Juicios en que el hijo es demandante o querellante.
b) Acciones civiles seguidas contra el hijo.
c) Juicios criminales seguidos contra el hijo.
d) Juicios entre padre e hijo.

a) Juicios en que el hijo es demandante o querellante (artculo 264)

"el hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino
autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la patria
potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta.

si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la
accin civil que quiera intentar contra un tercero, o si estn
inhabilitados para prestarlo, podr el juez suplirlo, y al hacerlo as dar
al hijo un curador para la litis".

si el juicio versa sobre un derecho que dice relacin con el peculio
profesional o industrial del hijo, puede actuar por s solo, pues se le
mira como mayor de edad (artculo 251).

b) Acciones civiles seguidas contra el hijo (artculo 265)

cuando se interponga una accin en contra del hijo, el actor deber dirigirse
al padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o
represente al hijo en la litis.

si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastar que se dirija
en contra de uno de ellos.

Si el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorizacin o
representacin, podr el juez suplirla, y dar al hijo un curador para la
litis.

Estas reglas no rigen respecto de aquellos juicios que versen sobre el
peculio profesional o industrial del hijo, pues en tales casos el hijo
comparece y acta por s mismo, reputndose mayor de edad.

c) Juicios criminales en contra del hijo (artculo 266).

"No ser necesaria la intervencin paterna o materna para proceder
criminalmente contra el hijo; pero el padre o madre que tiene la patria
potestad ser obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su
defensa".


51
d) Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria potestad
(artculo 263).

Siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la
madre que ejerce la patria potestad, le ser necesario obtener la venia
del juez y ste, al otorgarla, le dar un curador para la litis".

Nada dice la ley sobre el caso en que sea el padre o la madre que tienen la
patria potestad quien demande al hijo. Frente a este vaco se estima que por
el hecho de que el padre o la madre demanden al hijo lo estn autorizando para
litigar. En este caso se le debe designar un curador para que lo represente
en la litis. As ha sido resuelto.

Expensas para la Litis (artculo 263 inc. 2)

En el caso de juicios entre el padre que tiene la patria potestad con el hijo, sea que
el padre o madre acten como demandantes o demandados, deben proveer al hijo
de expensas para el juicio, que regular incidentalmente el tribunal,
tomando en consideracin la cuanta e importancia de lo debatido y la
capacidad econmica de las partes.

Recordemos que existe la obligacin de otorgar expensas tratndose de los juicios
criminales seguidos contra el hijo, conforme al artculo 266.

SUSPENSIN de la Patria Potestad

La patria potestad puede suspenderse sin extinguirse, lo que ocurre en los casos del
artculo 267:
a) Demencia del padre o de la madre que la ejerce.
b) Menor edad del padre o de la madre que la ejerce.
c) Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de administrar sus propios
bienes, cualquiera sea la causa de su interdiccin.
d) Larga ausencia u otro impedimento fsico del padre o madre que la ejerza, de los
cuales se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre
ausente no provee.

Cmo opera la suspensin de la patria potestad?

a. Regla General

Debe ser decretada judicialmente con conocimiento de causa, y despus de odos
sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores (artculo 268 inciso 1).
Es de competencia del Juez de Familia.

b. Excepcin

Opera de pleno derecho cuando la causa de la suspensin es la menor edad del padre o
de la madre (artculo 268 inciso 1).

Recuperacin de la patria potestad

Cuando cese la causa que motiv la suspensin de la patria potestad, podr judicialmente
ordenarse su recuperacin considerndose el inters del hijo.


52
As lo establece el inciso 2 del artculo 268: "El juez, en inters del hijo, podr
decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado
la causa que motiv la suspensin".

Subinscripcin de ambas resoluciones judiciales

"La resolucin que decrete o deje sin efecto la suspensin deber subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

Constituye un requisito de oponibilidad para que dichas resoluciones afecten a terceros.

Efectos de la Suspensin de la Patria Potestad

Conforme al artculo 267, si se suspende la patria potestad respecto de uno de los padres,
pasar a ser ejercida por el otro padre.

Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a guarda.

LA EMANCIPACIN

El artculo 269 la define diciendo que "es un hecho que pone fin a la patria potestad
del padre o de la madre, o de ambos, segn sea el caso. Puede ser legal o judicial.

Las normas sobre emancipacin son de orden pblico. Por esta razn las causales de
emancipacin las establece taxativamente la ley. Las partes no pueden crearlas.

1. Emancipacin Legal

Es la que se produce por el solo ministerio de la ley en los casos taxativamente
sealados en el artculo 270:

a) Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad
al otro.
b) Por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin definitiva en su caso, de
los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la
patria potestad.
c) Por el matrimonio del hijo.
d) Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho aos.

2. Emancipacin Judicial

La emancipacin judicial es la que se produce por sentencia judicial en los casos
taxativamente sealados en el artculo 271:

a) Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda
ejercer la potestad al otro.
b) Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepcin del
nmero precedente.
c) Cuando por sentencia judicial ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado
por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos
que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el
inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad.
d) En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro
ejercer la patria potestad.


53
El artculo 370 bis del Cdigo Penal contiene otra causal de emancipacin judicial:"El
que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos
prrafos anteriores cometido en la persona de un menor del que sea pariente,
quedar privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla
si no la tuviere y, adems, de todos los derechos que por el ministerio de la ley
se le confieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus
ascendiente y descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia, decretar
la emancipacin del menor si correspondiere, y ordenar dejar constancia de
ello mediante subinscripcin practicada al margen de la inscripcin de
nacimiento del menor. El pariente condenado conservar, en cambio, todas las
obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la vctima o de sus
descendientes".

Subinscripcin de la sentencia

As lo establece el inciso final del artculo 271: "La resolucin judicial que decrete
la emancipacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo".

Esta subinscripcin es un requisito de publicidad para que dicha resolucin afecte a
terceros.

Efectos de la Emancipacin

1. La emancipacin no transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea
haber llegado a la mayora de edad.

De consiguiente, producida la emancipacin, ser necesario designarle un curador
que lo represente y administre sus bienes: artculo 273: "El hijo menor que se
emancipa queda sujeto a guarda".

2. La emancipacin es irrevocable. "Toda emancipacin, una vez efectuada, es
irrevocable (artculo 272 inc. 1).

Excepciones a la irrevocabilidad (artculo 272 inc. 2).

a) la emancipacin por muerte presunta
b) la emancipacin por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre
o madre.

Ellas podrn ser dejadas sin efecto por el juez:

a peticin del respectivo padre o madre.
cuando se acredite fehacientemente su existencia o que ha cesado la
inhabilidad, segn el caso.
y adems conste que la recuperacin de la patria potestad conviene a los
intereses del hijo.
la resolucin judicial que d lugar a ella slo producir efectos desde que se
subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
procede por una sola vez (artculo 272 inciso 3).


54
III.- DERECHO DE ALIMENTOS

CONCEPTO

El concepto jurdico de "alimentos" no es igual al vulgar, porque comprende no slo el
sustento (comida), sino tambin los vestidos, la habitacin, la enseanza bsica y
media y los costos del aprendizaje de alguna profesin u oficio. As fluye del artculo
323.

El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos, pero ha dado una clara idea de
ellos en el artculo 323.

De la relacin de los artculos 323, 329 y 330, podramos definir el derecho de alimentos
como: es el derecho que la ley otorga a una persona para demandar de otra, que
cuenta con los medios para proporcionrselos, lo que necesite para subsistir de un
modo correspondiente a su posicin social, que debe cubrir a lo menos el sustento,
habitacin, vestidos, salud, movilizacin, enseanza bsica y media, aprendizaje
de alguna profesin u oficio.

Debe complementarse su estudio con la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias.

CLASIFICACIN

Los alimentos pueden clasificarse de diversos modos:

1. Atendiendo a si la obligacin de otorgarlos proviene de la ley o de la voluntad de
las partes, pueden ser alimentos voluntarios o alimentos legales o forzosos.

2. Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en forma definitiva, los
alimentos legales pueden ser alimentos provisorios o alimentos definitivos.

3. Otra clasificacin, ms propia de las pensiones de alimentos que del derecho en s, es la
que distingue entre pensiones futuras y pensiones devengadas.

ALIMENTOS FORZOSOS Y ALIMENTOS VOLUNTARIOS

a) Alimentos forzosos son los que establece la ley.

b) Alimentos voluntarios son los que emanan del acuerdo de las partes o de la
declaracin unilateral de una parte.

Importancia de esta clasificacin

Esta distincin es muy importante. El Cdigo en el Ttulo XVIII, del Libro 1, artculos 321 y
siguientes, ha reglamentado nicamente los alimentos legales.

La denominacin del Ttulo es "De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas". Y
el artculo 337 seala que las disposiciones de este ttulo no rigen respecto de las
asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donacin entre
vivos; acerca de las cuales deber estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto
haya podido disponer libremente de lo suyo.


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ALIMENTOS PROVISORIOS Y ALIMENTOS DEFINITIVOS

a) Alimentos provisorios son los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el
juicio de alimentos, con el solo mrito de los documentos y antecedentes presentados
junto a la demanda (artculo 327).

b) Alimentos definitivos los que se determinan en una sentencia definitiva firme.

Cuando se ordena el pago de alimentos provisorios, quien los recibe debe
devolverlos si en definitiva no se da lugar a su demanda de alimentos, a menos
que la haya intentado de buena fe y con algn fundamento plausible (artculo 327
inc. final).

Debe tenerse presente la norma del artculo 4 de la Ley 14.908:

- En los juicios en que se demanden alimentos el juez deber pronunciarse sobre los
alimentos provisorios, junto con admitir la demanda a tramitacin, con el solo
mrito de los documentos y antecedentes presentados. Esta actuacin del tribunal
debe ser oficiosa si no ha sido expresamente solicitada, ya que el juez que no de
cumplimiento a esta obligacin incurre en falta o abuso que la parte agraviada puede
utilizar como fundamento de un recurso de queja (4 inc. final Ley 14.908).

- El demandado tendr el plazo de 5 das para oponerse al monto provisorio
decretado.

- Presentada la oposicin, el juez resolver de plano, salvo que del mrito de los
antecedentes estime necesario citar a una audiencia, la que deber efectuarse dentro de
los 10 das siguientes.

ALIMENTOS FUTUROS Y ALIMENTOS DEVENGADOS

Finalmente hemos dicho que las pensiones de alimentos pueden clasificarse en pensiones de
alimentos futuras y pensiones de alimentos devengadas (o atrasadas).

Esta distincin es muy importante, porque las primeras tienen caractersticas totalmente
diferentes a las segundas, como luego veremos.

REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS

Para que una persona pueda demandar alimentos, deben reunirse los siguientes requisitos:

1. Estado de necesidad en el alimentario.
2. Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos.
3. Que exista una causa legal.

1. Estado de necesidad en el alimentario

Este requisito lo establece el artculo 330: "los alimentos no se deben sino en la
parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para
subsistir de un modo correspondiente a su posicin social".

Es decir, no se podr exigir el pago de una pensin alimenticia si el alimentario
no los necesita para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social.


56
En relacin con este requisito, se ha fallado que si el alimentario alega el hecho
negativo de que carece de medios de subsistencia, la prueba contraria
corresponde al alimentante.

Algunos han sostenido que esos fallos no se ajustan a la ley por contrariar al artculo
1698, pues de acuerdo a esta norma quien demanda los alimentos debera probar los
hechos en que funda su accin, entre otros, su estado de necesidad.

2. Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos

As se desprende del artculo 329: "en la tasacin de los alimentos se debern
tomar siempre en consideracin las facultades del deudor y sus circunstancias
domsticas".

Regla general en cuanto a la prueba

Incumbe la prueba de que el alimentante tiene los medios para otorgar los alimentos, a
quien los demanda (alimentario).

Para estos efectos, el juez, al proveer la demanda, ordenar que el demandado
acompae, en la audiencia preparatoria, las liquidaciones de sueldo, copia de la
declaracin de impuesto a la renta del ao precedente y de las boletas de honorarios
emitidas durante el ao en curso y dems antecedentes que sirvan para determinar su
patrimonio y capacidad econmica. Si no dispone de tales documentos, acompaar, o
extender en la respectiva audiencia, una declaracin jurada en que deje constancia de
su patrimonio y capacidad econmica (art. 5 inc. 1 Ley 14.908).

Si el demandado no da cumplimiento a esta obligacin o el tribunal lo estima necesario,
se deber solicitar de oficio esta informacin a los organismos que correspondan (SII,
AFP, Isapres, etc.) (Art. 5 inc. 3 Ley 14.908).

Excepcin en cuanto a la prueba. Monto mnimo de la pensin

Por excepcin, la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, Ley
14.908, en su artculo 3 inciso 1, presume que el alimentante tiene los medios
para dar alimentos cuando los demanda un menor a su padre o madre.

En virtud de esta presuncin, el monto mnimo de la pensin alimenticia que se
decrete a favor de un menor alimentario no podr ser inferior al 40% del ingreso
mnimo remuneracional que corresponda segn la edad del alimentante. Tratndose de
dos o ms menores, dicho monto no podr ser inferior al 30% por cada uno de ellos (3
inc. 2 Ley 14.908).

Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de que el tribunal no puede fijar como monto de
la pensin una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante (7
inc. 1 Ley 14.908).

Esta es una presuncin simplemente legal, que slo opera cuando entre el
alimentante y alimentario existe el parentesco indicado y que admite prueba en contrario.
Por ello, el artculo 3 inc. 4 permite al juez rebajar los montos mnimos
sealados anteriormente cuando el alimentante justificare ante el tribunal que
carece de los medios para pagar el monto mnimo.


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Accin pauliana en materia de alimentos

Conforme al artculo 5 inc. final de la Ley 14.908, los actos celebrados por el alimentante
con terceros de mala fe, con la finalidad de reducir su patrimonio en perjuicio del
alimentario, as como los actos simulados o aparentes ejecutados con el propsito de
perjudicar al alimentario, podrn revocarse conforme al artculo 2.468 del Cdigo Civil.
Para estos efectos, se entender que el tercero est de mala fe cuando conozca o deba
conocer la intencin fraudulenta del alimentante. Todo lo anterior es sin perjuicio de la
responsabilidad penal que corresponda. La accin se tramitar como incidente, ante el
juez de familia. La resolucin que se pronuncie sobre esta materia ser apelable en el
solo efecto devolutivo.

3. Que exista una causa legal

Como estamos hablando de alimentos legales, es lgico que tiene que existir una norma
legal que obligue a pagar los alimentos.

La norma principal es el artculo 321 del Cdigo Civil. Pero no es la nica. Hay otros
casos:

El artculo 4 de la Ley 14.908 (que confiere alimentos a la madre del hijo que est por
nacer)
Ley de Quiebras, artculo 64 inciso 4.

Alimentos del artculo 321 del Cdigo Civil

Esta disposicin, despus de las modificaciones que le introdujo la Ley 19.585, establece
que se deben alimentos:

1. Al cnyuge
2. A los descendientes
3. A los ascendientes
4. A los hermanos
5. Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada

La accin del donante se dirigir contra el donatario. No se deben alimentos a las personas
aqu designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue.

Reciprocidad en materia de alimentos

Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad, con lo que queremos decir que si una
persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra, est tambin obligado a
proporcionrselos, si esta ltima los necesitare.

Esta regla de la reciprocidad se rompe en algunos casos. Por ejemplo:

a) En el caso de los hijos cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente
contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar privado de todos los
derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes
del hijo o de sus descendientes. Luego el hijo puede demandar alimentos a su padre o
madre, pero estos ltimos no pueden demandar al hijo.

b) En el caso 5 del artculo 321, pues slo puede demandar alimentos el que hizo una
donacin cuantiosa; la situacin inversa no se da.


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Pluralidad de ttulo para demandar alimentos

El Cdigo ha reglamentado en el artculo 326 la situacin que se produce cuando se
tiene derecho a demandar alimentos a distintas personas, por ejemplo: una mujer
casada tiene derecho a demandar alimentos a su marido, pero tambin a sus ascendientes;
si tiene descendientes, podra demandarlos de stos; y si hizo una donacin cuantiosa, al
donatario, etc.

El que para pedir alimentos rena varios ttulos de los enumerados en el artculo 321, slo
podr hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden:

1 El que tenga segn el nmero 5.
5 El del nmero 4 no tendr lugar sino a falta de todos los otros.

Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de prximo grado. Entre los
de un mismo grado, como tambin entre varios obligados por un mismo ttulo, el juez
distribuir la obligacin en proporcin a sus facultades. Habiendo varios alimentarios
respecto de un mismo deudor, el juez distribuir los alimentos en proporcin a las
necesidades de aqullos.

Slo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el ttulo preferente, podr
recurrirse a otro.

Posibilidad de demandar a los abuelos del alimentario

En esta parte, la norma del artculo 321 debe complementarse con los artculos 232 y 233
CC ya estudiados y el artculo 3 inciso final de la Ley 14.908.

Conforme a esta ltima disposicin, cuando los alimentos decretados no fueren pagados o
no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podr demandar
a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artculo 232 del Cdigo Civil.

Del examen de las disposiciones antes anotadas, podemos extraer consecuencias
procesales y sustantivas:

a. No se puede demandar a un mismo tiempo a los padres y a los abuelos, ya que estos
ltimos slo pueden ser demandados cuando se haya establecido a travs de una
sentencia ejecutoriada la insuficiencia del padre para otorgar alimentos (sentencia de
15 de abril de 2009, CA Concepcin, rol 33-2009). La misma conclusin se hace
evidente para la hiptesis de no pago de los alimentos decretados.

b. La obligacin de los abuelos es simplemente conjunta.

c. Debe demandarse primeramente a los abuelos de la lnea del padre o madre que no
provee; y en subsidio de stos, a los abuelos de la otra lnea.

d. Segn el artculo 233, "en caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de
los gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo, sta ser determinada de
acuerdo a sus facultades econmicas por el juez, el que podr de tiempo en tiempo
modificarla, segn las circunstancias que sobrevengan.


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CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS

1. Es un derecho personalsimo, es decir, se otorgan en consideracin a la persona. Sus
normas son de orden pblico.

2. Es intransferible e intransmisible (artculo 334)

3. Es irrenunciable (artculo 334)

4. Es imprescriptible. Se podr demandar alimentos en cualquier tiempo siempre que en
ese momento se cumplan las exigencias legales (artculo 2498).

5. Es inembargable (artculo 1618 N9, 445 N3 CPC)

6. No se puede someter a compromiso (artculo 229 COT)

7. La transaccin sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada judicialmente
(artculo 2451).

8. No cabe compensacin a su respecto (artculo 335)

Las pensiones alimenticias devengadas no tienen las anteriores caractersticas

El artculo 336 establece que se pueden renunciar, ceder, transmitir, etc.

Si devengados los alimentos no se cobran, el derecho a cobrar las pensiones atrasadas
prescribe de acuerdo a las reglas generales, etc.

En el caso de la transaccin, el artculo 2451 exige la aprobacin judicial slo para la
transaccin sobre alimentos futuros, etc.

CARACTERSTICAS DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA

1. No se puede extinguir por compensacin. As lo seala el artculo 335: "El que
debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el
demandante le deba a l". Y esta misma idea est reiterada en el artculo 1662 inciso
2.

2. La obligacin alimenticia es intransmisible.

En este sentido opina un sector importante de la doctrina. Se basan en que el artculo
1168 seala que los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas
personas gravan la masa hereditaria, menos cuando el testador haya impuesto
esa obligacin a uno o ms partcipes en la sucesin.

De manera que si fallece el alimentante, su obligacin no pasa a sus herederos
(por eso es intransmisible), sino que se hace exigible sobre el patrimonio del
causante, como baja general de la herencia.

Los que sostienen esta tesis, dan los siguientes argumentos:

a) El artculo 959 nmero 4, esto es, que la obligacin alimenticia constituye
baja general de la herencia, de manera que no pasa a los herederos.


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b) Si esta obligacin tuviera el carcter de transmisible no se justificara el N
4 del artculo 959; habra bastado con el N2 de la misma disposicin que seala
que constituyen baja general de la herencia las deudas hereditarias.

c) Porque la obligacin de alimentos se funda en el parentesco, matrimonio
adopcin o en una donacin, vnculos que siempre generan obligaciones
intransmisibles.

d) Se da tambin un argumento de historia fidedigna. En el proyecto de 1853, el
artculo 371 estableca que la obligacin de prestar alimentos "se transmita a los
herederos y legatarios del que ha debido prestarlos". Esta disposicin fue
suprimida por la Comisin Revisora teniendo en cuenta el derecho francs,
en que la obligacin era intransmisible, y considerando adems los problemas
prcticos que la aplicacin de la norma podra producir.

Para CARLOS AGUIRRE VARGAS la obligacin alimenticia es transmisible, tesis que se
funda en los siguientes antecedentes:

La regla general es que todas las obligaciones son transmisibles; la
excepcin, que determinada obligacin no lo sea, para que as ocurra se requiere de
texto expreso.

Los herederos representan al causante, por lo que sus obligaciones deben ser
cumplidas por aquellos.

El artculo 332 establece que los alimentos debidos por ley se entienden
concedidos por toda la vida del alimentario continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda. Ello significa que a pesar de la muerte del causante, la
obligacin subsiste mientras viva el alimentario y se mantengan las
condiciones bajo las cuales se otorgaron. Al ser ello as tendrn que hacerse
cargo de la obligacin los herederos de acuerdo al artculo 1097.

COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO

Conforme al artculo 1 inc. 1 de la Ley 14.908, los juicios de alimentos son conocidos
por el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a eleccin de
este ltimo.

El procedimiento ser el indicado en la Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia, con las
modificaciones que contempla la Ley 14.908 en este extremo.

Asimismo, debe tenerse presente que las demandas de aumento de la pensin
alimenticia podrn ser conocidas por el mismo tribunal que las decret o el del nuevo
domicilio del alimentario, a eleccin de este ltimo (artculo 1 inc. 2, Ley 14.908). Las
demandas de rebaja o cese las conocer el tribunal del domicilio del alimentario (artculo
1 inc. 3, Ley 14.908).

LMITE TEMPORAL DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA

Conforme al artculo 331 inc. 1, los alimentos se deben desde la primera demanda
(notificacin), y se pagarn por mensualidades anticipadas. Mientras no se
demanden, nada se debe.

Y segn el artculo 332 inc. 1, por regla general, los alimentos que se deben por
ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda.

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FIJACIN Y CUANTA DE LOS ALIMENTOS

El artculo 333 del Cdigo Civil establece que "el juez reglar la forma y cuanta en
que hayan de prestarse los alimentos, y podr disponer que se conviertan en los
intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en
otro establecimiento anlogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego
que cese la obligacin".

De acuerdo a esta disposicin, lo normal ser que el juez fije la pensin de alimentos
en una suma de dinero.

Sin embargo, el artculo 9 inc. 2 de la Ley 14.908 seala que: el juez podr tambin
fijar o aprobar que la pensin alimenticia se impute total o parcialmente a un
derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien no
podr enajenarlos sin autorizacin del juez. Si se tratare de un bien raz, la resolucin
judicial servir de ttulo para inscribir los derechos reales y la prohibicin de enajenar o
gravar en los registros correspondientes del Conservador de Bienes Races. Podr requerir
estas inscripciones el propio alimentario. Adems:

- El artculo 9 inc. 3 agrega que la constitucin de los mencionados derechos reales no
perjudicar a los acreedores del alimentante cuyos crditos tengan una causa
anterior a su inscripcin.

- Asimismo, el artculo 9 inc. 4 indica que en estos casos, el usufructuario, el
usuario y el que goce del derecho de habitacin estarn exentos de las
obligaciones que para ellos establecen los artculos 775 y 813 del Cdigo Civil
(esto es, de otorgar caucin y confeccionar inventario), respectivamente, estando
slo obligados a confeccionar un inventario simple

- Finalmente, el artculo 9 inc. 5 establece una incompatibilidad para el cnyuge de
demandar la constitucin de estos derechos reales con la declaracin de bien
familiar sobre los mismos bienes.

MONTO MXIMO Y REAJUSTABILIDAD DE LA PENSIN ALIMENTICIA

Conforme al artculo 7 de la Ley 14.908, se aplican las siguientes reglas:

a) Monto mximo. El tribunal no podr fijar como monto de la pensin una suma o
porcentaje que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante.

Las asignaciones por "carga de familia" no se considerarn para los efectos de calcular
esta renta y correspondern, en todo caso, a la persona que causa la asignacin y sern
inembargables por terceros.

b) Reajustabilidad. Cuando la pensin alimenticia no se fije en un porcentaje de los
ingresos del alimentante, ni en ingresos mnimos, ni en otros valores reajustables, sino
en una suma determinada, sta se reajustar semestralmente de acuerdo al alza que
haya experimentado el ndice de Precios al Consumidor fijado por el Instituto Nacional
de Estadsticas, o el organismo que haga sus veces, desde el mes siguiente a aqul en
que qued ejecutoriada la resolucin que determina el monto de la pensin.

El Secretario del Tribunal, a requerimiento del alimentario, proceder a reliquidar la
pensin alimenticia, de acuerdo con lo establecido en el inciso anterior.


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MODALIDADES DE PAGO DE LOS ALIMENTOS

1. Retencin por parte del empleador. La regla general es que la pensin alimenticia
fijada mediante resolucin judicial y que afecte a un trabajador dependiente, establezca
como modalidad de pago la retencin por parte del empleador (artculo 8 inc. 1
Ley 14.908).

El demandado dependiente podr solicitar al juez, por una sola vez, con fundamento
plausible, en cualquier estado del juicio y antes de la dictacin de la sentencia, que
sustituya, por otra modalidad de pago, la retencin por parte del empleador, siempre
que d garantas suficientes de pago ntegro y oportuno (artculo 8 inc. 4 Ley
14.908).

La retencin debe efectuarse, adems, respecto de la indemnizacin
sustitutiva del aviso previo (161 y 162 Cdigo del Trabajo) y de la indemnizacin
por aos de servicio (163 del Cdigo del Trabajo) (artculo 13 inc. 4 y 5 Ley
14.908).

2. Depsito en cuenta de ahorro. En los dems casos, la prctica de los Tribunales ha
impuesto que el dinero de la pensin se deposite en una cuenta de ahorro del Banco del
Estado, a nombre del alimentante. Este sistema facilita determinar si el alimentante ha
pagado o no los alimentos, bastando para ello revisar la periodicidad de los depsitos.

3. Imputacin de gastos tiles o extraordinarios. El juez podr decretar o aprobar
que se imputen al pago de la pensin, parcial o totalmente, los gastos tiles o
extraordinarios que efecte el alimentante para satisfacer necesidades permanentes de
educacin, salud o vivienda del alimentario (artculo 9 inc. 1 Ley 14.908).

GARANTAS Y MEDIDAS DESTINADAS A ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO Y PAGO DE
LA OBLIGACIN DE ALIMENTOS

a) Otorgamiento de cauciones. Conforme al artculo 10 de la Ley 14.908, el juez
podr tambin ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la
obligacin alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante
o con otra forma de caucin. Lo ordenar especialmente si hubiere motivo fundado
para estimar que el alimentante se ausentar del pas. Mientras no rinda la caucin
ordenada, que deber considerar el perodo estimado de ausencia, el juez decretar el
arraigo del alimentante, el que quedar sin efecto por la constitucin de la caucin,
debiendo el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad policial a
quien imparti la orden, sin ms trmite.

b) Configuracin de ttulo ejecutivo. Segn el artculo 11 inc. 1 de la Ley 14.908,
toda resolucin judicial que fijare una pensin alimenticia, o que aprobare
una transaccin bajo las condiciones establecidas en el inciso tercero, tendr
mrito ejecutivo. Ser competente para conocer de la ejecucin el tribunal que la
dict en nica o en primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario.

El artculo 12 nos seala que:

- El requerimiento de pago se notificar al ejecutado en la forma establecida en los
incisos primero y segundo del artculo 23 de la ley que crea los juzgados de familia.

- Solamente ser admisible la excepcin de pago y siempre que se funde en un
antecedente escrito.

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- Si no se opusieran excepciones en el plazo legal, se omitir la sentencia y bastar el
mandamiento para que el acreedor haga uso de su derecho en conformidad al
procedimiento de apremio del juicio ejecutivo.

- Si las excepciones opuestas fueren inadmisibles, el tribunal lo declarar as y
ordenar seguir la ejecucin adelante.

- El mandamiento de embargo que se despache para el pago de la primera pensin
alimenticia ser suficiente para el pago de cada una de las venideras, sin necesidad
de nuevo requerimiento; pero si no se efectuara oportunamente el pago de una o
ms pensiones, deber, en cada caso, notificarse por carta certificada el
mandamiento, pudiendo el demandado oponer excepcin de pago dentro del
trmino legal a contar de la notificacin.

c) Apremios al deudor. Conforme al artculo 14 inc. 1 de la Ley 14.908, si
decretados los alimentos por resolucin que cause ejecutoria en favor del cnyuge, de
los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su
obligacin en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o ms de las
pensiones decretadas, el tribunal que dict la resolucin deber, a peticin de parte o
de oficio y sin necesidad de audiencia, imponer al deudor como medida de apremio, el
arresto nocturno entre las veintids horas de cada da hasta las seis horas del
da siguiente, hasta por quince das. El juez podr repetir esta medida hasta
obtener el ntegro pago de la obligacin.

Asimismo, el inciso 6 contempla la posibilidad de decretar el arraigo del
alimentante: en las situaciones contempladas en este artculo, el juez dictar tambin
orden de arraigo en contra del alimentante, la que permanecer vigente hasta que se
efecte el pago de lo adeudado.

El artculo 15 de la Ley 14.908 agrega que el apremio regulado en el artculo
precedente se aplicar al que, estando obligado a prestar alimentos a las personas
mencionadas en dicha disposicin, ponga trmino a la relacin laboral por
renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con el empleador, sin causa justificada,
despus de la notificacin de la demanda y carezca de rentas que sean
suficientes para poder cumplir la obligacin alimenticia.

d) Retencin de la devolucin anual de impuestos. Ello es procedente sin perjuicio de
los dems apremios y sanciones previstas en la ley, siempre y cuando existan
pensiones insolutas y peticin de parte. Tambin es procedente en el caso del artculo
15 (16 N1 Ley 14.908).

e) Suspensin de la licencia para conducir vehculos motorizados por un plazo de
hasta 6 meses. Ello es procedente sin perjuicio de los dems apremios y sanciones
previstas en la ley, siempre y cuando existan pensiones insolutas y peticin de parte.
Tambin es procedente en el caso del artculo 15 (16 N2 Ley 14.908).

f) Multa al empleador que no retiene la pensin. Si la persona natural o jurdica que
deba hacer la retencin a que se refieren los artculos 8 y 11, desobedeciere la
respectiva orden judicial, incurrir en multa, a beneficio fiscal, equivalente al doble de
la cantidad mandada retener, lo que no obsta para que se despache en su contra o en
contra del alimentante el mandamiento de ejecucin que corresponda (artculo 13 inc.
1 de la Ley 14.908).

g) Sanciones a terceros que interfieran en el pago de la pensin. El artculo 18 de
la Ley 14.908 contempla las siguientes hiptesis:

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- Sern solidariamente responsables del pago de la obligacin alimenticia los
que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno
cumplimiento de dicha obligacin.

- El tercero que colabore con el ocultamiento del paradero del demandado
para efectos de impedir su notificacin o el cumplimiento de alguna de las
medidas de apremio establecidas en la presente ley, ser sancionado con la pena
de reclusin nocturna, entre las veintids horas de cada da hasta las seis horas
del da siguiente, hasta por quince das.

MODIFICACIN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS

La sentencia que fija una pensin de alimentos es inamovible mientras se mantengan las
circunstancias que la hicieron procedente. Mas, si estas circunstancias varan, las sentencias
son modificables (artculo 332 inc. 1).

As, si el alimentante percibe ingresos superiores a los que declara y las necesidades del
alimentario se incrementaron, hay motivo para demandar el aumento de la pensin. Por el
contrario, cabe rebajar la pensin alimenticia si el alimentante comprueba una desmejorada
situacin econmica en comparacin a aqulla que tena al momento de fijarse la primitiva
pensin.

Por ello se dice que las sentencias en materia de alimentos no producen cosa juzgada
material.

EXTINCIN DE LA OBLIGACIN DE ALIMENTOS

El artculo 332 establece, como regla general, que "los alimentos que se deben por ley
se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda.

De modo que mientras subsistan las condiciones vigentes al momento en que los alimentos
se dieron, la obligacin alimenticia se mantiene. Pero en ningn caso ms all de la
vida del alimentario, pues ya hemos dicho que el derecho de alimentos no se
transmite.

Sentado el principio general, veamos los casos en que se extingue la obligacin
alimenticia:

1. Los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarn
hasta que cumplan 21 aos, salvo que:

a. Estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los 28 aos.
b. Les afecte una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos.
c. Que por circunstancias calificadas, el juez considere los alimentos indispensables para
su subsistencia (artculo 332 inc. 2).

2. Caso de injuria atroz. El artculo 324 establece que "en el caso de injuria atroz
cesar la obligacin de prestar alimentos".

Y agrega: "Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias
graves en la conducta del alimentante, podr el juez moderar el rigor de esta
disposicin".

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El inciso 2 de la disposicin seala que "slo constituyen injuria atroz las conductas
descritas en el artculo 968".

3. Padres que abandonaron al hijo en su infancia. As lo establece el inciso final del
artculo 324: "Quedarn privados del derecho de pedir alimentos al hijo el
padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin
haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su
oposicin".

IV.- DERECHOS HEREDITARIOS

El ltimo de los efectos de la filiacin est constituido por los derechos hereditarios que
genera. Esta materia se debe estudiar al tratar la sucesin por causa de muerte.

CAPTULO V: EL ESTADO CIVIL

Estado Civil. Definicin

El artculo 304 define el estado civil como "la calidad de un individuo, en cuanto le habilita
para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles".

Esta definicin ha sido criticada. Decir que es una calidad que habilita a un individuo para
ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones, podra ser tambin una definicin
de capacidad o de nacionalidad. Por otra parte, no hace ninguna referencia a las
caractersticas clsicas del estado civil.

CLARO SOLAR lo define diciendo que es "la posicin o calidad permanente del individuo en
razn de la cual goza de ciertos derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones".

SOMARRIVA da todava una definicin ms completa al decir que "es el lugar permanente de
una persona dentro de la sociedad, que depende principalmente de sus relaciones de familia
y que la habilitan para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles".

Caractersticas

El estado civil tiene las siguientes caractersticas:

1. Es un atributo de las personas naturales. Por ello no puede faltar. Las personas jurdicas
no tienen estado civil.

2. Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede tener simultneamente ms de un
estado civil derivado de una misma fuente. No se puede ser a la vez soltero y casado,
etc.

3. Es incomerciable.

4. Es irrenunciable.

5. No se puede transigir sobre l (art. 2450).

6. Es imprescriptible (2498).

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7. Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a rbitros (230 y 357 N4 COT).

8. Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras no se adquiera otro que lo
sustituya.

Efectos del estado civil

Los efectos que produce el estado civil son los derechos y obligaciones que de l derivan.
Estos efectos son de orden pblico, los seala la ley, sin que juegue en esta materia el
principio de la autonoma de la voluntad. As, del estado civil de casado derivan una serie
de derechos y obligaciones entre los cnyuges: fidelidad, ayuda mutua, socorro, etc.

Fuentes del estado civil

Las fuentes del estado civil son:

1. La ley. Por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiacin se haya
determinado en conformidad a las reglas previstas por el Ttulo VII del Libro 1 del
Cdigo Civil.

2. La voluntad de las partes. As ocurre con el estado civil de casado y en el
reconocimiento voluntario de un hijo.

3. La ocurrencia de un hecho. Por ejemplo, la muerte de uno de los cnyuges hace
adquirir al otro el estado civil de viudo.

4. Finalmente, la sentencia judicial, como ocurre, por ejemplo, con la sentencia que
declara a una persona hijo de otra.

Sentencias en materia de estado civil

La regla general es que las sentencias judiciales slo produzcan efectos entre las partes
que han litigado.

Esta regla sufre una importante excepcin en el caso de sentencias que declaran
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, pues el artculo 315 seala que
tales fallos no slo valen respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino
respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad
acarrea. Esta excepcin tiene el alcance que la misma norma seala: rige exclusivamente
para los juicios de reclamacin e impugnacin de paternidad o maternidad.

As aparece del artculo 315, que hace referencia al Ttulo VIII, que se refiere a las
acciones de filiacin, lo que queda confirmado con el artculo 317 que precisa quines son
los legtimos contradictores en esos juicios.

Es necesario tener presente que la regla del artculo 315 slo se aplica a los juicios
constitutivos de estado civil, y no a aquellos otros de carcter patrimonial, en que la
filiacin slo sirve de fundamento a la accin.

Requisitos de la sentencia en materia de estado civil

El artculo 316 indica los requisitos que deben cumplirse para que los fallos a que se
refiere el artculo 315 produzcan estos efectos absolutos. Dice la norma que es
necesario:

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a) que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada.
b) que se hayan pronunciado contra legtimo contradictor.
c) que no haya habido colusin en el juicio.

Respecto a la segunda exigencia, el artculo 317 seala que legtimo contradictor en la
cuestin de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la
cuestin de maternidad el hijo contra la madre o la madre contra el hijo. Son tambin
legtimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes
el hijo podr dirigir o continuar la accin y, tambin, los herederos del hijo fallecido
cuando stos se hagan cargo de la accin iniciada por aquel o decidan entablarla".

Esta norma debe concordarse con los artculos 206, 207, 213 y 216, que establecen los
casos en que los herederos del padre o madre pueden entablar las acciones de
reclamacin o de impugnacin de paternidad o maternidad o ser demandados en su
calidad de herederos del padre o madre, respecto de esas mismas acciones.

En relacin con este punto, el artculo 318 establece que "el fallo pronunciado a favor o
en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que
citados no comparecieron". De manera que si fallece el legtimo contradictor durante la
contienda, es necesario citar a sus herederos para continuar con la tramitacin del juicio.

Finalmente, respecto al requisito de que no haya habido colusin, el artculo 319 indica
que "la prueba de colusin en el juicio no es admisible sino dentro de los cinco aos
subsiguientes a la sentencia".

Prueba del estado civil

La prueba del estado civil est sometida a reglas especiales que el Cdigo establece en
los artculos 304 y siguientes, que deben aplicarse con preferencia a las contenidas en el
Ttulo XXI del Libro IV, "De la prueba de las obligaciones".

A partir de la entrada en vigencia de la Ley 19.585, la situacin en cuanto a la prueba
del estado civil es la siguiente:

a) Existen medios de prueba principales, constituidos por las partidas.

b) A falta de partidas, se admite una prueba supletoria, distinguindose entre la prueba
del matrimonio y la prueba de la filiacin.

A. Medios de prueba principales

Estn constituidos por las respectivas partidas del Registro Civil.

El artculo 305 en su inciso 1 seala que "el estado civil de casado o viudo y de padre,
madre o hijo se acreditar frente a terceros y se probar por las respectivas partidas de
matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo".

Esta disposicin emplea las formas verbales "acreditar" y "probar". Con ello quiere
significar que las partidas cumplen una doble funcin:

1. Servir de prueba de la filiacin en juicio.

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2. Servir de medio de acreditar una filiacin determinada ante cualquier requerimiento
del quehacer jurdico.

Estado civil que se prueba con las partidas (305 inc. 1 y 2)

De acuerdo con el artculo 305, se podr probar con las partidas el estado civil de casado,
separado judicialmente, divorciado, o viudo y de padre, madre o hijo.

a) Se acreditan frente a terceros y se prueban por las respectivas partidas de
matrimonio, de muerte y de nacimiento.

b) Asimismo, el estado civil de hijo se acredita y prueba por la correspondiente
inscripcin o subinscripcin del acto de reconocimiento o del fallo judicial que
determina la filiacin.

Con la combinacin de distintas partidas se pueden probar otros parentescos. As, por
ejemplo, la condicin de hermano se probar con la partida de matrimonio (o certificado)
de los padres y las partidas de nacimiento (certificados) de los hijos.

Las partidas permiten acreditar la edad y la muerte de una persona (305 inc.
final)

En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a falta de partida de nacimiento, la
establece el tribunal oyendo el dictamen de facultativos o de otras personas idneas.

As lo dice el artculo 314, norma que seala adems que a falta de partidas, se le debe
atribuir una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el
desarrollo y aspecto fsico del individuo.

Impugnacin de las partidas

Las partidas del Registro Civil, como instrumentos pblicos que son, constituyen plena
prueba sobre los hechos de que dan constancia.

Para destruir su valor probatorio es menester impugnarlas. Y ellas se impugnan:

a) Por falta de autenticidad.
b) Por nulidad.
c) Por falsedad en las declaraciones
d) Por falta de identidad.

1. Impugnacin por falta de autenticidad. De acuerdo al artculo 306, las partidas se
presumen autnticas cuando estn en la forma debida. A contrario sensu, pueden
impugnarse si no son autnticas, si se han falsificado.

2. Impugnacin por nulidad. No est expresamente contemplada en la ley esta forma de
impugnacin, pero ella es lgica, desde que se trata de instrumentos pblicos que
deben cumplir ciertos requisitos cuya omisin acarrea su nulidad. As, por ejemplo, si
practic la inscripcin un funcionario incompetente, podr impugnarse la partida por
nula.

3. Impugnacin por falsedad en las declaraciones. Segn el art. 308, los antedichos
documentos atestiguan la declaracin hecha por los contrayentes de matrimonio, por
los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la
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veracidad de esta declaracin en ninguna de sus partes. Podrn, pues, impugnarse,
haciendo constar que fue falsa la declaracin en el punto de que se trata".

Es lgico que la partida no puede hacer fe de lo que las partes declaren, por tratarse
de un hecho que al oficial civil no le consta. Pero, por otra parte, se presume que las
partes dicen la verdad. Por eso, sus declaraciones se presumen verdicas, sin perjuicio
de que esta presuncin pueda destruirse probando que no era cierto lo que en ellas
se dijo.

Incumbe el onus probandi al que alega la falsedad, porque l invoca una situacin
anormal.

4. Impugnacin por falta de identidad. Segn el artculo 307 "podrn rechazarse los
antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando la no
identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el
documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar".

B. Medios de prueba supletorios

Respecto a los medios de prueba supletorios, es necesario hacer una distincin entre:

1. Prueba supletoria del matrimonio.
2. Prueba supletoria de la filiacin.

1. Prueba supletoria del matrimonio

"La falta de la partida de matrimonio podr suplirse por otros documentos autnticos, por
declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebracin del matrimonio y, en
defecto de estas pruebas, por la notoria posesin de ese estado civil (artculo 309 inciso
1)".

Luego, a falta de la partida de matrimonio, este medio de prueba principal puede ser
reemplazado:

a) Por otros documentos autnticos.

b) Por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebracin del matrimonio.

c) En defecto de las pruebas anteriores, por la notoria posesin del estado civil.

Se ha resuelto que debe entenderse que falta una partida tanto cuando no existe como
cuando no es posible racionalmente conseguirla.

Para recurrir a estos medios supletorios: es necesario acreditar previamente la
falta o extravo de la partida?

No hay unanimidad en la doctrina.

Para CLARO SOLAR es evidente que si la ley admite suplir la falta de estos documentos
por otras pruebas, es necesario acreditar aquella falta para que las pruebas supletorias
sean admisibles y as lo manifiesta claramente el artculo 313 al exigir que para admitir la
notoria posesin del estado civil, que es la ltima de las pruebas aceptadas por el artculo
309, se explique y pruebe satisfactoriamente la falta de la respectiva partida o la prdida
o extravo del libro o registro en que debiera encontrarse.
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SOMARRIVA tiene una opinin diferente, que funda en el mismo artculo 313, diciendo que
de l se desprende que el nico efecto que produce el no explicar o probar
satisfactoriamente la falta de partidas es el mayor cuidado que deber poner el juez en lo
que se refiere a la prueba de la posesin notoria. Si esta prueba o explicacin existe, el
juez podr ser ms liberal para dar por establecida la posesin notoria.

La ley ha dispuesto un orden en el uso de los medios supletorio en el artculo
309?

FUEYO es de parecer que en ninguna parte la ley exige que los medios supletorios de las
partidas se usen sucesivamente, en el orden que ha dispuesto el artculo 309, ni menos
se ha impedido el empleo de varios de ellos para el establecimiento del estado civil de un
modo fehaciente.

RAMOS PAZOS cree que el artculo 309 establece un cierto orden, pues la posesin notoria
slo se admite "en defecto" de los otros medios supletorios. As lo dice el artculo 309.

a) Prueba del estado civil de casado por otros documentos autnticos

En general, se ha entendido que cuando el artculo 309 hace referencia a "otros
documentos autnticos", se est refiriendo a otros instrumentos pblicos, puesto que el
artculo 1699, al definir el instrumento pblico, equipara ambos trminos. En ese sentido
SOMARRIVA.

FUEYO tiene una opinin diversa. Estima que la ley no ha determinado, en forma alguna,
la clase de los otros documentos autnticos que puedan usarse para suplir la falta de
partidas, y exige solamente que sean autnticos. Esto es, que guarden relacin de
identidad con la situacin original. En el mismo sentido la Corte Suprema en sentencia de
2 de junio de 1986. Un ejemplo de otro documento autntico idneo para probar el
matrimonio podra constituirlo una inscripcin de defuncin que deje constancia que el
difunto era casado con una persona determinada.

b) Prueba del estado civil de casado por testigos presenciales

El artculo 309 admite como medio supletorio la "declaracin de testigos que hayan
presenciado la celebracin del matrimonio". De manera que se exigen testigos
presenciales.

c) Prueba del estado civil de casado por la posesin notoria

Se entiende por poseer un estado civil su goce pblico, sin protesta ni reclamo de nadie.

Tres elementos constituyen la posesin notoria de un estado civil: nombre, trato y
fama.

Slo se puede probar por este medio el estado civil de casado (art. 309 inciso 1).

Segn el artculo 310, la posesin notoria del estado de matrimonio consiste,
principalmente:

en haberse tratado los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus relaciones
domsticas y sociales (nombre y trato).

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y en haber sido la mujer recibida en ese carcter por los deudos y amigos de su
marido, y por el vecindario de su domicilio en general (fama).

Requisitos de la posesin notoria

Para que sirva de prueba del estado civil de casado, se requieren los siguientes:

a) La posesin tiene que ser pblica, no clandestina (310).
b) Debe ser continua (312).
c) Debe haber durado 10 aos a lo menos (312).
d) Debe haberse probado en la forma indicada en el artculo 313. El artculo 313
establece que "la posesin notoria del estado de matrimonio se probar por un
conjunto de testimonios fidedignos, que lo establezcan de un modo irrefragable;
particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de
la respectiva partida, o la prdida o extravo del libro o registro, en que debiera
encontrarse".

2. Prueba supletoria de la filiacin

El artculo 309 en su inciso 2 trata de la prueba supletoria de la filiacin.

Dice este inciso: "La filiacin, a falta de la partida o subinscripcin, slo podr acreditarse
o probarse por los instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado
legalmente. A falta de stos, el estado de padre, madre o hijo deber probarse en el
correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios previstos en el Ttulo
VIII".

De manera que a falta de partida o subinscripcin, la filiacin, matrimonial o no
matrimonial, slo podr probarse por los instrumentos autnticos mediante los cuales se
haya determinado. Por ejemplo, puede probar el estado civil de hijo con los documentos
que seale el artculo 187 (acta extendida ante cualquier oficial del registro civil,
escritura pblica o testamento en que se haya verificado el reconocimiento); o con el
acta en que conste la confesin de paternidad o maternidad en el reconocimiento
voluntario provocado.

A falta de estos instrumentos autnticos, el estado civil de padre, madre o hijo slo podr
probarse en el correspondiente juicio de filiacin, en la forma y con los medios previstos
en el Ttulo VIII del Libro Primero del Cdigo Civil.

CAPTULO VI: NOCIONES GENERALES SOBRE LAS GUARDAS

Definicin legal

Las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor
de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o administrar competentemente sus
negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la
proteccin debida (338 inc. 1).

Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente
guardadores (338 inc. 2).

Los individuos sujetos a tutela o curadura se llaman pupilos (346).

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Comprenden a las tutelas y las curaduras

Se comprenden dentro de las guardas las tutelas y las curatelas o curaduras. La
distincin entre ambas, responde a las siguientes consideraciones:

a. Slo puede darse tutor al impber (341). La curatela se da a los menores adultos, a
los mayores cuando corresponda (dementes, sordos o sordomudos que no puedan
darse a entender claramente y disipadores interdictos) y a la herencia yacente.

b. La tutela exige velar por la persona y bienes del pupilo, de comn acuerdo con los
padres (428). La curatela puede no estar referida a la persona; usualmente, se
refiere a la administracin de los bienes.

c. El tutor siempre debe actuar representando a su pupilo, quien, por su carcter de
absolutamente incapaz, nunca puede actuar por s solo; el curador, en ciertos casos,
puede autorizar al pupilo para que acte por s mismo.

Caracteres comunes a tutelas y curaduras

1. Son cargos que se imponen, es decir, tienen un carcter obligatorio.

2. Se otorga a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismo o administrar
competentemente sus negocios.

Por ello, quienes estn bajo patria potestad, no son susceptibles de ser sometidos a
guarda.

Excepcionalmente, procede nombrar guardador al que est sujeto a patria potestad,
en el caso previsto en el artculo 257 inciso 1 y cuando sta se suspende por alguna
de las causales indicadas en el artculo 267, afectando dichas causales al padre y a la
madre. En tal caso, el guardador tendr el carcter de general (257 y 258).

A su vez, conforme al artculo 253, si el padre o la madre que tiene la patria potestad
no puede ejercer sobre uno o ms bienes del hijo el derecho legal de goce, ste
pasar al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena pertenecer al
hijo y se le dar un curador para la administracin.

3. Por regla general, no se puede dar curador al que ya lo tiene.

Con todo, si los negocios del pupilo son muy complicados, el curador designado puede
pedir que se nombre otro curador. En tal caso, el juez dividir la administracin de los
curadores del modo que le parezca ms conveniente (351).

Otro caso en que acta ms de un curador se presenta cuando a una persona, sujeta
a guarda, se le otorga una donacin, herencia o legado con la precisa condicin de
que los bienes objeto de la liberalidad sean administrados por una persona que el
donante o el causante designa (352).

4. As como el curador debe ser una sola persona, el pupilo ha de ser un solo individuo.

Excepcionalmente, se permite colocar a dos personas bajo una misma guarda,
cuando entre ellos hay indivisin de patrimonios y slo mientras dure la indivisin
(347 inciso 1).

5. Las guardas son desempeadas generalmente por personas naturales.
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Excepcionalmente, los Bancos pueden ser nombrados guardadores testamentarios
generales conjuntos, curadores adjuntos, especiales y de bienes. Cuando el Banco
ejerce la guarda, ella slo se refiere a la administracin de los bienes; el cuidado
personal del pupilo ser ejercido por otra persona (artculo 86 N4 Ley General de
Bancos).

Clasificacin de las guardas

A. Tutelas y curatelas o curaduras, atendiendo a la edad y dems condiciones
del pupilo.

1. Estn sometidos a tutela los impberes (341).

2. Estn sometidos a curadura los menores adultos, los prdigos, los dementes y los
sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente (342).

B. Generales, de bienes, adjuntas y especiales, atendiendo a la extensin de las
facultades que correspondan al guardador.

1. Guardas generales.

Son las tutelas y las curaduras generales.

La guarda general confiere al guardador la representacin del pupilo, la
administracin de su patrimonio y el cuidado de su persona (340).

Estn sujetos a curadura general los menores adultos, los prdigos interdictos por
tal causa, los dementes que se encuentran en la misma situacin y los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente (342).

2. Curaduras de bienes

Son las que se dan a los bienes del ausente, la herencia yacente y los derechos
eventuales del que est por nacer (343).

3. Curaduras adjuntas

Son curadores adjuntos aquellos que se dan en ciertos casos a las personas que
estn bajo patria potestad o bajo tutela o curadura general, para que ejerzan una
administracin separada (344). Por ejemplo, 253, 257 y 258.

4. Curaduras especiales

Curador especial es el que se nombra para un negocio particular (345). Por
ejemplo, el que se da al hijo para que litigue contra el padre (263).

C. Testamentarias, legtimas y dativas, atendiendo al origen del nombramiento
(353)

1. Son guardas testamentarias aquellas que se constituyen por acto testamentario.
Esta guarda surte sus efectos despus de la muerte del testador. Puede
constituirse tambin por acto entre vivos, cuando se hace una donacin al pupilo
en los trminos del artculo 360.

74
2. Son guardas legtimas aquellas que se confieren por ley a los parientes o al
cnyuge del pupilo.

3. Son guardas dativas aquellas conferidas por la justicia.

Diligencias y formalidades previas al ejercicio de la guarda

Segn los artculos 373 y siguientes, son las siguientes:

1. El discernimiento
2. La fianza
3. El inventario

1. El discernimiento

Es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer el cargo (373 inciso
2)

Requisitos formales del discernimiento

Por regla general, el decreto judicial debe reducirse a escritura pblica, que firmar el
juez que lo concede (art. 854 del CPC). Conforme a lo dispuesto en el inciso final del
artculo. 854, slo se entender discernida la guarda desde que se otorgue la referida
escritura pblica.

Si bien toda guarda debe ser discernida (373 inciso 1), no todo discernimiento debe
reducirse a escritura pblica. El artculo 854 inciso 2 del CPC no hace exigible esta
formalidad en dos casos:

a. en el de los curadores ad-litem; y,
b. en las dems guardas, cuando la fortuna del pupilo fuere escasa a juicio del
tribunal.

En ambos casos, el decreto de nombramiento servir de ttulo suficiente. El
discernimiento es de gran importancia, porque seala la poca en que se inicia la
guarda, siendo al mismo tiempo un requisito de publicidad de la misma.

Sancin por falta de discernimiento

Los actos ejecutados por el guardador con anterioridad al discernimiento, adolecern
de nulidad. Pero el decreto posteriormente obtenido validar los actos anteriores, de
cuyo retardo hubiere podido resultar perjuicio al pupilo (377).

Tal como se indic en una sentencia de la Corte Suprema, estamos ante una nulidad
relativa, pues opera por la omisin de una solemnidad establecida en consideracin al
estado o calidad de la persona y porque admite ratificacin (el decreto judicial).

2. La fianza

Requisitos

a) El decreto de discernimiento debe ser antecedido por una fianza (374 inciso 1).

b) La fianza puede ser sustituida por prenda o hipoteca suficiente (artculo 376).

75
c) La fianza debe otorgarse por escritura pblica y aprobarse por el juez con
audiencia del defensor respectivo (855 del CPC).

d) Por regla general, todo guardador debe rendir fianza, incluso aquellos interinos
que hayan de durar tres o ms meses en su cargo (856 del CPC).

Estn exentos de rendir fianza las personas sealadas en el artculo 375. Tambin
lo estn los bancos nombrados curadores (artculo 87 de la Ley General de
Bancos).

3. El inventario

Requisitos del inventario

a) El guardador debe hacer inventario solemne antes de entrar en el desempeo de
su cargo (artculo 374).

b) El guardador deber inventariar los bienes del pupilo en los 90 das subsiguientes
al discernimiento y antes de tomar parte alguna en la administracin, salvo si
fuere absolutamente necesario (artculo 378 inciso 1).

El citado plazo podr ser restringido o ampliado por el juez, segn las
circunstancias (artculo 378 inciso 2).

Contenido del inventario

a) El inventario debe contener una relacin circunstanciada de los bienes races y
muebles del pupilo (artculo 382). Si se omitieren algunos bienes, debern
hacerse inventarios complementarios con las mismas formalidades que el anterior
(artculo 383).

b) El inventario debe comprender incluso aquellos bienes que, sin ser propiedad del
pupilo, se encontraren entre los que lo son (artculo 384), lo que obviamente no
afecta el dominio de sus verdaderos dueos (artculo 385).

Sancin por la omisin del inventario

En el caso de omitirse el inventario, el guardador ser removido como sospechoso y
responder de todo perjuicio (artculo 378).

En este caso, se aplica el artculo 423, que establece una curiosa norma de
avaluacin de los perjuicios: el pupilo podr apreciar la cuanta del perjuicio bajo
juramento y el guardador deber pagar la cantidad jurada, a menos que el juez la
modere.

Administracin de los guardadores

1. Principios generales de administracin

a) El guardador tiene la representacin judicial y extrajudicial del pupilo. Puede,
adems, autorizarlo, en todos los actos judiciales y extrajudiciales que le
conciernan (390).

76
b) El guardador administra los bienes del pupilo y es obligado a su conservacin,
reparacin y cultivo (391).

c) Responde hasta la culpa leve (391).

d) Si hay varios guardadores generales, todos ellos autorizarn de consuno los actos
jurdicos del pupilo. De no mediar acuerdo entre ellos, resolver el juez (413).

Con todo, si se hubiere dividido la administracin entre todos los guardadores,
slo ser responsable del acto el que lo ejecute dentro del mbito de su
administracin separada (413 inciso 1).

e) El testador puede nombrar un consultor a quien el guardador debe considerar en
su administracin. El testador podr establecer que el dictamen del consultor sea
o no obligatorio para el guardador. Si lo fuere, el guardador podr recurrir de
todas formas a la justicia (392)

2. Representacin del guardador

Conforme a la norma general del artculo 43, el guardador es representante legal del
pupilo.

Si el pupilo fuere absolutamente incapaz, la representacin se refiere a todos los
actos y contratos del pupilo. Si fuere relativamente incapaz, el guardador podr
autorizar al pupilo para que ste acte por s mismo.

Adems, en ciertos actos, el pupilo podr actuar sin requerir dicha administracin
(por ejemplo, en los actos concernientes a su peculio profesional o industrial).

Ejecutado el acto por el guardador, ste compromete el patrimonio del pupilo. Pero,
para que ocurra tal cosa, el guardador debe haber actuado en representacin del
pupilo, habiendo expresado tal circunstancia en el instrumento que da cuenta del acto
o contrato, si existiere. Si actuando en representacin del pupilo no deja constancia
de tal hecho en el acto respectivo, slo obligar al pupilo si el acto resultare
beneficioso para el ltimo (artculo 411).

Si el guardador no acta en representacin del pupilo, slo obliga su propio
patrimonio.

3. Administracin de los bienes del pupilo

Para determinar las facultades del guardador, debemos atender a la trascendencia
econmica del acto jurdico. Hay actos que el guardador ejecuta libremente y con
amplias facultades: en general, son aquellos comprendidos en la mera
administracin. Hay otros actos que slo pueden ejecutarse cumpliendo ciertos
requisitos. Finalmente, hay actos que le estn prohibidos.

a. Facultades administrativas en los actos de mera conservacin del
patrimonio. El guardador puede ejecutar por s solo los actos de mera
administracin, como, por ejemplo, cobrar los crditos que se deban al pupilo,
interrumpir prescripciones, recibir el pago que se haga al pupilo, etc. (artculos
391 y 405).

77
b. Enajenacin de bienes inmuebles. Requiere el guardador de autorizacin
judicial, la que slo se otorgar ante necesidad o utilidad manifiesta (artculo
393). La venta deber efectuarse en pblica subasta (artculo 394).

La misma regla opera cuando se pretende gravar bienes races con hipoteca,
censo o servidumbre.

Excepcionalmente, no requerir de la autorizacin y fundamentacin anterior la
venta forzada de inmuebles, bastando en este caso el decreto de ejecucin
(artculo 395). Tambin se exceptan la constitucin de una hipoteca, censo y
servidumbre sobre inmuebles transferidos al pupilo con la carga de constituir
dichos gravmenes (artculo 395).

c. Enajenacin de bienes muebles preciosos. Los bienes muebles preciosos del
pupilo o que tengan valor de afeccin, slo pueden venderse en pblica subasta
(artculos 393 y 394). La enajenacin o constitucin de prenda sobre tales bienes,
slo proceder previa autorizacin judicial y por causa de necesidad o utilidad
manifiesta del pupilo.

d. Inversin de los dineros del pupilo. El guardador que desee dar en prstamo
el dinero ocioso del pupilo, deber adoptar las mayores seguridades y hacerlo al
menos al inters corriente de plaza. Podr tambin emplearlos en la adquisicin
de un bien inmueble (artculo 406 CC, en relacin con la Ley General de Bancos y
con el DFL 2 de 1959).

e. Particiones en que tenga inters el pupilo. El guardador, al intervenir en la
particin en que tiene inters el pupilo, debe recabar la intervencin de la justicia
en tres momentos:

- Cuando se inicia la particin. El guardador no puede proceder a la divisin de
bienes races o hereditarios que el pupilo posea con otros proindiviso, sino con
autorizacin judicial (artculos 396 y 1322, inciso 1). Con todo, esta
autorizacin no ser necesaria cuando la particin la provoca otro interesado
que sea capaz.

- En el nombramiento del partidor. Dispone la ley que si alguno de los
coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de
partidor hecho por los interesados deber ser aprobado por el juez (1326).

- Al trmino de la particin. Una vez efectuada la particin en que tiene inters
un pupilo, sta debe ser aprobada por la justicia (artculos 399 y 1342).

Estos principios no operan cuando los interesados hacen la particin de comn
acuerdo. En este caso, el guardador no necesita autorizacin judicial para
concurrir a la escritura; pero ser necesario que la particin, una vez terminada,
sea sometida a la aprobacin de la justicia ordinaria igual que si se procediere
ante partidor (artculo 1325).

f. Transacciones o compromisos. Establece la ley una doble autorizacin judicial,
cuando se efectuaran transacciones o se sometiera a compromiso los bienes
races o muebles del pupilo: ser necesario obtener autorizacin judicial previa
para proceder a la transaccin o al compromiso y una vez celebrados tales actos,
deber solicitarse su aprobacin judicial, todo ello bajo pena de nulidad (artculo
400).

78
g. Aceptacin de una herencia, legado o donacin. El guardador debe aceptar
las herencias que se defieran al pupilo con beneficio de inventario (397). Reitera
el artculo 1225 que slo podr aceptar el guardador y no el pupilo
personalmente, ni siquiera con beneficio de inventario.

La aceptacin de una donacin o legado que impone obligaciones o gravmenes al
pupilo debe aceptarse previa tasacin de las cosas donadas o legadas (398).

h. Repudiacin de las herencias, legados y donaciones. Las reglas son
idnticas:

- El guardador slo puede repudiar la herencia deferida al pupilo, previo decreto
del juez dado con conocimiento de causa (artculos 397 y 1236).

- La repudiacin de una donacin o legado debe hacerse previa autorizacin
judicial dada con conocimiento de causa (artculos 398 y 1236)

i. Dinero dejado al pupilo para la adquisicin de un bien raz. El guardador no
puede variar la destinacin, salvo con autorizacin judicial con conocimiento de
causa (artculo 401).

j. Fianza. El guardador no puede obligar a su pupilo como fiador (artculo 404).

Por excepcin, ello proceder previo decreto judicial, en las siguientes
condiciones:

- Que la fianza se otorgue en favor del cnyuge, de un ascendiente o
descendiente.

- Que la fianza se otorgue por causa urgente y grave.

k. Arrendamiento de bienes del pupilo. No puede el guardador dar en
arrendamiento los predios rsticos del pupilo por ms de ocho aos ni los urbanos
por ms de cinco; tampoco por el tiempo que exceda la mayora de edad del
pupilo. Si arrendare el guardador por ms tiempo, el exceso ser inoponible al
pupilo (artculo 407).

l. Donacin de bienes del pupilo. La donacin de bienes races se prohbe bajo
todo respecto (402 inciso 1, norma prohibitiva).

La donacin de bienes muebles puede hacerse reuniendo los siguientes requisitos
indicados en el artculo 402 inciso 2:

- Previo decreto judicial
- Que la donacin sea proporcionada a los bienes del pupilo
- Que la donacin no menoscabe sus capitales productivos
- Que exista una causa grave que la justifique.

Los gastos de poco valor para objetos de caridad o de lcita recreacin, no estn
sujetos a estas prohibiciones (402 inciso 3).

m. Actos entre el guardador y el pupilo. Los actos entre guardador y pupilo en
que tenga inters directo o indirecto el primero o su cnyuge o los parientes
indicados en la ley (cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o hermanos
o consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive); o sus socios de
79
comercio, debern celebrarse con autorizacin de los otros guardadores
generales, si los hubiere, o del juez, en subsidio (412 inciso 1)

Pero ni an con este consentimiento podr el guardador comprar los bienes races
del pupilo o tomarlos en arrendamiento. Se extiende esta prohibicin a su
cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes (412 inciso 2 norma prohibitiva).

Obligaciones del guardador

1. Debe llevar cuenta fiel, exacta y, en cuanto fuere posible, documentada de todos sus
actos administrativos (415).

2. Debe exhibir su cuenta durante la administracin, cuando el juez se lo ordene (416).
La cuenta se exhibir a otro de los guardadores del mismo pupilo o a un curador
especial que se designe.

3. Debe exhibir su cuenta luego que termine su administracin (415 inciso 1).

4. Debe restituir los bienes que tenga en su poder a quien por derecho corresponda, al
trmino de su cargo (415 inciso 1).

5. Debe pagar el saldo que resulte en su contra, despus de discutida y aprobada la
cuenta (415 inciso 1). Esta obligacin debe cumplirse desde que la cuenta queda
cerrada, devengndose desde el mismo da intereses corrientes (424). El crdito del
pupilo contra el guardador tiene un privilegio de cuarta clase (2481 N5).

Responsabilidad del guardador

El guardador responde en su gestin hasta de la culpa leve (391). Tiene adems
sanciones penales, cuando incurre en fraude en su administracin.

Estas reglas no se alteran si se nombr un consultor (392), pero s en los casos en que
haya varios guardadores (419):

a) si todos los guardadores administran de consuno, respondern solidariamente.

b) si la administracin se ha dividido, cada guardador slo ser responsable de sus
propios actos.

c) con todo, cada guardador tiene una responsabilidad subsidiaria por los actos de los
dems guardadores, cuando no ejercita oportunamente el derecho que le confiere el
artculo 416 inciso 2 para exigir que el curador adjunto exhiba la cuenta de su
administracin.

Esta responsabilidad subsidiaria existe cuando hay dos o ms guardadores generales
que se han dividido la administracin as como tambin cuando hay un curador
general y uno adjunto.

Las acciones para hacer efectiva esta responsabilidad prescriben en cuatro aos,
contados desde el da en que el pupilo haya salido del pupilaje (425).

Incapacidades y excusas para ejercer la guarda

80
1. Reglas generales

Hay personas a quienes la ley prohbe ser curadores: son los incapaces de ejercer la
guarda. Hay otros a quienes permite excusarse de desempear el cargo (496).

Las incapacidades son de orden pblico; las excusas son de inters particular y
pueden o no hacerse valer.

Tanto las incapacidades como las excusas deben hacerse valer en juicio que se sigue
con el respectivo defensor (524) y en los plazos sealados en los artculos 520 y 521.

Si durante el ejercicio de la guarda sobreviniere una causal de incapacidad que
inhabilitare al guardador para su desempeo, deber denunciarlo en el plazo de tres
das al tribunal, contado desde que la incapacidad llega a conocimiento del guardador
(513). Este plazo se aumentar en la forma prevista en el artculo 520.

2. Causales de incapacidad

a) Por defectos fsicos o morales (497).
b) Por ejercer por largo tiempo o en forma indefinida un cargo pblico fuera del
territorio chileno (498 N3).
c) Por razn de edad (500).
d) Por razn de relaciones de familia (502 a 504).
e) Por existir oposicin de intereses (505 y 506).
f) Por incompatibilidad religiosa (508).

3. Causales de excusa

Estn reglamentadas en los artculos 514, 517 y 518.

Las excusas deben alegarse al tiempo de deferirse la guarda; pero tambin sern
admisibles si sobrevienen durante ella, en cuyo caso no prescriben por ninguna
demora en alegarlas (519 y 522).

Remuneracin de los guardadores

La remuneracin del guardador, por regla general, es la dcima parte de los frutos que
administra (artculo 526). Esta remuneracin slo se refiere a los guardadores generales
y adjuntos.

Los curadores de bienes y los especiales tienen como remuneracin la que les seale el
juez, pudiendo ser esta una cantidad determinada o una parte proporcional de los frutos
que administre (538).

Estos cargos debern servirse gratuitamente, si los frutos del patrimonio del pupilo
fueren tan escasos que apenas basten para su precisa subsistencia (534).

El derecho a la remuneracin se pierde en los siguientes casos:

a) Si contrae matrimonio con su pupilo o pupila sin estar aprobada la cuenta (116).

81
b) Si administra los bienes del pupilo con fraude. Si slo incurre en descuido, no cobrar
la dcima parte en aquellos bienes que por su negligencia hubieren sufrido
detrimento o experimentado una considerable disminucin de productos (533).

c) Si se acepta al curador una excusa, no tiene derecho a remuneracin. Si la excusa
fuere sobreviniente, se le priva de una parte proporcional de su remuneracin (530)

d) Si se trata de un curador incapaz (531).

Remocin de los guardadores

La remocin es la separacin del cargo que sufre el guardador por sentencia judicial,
dictada en alguno de los casos contemplados en el artculo 539.

Dado que no hay reglas especiales, el juicio de remocin se tramitar conforme a las
normas del juicio ordinario. Mientras se tramita, se podr nombrar un tutor o curador
interino cuando el tribunal lo estime conveniente (543). En el juicio, deber orse a los
parientes y al Ministerio Pblico.

Puede iniciar la accin de remocin cualquiera consanguneo del pupilo, su cnyuge, el
pupilo pber y cualquiera del pueblo. Incluso podr promoverla el juez de oficio (542).

Los efectos de la remocin son los siguientes:

1. El guardador removido no puede seguir ejercitando su cargo y deber indemnizar al
pupilo por los perjuicios ocasionados. Eventualmente, tambin podr tener
responsabilidad penal (544).

2. Si el guardador ejerca varias guardas y es removido de una de ellas, podr ser
tambin removido de las otras (541).

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Prof. Carlos Cspedes M.

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