Os Limites Do Poder Fiscalizatório Do Empregador Quanto Ao Monitoramento Do Correio Eletrônico No Ambiente de Trabalho (Rubia Zanotelli de Alvarenga)
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Os limites do poder fiscalizatório do empregador quanto ao monitoramento do correio eletrônico no ambiente de trabalho (Rubia Zanotelli de Alvarenga)
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Os Limites Do Poder Fiscalizatório Do Empregador Quanto Ao Monitoramento Do Correio Eletrônico No Ambiente de Trabalho (Rubia Zanotelli de Alvarenga)
Os limites do poder fiscalizatrio do empregador quanto ao monitoramento do
correio eletrnico no ambiente de trabalho
*Rbia Zanotelli de Alvarenga
Sumrio: 1. Os direitos de personalidade; 1.1 O direito fundamental intimidade; 1.2 O direito fundamental vida privada; 2. Os limites do poder empregatcio; 2.1 O monitoramento do e-mail corporativo; 2.2 O monitoramento do e-mail pessoal; 3. Concluso
1. Os direitos de personalidade
O poder empregatcio conferido ao empregador, que se estabelece no contexto da relao de emprego atravs do exerccio do poder diretivo, regulamentar, disciplinar e fiscalizatrio, no pode ser exercido de forma ilimitada. Os direitos fundamentais intimidade e vida privada, alicerces dos direitos de personalidade (liberdade, intimidade, vida privada, imagem, honra, igualdade, imagem) e do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, compreendem fontes limitadoras do poder empregatcio. Em razo disso, quando surge a prtica do exerccio ilegal do poder empregatcio pelo empregador, conferido ao empregado o direito de resistncia (art. 483, alneas a e b, da CLT), para que possa recusar a submisso quanto a procedimentos invasivos e a ordens arbitrrias do empregador durante a execuo do seu labor dirio. Assim, havendo rigor excessivo no exerccio do poder empregatcio conferido ao empregador, cabe ao empregado a denncia indireta do contrato de trabalho (art. 483, alnea d, da CLT), sem prejuzo da indenizao por danos materiais e/ou morais no caso de decorrente leso, nos moldes do art. 5, inciso X da CF/88. Segundo Ribeiro (2008, p. 29): O direito intimidade, ou privacidade, surge como projeo de um direito especial dentre os direitos de personalidade: o direito de cada indivduo de excluir do conhecimento pblico ou de certo nmero de pessoas fatos, dados ou acontecimentos que considere ser de sua esfera estritamente pessoal ou familiar.
*Advogada. Mestre em Direito do Trabalho. Professora de Direito do Trabalho, Processo do Trabalho e Direito Previdencirio da Faculdade Casa do Estudante de Aracruz-ES. 2
A ideia de proteo personalidade do ser humano representa algo prprio e inerente sua natureza, irradiando direitos essenciais e fundamentais ao seu desenvolvimento e necessrios realizao e preservao da sua personalidade. Por derradeiro, pode-se afirmar que os direitos de personalidade so inatos e inerentes pessoa humana e a ela ligados de maneira perptua e permanente. So direitos que nascem com a pessoa humana e a acompanham durante toda a sua existncia, tendo como finalidade primordial a proteo aos atributos e dignidade da pessoa humana - em todos os aspectos (fsico, moral e intelectual). Destacam-se, nesse enleio, como direitos de personalidade do ser humano, dentre outros: o direito ao nome, vida, liberdade, ao prprio corpo, proteo imagem, honra, dor, vergonha, igualdade, integridade fsica, psquica e moral, vida privada e intimidade. De acordo com Jabur (2000, p. 28): "os direitos da personalidade so [...] carentes de taxao exauriente e indefectvel. So todos indispensveis ao desenrolar saudvel e pleno das virtudes psicofsicas que ornamentam a pessoa". Consoante ensina Leite (2007, p. 44), os direitos de personalidade so espcies de direitos inerentes dignidade humana que tm por objeto a proteo da incolumidade fsica, psquica e moral da prpria pessoa. Este ltimo ainda preceitua que O contrato de trabalho tem aspectos especiais em relao a outros tipos de contratos. A relao de desigualdade econmica e a subordinao jurdica em que se encontra o trabalhador frente ao empregador um deles, em funo do que h maiores possibilidades do primeiro ser atingido moralmente por ato ou omisso do segundo (LEITE, 2007, p. 48).
Assim, tambm em conformidade com este mesmo autor, Na relao empregatcia o empregador exerce poderes como corolrio do direito de propriedade, ficando o trabalhador num estado de subordinao jurdica e econmica e, em razo disso, o ambiente de trabalho se torna frtil para as leses aos direitos da personalidade do trabalhador (LEITE, 2007, p. 52).
Importante pontuar que a Constituio Federal de 1988 protege os direitos fundamentais intimidade e privacidade e, por conseqncia, a sua condio de dignidade no que tange tutela aos direitos de personalidade do empregado. Veja-se: Artigo 5. [...]
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Inciso X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao [...]
A CLT prev norma expressa sobre direitos de personalidade, nos seguintes dispositivos normativos. Veja-se ainda: a) Art. 373-A, inciso VI, introduzido pela Lei n. 9.799, de 26.05.1999, que veda a revista ntima nas empregadas; b) Artigos 482, alnea j, e 483, alnea e, que consideram motivo justo para resoluo do contrato de trabalho ofensa, honra e boa fama. Como se verifica, a CLT no tratou de forma detalhada e especfica acerca dos direitos de personalidade no mbito da relao de emprego. Apesar disso, assevera Leite (2007, p. 40) Sem embargo da autorizao do pargrafo nico do art. 8 da CLT para a aplicao subsidiria do Cdigo Civil de 2002, o certo que a prpria Constituio Federal de 1988, por ser a fonte de todo o ordenamento jurdico brasileiro, j condio suficiente para sanar a lacuna do texto consolidado.
A proteo aos direitos de personalidade tambm est prevista em legislaes especiais, como a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67), a Lei dos Transplantes (Lei n. 9.434/97 e Lei n. 10.211/2001) e a lei que protege os Direitos Autorais (Lei n. 9.610/98). Insta destacar que a vida privada do homem direito assegurado inclusive pela Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, em seu artigo 12: Ningum ser sujeito a interferncias na sua vida privada, na sua famlia, no seu lar ou na sua correspondncia, nem a ataques sua honra e reputao. Toda pessoa tem direito proteo da lei contra tais interferncias ou ataques. Da mesma forma, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, de 1966, apresenta disposio semelhante em seu artigo 17. Veja-se: 1. Ningum poder ser objeto de ingerncias arbitrrias ou ilegais em sua vida, em sua famlia, em seu domiclio ou em sua correspondncia, nem de ofensas ilegais sua honra e reputao; Toda pessoa ter direito proteo da lei contra essas ingerncias ou ofensas.
O novo Cdigo Civil Brasileiro, em consonncia com a CF/88, dedicou um captulo especfico (Cap. II, art. 11 a 21) proteo aos direitos de personalidade. 4
Cabe ressaltar que o Direito Civil o ramo da cincia jurdica responsvel por instaurar uma tutela genrica da personalidade no mbito da sociedade. Convm destacar tambm que, em decorrncia do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e dos princpios fundamentais do Direito do Trabalho, ambos verdadeiros corolrios dos Direitos Humanos Sociais do trabalhador, os direitos de personalidade, nos quais se inserem os direitos fundamentais intimidade e privacidade no podero sofrer qualquer alterao in pejus pelo legislador constituinte derivado, na medida em que se encontram devidamente inseridos no rol das clusulas ptreas, consoante o disposto no art. 60, 4, inciso IV da Carta Magna de 1998. Diante do exposto, para que exista respeito aos direitos de personalidade do empregado e, por consequncia, dignidade da pessoa humana, o exerccio do poder empregatcio deve estar em consonncia com os dispositivos legais indicados.
1.1 O direito fundamental intimidade
A intimidade atua como uma espcie dos Direitos de Personalidade do empregado e compreende um direito humano fundamental assegurado ao mesmo de no ter a revelao de aspectos pessoais da sua intimiadade e dos seus sentimentos e/ou pensamentos a terceiros. Consoante ensina Calvo (2009): [...]a intimidade qualquer pessoa tem, em qualquer lugar onde se encontre, pois ela significa a esfera mais ntima, mas subjetiva e mais profunda do ser humano, com as suas concepes peossoais, seus gostos, seus problemas, seus desvios, etc..
No direito intimidade, o empregado, na qualidade de sujeito de direitos, possui a liberdade de escolher as suas convices religiosas e polticas, as suas tendncias sexuais, as suas opes, os seus desejos, e de manifestar livremente seu pensamento ou, da mesma forma, de ocultar ou de guardar segredo acerca das suas ideias e preferncias.
1.2 O direito fundamental vida privada
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A vida privada est diretamente ligada aos relacionamentos de ordem social e familiar estabelecidos pelo empregado para o desenvolvimento das suas relaes humanas no seio da sociedade. Consoante tambm aos ensinamentos de Calvo (2009): a privacidade uma forma de externar essa intimidade, que acontece em lugares onde a pessoa esteja ou se sinta protegida da interferncia de estranhos, como a casa onde mora. Calvo (2009) assevera que o direito privacidade constitui-se na escolha entre divulgar ou no o que ntimo, e, assim, construir a prpria imagem. A privacidade um direito natural. Assim, o empregador no pode se intrometer nas escolhas traadas pelo empregado, pois somente o ser humano, individualmente, e de forma plena, capaz de escolher os relacionamentos que possam lhe trazer bem-estar e felicidade e, por conseguinte, uma vida pessoal e social harmnica e saudvel. Ao traar a distino entre intimidade e vida privada, esclarece Calvo (2009) que Por ntimo se deve entender tudo o que interior ou simplesmente pessoal (somente seu, como se costuma dizer popularmente); e por privado, o carter de no-acessibilidade s particularidades contra a vontade do seu titular. Constitui-se, assim, invaso de privacidade quando o empregador interfere no tipo de amizade nutrida pelo empregado, se homossexual, se deseja se casar ou se mantm um relacionamento ntimo com colega de trabalho na mesma empresa. Entretanto, existem casos em que a conduta do empregado em sua vida pessoal e privada pode influir diretamente no seu cotidiano de trabalho. o caso dos animadores de programa de TV dirigido a crinas, bem como a situao do empregado que participa de filmes pornogrficos (BELMONTE, 2004, p. 38). Diante disso, o empregado no est obrigado a responder questes relativas sua vida ntima ou sua vida privada e/ou pessoal nas fases de seu contrato de trabalho pr-contratual, execuo do contrato e ps-contratual. Como se v, os direitos fundamentais intimidade e privacidade visam a tutelar a liberdade do ser humano em todas as suas dimenses pessoal, familiar e profissional. Calvo (2009) enfatiza: o direito fundamental de privacidade e intimidade do empregado amparado constitucionalmente (art. 5, inciso X, CF e art. 20 e 21 do CC) 6
representa um espao ntimo intransponvel por intromisses de terceiros, principalmente do empregador.
2. Os limites do poder empregatcio
Existem procedimentos de natureza organizacional, derivados do poder empregatcio que so adotados pelo empregador como forma de proteger o seu patrimnio e de fiscalizar a prestao de servios dos empregados. Dentre os vrios procedimentos existentes, cabe destacar a verificao do e-mail que pode ensejar abusos pelo empregador. Convm ressaltar que o e-mail pode ter cunho corporativo ou particular. Este ltimo utilizado pelos internautas de maneira pessoal e ntima, sendo o seu acesso livre por qualquer meio de comunicao eletrnica. Ao passo que o e-mail corporativo acessado no computador fornecido pela empresa aos empregados, estando, desse modo, relacionado a assuntos estritamente profissionais, a menos que exista consentimento expresso do empregador no sentido da utilizao do e- mail corporativo par fins de natureza particular. Sobre isso, afirma Calvo (2009): as empresas devem permitir um uso mnimo do correio eletrnico corporativo para fins particulares ou alternativamente o acesso ao prprio e-mail particular do empregado de forma moderada e razovel. Segundo Belmonte (2004, p. 116), As novas tecnologias, entre elas o computador, a informtica e a telemtica, aliadas a fatores como globalizao, o barateamento dos custos e a massificao do crdito instauraram a sociedade de consumo municiada pela informao, impondo grandes modificaes no mercado e no ambiente de trabalho.
A legislao trabalhista no possui uma normatizao especfica acerca do monitoramento do e-mail no ambiente de trabalho. Por essa lacuna, o caso fica merc do exerccio do poder regulamentar, que conferido ao empregador. Tal modalidade de poder compreende a prerrogativa atribuda ao empregador para a fixao das normas disciplinadoras das condies gerais e especficas relativas prestao de servios por parte do empregado no mbito empresarial. Compreendem normas de carter tcnico, s quais o empregado est subordinado, com o objetivo de manter a ordem interna na empresa. O poder regulamentar materializa-se por meio de cartas, avisos, instrues ou circulares, e pode ser regido 7
pelo regulamento interno da empresa, quando houver. So instrumentos que se efetivam de acordo com as particularidades de cada estabelecimento empresarial. Entretanto, relevante destacar que o prprio regulamento, ao estabelecer as normas de conduta do empregado, de certa forma, limita o poder empregatcio do empregador, fazendo com que o mesmo respeite o que foi entabulado, pois, atravs do regulamento empresarial, so traadas as normas fundamentais quanto ao modo de exerccio do trabalho por todos os integrantes do pacto contratual. Estabelece Barros (1997, p. 23) que, Embora o Direito do Trabalho no faa meno aos direitos intimidade e privacidade, por constiturem espcie dos direitos de personalidade consagrados na Constituio, so oponveis contra o empregador, devendo ser respeitados, independentemente de encontrar-se o titular desses direitos dentro do estabelecimento empresarial. que a insero do obreiro no processo produtivo no lhe retira os direitos da personalidade, cujo exerccio pressupe liberdades civis.
2.1 A monitorao do e-mail corporativo
Em decorrncia das inovaes constantes da tecnologia, notadamente nos meios de comunicao e de monitoramento visual nas relaes de trabalho, surgiram novas formas de controle e de vigilncia em variados ramos de labor. Assevera Ribeiro (2008, p. 49) que A introduo de certos meios tecnolgicos no mbito laboral, v. g. internet, correio eletrnico, videocmaras, telefonia fixa e mvel, webcams, fax, dentre outros, fez crescer a potestade fiscalizadora e controladora do empregador, repercutindo na vida privada do trabalhador, a ponto de causar-lhe srios danos psicolgicos, bem como alguns transtornos fisiolgicos, por sentir-se continuamente monitorado na prestao laboral.
Contudo, ao mesmo tempo em que a tecnologia representou um avano, ela acarretou uma ameaa aos direitos de personalidade do empregado, especialmente ao direito fundamental liberdade, privacidade e intimidade. preciso estabelecer, tambm, as possibilidades, bem como os limites do poder fiscalizatrio exercido pelo empregador no que tange ao monitoramento do e-mail no ambiente de trabalho de modo que no seja afetada, em momento algum, a dignidade da pessoa humana do trabalhador. Segundo Calvo (2009), [...] dentro do cenrio atual de presso por diminuio de custos devido crescente concorrncia empresarial, a comunidade deve tomar o cuidado de 8
no acabar privilegiando a esfera patrimonial-financeira da empresa em detrimento da dignidade do empregado.
E, ainda, o empregado antes de tudo cidado e deve ter respeitada a sua dignidade humana, j que este o princpio mximo de uma sociedade pluralista e democrtica, que todos temos o dever de defender e proteger (CALVO, idem). Atestando o entendimento de Jnior (2008, p. 100), Todo jurista eve manter compromisso com a defesa dos direitos humanos, direcionando a exegese do texto legal e das situaes passveis de enquadramento jurdico no sentido de dar mxima proteo aos direitos fundamentais, rechaando condutas que ameacem esses direitos, atravs de uma interprestao restritiva.
cedio que, em razo do uso intensivo dos equipamentos tecnolgicos postos disposio do empregado, independentemente da sua presena fsica no local de trabalho, o empregador passou a controlar o envio e o recebimento de e- mails utilizados pelos empregados. Em face tal realidade, observa-se que tem aumentado o controle efetuado pelos empregadores em relao ao uso da internet pelos empregados, pois do mesmo a titularidade de organizar a sua atividade produtiva e a de fiscalizar a correta utilizao dos instrumentos de trabalho colocados disposio do empregado para o exerccio de sua atividade profissional. Uma das razes que leva prtica do rastreamento pelas empresas das navegaes na internet e verificao de e-mails est relacionada associao do mau uso do bom nome e da boa imagem do estabelecimento (BELMONTE, 2004, p.61). O correio eletrnico um meio de correspondncia ou de comunicao eletrnica em que armazenado o depsito de mensagens eletrnicas enviadas para um endereo virtual. Para Belmonte (2004, p. 63), o correio eletrnico um meio de comunicao muito utilizado pelas empresas em razo do baixo custo, da rapidez e da economia de papel. Tal fato potencializou a problemtica relativa ao controle da correspondncia virtual utilizada pelo empregado para a execuo da sua prestao de servios. Alm disso, os novos tempos apontam para o surgimento de um novo ambiente de trabalho, originado do avano da informtica e da automao que dispensam a presena fsica do empregado no local de trabalho. Contudo, o empregado ainda 9
permanece conectado ao poder diretivo do empregador e tem o seu trabalho virtualmente controlado atravs de programas computacionais em decorrncia do aparecimento dos novos fatores de produo. Segundo Belmonte (2004, p. 63), Hoje o ambiente de trabalho diferente daquele em que as normas trabalhistas protetivas tiveram a sua gestao: a sociedade globalizada, diga-se busca a eficincia econmica em um ambiente racional no qual indispensvel a utilizao de novas ferramentas de trabalho, que operam no pressuposto do conhecimento continuado e em a necessidade da presena fsica do trabalhador.
Belmonte (2004, p. 28) ainda enfatiza que est cada vez mais difcil delimitar o espao do trabalho, pela mistura crescente entre os elementos relacionados ao trabalho ou vida profissional com os relacionados vida ntima do empregado. Em razo disso, o monitoramento de e-mail pelo empregador acarretou o conflito que envolve o confronto entre os direitos fundamentais intimidade e privacidade do empregado e os direitos propriedade privada e livre iniciativa assegurados ao empregador. Assim, havendo controvrsia entre os direitos fundamentais intimidade e privacidade do empregado com os direitos de propriedade e de livre iniciativa do empregador, deve o intrprete e aplicador do Direito do Trabalho invocar o princpio da ponderao como critrio solucionador entre os direitos em choque. O juzo de ponderao visa a estabelecer a soluo de tal conflito, fundamentando-se em trs princpios, quais sejam: o da unidade da Constituio, que consiste na interpretao sistemtica das normas e dos princpios; o da concordncia prtica, obtida por meio da harmonizao que permita o melhor equilbrio possvel entre os princpios colidentes na busca da mxima concretizao dos direitos envolvidos; e o da proporcionalidade, que objetiva, por meio de balanceamento e do estabelecimento de limites, a prevalncia de um direito sobre o outro, quando absolutamente necessrio para a resoluo do conflito (BELMONTE, 2004, p.73). Ainda conforme Belmonte (2004, p. 73), Utilizados os critrios de resoluo de coliso de direitos, conclui-se que o direito propriedade do empregador, do qual resulta o poder diretivo e o direito intimidade do empregado tm por limite a dignidade do empregado. Mas ambos precisam, diante das caractersticas prprias e especiais das relaes de trabalho, ser exercidos conforme as necessidades do servio, o que justifica a harmonizao ou a prevalncia diante da mxima operacionalidade conforme as circunstncias.
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O empregado, ao ser contratado, inicia o seu contrato de trabalho, abrindo mo de uma parcela de sua intimidade em decorrncia da vigilncia que exercida sobre a sua pessoa pelo uso da mquina. Essa vigilncia atua de trs formas bsicas: a) atravs do acesso s informaes pessoais armazenadas no computador; b) por intermdio do acesso ao contedo e registros dos e-mails enviados e recebidos e web pages visitadas; c) e o acesso ao registro de uso, possibilitando saber como o empregado utiliza o computador, medindo-se tanto a quantidade quanto a qualidade do trabalho realizado (FILHO, 2001, apud BELMONTE, idem, p.28). cedio que o correio eletrnico representa um instrumento de comunicao e de tansmisso de informaes que auxilia o desenvolvimento da atividade laborativa executada pelo empregado. Ele compreende um meio pelo qual o empregador, atravs do controle da sua atividade econmica, possa tornar indispensvel o alcance das suas atividades funcionais empresariais. Na relao de emprego, como o empregador que detm o direito de propriedade e que assume os riscos do empreendimento, respondendo pelos danos causados pelos empregados a outros empregados, bem como a terceiros, ele tem o objetivo de preservar as confidncias relacionadas ao seu estabelecimento empresarial. Entretanto, esse meio no pode ser utilizado pelo empregador no sentido de acarretar a intromisso na esfera ntima da vida privada do trabalhador. Toda conduta empresarial constrangedora ou desagradvel, capaz de acarretar uma situao vexatria ao empregado, em virtude do controle indevido do uso do seu e-mail, caracterizar transgresso sua privacidade e sua intimidade. O e-mail corporativo o fornecido pela empresa aos empregados como ferramenta de trabalho para desempenhar o seu labor. No se pode olvidar, contudo, que o empregado deve ter cincia da fiscalizao do empregador. Quando o e-mail for corporativo, por se tratar de uma ferramenta de trabalho, porque destinado realizao do servio, ser possvel ao empregador acessar o contedo material do mesmo por meio de rastreamento, desde que haja prvia comunicao ao empregado da fiscalizao no regulamento da empresa e desde que no o faa de forma abusiva. Como a sua conta fornecida pelo empregador, a sua utilizao deve ser estritamente relacionada ao trabalho. 11
Segundo Ribeiro (2008, p. 85), o controle do e-mail corporativo ou profissional, insistimos, livre para o empregador, que tem a liberdade, inclusive, de limitar ao conhecimento de quem lhe convier a senha de acesso internet. E ainda afirma que [...] se o correio eletrnico de uso excusivo da empresa, o empregado no pode utiliz-lo para nenhum fim pessoal, tanto menos para fins distorcidos, tipo divulgao de fotos discriminatrias atentatrias moral e aos bons costumes, que at colocam em risco os aparelhos da empresa pela possibilidade de invaso por vrus, causando prejuzo econmico entidade patronal. (RIBEIRO, idem, ibidem) Visto que a relao de emprego deve pautar-se pela boa f, pela lealdade e pela transparncia, necessrio que o empregador informe ao trabalhador a existncia de meios de controle de fiscalizao laboral com o objetivo de evitar surpresas desagradveis, como a intromisso na sua esfera pessoal, por mais que a existncia de atividades com monitoramento eletrnica seja indispensvel proteo da propriedade e segurana dos trabalhadores (RIBEIRO, 2008, p. 56). Atravs do e-mail corporativo concedido ao empregado para a execuo do seu labor, o empregador poder controlar os sites visitados pelo empregado, bem como ter acesso s mensagens eletrnicas enviadas e recebidas pelo mesmo, j que da propriedade do empregador o correio eletrnico profissional de que se vale o funcionrio apenas como instrumento de trabalho. Tal procedimento se faz necessrio para proteger o patrimnio do empregador, no sentido de evitar possvel divulgao de informaes sigilosas, disseminao de vrus de computador, distribuio de fotos pornogrficas, assim como o mau uso dos equipamentos colocados disposio do empregado. O empregado possui o dever de obedecer s formas de exteriorizao do poder empregatcio (poder diretivo, regulamentar, fiscalizatrio e disciplinar), conferidas ao empregador, como consequncia do art. 2 da CLT, tendo em vista que, violando o dever que lhe compete no contrato de trabalho, estar sujeito s punies disciplinares pertendentes ao empregador - advertncia, suspenso contratual no superior a 30 dias (art. 474, CLT) e justa causa (art. 482, CLT). Em que pese inexistir uma lei especfica acerca dos limites do poder empregatcio quanto atuao do controle patronal nas comunicaes eletrnicas, o empregador poder fazer uso de seu poder fiscalizatrio para monitorar os e-mails enviados e recebidos pelos empregados, apenas quando se tratar de e-mail 12
corporativo, ou seja, de correspondncia eletrnica destinada somente execuo de contedos estritamente profissionais e derivados de assuntos ligados ao contrato de trabalho do empregado, desde que, no regulamento empresarial, o mesmo seja previamente comunicado pelo empregador. Nesta hiptese, haver limitao quanto ao exerccio dos direitos de personalidade; o direito intimidade e vida privada se relativizar em prol do poder empregatcio e do direito de propriedade, no sentido de conferir ao empregador a prerrogativa de adoo de medidas adequadas para vigilncia e verificao do correio eletrnico corporativo. Diante disso, o e-mail corporativo deve ser utilizado exclusivamente para o desempenho da funo exercida pelo empregado. Como justifica Junior (2008, p. 96): As empresas que utilizam os recursos da internet passam por situaes de m utilizao da rede de computadores pelos emrpegados: so casos de acesso a sites pornogrficos, envio de mensagens ofensivas, humorsticas ou pornogrficas que podem acarretar um desconforto no ambiente do trabalho e produzir queda da produtividade, pois, com tais prticas, h relativa desconcentrao e desvirtuamento das atividades laborativas sem uma justificativa razovel, desperdia-se tempo com assuntos no relacionado ao trabalho, alm de se tornar improdutivo sob qualquer tica.
Tal procedimento encontra fundamento no poder diretivo do empregador, que tem por finalidade organizar e controlar a atividade econmica no mbito empresarial e emitir ordens gerais ou individuais a respeito da atividade a ser executada pelo empregado. a atribuio conferida ao empregador de estipular orientaes tcnico-profissionais e administrativas ao empregado, no que tange sua atividade ou ao modo da prestao de servios, que ser executada pelo mesmo ao longo do contrato de trabalho. Segundo Belmonte (2004, p. 92), Deve a empresa dar cincia aos empregados das condutas que no so admitidas pela empresa; de eventuais limitaes no uso dos equipamentos eletrnicos e penalidades decorrentes da transgresso; bem como conscientizar os seus empregados, de forma a evitar a prtica de atos que possam lhe causar prejuzos. A empresa responde, junto a terceiros, pelos danos causados pelo empregado e deles de ressarcir em caso de culpa ou dolo.
Pode-se verificar, atravs do julgado abaixo transcrito, a situao de verificao de e-mail corporativo destinado aos empregados pelo empregador. Veja-se: PROVA ILCITA. EMAIL CORPORATIVO. JUSTA CAUSA. DIVULGAO DE MATERIAL PORNOGRFICO. 1. Os sacrossantos direitos do cidado 13
privacidade e ao sigilo de correspondncia, constitucionalmente assegurados, concernem comunicao estritamente pessoal, ainda que virtual (email particular). Assim, apenas o email pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor prprio, desfruta da proteo constitucional e legal de inviolabilidade. 2. Soluo diversa impe-se em se tratando do chamado email corporativo, instrumento de comunicao virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do prprio endereo eletrnico que lhe disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princpio, de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurdica equivalente de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecuo do servio. 3. A estreita e cada vez mais intensa vinculao que passou a existir, de uns tempos a esta parte, entre internet e/ou correspondncia eletrnica e justa causa e/ou crime exige muita parcimnia dos rgos jurisdicionais na qualificao da ilicitude da prova referente ao desvio de finalidade na utilizao dessa tecnologia, tomando-se em conta, inclusive, o princpio da proporcionalidade e, pois, os diversos valores jurdicos tutelados pela lei e pela Constituio Federal. A experincia subministrada ao magistrado pela observao do que ordinariamente acontece revela que, notadamente o email corporativo no raro sofre acentuado desvio de finalidade, mediante a utilizao abusiva ou ilegal, de que exemplo o envio de fotos pornogrficas. Constitui, assim, em ltima anlise, expediente pelo qual o empregado pode provocar expressivo prejuzo ao empregador. 4. Se se cuida de email corporativo, declaradamente destinado somente para assuntos e matrias afetas ao servio, o que est em jogo, antes de tudo, o exerccio do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar internet e sobre o prprio provedor. Insta ter presente tambm a responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus empregados em servio (Cdigo Civil, art. 932, III), bem como que est em xeque o direito imagem do empregador, igualmente merecedor de tutela constitucional. Sobretudo, imperativo considerar que o empregado, ao receber uma caixa de email de seu empregador para uso corporativo, mediante cincia prvia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais, no tem razovel expectativa de privacidade quanto a esta, como se vem entendendo no Direito Comparado (EUA e Reino Unido). 5. Pode o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, em email corporativo, isto , checar suas mensagens, tanto do ponto de vista formal quanto sob o ngulo material ou de contedo. No lcita a prova assim obtida, visando a demonstrar justa causa para a despedida decorrente do envio de material pornogrfico a colega de trabalho. Inexistncia de afronta ao art. 5, X, XII e LVI, da Constituio Federal. 6. Agravo de Instrumento do Reclamante a que se nega provimento. (TST 10 R., RR 613/007, 1 T., Rel. Min Joo Oreste Dalazen, DJU 10.06.2005, p. 901).
A verificao de e-mail corporativo do empregador dever ser realizada de modo razovel. Conforme menciona Vlio (2006, p. 98): o direito intimidade no absoluto, como qualquer liberdade pblica, todavia, isso no leva ao absolutismo do poder diretivo do empregador. Adverte, ainda, Nascimento (2009, p. 136): 14
Embora o empregador seja detentor do poder de direo e tenha o direito de dirigir a prestao pessoal e subordinada e servios do trabalhador, resta claro que no possa exerc-lo indiscriminadamente e em descompasso com os limites fixados pelas normas jurdicas e em respeito aos direitos fundamentais do trabalhador.
Deve o empregador, atravs do seu poder regulamentar, mencionar os limites da utilizao da correspondncia eletrnica pelo empregado no ambiente de trabalho, mesmo em se tratando de e-mail corporativo. Todos os empregados devem ter conhecimento das condutas que so exigidas pelo empregador referentes ao modo de utilizao do e-mail corporativo. Se houver abuso de direito no exerccio do poder empregatcio conferido ao empregador, principalmente na situao de desconhecimento do empregado quanto forma de utilizao da correspondncia eletrnica, afetados sero os direitos de personalidade do empregado, e, por consequncia, os aspectos da sua vida ntima e privada. Ao trabalhador, ser assegurada a resciso indireta do contrato de trabalho, com base nas situaes enumeradas no art. 483 da CLT, e o mesmo poder ser recompensado por intermdio do ressarcimento por danos morais. Ento, no apenas o trabalhador ter direito de ser ressarcido pela violao sua intimidade e sua vida privada, como tambm a empresa poder pleitear, judicialmente, ressarcimento dos danos morais e materiais, quando prejudicada economicamente pelo uso indevido das tecnologias de comunicao e de informao por conduta ilcita de seu empregado (BELMONTE, 2004, p. 92). o caso, por exemplo, do empregado que ingressa em chats obscenos para enviar mensagens de contedo de interesse particular sem qualquer conexo com o fim da atividade laboral Assim, se o empregado se utilizar do e-mail corporativo do empregador para remeter mensagens pornogrficas ou mensagens com vrus a pessoas estranhas ao contrato de trabalho e acarretar prejuzos, o seu empregador poder ser responsabilizado pelo ressarcimento decorrente de eventuais danos materiais ou morais. Como o empregador quem assume os riscos da atividade econmica (art.2, caput da CLT), ele responde pela culpa in vigilando e in eligendo pelos atos de seus empregados. Nesse sentido, h responsabilidade direta ou indireta do empregador por atos de empregados conforme disposto no art. 932, inciso III do CC. Como os e-mails profissionais enviados pelo empregado podem acarretar danos a terceiros, justificando a responsabilizao do empregador, em decorrncia 15
do art. 932, inciso III do CC, o poder diretivo conferido ao empregador autoriza o monitoramento do e-mail corporativo colocado disposio do empregado para a realizao de seu labor profissional. Segundo Calvo (2009), No local de trabalho, o empregador tem uma preocupao legtima para que o empregado no divulgue informaes confidenciais da empresa a outrem ou que no transmita correios eletrnicos com contedo no apropriado que no sejam relacionados ao trabalho, tais como materiais pornogrficos ou piadas para no sobrecarregar a rede da empresa causando, em alguns casos, a perda de conexo resultando no no recebimento de arquivos importantes ou na necessidade de aquisio de placas de memria para ampliao da capacidade dos sistemas.
O rompimento culposo do contrato de trabalho do empregado, em decorrncia da m utilizao de e-mail corporativo, est prevista no art. 482, alnea b, da CLT. Tal dispositivo trata da dispensa por justa causa do empregado por motivo de mau procedimento, em virtude de ter havido violao do seu dever de fidelidade. Tambm poder ocorrer o rompimento contratual culposo com base na prtica de negociao habitual e concorrncia desleal praticada pelo empregado (art. 482, c, da CLT). Nesta ltima hiptese, como exemplo, tem-se a utilizao dos meios eletrnicos disponibilizados pelo empregador ao empregado para a realizao de negcios alheios ao contrato ou a utilizao da posio ou do horrio de trabalho para a realizao de negcios do mesmo ramo empresarial. Em tais situaes, v-se a m f contratual do empregado (BELMONTE, 2004, p. 95). Da mesma forma, o empregado poder ser advertido, suspenso, ou at mesmo dispensado, por ato de indisciplina (art. 482, h, da CLT), caso desrespeite clusula normativa prevista em regulamento da empresa, estipulando a restrio do uso do e-mail corporativo para fins pessoais. 2.2 A monitorao do e-mail pessoal O e-mail pessoal aquele que no fornecido pelo empregador e utilizado pelo empregado para tratar de assuntos estritamente pessoais e particulares, no relativos a assuntos atinentes ao local em que trabalha, e, por isso, de propiedade exclusiva do mesmo. No tocante verificao de e-mail pessoal ou particular do empregado, no possvel a fiscalizao pelo empregador do contedo contido nas mensagens enviadas e recebidas durante o seu horrio de trabalho, muito menos dos endereos 16
que foram utilizados para o envio e o recebimento dessas mensagens eletrnicas de carter pessoal. Caso contrrio, o empregador estar violando os direitos fundamentais privacidade e intimidade do empregado; o que assegurar ao trabalhador resciso indireta do contrato de trabalho e indenizao por dano moral e/ou material. Em razo disso, o empregador poder estabelecer, atravs do exerccio do seu poder regulamentar, limites quanto ao uso do computador da empresa, ao restringir, ou at proibir, a utilizao do e-mail pessoal quando em horrio de trabalho. Caso o empregado utilize o computador para acessar o seu e-mail pessoal e desrespeite as normas traadas pelo empregador, poder sofrer os efeitos decorrentes da manifestao do poder disciplinar deste. Afinal, entende-se que, por intermdio de seu poder regulamentar, o empregador, em decorrncia do exerccio do seu poder diretivo, pode restringir ou mesmo proibir o acesso do empregado ao seu e-mail pessoal. Assim sendo, a empresa poder limitar o acesso internet e ao e-mail particular para fins pessoais durante a realizao do trabalho. O poder disciplinar compreende a faculdade atribuda ao empregador destinada aplicao de penalidades disciplinares aos empregados em situaes de descumprimento de regras contidas no contrato de trabalho, no regulamento de empresa, na norma coletiva e na Lei. O direito disciplinar se manifesta pela possibilidade de execuo de sanes ou faltas disciplinares aos trabalhadores cujo comportamento se revele incompatvel com os seus deveres profissionais. A punio disciplinar aplicada pelo empregador vai desde a advertncia, passando pela suspenso contratual (no superior a 30 dias - art. 474, CLT), at a dispensa por justa causa (art. 482, CLT), quando houver violao das obrigaes de diligncia, obedincia e fidelidade por parte do empregado. Existem mensagens eletrnicas enviadas pelos trabalhadores que no chegam diretamente ao destinatrio, por transitarem, antes, pelo servidor do correio empresarial, que os memoriza e os conserva. Esse sistema de comunicao utilizado pelo empregador viola a privacidade do empregado, pois o contedo do e- mail passa a ser de conhecimento da empresa atravs de programas e de outros meios instalados no processador da mesma (RIBEIRO, 2008, p. 80). 17
O e-mail particular representa um meio de comunicao estritamente pessoal, inviolvel e intrasponvel. Somente poder ser interceptado mediante prvia autorizao do empregado ou judicialmente. Nesta hiptese, para fins de prova, nos processos de natureza processual penal, civil e trabalhista. Qualquer intromisso no autorizada pelo empregado ser considerada invaso de intimidade e quebra de sigilo de correspondncia ou violao da intimidade (BELMONTE, 2004, p. 79). A Constituo Federal em seu art. 5, inciso XII, garante a inviolabilidade do sigilo de correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, como forma de preservar a intimidade e a privacidade, salvo, em ultimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma em que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Veja-se: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.
Pode-se, por exemplo, justificar a autorizao judicial para a quebra do sigilo de correspondncia eletrnica, a conversa que o empregador involuntariamente ouve, na qual o empregado admite que est utilizando o e-mail particular em servio, para fazer negcios particulares. Da mesma forma, o recebimento e/ou o envio de grande quantidade de mensagens, capturado via controle formal, para endereo postal eletrnico de um concorrente do empregador ou pessoa sabidamente no ligada ao servio prestado pelo empregador (BELMONTE, 2004, p. 79). Simn (2000, p. 158), corroborando o entendimento acima consubstanciado, assevera que os e-emails particulares dos trabalhadores podero ser checados, se houver fundado receio da prtica de atividades irregulares ou ilcitas, j que as liberdades pblicas no se prestam ao acobertamento destas [...]. Como se v, o e-mail pessoal est abrangido pela proteo da privacidade e da intimidade, no possuindo os mesmos efeitos jurdicos do e-mail corporativo, cuja verificao colocada disposio do empregado para a execuo das suas tarefas. Em nenhum momento, o empregador poder monitorar o contedo das mensagens enviadas ou recebidas por intermdio do e-mail pessoal do empregado. E isso o que se extrai do aresto a seguir transcrito: AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTA CAUSA. O Tribunal de Origem entendeu que o uso de email particular para envio de mensagens pessoais 18
no caracteriza justa causa. Entender diversamente encontra bice na Smula 126/TST. Sustenta a Recorrente que todo empregado contratado orientado a no utilizar sites de entretenimento na internet ou enviar mensagens eletrnicas (emails) particulares, afirmando que o prprio Recorrido reconheceu em seu depoimento que foi dispensado por justa causa porque ofendeu o supervisor atravs de email que passou para seus amigos, devendo ser validade a dispensa por justa causa, julgando-se improcedente o pedido de diferenas de verbas rescisrias e indenizao relativa ao suposto perodo de estabilidade. No lhe assiste razo. Essencial destacar, para o deslinde da controvrsia, que a rede mundial de computadores (internet) e as correspondncias eletrnicas (emails) incorporam-se ao cotidiano das pessoas, como uma forma rpida de comunicao e acesso informao, motivo pelo qual, no mbito das relaes empregatcias, deve haver uma ponderao e interesses entre o sigilo das comunicaes e dados do empregado com o direito de propriedade e livre iniciativa da empresa. Ambos com amparo em normas fundamentais da Constituio Federal (arts. 1, IV, e 5, XII e XXII, CF). Em importante julgamento proferido recentemente pelo C. Tribunal Superior do Trabalho (RR n. 613/00.7), o ilustre Ministro Joo Oreste Dalazen esclareceu brilhantemente em seu voto que os direitos do empregado privacidade e ao sigilo de correspondncia concernem comunicao estritamente pessoal, ainda que virtual, ressaltando que apenas o email pessoal ou particular do empregado desfruta da proteo constitucional, o que no ocorre com o email corporativo, por se tratar de endereo eletrnico que lhe disponibilizado pela empresa, visando a transmisso de mensagens de cunho estritamente profissional, ostentando natureza jurdica equivalente de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecuo do servio. A disparidade de tratamento jurdico, conforme as lies do prprio Ministro Joso Oreste Dalazen, decorre do fato de ser o email corporativo destinado somente para assuntos e matrias afetas ao servio, envolvendo o exerccio do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar a rede mundial de computadores (internet) e sobre o prprio provedor, levando-se em conta tambm a responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus empregados em servio (art. 932, III, CC), bem como que est em xeque o direito imagem do empregador, igualmente merecedor de tutela constitucional. Evidente que o empregado, ao receber uma caixa de email de seu empregador para uso corporativo, mediante cincia prvia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais, no tem razovel expectativa de privacidade quanto a esta, podendo o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, o que no se justifica em se tratando de email particular, pois nesta hiptese o direito intimidade protege a vida privada do empregado, salvaguardando um espao ntimo no passvel de intromisses ilcitas externas (art. 5, X, CF), incluside por parte de seu empregador. Compulsando o caderno processual, verifica-se que a dispensa por justa causa aplicada ao Reclamante, de acordo com a informao trazida com a 1 Reclamada (CBCC Participaes S/A), decorreu do envio de mensagens eletrnicas no relacionadas ao seu trabalho para pessoas da sua relao de emprego, restando esclarecido em audincia de instruo que em uma ocasio houve ofensa a honra e boa fama de superior hierrquico, enquadrando-se na hiptese prevista no art. 482, K, da CLT. Entretanto, ainda que o empregador possa tipificar a justa causa para fins de resoluo do contrato de trabalho, no se afasta a posterior averiguao pelo Poder Judicirio (art. 5, XXXV, CF), levando-se em conta o princpio da razoabilidade e a gravidade do ato praticado pelo empregado, o que no restou comprovado no caso subjudice, uma vez que a suposta ofensa perpetrada pelo empregado teria ocorrido atravs de email particular (conta no Yahoo, fls. 723/724), no passvel de acesso por parte do empregador (art. 5, LVI, CF), inexistindo qualquer elemento nos autos 19
que demonstre a prvia cincia do Reclamante quanto suposta proibio de utilizao de correio eletrnico para tratar de assuntos pessoais. Processo: AIRR 3058/2005 013-09-40.0. Data de Julgamento: 06/05/2009, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8 Turma, Data de Divulgao: DEJT 22/05/2009.
3. Concluso
Diante do exposto, conclui-se que os e-mails particulares no podem ser objeto de fiscalizao por parte do empregador, pois esto protegidos pelo direito fundamental intimidade e privacidade do empregado, caso contrrio, estar caracterizada a violao direta intimidade e vida privada deste, e, por conseguinte, aos seus direitos de personalidade. Caso esses direitos sejam ameaados ou lesados pelo empregador, o empregado poder pleitear judicialmente indenizao pela violao dos direitos fundamentais sua intimidade e sua privacidade para obter o ressarcimento dos danos morais e/ou materiais. O correio eletrnico pessoal do empregado no passvel de fiscalizao pelo empregador em decorrncia dos direitos fundamentais intimidade e privacidade assegurados ao empregado. Em razo disso, o empregador possui a prerrogativa de restringir ou at de proibir o acesso ao correio eletrnico pessoal em horrio de trabalho. No que concerne ao correio eletrnico corporativo, por se tratar de mera ferramenta de trabalho, no est abrangido pela inviolabilidade do sigilo de correspondncia (art. 5, inciso XII, da CF/88). Assim, possvel a sua fiscalizao pelo empregador, mesmo porque o empregado pode utiliz-lo de forma abusiva ou ilegal, acarretando prejuzos empresa. Na ponderao de direitos, deve prevalecer a tutela do direito de propriedade e de livre iniciativa do empregador em detrimento ao da privacidade e da intimidade do empregado, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana. Por isso, imprescindvel o conhecimento prvio do empregado no ato da contratao, sob pena de violao de sua privacidade ou de sua intimidade. Diante das consideraes, convm ressaltar que o direito de propriedade e o poder de direo do empregador no so absolutos e encontram limites nos direitos fundamentais do trabalhador. Logo, o empregador poder exercer o seu poder 20
fiscalizatrio das ferramentas de trabalho eletrnicas, como computadores, internet e correio eletrnico, colocadas disposio do empregado para a realizao de seu labor, desde que no haja violao dos direitos de personalidade deste.
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O Poder de Controle Empresarial, Suas Potencialidades e Limitaçoes Na Ordem Jurídica - o Caso Das Correspondências Eletrônicas (Tatiana Bhering Serradas Bon de Sousa Roxo)