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03/08/2014

Observations sur la Communication de 2009 relative aux priorits de la Commission en matire


de pratiques d'viction abusives

Colin Halard
1


1. La Commission europenne a publi le 24 fvrier 2009 une communication intitule Orientations sur les
priorits retenues par la Commission pour l'application de l'article 82 du trait CE aux pratiques d'viction abusives des
entreprises dominantes (ci-aprs, la Communication ou le Document dorientation ).

2. Cette Communication, qui avait t prcde par la diffusion dun papier de discussion et par louverture
dune consultation publique, avait notamment pour objectif de rendre plus clair et plus prvisible le cadre gnral
d'analyse que la Commission utilise pour dterminer s'il y a lieu d'intervenir l'gard de diverses pratiques d'viction
2
.

3. Il semble ce jour peu prs admis que la Communication aura eu pour effet, loppos des intentions
affiches par la Commission, de rduire encore davantage la prvisibilit du droit des pratiques dviction.
En effet, les critres poss par la Commission sont souvent dune sophistication telle quil est utopique
desprer quils puissent tre mis en uvre avec un degr de prcision et dobjectivit raisonnable.

4. Toutefois, lon pourrait se demander si la Communication napporte pas en contrepartie quelques avances
sur le plan thorique. Cest cette question que je vais memployer rpondre dans les pages qui suivent,
en examinant successivement les notions de position dominante (1.), d viction anticoncurrentielle (2.), de
concurrent aussi efficace (3.), de sacrifice (5.) ainsi que les mesures de cot retenues par la Commission (4)
3
.
I - La position dominante
5. Pour prsenter la notion de position dominante, la Commission na pu faire autrement que de partir de la
dfinition canonique dgage par la jurisprudence. La Document dorientation nonce ainsi que

La position dominante est dfinie en droit communautaire comme une situation de puissance conomique dtenue par
une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le march en cause
en lui fournissant la possibilit de comportements indpendants dans une mesure apprciable vis--vis de ses
concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs
4
.

6. Cependant, il faut bien admettre que cette dfinition jurisprudentielle, toute longue et complexe quelle soit,
est, au mieux, ouverte toutes les interprtations, et, au pire, parfaitement dpourvue de sens. Elle peut tre
compare cette scne de Madame Bovary o Flaubert samuse dcrire une casquette de telle manire que
le lecteur ne puisse se figurer rellement quoi elle ressemble
5
.

7. En effet, la dfinition retenue par la jurisprudence se rfre une situation de puissance qui donnerait un
pouvoir en fournissant une possibilit A lvidence, cet enchevtrement de termes redondants napporte

1
Des commentaires peuvent mtre adresss ladresse suivante : col.halard[arobase]gmail.com.
2
Document d'orientation, paragraphe 2.
3
Pour les besoins de la discussion, je tiendrai pour acquis quil ny a pas dobstacle conceptuel raliser des agrgations
interpersonnelles dutilit ou employer un concept holiste d efficacit .
4
Document d'orientation, paragraphe 10.
5
Ctait une de ces coiffures dordre composite, o lon retrouve les lments du bonnet poil, du chapska, du chapeau rond, de la casquette de loutre
et du bonnet de coton, une de ces pauvres choses, enfin, dont la laideur muette a des profondeurs dexpression comme le visage dun imbcile. Ovode et
renfle de baleines, elle commenait par trois boudins circulaires ; puis salternaient, spars par une bande rouge, des losanges de velours et de poil de
lapin ; venait ensuite une faon de sac qui se terminait par un polygone cartonn, couvert dune broderie en soutache complique, et do pendait, au
bout dun long cordon trop mince, un petit croisillon de fils dor, en manire de gland (Gustave FLAUBERT, Madame Bovary, Premire partie,
I, Garnier-Flammarion, 1979, p. 38).
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aucune information substantielle. La dfinition jurisprudentielle ne permet nullement de se reprsenter ce
que serait effectivement un oprateur en position dominante.

8. De surcrot, un oprateur priv ne peut par dfinition agir indpendamment de ses clients. Une telle entreprise,
mme en position dominante, ne dispose pas de prrogatives de puissance publique. Elle ne peut percevoir
largent de ses clients sans obtenir pralablement le consentement de ces derniers. Elle nest pas assimilable
un collecteur du fisc : son moyen daction est la conclusion de contrats, et non la rquisition unilatrale.

9. La mention dune indpendance lgard des concurrents est galement paradoxale. En effet, la Commission
nonce dans sa communication sur larticle 101 3 quun principe gnral qui sous-tend l'article [101], paragraphe
1 [] veut que chaque oprateur conomique dtermine de manire autonome la politique qu'il entend suivre sur le march
6
.

10. Or, lautonomie et lindpendance tant des notions extrmement proches, lon pourrait tre amen
conclure que toute entreprise qui ne serait pas en position dominante (qui ne serait pas indpendante)
porterait ncessairement atteinte la concurrence (puisquelle ne serait pas autonome). Ce serait absurde.

11. La Commission a donc opportunment dcid, tout en se contentant en apparence de commenter la formule
rituelle, de proposer une nouvelle dfinition. Celle-ci sappuie sur la notion de pouvoir de march :
L'existence d'une position dominante, nonce la Commission, implique que [la] pression concurrentielle n'est pas
suffisamment efficace et, partant, que l'entreprise en cause dtient un pouvoir de march substantiel et durable
7
.

12. Cette dfinition dplace donc le problme et conduit sinterroger sur la notion de pouvoir de march. Or,
alors mme quune section du Document dorientation est intitule Pouvoir de march
8
(de sorte que la
logique et tradition acadmique auraient exig que cette section souvre par une dfinition de ce concept),
la Communication ne contient aucune dfinition directe de la notion discute
9
.

13. Il est nanmoins possible de procder par recoupement. En effet, la Commission indique au paragraphe 10
que le pouvoir de march rsulte de labsence dune pression concurrentielle suffisamment efficace et, au
paragraphe 11, qu'une entreprise capable d'augmenter les prix rentablement au-del du niveau concurrentiel
pendant une longue priode ne subit pas de pressions concurrentielles effectives suffisantes.

14. Lon peut donc en dduire que, pour les besoins de la Communication, le pouvoir de march doit tre
compris comme la capacit de pratiquer des prix suprieurs au niveau concurrentiel.

15. Cependant, cette conclusion ne fait que reculer le problme dun cran supplmentaire. Lon sait prsent
quune entreprise est en position dominante quand elle dispose dun pouvoir de march durable (et
substantiel
10
) ; lon sait galement quune entreprise dtient un pouvoir de march quand elle est capable de
fixer des prix suprieurs au niveau concurrentiel ; mais on ne sait toujours pas ce quest le niveau concurrentiel.


6
Lignes directrices concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du trait, paragraphe 14.
7
Document dorientation, paragraphe 10.
8
Document d'orientation, paragraphes 9 et suivants.
9
Cette omission est dautant plus tonnante que la Commission avait dfini la notion de pouvoir de march dans plusieurs autres
communications. Voir, par exemple, les Lignes directrices concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du trait (paragraphe 25)
ou les Lignes directrices sur l'applicabilit de l'article 101 du trait sur le fonctionnement de l'Union europenne aux accords de coopration horizontale
(paragraphes 39 et suivants). Elle aurait donc pu oprer un renvoi lun de ces documents ou simplement recopier les dfinitions
qui y sont donnes. Il est vrai, cependant, quaucune de ces dfinitions ntait satisfaisante.
10
Les propos de la Commission sur ce point manquent singulirement de cohrence. Dans le paragraphe 10, la Commission se
rfrait lexercice dun pouvoir de march substantiel et durable . La condition tenant au caractre substantiel est essentielle.
En effet, il est gnralement admis que, dans la ralit, presque toutes les entreprises dtiennent un certain degr de pouvoir de
march (Voir, ce sujet, Massimo MOTTA, Competition Policy, Theory and Practice, Cambridge University Press, pp. 115-116). Par
consquent, si toute firme disposant dun pouvoir de march durable pouvait tre rpute en position dominante, la quasi-
totalit des entreprises seraient concernes. Or, dans le paragraphe suivant, la Commission reformule sa dfinition en crivant
qu une entreprise capable d'augmenter les prix rentablement au-del du niveau concurrentiel pendant une longue priode [...] peut [], d'une
manire gnrale, tre considre comme dominante . Il nest plus exig que laugmentation revte un caractre substantiel .
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16. Or, cette question, le Document dorientation napporte aucune rponse. Certes, lon pourrait supposer
que la Commission sappuie implicitement sur la thorie noclassique, laquelle enseigne quun prix est
concurrentiel sil est gal au cot marginal. Cependant, cette conception est expressment rejete dans les
lignes directrices sur lapplication de larticle 81, paragraphe 3. La Commission y nonce en effet que

Le pouvoir de march est la capacit de pratiquer pendant une dure significative des prix suprieurs au niveau qui
rsulterait du jeu de la concurrence []. Sur les marchs o les cots fixes sont levs, les entreprises doivent fixer
leurs prix sensiblement au-dessus de leurs cots de production marginaux, afin d'avoir un bon retour sur
investissement. Le fait que des entreprises fixent leurs prix au-dessus de cots marginaux n'indique donc pas, en soi,
que la concurrence ne fonctionne pas bien sur le march et que les entreprises possdent une puissance de march qui
leur permet de fixer leurs prix des niveaux qui ne sont pas concurrentiels. C'est lorsque les pressions concurrentielles
ne sont pas suffisantes pour maintenir les prix de la production des niveaux concurrentiels que des entreprises
possdent une puissance de march au sens de l'article 81, paragraphe 1
11
.

17. Le raisonnement avanc par la Commission est parfaitement correct. Rendre obligatoire la rgle de la
tarification au cot marginal (mme en instaurant une tolrance pour les dpassements qui ne seraient pas
substantiels
12
) conduirait effectivement condamner la faillite dinnombrables entreprises.

18. Le cot marginal ne peut donc servir de critre de rfrence. La Commission ne propose cependant aucun
critre de remplacement. Elle continue de se rfrer au niveau concurrentiel sans se rendre compte que
cette notion est dsormais prive dassise.

19. Les efforts mis en uvre pour clarifier le raisonnement suivi et dfinir les termes employs se rvlent donc
vains. Mais mettons cette objection de ct. Postulons que le niveau concurrentiel puisse tre dfini de
manire objective. Mme dans ces conditions, le raisonnement de la Commission serait dfectueux.

20. Lon sait en effet que, quand une entreprise dominante ou des parties un cartel augmentent leurs prix, les
autres entreprises prsentes sur le march sont incites suivre le mouvement et augmenter leurs propres
tarifs. Lexistence de cet effet dit du parapluie a t admise par la Cour de justice dans larrt Kone
13
.

21. Ainsi, pour prendre un exemple, lorsquune entreprise A, qui dtient 90 % des parts dun march, fixe ses
prix un niveau (substantiellement) suprieur au niveau concurrentiel, les entreprises B et C, qui possdent
chacune une part de march de 5 %, seront vraisemblablement conduites augmenter (substantiellement)
leurs prix. Si lon suit le Document dorientation, B et C devraient tre rputes en position dominante. Ce
serait manifestement absurde, et ce ntait probablement pas l lintention de la Commission.

22. Jen dduis que la Commission sappuie sur un critre erron pour dfinir la notion de position dominante.

23. Au demeurant, mme si elle avait t correcte dun point de vue thorique, la dfinition alternative propose
par la Commission aurait revtu un caractre essentiellement cosmtique et, en dfinitive, purement fictif.

11
Lignes directrices concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du trait, paragraphe 25.
12
En effet, dans certains cas (lexemple typique est celui du logiciel), le cot de production marginal est virtuellement nul, de sorte
quil nentretient aucun lien de causalit avec le prix de vente. Il apparat donc impossible de dfinir un plafond de dpassement.
13
Cour de justice, arrt en date du 5 juin 2014, affaire C-557/12, Kone, paragraphes 28-29 ( 28 Il nest pas contest par les intresss
ayant prsent des observations devant la Cour quun tel phnomne de prix de protection (umbrella pricing) est reconnu comme tant lune des
consquences possibles dune entente, dans certaines circonstances. En revanche, les requrantes au principal contestent essentiellement lopportunit
dinterprter le droit de lUnion en ce sens quil accepterait les demandes de dommages et intrts fondes sur lexistence dun prix de protection
(umbrella claims). 29 cet gard, il y a lieu de relever que le prix du march est lun des principaux lments pris en considration par une entreprise
lorsquelle dtermine le prix auquel elle offre ses produits ou ses services. Lorsquune entente parvient maintenir un prix artificiellement lev pour
certains produits et que certaines conditions du march sont runies, tenant, notamment, la nature du produit ou la taille du march couvert par
cette entente, il ne peut tre exclu que lentreprise concurrente, extrieure celle-ci, choisisse de fixer le prix de son offre un montant suprieur celui
quelle aurait choisi dans des conditions normales de concurrence, cest--dire en labsence de ladite entente. Dans un tel contexte, mme si la
dtermination dun prix doffre est considre comme une dcision purement autonome, adopte par lentreprise ne participant pas une entente, il y a
lieu cependant de constater que cette dcision a pu tre prise par rfrence un prix du march fauss par cette entente et, par consquent, contraire aux
rgles de concurrence .
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En effet, la Commission na vraisemblablement aucune intention deffectuer rellement des comparaisons
prix-cots pour identifier des positions dominantes.

24. Le Document dorientation nonce en ce sens que lapprciation de la position dominante sera effectue
en tenant compte de la structure concurrentielle du march , et, plus spcifiquement, de la position sur le march
de l'entreprise dominante et de ses concurrents , des barrires lentre et lexpansion , et de la puissance d'achat
compensatrice
14
. Les niveaux de prix et de cots ne sont pas mentionns.

25. La rfrence au pouvoir de march est donc un simple colifichet destin crer un lien entre la notion
juridique de position dominante et la thorie conomique. Lon peut supposer que, en vrit, la nouvelle
dfinition propose par la Commission ne changera absolument rien la pratique dcisionnelle.
II Lviction anticoncurrentielle
26. La Cour de justice de lUnion europenne, la Commission et la doctrine font souvent rfrence la notion
de processus concurrentiel
15
, sans toutefois surprise en expliquer le sens
16
. Sil fallait nanmoins
dfinir cette expression, je dirais quil sagit du processus par lequel les entreprises non-rentables sont
vinces des marchs et remplaces par des entreprises rentables
17
.

27. Lviction est donc un lment essentiel de la concurrence. Robert Bork rappelait une vidence lorsquil
crivait que All business activity excludes. A sale excludes rivals from that piece of business. Any firm that operates
excludes rivals from some share of the market. Superior efficiency forecloses. Indeed, exclusion or foreclosure is the
mechanism by which competition confers its benefits upon society
18
.

28. Les victions dentreprises constituent ainsi un phnomne ncessaire, omniprsent et, en principe,
bnfique. Pourtant, lide mme d viction revt une connotation extrmement ngative en droit de la
concurrence
19
. Les victions de concurrents semblent parfois tre apprhendes comme constituant qua
definition des restrictions de concurrence
20
.

29. Lon doit donc se fliciter que la Commission reconnaisse expressment quune politique de concurrence
par les mrites peut avoir pour effet de faire disparatre du march les concurrents moins intressants pour les

14
Document d'orientation, paragraphe 12.
15
Voir, par exemple, Document d'orientation, paragraphe 30.
16
To be sure, it is even more common for courts to say that the purpose of the antitrust laws is to promote competition or the competitive process [].
Since the courts almost never define competition or the competitive process, however, these formulations do not provide a concrete guide for determining
whether or not the antitrust laws have been violated. (John B. KIRKWOOD and Robert H. LANDE, The Chicago Schools Foundation Is
Flawed: Antitrust Protects Consumers, Not Efficiency , in Robert PITOFSKY (d.), How the Chicago School Overshot the Mark The Effect
of Conservative Economic Analysis on U.S. Antitrust, Oxford University Press, 2008, p. 104. Le document de discussion dfinissait le
processus concurrentiel comme the way in which the undertaking and other players act and inter-act on the market (Discussion Paper,
paragraphe 23). Cette dfinition, qui napportait aucune information, na pas t reprise dans la Communication finale.
17
Lon pourrait aussi dire quil sagit du processus de dcouverte par lequel les entreprises (et techniques) profitables et non-
profitables (ou, si lon veut, efficaces et inefficaces ) sont identifies.
18
Robert BORK, The Antitrust Paradox A Policy at War with Itself, The Free Press, 1993, p. 137. Richard Posner notait galement que
In a market containing a number of firms, competition will gradually weed out the less efficient ones, thereby concentrating control over the markets
assets in the firms that are best at minimizing costs (Richard POSNER, Antitrust Law, The University of Chicago Press, 2001, p. 19). V. aussi
les propos du juge Breyer dans larrt Barry Wright Corp. v. ITT Grinnel Corp., United States Court of Appeals, First Circuit, 29 dcembre
1983 ( [V]irtually every contract to buy "forecloses" or "excludes" alternative sellers from some portion of the market, namely the portion consisting
of what was bought ).
19
Peut-tre est-ce le reflet des connotations morales que ce terme comporte dans certains discours contemporains. A titre
dexemple, lArme du salut a diffus en 2010 une affiche reprsentant la silhouette dun clochard dessine la craie (comme
font les services de police en cas de dcs dorigine criminelle) avec la lgende Lexclusion tue (Lien au 31 juillet 2014).
20
Pour apprcier la licit au regard de ces dispositions dune pratique mise en oeuvre par une entreprise en position dominante et fonde sur sa politique
de prix, il est donc la fois ncessaire et suffisant de dterminer si ce comportement tend restreindre la concurrence, en dautres termes sil est de nature
avoir ou encore sil est susceptible davoir un effet dviction (Autorit de la concurrence, dcision n 12-D-25 du 18 dcembre 2012
relative des pratiques mises en oeuvre dans le secteur du transport ferroviaire de marchandises, paragraphe 503). Notons
toutefois que lAutorit de la concurrence faisait rfrence, au paragraphe prcdent, un effet actuel ou potentiel dviction sur les
concurrents considrs comme aussi efficaces .
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consommateurs du point de vue des prix, du choix, de la qualit et de l'innovation
21
. Cest une vrit lmentaire, mais
il est bon que la Commission lcrive enfin noir sur blanc dans un document officiel, tant elle a t obscurcie
par les frquentes rfrences la ncessit de prserver la structure de march .

30. De la mme faon, lon doit applaudir la Commission (ou se plaindre davoir d tant attendre) de mettre en
lumire la distinction cardinale entre les victions anticoncurrentielles et les victions licites. Comme
lcrivait encore le mme Robert Bork (en 1978), The problem is to know what exclusion is improper [].
Antitrust, therefore, must be able to distinguish efficiency exclusion from improper exclusion
22
.

31. La Commission parat cependant ne consacrer cette dichotomie fondamentale qu contrecur. Dans le
cours de ses dveloppements, elle semble considrer par intermittence que toute viction de concurrent
serait nuisible. Une batterie dindices rvle cette ambivalence.

32. Premirement, la dfinition donne par la Commission est quivoque. Le Document dorientation nonce en
effet que

Dans le prsent document, l'expression "viction anticoncurrentielle" dcrit une situation dans laquelle un accs effectif
des concurrents actuels ou potentiels aux sources d'approvisionnement ou aux marchs est entrav ou supprim sous
l'effet du comportement de l'entreprise dominante, ce qui va probablement permettre cette dernire d'augmenter
rentablement les prix au dtriment des consommateurs
23
.

33. Lue littralement
24
, cette phrase signifie que la possibilit daugmenter rentablement les prix au dtriment des
consommateurs ne serait pas un critre mais un simple ajout explicatif ayant un effet dclaratif
25
. Autrement dit,
toute viction produirait naturellement un tel effet et devrait par consquent tre interdite. En mentionnant
lexistence deffets ngatifs probables pour les consommateurs, la Commission ne ferait que rappeler une
consquence ncessaire ou quasi-ncessaire de toute viction
26
.

34. La phrase suivante tend dissiper cette ambigut. Elle porte en effet sur les moyens par lesquels la preuve
de lexistence dun prjudice pour les consommateurs peut tre rapporte ( L'existence d'un prjudice probable
pour les consommateurs peut tre dtermin [sic] sur la base de preuves qualitatives et, lorsque cela est possible et appropri, de
preuves quantitatives
27
), ce qui implique quil soit effectivement requis de prouver la probabilit dun prjudice.


21
Document d'orientation, paragraphe 1.
22
Robert BORK, The Antitrust Paradox, prcit, p. 137.
23
Document dorientation, paragraphe 10.
24
En particulier si lon tient compte de la prsence dune virgule au dbut de la partie mise en gras. A noter, toutefois, que cette
virgule ne figure pas dans la version anglaise : In this document the term "anti-competitive foreclosure" is used to describe a situation where
effective access of actual or potential competitors to supplies or markets is hampered or eliminated as a result of the conduct of the dominant undertaking
whereby the dominant undertaking is likely to be in a position to profitably increase prices to the detriment of consumers .
25
Conclusions de Mme lAvocat gnral Juliane KOKOTT, 23 fvrier 2006, Affaire C-95/04 P, British Airways, paragraphe 121.
Dans les conclusions en cause, les mots cits navaient pas trait au problme prsentement discut, mais une question similaire
qui se posait lgard de la mention dun dsavantage dans la concurrence dans le c) de larticle 102 ( 120. De plus se pose la question
de savoir si la simple constatation du Tribunal selon laquelle les agents de voyages sont, dans leur capacit entrer en concurrence les uns avec les
autres, naturellement affects par les conditions discriminatoires suffisait, ou si la preuve concrte de la ncessit dun dsavantage concurrentiel aurait
t requise. 121. En substance se pose ainsi la question de savoir si larticle 82, second alina, sous c), CE prvoit un test en deux tapes, cest--dire
si la formulation en leur infligeant de ce fait un dsavantage dans la concurrence possde un contenu propre ou prsente uniquement le caractre dun
ajout explicatif ayant un effet dclaratif .) Pour mmoire, lAvocat gnral concluait que la deuxime moiti de phrase de larticle 82, second
alina, sous c), CE est plus quun complment explicatif prsentant un caractre dclaratif (paragraphe 124).
26
Un auteur semble ainsi considrer que, si la prvention des hausses de prix est effectivement lobjectif vis par larticle 102, le
dommage pour les consommateurs nest pas un lment de la dfinition des victions anticoncurrentielles : Selon la Commission,
la mise en uvre de larticle 102 a pour objectif de faire en sorte que les entreprises dominantes nentravent pas le libre jeu de la concurrence en vinant
leurs concurrents pour pratiquer ensuite des prix plus levs, limiter la qualit ou rduire le choix des consommateurs. Par viction anticoncurrentielle,
la Commission entend lentrave ou la suppression de laccs effectif des concurrents actuels ou potentiels aux sources dapprovisionnement ou aux
marchs sous leffet du comportement de lentreprise dominante . (Louis VOGEL, Droit europen des affaires, p. 662).
27
Document d'orientation, paragraphe 10.
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35. Le renvoi des preuves qualitatives laisse cependant deviner quil sagit dune question que la Commission
traitera avec peu de rigueur
28
. En effet, les lments numrs (dont plus de la moiti sont au demeurant
communs avec lanalyse de la dominance
29
) sont si vagues et abstraits quils en sont dpourvus dintrt
30
.

36. Deuximement, la Commission semble considrer plusieurs reprises que lexistence dune viction tendrait par
nature faire prsumer celle dune viction anticoncurrentielle. Cest ainsi quelle cite les preuves ventuelles d'une
viction relle
31
et les preuves directes d'une stratgie d'viction
32
au titre des facteurs gnralement retenus pour
apprcier le risque dviction anticoncurrentielle.

37. Ce raccourci est critiquable. En effet, lviction est un phnomne omniprsent, puisque toute activit
conomique exclut. Le seul lment important, dans la dfinition de lviction anticoncurrentielle, ce nest pas
lviction, mais bien son caractre anticoncurrentiel. Crer un pont probatoire entre lexistence dune
viction et celle dune viction anticoncurrentielle revient donc se placer sur une pente glissante.

38. Troisimement, la Commission dclare, dans sa partie introductive, quelle n'ignore pas que l'important est de
protger l'exercice d'une concurrence effective et non de protger simplement les concurrents
36
.

39. Cette remarque semble premire vue confirmer leffort de modernisation entrepris par la Commission.
Elle fait en effet cho au fameux programme popularis par un ancien commissaire la concurrence : it is
competition, and not competitors, that is to be protected
37
.

40. Toutefois, il existe une diffrence abyssale entre le refus de protger les concurrents en tant que tels (pour
reprendre lexpression utilise dans le document de discussion
39
) et lengagement de ne pas protger
simplement les concurrents. La formulation adopte dans la Communication finale laisse entendre que la
protection des concurrents serait un des objectifs de larticle 102, dfaut den tre lobjectif principal.

41. Quatrimement, la dichotomie tablie par la Commission entre viction anticoncurrentielle et viction licite
est encore contredite par limportation au sein de larticle 102 du mcanisme dexemption prvu pour larticle
101
40
. La Commission crit en effet que

une entreprise dominante peut aussi justifier des pratiques aboutissant vincer les concurrents par des gains d'efficacit
d'une ampleur suffisante pour qu'il soit peu probable que les consommateurs en subissent un prjudice net
41
.


28
Le paragraphe 22 de la version franaise semble confirmer cette impression en annonant que Dans certaines circonstances, la
Commission peut tre amene raliser une apprciation dtaille avant de conclure que le comportement en question risque de porter prjudice aux
consommateurs . Dans certaines circonstances seulement... Toutefois, la version anglaise prvoit au contraire que There may be
circumstances where it is not necessary for the Commission to carry out a detailed assessment before concluding that the conduct in question is likely to
result in consumer harm .
29
Cette forte proximit entre lanalyse de la dominance et celle de labus tend bien-sr contredire laffirmation de la Commission
selon laquelle il n'est pas illgal en soi pour une entreprise d'occuper une position dominante (Document d'orientation, paragraphe 1).
30
La Commission mentionne ainsi successivement la position de l'entreprise dominante , les conditions rgnant sur le march en cause ,
la position des concurrents de l'entreprise dominante , la porte du comportement abusif prsum , les preuves ventuelles d'une viction relle ,
et les preuves directes d'une stratgie d'viction . Elle aurait pu tout aussi bien ajouter le temps quil fait et lge du capitaine.
31
Ibid.
32
Ibid.
36
Document dorientation, paragraphe 6.
37
My own philosophy on this is fairly simple. First, it is competition, and not competitors, that is to be protected (Neelie KROES, Preliminary
Thoughts on Policy Review of Article 82, Speech at the Fordham Corporate Law Institute New York, 23 September 2005, (Lien au 31 juillet
2014).
39
Discussion Paper, paragraphe 54 ( This means that it is competition, and not competitors as such, that is to be protected ). La version anglaise
de la Communication finale nonce que In doing so the Commission is mindful that what really matters is protecting an effective competitive
process and not simply protecting competitors (paragraphe 6).
40
Rappelons, que, la diffrence de larticle 101, qui institue un principe dinterdiction assorti dune facult de rachat en cas de
progrs conomique, larticle 102 prvoit un principe de lgalit des actions des entreprises dominantes auquel il ne peut tre
drog quen prsence dun abus .
41
Documentation dorientation, paragraphe 30.
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42. Or, larticle 2 du rglement 1-2003 dispose que Dans toutes les procdures nationales et communautaires d'application
des articles 81 et 82 du trait, la charge de la preuve d'une violation [] de l'article [102] du trait incombe la partie ou
l'autorit qui l'allgue
42
.

43. Par consquent, si la preuve dune viction anticoncurrentielle ncessitait rellement celle dun effet
dfavorable aux consommateurs, il devrait incomber la Commission de dmontrer que, malgr les gains
defficacit qui seraient produits par la pratique, le comportement de lentreprise en position dominante
aurait pour effet net de nuire aux consommateurs.

44. Cinquimement, la Commission tablit une distinction entre les effets prjudiciables qui concernent la
concurrence et ceux qui affectent le bien-tre des consommateurs . Elle exige en effet, pour admettre quune
pratique dviction soit justifie par des gains defficacit, que ceux-ci l'emportent sur les effets prjudiciables
probables sur la concurrence et le bien-tre des consommateurs sur les marchs affects
43
.

45. Or, cette distinction est difficilement compatible avec une dfinition de lviction anticoncurrentielle
intgrant le prjudice aux consommateurs comme lment constitutif. Sil ny a pas de dommage pour les
consommateurs, comment la concurrence pourrait-elle tre atteinte ?

46. En conclusion sur ce point, le Document dorientation permet un certain progrs en nonant une vidence
qui avait t longtemps nglige : lviction dun concurrent (actuel ou potentiel) ne peut, sous peine
dabsurdit, constituer ipso jure un comportement anticoncurrentiel. Il convient donc doprer une distinction
entre les victions bnfiques et les victions anticoncurrentielles . Cependant, les propos subsquents de
la Commission laissent entrevoir que cette distinction risque dtre mconnue dans la pratique.

III Le critre du concurrent aussi efficace

47. Le critre du concurrent aussi efficace (CAE) est souvent considr comme une pice fondamentale du
paradigme assignant au droit de la concurrence lobjectif dassurer l efficacit conomique .

48. La Commission affirme ainsi que

Pour viter l'viction anticoncurrentielle, la Commission n'interviendra normalement que lorsque les pratiques
considres ont dj entrav ou sont de nature entraver la concurrence d'entreprises considres comme aussi efficaces
que l'entreprise dominante
44
.

Si les donnes font clairement ressortir qu'un concurrent aussi efficace peut concurrencer efficacement les pratiques de
prix de l'entreprise dominante, la Commission en dduira en principe que ces pratiques ne risquent gure d'avoir un
effet prjudiciable sur la concurrence effective et donc sur les consommateurs; il est alors peu probable qu'elle
interviendra
45
.

49. Autrement dit, la disparition dun CAE tant prsume porter prjudice aux consommateurs, le critre du
CAE permettrait de dterminer si un comportement dviction revt un caractre anticoncurrentiel .

50. Cependant, le postulat sur lequel repose ce raisonnement est erron. La cohabitation force de plusieurs
concurrents defficacit similaire est susceptible de nuire aux intrts des consommateurs.


42
Rglement (CE) n 1/2003 du Conseil du 16 dcembre 2002 relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux
articles 81 et 82 du trait.
43
Document dorientation, paragraphe 30.
44
Document dorientation, paragraphe 23.
45
Document d'orientation, paragraphe 27. La Commission prcise en outre que dans certaines circonstances, un concurrent moins efficace
peut galement exercer une contrainte qui doit tre prise en considration lorsqu'il s'agit de dterminer si un comportement dtermin en matire de prix
entrane une viction anticoncurrentielle (paragraphe 24).
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51. Pour le dire autrement, le critre du concurrent aussi efficace, tel quil est gnralement accept
46
, nest pas
efficace. Il peut au mieux servir de filtre pour carter les pratiques qui seraient manifestement pro-
concurrentielles.

52. En effet, tout march est confront une courbe de demande dclinante, et, par consquent, est susceptible
dtre satur
47
. Il existe ainsi des situations dans lesquelles lentre dun nouveau concurrent sur un march
serait prjudiciable aux consommateurs. Le critre du CAE, qui est souvent prsent comme trop troit, est
en ralit trop large.

53. Les Professeurs Areeda et Turner notaient d'ailleurs que, dans certaines conditions, entry even by equally
efficient firms will be undesirable since excess capacity already exists
48
.

54. Concrtement, si toute pratique susceptible dvincer un CAE devait tre interdite, il faudrait considrer
comme anticoncurrentiel tout prix infrieur au cot moyen total (CMT)
49
.

55. Une telle politique serait paradoxale. Elle pourrait conduire condamner comme trop bas (car infrieurs au
CMT) des prix que la thorie condamne comme trop hauts (car suprieurs au cot marginal) !

56. Un principe de prohibition des prix infrieurs au CMT serait en outre source de gaspillage, puisque les
entreprises se verraient interdire, lorsque le prix de vente serait insuffisant pour couvrir lensemble de leurs
cots passs, dutiliser leurs actifs au bnfice des consommateurs.

57. En dautres termes, les oprateurs ayant effectu un mauvais investissement ne pourraient minimiser leurs
pertes. Or, dans un monde o le changement et lincertitude sont des contraintes inaltrables, il est
indispensable quun entrepreneur dcouvrant a posteriori quil naurait pas d sengager dans une opration
donne puisse nanmoins choisir de complter son investissement afin de tirer parti des dpenses dj
ralises.

58. Cest prcisment ce gaspillage quAreeda et Turner dsiraient viter en prconisant de dclarer licites les
prix suprieurs au cot marginal (ou, en pratique, au cot variable). Or, le test propos par ces auteurs a t
partiellement adopt par la Cour de justice dans larrt Akzo. Lon peut donc prsumer que la Cour de
Justice partage leur philosophie, qui, au demeurant, semble relever du bon sens
50
.


46
Voir, ci-aprs, pour cette nuance, la note de bas page 49.
47
Il est rvlateur cet gard que la Commission apprhende la prsence dconomies dchelle comme un indice de lexistence
dune viction anticoncurrentielle. Elle crit en effet que Les conomies d'chelle signifient que les concurrents ont moins de chances d'entrer
ou de rester sur le march si l'entreprise dominante ferme une part significative du march en cause (paragraphe 20). Cependant, la prsence
dconomies dchelle signifie avant tout que lviction de certains oprateurs pourrait tre indispensable pour permettre aux
entreprises restantes doptimiser les cots.
48
Phillip AREEDA et Donald F. TURNER, Predatory Pricing and Related Practices under Section 2 of the Sherman Act , Harvard Law Review,
Vol. 88, No. 4, fvrier 1975, p. 711.
49
La Commission reconnat ainsi que Le fait que le CMMLT ne soit pas couvert indique que l'entreprise dominante ne couvre pas tous les cots
fixes (imputables) de la production du bien ou du service en cause et qu'un concurrent aussi efficace pourrait tre vinc du march (paragraphe
26). Elle crit de mme que Toutefois, aussi longtemps que le prix effectif reste suprieur au CMMLT de l'entreprise dominante, un concurrent
aussi efficace pourra normalement soutenir la concurrence de manire rentable en dpit du rabais (paragraphe 43). Quant la Cour de justice,
elle avait affirm, dans larrt Akzo, que des prix infrieurs la moyenne des cots totaux, qui comprennent les cots fixes et les cots variables,
mais suprieurs la moyenne des cots variables doivent tre considrs comme abusifs lorsqu'ils sont fixs dans le cadre d'un plan ayant pour but
d'liminer un concurrent. Ces prix peuvent, en effet, carter du march des entreprises, qui sont peut-tre aussi efficaces que l'entreprise dominante mais
qui, en raison de leur capacit financire moindre, sont incapables de rsister la concurrence qui leur est faite (Cour de justice, arrt en date
du 3 juillet 1991, Affaire C-62/86, Akzo, paragraphe 72). La Cour reconnat donc quun prix infrieur au cot moyen est de
nature vincer un CAE. Son raisonnement est toutefois assez bancal. Elle semble en effet considrer que la raison qui justifie
de rputer abusifs de tels prix est prcisment quils pourraient liminer de tels concurrents ( en effet ). Elle considre cependant
que ces prix sont licites lorsquils ne sinscrivent pas dans un plan ayant pour but dliminer un concurrent. Or, un CAE peut
tre vinc mme en labsence de plan destin lliminer. Jen dduis que le critre du CAE ne joue en ralit pas de rle
dterminant dans le raisonnement suivi par la Cour.
50
Voir note prcdente.
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59. De plus, la Commission admet elle-mme que la fixation par lentreprise en position dominante de prix
infrieurs au cot moyen (ou au cot marginal moyen de long terme) ne suffit pas caractriser une pratique
de prdation (la preuve dun sacrifice est en outre exige)
51
. Il est donc a priori paradoxal, de la part de
la Commission, de prtendre se fonder sur le critre du CAE
5253
.

60. A linverse, pour les autres pratiques dviction par les prix, la Commission parat rellement vouloir
appliquer le test du CAE, malgr toutes les consquences ngatives que cela implique sur le plan
conomique. Elle dclare par exemple que son intervention pourra tre ncessaire lgard des rabais multi-
produits si le prix marginal est infrieur au CMMLT
54
, car en pareil cas, mme un concurrent aussi efficace peut tre
empch de dvelopper ses activits ou d'entrer sur le march
55
.

61. Ce raisonnement est intrinsquement correct. La logique commanderait cependant den faire application
toutes les pratiques dviction par les prix et dinterdire en consquence tout prix infrieur au CMMLT (sans
exiger la preuve dun sacrifice
56
). Il est difficile de comprendre ce qui conduit la Commission appliquer
des standards conomiques diffrents tout en prtendant sappuyer sur un mme et unique test, le CAE
57
.

62. Lon pourrait par ailleurs objecter que la volont de la Commission est demployer le critre du CAE comme
un simple filtre permettant dtablir une zone de scurit . Cest en tout cas ce que la Commission
laisse entendre lorsquelle crit que si le prix appliqu par l'entreprise dominante risque d'vincer du march des
concurrents aussi efficaces, la Commission intgrera cet lment dans l'apprciation gnrale de l'viction anticoncurrentielle (voir
section B), en tenant compte des autres preuves quantitatives et/ou qualitatives pertinentes
58
.

63. Cependant, en premier lieu, lexpression safe harbour , qui figurait dans le Document de discussion
59
, a t
limine de la version finale de la Communication. Ce nest certainement pas anodin. En deuxime lieu,
renvoyer lapprciation gnrale de lviction anticoncurrentielle sur la base des critres extrmement vagues
numrs dans la section B quivaut sen remettre lapprciation discrtionnaire de la Commission
60
.

51
Document d'orientation, paragraphes 63 et suivants. La Commission distingue la prdation au sens strict des autres pratiques
dviction fondes sur les prix (accords exclusifs, ventes lies et groupes, refus de fourniture, compression de marges).
52
Le critre utilis en matire de prdation semble en ralit tre celui de la maximisation des profits court terme.
53
Lon pourrait toutefois allguer que la Commission tablit en ralit une distinction, au sein des pratiques conduisant
llimination dun CAE, entre celles qui ont un effet terme et celles qui ont un effet immdiat, seules ces dernires permettant de
caractriser la prdation. Considrons en effet le paragraphe 26 du Document dorientation. La Commission y crit
successivement que Si le cot vitable moyen n'est pas couvert, il est probable que l'entreprise dominante sacrifie ses profits court terme et qu'un
concurrent aussi efficace ne peut satisfaire les consommateurs viss sans subir de pertes et que Le fait que le CMMLT ne soit pas couvert indique
que l'entreprise dominante ne couvre pas tous les cots fixes (imputables) de la production du bien ou du service en cause et qu'un concurrent aussi
efficace pourrait tre vinc du march . En apparence, la Commission semble donc exprimer la mme ide (quoique avec des mots
diffrents) dans les deux phrases, ce qui tend brouiller lintrt de la distinction entre les deux mesures de cot mentionnes.
Cependant, un prix infrieur au cot marginal moyen long terme (CMMLT) est susceptible dvincer terme un CAE mais ne
dissuade pas ncessairement un tel concurrent de continuer satisfaire les consommateurs court terme, i.e. tant que ses moyens
de production reprsentant des cots fixes ne demandent pas tre remplacs. La distinction entre viction terme et viction
immdiate dun CAE pourrait donc rtablir la logique de ce paragraphe, et, plus gnralement, de la Communication entire. Les
dveloppements subsquents tendent cependant exclure cette interprtation (voir notamment le paragraphe 60).
54
C'est--dire un ersatz de cot moyen total (voir ci-aprs).
55
Document d'orientation, paragraphe 60.
56
Voir ci-aprs, partie V.
57
En fait, lexplication est peut-tre que la Commission aurait appliqu le critre du CMMLT toutes les pratiques dviction
fondes sur les prix si elle lavait pu, c'est--dire si elle navait pas t lie, concernant le cas particulier des pratiques de prdation,
par la jurisprudence nonant quun prix infrieur aux CMT ne peut tre dclar illicite en labsence de plan dviction.
58
Document d'orientation, paragraphe 27.
59
Discussion Paper, paragraphe 66.
60
Notons par ailleurs que la Commission a une interprtation trs contestable de ce quest un CAE. Elle semble en effet considrer
quun concurrent qui galerait lentreprise en position dominante sur certains paramtres, mais qui se montrerait infrieur sous
dautres rapports, devrait de manire gnrale tre rput aussi efficace que lentreprise dominante. La Commission crit par
exemple que Un rabais multiproduits peut tre anticoncurrentiel sur le march li ou le march liant lorsqu'il est si lev que des concurrents aussi
efficaces ne proposant que quelques-uns seulement des composants ne sont pas mme de concurrencer le groupe de produits pour lesquels il est accord
(paragraphe 59). Ce raisonnement est absurde si l efficacit de lentreprise en position dominante provient prcisment du
fait quelle ralise des conomies de gamme en regroupant plusieurs produits. Mais la Commission semble justement ne pas
avoir intgr cette possibilit dans son raisonnement. Elle affirme en ce sens que Si le prix marginal pay par les clients pour chacun
des produits groups de l'entreprise dominante demeure suprieur au CMMLT que supporte cette dernire du fait de l'inclusion de ce produit dans le
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64. En outre, il ne serait pas logique dutiliser le critre du CAE comme un simple filtre et de recourir dans
un second temps des critres (encore) plus rudimentaires.

65. Il convient par ailleurs de signaler que la Cour de justice, dans des arrts postrieurs la publication de la
Communication, a sembl confrer au critre du CAE une valeur suprieure celle dun simple filtre. Elle
crit par exemple, dans larrt Post Danmark, que

[L]article 82 CE interdit, notamment, une entreprise occupant une position dominante de mettre en uvre des
pratiques produisant des effets dviction pour ses concurrents considrs comme tant aussi efficaces quelle-mme,
renforant sa position dominante en recourant des moyens autres que ceux qui relvent dune concurrence par les
mrites.
61


66. En dfinitive, il est difficile de dterminer quel rle exact la Commission attribue au critre du CAE dans
ltablissement de ses priorits. Il est nanmoins permis de penser que, en ralit, le CAE est moins conu
comme un proxy pour la mise en uvre dune approche conomique que comme un impratif moral qui
devrait le cas chant primer sur lefficacit conomique.

67. Cest ainsi que le Tribunal na pas hsit recourir la notion d galit des chances (laquelle fait d'ailleurs
cho celle, employe tant par la Cour que par la Commission, de concurrence par les mrites
62
) pour justifier
lemploi du test du CAE
63
.

IV Les critres de cots

68. Lon se souvient que la Cour de justice, dans larrt Akzo, avait dgag deux critres de cots. Elle distinguait,
dune part, le cot variable moyen (CVM), c'est--dire la moyenne des cots qui varient avec le niveau
de production, et, d'autre part, le cot total moyen (CTM), savoir la moyenne des cots fixes et variables.
Ces deux mesures de cots taient combines pour former un test deux lames.

69. Le CTM reprsentait une borne suprieure, au-dessus de laquelle un prix ne pouvait tre dclar
anticoncurrentiel, tandis que le CVM constituait une borne infrieure, au-dessous de laquelle tout prix devait
tre jug illicite (sous rserve de la preuve de lexistence de gains defficacit). Entre ces deux bornes se
situait une zone grise, au sein de laquelle il fallait, pour pouvoir dclarer abusif un comportement tarifaire,
tablir lexistence dun plan visant liminer la concurrence.

70. La Commission a dcid de se dpartir de chacune de ces deux bornes. Le Document dorientation substitue
ainsi la notion de CVM celle de cot vitable moyen (CEM), et celle de CTM, celle de cot marginal moyen
long terme (CMMLT)
64
.


groupe de produits, la Commission n'interviendra normalement pas, puisqu'un concurrent tout aussi efficace ne proposant qu'un seul produit serait, en
principe, mme de concurrencer rentablement le groupe de produits (paragraphe 60). Or, toute la diffrence entre le CMMLT et le CMT
tient ce que celui-l, contrairement celui-ci, ne comptabilise pas les cots communs , i.e., les cots ne rsultant pas
spcifiquement de linclusion du produit considr. Autrement dit, un prix suprieur au CMMLT peut tre de nature exclure
un concurrent produisant de manire tout aussi efficace un seul produit.
61
Cour de justice, arrt en date du 27 mars 2012, affaire C-209/10, Post Danmark, paragraphe 25. V. aussi, dans le cas dune
pratique de compression de marges, Cour de justice, arrt en date du 17 fvrier 2011, affaire C-52/09, TeliaSonera, passim.
62
Pour ce qui est de la Cour de justice, v. par exemple les rfrences cites dans la note prcdente. En ce qui concerne la
Commission, v. le Document d'orientation, paragraphe 1.
63
Selon la jurisprudence, un systme de concurrence non fausse tel que celui prvu par le trait ne peut tre garanti que si lgalit des chances entre les
diffrents oprateurs conomiques est assure. Or, lgalit des chances implique que Telefnica et ses concurrents au moins aussi efficaces soient placs
sur un pied dgalit sur le march de dtail (TUE, arrt en date du 29 mars 2012, affaire T-336/07, Telefonica, paragraphe 204).
64
Document d'orientation, paragraphe 26.
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71. Le CMMLT est dfini par la Commission comme la moyenne de tous les cots (variables et fixes) qu'une entreprise
supporte pour fabriquer un produit dtermin
65
. Il est prcis que le CMMLT et le CTM, qui sont identiques dans
le cas des entreprises qui ne fabriquent quun seul produit, sont de bons indicateurs lun de lautre . La diffrence
entre ces deux mesures de cots tient ce que le CMMLT exclut les cots communs plusieurs produits,
c'est--dire ceux qui donnent lieu des conomies de gamme.

72. Le CMMLT apparat donc lgrement moins enveloppant que le CTM. Toutefois, le Document
dorientation ayant pour objet, non pas dexposer le droit applicable
66
, mais de faire connatre les priorits
de la Commission, le choix dun critre dintervention plus troit na rien dincohrent. La Commission peut
valablement retenir des critres plus restrictifs que la jurisprudence pour slectionner, au sein des pratiques
susceptibles dtre interdites, celles contre lesquelles elle dcidera dengager des poursuites
67
.

73. Il en va diffremment du CEM, lequel est plus englobant que le CVM. En effet le CEM inclut, en sus du
CVM, les cots fixes qui auraient t engags pour les besoins de la prdation. Le choix de cette mesure est
donc en contradiction avec lobjet de la Communication, en ce quil conduit considrer comme illicites
des prix que la Cour de justice rputerait licites. La Commission ne saurait poursuivre en priorit des
comportements que la jurisprudence en vigueur ninterdit mme pas
68
.

74. Lintroduction de la notion de CEM dans la Communication soulve dautres problmes. Deux dentre
eux concernent seulement la version franaise de la Communication, mais mritent tout de mme dtre
relevs. Le troisime a trait au fond du raisonnement. Commenons par les problmes de traduction.

75. En premier lieu, la Commission crit que

Le cot vitable moyen est la moyenne des cots qui auraient pu tre vits si l'entreprise n'avait pas produit une unit
(supplmentaire), en l'occurrence celle qui aurait fait l'objet d'un comportement abusif
69
.

76. Le singulier ( une unit) nest pas adquat. Faire la moyenne des cots qui entrent dans une seule unit
est lvidence dpourvu dintrt. Si vraiment il ne fallait prendre en compte que la dernire unit, lon
aurait en ralit faire au cot marginal , et non au CEM. Au demeurant, le test serait mascul, puisque
la probabilit serait faible que des cots fixes soient engags pour produire une seule unit. Toute loriginalit
du CEM est de prendre en considration une srie dunits
70
.


65
Document d'orientation, note de bas de page 18.
66
Document d'orientation, paragraphe 3.
67
Cela pose toutefois de srieux problmes au regard de lgalit devant la loi.
68
Lon pourrait penser que la Cour de justice a approuv, dans larrt Post Danmark, lapplication du test du CEM aux entreprises
en charge dune mission de service universel. En effet, la Cour ny critique pas lemploi, par une juridiction nationale, de la
notion de cots incrmentaux moyens (CIM) ( average incremental costs , AIC). Or, selon le Professeur Motta, AIC is a concept that
is very close to the measure of average avoidable cost suggested by Baumol (Competition Policy, Theory and Practice, Cambridge University Press,
2004, p. 448, cit par Nicolas Petit, Droit europen de la concurrence, Montchrestien, 2013, p. 340). Cependant, ce nest l quune
homonymie. En ralit, la notion de CIM (AIC) employe par la Cour sapparente au CMMLT et non au CEM ; cest une
variante de la borne suprieure du test Akzo et non de sa borne infrieure. En effet, le propre du CEM est de concerner les
cots rsultant de lincrment de production destin faire chuter les prix des niveaux prdateurs. La dtermination de son
montant suppose donc didentifier le dbut de la priode de prdation. Cest bien cette notion que le Professeur Motta se
rfre sous le vocable de CIM (AIC) ( This drawback is avoided by the concept of average incremental costs (AIC), defined by Bolton et al.
(2000) as the per unit cost of producing the added output to serve the predatory sales. AIC differs from average variable cost in at least two ways.
First, it is not measured over the firms whole product, but only over that increment of output used to supply the additional predatory sales ). A
linverse, dans larrt Post Danmark, les autorits de renvoi avaient dfini les CIM comme les cots appels disparatre court ou
moyen terme (trois cinq ans), si Post Danmark cessait dexercer lactivit de distribution de courrier non adress . Le terme considr est ici
dfini en rfrence larrt de la production et non au point de dpart de la priode de prdation. Le CIM mentionn par la
Cour de justice et celui voqu par le Professeur Motta rpondent donc des logiques diffrentes. Le premier oblige lentreprise
tenir compte des cots fixes engags par le pass. A la diffrence du second, il est donc rtrospectif et non prospectif.
69
Document d'orientation, note de bas de page 18.
70
Le Department of Justice amricain notait ainsi que average avoidable cost is easier to calculate and theoretically more appropriate than either
marginal costwith its abstract single, last unitor average variable costwith its difficult separation of variable from fixed costs (Competition
and Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2 of the Sherman Act, septembre 2008, p. 66).
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77. Comme annonc ci-dessus, il sagit en ralit dune erreur de traduction. La version anglaise dispose, de
manire bien plus logique, que Average avoidable cost is the average of the costs that could have been avoided if the
company had not produced a discrete amount of (extra) output [] , ce qui est compatible avec une pluralit
71
.

78. En second lieu, la Commission crit, pour distinguer le CEM du CMMLT, que

Le CMMLT est gnralement suprieur au CEM parce que, contrairement au CEM (qui ne comprend que les
cots fixes supports pendant la priode examine), il inclut les cots fixes propres au produit supports pendant
la priode d'exercice des pratiques abusives prsumes
72
.

79. Cette phrase est droutante. Elle semble gommer toute diffrence entre le CEM et le CMMLT. Il pourrait
nen aller diffremment que si la priode examine et la priode dexercice taient conceptuellement
distinctes. Or, la Communication nindique nullement quelle serait la diffrence entre ces deux priodes.

80. En ralit, il sagit seulement dune nouvelle erreur matrielle de traduction. En effet, les mots before the
period in which allegedly abusive conduct took place de la version originale sont traduits dans la version franaise
par pendant la priode d'exercice des pratiques abusives prsumes .

81. Lerreur est humaine. Il est invitable que des erreurs de traduction se retrouvent dans des documents
officiels. Mais il est tout de mme instructif que, plus de cinq ans aprs la publication du Document
dorientation, subsistent toujours des inexactitudes qui, non seulement faussent le sens de la phrase originale,
mais la rendent totalement absurde. Cest croire quil ne sest trouv aucun conomiste au sein de la
Commission pour relire la version franaise de la Communication.

82. Le troisime problme pos par la notion de CEM est li au principe mme de cette mesure de cots. En
effet, ce critre, qui est cens permettre de dterminer si un comportement est abusif ou non, suppose, pour
sa mise en uvre, quun comportement abusif ait dj t identifi !

83. La Commission nonce ainsi que Le cot vitable moyen est la moyenne des cots qui auraient pu tre vits si l'entreprise
n'avait pas produit une unit (supplmentaire), en l'occurrence celle qui aurait fait l'objet d'un comportement abusif
73
. Mais
si un comportement abusif est dfini comme loffre de prix infrieurs au CEM
74
, comment peut-on dfinir
le CEM par rfrence aux units ayant fait lobjet du comportement abusif ?

84. Lon pourrait songer objecter que le test du CEM vise seulement tester la solidit dune hypothse pr-
slectionne. Cependant, le choix mme de lhypothse le choix de la srie dunits ou de la priode retenue
a un effet direct sur le rsultat du test. En effet, si lon prend une srie dunits (ou une priode)
suffisamment longue, il est possible de faire entrer tous les cots fixes affrents un produit, ce qui
reviendrait effacer toute diffrence entre le CEM et le CTM (ou le CMMLT).

85. Pour y voir un peu plus clair, il faut abandonner la Communication de la Commission europenne et
sintresser aux (anciennes) lignes directrices du Department of Justice amricain.


71
A noter que lautorit franaise de la concurrence, qui employait le singulier une poque, utilise dsormais le pluriel. V., par
exemple, Dcision n07-D-09 du 14 mars 2007 relative des pratiques mises en oeuvre par le laboratoire GlaxoSmithKline
France, paragraphe 176 ( Si le test de cot conduit constater que le prix pratiqu par l'entreprise dominante est infrieur au cot moyen variable
(ou "vitable", c'est--dire pouvant tre vit en ne fournissant pas l'unit supplmentaire du produit ou du service en cause) ). En sens inverse,
v. Dcision n 12-D-25 du 18 dcembre 2012 relative des pratiques mises en oeuvre dans le secteur du transport ferroviaire
de marchandises, paragraphe 514 ( le cot vitable moyen, cest--dire la moyenne des cots variables et fixes qui auraient pu tre vits sur une
priode considre si lentreprise navait pas produit les units concernes par le comportement en cause ).
72
Document d'orientation, note de bas de page 18.
73
Document d'orientation, note de bas de page 18.
74
Ou si le CEM est une des conditions permettant dtablir le caractre anticoncurrentiel dun comportement.
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86. Le DOJ indique en effet quel est le critre qui permet de pr-identifier, sans recourir au CEM, une hypothse
de comportement abusif. Ce critre, cest laugmentation de la production, de la part de lentreprise en
position dominante, conscutivement lentre dun concurrent
75
. Cela ressort de lexemple prsent :

The following example illustrates some of these different cost measures. Suppose a dominant firm produces 1,500
units at a variable cost of $8 per unit with no fixed costs. A new firm enters the market. The dominant firm produces
an additional 500 units at a variable cost of $10 per unit and sells 2,000 units at a price of $9.50 per unit. Since
the dominant firm would have sold 1,500 units absent entry, the potentially predatory increment is 500 units. The
dominant firm's marginal cost (the cost of producing the last good) is $10, its average variable cost is $8.50 per
unit, and its average avoidable cost is $10 per unit.
76


87. Le recours au critre du CEM quivaut donc indirectement adopter la proposition doctrinale, nagure
avance par Oliver Williamson, visant riger laugmentation de la production post-entre en critre de la
prdation. Cependant, ce test est la fois trop large et trop troit.

88. Il est trop troit car, si lentrant apporte de grandes quantits de produits sur le march (par exemple parce
quil doit entrer grande chelle sil veut russir), le prix pourrait descendre des niveaux prdateurs
sans que lentreprise en position dominante nait augmenter la quantit produite (cette entreprise naurait
donc qu maintenir sa production constante).

89. A linverse, lentreprise installe peut avoir des raisons parfaitement lgitimes daugmenter sa production
aprs lentre dun nouvel oprateur. La plus vidente serait que la demande ait augment simultanment
larrive du concurrent. Harold Demsetz suggre galement que lentre dun nouveau concurrent pourrait
inciter lentreprise en place augmenter sa production afin de revenir au prix concurrentiel
77
. Dans ces deux
situations, le test discut serait trop large.

90. La mise en oeuvre du CEM semble en outre impossible (sauf dterminer arbitrairement le point de dpart
de la prdation) quand le comportement prdateur dune entreprise en position dominante permet de
dissuader un concurrent potentiel dentrer sur le march. Dans une telle situation, en effet, il ny a pas dentre.

91. Malgr ses imperfections, le test de laccroissement de la production post-entre est intressant, en
particulier sil est utilis comme filtre supplmentaire
78
. Cependant, rien nindique que la Commission ait
lintention dy recourir pour calculer le CEM. La Document dorientation ny fait aucune rfrence
expresse
79
.

75
Il faut rappeler ce sujet que la baisse de prix qui permet de raliser la prdation ne peut gnralement prendre la forme dun
simple changement daffichage. En effet, demande constante, et sauf gnrer une situation de pnurie qui profiterait au
nouveau concurrent (ce qui nest certainement pas le but de lopration), la baisse des prix suppose laugmentation de la
production.
76
Department of Justice, Competition and Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2 of the Sherman Act, septembre 2008, p. 64.
77
[T]he distinction between predatory and competitive prices is difficult to make. Suppose an existing firm begins from a monopoly situation, perhaps
by virtue of being the first to produce a new product. An entrant adds its output to the market and more entrants are in the offing. Let the monopolist
of yesterday now view his situation as competitive, so that he takes the new lower price as given. At the lower price, on the way to the new long-run
equilibrium price, the output of this erstwhile monopolist, now behaving competitively, will be where price equals his marginal cost. This generally will
yield a larger output than he had produced before entry, or before price rivalry, because marginal cost in the neighborhood of the old monopoly price will
to the right of the previous output rate. Hence, purely competitive responses to entry can be expected to yield larger output rates from an existing firm
until price has fallen enough to establish an equality with this firm's marginal cost to the left of its old monopoly rate of output (Harold DEMSETZ,
Barriers to entry , The American Economic Review, Vol. 72, No. 1, mars 1982, p. 53-54).
78
Quil soit mis en uvre pour calculer le CEM ou comme test indpendant.
79
La Commission prcise certes quelle considrera qu'un comportement comporte un sacrifice si l'entreprise dominante, en fixant un prix
infrieur pour l'ensemble ou pour une partie spcifique de sa production au cours de la priode considre ou en dveloppant sa production durant cette
mme priode, a subi ou subit des pertes qui auraient pu tre vites. La Commission se fondera sur le CEM pour dterminer si l'entreprise dominante
subit ou a subi des pertes vitables (paragraphe 64). Elle indique de mme lorsque le CVM et le CEM diffrent, ce dernier reflte mieux
un ventuel sacrifice: par exemple, si l'entreprise dominante devait dvelopper ses capacits afin de pouvoir adopter un comportement prdateur, les cots
irrcuprables lis cette capacit supplmentaire devraient tre pris en considration aux fins de l'examen des pertes supportes par cette entreprise.
Ces cots seraient reflts par le CEM, non par le CVM (note de bas de page 40). Cependant, outre que laccroissement de la
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92. La prsentation que la Commission fait du CEM est donc trs imparfaite, voire incomplte. Elle nindique
pas clairement (i) que la mise en uvre de ce test requiert quun comportement abusif ait t identifi sur la
base dun critre indpendant, (ii) la nature de ce second critre et (iii) ses ventuels dfauts.

V La notion de sacrifice

93. La section de la Communication consacre aux pratiques de prdation
80
est divise en deux sous-parties.
La partie a) est intitule sacrifice , et la partie b), viction anticoncurrentielle .

94. Il convient tout dabord de dterminer si ces deux sous-parties instaurent des critres alternatifs ou
cumulatifs. La Commission est malheureusement assez ambigu sur ce point. Elle ouvre ainsi la section
consacre la prdation en nonant, de manire particulirement maladroite et sibylline, que

Conformment aux priorits qu'elle s'est fixes en matire dapplication, la Commission interviendra gnralement
lorsqu'il existe des preuves de ce qu'une entreprise dominante adopte un comportement prdateur en supportant des
pertes ou en renonant des bnfices court terme, et ce dlibrment ( ci-aprs "sacrifice"), de faon vincer ou
pouvoir vincer un ou plusieurs de ses concurrents rels ou potentiels en vue de renforcer ou de maintenir son pouvoir
de march, portant de ce fait prjudice aux consommateurs
81
.

95. Par ces mots, la Commission semble indiquer que lexistence dun sacrifice est suffisante pour caractriser
la prdation
82
, le prjudice pour les consommateurs tant simplement considr comme un effet collatral.

96. On peut nanmoins prsumer que les critres exposs sont cumulatifs, et ce, pour deux raisons.

97. Premirement, si lexistence dun sacrifice suffisait caractriser un comportement abusif, la Commission
mconnatrait de manire flagrante la jurisprudence Akzo. Dans une telle hypothse, en effet, tant donn
que la notion de sacrifice, telle que dfinie par la Commission, inclut les abandons de profits, un prix
suprieur au CTM pourrait tre considr comme prdateur.

98. Deuximement, le Document dorientation semble vouloir sappuyer sur lexistence dun sacrifice pour
caractriser, lgard des prix se situant dans la zone grise , le critre jurisprudentiel tenant lexistence
dun plan ou dune stratgie dviction. La Commission crit ainsi

La notion de sacrifice ne couvre cependant pas uniquement l'application de prix infrieurs au CEM. Afin de
dmontrer l'existence d'une stratgie prdatrice, la Commission peut galement examiner si les agissements prdateurs
prsums ont conduit court terme des recettes nettes infrieures celles auxquelles on aurait pu s'attendre
83


99. Lon en dduira donc que lexistence dun sacrifice est une condition ncessaire mais non suffisante.

production est prsent comme une simple possibilit, il nest nullement dit que la priode considre doive avoir comme
point de dpart larrive dun nouveau concurrent.
80
Document d'orientation, paragraphe 63 et suivants.
81
Document dorientation, paragraphe 63.
82
V., par exemple, Catherine PRIETO et David BOSCO, Droit europen de la concurrence, Bruylant, p. 928 ( Dans la Communication de
2009 de la Commission europenne, le comportement prdateur est dfini comme celui par lequel lentreprise dominante supporte des pertes ou renonce
des bnfices court terme ). V. aussi Autorit de la concurrence, Dcision n 11-D-09 du 8 juin 2011 relative des pratiques
mises en oeuvre par EDF et RTE dans le secteur de llectricit paragraphe 176 ( Il doit tre soulign que le concept de sacrifice de
profits court terme est, selon la Commission europenne, celui qui dfinit le mieux la pratique de prdation : une entreprise adopte un comportement
prdateur i) en supportant des pertes ou en renonant des bnfices court terme, ii) et ce dlibrment (ci-aprs le sacrifice ), de faon vincer ou
pouvoir vincer un ou plusieurs de ses concurrents rels ou potentiels en vue de renforcer ou de maintenir son pouvoir de march, portant de ce fait
prjudice aux consommateurs ). LAutorit de la concurrence prcise nanmoins, au paragraphe 211, que si le critre de la prdation
avait t rempli, il lui aurait aussi fallu caractriser lexistence dune viction anticoncurrentielle.
83
Document d'orientation, paragraphe 65. La Communication nonce en outre, dans la section consacre au sacrifice , que Dans
certains cas, il sera possible de s'appuyer sur des preuves directes, consistant en des documents de l'entreprise dominante dmontrant clairement une
stratgie prdatrice, tels qu'un plan dtaill prvoyant un sacrifice dans le but d'vincer un concurrent (paragraphe 66).
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100. Ainsi, un prix infrieur au prix maximal de court terme (un prix impliquant un sacrifice) ne sera pas jug
anticoncurrentiel sil demeure au-dessus du CMMLT. A linverse, un prix infrieur au CMMLT ne sera
considr illicite que sil est prouv que lentreprise aurait pu pratiquer un prix suprieur (i.e., si la preuve
dun sacrifice est rapporte). Sagissant des prix infrieurs au CEM, il est tabli par hypothse quils sont
infrieurs au CMMLT et quils incluent un sacrifice
84
.

101. Si telle tait bien lintention de la Commission, laccent mis sur la preuve dun sacrifice , en lieu et place
de la notion plus large de plan , serait bienvenu, au moins du point de vue thorique
85
. En effet, la
jurisprudence qui requiert simplement lexistence dun plan ou dune stratgie dviction sexpose une
critique vidente, dans la mesure o toutes les entreprises cherchent exclure leurs concurrents. La
Commission ferait donc preuve dune certaine rigueur si elle sengageait passer dsormais
86
par la preuve
dun sacrifice pour caractriser la mise en uvre dun plan ou dune stratgie dviction.

102. Cependant, le raisonnement de la Commission appelle un certain nombre de critiques.

103. On notera tout dabord linconsquence de la Commission, qui commence par distinguer perte et renonciation
bnfice ( en supportant des pertes ou en renonant des bnfices court terme
87
), avant au contraire dassimiler
ces deux notions ( si les agissements prdateurs prsums ont conduit court terme des recettes nettes infrieures
celles auxquelles on aurait pu s'attendre si un autre comportement, raisonnable, avait t adopt, c'est--dire si l'entreprise
dominante a subi une perte qui aurait pu tre vite
88
).

104. La Commission fait en outre preuve dune svrit critiquable dans son traitement des conditions de
caractrisation dun sacrifice via la dtermination du CEM. La note de bas de page 43 prcise ainsi que les
entreprises ne devraient pas tre pnalises pour avoir subi ex post des pertes lorsque la dcision ex ante d'adopter un tel
comportement a t prise de bonne foi, c'est--dire si elles peuvent produire des preuves dterminantes de ce qu'elles pouvaient
raisonnablement escompter une activit rentable
89
.

105. Le critre du CEM est particulirement sensible (bien plus que celui du CVM, puisque le retour sur
investissement des CEM est susceptible dtre bien plus long) cette opposition ex ante / ex post. En se
plaant ex post, il semble relativement ais, en cas de modification des conditions de demande (du fait, par
exemple, de lentre dun concurrent
90
), daccuser lentreprise davoir fix des prix infrieurs son CEM.
Or, la Commission fait peser sur lentreprise poursuivie la charge de dmontrer sa bonne foi.

106. La Commission semble par ailleurs se contredire lorsquelle refuse dintgrer ses critres la condition de
recoupement des pertes. En effet, les notions de sacrifice et de recoupement sont intimement lies. Lide

84
Document d'orientation, paragraphe 64 ( L'application de prix infrieurs au CEM sera donc gnralement considre par la Commission
comme un indice clair d'un sacrifice ).
85
Sur le plan pratique, ce changement semble apporter peu de progrs. Pour mmoire, Areeda et Turner avaient estim quinterdire
les prix suprieurs au cot marginal quand ils ne sont pas de nature maximiser les profits court terme (i.e., quand ils impliquent
un sacrifice) soulverait des difficults dadministration excessives : Finally, enforcement of a prohibition against marginal-cost pricing
would create serious administrative problems. If the monopolist were prohibited from dropping his price down to marginal cost, then some price floor
above marginal cost would be required. Such a floor should be set no higher than a monopolist's loss-minimizing price since a higher price is not
predatory and would require the monopolist to incur greater losses. Yet, a floor so defined would be more difficult to admini ster or comply with than a
marginal-cost floor. Difficult as it may be for a firm to calculate marginal cost, it is vastly more difficult to calculate in advance what the loss-minimizing
price would be. In addition to marginal costs, the firm would have to estimate what the shape and position of its demand curve will be, which would in
turn require an estimate, among other things, of the price and output responses of rivals to various prices it might charge. To hold the monopolist
responsible, after-the-fact, for reasonable miscalculations would be an intolerable burden, and encourage a high-price policy in order to be safe (Phillip
AREEDA and Donald F. TURNER, Predatory Pricing and Related Practices under Section 2 of the Sherman Act , Harvard Law Review,
Vol. 88, No. 4, fvrier 1975, p. 711).
86
Au moins en labsence de preuves directes dune stratgie prdatrice (Document d'orientation, paragraphe 65).
87
Document dorientation, paragraphe 63.
88
Document dorientation, paragraphe 65.
89
Document dorientation, note de bas de page 43.
90
Un concurrent pourrait en particulier instrumentaliser le droit de la prdation en mettant sur le march une grande quantit de
produits afin de faire chuter les prix et de placer ainsi lentreprise installe en situation dinfraction.
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mme de sacrifice inclut un lment psychologique qui ferait dfaut en labsence de perspective de
recoupement
91
. Il semble donc difficile dtablir lexistence dun sacrifice si la possibilit dun recoupement
nest pas prouve.

107. De plus, pour justifier son refus, la Commission se retranche derrire la jurisprudence Tetra Pak
92
. Or, la
Communication a pour objet de dfinir des priorits et non dexposer le droit applicable. Par consquent,
rien ninterdisait la Commission dajouter aux critres retenus par la jurisprudence.

108. Le Document dorientation nonce aussi que la prdation pouvant s'avrer plus complexe que prvu initialement, les
cots totaux rsultant pour l'entreprise dominante d'un tel comportement pourraient dpasser ses bnfices ultrieurs et, partant,
rendre impossible toute rcupration, mme s'il peut toujours tre rationnel de dcider de poursuivre la stratgie prdatrice entame
plus tt
93
. Cependant, la Commission aurait tout de mme pu sengager vrifier que la rcupration des
pertes pouvait tre rationnellement espre au moment de lengagement des pratiques prdatrices
94
.

109. Au demeurant, il est manifeste que la Commission commet une confusion quant la nature mme dun
recoupement. Elle semble considrer quune rcupration est possible ds lors que lentreprise parvient,
lissue de la priode de prdation, pratiquer des prix suprieurs ses prix initiaux. Elle crit ainsi que
D'une manire gnrale, il est probable que les consommateurs seront lss si l'entreprise dominante peut
raisonnablement s'attendre ce que son pouvoir de march soit, une fois qu'elle aura mis fin son comportement
prdateur, plus important que si elle n'avait pas adopt une telle conduite, donc si elle est susceptible de retirer un
avantage de son sacrifice.
95

110. Or, il ne suffit pas que les prix post-prdation soient suprieurs aux prix antrieurs la prdation. Il faut
encore que lampleur et la dure de la hausse permettent de compenser les pertes subies pendant la priode
de prdation, en tenant compte, de surcrot, de la ncessit dactualiser les gains. Cest l toute la difficult
des pratiques prdatrices. Lon a peine croire que la Commission puisse lignorer.

111. En conclusion sur ce point, il est permis de penser que la reformulation de la jurisprudence Akzo marque
un certain progrs sur le plan de la thorie. Cependant, outre que la preuve dun sacrifice semble
excessivement difficile administrer (de sorte quil sera difficile de contester les conclusions de la
Commission en la matire), le Document dorientation se rvle extrmement confus dans ses
dveloppements, ce qui est dassez mauvais augure pour lavenir.

91
Le Petit Robert dfinit la notion de sacrifice , dans le sens qui nous concerne, comme un Renoncement ou privation volontaire (en
vue dune fin religieuse, morale, ou mme utilitaire .
92
Document d'orientation, note de bas de page 46.
93
Document d'orientation, note de bas de page 46.
94
On pourrait objecter que cette preuve poserait des difficults dadministration excessives. Cette critique serait difficilement
contestable en son principe. Toutefois, lexistence dun sacrifice, que la Commission sest de sa propre initiative engage
vrifier, pose des difficults comparables. De plus, lorsque, comme cest le cas dans les procdures devant la Commission, les
fonctions de poursuite et de jugement sont confondues, les notions mmes de preuve et de charge de la preuve perdent
de leur substance et se rduisent presque une simple obligation de motivation.
95
Document d'orientation, paragraphe 70.

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