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03/08/2014

Observations sur la Communication de 2009 relative aux priorités de la Commission en matière de pratiques d'éviction abusives

Colin Halard 1

1. La Commission européenne a publié le 24 février 2009 une communication intitulée « Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l'application de l'article 82 du traité CE aux pratiques d'éviction abusives des entreprises dominantes » (ci-après, la « Communication » ou le « Document d’orientation »).

2. Cette Communication, qui avait été précédée par la diffusion d’un « papier de discussion » et par l’ouverture d’une consultation publique, avait notamment pour objectif de « rendre plus clair et plus prévisible le cadre général d'analyse que la Commission utilise pour déterminer s'il y a lieu d'intervenir à l'égard de diverses pratiques d'éviction » 2 .

3. Il semble à ce jour à peu près admis que la Communication aura eu pour effet, à l’opposé des intentions affichées par la Commission, de réduire encore davantage la prévisibilité du droit des pratiques d’éviction. En effet, les critères posés par la Commission sont souvent d’une « sophistication » telle qu’il est utopique d’espérer qu’ils puissent être mis en œuvre avec un degré de précision et d’objectivité raisonnable.

4. Toutefois, l’on pourrait se demander si la Communication n’apporte pas en contrepartie quelques avancées sur le plan théorique. C’est à cette question que je vais m’employer à répondre dans les pages qui suivent, en examinant successivement les notions de « position dominante » (1.), d’ « éviction anticoncurrentielle » (2.), de « concurrent aussi efficace » (3.), de « sacrifice » (5.) ainsi que les mesures de coût retenues par la Commission (4) 3 .

I - La position dominante

5. Pour présenter la notion de position dominante, la Commission n’a pu faire autrement que de partir de la définition canonique dégagée par la jurisprudence. La Document d’orientation énonce ainsi que

La position dominante est définie en droit communautaire comme une situation de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs 4 .

6. Cependant, il faut bien admettre que cette définition jurisprudentielle, toute longue et complexe qu’elle soit, est, au mieux, ouverte à toutes les interprétations, et, au pire, parfaitement dépourvue de sens. Elle peut être comparée à cette scène de Madame Bovary Flaubert s’amuse à décrire une casquette de telle manière que le lecteur ne puisse se figurer réellement à quoi elle ressemble 5 .

7. En effet, la définition retenue par la jurisprudence se réfère à une situation de « puissance » qui donnerait « un pouvoir » en fournissant une « possibilité »… A l’évidence, cet enchevêtrement de termes redondants n’apporte

1 Des commentaires peuvent m’être adressés à l’adresse suivante : col.halard[arobase]gmail.com.

2 Document d'orientation, paragraphe 2.

3 Pour les besoins de la discussion, je tiendrai pour acquis qu’il n’y a pas d’obstacle conceptuel à réaliser des agrégations interpersonnelles d’utilité ou à employer un concept holiste d’ « efficacité ».

4 Document d'orientation, paragraphe 10.

5 « C’était une de ces coiffures d’ordre composite, où l’on retrouve les éléments du bonnet à poil, du chapska, du chapeau rond, de la casquette de loutre et du bonnet de coton, une de ces pauvres choses, enfin, dont la laideur muette a des profondeurs d’expression comme le visage d’un imbécile. Ovoïde et renflée de baleines, elle commençait par trois boudins circulaires ; puis s’alternaient, séparés par une bande rouge, des losanges de velours et de poil de lapin ; venait ensuite une façon de sac qui se terminait par un polygone cartonné, couvert d’une broderie en soutache compliquée, et d’où pendait, au bout d’un long cordon trop mince, un petit croisillon de fils d’or, en manière de gland » (Gustave FLAUBERT, Madame Bovary, Première partie, I, Garnier-Flammarion, 1979, p. 38).

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aucune information substantielle. La définition jurisprudentielle ne permet nullement de se représenter ce que serait effectivement un opérateur en position dominante.

8. De surcroît, un opérateur privé ne peut par définition agir indépendamment de ses clients. Une telle entreprise, même en position dominante, ne dispose pas de prérogatives de puissance publique. Elle ne peut percevoir l’argent de ses clients sans obtenir préalablement le consentement de ces derniers. Elle n’est pas assimilable à un collecteur du fisc : son moyen d’action est la conclusion de contrats, et non la réquisition unilatérale.

9. La mention d’une indépendance à l’égard des concurrents est également paradoxale. En effet, la Commission énonce dans sa communication sur l’article 101 § 3 qu’un « principe général qui sous-tend l'article [101], paragraphe 1 […] veut que chaque opérateur économique détermine de manière autonome la politique qu'il entend suivre sur le marché » 6 .

10. Or, l’autonomie et l’indépendance étant des notions extrêmement proches, l’on pourrait être amené à conclure que toute entreprise qui ne serait pas en position dominante (qui ne serait pas indépendante) porterait nécessairement atteinte à la concurrence (puisqu’elle ne serait pas autonome). Ce serait absurde.

11. La Commission a donc opportunément décidé, tout en se contentant en apparence de commenter la formule rituelle, de proposer une nouvelle définition. Celle-ci s’appuie sur la notion de « pouvoir de marché » :

« L'existence d'une position dominante, énonce la Commission, implique que [la] pression concurrentielle n'est pas suffisamment efficace et, partant, que l'entreprise en cause détient un pouvoir de marché substantiel et durable » 7 .

12. Cette définition déplace donc le problème et conduit à s’interroger sur la notion de pouvoir de marché. Or, alors même qu’une section du Document d’orientation est intitulée « Pouvoir de marché » 8 (de sorte que la logique et tradition académique auraient exigé que cette section s’ouvre par une définition de ce concept), la Communication ne contient aucune définition directe de la notion discutée 9 .

13. Il est néanmoins possible de procéder par recoupement. En effet, la Commission indique au paragraphe 10 que le pouvoir de marché résulte de l’absence d’une pression concurrentielle suffisamment efficace et, au paragraphe 11, qu'une entreprise capable d'augmenter les prix rentablement au-delà du niveau concurrentiel pendant une longue période ne subit pas de pressions concurrentielles effectives suffisantes.

14. L’on peut donc en déduire que, pour les besoins de la Communication, le pouvoir de marché doit être compris comme la capacité de pratiquer des prix supérieurs au niveau concurrentiel.

15. Cependant, cette conclusion ne fait que reculer le problème d’un cran supplémentaire. L’on sait à présent qu’une entreprise est en position dominante quand elle dispose d’un pouvoir de marché durable (et substantiel 10 ) ; l’on sait également qu’une entreprise détient un pouvoir de marché quand elle est capable de fixer des prix supérieurs au niveau concurrentiel ; mais on ne sait toujours pas ce qu’est le niveau concurrentiel.

6 Lignes directrices concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité, paragraphe 14.

7 Document d’orientation, paragraphe 10.

8 Document d'orientation, paragraphes 9 et suivants.

9 Cette omission est d’autant plus étonnante que la Commission avait défini la notion de pouvoir de marché dans plusieurs autres communications. Voir, par exemple, les Lignes directrices concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité (paragraphe 25) ou les Lignes directrices sur l'applicabilité de l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne aux accords de coopération horizontale (paragraphes 39 et suivants). Elle aurait donc pu opérer un renvoi à l’un de ces documents ou simplement recopier les définitions qui y sont données. Il est vrai, cependant, qu’aucune de ces définitions n’était satisfaisante.

10 Les propos de la Commission sur ce point manquent singulièrement de cohérence. Dans le paragraphe 10, la Commission se référait à l’exercice d’un pouvoir de marché « substantiel et durable ». La condition tenant au caractère « substantiel » est essentielle. En effet, il est généralement admis que, dans la réalité, presque toutes les entreprises détiennent un certain degré de pouvoir de marché (Voir, à ce sujet, Massimo MOTTA, Competition Policy, Theory and Practice, Cambridge University Press, pp. 115-116). Par conséquent, si toute firme disposant d’un pouvoir de marché durable pouvait être réputée en position dominante, la quasi- totalité des entreprises seraient concernées. Or, dans le paragraphe suivant, la Commission reformule sa définition en écrivant

] peut […], d'une

qu’ « une entreprise capable d'augmenter les prix rentablement au-delà du niveau concurrentiel pendant une longue période [

manière générale, être considérée comme dominante ». Il n’est plus exigé que l’augmentation revête un caractère « substantiel ».

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16. Or, à cette question, le Document d’orientation n’apporte aucune réponse. Certes, l’on pourrait supposer que la Commission s’appuie implicitement sur la théorie néoclassique, laquelle enseigne qu’un prix est concurrentiel s’il est égal au coût marginal. Cependant, cette conception est expressément rejetée dans les lignes directrices sur l’application de l’article 81, paragraphe 3. La Commission y énonce en effet que

Le pouvoir de marché est la capacité de pratiquer pendant une durée significative des prix supérieurs au niveau qui résulterait du jeu de la concurrence […]. Sur les marchés où les coûts fixes sont élevés, les entreprises doivent fixer leurs prix sensiblement au-dessus de leurs coûts de production marginaux, afin d'avoir un bon retour sur investissement. Le fait que des entreprises fixent leurs prix au-dessus de coûts marginaux n'indique donc pas, en soi, que la concurrence ne fonctionne pas bien sur le marché et que les entreprises possèdent une puissance de marché qui leur permet de fixer leurs prix à des niveaux qui ne sont pas concurrentiels. C'est lorsque les pressions concurrentielles ne sont pas suffisantes pour maintenir les prix de la production à des niveaux concurrentiels que des entreprises possèdent une puissance de marché au sens de l'article 81, paragraphe 1 11 .

17. Le raisonnement avancé par la Commission est parfaitement correct. Rendre obligatoire la règle de la tarification au coût marginal (même en instaurant une tolérance pour les dépassements qui ne seraient pas « substantiels » 12 ) conduirait effectivement à condamner à la faillite d’innombrables entreprises.

18. Le coût marginal ne peut donc servir de critère de référence. La Commission ne propose cependant aucun critère de remplacement. Elle continue de se référer au « niveau concurrentiel » sans se rendre compte que cette notion est désormais privée d’assise.

19. Les efforts mis en œuvre pour clarifier le raisonnement suivi et définir les termes employés se révèlent donc vains. Mais mettons cette objection de côté. Postulons que le « niveau concurrentiel » puisse être défini de manière objective. Même dans ces conditions, le raisonnement de la Commission serait défectueux.

20. L’on sait en effet que, quand une entreprise dominante ou des parties à un cartel augmentent leurs prix, les autres entreprises présentes sur le marché sont incitées à suivre le mouvement et augmenter leurs propres tarifs. L’existence de cet effet – dit du « parapluie » a été admise par la Cour de justice dans l’arrêt Kone 13 .

21. Ainsi, pour prendre un exemple, lorsqu’une entreprise A, qui détient 90 % des parts d’un marché, fixe ses prix à un niveau (substantiellement) supérieur au niveau concurrentiel, les entreprises B et C, qui possèdent chacune une part de marché de 5 %, seront vraisemblablement conduites à augmenter (substantiellement) leurs prix. Si l’on suit le Document d’orientation, B et C devraient être réputées en position dominante. Ce serait manifestement absurde, et ce n’était probablement pas l’intention de la Commission.

22. J’en déduis que la Commission s’appuie sur un critère erroné pour définir la notion de position dominante.

23. Au demeurant, même si elle avait été correcte d’un point de vue théorique, la définition alternative proposée par la Commission aurait revêtu un caractère essentiellement cosmétique et, en définitive, purement fictif.

11 Lignes directrices concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité, paragraphe 25.

12 En effet, dans certains cas (l’exemple typique est celui du logiciel), le coût de production marginal est virtuellement nul, de sorte qu’il n’entretient aucun lien de causalité avec le prix de vente. Il apparaît donc impossible de définir un plafond de dépassement.

13 Cour de justice, arrêt en date du 5 juin 2014, affaire C-557/12, Kone, paragraphes 28-29 (« 28 Il n’est pas contesté par les intéressés ayant présenté des observations devant la Cour qu’un tel phénomène de prix de protection («umbrella pricing») est reconnu comme étant l’une des conséquences possibles d’une entente, dans certaines circonstances. En revanche, les requérantes au principal contestent essentiellement l’opportunité d’interpréter le droit de l’Union en ce sens qu’il accepterait les demandes de dommages et intérêts fondées sur l’existence d’un prix de protection («umbrella claims»). 29 À cet égard, il y a lieu de relever que le prix du marché est l’un des principaux éléments pris en considération par une entreprise lorsqu’elle détermine le prix auquel elle offre ses produits ou ses services. Lorsqu’une entente parvient à maintenir un prix artificiellement élevé pour certains produits et que certaines conditions du marché sont réunies, tenant, notamment, à la nature du produit ou à la taille du marché couvert par cette entente, il ne peut être exclu que l’entreprise concurrente, extérieure à celle-ci, choisisse de fixer le prix de son offre à un montant supérieur à celui qu’elle aurait choisi dans des conditions normales de concurrence, c’est-à-dire en l’absence de ladite entente. Dans un tel contexte, même si la détermination d’un prix d’offre est considérée comme une décision purement autonome, adoptée par l’entreprise ne participant pas à une entente, il y a lieu cependant de constater que cette décision a pu être prise par référence à un prix du marché faussé par cette entente et, par conséquent, contraire aux règles de concurrence ».

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En effet, la Commission n’a vraisemblablement aucune intention d’effectuer réellement des comparaisons prix-coûts pour identifier des positions dominantes.

24. Le Document d’orientation énonce en ce sens que l’appréciation de la position dominante sera effectuée

« en tenant compte » de la « structure concurrentielle du marché », et, plus spécifiquement, de la « position sur le marché

de l'entreprise dominante et de ses concurrents », des barrières à « l’entrée et l’expansion », et de la « puissance d'achat

compensatrice » 14 . Les niveaux de prix et de coûts ne sont pas mentionnés.

25. La référence au « pouvoir de marché » est donc un simple colifichet destiné à créer un lien entre la notion juridique de « position dominante » et la théorie économique. L’on peut supposer que, en vérité, la nouvelle définition proposée par la Commission ne changera absolument rien à la pratique décisionnelle.

II – L’éviction anticoncurrentielle

26. La Cour de justice de l’Union européenne, la Commission et la doctrine font souvent référence à la notion de « processus concurrentiel » 15 , sans toutefois ô surprise en expliquer le sens 16 . S’il fallait néanmoins définir cette expression, je dirais qu’il s’agit du processus par lequel les entreprises non-rentables sont évincées des marchés et remplacées par des entreprises rentables 17 .

27. L’éviction est donc un élément essentiel de la concurrence. Robert Bork rappelait une évidence lorsqu’il écrivait que « All business activity excludes. A sale excludes rivals from that piece of business. Any firm that operates excludes rivals from some share of the market. Superior efficiency forecloses. Indeed, exclusion or foreclosure is the

mechanism by which competition confers its benefits upon society » 18 .

28. Les évictions d’entreprises constituent ainsi un phénomène nécessaire, omniprésent et, en principe, bénéfique. Pourtant, l’idée même d’ « éviction » revêt une connotation extrêmement négative en droit de la concurrence 19 . Les évictions de concurrents semblent parfois être appréhendées comme constituant qua definition des restrictions de concurrence 20 .

29. L’on doit donc se féliciter que la Commission reconnaisse expressément qu’une politique de concurrence

« par les mérites » peut avoir pour effet de « faire disparaître du marché les concurrents moins intéressants pour les

14 Document d'orientation, paragraphe 12.

15 Voir, par exemple, Document d'orientation, paragraphe 30.

16 « To be sure, it is even more common for courts to say that the purpose of the antitrust laws is to promote competition or the competitive process […]. Since the courts almost never define competition or the competitive process, however, these formulations do not provide a concrete guide for determining whether or not the antitrust laws have been violated.(John B. KIRKWOOD and Robert H. LANDE, « The Chicago School’s Foundation Is Flawed: Antitrust Protects Consumers, Not Efficiency », in Robert PITOFSKY (éd.), How the Chicago School Overshot the Mark The Effect of Conservative Economic Analysis on U.S. Antitrust, Oxford University Press, 2008, p. 104. Le document de discussion définissait le processus concurrentiel comme « the way in which the undertaking and other players act and inter-act on the market » (Discussion Paper, paragraphe 23). Cette définition, qui n’apportait aucune information, n’a pas été reprise dans la Communication finale.

17 L’on pourrait aussi dire qu’il s’agit du processus de découverte par lequel les entreprises (et techniques) profitables et non- profitables (ou, si l’on veut, « efficaces » et « inefficaces ») sont identifiées.

18 Robert BORK, The Antitrust Paradox A Policy at War with Itself, The Free Press, 1993, p. 137. Richard Posner notait également que « In a market containing a number of firms, competition will gradually weed out the less efficient ones, thereby concentrating control over the market’s assets in the firms that are best at minimizing costs » (Richard POSNER, Antitrust Law, The University of Chicago Press, 2001, p. 19). V. aussi les propos du juge Breyer dans l’arrêt Barry Wright Corp. v. ITT Grinnel Corp., United States Court of Appeals, First Circuit, 29 décembre 1983 (« [V]irtually every contract to buy "forecloses" or "excludes" alternative sellers from some portion of the market, namely the portion consisting of what was bought »).

19 Peut-être est-ce le reflet des connotations morales que ce terme comporte dans certains discours contemporains. A titre d’exemple, l’Armée du salut a diffusé en 2010 une affiche représentant la silhouette d’un clochard dessinée à la craie (comme font les services de police en cas de décès d’origine criminelle) avec la légende « L’exclusion tue » (Lien au 31 juillet 2014).

20 « Pour apprécier la licéité au regard de ces dispositions d’une pratique mise en oeuvre par une entreprise en position dominante et fondée sur sa politique de prix, il est donc à la fois nécessaire et suffisant de déterminer si ce comportement tend à restreindre la concurrence, en d’autres termes s’il est de nature à avoir ou encore s’il est susceptible d’avoir un effet d’éviction » (Autorité de la concurrence, décision n° 12-D-25 du 18 décembre 2012 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur du transport ferroviaire de marchandises, paragraphe 503). Notons toutefois que l’Autorité de la concurrence faisait référence, au paragraphe précédent, à « un effet actuel ou potentiel d’éviction sur les concurrents considérés comme aussi efficaces ».

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consommateurs du point de vue des prix, du choix, de la qualité et de l'innovation » 21 . C’est une vérité élémentaire, mais il est bon que la Commission l’écrive enfin noir sur blanc dans un document officiel, tant elle a été obscurcie par les fréquentes références à la nécessité de préserver la « structure de marché ».

30. De la même façon, l’on doit applaudir la Commission (ou se plaindre d’avoir dû tant attendre) de mettre en lumière la distinction cardinale entre les évictions anticoncurrentielles et les évictions licites. Comme l’écrivait encore le même Robert Bork (en 1978…), « The problem is to know what exclusion is improper […]. Antitrust, therefore, must be able to distinguish efficiency exclusion from improper exclusion » 22 .

31. La Commission paraît cependant ne consacrer cette dichotomie fondamentale qu’à contrecœur. Dans le cours de ses développements, elle semble considérer par intermittence que toute éviction de concurrent serait nuisible. Une batterie d’indices révèle cette ambivalence.

32. Premièrement, la définition donnée par la Commission est équivoque. Le Document d’orientation énonce en effet que

Dans le présent document, l'expression "éviction anticoncurrentielle" décrit une situation dans laquelle un accès effectif des concurrents actuels ou potentiels aux sources d'approvisionnement ou aux marchés est entravé ou supprimé sous l'effet du comportement de l'entreprise dominante, ce qui va probablement permettre à cette dernière d'augmenter rentablement les prix au détriment des consommateurs 23 .

33. Lue littéralement 24 , cette phrase signifie que la possibilité « d’augmenter rentablement les prix au détriment des consommateurs » ne serait pas un critère mais un simple « ajout explicatif ayant un effet déclaratif » 25 . Autrement dit, toute éviction produirait naturellement un tel effet et devrait par conséquent être interdite. En mentionnant l’existence d’effets négatifs probables pour les consommateurs, la Commission ne ferait que rappeler une conséquence nécessaire ou quasi-nécessaire de toute éviction 26 .

34. La phrase suivante tend à dissiper cette ambiguïté. Elle porte en effet sur les moyens par lesquels la preuve de l’existence d’un préjudice pour les consommateurs peut être rapportée (« L'existence d'un préjudice probable pour les consommateurs peut être déterminé [sic] sur la base de preuves qualitatives et, lorsque cela est possible et approprié, de preuves quantitatives » 27 ), ce qui implique qu’il soit effectivement requis de prouver la probabilité d’un préjudice.

21 Document d'orientation, paragraphe 1.

22 Robert BORK, The Antitrust Paradox, précité, p. 137.

23 Document d’orientation, paragraphe 10.

24 En particulier si l’on tient compte de la présence d’une virgule au début de la partie mise en gras. A noter, toutefois, que cette virgule ne figure pas dans la version anglaise : « In this document the term "anti-competitive foreclosure" is used to describe a situation where effective access of actual or potential competitors to supplies or markets is hampered or eliminated as a result of the conduct of the dominant undertaking whereby the dominant undertaking is likely to be in a position to profitably increase prices to the detriment of consumers ».

25 Conclusions de Mme l’Avocat général Juliane KOKOTT, 23 février 2006, Affaire C-95/04 P, British Airways, paragraphe 121. Dans les conclusions en cause, les mots cités n’avaient pas trait au problème présentement discuté, mais à une question similaire qui se posait à l’égard de la mention d’un « désavantage dans la concurrence » dans le c) de l’article 102 (« 120. De plus se pose la question de savoir si la simple constatation du Tribunal selon laquelle les agents de voyages sont, dans leur capacité à entrer en concurrence les uns avec les autres, «naturellement affectés par les conditions discriminatoires» suffisait, ou si la preuve concrète de la nécessité d’un désavantage concurrentiel aurait été requise. 121. En substance se pose ainsi la question de savoir si l’article 82, second alinéa, sous c), CE prévoit un test en deux étapes, c’est-à-dire si la formulation «en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence» possède un contenu propre ou présente uniquement le caractère d’un ajout explicatif ayant un effet déclaratif ».) Pour mémoire, l’Avocat général concluait que « la deuxième moitié de phrase de l’article 82, second alinéa, sous c), CE est plus qu’un complément explicatif présentant un caractère déclaratif » (paragraphe 124).

26 Un auteur semble ainsi considérer que, si la prévention des hausses de prix est effectivement l’objectif visé par l’article 102, le dommage pour les consommateurs n’est pas un élément de la définition des évictions anticoncurrentielles : « Selon la Commission, la mise en œuvre de l’article 102 a pour objectif de faire en sorte que les entreprises dominantes n’entravent pas le libre jeu de la concurrence en évinçant leurs concurrents pour pratiquer ensuite des prix plus élevés, limiter la qualité ou réduire le choix des consommateurs. Par éviction anticoncurrentielle, la Commission entend l’entrave ou la suppression de l’accès effectif des concurrents actuels ou potentiels aux sources d’approvisionnement ou aux marchés sous l’effet du comportement de l’entreprise dominante ». (Louis VOGEL, Droit européen des affaires, p. 662).

27 Document d'orientation, paragraphe 10.

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35. Le renvoi à des « preuves qualitatives » laisse cependant deviner qu’il s’agit d’une question que la Commission traitera avec peu de rigueur 28 . En effet, les éléments énumérés (dont plus de la moitié sont au demeurant communs avec l’analyse de la dominance 29 ) sont si vagues et abstraits qu’ils en sont dépourvus d’intérêt 30 .

36. Deuxièmement, la Commission semble considérer à plusieurs reprises que l’existence d’une éviction tendrait par nature à faire présumer celle d’une éviction anticoncurrentielle. C’est ainsi qu’elle cite les « preuves éventuelles d'une éviction réelle » 31 et les « preuves directes d'une stratégie d'éviction » 32 au titre des facteurs généralement retenus pour apprécier le risque d’éviction anticoncurrentielle.

37. Ce raccourci est critiquable. En effet, l’éviction est un phénomène omniprésent, puisque toute activité économique exclut. Le seul élément important, dans la définition de l’éviction anticoncurrentielle, ce n’est pas l’éviction, mais bien son caractère anticoncurrentiel. Créer un pont probatoire entre l’existence d’une éviction et celle d’une éviction anticoncurrentielle revient donc à se placer sur une pente glissante.

38. Troisièmement, la Commission déclare, dans sa partie introductive, qu’elle « n'ignore pas que l'important est de protéger l'exercice d'une concurrence effective et non de protéger simplement les concurrents » 36 .

39. Cette remarque semble à première vue confirmer l’effort de modernisation entrepris par la Commission. Elle fait en effet écho au fameux programme popularisé par un ancien commissaire à la concurrence : « it is competition, and not competitors, that is to be protected » 37 .

40. Toutefois, il existe une différence abyssale entre le refus de protéger les concurrents « en tant que tels » (pour reprendre l’expression utilisée dans le document de discussion 39 ) et l’engagement de ne pas protéger « simplement » les concurrents. La formulation adoptée dans la Communication finale laisse entendre que la protection des concurrents serait un des objectifs de l’article 102, à défaut d’en être l’objectif principal.

41. Quatrièmement, la dichotomie établie par la Commission entre éviction « anticoncurrentielle » et éviction licite est encore contredite par l’importation au sein de l’article 102 du mécanisme d’exemption prévu pour l’article 101 40 . La Commission écrit en effet que

une entreprise dominante peut aussi justifier des pratiques aboutissant à évincer les concurrents par des gains d'efficacité d'une ampleur suffisante pour qu'il soit peu probable que les consommateurs en subissent un préjudice net 41 .

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Le paragraphe 22 de la version française semble confirmer cette impression en annonçant que « Dans certaines circonstances, la

Commission peut être amenée à réaliser une appréciation détaillée avant de conclure que le comportement en question risque de porter préjudice aux

consommateurs ». Dans certaines circonstances seulement

circumstances where it is not necessary for the Commission to carry out a detailed assessment before concluding that the conduct in question is likely to result in consumer harm ».

Toutefois, la version anglaise prévoit au contraire que « There may be

Cette forte proximité entre l’analyse de la dominance et celle de l’abus tend bien-sûr à contredire l’affirmation de la Commission selon laquelle « il n'est pas illégal en soi pour une entreprise d'occuper une position dominante » (Document d'orientation, paragraphe 1).

La Commission mentionne ainsi successivement « la position de l'entreprise dominante », les « conditions régnant sur le marché en cause », « la position des concurrents de l'entreprise dominante », « la portée du comportement abusif présumé », les « preuves éventuelles d'une éviction réelle »,

et les « preuves directes d'une stratégie d'éviction ». Elle aurait pu tout aussi bien ajouter le temps qu’il fait et l’âge du capitaine.

Ibid.

Ibid.

Document d’orientation, paragraphe 6.

« My own philosophy on this is fairly simple. First, it is competition, and not competitors, that is to be protected » (Neelie KROES, Preliminary Thoughts on Policy Review of Article 82, Speech at the Fordham Corporate Law Institute New York, 23 September 2005, (Lien au 31 juillet

Discussion Paper, paragraphe 54 (« This means that it is competition, and not competitors as such, that is to be protected »). La version anglaise de la Communication finale énonce que « In doing so the Commission is mindful that what really matters is protecting an effective competitive process and not simply protecting competitors » (paragraphe 6).

Rappelons, que, à la différence de l’article 101, qui institue un principe d’interdiction assorti d’une faculté de rachat en cas de progrès économique, l’article 102 prévoit un principe de légalité des actions des entreprises dominantes auquel il ne peut être dérogé qu’en présence d’un « abus ».

Documentation d’orientation, paragraphe 30.

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42. Or, l’article 2 du règlement 1-2003 dispose que «Dans toutes les procédures nationales et communautaires d'application des articles 81 et 82 du traité, la charge de la preuve d'une violation […] de l'article [102] du traité incombe à la partie ou à l'autorité qui l'allègue » 42 .

43. Par conséquent, si la preuve d’une éviction anticoncurrentielle nécessitait réellement celle d’un effet défavorable aux consommateurs, il devrait incomber à la Commission de démontrer que, malgré les gains d’efficacité qui seraient produits par la pratique, le comportement de l’entreprise en position dominante aurait pour effet net de nuire aux consommateurs.

44. Cinquièmement, la Commission établit une distinction entre les effets préjudiciables qui concernent « la concurrence » et ceux qui affectent « le bien-être des consommateurs ». Elle exige en effet, pour admettre qu’une pratique d’éviction soit justifiée par des gains d’efficacité, que ceux-ci « l'emportent sur les effets préjudiciables probables sur la concurrence et le bien-être des consommateurs sur les marchés affectés » 43 .

45. Or, cette distinction est difficilement compatible avec une définition de l’éviction anticoncurrentielle intégrant le préjudice aux consommateurs comme élément constitutif. S’il n’y a pas de dommage pour les consommateurs, comment la concurrence pourrait-elle être atteinte ?

46. En conclusion sur ce point, le Document d’orientation permet un certain progrès en énonçant une évidence qui avait été longtemps négligée : l’éviction d’un concurrent (actuel ou potentiel) ne peut, sous peine d’absurdité, constituer ipso jure un comportement anticoncurrentiel. Il convient donc d’opérer une distinction entre les évictions bénéfiques et les évictions « anticoncurrentielles ». Cependant, les propos subséquents de la Commission laissent entrevoir que cette distinction risque d’être méconnue dans la pratique.

III Le critère du concurrent aussi efficace

47. Le critère du « concurrent aussi efficace » (CAE) est souvent considéré comme une pièce fondamentale du « paradigme » assignant au droit de la concurrence l’objectif d’assurer l’ « efficacité économique ».

48. La Commission affirme ainsi que

Pour éviter l'éviction anticoncurrentielle, la Commission n'interviendra normalement que lorsque les pratiques considérées ont déjà entravé ou sont de nature à entraver la concurrence d'entreprises considérées comme aussi efficaces que l'entreprise dominante 44 .

Si les données font clairement ressortir qu'un concurrent aussi efficace peut concurrencer efficacement les pratiques de prix de l'entreprise dominante, la Commission en déduira en principe que ces pratiques ne risquent guère d'avoir un effet préjudiciable sur la concurrence effective et donc sur les consommateurs; il est alors peu probable qu'elle interviendra 45 .

49. Autrement dit, la disparition d’un CAE étant présumée porter préjudice aux consommateurs, le critère du CAE permettrait de déterminer si un comportement d’éviction revêt un caractère « anticoncurrentiel ».

50. Cependant, le postulat sur lequel repose ce raisonnement est erroné. La cohabitation forcée de plusieurs concurrents d’efficacité similaire est susceptible de nuire aux intérêts des consommateurs.

42 Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité.

43 Document d’orientation, paragraphe 30.

44 Document d’orientation, paragraphe 23.

45 Document d'orientation, paragraphe 27. La Commission précise en outre que « dans certaines circonstances, un concurrent moins efficace peut également exercer une contrainte qui doit être prise en considération lorsqu'il s'agit de déterminer si un comportement déterminé en matière de prix entraîne une éviction anticoncurrentielle » (paragraphe 24).

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51. Pour le dire autrement, le critère du concurrent aussi efficace, tel qu’il est généralement accepté 46 , n’est pas efficace. Il peut au mieux servir de filtre pour écarter les pratiques qui seraient manifestement pro- concurrentielles.

52. En effet, tout marché est confronté à une courbe de demande déclinante, et, par conséquent, est susceptible d’être saturé 47 . Il existe ainsi des situations dans lesquelles l’entrée d’un nouveau concurrent sur un marché serait préjudiciable aux consommateurs. Le critère du CAE, qui est souvent présenté comme trop étroit, est en réalité trop large.

53. Les Professeurs Areeda et Turner notaient d'ailleurs que, dans certaines conditions, « entry even by equally efficient firms will be undesirable since excess capacity already exists » 48 .

54. Concrètement, si toute pratique susceptible d’évincer un CAE devait être interdite, il faudrait considérer comme anticoncurrentiel tout prix inférieur au coût moyen total (CMT) 49 .

55. Une telle politique serait paradoxale. Elle pourrait conduire à condamner comme trop bas (car inférieurs au CMT) des prix que la théorie condamne comme trop hauts (car supérieurs au coût marginal) !

56. Un principe de prohibition des prix inférieurs au CMT serait en outre source de gaspillage, puisque les entreprises se verraient interdire, lorsque le prix de vente serait insuffisant pour couvrir l’ensemble de leurs coûts passés, d’utiliser leurs actifs au bénéfice des consommateurs.

57. En d’autres termes, les opérateurs ayant effectué un mauvais investissement ne pourraient minimiser leurs pertes. Or, dans un monde où le changement et l’incertitude sont des contraintes inaltérables, il est indispensable qu’un entrepreneur découvrant a posteriori qu’il n’aurait pas dû s’engager dans une opération donnée puisse néanmoins choisir de compléter son investissement afin de tirer parti des dépenses déjà réalisées.

58. C’est précisément ce gaspillage qu’Areeda et Turner désiraient éviter en préconisant de déclarer licites les prix supérieurs au coût marginal (ou, en pratique, au coût variable). Or, le test proposé par ces auteurs a été partiellement adopté par la Cour de justice dans l’arrêt Akzo. L’on peut donc présumer que la Cour de Justice partage leur philosophie, qui, au demeurant, semble relever du bon sens 50 .

46 Voir, ci-après, pour cette nuance, la note de bas page 49.

47 Il est révélateur à cet égard que la Commission appréhende la présence d’économies d’échelle comme un indice de l’existence d’une éviction anticoncurrentielle. Elle écrit en effet que « Les économies d'échelle signifient que les concurrents ont moins de chances d'entrer ou de rester sur le marché si l'entreprise dominante ferme une part significative du marché en cause » (paragraphe 20). Cependant, la présence d’économies d’échelle « signifie » avant tout que l’éviction de certains opérateurs pourrait être indispensable pour permettre aux entreprises restantes d’optimiser les coûts.

48 Phillip AREEDA et Donald F. TURNER, « Predatory Pricing and Related Practices under Section 2 of the Sherman Act », Harvard Law Review, Vol. 88, No. 4, février 1975, p. 711.

49 La Commission reconnaît ainsi que « Le fait que le CMMLT ne soit pas couvert indique que l'entreprise dominante ne couvre pas tous les coûts fixes (imputables) de la production du bien ou du service en cause et qu'un concurrent aussi efficace pourrait être évincé du marché » (paragraphe 26). Elle écrit de même que « Toutefois, aussi longtemps que le prix effectif reste supérieur au CMMLT de l'entreprise dominante, un concurrent aussi efficace pourra normalement soutenir la concurrence de manière rentable en dépit du rabais » (paragraphe 43). Quant à la Cour de justice, elle avait affirmé, dans l’arrêt Akzo, que « des prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux, qui comprennent les coûts fixes et les coûts variables, mais supérieurs à la moyenne des coûts variables doivent être considérés comme abusifs lorsqu'ils sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent. Ces prix peuvent, en effet, écarter du marché des entreprises, qui sont peut-être aussi efficaces que l'entreprise dominante mais qui, en raison de leur capacité financière moindre, sont incapables de résister à la concurrence qui leur est faite » (Cour de justice, arrêt en date du 3 juillet 1991, Affaire C-62/86, Akzo, paragraphe 72). La Cour reconnaît donc qu’un prix inférieur au coût moyen est de nature à évincer un CAE. Son raisonnement est toutefois assez bancal. Elle semble en effet considérer que la raison qui justifie de réputer abusifs de tels prix est précisément qu’ils pourraient éliminer de tels concurrents (« en effet »). Elle considère cependant que ces prix sont licites lorsqu’ils ne s’inscrivent pas dans un plan ayant pour but d’éliminer un concurrent. Or, un CAE peut être évincé même en l’absence de plan destiné à l’éliminer. J’en déduis que le critère du CAE ne joue en réalité pas de rôle déterminant dans le raisonnement suivi par la Cour.

50 Voir note précédente.

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59. De plus, la Commission admet elle-même que la fixation par l’entreprise en position dominante de prix inférieurs au coût moyen (ou au coût marginal moyen de long terme) ne suffit pas à caractériser une pratique de « prédation » (la preuve d’un « sacrifice » est en outre exigée) 51 . Il est donc a priori paradoxal, de la part de la Commission, de prétendre se fonder sur le critère du CAE 5253 .

60. A l’inverse, pour les autres pratiques d’éviction par les prix, la Commission paraît réellement vouloir appliquer le test du CAE, malgré toutes les conséquences négatives que cela implique sur le plan économique. Elle déclare par exemple que son intervention pourra être nécessaire à l’égard des rabais multi- produits « si le prix marginal est inférieur au CMMLT 54 , car en pareil cas, même un concurrent aussi efficace peut être empêché de développer ses activités ou d'entrer sur le marché » 55 .

61. Ce raisonnement est intrinsèquement correct. La logique commanderait cependant d’en faire application à toutes les pratiques d’éviction par les prix et d’interdire en conséquence tout prix inférieur au CMMLT (sans exiger la preuve d’un sacrifice 56 ). Il est difficile de comprendre ce qui conduit la Commission à appliquer des standards économiques différents tout en prétendant s’appuyer sur un même et unique test, le CAE 57 .

62. L’on pourrait par ailleurs objecter que la volonté de la Commission est d’employer le critère du CAE comme un simple « filtre » permettant d’établir une « zone de sécurité ». C’est en tout cas ce que la Commission laisse entendre lorsqu’elle écrit que si « le prix appliqué par l'entreprise dominante risque d'évincer du marché des concurrents aussi efficaces, la Commission intégrera cet élément dans l'appréciation générale de l'éviction anticoncurrentielle (voir section B), en tenant compte des autres preuves quantitatives et/ou qualitatives pertinentes » 58 .

63. Cependant, en premier lieu, l’expression « safe harbour », qui figurait dans le Document de discussion 59 , a été éliminée de la version finale de la Communication. Ce n’est certainement pas anodin. En deuxième lieu, renvoyer à « l’appréciation générale de l’éviction anticoncurrentielle » sur la base des critères extrêmement vagues énumérés dans la section B équivaut à s’en remettre à l’appréciation discrétionnaire de la Commission 60 .

51 Document d'orientation, paragraphes 63 et suivants. La Commission distingue la « prédation » au sens strict des autres pratiques d’éviction fondées sur les prix (accords exclusifs, ventes liées et groupées, refus de fourniture, compression de marges).

52 Le critère utilisé en matière de prédation semble en réalité être celui de la maximisation des profits à court terme.

53 L’on pourrait toutefois alléguer que la Commission établit en réalité une distinction, au sein des pratiques conduisant à l’élimination d’un CAE, entre celles qui ont un effet à terme et celles qui ont un effet immédiat, seules ces dernières permettant de caractériser la prédation. Considérons en effet le paragraphe 26 du Document d’orientation. La Commission y écrit successivement que « Si le coût évitable moyen n'est pas couvert, il est probable que l'entreprise dominante sacrifie ses profits à court terme et qu'un concurrent aussi efficace ne peut satisfaire les consommateurs visés sans subir de pertes » et que « Le fait que le CMMLT ne soit pas couvert indique que l'entreprise dominante ne couvre pas tous les coûts fixes (imputables) de la production du bien ou du service en cause et qu'un concurrent aussi efficace pourrait être évincé du marché ». En apparence, la Commission semble donc exprimer la même idée (quoique avec des mots différents) dans les deux phrases, ce qui tend à brouiller l’intérêt de la distinction entre les deux mesures de coût mentionnées. Cependant, un prix inférieur au coût marginal moyen à long terme (CMMLT) est susceptible d’évincer à terme un CAE mais ne dissuade pas nécessairement un tel concurrent de continuer à satisfaire les consommateurs à court terme, i.e. tant que ses moyens de production représentant des coûts fixes ne demandent pas à être remplacés. La distinction entre éviction à terme et éviction immédiate d’un CAE pourrait donc rétablir la logique de ce paragraphe, et, plus généralement, de la Communication entière. Les développements subséquents tendent cependant à exclure cette interprétation (voir notamment le paragraphe 60).

54 C'est-à-dire un ersatz de coût moyen total (voir ci-après).

55 Document d'orientation, paragraphe 60.

56 Voir ci-après, partie V.

57 En fait, l’explication est peut-être que la Commission aurait appliqué le critère du CMMLT à toutes les pratiques d’éviction fondées sur les prix si elle l’avait pu, c'est-à-dire si elle n’avait pas été liée, concernant le cas particulier des pratiques de prédation, par la jurisprudence énonçant qu’un prix inférieur aux CMT ne peut être déclaré illicite en l’absence de plan d’éviction.

58 Document d'orientation, paragraphe 27.

59 Discussion Paper, paragraphe 66.

60 Notons par ailleurs que la Commission a une interprétation très contestable de ce qu’est un CAE. Elle semble en effet considérer qu’un concurrent qui égalerait l’entreprise en position dominante sur certains paramètres, mais qui se montrerait inférieur sous d’autres rapports, devrait de manière générale être réputé aussi efficace que l’entreprise dominante. La Commission écrit par exemple que « Un rabais multiproduits peut être anticoncurrentiel sur le marché lié ou le marché liant lorsqu'il est si élevé que des concurrents aussi efficaces ne proposant que quelques-uns seulement des composants ne sont pas à même de concurrencer le groupe de produits pour lesquels il est accordé » (paragraphe 59). Ce raisonnement est absurde si l’ « efficacité » de l’entreprise en position dominante provient précisément du fait qu’elle réalise des économies de gamme en regroupant plusieurs produits. Mais la Commission semble justement ne pas avoir intégré cette possibilité dans son raisonnement. Elle affirme en ce sens que « Si le prix marginal payé par les clients pour chacun des produits groupés de l'entreprise dominante demeure supérieur au CMMLT que supporte cette dernière du fait de l'inclusion de ce produit dans le

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64. En outre, il ne serait pas logique d’utiliser le critère du CAE comme un simple « filtre » et de recourir dans un second temps à des critères (encore) plus rudimentaires.

65. Il convient par ailleurs de signaler que la Cour de justice, dans des arrêts postérieurs à la publication de la Communication, a semblé conférer au critère du CAE une valeur supérieure à celle d’un simple filtre. Elle écrit par exemple, dans l’arrêt Post Danmark, que

[L]’article 82 CE interdit, notamment, à une entreprise occupant une position dominante de mettre en œuvre des pratiques produisant des effets d’éviction pour ses concurrents considérés comme étant aussi efficaces qu’elle-même, renforçant sa position dominante en recourant à des moyens autres que ceux qui relèvent d’une concurrence par les mérites. 61

66. En définitive, il est difficile de déterminer quel rôle exact la Commission attribue au critère du « CAE » dans l’établissement de ses priorités. Il est néanmoins permis de penser que, en réalité, le CAE est moins conçu comme un proxy pour la mise en œuvre d’une approche économique que comme un impératif moral qui devrait le cas échéant primer sur l’efficacité économique.

67. C’est ainsi que le Tribunal n’a pas hésité à recourir à la notion d’ « égalité des chances » (laquelle fait d'ailleurs écho à celle, employée tant par la Cour que par la Commission, de « concurrence par les mérites » 62 ) pour justifier l’emploi du test du CAE 63 .

IV Les critères de coûts

68. L’on se souvient que la Cour de justice, dans l’arrêt Akzo, avait dégagé deux critères de coûts. Elle distinguait, d’une part, le « coût variable moyen » (CVM), c'est-à-dire la moyenne des coûts qui varient avec le niveau de production, et, d'autre part, le « coût total moyen » (CTM), à savoir la moyenne des coûts fixes et variables. Ces deux mesures de coûts étaient combinées pour former un test à deux lames.

69. Le CTM représentait une borne supérieure, au-dessus de laquelle un prix ne pouvait être déclaré anticoncurrentiel, tandis que le CVM constituait une borne inférieure, au-dessous de laquelle tout prix devait être jugé illicite (sous réserve de la preuve de l’existence de gains d’efficacité). Entre ces deux bornes se situait une zone grise, au sein de laquelle il fallait, pour pouvoir déclarer abusif un comportement tarifaire, établir l’existence d’un plan visant à éliminer la concurrence.

70. La Commission a décidé de se départir de chacune de ces deux bornes. Le Document d’orientation substitue ainsi à la notion de CVM celle de « coût évitable moyen » (CEM), et à celle de CTM, celle de « coût marginal moyen à long terme » (CMMLT) 64 .

groupe de produits, la Commission n'interviendra normalement pas, puisqu'un concurrent tout aussi efficace ne proposant qu'un seul produit serait, en principe, à même de concurrencer rentablement le groupe de produits » (paragraphe 60). Or, toute la différence entre le CMMLT et le CMT tient à ce que celui-là, contrairement à celui-ci, ne comptabilise pas les coûts « communs », i.e., les coûts ne résultant pas spécifiquement de l’inclusion du produit considéré. Autrement dit, un prix supérieur au CMMLT peut être de nature à exclure un concurrent produisant de manière « tout aussi efficace » un seul produit.

61 Cour de justice, arrêt en date du 27 mars 2012, affaire C-209/10, Post Danmark, paragraphe 25. V. aussi, dans le cas d’une pratique de compression de marges, Cour de justice, arrêt en date du 17 février 2011, affaire C-52/09, TeliaSonera, passim.

62 Pour ce qui est de la Cour de justice, v. par exemple les références citées dans la note précédente. En ce qui concerne la Commission, v. le Document d'orientation, paragraphe 1.

63 « Selon la jurisprudence, un système de concurrence non faussée tel que celui prévu par le traité ne peut être garanti que si l’égalité des chances entre les différents opérateurs économiques est assurée. Or, l’égalité des chances implique que Telefónica et ses concurrents au moins aussi efficaces soient placés sur un pied d’égalité sur le marché de détail » (TUE, arrêt en date du 29 mars 2012, affaire T-336/07, Telefonica, paragraphe 204).

64 Document d'orientation, paragraphe 26.

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71. Le CMMLT est défini par la Commission comme « la moyenne de tous les coûts (variables et fixes) qu'une entreprise supporte pour fabriquer un produit déterminé » 65 . Il est précisé que le CMMLT et le CTM, qui sont identiques dans le cas des entreprises qui ne fabriquent qu’un seul produit, « sont de bons indicateurs l’un de l’autre ». La différence entre ces deux mesures de coûts tient à ce que le CMMLT exclut les coûts communs à plusieurs produits, c'est-à-dire ceux qui donnent lieu à des économies de gamme.

72. Le CMMLT apparaît donc légèrement moins enveloppant que le CTM. Toutefois, le Document d’orientation ayant pour objet, non pas d’exposer le droit applicable 66 , mais de faire connaître les priorités de la Commission, le choix d’un critère d’intervention plus étroit n’a rien d’incohérent. La Commission peut valablement retenir des critères plus restrictifs que la jurisprudence pour sélectionner, au sein des pratiques susceptibles d’être interdites, celles contre lesquelles elle décidera d’engager des poursuites 67 .

73. Il en va différemment du CEM, lequel est plus englobant que le CVM. En effet le CEM inclut, en sus du CVM, les coûts fixes qui auraient été engagés pour les besoins de la prédation. Le choix de cette mesure est donc en contradiction avec l’objet de la Communication, en ce qu’il conduit à considérer comme illicites des prix que la Cour de justice réputerait licites. La Commission ne saurait poursuivre en « priorité » des comportements que la jurisprudence en vigueur n’interdit même pas 68 .

74. L’introduction de la notion de « CEM » dans la Communication soulève d’autres problèmes. Deux d’entre eux concernent seulement la version française de la Communication, mais méritent tout de même d’être relevés. Le troisième a trait au fond du raisonnement. Commençons par les problèmes de traduction.

75. En premier lieu, la Commission écrit que

Le coût évitable moyen est la moyenne des coûts qui auraient pu être évités si l'entreprise n'avait pas produit une unité (supplémentaire), en l'occurrence celle qui aurait fait l'objet d'un comportement abusif 69 .

76. Le singulier (« une » unité) n’est pas adéquat. Faire la « moyenne » des coûts qui entrent dans une seule unité est à l’évidence dépourvu d’intérêt. Si vraiment il ne fallait prendre en compte que la dernière unité, l’on aurait en réalité à faire au « coût marginal », et non au CEM. Au demeurant, le test serait émasculé, puisque la probabilité serait faible que des coûts fixes soient engagés pour produire une seule unité. Toute l’originalité du CEM est de prendre en considération une série d’unités 70 .

65 Document d'orientation, note de bas de page 18.

66 Document d'orientation, paragraphe 3.

67 Cela pose toutefois de sérieux problèmes au regard de l’égalité devant la loi.

68 L’on pourrait penser que la Cour de justice a approuvé, dans l’arrêt Post Danmark, l’application du test du CEM aux entreprises en charge d’une mission de service universel. En effet, la Cour n’y critique pas l’emploi, par une juridiction nationale, de la notion de « coûts incrémentaux moyens » (CIM) (« average incremental costs », AIC). Or, selon le Professeur Motta, « AIC is a concept that is very close to the measure of average avoidable cost suggested by Baumol » (Competition Policy, Theory and Practice, Cambridge University Press, 2004, p. 448, cité par Nicolas Petit, Droit européen de la concurrence, Montchrestien, 2013, p. 340). Cependant, ce n’est là qu’une homonymie. En réalité, la notion de CIM (AIC) employée par la Cour s’apparente au CMMLT et non au CEM ; c’est une variante de la borne supérieure du test Akzo et non de sa borne inférieure. En effet, le propre du CEM est de concerner les coûts résultant de l’incrément de production destiné à faire chuter les prix à des niveaux prédateurs. La détermination de son montant suppose donc d’identifier le début de la période de prédation. C’est bien à cette notion que le Professeur Motta se réfère sous le vocable de CIM (AIC) (« This drawback is avoided by the concept of average incremental costs (AIC), defined by Bolton et al. (2000) as the per unit cost of producing the added output to serve the predatory sales. AIC differs from average variable cost in at least two ways. First, it is not measured over the firm’s whole product, but only over that increment of output used to supply the additional predatory sales »). A l’inverse, dans l’arrêt Post Danmark, les autorités de renvoi avaient défini les CIM comme « les coûts appelés à disparaître à court ou à moyen terme (trois à cinq ans), si Post Danmark cessait d’exercer l’activité de distribution de courrier non adressé ». Le terme considéré est ici défini en référence à l’arrêt de la production et non au point de départ de la période de prédation. Le CIM mentionné par la Cour de justice et celui évoqué par le Professeur Motta répondent donc à des logiques différentes. Le premier oblige l’entreprise à tenir compte des coûts fixes engagés par le passé. A la différence du second, il est donc rétrospectif et non prospectif.

69 Document d'orientation, note de bas de page 18.

70 Le Department of Justice américain notait ainsi que « average avoidable cost is easier to calculate and theoretically more appropriate than either marginal cost—with its abstract “single, last unit”—or average variable costwith its difficult separation of variable from fixed costs » (Competition and Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2 of the Sherman Act, septembre 2008, p. 66).

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77. Comme annoncé ci-dessus, il s’agit en réalité d’une erreur de traduction. La version anglaise dispose, de manière bien plus logique, que « Average avoidable cost is the average of the costs that could have been avoided if the company had not produced a discrete amount of (extra) output […] », ce qui est compatible avec une pluralité 71 .

78. En second lieu, la Commission écrit, pour distinguer le CEM du CMMLT, que

Le CMMLT est généralement supérieur au CEM parce que, contrairement au CEM (qui ne comprend que les coûts fixes supportés pendant la période examinée), il inclut les coûts fixes propres au produit supportés pendant la période d'exercice des pratiques abusives présumées 72 .

79. Cette phrase est déroutante. Elle semble gommer toute différence entre le CEM et le CMMLT. Il pourrait n’en aller différemment que si la « période examinée » et la « période d’exercice » étaient conceptuellement distinctes. Or, la Communication n’indique nullement quelle serait la différence entre ces deux périodes.

80. En réalité, il s’agit seulement d’une nouvelle erreur matérielle de traduction. En effet, les mots « before the period in which allegedly abusive conduct took place » de la version originale sont traduits dans la version française par « pendant la période d'exercice des pratiques abusives présumées ».

81. L’erreur est humaine. Il est inévitable que des erreurs de traduction se retrouvent dans des documents officiels. Mais il est tout de même instructif que, plus de cinq ans après la publication du Document d’orientation, subsistent toujours des inexactitudes qui, non seulement faussent le sens de la phrase originale, mais la rendent totalement absurde. C’est à croire qu’il ne s’est trouvé aucun économiste au sein de la Commission pour relire la version française de la Communication.

82. Le troisième problème posé par la notion de CEM est lié au principe même de cette mesure de coûts. En effet, ce critère, qui est censé permettre de déterminer si un comportement est abusif ou non, suppose, pour sa mise en œuvre, qu’un comportement abusif ait déjà été identifié !

83. La Commission énonce ainsi que « Le coût évitable moyen est la moyenne des coûts qui auraient pu être évités si l'entreprise n'avait pas produit une unité (supplémentaire), en l'occurrence celle qui aurait fait l'objet d'un comportement abusif » 73 . Mais si un comportement abusif est défini comme l’offre de prix inférieurs au CEM 74 , comment peut-on définir le CEM par référence aux unités ayant fait l’objet du comportement abusif ?

84. L’on pourrait songer à objecter que le test du CEM vise seulement à tester la solidité d’une hypothèse pré- sélectionnée. Cependant, le choix même de l’hypothèse – le choix de la série d’unités ou de la période retenue – a un effet direct sur le résultat du test. En effet, si l’on prend une série d’unités (ou une période) suffisamment longue, il est possible de faire entrer tous les coûts fixes afférents à un produit, ce qui reviendrait à effacer toute différence entre le CEM et le CTM (ou le CMMLT).

85. Pour y voir un peu plus clair, il faut abandonner la Communication de la Commission européenne et s’intéresser aux (anciennes) lignes directrices du Department of Justice américain.

71 A noter que l’autorité française de la concurrence, qui employait le singulier à une époque, utilise désormais le pluriel. V., par exemple, Décision n°07-D-09 du 14 mars 2007 relative à des pratiques mises en oeuvre par le laboratoire GlaxoSmithKline France, paragraphe 176 (« Si le test de coût conduit à constater que le prix pratiqué par l'entreprise dominante est inférieur au coût moyen variable (ou "évitable", c'est-à-dire pouvant être évité en ne fournissant pas l'unité supplémentaire du produit ou du service en cause)… »). En sens inverse, v. Décision n° 12-D-25 du 18 décembre 2012 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur du transport ferroviaire de marchandises, paragraphe 514 (« le coût évitable moyen, c’est-à-dire la moyenne des coûts variables et fixes qui auraient pu être évités sur une période considérée si l’entreprise n’avait pas produit les unités concernées par le comportement en cause »).

72 Document d'orientation, note de bas de page 18.

73 Document d'orientation, note de bas de page 18.

74 Ou si le CEM est une des conditions permettant d’établir le caractère anticoncurrentiel d’un comportement.

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86. Le DOJ indique en effet quel est le critère qui permet de pré-identifier, sans recourir au CEM, une hypothèse de comportement abusif. Ce critère, c’est l’augmentation de la production, de la part de l’entreprise en position dominante, consécutivement à l’entrée d’un concurrent 75 . Cela ressort de l’exemple présenté :

The following example illustrates some of these different cost measures. Suppose a dominant firm produces 1,500 units at a variable cost of $8 per unit with no fixed costs. A new firm enters the market. The dominant firm produces an additional 500 units at a variable cost of $10 per unit and sells 2,000 units at a price of $9.50 per unit. Since the dominant firm would have sold 1,500 units absent entry, the potentially predatory increment is 500 units. The dominant firm's marginal cost (the cost of producing the last good) is $10, its average variable cost is $8.50 per unit, and its average avoidable cost is $10 per unit. 76

87. Le recours au critère du CEM équivaut donc indirectement à adopter la proposition doctrinale, naguère avancée par Oliver Williamson, visant à ériger l’augmentation de la production post-entrée en critère de la prédation. Cependant, ce test est à la fois trop large et trop étroit.

88. Il est trop étroit car, si l’entrant apporte de grandes quantités de produits sur le marché (par exemple parce qu’il doit entrer à grande échelle s’il veut réussir), le prix pourrait descendre à des niveaux « prédateurs » sans que l’entreprise en position dominante n’ait à augmenter la quantité produite (cette entreprise n’aurait donc qu’à maintenir sa production constante).

89. A l’inverse, l’entreprise installée peut avoir des raisons parfaitement « légitimes » d’augmenter sa production après l’entrée d’un nouvel opérateur. La plus évidente serait que la demande ait augmenté simultanément à l’arrivée du concurrent. Harold Demsetz suggère également que l’entrée d’un nouveau concurrent pourrait inciter l’entreprise en place à augmenter sa production afin de revenir au prix concurrentiel 77 . Dans ces deux situations, le test discuté serait trop large.

90. La mise en oeuvre du CEM semble en outre impossible (sauf à déterminer arbitrairement le point de départ de la prédation) quand le comportement prédateur d’une entreprise en position dominante permet de dissuader un concurrent potentiel d’entrer sur le marché. Dans une telle situation, en effet, il n’y a pas d’entrée.

91. Malgré ses imperfections, le test de « l’accroissement de la production post-entrée » est intéressant, en particulier s’il est utilisé comme filtre supplémentaire 78 . Cependant, rien n’indique que la Commission ait l’intention d’y recourir pour calculer le CEM. La Document d’orientation n’y fait aucune référence expresse 79 .

75 Il faut rappeler à ce sujet que la baisse de prix qui permet de réaliser la prédation ne peut généralement prendre la forme d’un simple changement d’affichage. En effet, à demande constante, et sauf à générer une situation de pénurie qui profiterait au nouveau concurrent (ce qui n’est certainement pas le but de l’opération), la baisse des prix suppose l’augmentation de la production.

76 Department of Justice, Competition and Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2 of the Sherman Act, septembre 2008, p. 64.

77 « [T]he distinction between predatory and competitive prices is difficult to make. Suppose an existing firm begins from a monopoly situation, perhaps by virtue of being the first to produce a new product. An entrant adds its output to the market and more entrants are in the offing. Let the monopolist of yesterday now view his situation as competitive, so that he takes the new lower price as given. At the lower price, on the way to the new long-run equilibrium price, the output of this erstwhile monopolist, now behaving competitively, will be where price equals his marginal cost. This generally will yield a larger output than he had produced before entry, or before price rivalry, because marginal cost in the neighborhood of the old monopoly price will to the right of the previous output rate. Hence, purely competitive responses to entry can be expected to yield larger output rates from an existing firm until price has fallen enough to establish an equality with this firm's marginal cost to the left of its old monopoly rate of output » (Harold DEMSETZ, « Barriers to entry », The American Economic Review, Vol. 72, No. 1, mars 1982, p. 53-54).

78 Qu’il soit mis en œuvre pour calculer le CEM ou comme test indépendant.

79 La Commission précise certes qu’elle « considérera qu'un comportement comporte un sacrifice si l'entreprise dominante, en fixant un prix inférieur pour l'ensemble ou pour une partie spécifique de sa production au cours de la période considérée ou en développant sa production durant cette même période, a subi ou subit des pertes qui auraient pu être évitées. La Commission se fondera sur le CEM pour déterminer si l'entreprise dominante subit ou a subi des pertes évitables » (paragraphe 64). Elle indique de même « lorsque le CVM et le CEM diffèrent, ce dernier reflète mieux un éventuel sacrifice: par exemple, si l'entreprise dominante devait développer ses capacités afin de pouvoir adopter un comportement prédateur, les coûts irrécupérables liés à cette capacité supplémentaire devraient être pris en considération aux fins de l'examen des pertes supportées par cette entreprise. Ces coûts seraient reflétés par le CEM, non par le CVM » (note de bas de page 40). Cependant, outre que l’accroissement de la

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92. La présentation que la Commission fait du CEM est donc très imparfaite, voire incomplète. Elle n’indique pas clairement (i) que la mise en œuvre de ce test requiert qu’un comportement abusif ait été identifié sur la base d’un critère indépendant, (ii) la nature de ce second critère et (iii) ses éventuels défauts.

V La notion de sacrifice

93. La section de la Communication consacrée aux pratiques de « prédation » 80 est divisée en deux sous-parties. La partie a) est intitulée « sacrifice », et la partie b), « éviction anticoncurrentielle ».

94. Il convient tout d’abord de déterminer si ces deux sous-parties instaurent des critères alternatifs ou cumulatifs. La Commission est malheureusement assez ambiguë sur ce point. Elle ouvre ainsi la section consacrée à la prédation en énonçant, de manière particulièrement maladroite et sibylline, que

Conformément aux priorités qu'elle s'est fixées en matière d’application, la Commission interviendra généralement lorsqu'il existe des preuves de ce qu'une entreprise dominante adopte un comportement prédateur en supportant des pertes ou en renonçant à des bénéfices à court terme, et ce délibérément ( ci-après "sacrifice"), de façon à évincer ou à pouvoir évincer un ou plusieurs de ses concurrents réels ou potentiels en vue de renforcer ou de maintenir son pouvoir de marché, portant de ce fait préjudice aux consommateurs 81 .

95. Par ces mots, la Commission semble indiquer que l’existence d’un sacrifice est suffisante pour caractériser la prédation 82 , le préjudice pour les consommateurs étant simplement considéré comme un effet collatéral.

96. On peut néanmoins présumer que les critères exposés sont cumulatifs, et ce, pour deux raisons.

97. Premièrement, si l’existence d’un « sacrifice » suffisait à caractériser un comportement abusif, la Commission méconnaîtrait de manière flagrante la jurisprudence Akzo. Dans une telle hypothèse, en effet, étant donné que la notion de sacrifice, telle que définie par la Commission, inclut les abandons de profits, un prix supérieur au CTM pourrait être considéré comme prédateur.

98. Deuxièmement, le Document d’orientation semble vouloir s’appuyer sur l’existence d’un « sacrifice » pour caractériser, à l’égard des prix se situant dans la zone « grise », le critère jurisprudentiel tenant à l’existence d’un plan ou d’une stratégie d’éviction. La Commission écrit ainsi

La notion de sacrifice ne couvre cependant pas uniquement l'application de prix inférieurs au CEM. Afin de démontrer l'existence d'une stratégie prédatrice, la Commission peut également examiner si les agissements prédateurs présumés ont conduit à court terme à des recettes nettes inférieures à celles auxquelles on aurait pu s'attendre… 83

99. L’on en déduira donc que l’existence d’un sacrifice est une condition nécessaire mais non suffisante.

production est présenté comme une simple possibilité, il n’est nullement dit que la « période considérée » doive avoir comme point de départ l’arrivée d’un nouveau concurrent.

80 Document d'orientation, paragraphe 63 et suivants.

81 Document d’orientation, paragraphe 63.

82 V., par exemple, Catherine PRIETO et David BOSCO, Droit européen de la concurrence, Bruylant, p. 928 (« Dans la Communication de 2009 de la Commission européenne, le comportement prédateur est défini comme celui par lequel l’entreprise dominante supporte des pertes ou renonce à des bénéfices à court terme »). V. aussi Autorité de la concurrence, Décision n° 11-D-09 du 8 juin 2011 relative à des pratiques mises en oeuvre par EDF et RTE dans le secteur de l’électricité paragraphe 176 (« Il doit être souligné que le concept de « sacrifice de profits à court terme » est, selon la Commission européenne, celui qui définit le mieux la pratique de prédation : « une entreprise adopte un comportement prédateur i) en supportant des pertes ou en renonçant à des bénéfices à court terme, ii) et ce délibérément (ci-après « le sacrifice »), de façon à évincer ou pouvoir évincer un ou plusieurs de ses concurrents réels ou potentiels en vue de renforcer ou de maintenir son pouvoir de marché, portant de ce fait préjudice aux consommateurs » »). L’Autorité de la concurrence précise néanmoins, au paragraphe 211, que si le critère de la prédation avait été rempli, il lui aurait aussi fallu caractériser l’existence d’une éviction anticoncurrentielle.

83 Document d'orientation, paragraphe 65. La Communication énonce en outre, dans la section consacrée au « sacrifice », que « Dans certains cas, il sera possible de s'appuyer sur des preuves directes, consistant en des documents de l'entreprise dominante démontrant clairement une stratégie prédatrice, tels qu'un plan détaillé prévoyant un sacrifice dans le but d'évincer un concurrent » (paragraphe 66).

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100. Ainsi, un prix inférieur au prix maximal de court terme (un prix impliquant un sacrifice) ne sera pas jugé anticoncurrentiel s’il demeure au-dessus du CMMLT. A l’inverse, un prix inférieur au CMMLT ne sera considéré illicite que s’il est prouvé que l’entreprise aurait pu pratiquer un prix supérieur (i.e., si la preuve d’un sacrifice est rapportée). S’agissant des prix inférieurs au CEM, il est établi par hypothèse qu’ils sont inférieurs au CMMLT et qu’ils incluent un sacrifice 84 .

101. Si telle était bien l’intention de la Commission, l’accent mis sur la preuve d’un « sacrifice », en lieu et place de la notion plus large de « plan », serait bienvenu, au moins du point de vue théorique 85 . En effet, la jurisprudence qui requiert simplement l’existence d’un plan ou d’une stratégie d’éviction s’expose à une critique évidente, dans la mesure où toutes les entreprises cherchent à exclure leurs concurrents. La Commission ferait donc preuve d’une certaine rigueur si elle s’engageait à passer désormais 86 par la preuve d’un sacrifice pour caractériser la mise en œuvre d’un plan ou d’une stratégie d’éviction.

102. Cependant, le raisonnement de la Commission appelle un certain nombre de critiques.

103. On notera tout d’abord l’inconséquence de la Commission, qui commence par distinguer perte et renonciation à bénéfice en supportant des pertes ou en renonçant à des bénéfices à court terme » 87 ), avant au contraire d’assimiler ces deux notions (« si les agissements prédateurs présumés ont conduit à court terme à des recettes nettes inférieures à celles auxquelles on aurait pu s'attendre si un autre comportement, raisonnable, avait été adopté, c'est-à-dire si l'entreprise dominante a subi une perte qui aurait pu être évitée » 88 ).

104. La Commission fait en outre preuve d’une sévérité critiquable dans son traitement des conditions de caractérisation d’un sacrifice via la détermination du CEM. La note de bas de page 43 précise ainsi que « les entreprises ne devraient pas être pénalisées pour avoir subi ex post des pertes lorsque la décision ex ante d'adopter un tel comportement a été prise de bonne foi, c'est-à-dire si elles peuvent produire des preuves déterminantes de ce qu'elles pouvaient raisonnablement escompter une activité rentable » 89 .

105. Le critère du CEM est particulièrement sensible (bien plus que celui du CVM, puisque le retour sur investissement des CEM est susceptible d’être bien plus long) à cette opposition ex ante / ex post. En se plaçant ex post, il semble relativement aisé, en cas de modification des conditions de demande (du fait, par exemple, de l’entrée d’un concurrent 90 ), d’accuser l’entreprise d’avoir fixé des prix inférieurs à son CEM. Or, la Commission fait peser sur l’entreprise poursuivie la charge de démontrer sa bonne foi.

106. La Commission semble par ailleurs se contredire lorsqu’elle refuse d’intégrer à ses critères la condition de « recoupement » des pertes. En effet, les notions de sacrifice et de recoupement sont intimement liées. L’idée

84 Document d'orientation, paragraphe 64 (« L'application de prix inférieurs au CEM sera donc généralement considérée par la Commission comme un indice clair d'un sacrifice »).

85 Sur le plan pratique, ce changement semble apporter peu de progrès. Pour mémoire, Areeda et Turner avaient estimé qu’interdire les prix supérieurs au coût marginal quand ils ne sont pas de nature à maximiser les profits à court terme (i.e., quand ils impliquent un sacrifice) soulèverait des difficultés d’administration excessives : « Finally, enforcement of a prohibition against marginal-cost pricing would create serious administrative problems. If the monopolist were prohibited from dropping his price down to marginal cost, then some price floor above marginal cost would be required. Such a floor should be set no higher than a monopolist's loss-minimizing price since a higher price is not predatory and would require the monopolist to incur greater losses. Yet, a floor so defined would be more difficult to administer or comply with than a marginal-cost floor. Difficult as it may be for a firm to calculate marginal cost, it is vastly more difficult to calculate in advance what the loss-minimizing price would be. In addition to marginal costs, the firm would have to estimate what the shape and position of its demand curve will be, which would in turn require an estimate, among other things, of the price and output responses of rivals to various prices it might charge. To hold the monopolist responsible, after-the-fact, for reasonable miscalculations would be an intolerable burden, and encourage a high-price policy in order to be safe » (Phillip AREEDA and Donald F. TURNER, « Predatory Pricing and Related Practices under Section 2 of the Sherman Act », Harvard Law Review, Vol. 88, No. 4, février 1975, p. 711).

86 Au moins en l’absence de « preuves directes » d’une stratégie prédatrice (Document d'orientation, paragraphe 65).

87 Document d’orientation, paragraphe 63.

88 Document d’orientation, paragraphe 65.

89 Document d’orientation, note de bas de page 43.

90 Un concurrent pourrait en particulier instrumentaliser le droit de la prédation en mettant sur le marché une grande quantité de produits afin de faire chuter les prix et de placer ainsi l’entreprise installée en situation d’infraction.

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même de « sacrifice » inclut un élément psychologique qui ferait défaut en l’absence de perspective de recoupement 91 . Il semble donc difficile d’établir l’existence d’un sacrifice si la possibilité d’un recoupement n’est pas prouvée.

107. De plus, pour justifier son refus, la Commission se retranche derrière la jurisprudence Tetra Pak 92 . Or, la Communication a pour objet de définir des priorités et non d’exposer le droit applicable. Par conséquent, rien n’interdisait à la Commission d’ajouter aux critères retenus par la jurisprudence.

108. Le Document d’orientation énonce aussi que « la prédation pouvant s'avérer plus complexe que prévu initialement, les coûts totaux résultant pour l'entreprise dominante d'un tel comportement pourraient dépasser ses bénéfices ultérieurs et, partant, rendre impossible toute récupération, même s'il peut toujours être rationnel de décider de poursuivre la stratégie prédatrice entamée plus tôt » 93 . Cependant, la Commission aurait tout de même pu s’engager à vérifier que la récupération des pertes pouvait être rationnellement espérée au moment de l’engagement des pratiques prédatrices 94 .

109. Au demeurant, il est manifeste que la Commission commet une confusion quant à la nature même d’un recoupement. Elle semble considérer qu’une récupération est possible dès lors que l’entreprise parvient, à l’issue de la période de prédation, à pratiquer des prix supérieurs à ses prix initiaux. Elle écrit ainsi que

D'une manière générale, il est probable que les consommateurs seront lésés si l'entreprise dominante peut raisonnablement s'attendre à ce que son pouvoir de marché soit, une fois qu'elle aura mis fin à son comportement prédateur, plus important que si elle n'avait pas adopté une telle conduite, donc si elle est susceptible de retirer un avantage de son sacrifice. 95

110. Or, il ne suffit pas que les prix post-prédation soient supérieurs aux prix antérieurs à la prédation. Il faut encore que l’ampleur et la durée de la hausse permettent de compenser les pertes subies pendant la période de prédation, en tenant compte, de surcroît, de la nécessité d’actualiser les gains. C’est là toute la difficulté des pratiques prédatrices. L’on a peine à croire que la Commission puisse l’ignorer.

111. En conclusion sur ce point, il est permis de penser que la reformulation de la jurisprudence Akzo marque un certain progrès sur le plan de la théorie. Cependant, outre que la preuve d’un sacrifice semble excessivement difficile à administrer (de sorte qu’il sera difficile de contester les conclusions de la Commission en la matière), le Document d’orientation se révèle extrêmement confus dans ses développements, ce qui est d’assez mauvais augure pour l’avenir.

91 Le Petit Robert définit la notion de « sacrifice », dans le sens qui nous concerne, comme un « Renoncement ou privation volontaire (en vue d’une fin religieuse, morale, ou même utilitaire ».

92 Document d'orientation, note de bas de page 46.

93 Document d'orientation, note de bas de page 46.

94 On pourrait objecter que cette preuve poserait des difficultés d’administration excessives. Cette critique serait difficilement contestable en son principe. Toutefois, l’existence d’un sacrifice, que la Commission s’est de sa propre initiative engagée à vérifier, pose des difficultés comparables. De plus, lorsque, comme c’est le cas dans les procédures devant la Commission, les fonctions de poursuite et de jugement sont confondues, les notions mêmes de « preuve » et de « charge de la preuve » perdent de leur substance et se réduisent presque à une simple obligation de motivation.

95 Document d'orientation, paragraphe 70.

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