GENARO R.

GARRI
ARGUMENTAD M C
CONSEJOS ELEMENTALES
PARA ABOGADOS JVENES
h. ABELEDO-PERROT
Todos los derechos reservados
byABELEDO-FERROTS.A.E el .
Lavalle 1280 - -1048 Buenos Aires - Argentina
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con fines didcticos de comentarios, crticas o notas, de hasta ^^jj
palabras de la obra ajena, y en todos los casos slo las partes
texto indispensables a ese efecto.
Los infractores sern reprimidos con las penas del artculo I X
concordantes del Cdigo Penal (arts. 2, 9, 10, 71, 72, ley 11.723).
IMPRESO EN LA REPBLICA ARGENTINA
Se termin de imprimir el da 16 de marzo de 1995, en
ARTES GRFICAS CANDIL S.R.L., Nicaragua 4462, Buenos Aire^
A Augusto M. Mor ello para
retribuirle, pobremente, tantos
gestos de generosa amistad
Entre los aos 1972 y 1976 tuve el honor de
participar en los cursos de iniciacin profe-
sional patrocinados por la benemrita Aso-
ciacin de Abogados de Buenos Aires. El pro-
psito de ellos era proporcionar a los aboga-
dos recin recibidos ciertas informaciones b-
sicas destinadas a atenuar el impacto, gene-
ralmente desconsolador, de los primeros pa-
sos en la vida profesional. Este pequeo volu-
men incluye dos de las charlas que di en esos
cursos. Se publicaron inicialmente en la re-
vista Jus de La Plata. Agradezco a ella y a la
Asociacin de Abogados en Buenos Aires su
autorizacin para reproducirlos aqu. Espero
que su mayor difusin sea de alguna utilidad.
GENARO R. GARRI
Buenos Aires, marzo de 1987
1
CMO ESTUDIAR UN CASO*
* Tal como tlije en una ola introductoria puesta al ensayo
Cmo argumentar un caso ante un tribunal (Jus n" 25. p. 43), du-
rante varios aos he participado, como disertante, en los cursos
de iniciacin profesional que patrocina la Asociacin de Abogados
de Buenos Aires, El presente trabajo es la versin retocada del
borrador de una charla correspondiente a esos cursos. Pese a que
las ideas que aqu se manejan no fueron hilvanadas para ser
expuestas por escrito, sino para ser desarrolladas en forma oral,
he aceptado publicaras. La decisin de admitir que este borrador
maquillado se difunda, est fundada en las mismas razones que
expres en aquella nota introductoria, a la que me remito.
Sumario: I. Introduccir.. II. Una experiencia
poco estimulante: la primera entrevista con el pri-
mer cliente. III. Qu es un caso? Primera carac-
terizacin. - IV. El punto de vista de los aboga-
dos. V. Qu es un caso? Segunda caracteriza-
ci n. VI. La solucin provisional. VIF. Dos
reglas fundamentales para dar la solucin "defini-
I. INTRODUCCIN
Me ocupar del tema "Cmo estudiar un
caso" o "El estudio del caso". Frente a la
pr egunt a "cmo debe un abogado estudiar
un caso?", nos sentimos inicialmente tenta-
dos a reacci onar de dos maneras que, por
motivos distintos, son igualmente decepcio-
nant es. La primera consiste en responder
si es que a eso se lo puede l l amar respues-
ta con Otra pregunt a: "qu caso?". La
segunda consiste en contestar con la jui-
ciosa afirmacin: "Debe estudiarlo bien, lo
mejor que pueda".
La pri mera reaccin preguntar "qu
caso?" es comprensi bl e. La variedad de
casos en los que debemos intervenir los abo-
gados es enorme, y no hay ninguna receta
ni ca susceptible de ser aplicada a todos
ellos con un grado acept abl e de utilidad y
rel evanci a. Difcilmente se nos ocurrira
pr egunt ar a un mdico cmo t rat ar una en-
fermedad, a secas, sin especificarle de qu
enfermedad se t rat a. Infortunadamente, en
el derecho y en ia medicina no existen pana-
ceas.
El cami no ms provechoso sera, quizs,
clasificar los casos en funcin de los distin-
tos tipos de probl emas que su estudio plan-
tea y decir algo inteligible y til acerca de
ellos. Pero esoust edes convendrn conmi-
go no es cosa que se puede hacer en una o
dos horas.
Las consideraciones precedentes parecie-
ran i mpel ernos en la direccin de la se-
gunda respuest a; "el caso debe ser estu-
di ado bien, lo mejor posible", o de variantes
un poco ms lcidas, o un poco menos ton-
tas, de ella. Me temo que tendr que embar-
car me en esa direccin.
Para neut ral i zar anticipables malas in-
fluencias o desalientos futuros quiero ase-
gurarl es, de ent rada, que el conocimiento
del derecho como dira PEROGRULLO es
una her r ami ent a fundamental para el buen
ejercicio de la profesin. En contra de lo
que piensan muchos profesionales escpti-
cos, se ejerce mejor la profesin sabiendo
derecho que ignorndolo. Ustedes van a or,
no lo dudo, una reiterada y desagradable
cant i l ena en el sentido de que las cosas no
son as. Oirn que lo que importa no son los
conoci mi ent os jurdicos sino lo que ahora,
con eufemismo en boga, se llama las rela-
ciones pbl i cas. Que los mejores abogados
no son ios que saben ms derecho sino quie-
nes, cual esqui era sean los medios que a tal
fin empl een, pueden ejercer mayor fuerza
persuasi va sobre los jueces y dems autori-
dades. Oirn que de nada vale estudiar a
fondo el caso, robar horas al sueo, ago-
t ando la bibliografa y la jurisprudencia, y
exponer a los jueces con claridad y buenos
fundament os las peticiones pertinentes,
por que "los jueces, no leen los escritos", et-
ct era.
Esa cant i l ena debe ser desoda; consti-
t uye una gruesa exageracin o distorsin de
un fenmeno real, propio de los tiempos
que vivimos. Un abogado que sabe derecho
y que est udi a bien los asuntos en que le toca
i nt erveni r lleva enormes ventajas al colega
que se manej a a tientas. Les pido que me
abr an crdito y que me eximan de demos-
t rar de manera det al l ada la verdad de esa
aseveracin.
Pero no slo hay que desor la cantilena en
cuestin porque distorsiona y exagera cier-
tos hechos i ndudabl es. Tambin hay que
desoira porque tiende a corromper los esp-
ritus y a pri var de nobleza y dignidad a una
act i vi dad que debera ser una de las ms
nobles y di gnas.
Sin embar go no sera honesto con ustedes
si no subrayara que la cantilena cnica es
una exageracin de ciertos hechos de la
vida profesional, y que, por ello, es indispen-
sable saber cules son esos hechos que dan
sust ent o, aunque inadecuado, a tales exage-
raciones.
Es cierto que cada vez es ms frecuente
que se dicten sentencias que revelan un in-
suficiente est udi o del juicio. Ello, que ha
servido para aument ar la densidad de pro-
nunci ami ent os declarados arbi t rari os por
la Corte Suprema, es at ri bui bl e en gran me-
di da al exceso de trabajo que abruma a los
t ri bunal es y a otros fenmenos que han con-
t ri bui do a det eri orar el servicio de adminis-
t raci n de justicia.
No puedo det enerme en la explicacin de
las causas de esos hechos. Slo quiero sea-
lar que ellos existen.
Pero de la afimacin verdadera de que
los jueces, con alguna frecuencia, no estu-
di an bien los juicios y dictan sentencias in-
sostenibles, no se sigue que es intil, inge-
nuo o dai no que los abogados estudien
bien los asunt os en que les toca intervenir.
Por el cont rari o, si las cosas son as y as
son los abogados deben esmerarse ms,
par a poder present ar sus argument os, lle-
gada la oport uni dad, de la manera ms
cl ara y concisa posible y para at acar con
eficacia y solidez las mal as sentencias que
con al guna frecuencia se dictan. No se ve
cmo puede sostenerse que el remedio para
solucionar el grave probl ema de que los jue-
ces no est udi an o no pueden estudiar sufi-
ci ent ement e las causas consiste en que los
abogados t ampoco estudien sus asunto.
La admi ni st raci n de justicia, como me-
dio civilizado y racional de resolver conflic-
tos, requiere la cooperacin inteligente de
jueces y abogados. Si esa cooperacin deja
de funcionar porque los jueces no tienen
t i empo de est udi ar los expedientes y los
abogados hal l an ms expeditivo no estudiar
sus asunt os, la administracin de justicia
podr a ser sustituida con ventajas por la
Lotera Nacional. Bastara con incluir en
los sorteos semanal es algunas bolillas ms.
Frente a las deficiencias que hoy registra
la admi ni st raci n de justicia de nada sirve
que los abogados estudien menos. Por el
cont rari o hace falta que estudien ms. Slo
U. UNA EXPERIENCIA POCO ESTIMULANTE:
LA PRIMERA ENTREVISTA
CON EL PRIMER CLIENTE
Tras la introduccin me parece conve-
ni ent e ent r ar en t ema suponiendo la si-
gui ent e situacin. Un abogado recin reci-
bi do, que ha est udi ado bien todas sus mate-
ri as, recibe a su pri mer cliente. A solicitud
del novel profesional, aqul empieza a na-
r r ar sus cui t as. Cuenta una historia que a
ste le suena heterognea y confusa; un bor-
bolln de hechos. El dest i nat ari o del relato
guar da un azorado silencio. Como buen
al umno que fue, dispone de un prolijo casi-
llero de instituciones y conceptos jurdicos
n t i dament e separados. Lo que el cliente le
cuent a no ent ra en ninguno de los casille-
as podr n cont ri bui r con eicacia a superar
esas dificultades.
ros; el hombr e es, por decirlo as, interdisci-
pl i nari o. La creciente desesperacin del jo-
ven abogado le hace perder el hilo del re-
l at o. Cada vez ent i ende menos. Concluida
su narraci n, el cliente calla. Sigue un em-
barazoso silencio. Por decirle algo y ganar
un precioso tiempo, el joven profesional
pide al cliente que le prepare un memorn-
dwu y que se lo traiga un par de das des-
pus. Tras ello se queda solo, sumido en la
ms profunda desesperacin. Por qu le ha
ocurrido eso.-*
La respuesta es sencilla. Porque en la Facul-
tad, de la que fue tan buen alumno, no le han
enseado el oficio de abogado, las reglas tcni-
cas propias de ese oficio. Ni siquiera le han
suministrado los rudimentos de ellas. El profe-
sional novel no sabe cmo vrselas con un caso.
Por qu? Para poder contestar esta pre-
gunt a comenzaremos con un primer intento
de caract eri zar qu significa "un caso".
III. QU ES UN CASO?
PRIMERA CARACTERIZACIN
A. Empezar emos caract eri zando al signi-
ficado de la pal abra "caso", en el sentido
general que vamos a darle en esta charla.
En una pr i mer a caracterizacin es menes-
t er dest acar que con la pal abra "caso" se
hace referencia a un problema prctico. Una
persona C (el cliente), que se encuentra en
las ci rcunst anci as H (un cojunto de hechos),
desea obt ener un resultado R (un cierto es-
t ado de cosas). Para la obtencin de ese re-
sul t ado son idneos ciertos medios que slo
pueden ser usados o ser usados sin
peligro por ciertas personas, los aboga-
dos, que poseen un conjunto de conocimien-
tos y experiencia en la utilizacin de tales
conoci mi ent os. El cliente C, que se halla en
las ci rcunst anci as H y quiere el resultado R,
acude a un abogado para que ste le consiga
ese resul t ado o, al menos, le indique cmo
hay que hacer para conseguirlo. El conjunto
de medios que permi t en llegar a R par-
tiendo de H constituyen la solucin (S). Ta-
les son, en esta pr i mer a aproximacin, los
ingredientes que configuran un caso.
B. El resul t ado R a que aspira el cliente
puede ser, ent re much si mas ms, alguna
de estas cosas:
Salir absuel t o en una causa penal.
Dejar sus cosas "arregl adas" para el
caso de muert e sbita.
No pagar un dinero que otro le re-
cl ama.
Separarse de su mujer.
For mar una sociedad apta para cier-
tos fines.
Atenuar en todo lo posible las conse-
cuencias de malos negocios.
Obt ener la repeticin de impuestos
que considera i ndebi dament e paga-
dos.
- Limitir los riesgos de una actividad
que se dispone a emprender.
- Llegar a cont rol ar una sociedad an-
ni ma de la que hasta ahora es accio-
nista mi nori t ari o.
- Apoyar la gestin de un sindicato
para obt ener las mejores condicio-
nes posibles en un cont rat o colectivo
de trabajo.
- Ganar una licitacin llamada para
const rui r una obra pblica.
- Asegurarse los beneficios de una ex-
plotacin comercial o industrial en
la que va a invertir sumas impor-
t ant es.
- Conseguir la libertad de un familiar
o ami go detenido a disposicin del
Poder Ejecutivo durant e el estado de
sitio.
Obt ener que cese una extorsin de
que est siendo vctima.
-Etc., et ct era.
Los medios para al canzar los resultados
que se buscan pueden ser los ms diversos.
Desde redact ar un telegrama colacionado o
hacer una denunci a policial, hasta pl ant ear
una i nt ri ncada cuestin constitucional que
r emat e en una presentacin ante la Corle
Supr ema.
C. Las not as distintivas de la tarea del
abogado y de los casos en que los abogados
intervienen son estas dos: a) el resultado R
lo que el cliente desea obtener, aunque
ms no sea que como medio para otro fin
que slo a l concierne es: 1) recibir una
ventaja ot orgada por el orden jurdico, es
decir apoyarse en ste para llegar a una
met a X; o bien 2) evitarse un mal, impuesto
por el orden j ur di co; o 3) una combinacin
de estas cosas en proporciones infinita-
ment e variables; y b) entre los conocimien-
tos especiales que, segn se entiende, hacen
falta par a al canzar resultados de ese tipo,
desempea un papel central un aceptable
gr ado de familiaridad con el derecho vi-
gent e y sus i nnumerabl es arcanos.
IV. EL PUNTO DE VISTA
DE LOS ABOGADOS
La l abor de los abogados es, pues, una
l abor tcnica; consiste en usar ciertos me-
dios par a al canzar un resultado a part i r de
una situacin inicial dada.
El derecho es una herrami ent a de control
social, qui zs la ms poderosa, o en todo
caso una de las ms notorias, que han fabri-
cado los hombres. El orden jurdico puede
ser visto o abor dado desde puntos de vista o
perspect i vas di st i nt as y con intereses dis-
t i nt os. Una de esas perspectivas es la del
abogado; se t raduce en esa aproximacin de
carct er tcnico que acabo de caracterizar
t oscament e. Tambi n es de carcter tcnico
la perspect i va del legislador {lato sensu). A
diferencia del abogado, que usa su conoci-
mi ent o de normas que l no ha creado (as
como otros conocimientos), para alcanzar
ciertos resul t ados part i cul ares, el legislador
crea nor mas generales para alcanzar resul-
t ados generales. El enfoque de los jueces es
di st i nt o al de los abogados y al de los legis-
ladores; consiste en empl ear normas gene-
ral es par a justificar decisiones particulares
y concret as. Esos tres enfoques el de los
abogados, el de los legisladores y el de los
jueces son ot ras t ant as perspectivas desde
las que se puede ver el derecho y usar sus
nor mas de las di st i nt as maneras que he se-
al ado.
Uno de los defectos graves de la forma
como se ensea el derecho en nuestras Uni-
versi dades es que, por lo general, no se lo
present a desde ninguno de esos puntos de
vista que permi t en ver al derecho en un
cont ext o prct i co. En todo caso, no se lo
present a as de manera deliberada, sistem-
tica y det eni da. Se lo presenta desde el
punt o de vista de los profesores de derecho,
punt o de vista ste, que explcita o tcita-
ment e rechaza o excluye aquellas perspecti-
vas pragmt i cas y si no las excluye las
neut ral i za y pret ende ver el derecho
desde una perspectiva pret endi dament e
omni l at er al . La expresin "perspectiva om-
ni l at er al " es auto-contradictoria; no hay
perspect i va sino desde un punt o de vista.
Los legisladores, los jueces, los abogados,
usan normas j ur di cas. Los profesores ha-
blan de ellas.
En este curso de iniciacin profesional
i nt ent amos decir algo desde el punt o de
vista de los abogados y acerca de ese punt o
de vista. Ent re las cosas que hacemos los
abogados se encuent ra el predecir y provo-
car decisiones concretas, con mayor o me-
nor aci ert o o eficacia. Si bien para hacer
ambas cosas con xito es necesario conocer
bien el derecho vigente, no basta con cono-
cerlo. Los escpticos dirn, quizs, que co-
nocer eJ derecho no es necesario para ser un
buen abogado, y los que quieren a toda
costa preservar sus ilusiones dirn, quizs,
que par a ser un buen abogado es suficiente
conocer derecho. La verdad es que para ser
un buen abogado es necesario conocer dere-
cho y tto es suficiente conocerlo.
V. QU ES UN CASO?
SEGUNDA CARACTERIZACIN
Los casos jurdicos, vistos desde el punt o
de vista de los abogados, tienen algunas se-
mej anzas con los probl emas de ajedrez.
"Juegan las blancas y dan mat e en tres ju-
gadas". Dar mat e en tres j ugadas es el equi-
val ent e del resul t ado (R) que el cliente
qui ere o desea. La posicin inicial de las
pi ezas es el equivalente de las circunstan-
cias de hecho en que el cliente se halla (H).
Hay de por medio reglas, cuyo uso correcto
est presupuest o. La j ugada ganadora (y las
que siguen) son el equivalente de la solu-
cin del caso (S).
Las diferencias ent re un caso jurdico,
visto desde el punt o de vista de un abogado,
y un pr obl ema de ajedrez, son sin embargo
i nmensas. Veamos las ms salientes:
A. A diferencia de lo que ocurre en los
pr obl emas de ajedrez en el caso jurdico no
hay por lo general una solucin, sino varias.
Se t r at a de elegir la ms simple, segura,
ventajosa y rpi da que las circunstancias
admi t an o consientan.
B. A diferencia de lo que ocurre en los
pr obl emas de ajedrez, puede ser que en el
caso j ur di co no haya ninguna solucin que
lleve desde H hast a R, o bien que las que
haya sean tales que el cliente y/o el abogado
no estn dispuestos a alcanzar medi ant e
ellas el resul t ado que el pri mero busca.
C. En el caso jurdico, a diferencia de lo
que ocurre en los probl emas de ajedrez, en
el supuest o de que el resultado R que el
cliente qui ere al canzar sea absol ut ament e
i nal canzabl e, o alcanzable de manera in-
conveniente o demasi ado onerosa {lato
sensu), podemos aconsejar o sugerir resulta-
dos al t ernat i vos que, si son aceptados, cam-
bi an la composicin del caso.
D. A diferencia de lo que ocurre en los
probl emas de ajedrez, la situacin inicial en
los casos jurdicos nunca puede ser des-
cri pt a t ot al ment e. Slo se puede hacer una
descripcin selectiva de ella, que siempre
puede ser cont rast ada con otra seleccin se-
lectiva. (En qu medi da, entonces, estamos
aut ori zados a habl ar de "el " caso?).
E. A diferencia de lo que ocurre en los
pr obl emas de ajedrez, donde eso obvia-
ment e no est permi t i do en los casos jur-
dicos puede ocurri r que el principio de la
solucin consista en al t erar sustancial-
ment e lo que se present aba como la posi-
cin inicial. Pinsese en el efecto que puede
t ener una medi da caut el ar eficaz.
F. A diferencia de lo que ocurre en el aje-
drez, las reglas que estn de por medio en el
derecho son muy numerosas, frecuente-
ment e complejas, ocasionalmente ambi -
guas e i rremedi abl ement e vagas (por lo me-
nos en maner a potencial, aunque no lo sean
en el caso concreto que tenemos que resol-
ver o ganar).
G. En los casos jurdicos, y no en los pro-
bl emas de ajedrez, pueden presentarse fac-
tores sobrevinientes que alteren el supuesto
liccho inicial, las reglas aplicables, y aun el
resul t ado que se considera deseable.
H. Los casos jurdicos se insertan en un
contexto relevante para su adecuada solu-
cin. Ese contexto incluye problemas mora-
les, polticos, econmicos, etctera. El pro-
bl ema de ajedrez, en cambi o, es un universo
cerrado.
L En el caso jurdico es muy frecuente
que haya alguien, que por decirlo as mueve
las negras. Un rival que trata de resolver el
pr obl ema "Cont est an las negras y hacen ta-
bl as" o aun "Contestan las negras y dan
mat e en x j ugadas".
J. En el caso j ur di co puede ocurrir que
no haya acuerdo respecto de la situacin
inicial, o del alcance de las reglas, y hacerse
necesario que un arbi t ro imparcial decida
acerca de esas cuestiones controvertidas.
K. A diferencia de lo que ocurre en los
probl emas de ajedrez, la solucin del caso
j ur di co tiene que insertarse en el tiempo y
hacerse cargo de su transcurso.
Si presci ndi mos de estas notorias diferen-
cias las semejanzas entre los casos jurdicos
y los probl emas de ajedrez son interesantes.
Pero no podemos prescindir de esas diferen-
cias, aunque no falten juristas, algunos de
ellos de gran prestigio, que se empean en
mi r ar a los casos jurdicos como si fueran
pr obl emas de ajedrez por lo menos cuan-
do escriben acerca del derecho y en que-
rer ensearnos a resolver los primeros como
si se t r at ar a de dar solucin a los segundos.
Cmo hay que hacer para buscar la me-
j or solucin de los segundos? Cmo estu-
di ar un caso jurdico? Ahora que hemos he-
cho dos intentos de caracterizacin de lo
que debe entenderse por la expresin "caso
j ur di co" tal vez podamos decir algo til al
respect o.
VI. LA SOLUCIN PROVISIONAL
La mdul a de la cuestin radica en for-
mul ar una solucin provisional y ponerla a
prueba. Para ello son pertinentes estos con-
sejos resumi dos.
A. En relacin con R.
a) Averiguar bien qu es lo que real-
ment e quiere C y por qu lo quiere (dentro
de los lmites de la prudenci a). Slo as po-
dremos:
1. Ver si eso se puede alcanzar a part i r de
H.
2. Si C quiere Ri porque no sabe que se
puede obt ener R2.
3. Decidir si estamos o no dispuestos a
ayudar a C a conseguir R. (En relacin con
esto: No identificarse con C por el solo he-
cho de que es miesro cliente y nos paga o
pagar. No dejarse ar r ast r ar por C).
B. En relacin con H.
a) Conocer H a fondo; el desidertum es
conocer H mejor de lo que los conoce C.
b) No acept ar como dogma la versin de
C ni la de sus asesores. El inters, la pasin,
la vani dad, el t emor al ridculo, hacen que
la gent e no vea con objetividad sus propias
cosas. La gente se equivoca de buena fe.
c) En todo cuant o sea posible, formarse
una opinin propia e independiente acerca
de H. Hay pocas cosas ms desagradables
que ent erarse en medi o de un asunt o (judi-
cial o extrajudicial) de que los hechos son
di st i nt os de lo que creamos, porque C o sus
asesores nos informaron errneament e u
omi t i eron decirnos algo por considerarlo
i rrel evant e.
d) Pedir un memorndum completo de
los hechos. Leerlo det eni dament e y cote-
j arl o con los ant ecedent es. Ver con los pro-
pios ojos los papeles, la contabilidad, el lu-
gar del hecho. Or con nuestros propios o-
dos la versin de los testigos.
En su caso, constituirse /// siu para tener
acceso a todos los papeles y la posibilidad
de habl ar con todos los testigos. Aprender
nociones bsicas de contabilidad para no
tener que depender t ot al ment e de los conta-
dores.
C. En relacin con el nexo H-S.
a) Salvo en la faz inicial en la que uno
empi eza a recoger datos guiado por intui-
cin, instinto u "oficio", el restante estudio
o examen de H se hace desde el punt o de
vista de una solucin provisional ( S i ) . S i
debe ser comenzada a ser puesta a prueba,
par a ver, por un lado, si las circunstancias
del caso le dan sust ent o y, por otro, qu
grado de probabi l i dad hay de que nos con-
duzca a R.
b) S i es una especie de proyecto del
puent e que, una vez construido, nos llevar
de H a R. Para poner a prueba a S i hay que
hacer varias cosas, si mul t nea o sucesiva-
ment e, segn las circunstancias lo requie-
ran. En todo caso hay que hacerlas olas
ant es de poner en prctica S i (o de aconse-
j ar en firme que se ponga en prctica S i ) -
c) Las cosas que hay que hacer para poner
a pr ueba a S i son de dos tipos:
1 . Tipo H- S y
2. Tipo S - R
1. Comprobar si S i est bien apoyada en
los hechos y si ese apoyo es lo suficiente-
ment e fuerte como para aguant ar la carga
mxi ma que, en nuestra expectativa, tendr
que aguant ar el puent e.
Experi ment os mentales: ponernos en el
punt o de vista de quien tiene inters en ar-
gi r que no hay tal cosa como H, (que no es
lo que nosotros pensamos); o que H no da
apoyo a S i . Ponernos en el punt o de vista de
quien tiene inters objetivo (no interesado)
en saber si H es como creemos que es y si H
apoya a S i .
2. La ot ra cosa que hay que hacer para
poner a pr ueba a S i es est ar lo ms seguro
posible de que S i conduce a R (la nica
seguridad absol ut a la da cruzar y llegar a
R).
Aqu no se puede experimentar ni seudo-ex-
peri ment ar. Lo ms y lo mejor que uno
puede hacer es ver qu ha ocurrido en el
pasado en casos los ms semejantes posi-
bles al nuest ro, t ant o en lo que at ae a H
como en lo que at ae a R.
Se present a entonces con claridad la fase
de la cuestin que l l amamos S-R. Para que
S i sea una buena S en relacin con R, S i
tiene que pasar el test imaginario de la
aprobaci n judicial. (Aunque el caso no sea
judicial). Obvi ament e no podemos ir a pre-
gunt arl e a los jueces si en las circunstancias
H-Si es, a juicio de ellos, la mejor va esto
es, la ms slida, consistente, defendible,
etc. par a lograr R. Los jueces no estn
par a evacuar consultas, aunque no faltan
colegas que se las ingenian para lograr esa
especie de niliil obsai previo.
Pero lo que frente a casos anlogos pien-
san o han pensado los jueces est en los
repert ori os j uri sprudenci al es. Es cuestin
de saber buscar en ellos con imaginacin y
audaci a pero, a la vez, con buen juicio y
sent i do de la responsabilidad.
VIL DOS REGLAS FUNDAMENTALES
PARA DAR LA SOLUCIN "DEFINITIVA"
Para concluir me l i mi t ar a referirme a
dos reglas de ent re las muchas que un abo-
gado debe tener en cuenta al dar la solucin
que l l amar "definitiva" para distinguirla
de la provisional. Designo como "defini-
t i va" a la solucin provisional que ha supe-
rado los tesis mencionados precedente-
ment e.
A. La pri mera regla es sta. Es necesario
i nt egrar el cuadro de la manera ms com-
pl et a posi bl e. Para conseguirlo, hay que ver
cmo encaja S en los otros problemas de C;
qu inlluencia puede tener sobre los mis-
mos.
C no es un ent e abst ract o; es un ser hu-
mano. Como tal, tiene que lidiar con mu-
chas ot ras dificultades, adems de aquella o
aquel l as que lo llevaron a requerir nuestros
servicios profesionales. Slo C sabr real-
ment e si, desde el punt o de vista amplio de
sus ot ros probl emas o dificultades, S es una
buena solucin. Hay que pedirle que medite
sobr ello y dejar que nos haga todas las
pr egunt as que l juzgue pert i nent e.
No sea el caso de que, pese a que nuestra
solucin sea pt i ma a la luz de las circuns-
t anci as que nosotros tuvimos en cuenta
par a aconsejarla, no lo sea en el contexto
ms ampl i o referido. Esto es, que slo sirva
par a solucionar una parto de las dificulta-
des de C, pero al precio de agravar otras,
que no conocemos, ms all de lo razonable
o t ol erabl e. En ese supuesto S no sirve.
B. La segunda legla tiene un ai i e de pa-
radoj a. Indica que hay que estar siempre
di spuest o a revisar o a reajustar nuestras
soluciones "definitivas" tan pi onl o advirta-
mos que su puesta en prctica no arroja los
resul t ados que se esperaban. O sea, que no
hay soluciones que puedan de ant emano ser
consi deradas real ment e definitivas.
2
CMO ARGUMENTAR UN CASO
FRENTE A UN TRIBUNAL
La siguiente exposicin est dividida en
dos part es. La pri mera, de carcter intro-
duct ori o, procura explicar por qu la se-
gunda, de tono preceptivo, resulta ser lo
magr a que es.
PRIMERA PARTE
INTRODUCCIN
El ttulo de esta disertacin promete de-
masi ado. Int ent ar poner las cosas en su
lugar. Con ello iremos ent rando en tema.
I. No voy a ocuparme aqu de problemas
concerni ent es a la estrategia general del
pleito o causa; eso i mport ar a invadir el
rea asi gnada a otros colegas en el presente
curso de iniciacin profesional.
Voy a suponer que el pleito o causa est
en cierto modo cerrado. Las partes han pro-
duci do ya su prueba y formulado sus pre-
tensiones fundamentales. Ni las pruebas ni
las pret ensi ones pueden ya ser alteradas.
Han sido dadas las cart as por decirlo
as y debemos sacar el m.ximo provecho
do las que tenemos en nuestras manos. Esa
es la situacin en que normal ment e se en-
cuent r a qui en tiene que preparar un ale-
gat o, una expresin de agravios, un recurso
de i napl i cabi l i dad de ley o un recurso ex-
t r aor di nar i o.
IL Lo que dir acerca de cmo debe argu-
ment ar se un caso ant e un Tribunal se limi-
t ar a observaciones muy generales, vlidas
espero, para un ampl si mo espectro de
si t uaci ones. Ello es inevitable; as lo vere-
mos segui dament e.
El mt odo al t ernat i vo hubiera sido l omar
un caso, real o imaginario, dotado del m-
ximo grado de concrecin posible, y con l a
la vista dar al gunas paul as o consejos sobre
cmo debe ar gumenl ai se ese caso.
De haber seguido esa alternativa, mis re-
comendaci ones habr an estado severa-
ment e condicionadas, entre olios; por los
siguientes laclores:
1) Por nuestro "papel " en el juicio: actor
o demandado; parl e querellan le o decnsor,
et c. La i mport anci a de esto es obvia en
cuant o se liga con la carga de la prueba, con
el funcionamiento de ciertas presiinciones
de di st i nt a fuerza y con ciertas actitudes
general i zadas de los tiibunales que suelen
ver con distintos ojos, por ejemplo, al que-
rellante y al defensor.
2) Por el tipo de juicio: Se trata de una
causa civil, por oposicin a una causa pe-
nal, o de una causa penal? Se trata de un
litigio en que se ventilan preponderante-
ment e cuestiones de derecho privado o de
derecho pbHco?, etc. La importancia de
esto t ambi n es fcil de ver.
As, por ejemplo, en el rea de las causas
penal es tienen vigencia principios propios
de ella, tales como los que se relacionan con
la regla in dubio pro reo, con la veda de la
i nt erpret aci n analgica, con la no admisi-
bilidad de la prueba confesional como fun-
dament o de una sentencia de condena si no
est corroborada con prueba de otro tipo,
con el rigor que tiene all la exigencia de
que la acusacin debe probar los extremos
de hecho que justifican la imposicin de
una pena, et c. Esos principios tienen mani-
fiesto peso sobre el tipo y contenido de los
ar gument os que pueden usarse con eficacia
en el domi ni o donde ellos imperan.
En el rea de las causas en que se ventilan
pr oponder ant cment e cuestiones de derecho
pbl i co opera el concepto ele "gra\ edat l o
inters i nst i t uci onal ". Ese concepto inlluye
deci si vament e para aument ar, o reducir a
cc', la fuerza de una det ei i ni nada forma
de argument aci n, etctera.
3) Por el tipo de esc ito en que hemos de
desarrol l ar nuestra argument aci n: un ale-
gat o de bien probado; una expresin de
agravi os; un recurso extriordinario; una
contestacin de demanda en un juicio de
puro derecho, et cl e a.
4) Por el tipo de Tribunal hent e al que
debemos ar gument ar : un Tribunal "t radi -
ci onal " (civil, comercial, penal); un Tribu-
nal "no t radi ci onal " (laboral, penal econ-
mico, contenciso-administralivo, etc.); un
Tri bunal siii geneiis, de cariicter poltico
{lalu sensu). como la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nacin.
5) Por el cont eni do de la litis: se debaten
cuestiones preponde ant ement e de hecho.
picpoiidciaiUeinciite de derecho o se trata
de un pleito, por decirlo as, equilibrada-
ment e mixto?
6) Por lo que razonablemente podemos
esperar, dadas todas las circunstancias del
caso, de la decisin judicial: la absolucin
de nuest ro deendido o una pena baja; el
xito parcial de nuestra demanda; nada
ms que la eximicin de costas; etctera.
7) Por el resul t ado de' la prueba produ-
cida: favorable, equi l i bi ada, desfavorable.
8) Por el est ado del derecho vigente res-
pect o de los tpicos centrales en debate;
cl ar ament e en apoyo de nuestra posicin,
cl ar ament e adverso a ella, o con mayor he-
cucnci a, favorable en unos aspectos y desfa-
vorable en otros, o con tendencia a orien-
tarse en la "buena" o en la "mal a" direc-
cin, o bien ambi guo, indeciso, contradicto-
rio, o an inescrutable; etctera.
9) Por el "cl i ma" del asunt o coiicielo que
leiiciiis ent re jnanos: por innnieas tazo-
nes, puede ser desde muy bueno liasta muy
malo, pasando por un "cl i ma" de opaca y
a veces reconlortante indiferencia (es un
juicio ms de los muchos que el Tribunal
debe decidir).
1.0) Por las caractersticas idiosincrticas
del juez: conservador; alc-rgico a los argu-
ment os, X, y, o z o a los hechos p, q o r;
hedoni st a; sumiso; deseoso de hacerse ver;
patolgicaiiiente independiente; profesoral;
ami go de las especulaciones abst ract as; ob-
sesi vament e religioso; etctera.
1 1 ) Por las caractersticas del colega-ad-
versari o: embarul l ador; pedante; belicoso;
latero; excesivamente detallista; dado a los
pl aceres de la retrica; aut ori dad en el tema
siih Ule, ex-magi st rado del fuero reciente-
ment e alejado de l; abogado de causas c-
lebres; impulsivo abogado novel; astuto ve-
t erano de mil lides forenses; etctera.
12) Por la incidencia pi obabl e de la deci-
sin ms all de los lmites estrictos del
litigio. Esto es, su posible valor como prece-
dent e; et ct era.
Todas estas cosas, ent re otras ms, son
l el evant es para saber cmo debemos argu-
ment ar a fin de obt ener una solucin favo-
rabl e o, al menos, la mejor posible. Son
t ant os los factoies dolados de relevancia y
tan compl ej as las situaciones posibles, que
no sera at i nado en dos clases ni siquiera
en un curso entero dar recetas adecuadas,
a par t i r del caso nico, que resulten a la ve/,
vlidas para un nmei o interesante de casos.
Para t rabaj ar con casos concretos, reales
o i magi nari os, hay que disponer de una
abundant e gama de ellos, que cubra una
par t e i mpor t ant e del espectro de casos en
que suelen verse envueltos los abogados.
Hay que disponer tambin de mucho tiem-
po; ese mt odo requiere una lenta y pa-
ciciitc el aboraci n. Hay que adiestrar de
maner a gradual a los recin iniciados en el
t r at ami ent o de una compleja multitud de
probl emas frente a los cuales no sirve des-
pl azarse a saltos.
Si el espect ro de casos examinados no es
sul i ci ent ement e representativo o amplio,
los consejos que el ms experto puede dar,
con base en ellos, carecern de la necesaria
ampl i t ud y pueden ofrecer una imagen dis-
t orsi onada. A saber, la que se lormara
qui en creyese que la que result ser una
forma de argument aci n eficaz en el caso
siib examen debe ser considerada, por ello
mi smo y sin ms, una buena forma de argu-
ment ar en otros casos que difieren de aquel
en uno o ms de los aspectos relevantes que
menci on hace un rat o.
En ot ras rbi t as de cultura jurdica me
refiero al mundo anglosajn las laculla-
des de derecho ensean los rudimentos del
oficio de abogado con ayuda del llamado
mt odo del caso o case inetliud. Este con-
siste en ir present ando los principales pro-
bl emas que se suscitan en la aplicacin y
manej o de reglas j ur di cas tal como se los
ve a par t i r de casos concretos en cuya deci-
sin gravi t an las soluciones que se d a esos
pr obl emas.
En l ugar de considerar que los casos sir-
ven ni cament e para ejemplificar reglas
apr endi das con independencia de ellos, se
ent i ende que el verdadero alcance y funcin
de las reglas slo pueden ser capt ados a
par t i r de los casos.
El derecho no es visto, por lo tanto, con
ojos de profesor de derecho sino con ojos de
abogado. Tampoco es visto desde el ngulo
de visin estrecho del especialista, ni Irac-
ci onado en los compart i mi ent os estancos
creados ms o menos artificialmente por los
cul t ores de cada disciplina jurdica parlicu-
lar, quitMics suelen ser, al misino tiempo,
celosos custodios cuando no aguerridos de-
fensores de la aut onomi a de ella.
Desde el punt o de vista del abogado prc-
tico no hay compart i mi ent os estancos ni
aut onom as belicosas. Lo que luiy son casos
en los que se les presentan hechos en bruto,
que no vienen previ ament e rotulados y que
son si mul t neament e subsumibles bajo una
cant i dad de reglas de diverso tipo. Por entre
esos hechos, y con apoyo en algunas de esas
reglas, el abogado debe abrirse paso con
suficiente destreza para llegar felizmente a
dest i no. Ello requiere, sin duda, aptitudes
especiales para lidiar con problemas con-
cretos y gran familiaridad con ellos.
El mt odo del caso es una va apt a para
comenzar a ensear la profesin de abo-
gado. Por supuesto que el aprendizaje a
ondo tiene l ugar ms tarde, en la prctica,
muchas veces tras considerables penurias,
vicilacioncs, aulo-reproches y no pocis no-
ches de isomnio.
En nuest ras acuhades, donde no se en-
sea segn el mtodo del caso, no se ensea
ni se comi enza siquiera a ensear el oli-
cio o prolesin de abogado. Uno tiene que
apr ender el oficio solo, despus de gra-
duado, a costa de las desagradables expe-
riencias que mencion hace un instante, y
ocasi onal ment e, con perjuicio para el bolsi-
llo de algn cliente-que cay en el error de
consi derar que nuestro di nnco opti-
mi smo de profesionales jvenes y entusias-
tas muchas veces postizo era ndice se-
gur o de idoneidad profesional y garant a de
xito en la gestin encomendada
h'ara comprender mejor por qu es que
puede decirse que en nuest ras facultades no
se ensea que en realidad ni siquiera se
comi enza a ensear- el oficio o prolesin
tic abogado, ser lil recordar aqu algunas
distinciones acept abl ement e claras.
Podemos distinguir, en pri mer lugar, en-
tre el conoci mi ent o de las normas jurdicas,
por un lado, y el uso (del conocimiento) de
esas normas, por ot ro. Conocer las normas
es saber qu prohiben, qu ordenan, qu
aut ori zan. Usar (el conocimiento de) una o
ms normas, o, ms sencillamente, usar
esas normas, es valerse de ellas para alcan-
zar ciertos resultados, empl earl as como he-
r r ami ent as en vista de la realizacin de
ciertos Tines.
Un uso legtimo de las normas es el uso
clasilicatorio. Consiste en servirse de ellas
para clasilicar lenomenos, para rotularlos.
Los profesores de derecho llegan a ser vir-
tuosos en este art e ta.xonmico. Pero la ro-
tulacin no es el nico resultado que per-
mite al canzar el manejo de las normas j m -
di cas. Estas pueden y suelen ser usadas
par a nmclios oros lincs de ms iiimcdiala
i mporl anci a prcl i ca. Por cJL-mplo, para
consl i l ui r sociedades comerciales o civiles
que consullen los inlereses y liues de quie-
nes qui eren asociarse y sean vlidas. O para
ganar pleitos, esto es, para obtener, v. gr.,
que se haga lugar a la demanda que hemos
promovi do.
Claro est que estos usos prcticos presu-
ponen el conocimiento de las normas y una
adecuada destreza en el uso clasihcalorio
de ellas. Pero no se conlunden con estas dos
l t i mas cosas.
La distincin entre el uso puramenl e cla-
si l i cat oi i o y el uso para alcanzar otros re-
sul t ados ms i mnedi al amenl e prcticos
(uso tcnico, en sentick; restringido), puede
quedar ms en claro si ponemos un ejeniplo
nor mat i vo e.xtra-jurdico. Una cosa es saber
usar las reglas del off sicle, en el juego del
ftbol, para det ermi nar si un jugador est o
i\o LMi posicin ojf side; oua distiula es saber
usar esas reglas para "j ugar al offside", esto
es, para dejar al rival atacante lucra de juego.
La enseanza uiiiversitai ia del derecho
no ensea el oficio de abogado que consiste,
cent ral ment e, en saber usai" reglas para al-
canzar ciertos resultados prcticos (consti-
tuir una sociedad slida y conveniente pai a
sus mi embi os; asegurar el xito de una con-
tienda judicial con el menor desgaste posi-
ble; ar r i bar nicdiatife una ransacc/n equi-
l i brada y perdurabl e a la solucin de un
complejo di ei endo; etc.). Nos ensea, si
cabe ia analoga, qu quiere decir "est ar en
posicin offside" y con ello nos habilita de
maner a rudi ment ari a para usar clasilicalo-
ri ament e las leglas del ofi side (como las
usan los rejerces). Pero no nos ensea a usar
esas reglas para dejar en offside a los advei-
sai ios (como las usan los delensores).
Poi que la enseanza universitaria del de-
l echo no n o s adiestra, ni siquiera rudinien-
t ari ani enl e, en el uso tcnico en sentido l e s -
t ri ngi d de las normas o reglas jurdicas,
podemos decir que no nos ensea la profe-
sin del abogado.
El ejercicio de la abogaca es una activi-
dad tcnica. Mejor abogado es aquel que
l a n e j a con mayor soltura o maestra cier-
tas reglas tcnicas relativas al uso de reglas
j ui di cas. En ese contexto estas ltimas
aparecen como los medios ms dneos
para la obtencin de ciertos fines.
Las l acul t ades de deiecho nos dan conoci-
mi ent o terico de normas, y con ello, rudi-
ment os de tcnicas clasilicatorias basadas
en aquel conocimiento terico. Lo dems
el oficio de abogadot enemos que apren-
derl o por nuestra cuenta.
Ahoia bien, es obvio que en un curso
como este no se puede suplir lo que la e n . s c -
fianza univcisilai ia no ofrece ni, menos
an, ciar lo tjiie la experiencia ensea.
No pt ocurar hacer lo imposible; en la
segunda parl e de la exposicin Iralai de
hacer algo en su reemplazo. Voy a ohecer
al gunas indicaciones muy generales, vli-
das para un gran nmero de casos, a las que
le t al l ar, muy a mi pesar, el grado de con-
crecin cjue no podemos alcanzar aqu.
Mi a.spiracin mxiinn es que las pocas
cosas cjue dir en esa segunda parle los ayu-
den a evilar.se algunos fracasos y dece|icio-
nes o, en lodo caso, a al enuar el impaclo de
unos y ot ras.
l l . Para poder decir aquellas pocas cosas
londr que suponer, e invitar a ustedes a
hacer lo propio, que nuestra hipollica ar-
gument aci n debe ser hecha ant e un juez
t]ue si bien es imaginario puede ser caracte-
rizado en funcin de sus rasgos tpicos. Ese
juez i magi nari o compendia las virtudes y
dclcclos que, salvo perodos anmalos, deli-
ncn a nuestros jueces. A saber:
a) Es un hombre honesto y \ ersado oii
derecho, casi lileralmenle tapado de Ira-
bijo, con poco tiempo para estudiar bien
las causas que debe decidir y con pocos ali-
cientes i nmat eri al es y materiales que lo in-
citen a act uar con imaginacin y entu-
si asmo; y
b) Es un exponento do lo que podranms
l l amar la mentalidad judicial ortodoxa.
Esta se integra, entre oirs olas salientes,
con est as dos: 1) por una creencia firme y no
probl ei nal i zada de que los jueces son sim-
ples portavoces del legislador; de que lodo
lo que los jueces dicen al decidir los litigios
est explcita o implcilaniente contenido
en las leyes; y 2) por una actitud con.serva-
dora o, lo que es lo mismo, por una resisten-
cia a admi t i r la novedad, salvo que sta
tenga adecuado soporte jurisprudencial y
clocliiiiario (es decir, que en rigor de vei dad
no sea una novedad).
IV. Para concluir esta primera parle
debo seal ar que lodo l i at ami ent o honesto
del t ema que me he compromet i do a abor-
dar obliga a t ransi t ar por un estrecho pasa-
dizo bordeado por los abismos de la candi-
dez, por un lado, y del cinismo, por el otro.
Hay una vieja tradicin argentina, que
segurament e no inaugur el Viejo Vizcacha
pero que sin duda recibi un considerable
apoyo de part e de ese interesanle peisonaje,
par a quien, ustedes lo recuerdan, todo con-
siste en hacerse ami go del juez. Trat ar de
zafarme del peso de esa tradicin, que sirve
de sust ent o a una postura cnica muy arrai-
gada en nuestra moral positiva. Al nsmo
t i empo me esforzar en no caer en la actitud
opuest a, la de aquellos que, con candidez
envi di abl e, creen que basta con tener razn
para que a uno se la den. No s si esa especie
zoolgica no est ya lolalmenle e.xtinla.
SEGUNDA PARTE
DIEZ KECOMJ'NDACJONHS (O FAMILIAS
DL RCCOMLN ACIN ES) ACl-RCA DE CMO
ARGUMENTAR UN CASO FRENTE
A UN TRIBUNAL
T as las observaciones, digresiones y co-
i enl ari s hechos en la primera parl e, po-
demos pasar a la segunda. La exposicin
si gui ent e asumi i la lorma de un declogo.
Los dos pri meros consejos o recomendacio-
nes, como se advert i r lcilmenle, son de
di st i nt a nat ural eza que los reslanles.
I. Dos recomendaciones elemenaies
1. La primera recomendacin. En el s-ap-
tulo X de su fascinante libro Lo.s iialianos,
LuiGGi BARZINI recuerda el caso de Mor^sig-
nore Chitarella, prelado de aples, que ha-
ce ya mucho t i empo llev a cabo la inlete-
sant e t area de codilicar o compilar las re-
glas de la escoba de quince.
Segn el ilustre sacerdote la primera re-
gla de ese juego es sta:
Tralar siempre de ver las carias del adver--
sario
Un pendanl de ese precepto en el campo
del que me ocupo sera, quizs alguna va-
ri ant e, algo ms srdida an, del consejo
del Viejo Vizcacha que record al concluir
la pr i mer a part e.
No voy a seguir esa lnea srdida, pero
voy a enunci ar una regla tan bsica o funda-
mcnl al para ar gument ar con xito ant e un
Tri bunal como lo es, para ganar a la escoba,
la recogida por el padre Cltarella.
La recomendacin que debe encabezar
todo t r at ami ent o del tema "Cmo argu-
ment ar ant e un Tri bunal " es sta:
Tr at ar , ant e todo, que el Tribunal nos
oiga. Ya di jimos que los jueces estn, por lo
general , excedidos de trabajo. Hay por ello
(recuentes lecturas apresuradas o superli-
ciales de las actuaciones, as como mucha
dcitgacin. No es inslito que magistrados
prestigiosos fallen juicios importantes so-
bre la base de la relacin-de los hechos y de
l a' S nt esi s de las pretensiones en juego escu-
chadas de boca de un secretario relator. No
hay sensacin ms frustrante para un profe-
sional estudioso que adve t i r que ha per-
di do un pleito porque el juez no ha ledo sus
escri t os.
Para est ar seguros de ser odos por el Tri-
bunal niuchs colegas consideran indispen-
sables recurri r al vulgarinenle llamado
"al egat o de oreja". Consiste en entrevistar
al magi st rado y, so pretexto de pedirle cele-
ri dad o que "est udi e el asunt o bi en"
exhortacin sta que, bien mirada, es ofen-
siva machacarl e de pal abra los puntos sa-
lientes de la argument aci n que ya se ha
l)ech por escrito. Fenle a esta prctica
al gn colega ha dicho que nuestro procedi-
mi ent o no es en rigor de verdad oral ni
escrito, sino "conversado".
Ese mt odo tiene varios inconvenientes.
Uno de ellos es que no puede recomendarse
su adopcin universal. Si todos los aboga-
dos recui ri esen a l, habr a que buscar la
maner a de asegura/ se de que los magistra-
dos van a recordar, al t omar la decisin,
nuestro alegato oral.
Tal vez un cumpl i mi ent o iel de ciertas
prescripciones conectadas con la segunda
recomendaci n nos ayude a conseguir ser
o dos.
2. La segunda recomendacin. En cierta
medi da es compl ement ari a de la anterior.
Puede lormularse as:
Tratar de que el Tribunal nos emienda bien.
En relacin con esto vale la pena liacer
las siguientes indicaciones sintticas, qui-
zs un poco pedestres.
a) Ser breve, claro y conciso. Usar un es-
tilo llano.
b) Describir con la mayor precisin y, en
lo posible, sin tecnicismos, el conlliclo de
inVevcscs cv^ jvicgo.
c) No escat i mar el punt o y apai le, los
ttulos y los subttulos.
d) Present ar ordenadament e los argu-
ment os, distinguiendo cuidadosamente los
pri nci pal es y los subsidiarios y dando el
necesario relieve a los primeros.
e) Hacer una sntesis de nueslra posicin
O i i K ' j or dos. Una al comienzo, en la que se
precisar cules son las cosas que nos pro-
ponemos demost rar (expresin inicial de in-
tenciones que gua la lectura y facilita la
compi ens n de nuestra lnea ai gumenl al ).
Ol l a al linal, en la que se resumir de qu
modo creemos haber demost rado lo cjue nos
hab amos propuest o demost rar (expresin
final de conclusiones que dai a nuestro
escrito la luerza de un argument o bien ar-
mado).
O En lo posible construir la argumenta-
cin part i endo de un modelo simple, que
iremos eni itiueciendo progresivanieinte.
Claro est que de poco valdr que consi-
gamos que el Tribunal nos oiga, y que nos
ent i enda bien, si lo que decimos carece-de
idoneidad para persuadir. Los siguientes
mandami ent os se leieren a este olio as-
pecto el sustancial de la cuestin.
11. Las odio ivconiendacioiics rcstaiies
3. La ercera leconieiidacin. Es menester
eslorzarse por ver las cosas cou\o uno las
vera, sucesivamente, si fuera: a) el abogado
de la ot ra part e, y b) el juez. Puede ser que
esto nos sea fcil, pei o no es imposible. En
todo caso constituye una saludable ginma-
sia ment al . Depende, en buena medida, del
t emper ament o de cada uno.
Hay abogados sanguneos, colricos, im-
bui dos de espritu dionisaco, cuyo entu-
si asmo forense los lleva a ver las cosas con
la mi sma pasin y falta de objetividad coii
que las ve el cliente. Lo que en el cliente es
comp ensible, en el abogado es imperdona-
ble. La pasin suele cegarnos y lo que los
abogados necesitamos para ejercer bien la
prolesin es tener los ojos abiertos y la
ment e al ert a y lcida.
Slo si somos capaces de apreciar la si-
tuacin desde los otros dos puntos de vista
el de nuestro adversario y el del juez
podremos reforzar nuestra aigumentacin
de manera de persuadi r al Tribunal de que
t enemos mejores razones que nuestro ad-
versa) i o.
Hay que est udi ar a fondo las pietensiones
del colega cont rari o y los argumentos en
que las sust ent a. Ver en qu njedida estn
probados los hechos que da por probados.
En qu medi da las normas que invoca auto-
rizan, frente a las circunstancias del caso,
las conclusiones que e.xtrae de ellas.
4. La cuarta reconteiidacin. Conceder sin
vacilar todo aquello en lo que razonable-
ment e no podemos hacernos fuertes, tanto
en cuestiones de hecho como de derecho. No
aferramos a defensas o alegaciones que sa-
bemos que no son buenas. En cambio, no
ceder un pal mo de terreno en todo aquello
que, tras un anlisis i iguroso de nuestra po-
sicin, nos sentimos seguios.
5. La qui)U rccoineiuUicin. Presentar
nuest ro caso de modo que la solucin que
propugAamos apare/ xa lo menos alejada
posible de lo ya establecido. Existe en los
jueces una marcada tendencia a seguir los
precedent es. Esto se justilica por dos razo-
nes respetables (amn de ser explicable por
muchos motivos bast ant e menos respeta-
bles), a) porciue la adopcin del punto de
vista general ment e acept ado es, por lo me-
nos, s nt oma de objetividad y, por lo ms,
equi val ent e de ella; b) porque si hay algo
que parece ser un incuestionable principio
de justicia si no el principio de justicia
es que hay que t rat ar de igual manera los
casos iguales.
6. La sexta reconiendacin. Si no pode-
mos present ar nuestro caso de manera tal
que su solucin se apoye en lo ya eslable-
cido, ti at ar de dcinostrar que lo ya estable-
cido nu se refiere a nuestro caso. Con otras
pal abr as, que ste exhibe caractersticas,
aspectos, matices, implicaciones, etc. que lo
present an como un caso singular muy sin-
gul ar y que, en consecuencia, la aplicacin
ciega o mecnica de la regia o reglas que
prima facieXo incluyen conducira a un.re-
sultad not ori ament e injusto, absurdo, ca-
prichoso o arbi t rari o.
Aunque desde ci er t a per spect i va
pueda par ecer lo mi smo sost ener : a) que
en nues t r o caso no se apl i can las regl as
X, y, z por que el mi s mo per t enece a una
ami l i a de casos que const i t uye una ex-
cepcin a esas reglas, o b) que stas no se
apl i can porque ellas no se relieren a un caso
como el nuestro, que queda lucra de su do-
minio, siempre es ms couveieme argir de
la segunda manera. Lo es por razones que
tienen que ver con la psicologa de los jue-
CCS y con las creencias subyacentes en que
estn instalados.
Es ms fcil conseguir que un juez decida
que un caso no debe ser resuelto por aplica-
cin de las reglas x, y, z porque ellas no se
reieren a l, en cuant o el caso est fuera del
radi o de accin de aquellas disposiciones,
que conseguir que diga que est creando o
aun reconociendo una excepcin a las ns-
nias.
7. La sptima rccomemlacin. Evitar que
nuest ros argument os puedan ser exitosa-
ment e rebat i dos con el contra-argumento
de que la solucin que propugnamos no
puede ser generalizada sin grave detri-
ment o para la seguridad jurdica.
Un buen ant dot o es presentar nuestra so-
lucin par a el caso concreto como aplica-
cin de un principio que admi t e ser lorniu-
lado con aceptable precisin, de modo que
el riesgo de inseguridad no existe, porque
no pi et endcni os pasar de un ami t o reglado
a ot ro discrecional, sino de un mbito re-
glado a ot ro t ambi n reglado, o, al menos,
reglable. Esto es, susceptible de ser cubierto
por normas claras y manejables.
8. La octava recomendacin. No usar ar-
gument os pur ament e lormales o que impli-
quen un manilieslo sacriicio de valores
sust ant i vos a cuestiones adjetivas o ritua-
les. No ser artiliciosos ni parecerlo. No abu-
sar de recursos argume\Uales de tipo estric-
t ament e tcnico para conservar ventajas o
pret ender nuevos beneicios.
La tendencia de la evolucin del derecho,
par t i cul ar ment e en la regulacin de las re-
laciones pat ri moni al es, se orienta hacia el
rechazo de los abusos formales. Basta con
recordar el auge creciente de la llamada
teora de la penetiacin del velo de la perso-
nal i dad jurdica o la firmeza cjue, a pai tir
del famoso caso Colalillo [Fallos, 238:550),
ha ido adqui ri endo la jurisprudencia de la
Corte Supr ema en mat eri a de arbi t rari edad
por excesos rituales.
9. La novena recomendacin. No olvidar
que cont ra lo que pudiera parecer,1a
Constitucin Nacional orma part e del de-
recho positivo argentino, por lo menos en la
medi da en que recibe aplicacin judicial en
conflictos justiciables.
Por lo t ant o, exami nar si en nuestro caso
hay algn ingrediente que justifique la apli-
cacin de preceptos constitucionales y la
event ual intervencin de la Corte Suprema.
Est a sugerencia no es sino una forma par-
t i cul ar de un consejo de alcances ms am-
plios. A saber, que sin perder de vista la
si ngul ari dad del caso acerca del cual argu-
ment amos y todas sus caractersticas con-
cret as relevantes, conviene siempre verlo en
un contexto o perspectiva lo suficiente-
ment e ampl i o como para permitirnos enri-
quecer nuest ra argument aci n con criterios
o paut as que una visin estrecha dejara
afuera.
10. La dcima recomendacin. No usai- la
agresin verbal como arma de persuasin,
porque, como di i a Vizcacha, esa arma
suele di spararse por la culata. Pina lograr
los resul t ados que perseguimos no es nece-
sari o que nos empeemos en probar que el
abogado cont rari o es un prfido o el juez de
pr i mer a instancia un infradotado.
El t errori smo verbal, los abusos de len-
guaje, el sarcasmo encarnizado, no condu-
cen a nada bueno. Ms bien disponen en
cont ra de quien recurre a tales expedientes.
Vistos con objetividad, parecen recursos re-
tricos dirigidos a ocultar el hecho de que
no se cuent a con buenos argument os. El
abogado que tiene buenos argumentos, o
que sabe usar bien los que tiene, puede per-
mi t i rse ser corts y comprensivo. Eso ayuda
a ganar ploilos. Ayuda UnnbicMi cosa nada
desdeabl e a merecer el respeto y la con-
sidei acin de los dems y a ser mejor de lo
que uno es, no ya simplemente como abo-
gado, sino como ser humano.
1
CMO ESTUDIAR UN CASO
I. Introduccin 13
II. Una experiencia poco estimulante: la primera
entrevista con el primer cliente 7.Q
III. Qu es un caso? Primera caracterizacin 22
IV. El punto de vista de los abogados 26
V. Qu es un ca.so? Segunda caracterizacin 29
VI. La solucin provisional 35
Vi l . Dos reglas fundamentales para dar la sol uci n
"definitiva" -tO
2
CMO ARGUMENTAR UN CASO
FRENTE A UN TRIBUNAL
PRIMERA PARTE
SEGUNDA PARTE
Diez recomendaci ones ( o familias de recomendaci ones)
acerca de cmo argumentar un caso frente a un
tribunal