Apuntes Sobre La Hipoteca

lvaroVidalOlivares lahipoteca
ApuntesdeclaseProf.lvaroR.VidalOlivares
DerechocivilIII
CONTRATOHIPOTECARIOEHIPOTECAENELDERECHOCIVIL
Normas aplicables: Ttulo XXXVIII (artculos 2407 a 2434 del cdigo civil), Libro
IV,CC,ReglamentodelRegistroConservatoriodeBienesRacesydisposiciones
delcdigodeprocedimientocivilpertinentes.
CONCEPTO
Elcdigocivil,ensuartculo2407,definelahipotecacomo"underechode
prenda sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del
deudor". Llama la atencin que el legislador hable de derecho de prenda sobre
inmuebles; sin embargo, aqu lo que ha querido expresar es que la hipoteca, al
igualquelaprenda,esunderechorealdegaranta,peroqueadiferenciadeesta
ltima, recae sobre bienes inmuebles y no implica el desplazamiento del bien
desdeelconstituyentealacreedor.
Sisetuviesequecomplementarladefinicinlegalparaexpresarlaesencia
de la hipoteca, diramos que es aquel derecho real de garanta que recae sobre
uninmueblequepermaneceenpoderdelqueloconstituyeyquedaderechoal
acreedor para perseguirlo en manos de quien se encuentre y a pagarse
preferentementeconelproducidodelaventaenpblicasubasta.
Ambas definiciones estn referidas a la hipoteca entendida como un

derechorealynocomocontrato.
Si bien la hipoteca reviste ambos caracteres, ello no siempre es as.

Efectivamente,puedeexistirunahipoteca legalquedaorigen aunderechoreal
dehipotecasinpreviocontrato(vaseartculo662cdigodeprocedimientocivil:
contrato forzoso absoluto). Lo mismo ocurre en materia de Quiebras con los
bienes inmuebles que integran los bienes del fallido, que se venden como una
unidadeconmica,encasodeexistirunsaldodeprecioinsoluto(artculo129Ley
deQuiebrasincorporadaalCdigodeComercio).
La hipoteca puede y debe ser estudiada como contrato y como derecho

real.Elderechorealnacecuandoeldeudorhipotecariocumpleconsuobligacin
dehacerquenacedelcontratoyqueconsisteenefectuarsutradicinmediantela
inscripcin en el Registro Conservatorio (Registro de Hipotecas y Gravmenes).
Estrictamente,eldeudorpasaaserconstituyentehipotecariodesdequehacela
tradicin.
A.-ELDERECHOREALDEHIPOTECA

Lahipotecarecaesobrebienesinmuebles
1
,quepermanecenenpoderde
quien la constituye. Cuando el artculo 2407 del cdigo civil alude al deudor, se
refiereaaquellapartedelcontratodehipotecaqueseobligaalaconstitucindel

1
Salvo el caso de las naves mayores regulada por los artculos 866 y siguientes del Cdigo de Comercio (artculo
2418 cdigo civil) y de las aeronaves segn al captulo II del Ttulo II del Cdigo Aeronutico
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derechorealafavordelacreedorhipotecario(acreedordelaobligacinprincipal).
El cdigo debi haber hablado de deudor hipotecario o constituyente,
entendindose por tal aquella parte que se obliga a constituir la hipoteca; quien
puedeser,oeldeudordelaobligacinprincipalcaucionada;ounterceroquela
constituyeparalagarantaoseguridaddeunaobligacinajena.
Enconcordanciaconloexpresado,elincisosegundodelartculo2414del
cdigocivildisponequelahipotecapuedeconstituirsesobrebienespropiospara
laseguridaddeunaobligacinajena,precisandoqueencontradelterceroquela
constituye no habr accin personal, a menos que se haya sometido
expresamente a ella (vase el inciso segundo del artculo 2414 con relacin al
artculo2430).Elconstituyentenoseobligapersonalmenteparaconelacreedor
principal, lo que se traduce en que este ltimo no tiene derecho de garanta
generalencontradetalconstituyente.
Elderechorealdehipoteca,encuantotal,confiereasutitularelderecho
depersecucin,queconsisteenlafacultaddeperseguirelinmuebleenmanosde
quienseencuentre(vaseelartculo2428cdigocivil),loqueexplicaraporqu
elconstituyenteconservalasfacultadesdeenajenarelinmueble(vaseelartculo
2415 cdigo civil). Se trata de un derecho que recae sobre la cosa y que se
ejercesinrespectodedeterminadapersona.
El acreedor hipotecario goza, adems, del derecho de pago preferente.

Paraelcasoqueelderechorealdehipotecasearealizadoenpblicasubasta,el
acreedor tiene derecho a pagarse preferentemente su crdito con relacin a los
demsacreedoresvalistas.Porsulado,elloexplicaelporqupuedenconstituir
nuevas hipotecas sobre el inmueble (vase artculo 2415 cdigo civil). Las
hipotecas sobre un mismo inmueble se prefieren segn el orden de sus
inscripciones.
Estederechoreal,adems,esindivisible(vaseartculo2408cdigocivil)
B.-Encuantocontratodehipoteca
Comosehaexpresado,lareglaesqueelantecedentedelderechorealde
hipotecaseauncontrato.Porello,ellegisladorlaregulaenellibroIVdelcdigo
civil(Delasobligacionesengeneralyloscontratos)ynocomoderechoreal.
Estecontratocolocaaunaparte(deudorhipotecariooconstituyente)enla
obligacindetransferirelderechodehipoteca,transferenciaqueseproduciren
virtud de la tradicin. Se trata de un supuesto en que la tradicin acta como
modo de adquirir originario y no derivativo como es la regla general. El derecho
naceexnovoparaelacreedorhipotecario,titulardelderechorealdehipoteca.
El contrato hipotecario puede definirse como aqul en virtud del cual una
parte-eldeudordelaobligacinprincipalountercero-seobligaparaconotra-
acreedor de la obligacin principal a constituir a su favor el derecho real de
hipotecasobreuninmuebledesupropiedad,quepermaneceensupoder,conel
objeto de asegurar el cumplimiento de una obligacin principal (caucin como
efectodelcontratodehipoteca)

Bajo la sola vigencia del cdigo civil, la hipoteca siempre tiene como
antecedente un contrato hipotecario. Sin embargo, en otros cuerpos legales,
comosesabe,seprevnsupuestosdehipotecalegal,enlosqueelantecedente
delderechorealeslaley.Uncasodehipotecalegaleseldelasadjudicaciones
hechas en juicio de particin. Si en estas adjudicaciones de inmuebles existen
diferencias (alcances) entre el valor del bien adjudicado y la cuota hereditaria,
siendo sta menor y ella supera ciertos lmites, se constituye, por el solo
ministerio de la ley, hipoteca sobre el bien inmueble adjudicado (artculo 662
Cdigo de procedimiento civil). Otro caso es el del artculo 129 de la Ley de
Quiebras.
ILUSTRACIN
Unodeloscomuneros(heredero)estitulardeunacuartapartede
laherencia,cuyovalorasciendea$23.000.000,segnlatotalidad
delacervopartible;seadjudicauninmueblequetieneasignadoen
latasacinunvalorde$35.000.000.Enestecaso,elcomunerose
adjudica el inmueble con un alcance de $ 12.000.000. Si no lo
entera al momento de producirse la adjudicacin, se entiende
constituida hipoteca por el solo ministerio de la ley, sobre el
inmueble para garantizar el pago del alcance a favor de los
restantescomuneros,quepasanaserloacreedoreshipotecarios.
IMPORTANCIADELAHIPOTECA
Dentro de las cauciones, la hipoteca es la que ofrece mayor seguridad y

representa ventajas, tanto para el acreedor, como para el deudor y stas se
resumenenlassiguientes:
Paraelacreedor.
Elvalordelosbienesracesesestableydeescasafluctuacin,demanera
que el riesgo del acreedor es mnimo. El acreedor no ve afectado su
derecho por la circunstancia que el inmueble dado en hipoteca pase a
manosdeterceros,puesestitulardeunderechorealysteleconfiereun
derecho de persecucin en contra de estos terceros. Adems, tiene
derecho de pago preferente, el que le deja a cubierto frente a nuevas
hipotecasconstituidassobreelmismoinmueble.
Paraeldeudor
Elvalordelosinmuebleseselevadoporlocualesposibleobtenercrditos
cuantiososquepermitenaldeudoremprendernegociosoindustriasdeuna
ciertamagnitud.Noobstantelaconstitucindelgravamen,eldeudornose
ve desposedo del inmueble, conservando las facultades inherentes al
domino (gozar, enajenar o gravar) y puede valerse de l para obtener
otrasganancias.

CARACTERSTICASDELDERECHOREALDEHIPOTECA
1.-ESUNDERECHOREALINMUEBLE
A.-Particularidaddelahipotecacomoderechoreal.
El artculo 577 del Cdigo civil lo incluye entre esta clase de derechos. Sin
embargo,lahipoteca,comoderechoreal,difieredelosdemsderechosdeigual
naturaleza,yaquemientrasstossuponenunarelacindirectaentresutitularyla
cosa sobre la cual recaen (que se manifiesta en su goce o tenencia); en la
hipoteca,laformadeejercitarelderechoseconcreta,noenlatenenciaogocede
la cosa, sino en la facultad que tiene su titular (el acreedor) para perseguirla en
manosdequienseencuentreypedirsurealizacinenpblicasubasta,parael
caso que el deudor principal no cumpla la obligacin caucionada. Hay otras
manifestaciones anteriores al ejercicio de la accin hipotecaria, como lo es el
lmite impuesto a las facultades de uso y disposicin material del inmueble
(artculo2427CC).
Dado que la hipoteca es un derecho real, sta se ejerce sin respecto de

determinada persona. De ello se sigue que el acreedor goce del derecho de
persecucinestablecidoenelartculo2428delcdigocivilqueautorizaperseguir
lafincahipotecadaenmanosdequinseencuentreyseacualseaelttuloalque
lahayaadquirido.
B.-Esunderechorealinmueble(artculo580delcdigocivil)
Queseaunderechorealinmuebleimplicalassiguientesconsecuencias:
Su tradicin se efecta por la inscripcin en el Registro de

HipotecasyGravmenesdelConservadordeBienesRaces.
Sepuedeadquirirporprescripcinadquisitiva(vaseartculos2498
y 2512 del cdigo civil); consecuentemente es susceptible de
posesin(vaseartculo715delcdigocivil).
Procede la accin reivindicatoria en contra del poseedor no dueo
delderechorealdehipoteca(vaseartculo891delcdigocivil).
Para el caso en que el poseedor del derecho sea turbado en su
posesin podr ste defenderse mediante el ejercicio de las
accionesposesorias(vaseartculo916delcdigocivil).
2.-ESUNDERECHOREALACCESORIO
Elartculo46delcdigocivilconfirmaestecarcter.Lahipotecapresupone
la existencia de una obligacin principal a la que accede. Aqu se aplica
plenamente el principio que ordena que "lo accesorio sigue la suerte de lo
principal".
Como sabe, no es de la esencia de las cauciones el que la obligacin principal

existaalmomentodesunacimiento,esperfectamenteposiblequeprimeronazca
la hipoteca y luego la obligacin principal caucionada. En materia de hipoteca
tiene plena validez la clusula de garanta general hipotecaria (vase el artculo
2413,incisofinal,cdigocivil)
Estecarctersemanifiestaenlossiguientesaspectos:
i.-Lahipotecaseextingueporlaextincindelaobligacinprincipal,
salvo el caso de la reserva de hipoteca (vase artculo 2434, inciso primero,
cdigocivil)
ii.- La hipoteca prescribe conjuntamente con la accin que emana
delaobligacinprincipal(vaseartculo2516cdigocivil).
iii.-Lanulidaddelaobligacinprincipaldejasinefectolahipoteca.

3.-NATURALEZADELAOBLIGACINGARANTIZADAPORLAHIPOTECA
sta puede ser de dar, hacer o no hacer; pura y simple o sujeta a modalidad;
determinada o indeterminada (vase artculo 2427 parte final deuda fuere
ilquida, condicional o indeterminada). Tambin, la obligacin a la que accede
puedeseractualofutura(vaseartculo2413inciso3).
Adems, no slo las obligaciones civiles son susceptibles de garantizarse con

hipotecasinotambinlasnaturales.Enestecasolahipotecaseconstituyepara
garantizarunaobligacincivilqueluegopasaasernatural.Ylahipotecasubsiste
pero con el carcter de natural, dado que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. Distinto es el caso de la garanta hipotecaria otorgada por un tercero
cuando la obligacin ya es natural, la hipoteca ser civil perfecta (vase el
artculo1472cdigocivil).
4.-ESUNALIMITACINDELDOMINIO
Apesarqueelartculo732delcdigocivilnolaenumeraentrelaslimitacionesal
dominio, es evidente que tiene tal carcter, desde que el propietario que la
constituyenopuedeejercersuderechodedominioenunaformaqueperjudique
el derecho del acreedor hipotecario. Si lo hace, recibe aplicacin la norma del
artculo2427cdigocivil.Porlotanto,elpropietarionoestenlamismasituacin
que aquel que tiene un dominio pleno sin hipoteca. Se afctale ejercicio de la
facultad de usar, gozar y disponer del bien. El lmite del ejercicio de estas
facultadesestrepresentadoporelderechodelacreedorhipotecario.
5.-CONSTITUYEUNPRINCIPIODEENAJENACIN.
Al constituirse la hipoteca el propietario se desprende de parte del dominio. Es

evidente que la hipoteca encierra un principio de enajenacin o enajenacin en
sentido amplio. La constitucin de un derecho real de hipoteca es una
enajenacinensentidoamplio;ellacomprendetantolatransferenciadeldominio,
comolaconstitucindecualquierotroderechorealdiverso.
De considerar la hipoteca como principio de enajenacin o enajenacin en

sentido amplio, se siguen consecuencias jurdicas interesantes, como por
ejemplo,queparahipotecarserequierecapacidadparaenajenar(artculo2414
cdigo civil), y que no pueden darse en hipoteca los bienes embargados por
decretojudicial,porquesuenajenacinadoleceradeobjetoilcito(vaseartculo
1464N3,cdigocivil).
6.-DAORIGENAUNAPREFERENCIA.
El acreedor hipotecario goza de preferencia para el pago. El artculo 2470 del

cdigo civil considera a la hipoteca entre las causas de preferencia y el artculo
2477 dispone que la tercera clase de crditos comprende a los hipotecarios. Se
rompe el equilibrio que debe reinar entre los acreedores, otorgndole una
preferencia a los acreedores hipotecarios. Se justifica esta causa de preferencia
porque la hipoteca hace posible conseguir crditos que sin ella no seran
otorgados.
7.-LAHIPOTECAESINDIVISIBLE
Laindivisibilidaddelahipotecasehallaconsagradaenelartculo1526N1del
cdigo civil, del que se desprende que todas las partes de un inmueble se
encuentran garantizando la totalidad de la deuda principal y que la totalidad de
esta deuda se encuentra garantizada por la hipoteca; ella recae sobre todas las
partes del referido inmueble. Consecuente con lo anterior, el artculo 2408 del
cdigocivildisponequelahipotecaesindivisibleyagregaque,enconsecuencia,
cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son
obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella (cfr. artculo 2405
cdigocivilenmateriadeprenda)
Segn lo anteriormente dicho y el precepto citado, la indivisibilidad puede ser

apreciada desde la perspectiva del inmueble dado en garanta o desde la del
crditogarantizado.
7.1 Con relacin al inmueble hipotecado. Si son varios los inmuebles

hipotecados,elacreedor,asuarbitrio,podrperseguirlosatodosellos,o
alqueelija.Estareglalaencontramosenelartculo1365delcdigocivil,
con la precisin que el legislador llama impropiamente accin solidaria a
unaque,enrealidad,esindivisible.
Conformeelartculo1526delcdigocivil,laaccinhipotecariasedirigeen
contra del que posea en todo, o parte, el inmueble hipotecado (vase el
artculo 2408 del cdigo civil). As, por ejemplo, si un deudor hipotecario
enajenaunacuotadelbiengravado,elacreedorhipotecariopodrejercer
la accin en contra del deudor, o del tercer poseedor de la cuota
enajenada, ya que el bien en todas sus partes est garantizando la
totalidaddelcrditohipotecario.
7.2 Con relacin al crdito que garantiza la hipoteca. Aqu, la

indivisibilidadtambinrecibeaplicacionesinteresantes.Envirtuddelcitado
artculo 1526 si queda una parte insoluta del crdito, aun cuando sea
pequea, subsiste la totalidad de la garanta hipotecaria. Tambin, si hay
variosacreedoreshipotecariosyeldeudorlepagasucuotaaunodeellos,
nopuedesolicitarlacancelacinproporcionaldelgravamen.Semantiene
eltododelahipotecahastaelpagontegro.
Estecarcterdeindivisiblequetienelahipotecahasidoconsagradoparaquela
garanta sea ms eficaz. Sin embargo, se trata de un elemento de la naturaleza
de la hipoteca, pudiendo renunciarse a este beneficio por quienes son sus
titulares.

La indivisibilidad de la hipoteca no se comunica a la obligacin principal, la cual
puedeserdivisibleoindivisible segn sus propios elementos. Una aplicacin de
ello se aprecia a propsito de los herederos de un deudor hipotecario de una
obligacindivisible,enquelaprescripcinseinterrumpeslorespectodelaparte
delaobligacinenqueoperdichainterrupcinynorespectodelasdems.Por
lo tanto, el acreedor hipotecario podr ejercer su accin hipotecaria slo con
relacin a la cuota de la obligacin que no se ha extinguido por prescripcin,
puestoqueenrelacinalasotrashaoperadoelartculo2516delcdigocivil.La
hipotecaentodocasosemantieneindidivisible.
INDETERMINACIN DE LA OBLIGACIN CAUCIONADA CON HIPOTECA Y CLUSULA DE

GARANTAGENERAL
Ya se ha expresado que la hipoteca puede caucionar cualquiera clase de

obligacin, incluidas las indeterminadas. Y la indeterminacin puede referirse,
tantoalmontodelaobligacin,comoasunaturaleza.Estamateriaserelaciona
directamenteconlasllamadasclusulasdegarantageneralhipotecarias.
Garanta hipotecaria de una obligacin de monto indeterminado. En nuestro

cdigocivil,laindeterminacindelaobligacincaucionadaencuantoasumonto,
no afecta la validez de la hipoteca. Situacin diversa es la del derecho francs,
dondeseprescribeexpresamenteque no es vlida la hipotecarespectodeesta
especiedeobligaciones.Ladoctrinaylajurisprudenciaaceptanlavalidezdela
hipoteca constituida para la seguridad de una obligacin principal indeterminada
encuantoasumonto,apoyndoseenlossiguientesargumentosdetexto:
i.- Artculo 376 cdigo civil. La fianza a que es obligado a

rendirelguardadorparaentrarenejerciciodesucargo,puedesustituirseporuna
hipotecasuficienteyenestecasolahipotecaestaracaucionandounaobligacin
futuradeunmontoindeterminado.Nosesabesialterminarlaguardaseafectar,
o no, responsabilidad al guardador, ni menos a cunto va a alcanzar dicha
responsabilidad. Lo mismo ocurre en el caso del usufructo (vase artculo 775
cdigocivil).
ii.-Artculo2427cdigocivil.Estepreceptoprevelcasoque
la deuda principal garantizada fuere indeterminada, sin hacer distincin alguna.
Por consiguiente, la indeterminacin pudiese estar referida, o a la naturaleza
mismadelaobligacinoasumonto.
iii.- Artculo 2431 cdigo civil. El artculo establece que la

hipoteca podr limitarse a una determinada suma con tal que ella se exprese
inequvocamente. Interpretando la norma a contrario sensu se llega a la
conclusin que el monto de las obligaciones caucionadas pueda estar
indeterminado.Elmismopreceptoestcontenidoenelartculo81delreglamento
del Conservador de Bienes Races, que enumera los requisitos de la inscripcin
hipotecaria.
Garanta hipotecaria de obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza.

En nuestra legislacin es perfectamente vlida la hipoteca que asegura
obligacionesindeterminadasencuantoasunaturaleza.Elartculo2427sepone
enelcasoquelaobligacinseaindeterminada,sindistinguirsilaindeterminacin
est referida a su monto o a su naturaleza. Adems, el inciso final del artculo
2413 permite que la hipoteca garantice obligaciones presentes o futuras, y
respectodelasfuturas,nosesabeculsersunaturaleza,nimenossumonto.
Clusula de garanta general hipotecaria. El artculo 2413, inciso final, autoriza

que la hipoteca pueda otorgarse en cualquier tiempo, antes o despus de los
contratos (obligacin principal) a que acceda. Por lo tanto, en nuestro derecho
son admisibles las hipotecas con clusula de garanta general. En los mutuos
queconcedenlosbancosoinstitucionesfinancierasesfrecuentequeseestipule
que el deudor constituya hipoteca sobre un predio de su propiedad no slo en
garanta de las obligaciones que contrae por el contrato de mutuo, sino tambin
de todas sus obligaciones que en el futuro contraiga el deudor a favor de dicho
banco(sehabladeprimeraysegundahipotecas).
Originalmente,sehabadiscutidosobrelavalidezdeestaclusula,estimndose
por algunos que ella era nula por indeterminacin de su objeto (vase artculo
1461 inciso 2, cdigo civil). Sin embargo, esta objecin ha sido rechazada
porque supone confundir el objeto del contrato principal con el del contrato
accesorioqueelinmuebledadoengaranta,absolutamentedeterminado.
Tambin, dentro de esta misma postura, se sostiene que la exigencia contenida

enlosartculos2432delcdigocivily81delReglamentoConservadordeBienes
Races - la inscripcin de la hipoteca debe indicar la fecha y naturaleza del
contrato a que accede - no podra cumplirse en las hipotecas con clusula de
garanta general. Sin embargo, estas dos disposiciones, deben interpretarse
lgicamente, rigiendo slo para los casos en que el contrato principal se haya
celebrado con anterioridad, o en forma coetnea, al de hipoteca. Las
disposicionesnoalcanzanlossupuestodeobligacionesprincipalesfuturas.
Eselpropioartculo2413elquenodejadudassobrelavalidezdeestaclasede
hipoteca al autorizar que ella pueda otorgarse antes del contrato a que accede.
En la actualidad nadie discute la validez y plena eficacia de la clusula de
garantageneralhipotecaria.Elcarcteraccesoriodelahipotecanoimpidequela
garantanazcaantesqueelcontratoprincipal.Elmismoartculo1442delcdigo
civil, al definir los contratos accesorios, no exige que existan antes de la
obligacinaqueacceden,sinoqueselimitaadisponerquenosubsistasinella.
Adems,comoyasehadicho,noexisteinconvenientedegarantizarconhipoteca
obligacionesindeterminadasencuantoasumontoynaturaleza.
CLASIFICACINDELAHIPOTECA
1.-HIPOTECACONTRACTUALOLEGAL
A.-Hipotecacontractualylegal.Comosabemoslahipoteca,porreglageneral,es
contractual, sin embargo, hay casos de hipoteca legal (vase artculo 662 del
cdigo de procedimiento civil) Por su parte, la hipoteca contractual, puede ser a
su vez voluntaria o forzada. Ser forzada cuando la obligacin de otorgarla
emanedelaleyodeunasentenciajudicial(contratoforzoso).
B.- Hipoteca contractual forzosa. La hipoteca contractual puede ser libremente

celebradaoseruncontratoforzoso,porleyosentenciajudicial.
a.- Hipoteca contractual que emana de un contrato forzoso con

fuenteenlaley.Vgr.artculo89delcdigocivil,enmateriadeposesindebienes
deldesaparecido;artculos374y376conrelacinalasguardas;yelartculo775,
alusufructo.
b.- Hipoteca contractual que emana de un contrato forzoso con

fuente en una sentencia judicial. En materia de propiedad fiduciaria, el artculo
755 dispone que el juez podr decretar la constitucin de una hipoteca como
providenciaconservativa.Lomismosucedeenelartculo1315conrelacinalos
albaceasfiduciarios.
2.-HIPOTECAOCULTAEHIPOTECAPBLICA.
Esta clasificacin se relaciona con la discusin sobre la necesidad de la

inscripcin en registro conservatorio para la existencia de la hipoteca. La
inscripcin, en ltimo trmino, juega el rol de dar publicidad a las hipotecas,
confirindose proteccin a los terceros. Si aceptramos las hipotecas ocultas,
ocurrira que los terceros no otorgaran crditos hipotecarios por no tener la
certeza sobre la existencia de otros gravmenes hipotecarios sobre el mismo
inmueble.
En nuestro derecho rige el principio de la publicidad de la hipoteca y ello viene

demostradoenelpropiomensajedelcdigocivilqueexpresamenteseeliminaa
lashipotecasocultas(vasemensajedelcdigocivilensupartepertinente)

Para algunos existira hipoteca oculta en el caso de una cancelacin errnea de
unahipoteca.Eneltiempointermedioentreestaltimaysurestablecimiento,el
inmueblepuedehabersidotransferidoauntercero.Elproblemasurgeporqueel
restablecimiento de la hipoteca se produce con efecto retroactivo y, por lo tanto,
se debe determinar si esta hipoteca oculta en el tiempo intermedio, le es, o no,
oponible al tercero adquirente. En la doctrina francesa no hay hipoteca sin
inscripcin,porlotantolaaccinhipotecarianoprocederaencontradeltercero
que compr con hipoteca oculta. En nuestro derecho podra llegarse a la misma
conclusin teniendo en cuenta el principio de la publicidad de la hipoteca,
principioque,desdeluego,miraalaproteccinalosinteresesdelosterceros.
ELCONTRATODEHIPOTECA
CONCEPTO
Elcontratohipotecariolopodemosdefinircomoaquelcontratosolemneenvirtud
del cual una parte - el deudor de la obligacin principal o un tercero - se obliga
para con otra - acreedor de la obligacin principal a transferir a su favor el
derechorealdehipotecasobreuninmueblequepermaneceensupoder,conel
objeto de asegurar el cumplimiento de una obligacin principal (caucin como
efectodelcontrato)
CARACTERSTICAS
1.-PARTES
Laspartessondos,elacreedordelaobligacinprincipal,yelconstituyentequien,
asuvez,puedesereldeudorountercero(vase losartculos2414inciso2y
2430, ambos del cdigo civil). Como se ha expresado, para el caso que el
constituyente sea un tercero ajeno a la deuda, ste no contrae obligacin
personalalguna,amenosqueaccedaexpresamenteaello.
2.-TITULOTRASLATICIODEDOMINIODELDERECHOREALDEHIPOTECA.
Es un contrato que sirve de ttulo traslaticio de dominio del derecho real de

hipoteca.Eselantecedentejurdicoparalatradicindeestederechoreal.
Comosehadicho,delcumplimientodelcontratodehipotecanaceelderechoreal
de hipoteca en forma originaria. La tradicin acta como un modo de adquirir
originario.
3.-ESUNCONTRATOUNILATERAL.
Por el contrato de hipoteca slo resulta obligado el constituyente, sea ste el

deudorprincipal,ounterceroydichaobligacinconsisteenefectuarlatradicin
del derecho real de hipoteca, la que se hace por la inscripcin del ttulo en el
Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races
respectivo.
4.-ESUNCONTRATOACCESORIO
Conforme el artculo 1442 del cdigo civil esta clase de contratos suponen la
existenciadeunaobligacinprincipalcuyocumplimientoestgarantizando.Esta
caracterstica no es un obstculo para que segn al artculo 2413 la hipoteca se
otorgueantesdelcontratoprincipalaqueacceda.Incluso,elpropioartculo1442
del cdigo civil deja entrever esta posibilidad, al no desprenderse de su texto la
exigencia de que estos contratos supongan necesariamente la existencia de la
obligacin principal a que accedan. Lo que quiere significar el legislador al
emplearlaexpresin"subsistir",esqueextinguidalaobligacinprincipaltambin
seextingueelcontratoaccesorio(principiodeloaccesorio).
5.-ESUNCONTRATOGENERALMENTEONEROSO
Por regla general es oneroso en cuanto tiene por objeto la utilidad de ambas
partes.Paraelacreedorlautilidadsemanifiestaenlaseguridaddesucrdito;y
paraeldeudorquelaconstituyelautilidadestrepresentadaporlaposibilidadde
obtenerunoscrditosquesinesagarantanoconseguira.
En el caso que el constituyente sea un tercero, no cabe la menor duda que el

contratoesgratuito,amenosqueseleofrezcaunaremuneracinoprecioporel
serviciodelagarantaoelcontratocedaenbeneficiosuyoporotromotivo.
Cabe consignar que el legislador en el artculo 2468 del cdigo civil, a propsito
delaaccinpaulianaorevocatoria,equiparalahipotecaaloscontratosonerosos.
6.-ESUNCONTRATOSOLEMNE
Estecarcterfluyedelosartculos2409y2410delcdigocivil.
Elartculo2409dispone:"Lahipotecadeberotorgarseporescriturapblica."
El artculo 2410: "La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro
conservatorio, sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha
sinodesdelainscripcin".
Discusinsobreelalcancedelasdisposicionestranscritas
Del tenor de estas dos disposiciones surge la interrogante sobre cul es la

solemnidad en este contrato, o simplemente la escritura pblica; o, adems y
copulativamente,lainscripcinenelregistroconservatorio.
6.1 Para un sector de la doctrina y de la jurisprudencia, las solemnidades del

contrato de hipoteca son, copulativamente, la escritura pblica y la inscripcin.
Por lo tanto, antes que se practique esta ltima no nace vnculo jurdico alguno
entre los contratantes. El fundamento de tal afirmacin est en el propio tenor
literaldelanorma.Igualsituacinseproduciraenelusufructo(vaseelartculo
767 cdigo civil), el derecho de uso y habitacin (vase el artculo 812 cdigo
civil), la propiedad fiduciaria (vase artculo 735 cdigo civil) y la donacin entre
vivos de bienes inmuebles (vase el artculo 1400 cdigo civil). En todos estos
casosellegisladorexigeparaelvalordelactolaescriturapblicainscrita.
Esta postura cita, adems, para fortalecer su tesis, el artculo 2412 del cdigo
civil,quedisponequesilahipotecaadolecedeunviciodenulidadrelativa,pero
despus se valida por el lapso del tiempo o por la ratificacin, la fecha de la
hipotecasersiemprelafechadelainscripcin.Elefectoretroactivoseproduce
desde la inscripcin y no desde el otorgamiento de la escritura pblica, ya que
slodesdequesehaefectuadolaprimeraseentiendeperfeccionadoelcontrato.
Adems,seaadequesisetieneenvistaquelaintencindellegisladorenorden
a eliminar las hipotecas ocultas, estableciendo el principio de publicidad de las
mismas,debeconcluirsequelamejorformadelograresteobjetivo,eraelevando
lainscripcinalrangodesolemnidad.
Por lo tanto, en materia de hipotecas la inscripcin juega tres roles: forma de

efectuarlatradicin;solemnidad;ymedidadepublicidad.
6.2 Otro sector de la doctrina, mayoritario, afirma que la solemnidad del

contrato de hipoteca es nicamente la escritura pblica, siendo la inscripcin la
forma o manera de efectuar la tradicin del derecho real de hipoteca y que
corresponde al cumplimiento de la obligacin de hacer que nace del contrato
hipotecario, que queda perfecto desde que se otorga la escritura pblica
correspondiente.
Estatesisseapoyaenlossiguientesargumentos:
6.2.1 Don Andrs Bello en el mensaje del cdigo civil seala que la
tradicindeldominioydelosdemsderechosreales sobre bienes
inmuebles se efecta por la correspondiente inscripcin y agrega
que sin sta el contrato es vlido, pero no se transfiere ni se
adquiere derecho alguno. Por lo tanto, el legislador no consider a
lainscripcincomosolemnidad.
6.2.2 Esta posicin permite que el acreedor pueda exigir, una vez
otorgadalaescriturapblica,lainscripcinalconstituyente.
6.2.3 El artculo 2419 del cdigo civil da derecho al acreedor de una
hipoteca sobre bienes futuros para hacerla inscribir sobre los
inmueblesqueeldeudoradquieraenlosucesivoyamedidaquelos
adquiera. Este derecho slo se explica en virtud de un contrato de
hipoteca que se perfeccion por la escritura pblica. Segn la
primerainterpretacinestanormacareceradesentido.
6.2.4 Porotrolado,elartculo2411delcdigocivilexigequeparaquelos
contratos hipotecarios celebrados en el extranjero den hipoteca
sobre bienes situados en Chile, se requerir la inscripcin en el
competente registro. Por lo tanto, nuevamente el legislador acepta
laexistenciayvalidezdelcontratodehipotecasinnecesidaddela
inscripcin.
6.2.5 Estaposicinsejustificaraporrazonesdeequidadyjusticia,yaque
sepuedendarsituacionescomolasiguiente.Puedeacontecerque
enlaescriturapblicanosefacultaalportadordeellapararequerir
las inscripciones que correspondan en el registro del Conservador
de Bienes Races. En este caso si el deudor o constituyente se
niega a efectuar la inscripcin - si aceptamos la interpretacin
anterior - el acreedor no tendra medio alguno para exigir dicha
inscripcin,yaquenohabraobligacinalgunaquelosvinculepor
nohabernacidoelcontrato.
Estaposicinconcluyequeelartculo2410noserefierealcontratodehipoteca,
sino que regla sobre el nacimiento del derecho real de hipoteca, que exige
necesariamentelainscripcinentantoformaomaneradeefectuarlatradicindel
mismo,esosi,entrminosoriginarios.
ELEMENTOSCONTITUTIVOSDELAHIPOTECA
I CONSENTIMIENTO
El consentimiento en la hipoteca debe expresarse en la escritura pblica de

constitucin,siendomenesterqueconcurralavoluntaddelapartequeseobliga
a constituirla (deudor hipotecario) y la del acreedor hipotecario (acreedor
obligacinprincipal).
Estavoluntadpuedeexpresarsepersonalmente,opormediodeunmandatario,el
que en el caso del constituyente deber estar expresamente facultado para la
constitucin de la hipoteca por un mandato especial. Como se ha estudiado, la
facultad de hipotecar no se encuentra comprendida entre las facultades del
mandato de simple administracin, ni en el mandato especial para vender
(artculo2143cdigocivil)Encambio,elmandatariodelacreedorhipotecarioslo
requiere de un mandato de simple administracin para la aceptacin de la
hipoteca. Con relacin a si este mandato debe ser solemne o no, aqu surge la
discusin sobre la transmisibilidad o no de la solemnidad de la hipoteca al
mandato; discusin cuya solucin se encuentra en las teoras que explican la
naturalezajurdicadelarepresentacin.Comobiensesabenuestraposicinfue
laderechazarlatransmisibilidaddelasolemnidad.
II CAPACIDAD(vaseartculo2414,inciso1,cdigocivil)
Para celebrar contrato de hipoteca y para su constitucin es necesario tener

capacidadparaenajenar,puestoque,comosehadicho,ellaimportaunprincipio
de enajenacin o bien una enajenacin en sentido amplio. As explica la
necesidaddecontarconestacapacidad.
Respectodeestadisposicin,ladelartculo2414,lajurisprudenciahadefinidolo
quedebeentenderseporconstituirhipoteca.Estalocucinnocomprendesloel
merohechodepactarlahipotecaporescriturapblica;ademsdeeserequisitoo
solemnidad abraza la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes
Races. Constituir equivale a formar, componer, establecer, ordenar, y no se
forma, compone, establece u ordena una hipoteca sino cuando est inscrita.
Porque sin ese requisito la hipoteca carece de todo valor legal y no nace el
derechorealhipotecario.(CortedeApelacionesdeTemuco,31dejuliode1934,
GacetaJurdica1935,2semestre,N14,p.50)
Esta capacidad del constituyente no se exige respecto del acreedor, quien para
aceptar la hipoteca slo requiere la capacidad de obligarse (capacidad de
ejercicio).
Noobstanteestaexigencialosincapacesigualmentepuedenconstituirhipoteca,
yaqueellospodrnconstituirla,observandolasformalidadeshabilitantesexigidas
porlaley;asporejemplo,losrepresentanteslegalesparaconstituirlarequerirn
de autorizacin judicial. Otro caso es el relativo al hijo sujeto a patria potestad
que acta dentro de su peculio profesional, ste a pesar de tener capacidad de
enajenar los bienes que conforman su peculio, si se trata de bienes inmuebles
requiere de autorizacin judicial (vase artculo 254 cdigo civil). Lo mismo
respecto de la mujer casada que trabaja y que es menor de edad (vase el
artculo150,incisosegundocdigocivil)Existeunaexcepcinaestaregladela
capacidad establecida en el artculo 395 inciso 2, segn ella no es necesaria la
autorizacin judicial para la constitucin de una hipoteca cuando el inmueble se
hatransferidoalpupiloconlacargadeconstituirla.
Finalmente, nos encontramos con un caso que a pesar de no relacionarse con

una situacin de incapacidad, la ley igualmente exige la observancia de
formalidades habilitantes. Estamos pensando en el marido que administra la
sociedad conyugal, el que para constituir hipoteca sobre los bienes inmuebles
socialesrequieredelaautorizacindelamujer(vaselosartculos1749)ypara
losbienesinmueblespropiosdesta,desuconsentimiento(artculo1754cdigo
civil).
La inobservancia de cualquiera de estas formalidades habilitantes, hacen que el

contratodehipotecaadolezcadeunviciodenulidadrelativa.Sobreelparticular
debe considerarse la disposicin del artculo 2412 cdigo civil. Si la constitucin
de la hipoteca adolece de nulidad relativa y despus sta se valida por el lapso
del tiempo o la ratificacin, la fecha de la hipoteca ser siempre la de su
inscripcin.
III LACAUSA
Cuandoeseldeudorelqueconstituyelahipoteca,lacausadesuobligacinesla
mismadelaobligacinprincipal,asenelmutuohipotecarioenelcualeldeudor
se obliga a restituir la cantidad prestada constituyendo hipoteca en garanta,
ambasobligacionestienenlamismacausa,laentregadeldineroefectuadaporel
mutuante(ylaentregaenloscontratosrealestienecomocausalaobligacinde
restituir).
Si la hipoteca la constituye un tercero, la causa del contrato de hipoteca se

encuentra en la relacin jurdica de ste con el deudor principal y est
representada por la eventual remuneracin o la mera liberalidad. En este caso,
elcontratodehipotecaesunactojurdicoabstractodecausa.
IV ELOBJETO
En los contratos el objeto est representado por las obligaciones que estos
generan, las que, a su vez, recaen sobre una cosa o un hecho. Por ello, en el
curso de primer ao civil se precisa que al hablar del objeto de los contratos se
estaludiendoalobjetodelaobligacin.Aslascosas,elobjetodelcontratode
hipoteca es, en ltimo trmino, el bien dado en garanta. Esto nos conduce a
referirnosalosbienessusceptiblesdehipotecarse.
El artculo 2418 prescribe que la hipoteca slo puede tener lugar sobre bienes
races que se posean en propiedad o en usufructo, y sobre naves. La regla
generalestrepresentadaporlosbienesinmueblesylaexcepcinporlasnaves,
hipoteca regulada en el cdigo de comercio. Cuando hablamos de los bienes
inmuebles, debemos pensar en los bienes corporales inmuebles y no en los
incorporales,salvoelcasodelderechorealdeusufructo,especialmenteprevisto
porelcdigocivil.As,nocabelahipotecasobreunaservidumbre,underechode
usoohabitacin,ni,muchomenos,sobrelamismahipoteca.
Sin embargo, no basta que se trate de un bien inmueble, sino que ste debe
reunir los requisitos del objeto de los actos jurdicos, tanto en cuanto a su
existencia,comoasulicitud(vaseartculos1461y1464cdigocivil).Adems,
debecumplirconlasexigenciasparticularescontenidasenelttulodelahipoteca.
4.1.-Hipotecasobreinmueblesqueseposeanenpropiedad(artculo2418cdigo
civil)
Los bienes susceptibles de hipoteca son los inmuebles por naturaleza (artculo
568cdigocivil)ynolos inmueblesporadherenciaodestinacin.Estosbienes
nopuedenhipotecarseindependientemente;sinembargo,resultanafectadospor
la hipoteca del inmueble a que acceden, como expresamente lo dispone el
artculo2420delcdigocivilparalosinmueblespordestinacin.
4.2.-Hipotecasobrenudapropiedadosobrepropiedadfiduciaria.
Al no distinguir el artculo 2418 del cdigo civil, se debe concluir que no slo se
puede hipotecar la propiedad plena y absoluta, sino que tambin la nuda
propiedad,olapropiedadfiduciariadequeseseatitular.
Si se hipoteca la nuda propiedad y luego, vigente la hipoteca, se extingue el

usufructo,consolidndoseeldominioenmanosdelnudopropietario,elgravamen
afectaraalapropiedadplena,elloenvirtuddelartculo2421delcdigocivilque
prescribe que la hipoteca se extiende a los aumentos que reciba la cosa
hipotecada.
Lahipotecaconstituidasobrelapropiedadfiduciariaestreguladaexpresamente
por el artculo 757 del cdigo civil. El precepto dispone que los bienes que se
poseenfiduciariamenteseasimilanalosbienesdelaspersonassujetasaguarda
ylasfacultadesdelfiduciarioalasdeltutorocurador.Osea,parapoderhipotecar
un inmueble fiduciario se requiere la autorizacin judicial con conocimiento de
causa, con audiencia de los que tengan derecho a impetrar providencias
conservatoriasdeacuerdoalartculo761 delcdigocivil,bajosancindequesi
no se cumplen, el fideicomisario no es obligado a reconocer la hipoteca. Esta
norma se justifica porque con una hipoteca podra perjudicarse al fideicomisario
en caso que pasar al l la propiedad, ahora gravada con este derecho real. El
juez autorizar la hipoteca cuando fuere de utilidad para el fideicomiso y no
cuandoslopersigasatisfaceruninterspersonaldelpropietariofiduciario.Para
un sector de la doctrina, la omisin de estos requisitos tiene como sancin la
nulidadabsolutayseapoyanenquesetrataraderequisitosexigidosenraznde
lanaturalezaysituacinlegaldelosbienesynoenatencin a la calidad de las
partes. Siendo as, el fideicomisario slo podr ejercer la accin de nulidad una
vez verificada la condicin, pues antes slo tiene una expectativa de ser dueo.
Para otro sector, en cambio, la sancin sera la inoponibilidad de la hipoteca,
recurriendo al propio artculo 757 que expresamente dispone que el
fideicomisario no estar obligado a reconocerla. Por consiguiente, la hipoteca
sera vlida, pero inoponible al fideicomisario, siendo posible que este ltimo la
ratificarpasandoellaaserplenamenteeficaz.Estaltimaesnuestraopinin.
4.3.-Hipotecadeinmueblesqueseposeanenusufructo.
El artculo 2418 del cdigo civil, al decir que se pueden hipotecar los inmuebles
que se posean en usufructo, podra inducirnos a error, ya que se podra pensar
queloqueelusufructuariohipotecaeselinmuebleensmismo,encircunstancias
queloqueselepermitegravareselderechorealdeusufructo.
El alcance de esta hipoteca es que el acreedor hipotecario tendr derecho a

percibirlosfrutoscuando,ejercitandosuderecho,embargueelusufructo;sinque
ste se extienda a los frutos ya percibidos por el usufructuario antes de dicho
ejercicio(vaseelartculo2423cdigocivil).
Por otra parte, el propietario pleno de un inmueble no puede hipotecar slo el

usufructoynolanudapropiedad,ellopordosrazones:
a) Porque para que exista el derecho real de usufructo, es menester que se

hayaconstituidoenfavordeuntercero;oqueeldueosedesprendadela
nudapropiedadreservndoseparaselusufructo.
b) El usufructo no se entiende sino respecto de una cosa ajena (vase el

artculo 732 N 2 cdigo civil). Por lo tanto, mal podra hipotecarse el
usufructodeunacosapropia.
Con relacin al usufructo legal de que goza el padre o madre respecto de los
bienes del hijo sujeto a patria potestad (artculo 250 cdigo civil) y el del marido
respectodelosbienesdelasociedadconyugal(artculo1725,N2,cdigocivil),
no procede constituir hipoteca, porque este usufructo tiene la naturaleza de un
derechodegocepersonalsimoyjamspuedeserconsideradocomounderecho
real.
4.4.-Hipotecadecuota(vaseelartculo2417enconexinconlosartculos718y
1344,todosdelcdigocivil)
Tanto el propietario exclusivo, como el copropietario o comunero, pueden
constituirhipoteca;elprimerosobretodoeldominio;elsegundosobreelderecho
cuotativoquetieneenlacosa,seastasingularouniversal.Consiguientemente,
procedelaconstitucindehipotecasobreunacosaqueseposeeproindiviso;sin
embargo, existe norma especial sobre cules son sus efectos despus de
producidasudivisin.
Estahipotecaseradmisibleenlascomunidadesuniversalesyenlassingulares,
cualquieraqueseaelorigendelamisma.Creemosqueenelcasodelahipoteca
de cuota sobre una cosa universal, sta grava al o los inmuebles que la
componen despendiendo del caso concreto; por ende, se hara excepcin al
principioquelacuotadeloscomunerosnorecaesobreningunodelosbienesque
componen la universalidad sino que representa una porcin ideal del derecho
sobrelacosacomn,sinidentificarseconningunodelosbienesquelaintegran.
Por consiguiente, ser un requisito sine qua non que en la comunidad universal
hayan inmuebles. Tal como lo ha expresado la jurisprudencia, la hipoteca recae
sobrelacuotaquelecorrespondealconstituyenteenelinmueblecomnynoen
toda la universalidad. [C A de Concepcin, 19 de junio de 1989, G.J. N120,
sent.5,p.33(C.8,pp.35-36)]
A nuestro juicio, el artculo 2417 del cdigo consulta el caso de la hipoteca de

cuotasobreunacosauniversalysteseraaplicablemutatismutandialcasode
lascomunidadesattulosingular.
El supuesto del artculo 2417 es que uno de los comuneros de una cosa comn
universalconstituyehipotecasobresucuotaenelolosinmueblesquelaintegran.
La ley slo dispone sobre la subsistencia de la hipoteca despus de que se
produzca la divisin de la cosa comn, guardando silencio respecto de los
efectosdeestahipotecaeneltiempoquemediaentresuconstitucinylareferida
divisin y, por ello, resulta obligado preguntarnos: en qu se materializa la
hipoteca de cuota vigente la indivisin? Para algunos (Lecaros Snchez), la
hipoteca nace desde que se produce la particin de la comunidad, llegando a
hablar de que se trata de una hipoteca sujeta a condicin suspensiva. Otros,
aunque de modo indirecto (Somarriva), estiman que la hipoteca de cuota nace
desde su constitucin. La jurisprudencia est dividida. Para una parte de ella,
antesdeladivisindelacosacomnlahipotecadecuotasecomportaigualque
la hipoteca sobre la propiedad exclusiva del constituyente, reconocindosele
inclusivederechodepersecucinencontradelostercerosposeedoresdelacosa
susceptible de hipoteca. Para otra, la hipoteca carecera de realidad antes de la
divisin, no siendo admisible el ejercicio de este derecho por parte del acreedor
hipotecario.Enefecto,laCortedeApelacionesdeConcepcin,ensentenciade2
de octubre de 1934 (Gaceta Jurdica de 1934, 2 semestre, N 112, p. 447) ha
expresadoqueelartculo2417yningunaotradisposicinlegallimitalosefectos
delahipotecadecuotaantesdeladivisindelacosacomn.Enconsecuencia,
los terceros poseedores de la cuota hipotecada estn sujetos a la accin de
desposeimiento.Otrasentencia,delaCortedeApelacionesdeTemuco,de20de
marzode1929(GacetaJurdica1929,1semestre,N135,p.610),sepronuncia
enelsentidoquelahipotecadecuotanotieneotroalcancequeeleventualquele
seala el artculo 2417 del Cdigo Civil. O sea, carece de realidad concreta
mientraslacomunidadnoseliquideyentantonoseadjudiquetodoopartedel
inmueble comn al comunero deudor que constituy el gravamen hipotecario
sobresucuota.
A nuestro juicio, creemos que los efectos de la hipoteca de cuota, pendiente la

divisin, son los generales de toda hipoteca, pudiendo perseguir la cuota
hipotecada en manos de quien se encuentre. La norma del artculo 2417 no se
refierealaexistenciadelahipoteca,sinoasusubsistenciadespusdeladivisin
delacosacomn:lahipotecayelderechorealnacendesdelaconstitucindela
hipoteca, ello fluye naturalmente de las expresiones caducar y subsistir;
ambassuponenalgoyaexistente,quesubsisteoquedesaparece,segnseael
caso.
Se trata de una hipoteca sujeta a una condicin resolutoria: y la condicin

consisteenqueseadjudiquealconstituyenteunbiensusceptibledehipotecarse
o que el otro comunero adjudicatario de ste consienta en la subsistencia de la
hipoteca.
La particularidad de la hipoteca de cuota se aprecia, sobre todo, en las

comunidades universales porque la hipoteca subsistir en la medida que el
constituyente se adjudique un inmueble susceptible de hipoteca, cualquiera que
stesea,coincidaonoconelinmueblecuyacuotagravoriginalmente.
Supuestosquepuedendarsealaplicarelartculo2417Cdigocivil
a.-Sialcomuneroconstituyenteseleadjudicanbienessusceptiblesdehipoteca.
En este caso, la hipoteca subsiste, sin que sea necesario cumplir con ningn
requisitoysufechaserladesuinscripcin.LasolucindadaporelCdigocivil
constituye una mera aplicacin del efecto declarativo de las particiones y
adjudicaciones(vaselosartculos1344y718cdigocivil);encuyavirtudlaley
presumequeelcomuneroaquienseadjudicanbieneshasidosudueoabsoluto
desde que nace la comunidad (efecto retroactivo de la particin). La hipoteca
subsiste aunque el bien se adjudique con alcance (sin perjuicio de la hipoteca
legal).Encuantoalaextensindelahipoteca,paraalgunos,staafectaraslola
cuotaquetenaelcomuneroalmomentodehipotecar;sinembargo,otrosopinan
queseextenderaalatotalidaddelinmueble.
b.-Silosbienessusceptiblesdehipotecaseleadjudicanaotrodeloscomuneros.
Aquseproduceelefectodelacaducidaddelahipoteca.Yelloporaplicacindel
mismoprincipiodelefectodeclarativo.Elcomuneroqueconstituyelahipotecade
cuota jams ha tenido derecho alguno sobre el bien. Es lo mismo que si se
hubierehipotecadouninmuebleajeno(artculo1344inciso2cdigocivil).Osea,
aqu el legislador prev un efecto especial para la hipoteca de cuota y que
consiste en su caducidad. Hacemos esta precisin porque conforme el inciso
segundo del artculo 1344, si no existiere la disposicin del inciso segundo del
artculo2417,deberaprocedersecomosisetratasedeunahipotecasobrecosa
ajena, pudiendo el acreedor hipotecario adquirir por prescripcin adquisitiva el
derecho real de hipoteca y el comunero adjudicatario hacer uso de la accin
reivindicatoria.
La jurisprudencia ha fallado que del artculo 2417 del cdigo civil se desprende
queparaqueoperelacaducidaddelahipotecadecuotaconstituidaporunode
los comuneros antes de la divisin de la cosa comn, es necesaria la
concurrenciacopulativadelossiguientesrequisitos:a)queexistaunacomunidad
sobreuninmueble,comunidadquepuedeserattulosingularouniversal;b)que
uno de los comuneros hipoteque su cuota sobre el inmueble; c) que, al
practicarse la liquidacin de la comunidad, el inmueble correspondiente se
adjudique a otro u otros de los comuneros, ya que en este caso y como
consecuencia del efecto declarativo de las particiones, se supone que el
comuneroaquiensehaadjudicadoelbieninmuebleeseldueoabsolutodel
desdequeseoriginlacomunidadyqueelcomuneroqueconstituyelgravamen
nuncalohasido;yd)queelolosotroscomunerosnohayanconsentidoenquela
hipotecasubsista.[CAdeConcepcin,19dejuniode1989,G.J.N120,sent.5,
p.33(C.8,pp.35-36)]
Preguntasquesurgen:
Cul es la situacin del acreedor hipotecario en el caso que el comunero no
consiente en la hipoteca? Tiene alguna accin en contra del constituyente
hipotecario?
Ahora bien, la hipoteca subsistir si el comunero que se adjudic el inmueble

consiente en ello y el consentimiento consta en escritura pblica, tomndose
razndeellaalmargendelainscripcinhipotecaria.Entalcaso,aligualqueen
elanterior,lafechadelahipotecaserladelainscripcin,ynoladelaparticin,
nimuchomenosladelaanotacinmarginaldelaescriturapblicarespectiva.Si
esunincapazelqueconsienteenlahipoteca,stedebercumplircontodoslos
requisitosnecesariosparalaconstitucin,yaquesetratadeunactovoluntario.
c.-Situacinnoprevistaporelartculo2417Cdigocivil.Esladelterceroextrao
que se adjudica el inmueble conforme el artculo 1337, N 1 o que adquiere el
inmueblecomnenunmomentoanterior.Aqunojuegaelefectodeclarativode
la particin, ya que el tercero adquiere desde que se efecta la tradicin del
inmueble,estimndosesucesoreneldominiodeloscomuneros.Aslascosas,la
hipotecasubsisteyhabraaccindedesposeimientoencontradeladquirente.
4.5.-Hipotecadebienesfuturos(vaseelartculo2419cdigocivil)
Esta norma ha servido de argumento para quienes sostienen que la nica

solemnidad para la constitucin de la hipoteca es la escritura pblica. El efecto
jurdicoqueproduceestahipotecaesqueelladaderechoalacreedordehacerla
inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y en la
medidaquelosadquiera.
4.6.-Hipotecasobrebienesrespectodeloscualessetieneunderechoeventual,
limitadoorescindible(vaseelartculo2416cdigocivil)
Lo normal ser que la hipoteca recaiga sobre cosas respecto de las cuales se
tiene un derecho puro y simple, sin embargo, no hay obstculo para gravar con
hipoteca un inmueble sobre el cual se tenga un derecho eventual, limitado o
rescindible.Encualquieradeestoscasos,lahipotecaseentiendeconstituidaen
esas condiciones y con esas limitaciones. As por ejemplo, si el ttulo que da
origenalderechodedominioquesetienesobreelinmuebleseresuelve,rescinde
o revoca (en el caso de la donacin, cuando se cumpla con los requisitos del
artculo1432cdigocivil)lahipotecatambincorreraigualsuerte.
Seestimaqueestanormaesinnecesaria,yaqueesunaaplicacinparticulardel
principiogeneralquenadiepuedetransferirmsderechosdelosqueestitular.
El inciso 2 del artculo 2416 prev el supuesto del inmueble sujeto a una
condicin resolutoria y le hace aplicable el artculo 1491 del cdigo civil, lo cual
viene a significar que declarada la resolucin la hipoteca se extingue cuando la
condicinconstaenelttulo,yaquesepresumedederechoqueelacreedortena
conocimiento de la condicin. Por el contrario, si la condicin no consta en el
ttulo,sepresumeenlosmismostrminosqueelacreedorignorabalaexistencia
delacondicin,subsistiendolahipoteca.
4.7.-Hipotecasobrecosaajena.
Nohaynormaqueprescribasobrelavalidezoinvalidezdelahipotecasobrecosa
ajena, como sucede en materia de compraventa, comodato, prenda, etc. Para
algnsectordenuestrajurisprudencia,hoydasuperado,lahipotecaadolecera
de nulidad absoluta y se apoyan en el argumento que para que la hipoteca sea
vlida es menester que se cumpla con dos condiciones: a) que el constituyente
seapropietariodelacosay;b)quetengafacultaddeenajenar.Elprimerrequisito
noestexpresamenteestablecido,sinembargoseinfieredelmismoartculo2414
delcdigocivilqueprescribeque"nopodrconstituirhipotecasobresusbienes",
el que estara refirindose a sus bienes propios, excluyndose la posibilidad de
hipoteca sobre bienes ajenos. Por consiguiente, no cabra hipoteca sobre cosa
ajena,portratarsedeunactoprohibidoporlaleyysuinfraccinadolecerade
nulidadabsoluta.
Tambinestaexigenciafluiradelartculo2418delcdigocivilalexpresar"poseer
en propiedad", quedando fuera la posibilidad de la posesin a non domino. El
constituyentedebiereserdueodelafincahipotecada.
Para otro sector, al que adherimos, la hipoteca de cosa ajena es vlida por las
siguientesrazones:
a) La ley no dispone categricamente que para la validez de la hipoteca se

requiera que el constituyente sea dueo de la cosa y ello tampoco se
infiere de los artculos citados. En efecto, la norma del artculo 2414 del
cdigo civil no puede interpretarse como una de carcter prohibitivo; ello
no se desprende ni de su texto, ni de la intencin del legislador que la
dict. Cuando el legislador ha querido que un acto referido a una cosa
ajenaseanulolohahechoexpresamente,asporejemplo,enelcasodel
legado de cosa ajena conforme el artculo 1107 del cdigo civil. La
interpretacin que debe drsele a los artculos 2414 y 2418 es que se
requiere que la cosa est en poder del constituyente al momento de la
constitucindelahipoteca,esdecir,queseaposeedor,conindependencia
asiesdueoonodelacosa.
b) Por otra parte, queda fuera de duda que el derecho de hipoteca puede
adquirirseporusucapin.Elincisosegundodelartculo2498disponeque
podr adquirirse por este medio los derechos reales que no estn
expresamenteexceptuadosyelartculo2512cdigocivilnoconsideraala
hipoteca dentro de las excepciones. Por otra parte, el artculo 715 del
cdigo civil admite la posesin sobre los derechos reales distintos del
dominiosinhacerdistincin(cosasincorporales).
c) Finalmente, segn el artculo 2417 del cdigo civil si el inmueble

hipotecadoseloadjudicaunapersonadistintaalconstituyenteseentiende
-porelefectodeclarativodelaparticinqueesteltimojamsfuedueo,
porlotanto,habrahipotecadecosaajena.Enestecaso,elefectonoesla
nulidad, sino que se produce la caducidad de la hipoteca, la que podr
subsistirconelconsentimientodeladjudicatario.
Por su parte, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin de 19 de

junio de 1989 [Gaceta Jurdica, N 120, sent. 5, p. 33] ha resuelto que las
razonesquedemuestranqueesvlidalahipotecadecosaajenason:a)cuando
ellegisladordeseasancionarconnulidadunactorecadoencosaajena,lodice
enformaexpresa,comoocurre,porejemplo,enelartculo1107delCdigoCivil.
b) El derecho de hipoteca puede adquirirse, como todo derecho real, por
prescripcin,segnlomanifiestanlosartculos2498,inciso2y2512delmismo
cuerpolegal.c)Silahipotecadecosaajenafueranula,noseexplicaraenrazn
qu el artculo 2417 establece la caducidad de la hipoteca para el evento por l
previsto,yaqueenvirtud del efecto declarativo de laparticin,elcomunero que
hipotecsucuotaseconsideraquenuncafuedueodelbien,trtese,entonces,
deunahipotecadecosaajena.
En la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de noviembre de

2003(Inmob.Const.ParqueVioletconSergioAbarzayotro)sesostienequela
hipoteca de cosa ajena no adolece de nulidad, sino que sus efectos son otros y
paradeterminarlosesnecesariodistinguirlosefectosentrelaspartesyrespecto
del dueo. Entre las partes, al constituirse la hipoteca sobre una cosa ajena, la
tradicinnohaceadquirirelderechodehipoteca,sinoquelesirvedettulopara
poseer y llegar a prescribir. Respecto del dueo del inmueble hipotecado, el
gravamen constituido no le afecta en lo ms mnimo, le es inoponible y sin
necesidad de solicitar declaracin de nulidad alguna, podr pedir directamente
quesecancelelainscripcin,mientraselacreedornohayaadquiridoelderecho
porprescripcin.
Por todo lo anterior, se estima que la hipoteca de cosa ajena no adolece de

nulidad,sinoquelosefectossonotros.
El que nos inclinemos por una u otra solucin no es indiferente, ya que si con
posterioridad, el constituyente adquiere el dominio de la cosa y se sostiene la
nulidaddelahipoteca,stanosevalidara.Encambio,siestamosporlaideaque
lahipotecasobrecosaajenaesvlida,laadquisicinposteriordeldominioporel
constituyente consolida la hipoteca desde el momento de la tradicin; es decir,
desde la inscripcin del ttulo hipotecario (vase el artculo 682 inciso 2 cdigo
civil).
ADQUSICIONDELDERECHOREALDEHIPOTECA
La existencia de un derecho real supone necesariamente la intervencin de un

modo de adquirir. Por el slo contrato slo nacen derechos personales. El
derechorealdehipotecapuedeseradquiridopor:
I.-Tradicin(vaseartculo670inciso2cdigocivil).
Latradicindelderechorealdehipotecaserealizamediantelainscripcinenel
Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races. As lo
dispone expresamente el artculo 52 N 1 (debern inscribirse) del reglamento
del Conservador de Bienes Races relacionado con el artculo 2410 del cdigo
civil. El ttulo que precede a la tradicin es, por regla general, el contrato de
hipoteca. En el caso de la hipoteca legal el ttulo est representado por la ley
correspondiente.
Losrequisitosdelainscripcinseencuentranestablecidosenelartculo2432del
cdigo civil y el artculo 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Races.
Debetenersepresentequeenmateriadecopropiedadinmobiliaria,elartculo16
delaleyN19.537(Leysobrecopropiedadinmobiliaria).Elpreceptodisponeque
las unidades de los condominios podrn hipotecarse o gravarse libremente, sin
que para ello se requiera acuerdo de la asamblea, subsistiendo la hipoteca o
gravamenenloscasosenquesepongatrminoalacopropiedad.Estahipoteca
grava automticamente los derechos que le correspondan en los bienes de
dominiocomn,quedandoamparadosporlamismainscripcin.Elincisofinaldel
precepto dispone sobre la inscripcin de la hipoteca de una unidad contendr,
adems de las menciones sealadas en los nmeros 1, 2, 4 y 5 del artculo
2432 del cdigo civil, las que se expresan en los nmeros 4) y 5) del inciso
segundodelartculo12delaley;estoes,laubicacinydeslindesdelcondominio
aquepertenezcalaunidad; yelnmeroyubicacinalaunidadenelplanode
quetrataelartculo11delamismaley.
Finalmente, la tradicin para el caso de hipoteca sobre cosa ajena, sirve para
adquirir la posesin del derecho real de hipoteca, habilitando al acreedor
hipotecarioparaadquirirloporprescripcinadquisitiva.
II.-Prescripcinadquisitiva
En el caso de la hipoteca sobre cosa ajena, la tradicin habilita al acreedor

hipotecarioparaadquirirdichoderechoporprescripcinadquisitiva.Culesson
lasnormasqueconducenaestaconclusin?
a) artculo 2498 cdigo civil. Se admite la prescripcin adquisitiva de los

derechosrealesdistintosdeldominio,salvolosexceptuadosporlaley
(vaseelartculo2512cdigocivil).
b) artculo715cdigocivil.Elpreceptoadmitelaposesinsobrederechos
realesdistintosdeldominio(cosasincorporales).
c) artculo689cdigocivil.Lasentenciaquereconocelaadquisicindel
dominoporprescripcinyotrosderechosrealessirvedettuloydebe
inscribirseenRegistrodelConservadordeBienesRaces.
d) artculo 2513 cdigo civil. Este precepto se sita dentro de la misma
ideadelasdosletrasanteriores.
e) artculo52ReglamentoConservadordeBienesRaces.Entrelosttulos
quedebeninscribirseseencuentralasentenciaarribamencionada.
Todas estas normas se refieren genricamente a los derechos reales,

demostrando que el derecho real de hipoteca es susceptible de posesin y,
consecuentemente,puedeadquirirseporprescripcinadquisitiva.Encuantoalos
plazosdeprescripcinseaplican,sinmodificaciones,lasmismasreglasquepara
laadquisicindeldominiodelosbienesinmuebles(vaseelartculo2512cdigo
civil).
III.-Sucesinporcausademuerte
Como consecuencia del carcter accesorio de la hipoteca, si el crdito que ella

garantizaloadquiereunherederoolegatarioporsucesinporcausademuerte,
el derecho real de hipoteca tambin pasa a su patrimonio. El heredero, o
legatario, adquiere la hipoteca ipso iure, por el solo hecho que se le defiera la
asignacin,sinnecesidaddeinscripcinalguna.
IV.-Cesindeuncrditohipotecario
Elartculo1906delcdigocivilprescribequelacesindecrditoscomprendeala
hipoteca. El derecho real de hipoteca cambia de titular pasando del cedente al
cesionario, al igual que el crdito que garantiza y que es objeto de la cesin. El
fundamento jurdico de este efecto se halla en el principio que ordena que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. Sin embargo, surge la siguiente
interrogante:esnecesarioparaquepaselahipotecaalcesionarioprocederala
inscripcinenelConservadordeBienesRaces?
a) Un sector de la jurisprudencia ha fallado que se requiere de la

inscripcinporquelacesineslatradicindelcrdito,luegoenella
tambin existe tradicin de la hipoteca. La tradicin de la hipoteca
se efectuara, igualmente, mediante la inscripcin conservativa
respectiva.
b) Sinembargo,laopininmayoritariadeladoctrinaylajurisprudencia
sostiene que no es menester dicha inscripcin, ya que la hipoteca
pasa al cesionario por el hecho de perfeccionarse la cesin de
crditos(actaporelsoloministeriodelaley).Losartculos1901y
1906 del Cdigo civil no exigen la inscripcin, por lo tanto, el
interprete no puede exigirla (se trata de un requisito de derecho
estricto). Adems, la inscripcin se exige con el objeto de dar
publicidadalgravamenhipotecarioyenelcasodelacesindeun
crdito, la hipoteca ya se encuentra inscrita a nombre del cedente.
De exigirse la inscripcin se llegara al absurdo que la hipoteca se
desligaradelaobligacinaqueaccede,puestoqueelcrditopasa
al cesionario cumplindose los requisitos legales, mientras que la
hipoteca permanece en el patrimonio del cedente en tanto no se
efectelainscripcinconservativa.
Decualquierforma,enlaprcticaseoptaporhacerunaanotacinmarginalala
inscripcindehipotecadondesedejaconstanciadelacesindelcrdito.
Cabe precisar que si en la cesin de crditos se consigna que el crdito est

garantizado por una hipoteca y despus aparece que no es as, el cesionario
podrapedirlarescisindelacesin,fundndoseenelartculo1454delcdigo
civilporexistirerrorenlacalidaddelobjetodelacesin,queeselprincipalmotivo
para contratar y que fue conocido por la otra parte. Lo anterior, siempre que
concurranyasseacreditelosrequisitosdelanormacitada.
V.-Subrogacindelcrditohipotecario
Lasubrogacin,sealegal,oconvencional,traspasaalnuevoacreedortodoslos
derechos,acciones,privilegios,prendasehipotecasdelantiguo(vaseelartculo
1612 cdigo civil). Por lo tanto, la parte que se subroga adquiere el crdito y la
hipotecaquelogarantizaporaplicacindelprincipiodeloaccesorio.Enelpago
con subrogacin resulta menos dudoso que en la cesin de crditos, que las
hipotecas pasan de pleno derecho al acreedor; sin embargo, en la prctica se
optaporlaanotacinmarginal.
EXTENSIONDELAHIPOTECA
Debemosdarrespuestaalasiguienteinterrogante:qucomprendelahipoteca?
a) artculo 2420 cdigo civil. Dentro de los bienes hipotecados se

consideraalosbienesmueblespordestinacinoadherencia.
b) artculo 2421 cdigo civil. La hipoteca se extiende a todos los
aumentosymejorasquerecibalacosa.
c) artculo 2422 cdigo civil. La hipoteca se extiende a los cnones de
arriendo devengados por el arrendamientodelbienhipotecadoyalas
indemnizacionesdebidasporlosaseguradoresdelbien.
d) artculo 2423 cdigo civil. Se establece un lmite a la extensin de la
hipoteca, ya que sta no comprende los frutos devengados cuando el
objetodelahipotecaseaunderechodeusufructo.
EFECTOSJURDICOSDELAHIPOTECA
Previoalestudiodelosefectosjurdicosdelahipotecadebemosprecisarqueno
nos referimos al contrato de hipoteca, sino al derecho real que nace del
cumplimiento de este ltimo. No debemos confundir estas dos especies de
efectos que produce la hipoteca. Si el deudor hipotecario no cumple con su
obligacin, a saber, hacer la tradicin del derecho real de hipoteca, el acreedor
podrrecurriralasnormassobreefectosanormalesdelasobligacionesdehacer
(vaseartculo1553cdigocivil).
Ahora bien, hecha esta precisin, diremos que los efectos jurdicos de la
hipoteca deben analizarse con relacin al acreedor hipotecario y al dueo o
constituyente del inmueble hipotecado, sea ste el mismo deudor de la
obligacinprincipalountercero;perotambinconsiderandolasituacindelos
tercerosposeedoresaquienessehayaenajenadoelinmueblehipotecado.En
estamateriadebemosdistinguirdosperodos:
1unperodoquemediaentrelaconstitucindelahipotecayelejerciciodela
accinhipotecariaporpartedelacreedor;y
2elperodoposterioralejerciciodelaaccinhipotecaria.
1 PERODOPREVIOALEJERCICIODELAACCINHIPOTECARIA.
Apesardelaconstitucindelahipoteca,eldueodelinmueblegravadoconserva
lasfacultadesdeusar,gozarydisponerdelmismoyelloquedademanifiestoen
el artculo 2415 del Cdigo civil que prescribe que el constituyente hipotecario
conserva el ejercicio de su facultad de disposicin jurdica, sin que sea eficaz
cualquieraestipulacinencontrario.Noobstante,conrelacinalasfacultadesde
usar, gozar y disponer materialmente de la hipoteca, el constituyente se
encuentrafrenteaunlmiteimplcitoqueeseldelartculo2427delcdigocivil.
Porloanterior,enprimertrminoestudiaremoslafacultaddedisposicinjurdica
delahipoteca;yluegolalimitacinimplcitadelartculo2427,poniendoelacento
en los derechos de que es titular el acreedor hipotecario cuando se produce la
destruccinodeteriorodelahipoteca,porcualquiercausa.
1 Facultaddelconstituyentehipotecariodeenajenarehipotecar.
El constituyente hipotecario conserva el ejercicio de su facultad de disposicin

jurdica del inmueble gravado con hipoteca; as lo expresa el artculo 2415 del
cdigocivil,aldisponerque"eldueodelosbienesgravadosconhipotecapodr
siempregravarlosohipotecarlos,noobstantecualquierestipulacinencontrario".
Por consiguiente, el dueo adems de estar facultado para disponer de la
hipoteca, lo est para pasar por sobre cualquier clusula escrita que le prive, o
limite,delejerciciodeestafacultad,laqueserineficazporelsoloministeriodela
ley.
Lainfraccindelanorma(clusuladenoenajenarohipotecar)delartculo2415
no produce como efecto la nulidad absoluta. El precepto no est prohibiendo la
clusula de prohibicin de gravar o enajenar el inmueble hipotecado, slo se
limita a declarar que en el evento que se imponga, el dueo de los bienes
gravados con hipotecas puede siempre gravarlos o hipotecarlos. Se dispone la
ineficaciadeplanodelaclusulaoestipulacin.
Noobstanteloanterior,laspartesenelcontratopuedenconvenirenalgnefecto
para el caso de la infraccin de la prohibicin, como por ejemplo, la aceleracin
deladeuda.
La justificacin de esta disposicin est en la circunstancia que el ejercicio de

estas facultades por parte del constituyente en nada perjudica los derechos del
acreedorhipotecario.Enelcasodelasenajenaciones,steestitulardelderecho
de persecucin que lo habilita para hacer efectivo su derecho en la cosa en
manosdequienseencuentre(vaseartculo2428cdigocivil).Y,enelcasode
laconstitucindenuevashipotecas,gozadepreferenciaparaelpago,debidoa
que ellas se prefieren por orden de su fecha de inscripcin (vase artculo 2477
cdigocivil).
El artculo 2415 del cdigo civil no consulta la posibilidad de constituir otros

derechos reales distintos de la hipoteca sobre el inmueble hipotecado como el
derecho real de usufructo o de servidumbre. De forma apresurada podramos
responder afirmativamente a esta cuestin, basndonos en que quien puede
enajenar(loms)puedeconstituirotrosderechosreales(lomenos);sobretodosi
setieneencuentaqueelconstituyentepuede,inclusive, gravar el inmueble con
nuevas hipotecas. Sin embargo, el legislador, en este caso, pareciese que al
contraponerlaenajenacinconlahipoteca(enajenarlosohipotecarlos),estara
tomando la primera expresin en un sentido estricto (transferencia de dominio),
excluyendo su sentido amplio y limitndose a autorizar la constitucin de un
derechoreal,eldehipoteca(enajenacinensentidoamplio).
En la doctrina, la opinin ms autorizada es la del profesor Somarriva, quien

estima que con la constitucin de estos gravmenes, se cercena el valor de la
garantadelahipoteca,causndoleunperjuicioevidentealacreedorhipotecario.
Por ello, la constitucin de estos derechos no puede afectar al acreedor
hipotecario, quien podr siempre ejercer las facultades que le confiere su
carcter, prescindiendo de tales derechos reales. O sea, el constituyente puede
enajenarelinmueblehipotecadoensentidoamplio,emperodichaenajenacinno
empece al acreedor hipotecario. Esta solucin se apoya en diversas normas
legales:
a) Elartculo1368N3delcdigocivildisponequesisevendelacosa
fructuariaparacubrirunahipotecaconstituidaenellaporeldifunto,
se aplicar el artculo 1366 del cdigo civil, que prescribe que el
usufructuario se subroga en los derechos del acreedor contra los
herederos. Por lo tanto, si el usufructo afectare a la hipoteca, no
tendra que haberle otorgado derecho alguno al usufructuario, ya
quelonicoquepodrahaberserealizadoseralanudapropiedad.
Comentando estos dos artculos, don Arturo Alessandri nos dice:
Enefectosielusufructoafectaraalosderechosdelacreedoryse
mantuviera a pesar de la venta de la finca hipotecada no habra
habidonecesidaddeconcederalusufructuariounaaccinencontra
delosherederosporqumotivoseconcedealusufructuariouna
accin en contra de los herederos? Precisamente, porque a
consecuenciadelahipotecalhasidoprivadodelusufructoquele
dejo el testador. Si el acreedor hipotecario tuviera que respetar el
derecho de usufructo constituido por el difunto, el usufructuario no
habra experimentado ningn perjuicio, ni tendra accin alguna en
contradelosherederos.
b) Elartculo2438delcdigocivildisponequelaanticresisnovaleen
perjuiciodelosderechosrealesanteriormenteconstituidossobrela
finca.
c) Segn el artculo 1962 del cdigo civil, el acreedor hipotecario no

est obligado a respetar los arriendos posteriores a la constitucin
delahipoteca;porende,sieldueonopuedeconstituirunderecho
personalensuperjuicio,menospodrconstituirunderechoreal.
Porconsiguiente,porunaparte,elconstituyentepodraconstituirestosderechos
reales; sin embargo, por otra, el acreedor no estara obligado a respetarlos,
pudiendorealizar,osubastar,lafincahipotecadalibredetodogravamen.
Enelderechocomparado,yespecficamenteenelcdigocivilitalianoexisteuna
solucin expresa a este problema, disponindose que los derechos reales
constituidos despus de la hipoteca no son oponibles al acreedor, quien podr
subastarlapropiedadplena.
La jurisprudencia se ha pronunciado sobre la posibilidad que el propietario

(constituyente)puedaconstituirunusufructovoluntaria,oforzadamente,sobreel
inmueblegravadoconhipoteca;sosteniendoquenohayinconvenientelegalpara
esta constitucin, ya que si puede enajenarlo totalmente, puede hacerlo
parcialmente,desprendindosedelusoydelgocedelacosa.Pero,entalevento
ambasdesmembracionesdeldominio-lanudapropiedadyelusufructo-quedan
igualmente gravadas con hipoteca y el acreedor hipotecario podr ejercer sus
derechos sobre ambas, quedando, por lo tanto, siempre a salvo sus derechos.
Otrasentenciaconsignaqueelacreedorhipotecarioconstituyhipotecasobrela
plenapropiedad,porlotantounusufructoposteriorleesinoponibleyalmomento
de realizar el bien corresponde alzar el usufructo y cancelar su inscripcin.
Tambin, se ha fallado que el usufructo constituido por el demandado de
alimentosenfavordelamujerehijos,comopartedeunapensinalimenticia,no
afectaalahipotecaanterior,porquestaseextiendealapropiedadplena,siendo
inoponible al acreedor hipotecario, el que tiene derecho a pedir su alzamiento y
cancelacin.
En consecuencia, el dueo de la finca hipotecada puede libremente constituir

gravmenes sobre la misma, pero stos no perjudican, en ningn caso, al
acreedor hipotecario, quien tiene a salvo su derecho. Los gravmenes le son
inoponibles, en tanto la hipoteca del acreedor se constituy sobre la propiedad
plena,quedandoautorizadopararealizarlasinlimitaciones.
As en fallo de la Corte Suprema, de 21 de enero de 1987, Lidia Antonieta

Garriga con Juan Eleodoro Vargas Torrejn, se sostuvo lo siguiente: El juez
recurridoalaprobarelavenimientoconformeelartculo11delaleyN14.908,
se le mantuvo oculto por las partes en dicho juicio de alimentos, los
gravmenes y prohibiciones que afectaban al inmueble. De haber sido
conocidos estos hechos por el juez no habra sido posible acceder a la
constitucindelusufructo.Estoporquesuponeunalimitacinalderechorealde
hipoteca de que dispone el Banco sobre la totalidad del dominio de tal
inmueble, no resultando procedente el que un simple acuerdo de las partes
puedaperjudicaroalterartalderecho.Porserlahipotecaanterioralusufructo,
esteltimoleresultainoponiblealbanco.
UnfallomsrecientedelaCorteSupremaconfirmaloexpuesto.Sentenciadel
6demarzode2006,TeresaVeradeLourdesSilva,MauricioAlejandroMoreno
Vera, Fabiola Paz Moreno Vera, Banco de Chile con Alejo Adolfo Moreno
Vargas. Se estableci que por ser posterior la constitucin del usufructo como
formadepagaralimentos,nopuedeafectarlahipoteca,porloqueelacreedor
hipotecario puede solicitar el alzamiento y cancelacin de dicho usufructo.
Adems, el derecho de usufructo permanece radicado en el usufructuario, y al
cederlo,loquesecedenoeselderechomismo,sinoquelosfrutosaquetiene
derecho,porloquelacesinnoempecealacreedorhipotecario.Porsuparte,
elincisotercerodelartculo9delaleysobreAbandonodeFamiliayPagode
Pensiones Alimenticias, establece: la constitucin de los mencionados
derechos reales (usufructo, uso y habitacin) no perjudicar a los acreedores
delalimentantecuyoscrditostenganunacausaanteriorasuinscripcin.
Esenbaseaestaltimanormaquepodemosafirmarquesefallprotegiendo
la anterioridad. En ambos fallos se protege al acreedor por tener un derecho
que nace con antelacin a otro, otro que le perjudica. El acreedor tiene que
tener seguridad de las circunstancias que pueden desmejorar su derecho, as
se entiende que si el usufructo hubiere estado constituido antes que la
hipoteca, l al momento de otorgar el crdito garantizado con la hipoteca
conoce todos las limitaciones a que est sujeto el inmueble. En conclusin, le
seraoponibleelusufructo.
Alzamiento y cancelacin. Otro problema que se produce es aqul relacionado

con el momento en que se alzan y cancelan estos derechos reales distintos al
dominio.Sobreelparticularnohayuniformidad.
En todo caso, debe tenerse presente que no obstante se realice la propiedad

plenaystasela adjudiqueauntercero,elinmuebleseencuentragravadopor
un derecho real distinto del dominio, el que se extingue por el hecho de la
realizacindelahipoteca.Ahorabien,sedebedeterminarcundoseproduceel
alzamientoycancelacindelainscripcindedichosderechospodrhacerseen
el mismo juicio en que se realiza la hipoteca, o debe iniciarse un juicio especial
paraesteefecto?Siseoptaporlaprimerasolucinsedebeemplazaraltitularde
dichogravamen.
La jurisprudencia ha fallado que corresponde alzar el usufructo y cancelar la

respectivainscripcinenunmomentoprevioalarealizacindelbienhipotecado.
Y si se trata de un usufructo decretado por el juez, dicho alzamiento deber ser
decretadonecesariamenteporlmismo.
Porltimo,cabeprecisarqueenelderechocivilitalianolaextincindelderecho
realseproduceconlasubasta.
2 Derechos que confiere al acreedor el artculo 2427 del cdigo civil.
Limitacinimplcitaalasfacultadesdelconstituyentehipotecario.
Cuandoporcausadelaprdidaodeldeteriorodelacosahipotecada,lahipoteca
no sea suficiente para la seguridad de la deuda garantizada, el acreedor
hipotecariotienederechoaexigirelmejoramientodelahipotecaoaqueseled
otra seguridad equivalente; o en defecto de ambas, podr demandar el pago
inmediato de la deuda lquida, aunque est pendiente el plazo; o a implorar
providencias conservativas que el caso admita si la deuda fuere ilquida,
condicionaloindeterminada.
La prdida o deterioro de la hipoteca, que es el presupuesto necesario para el

ejercicio de este derecho de contenido mltiple, puede tener su origen en actos
materiales o en actos jurdicos, siendo, adems, indiferente si se origina por un
caso fortuito o por una causa imputable a un hecho culpable o doloso del
propietario. Lo anterior hace la diferencia entre la norma en estudio y el artculo
1496 N 2 del Cdigo civil, ya que ste al hablar de la caducidad del plazo dice
que se produce, entre otros casos, cuando las cauciones disminuyeren
considerablementedevalorporhechooculpadeldeudor.Enelcasodelartculo
2427, la caducidad opera, independientemente de la causa de la prdida o
deteriorodelagaranta.
Esta conclusin con respecto a la hipoteca puede parecer injusta, pero en

realidadnoloes,porquelahipotecaconstituyeunagaranta,queestrodeadade
lamayoreficaciaposible.Sibienlaprdidaodeterioroporuncasofortuitonoes
imputable al dueo, se debe tener presente que el acreedor otorga el crdito
considerando exclusivamente la garanta otorgada y no hay razn para que l
tengaquepecharconelriesgodelcasofortuito.
En el artculo 2427 del cdigo civil se da una situacin en que un hecho que
afecta a la caucin repercute en la obligacin principal, en el sentido que puede
producirenltimotrminolacaducidaddelplazodelamisma.
Excepcin:norecibeaplicacinelartculo2427delcdigocivil.
Lanormaenestudionoseaplicacuandoeldeterioroexistealmomentoenque
se constituye la hipoteca, ya que en ese caso el acreedor acept la garanta en
esas condiciones y no puede pretender luego mejorar su derecho. Tampoco
podr ejercer estos derechos cuando en el contrato renuncie a ellos
expresamente,ocuandosehipotequela cuotadeuninmuebleyseproduzcala
caducidad de la hipoteca ex artculo 2417, o cuando con conocimiento del
acreedorsedaunbienengarantasobreelcualsetieneunderechoeventualo
limitado. Algunos autores estiman que tampoco tendra aplicacin esta regla
cuando se produzca la desvalorizacin de la garanta como consecuencia de la
depreciacindelvalordelinmueble.
Aspectosimportantesquesedesprendendeestederecho
A El deterioro o prdida debe ser de una cierta magnitud, en trminos tales

queelinmueblenoseasuficientegarantaparalaseguridaddeladeuda.
B Elacreedortienederechoalosiguienteyenesteorden:
a) Pedirqueselemejorelahipoteca(suplementodehipoteca);o
b) Pedirotraseguridadequivalente,porejemplo,unafianzaounaprenda;
c) En defecto de ambas, el acreedor est facultado para pedir el pago
inmediatodeladeudalquida,aunquesehayaacordadounplazoparael
pago; o para implorar medidas conservativas cuando la deuda sea
condicional,ilquidaoindeterminada.
Nopuedeelacreedordirectamente,sinaceptarcualquieraotragaranta,exigir
elpagoinmediatodelaobligacin,yaqueestoslolopuedehacerendefectode
lasanteriores.
Cabetenerpresentequeconformeelartculo1496N2delcdigocivil,elpago
delaobligacinnopuedeexigirseantesdeexpirarelplazosalvoaldeudorcuyas
cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor. Pero, en este caso, el deudor podr reclamar el
beneficiodelplazo,renovandoomejorandolascauciones.
C Sielinmueblehipotecadosufriereestedeterioro,oprdida,encontrndose
en manos de un tercero, es el constituyente quien debe mejorar la hipoteca,
sustituirla por otra caucin o pagar. Y es as porque l se oblig a mantener
intacta la garanta mientras estuviere pendiente la obligacin principal,
independienteaquesilacosaseencuentraenpoderdeuntercero.
2.- SITUACIN DEL PROPIETARIO DESPUES DE QUE EL ACREEDOR HA

EJERCIDOSUACCINHIPOTECARIA
El acreedor hipotecario ejercita su accin, embargando el bien hipotecado, y

desde ese momento, cesa la facultad del constituyente de gozar y disponer del
inmueble y de sus accesorios. La enajenacin e hipoteca del inmueble no es
posibleporque,deconformidadalartculo1464N3,enellohabraobjetoilcito
y, por ende, nulidad absoluta, salvo que el acreedor consienta en ello o as lo
autoriceeljuez.
Envirtuddelatrabadeembargo,elpropietario,tampocopuededisponerdelos
inmueblespordestinacin,oporadherencia,nidelosfrutosyasseexplicaque,
desdelatrabadeestamedidaejecutiva,elacreedorhipotecariotienederechoa
percibirlasrentasdearrendamiento delinmuebleylosdemsfrutosdelacosa.
Estederechoapercibirlosfrutossurgederelacionarlosartculos2424y2403del
cdigo civil. Conforme el primero, el acreedor hipotecario tiene derecho para
pagarse sobre la cosa hipotecada los mismos derechos que en el caso de la
prenda y segn el segundo, si la prenda hubiere dado frutos, el acreedor est
facultadoparaimputarlosalpagodeladeuda(conlasalvedadqueenelcasode
laprendaeselacreedorprendarioelquetienelacosaempeadaensupoder)
1 Derechosdelacreedorhipotecario
Losderechosdequeestitularelacreedorhipotecariosonlosquesiguen:
1.1.-derechodeventa(vaseartculo2424relacionadoconartculo2397cdigo
civil)
1.2.-derechodepersecucin(vaseartculo2428cdigocivil)
1.3.-derechodepagopreferente(vaseartculo2477cdigocivil)
Generalidades sobre los derechos del acreedor hipotecario. Accin real versus
accinpersonal.
Lostresderechosarribaenumeradosconstituyenlosderechosclsicosdequees
titularelacreedorhipotecario.
Elacreedorhipotecarioestitulardedosacciones,laaccinpersonal,queemana
del vnculo jurdico, cuya obligacin se est garantizando con la hipoteca y la
accin real que emana de la hipoteca, en tanto derecho real constituido a su
favor.
Mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del deudor principal

constituyentedelahipotecahayunasuertedeconfusindeambasacciones;sin
embargo, ellas aparecen ntidamente diferenciadas cuando la garanta ha sido
constituidaporuntercero,obienelinmueblegravadoconhipotecahapasadoa
manos de un tercero contra el cual slo puede ejercitarse la accin real,
quedandolaaccinpersonalreservadanicamentecontraeldeudorprincipal.
La accin personal que permite al acreedor perseguir el pago de la deuda en

todos los bienes que tiene el deudor no gravados con la hipoteca, no se ve
afectadaporelejerciciodelaaccinhipotecaria.Elartculo2397delcdigocivil,
enmateriadeprenda,disponeafavordelacreedorelderechoasacararemateel
bien hipotecado y, agrega, en su parte final, que ello debe entenderse, sin
perjuiciodelderechodelacreedorparaperseguirelcumplimientodelaobligacin
principalporotrosmedios.Porsuparte,elartculo2425delcdigocivil,dentrode
estemismoordendeideas,prescribequeelejerciciodelaaccinhipotecariano
perjudica a la accin personal del acreedor para hacerse pagar sobre los otros
bienes no hipotecados del deudor; es decir, no afecta el derecho de garanta
generaldequeestitularelacreedor,conlaprecisinquelapreferenciaquedala
accinhipotecarianosecomunicaalaaccinpersonal.Adems,elartculo2430
del cdigo civil dispone que el tercero que constituye una hipoteca no se obliga
personalmente, a menos que se haya estipulado lo contrario. Por lo tanto, en
esteltimocasonoexisteinconvenienteparaqueelacreedorhipotecarioejerza
suaccinpersonalcontradeldeudorysuaccinrealcontraeltercero.
1.1 DERECHODEVENTADELACREEDORHIPOTECARIO
[1] Derecho de venta. A partir de este derecho de que es titular el acreedor

hipotecario que le autoriza a pedir la venta en pblica subasta del bien
hipotecado, algunos autores han sostenido que la hipoteca constituye una
enajenacin condicional. Si embargo, dicha afirmacin es discutible, porque con
dicho criterio habra que concluir que cuando cualquier persona contrae
cualquiera obligacin estara enajenando condicionalmente todos los bienes que
comprendensuderechodegarantageneraldelartculo2465delcdigocivil.
Elderechodeventaseencuentraestablecidoenelartculo2397delcdigocivil,
aplicablealahipotecaporelartculo2424delmismocuerpo y que dispone que
"elacreedorhipotecariotieneparahacersepagarsobrelascosashipotecadaslos
mismosderechosqueelacreedorhipotecariosobrelaprenda".
Este derecho autoriza al acreedor para requerir que la hipoteca del deudor
morososevendaenpblicasubastaconelfinqueconelproducidodeellasele
pague,oqueafaltadeposturaadmisible,lapropiedadseatasadaporperitosy
se le adjudique en pago de la deuda hasta la concurrencia de su crdito. En
cualquier caso, el acreedor tiene a salva su accin personal para perseguir el
eventualsaldoinsolutodeladeuda.
Este derecho est establecido en una norma de orden pblico, por ende,
irrenunciable. As, los pactos que envuelvan una renuncia o una aplicacin
distinta de este derecho adolecern de objeto ilcito, siendo nulos de nulidad
absoluta. La misma disposicin dispone: sin que valga cualquier otra
estipulacin en contrario; y el inciso segundo ordena que tampoco podr
estipularse que el acreedor tenga facultades de disponer de la hipoteca, o de
apropirselapormediosdiferentes(prohibicindeloscontratospignoraticios)
El inciso primero del artculo 2397 del cdigo civil al negar el valor a la
estipulacin que altere en cualquier forma el derecho que all se establece,
protege los intereses del acreedor hipotecario. En cambio, el inciso segundo, al
prohibir los contratos pignoraticios tiene por objeto resguardar los intereses del
deudor, impidiendo que el acreedor pueda disponer directamente de la cosa o
apropirselaeneleventodelincumplimiento.Conellosehaproscritoennuestro
ordenamiento la posibilidad de contratos pignoraticios, en virtud de los cuales el
acreedor, por una estipulacin preexistente, tiene la facultad de apropiarse de la
cosaeneleventoqueeldeudornocumplaconsuobligacinprincipal.
El alcance de esta prohibicin es que estas estipulaciones no podrn existir con

anterioridadalejerciciodelaaccinhipotecaria,siendo,porende,perfectamente
vlidas aqullas posteriores a dicho ejercicio, en las que por ejemplo, se
convenga la dacin en pago. Lo importante es que el acuerdo de voluntades no
tengacomobaseunpactopreexistente.
[2] Presupuesto de ejercicio del derecho de venta. Si la hipoteca fue constituida

poreldeudorprincipal,laaccinhipotecariaseconfundeconlaaccinpersonal,
tramitndose conforme a la reglas del juicio ordinario o ejecutivo, segn si la
obligacinprincipalconstaenunttuloejecutivoysisecumpleconlosrequisitos
delartculo456delcdigodeprocedimientocivil.Encualquiercaso,elacreedor
necesariamente tendr que trabar embargo sobre el bien hipotecado para
realizarlo,siendosteelpresupuestodelejerciciodelderecho.
Sielbienhipotecadoseencuentraenpoderdeuntercerosetendrqueejercer
accin de desposeimiento en su contra conforme las normas del cdigo de
procedimientocivil,conelobjetoquepagueladeudaohagaabandonodelafinca
hipotecada [gestin previa]. Si no asume ninguna de las dos actitudes, el juicio
seguirensucontra,conformelasreglasdeljuicioordinariooejecutivo,segnel
caso;eigualmentedebertrabarseembargosobreelinmueble.
Ahora, si la hipoteca la constituye un tercero, la regla ser que el acreedor slo

tendr accin real en su contra, que se materializa en la misma accin de
desposeimiento que se tiene en contra del tercero poseedor. Decimos que es la
reglageneralporqueelterceropodrahaberseobligadopersonalmenteparacon
elacreedorhipotecario,debiendoenestecasoprocederseigualquesisetratase
deldeudorprincipalqueotorgalacaucin.
1.2 DERECHODEPERSECUSIN
Este derecho procede en favor del acreedor hipotecario si la finca dada en

garantapasaamanosdeuntercero.Comolohemosindicado,aquseproduce
una ntida divisin entre el ejercicio de la accin personal y el de la accin
hipotecaria.
El derecho de persecucin se consagra en el artculo 2428 del cdigo civil que

dispone que la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada sea quien fuere el que la posea y a cualquier ttulo que la haya
adquirido.
El derecho que nos ocupa encuentra su justificacin en la circunstancia que la

hipoteca es un derecho real que se ejerce sin respecto de determinada persona
(vaseelartculo577cdigocivil)y,adems,porqueelartculo2415delcdigo
civil faculta al dueo del inmueble hipotecado para enajenarlo no obstante
cualquierestipulacinencontrario.Comosehadicho,elejerciciodeestafacultad
nopuede,encasoalguno,perjudicarelderechodelacreedorhipotecario.
Al tercero poseedor del inmueble hipotecado se le persigue, no porque est

personalmente obligado a la deuda, sino por encontrarse en su poder dicho
inmueble.
Conceptodeterceroposeedor
En trminos generales el tercero poseedor es todo aqul que es dueo del

inmueble gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda.
Sinembargo,debehacerseelsiguientedistingo:
A.- Caso tpico del tercero poseedor que adquiere la finca con un gravamen
hipotecario. El tercero compra y adquiere el inmueble con el gravamen. El
artculo2429regulaestesupuesto,disponiendoqueelterceroreconvenidopara
elpagoporelacreedorhipotecarionotienederechoparaexigirlequesepersiga
primeramentealosobligadospersonalmentealadeuda.Ahorabien,sipagala
deuda hipotecaria se subroga en los derechos del acreedor hipotecario, al igual
queelfiador(vaseartculo2429,incisosegundo,cdigocivil)En cambio, si es
desposedodelafinca,olaabandona,deberserplenamenteindemnizadopor
eldeudor(vaseartculo2429,incisotercero,cdigocivil).Dosaccionesdistintas:
la subrogatoria en el caso que pague y la indemnizatoria en el caso que sea
desposedo.
B.-Elquehipotecaelinmueblepropioparagarantizarunadeudaajena.Eneste
caso,puedendarsedossituaciones:
a) que el tercero constituyente se haya obligado personalmente a la deuda. De

acuerdoalartculo2414,incisosegundo,yelartculo2430incisoprimero,ambos
del cdigo civil, se requiere un pacto expreso en virtud de cual el tercero
constituyenteaccedapersonalmentealadeuda.Esevidentequenosetratade
unterceroposeedor,pudiendoperseguirloelacreedordelamismamaneraque
aldeudorpersonal.Porlotanto,nocabehablardeaccindedesposeimientoen
su contra, sino sencillamente de accin hipotecaria, la que se confundir con la
personal.
Especial referencia debemos hacer al caso del codeudor subsidiario (fiador)

fiador hipotecario cuya obligacin se haya garantizada con hipoteca y que lo
regulaelartculo2430ensusincisosterceroy cuarto, del cdigo civil. En este
caso no procede la accin de desposeimiento, ya que el fiador est obligado
personalmente a la deuda garantizada, sin importar que sea de manera
subsidiaria y la garanta hipotecaria se hace efectiva una vez que ha operado el
beneficio de excusin, si es que el fiador hace uso del mismo. Lo mismo debe
aplicarse respecto del codeudor solidario, pudiendo el acreedor hipotecario
dirigirse en su contra desde que se constituya en mora el deudor principal (su
codeudorsolidario).
b) que el tercero constituyente no se haya obligado personalmente. Estamos en

presenciadeunterceroposeedoryelacreedorhipotecariotieneensucontrael
derecho de persecucin que se materializa por medio del ejercicio de la accin
dedesposeimiento.
Momentoenquecesaelderechodepersecucin
En primer trmino, el derecho de persecucin cesa contra el tercero que haya

adquirido el inmueble en pblica subasta ordenada por el juez, con tal que
hayan sido citados los dems acreedores hipotecarios y que stos no hayan
hechoreservadesuhipoteca(vaseelartculo2428,incisos2,3y4,cdigo
civil) Tampoco procede cuando la finca haya sido expropiada por causa de
utilidadpblica.
Laaccindedesposeimientoencontradelterceroposeedor
Laaccinhipotecariaquesedirigeencontradelterceroposeedorsedenomina
accin de desposeimiento y est regulada en el cdigo de procedimiento civil.
Esta accin se regula en el ttulo XVIII del libro tercero del cdigo de
procedimientocivil(vaseartculos758a763cdigodeprocedimientocivil)
Ellonoocurreconlaaccinhipotecariacontraelconstituyente-deudorpersonal-
que no tiene regulacin especial, sino que sta somete a las reglas generales,
seadeljuicioordinario,seadelejecutivo.
A.-Gestinprevia.Conformeelartculo758delcdigodeprocedimientocivilse
debe notificar al tercero poseedor, sealndole un plazo de 10 das para que
pagueladeuda,oabandonelapropiedadhipotecada.
B.- Transcurrido este plazo sin que el poseedor responda, podr desposersele
de la propiedad hipotecada, para pagarse con ella el acreedor. En cuanto al
ejercicio de esta accin se somete a las reglas del juicio ordinario o ejecutivo
segn la calidad del ttulo en que se funde (vase artculo 759 cdigo de
procedimientocivil)
C.- En caso que el tercero poseedor haga abandono de la propiedad o se

produzca el desposeimiento de la finca perseguida, se proceder conforme los
artculos2424y2397delcdigocivil,esdecir,serealizarlafincahipotecada.
En consecuencia, una vez notificado el tercero poseedor puede asumir tres

actitudes:
A.- Paga la deuda. En este caso, el poseedor se subroga en los derechos del
acreedor en los mismos trminos que el fiador (vase artculo 2429 inciso 2
cdigocivil,conrelacinalartculo1610N2delcdigocivil)
B.- El tercero poseedor abandona la finca hipotecada. Este derecho est

reconocidoporelartculo2426delcdigocivil,encuyavirtudeldueodelafinca
puedeabandonarla.Noobstanteelabandonopodrrecobrarlapagandoladeuda
antes de la adjudicacin, incluidas las costas y gastos que este abandono
hubiesecausadoalacreedor.Porconsiguiente,elabandonodelafincanoesun
ttulodeadjudicacinotraslaticiodedominioenfavordelacreedor,lnosehace
dueo por el abandono. El verdadero alcance de este abandono, es que el bien
hipotecado queda a disposicin del Tribunal para que proceda a su realizacin
conforme la norma del artculo 2397 del cdigo civil. Consecuentemente con lo
expresado, el artculo 760 Cdigo de procedimiento civil dispone que frente al
abandonodeberprocedersealarealizacindelafincahipotecada.
No obstante lo anterior, como se ha sealado, la ley autoriza al poseedor para
recobrar la finca abandonada antes de su adjudicacin, pagando la deuda. Este
derecho que le asiste al tercero poseedor es demostrativo que no obstante el
abandono,el inmueblecontinasiendodesupropiedadhastaelmomentodela
adjudicacin. Esta disposicin debe relacionrsela con la del artculo 2399 que
autorizaalpropiodeudorprendario(tambinalhipotecarioexartculo2424cdigo
civil) a recobrar la prenda (hipoteca) haciendo pago completo de la deuda
principal,mslosgastosquelaventaodelaadjudicacinhubierenocasionado.
Abandonada la finca, el tercero poseedor puede dirigirse contra el deudor para

queloindemniceplenamentedelosperjuiciosquehayasufrido.Enestecasono
operalasubrogacin,yaquenohahabidopagoylaaccindeindemnizacines
unaaccinpersonal(vaseelartculo2429incisofinal,cdigocivil)
C.-Elterceroposeedornopagaladeuda,niabandonalafinca.
Frenteaestaactitudpasivadelterceroposeedor,seiniciaensucontraunjuicio
dedesposeimientodelafinca,parahacerpagarladeudaconelproducidodesu
realizacinenpblicasubasta.
Procedenciadelacitacindeeviccineneljuiciodedesposeimiento.
ElprofesorAlessandriestimaqueprocederalacitacindeeviccineneljuiciode
desposeimiento de la hipoteca, fundado principalmente en el artculo 1838 del
cdigocivilquedisponequeparaqueexistaeviccinesmenesterquesepriveal
compradordetodo,oparte,delacosavendida,sinatenderalacausaparticular
que produzca esta privacin. Si pensamos que slo procedera cuando el
demandante pretende que es dueo de la cosa vendida, la citacin de eviccin
slocabrarespectodelaaccinreivindicatoria,locualsuponelimitarenexceso
sumbitodeaplicacin.Otroargumentoestenelartculo1872incisosegundo
delcdigocivilquefacultaalcompradorpararetenerelprecioydepositarlocon
autoridad de la justicia si probare que existe una accin real de que no le dio
noticiaelvendedoralperfeccionarseelcontrato.Lanormaserefiereaunaaccin
real sin distinguir, por lo tanto se debe entender incluida la accin de
desposeimiento. El sentido de esta norma es que por esta va se precave una
posibleeviccindelacosa.
Realizacindelafincahipotecada
Elartculo760delcdigodeprocedimientocivilsealaquesepuedeprocedera
larealizacindelafincahipotecadasinnecesidaddecitaraldeudorpersonal;sin
embargo, si comparece deber ser odo en los trmites de la tasacin y de la
subasta del inmueble. Si el deudor personal no interviene, la tasacin deber
hacerse por peritos que nombrar el juez con la intervencin del ministerio
pblico. El derecho que tiene el deudor para ser odo se justifica porque estas
diligencias influyen poderosamente en el importe del producido de la realizacin
delinmuebleysistenoalcanzaparapagaralacreedorhipotecario,subsistirsu
responsabilidadporelsaldoinsoluto.
1.3.-DERECHODEPAGOPREFERENTE
En nuestro derecho las causas de preferencia para el pago son el privilegio y la

hipoteca. La preferencia hipotecaria es inherente al crdito y, por ello, pasa a
todas las personas que lo adquieran entre vivos o por causa de muerte. Esta
preferencia dota a la hipoteca de una extraordinaria eficacia porque pone al
acreedoracubiertodelainsolvenciaquelesobrevengaaldeudor.
Generalmente,estapreferenciasehaceefectivasobreelpreciodelasubasta,o,
segnseaelcaso,enelmontodelseguroodelaindemnizacinporconceptode
expropiacinforzosadelbiendadoengaranta.
A Oportunidadparaalegarla
Elacreedorpuedealegarla:a.-enelmismojuicioejecutivo,seaqueloinicieen
contra del deudor o del tercero poseedor; b.- en el concurso de acreedores
hipotecarios (vase artculo 2477 cdigo civil); c.- en la quiebra del deudor o del
tercero poseedor; o, por ltimo, d.- iniciando dentro del procedimiento ejecutivo
una tercera de prelacin si el inmueble hubiese sido embargado por otro
acreedor.
B Caractersticasdelapreferenciahipotecaria
Entre los crditos de tercera clase, el artculo 2477 considera a los crditos
hipotecarios,gozandodeunapreferenciaparaelpagoycuyascaractersticasson
lassiguientes:
a.- Especial. Es una preferencia especial porque ella slo puede invocarse
respecto del inmuebledado en garanta, pero no con relacin a otros bienes del
deudor. As, el artculo 2425 del cdigo civil prescribe que la preferencia de la
accinhipotecarianosecomunicaalaaccinpersonalquetieneelacreedor.
b.-Puedeinvocarse,inclusocuandoelinmuebleseencuentreenmanosdeuna
persona distinta del deudor. Esto no es porque esta preferencia sea un derecho
real, sino porque el derecho real de hipoteca trae consigo el derecho de
persecucin.
c.- Los distintos acreedores hipotecarios de un inmueble se prefieren segn el

orden de sus inscripciones. El artculo 2415 del cdigo civil hace posible que
sobre un mismo inmueble graviten varias hipotecas y, consecuente con ello, el
artculo 2477 del cdigo civil prescribe que ellas se preferirn unas a otras en el
orden de sus fechas y en el de su inscripcin, si son de igual fecha. Se debe
precisar que no interesa, para estos efectos, que la escritura pblica que se
inscribeprimeroseadefechaposterioralacorrespondientealgravamenquese
inscribe en segundo lugar. No debe olvidarse que, segn el artculo 2410 del
cdigo civil, el derecho real de hipoteca nace desde su inscripcin, siendo
indiferente la fecha de la escritura pblica del contrato de hipoteca que sirve de
ttulotraslaticio.
Ennuestralegislacinoperaelprincipiodelrangoprogresivodelashipoteca,es
decir, si se extingue la hipoteca de grado superior, las de grado inferior mejoran
surango,pasandoaocuparellugardelasquesehanidoextinguiendo.
4.-Elsaldoinsolutoconstituyeuncrditovalista.Elsaldodeladeudaquequeda
impago,nogozadepreferenciaalguna,pasandoaseruncrditocomnovalista
queintegralaquintaclasedecrditosenmateriadeprelacin.
5.- La preferencia es renunciable. Se trata de un derecho establecido en el solo

inters del acreedor y el legislador no prohbe su renuncia (vase artculo 12
cdigo civil) Esta facultad debe entenderse sin perjuicio de la accin de los
acreedores del titular del derecho real de hipoteca, para intentar revocar la
renuncia a travs del ejercicio de la accin pauliana o revocatoria, en caso que
ellasehubierehechoenfraudedesusderechos.
6.-Debeseralegada.Lapreferenciahipotecarianopuedeserdeclaradadeoficio
por el juez, ya que no existe ningn texto legal que as lo autorice (principio
dispositivoenmateriadeprocesocivil)
7.-Lapreferenciadelahipotecacedeenfavordeloscrditosdeprimeraclase.
Lapreferenciadelahipotecacedeenfavordeloscrditosdeprimeraclaseque
nohayansidocubiertosconlosotrosbienesdeldeudor.Estooperadividindose
el saldo de los crditos de primera clase entre las fincas hipotecadas en
proporcin a sus valores y lo que le toque a cada uno se cubrir en el orden y
forma que se establece para esta clase de crditos (vase los artculos 2478 y
2472delcdigocivil).
8.-Posibilidaddeaperturadeconcursoparticular.Ellegislador,afindefacilitarla
realizacindelbienhipotecadoypermitirquelosacreedoreshipotecarioshagan
efectivossusderechos,autorizaensuartculo2477incisosegundo,paraquelos
respectivos acreedores, o cualesquiera de ellos, soliciten que se abra un
concurso particular para la finca hipotecada. El objeto perseguido con esta
solicitudesqueselespaguecondichafincasegnelordendelasfechas,ode
lasinscripcioneshipotecarias.
EXTINCIONDELAHIPOTECA

La hipoteca puede extinguirse, o por va principal, cuando se ello sucede con
independencia de la obligacin principal garantizada; o por va accesoria, o
consecuencial, por efecto de la extincin de la obligacin principal. El artculo
2434delcdigocivilreconocedirectamenteestadistincinyelartculo2416del
cdigocivilseubicadentrodelamismaidea.
1.-EXTINCINPORVADECONSECUENCIA
Comoconsecuenciadelcarcterdeaccesoriodelahipoteca(vaseartculo1442
con relacin al artculo 46, ambos del cdigo civil), sta se extinguir cuando se
extingalaobligacinprincipal.Peroesteefectoseproducirenlamedidaquela
extincinseatotalydefinitiva.Total,enrazndelaindivisibilidaddelahipoteca,
puesto que si queda un saldo de la deuda, la hipoteca se mantiene en su
integridad;ydefinitiva,porquesiseextinguelaobligacinylaextincindespus
queda sin efecto, necesariamente revive la hipoteca junto con la obligacin
principal;vgrlanulidaddelpagoodeladacinenpagoodelanovacin.
Causasdeextincinporvadeconsecuencia
1.1 Elpago.Porreglageneral,elcumplimientodelaobligacinprincipaltraer
como consecuencia la extincin de la hipoteca. Sin embargo, esto debe
entendersesiempreycuandonooperelasubrogacin(legaloconvencional)en
favordelquepaga,yaquepesehabermediadoelpagosubsistelahipoteca.Siel
tercero poseedor del inmueble hipotecado, a quien se le notifica en el juicio de
desposeimiento, paga se subroga en los derechos del acreedor hipotecario. En
este caso, el alcance de la subrogacin ser, a nuestro modo de ver, que el
tercero que paga y se subroga en los derechos del acreedor hipotecario podr
dirigirsecontraeldeudorparaquelepague,gozandodelamismapreferencia
paraelpagoquedichoacreedor(crditodeterceraclase).Empero,lahipotecase
extinguepuestoquenoesposiblequeunapersonaseatitulardeunderechoreal
dehipotecaconstituidasobreunbiendesupropiedad.
1.2 Ladacinenpago.Ladacinenpagoextinguelaobligacinprincipalyla
hipoteca. Puede acontecer que una vez celebrada la convencin de dacin en
pago el acreedor sufra la eviccin de la cosa objeto de la dacin. La doctrina
sostiene que en este caso la hipoteca no revive, puesto que ella se considera
como definitivamente extinguida al igual que la obligacin principal. El
fundamento jurdico en que se apoya esta opinin est en el artculo 2382 del
cdigo civil, que da esta solucin para el caso de la fianza. La dacin en pago
supone una novacin de la obligacin por cambio de objeto, la que extingue la
obligacinprimitiva,precisamente,lagarantizadaporlahipoteca.
1.3 La novacin. Por regla general, la novacin extingue la hipoteca, pero

nada impide que las partes hagan reserva o renovacin de la misma, conforme
losartculos1642,1643y1644,todosdelcdigocivil.
1.4 Lacompensacin.Peseaquelacompensacinoperadeplenoderecho,si
el deudor paga al acreedor ignorando un crdito que pueda oponer a la deuda,
conservar,juntoconelcrdito,lahipotecaconstituidaparasuseguridad(vase
artculo1660cdigocivil).
1.5 La prescripcin. Debe aplicarse la regla contenida en el artculo 2434

incisoprimerodelcdigocivilquedisponeque"lahipotecaseextinguejuntocon
la obligacin principal". Por consiguiente, si se extingue por prescripcin la
obligacin principal, lo mismo ocurre con la hipoteca. El legislador para disipar
cualquierduda,apropsitodelaprescripcindelasaccionesaccesorias,dispone
que "la accin hipotecaria... prescribe junto con la obligacin a que accede
(vase el artculo 2516 del cdigo civil). Ahora bien, si el deudor renuncia a la
prescripcin, dicha renuncia no afecta al tercero poseedor, pudiendo
perfectamente alegar la prescripcin renunciada. Se llega a esta conclusin
aplicandoanalgicamenteaestesupuestoelartculo2496delcdigocivil.
Por su parte, el efecto de la interrupcin de la prescripcin extintiva de la

obligacin principal se extiende igualmente a la accin hipotecaria. Todo lo que
afecta a la obligacin principal repercute en lo accesorio. Por lo tanto, si la
interrupcinoperaconrelacinaldeudorprincipal,tambinresultaperjudicadoel
terceroposeedor.
Todo esto se ve confirmado en la sentencia de la Corte de Apelaciones de

Santiago,de5juniode2006,BancodelEstadodeChileconVctorHugoBueno
Moris. En especial. Considerando cuarto: que en nuestra legislacin la hipoteca
no puede extinguirse por prescripcin independientemente de la obligacin que
garantiza,pues,segnloconfirmanlosartculos2434y2516delCdigoCivil,la
accin hipotecaria encaminada a perseguir la hipoteca, prescribe conjuntamente
con la obligacin principal a que accede, en aplicacin del principio que lo
accesoriosiguelasuertedeloprincipal,desuerteque,comoreiteradamentese
ha sostenido por la Excma. Corte Suprema de Justicia, no existe un plazo fijo y
propiodeprescripcinparalasaccioneshipotecariasporquedependerdelplazo
deprescripcindelaobligacinprincipal.Porlomismo,mientrasnoprescribala
obligacin principal tampoco prescribir la obligacin accesoria hipotecaria ni la
accin que persigue esta ltima. De all, que si la prescripcin extintiva de la
accinpropiadelaobligacinprincipalsehainterrumpidoenperjuiciodeldeudor
personal, ello ha surtido efectos jurdicos en detrimento del tercer poseedor o
garantehipotecario,respectodelaaccinpropiadelaobligacinaccesoria.
2.-EXTINCINPORVAPRINCIPAL
La hipoteca, a pesar de su carcter accesorio, difiere de la obligacin principal

que garantiza, pudiendo extinguirse en forma independiente respecto de esta
ltima,dejndolasubsistente.
2.1 La resolucin del derecho del constituyente. Esta regla constituye una
simple aplicacin del principio conforme el cual una vez resuelto el derecho del
causante se resuelve el derecho del causahabiente. Y esta regla est contenida
en los artculos 2416 y 2434, inciso segundo, ambos del cdigo civil. La ltima
disposicin prescribe: Se extingue asimismo por la resolucin del derecho del
quelaconstituyo.
En caso que se produzca la resolucin del derecho del constituyente, sta
afectaralacreedorhipotecariosegnlodispuestoporelartculo1491delcdigo
civil.Paraqueestaresolucinacarreelaextincindelahipoteca,nobastaqueel
juiciosesigaentreelconstituyenteylapersonadelaquederivaeldominio,sino
quetambindebedemandarsealacreedorhipotecarioentantotitulardelderecho
realdehipoteca.Slodeestamaneralasentenciaderesolucinleseroponible.
2.2 Vencimiento del plazo o evento de la condicin resolutoria. La hipoteca,

comoactojurdicopatrimonial,puedesujetarseamodalidades(plazoocondicin)
(vase artculo 2413 cdigo civil) El artculo 2413 del cdigo civil reconoce
expresamente esta posibilidadaldisponerque"la hipoteca podr otorgarse bajo
cualquieracondicinydesdeohastadacierto".Considerandoestesupuesto,el
artculo 2434 del cdigo civil prescribe que la hipoteca puede extinguirse por la
llegadadelplazooporeleventodelacondicinresolutoria(incisotercero)Aqu
encontramos una mera aplicacin a la hipoteca de los modos de extinguir las
obligaciones(vaseelartculo1567delcdigocivil).
2.3 La nulidad. La declaracin de nulidad de la obligacin principal trae

consigoladelahipoteca;sinembargo,nadaobsta,pesealaomisindelartculo
2434, que la hipoteca se extinga directamente por esta causa. Lo anterior, sin
perjuiciodelavalidezdelaobligacinprincipalgarantizada.
De acuerdo al artculo 2412 del cdigo civil, si la constitucin de la hipoteca

adolecedenulidadrelativaydespusstasesanea,lafechadelahipotecaser
siempreladelainscripcin.
Enconsonanciaconloquehemosexpresado,lahipotecaseextinguepornulidad
en dos casos: i.- nulidad de la obligacin principal que garantiza (extincin
consecuencial);yii.-nulidaddelcontratodehipoteca(extincinprincipal).
2.4 Consolidacin del dominio en manos del acreedor. Si el acreedor llega a

serdueodelinmueblehipotecado,elgravamenseextingue.Sibienestacausa
noseprevenelttulodelahipoteca,stasehallaprevistaenelartculo2406del
cdigocivilconrelacinalaextincindelaprenda.Lahipoteca,comoladefineel
cdigo, es un derecho de prenda sobre el inmueble (vase el artculo 2407
cdigocivil).
2.5 Prdidatotaldelacosahipotecada.Enestecasoseaplicaelartculo2427
del cdigo civil y si la cosa estaba asegurada debe recurrirse a la norma del
artculo2422delcdigocivil.
2.7 Larenunciadelahipoteca.Elacreedorrenunciaalahipotecasubsistiendo
la obligacin principal. Esta renuncia es un acto jurdico unilateral de carcter
abdicativoyquemirasloalintersdelacreedor.Ellegisladornoslonoprohbe
larenuncia,sinoqueserefiereaellaenelincisofinaldelartculo2434delcdigo
civil al prescribir que la hipoteca se extingue por la cancelacin que el acreedor
otorgueporescriturapblica anotadaalmargendelainscripcinhipotecaria.La
cancelacin en s misma no es una forma de extincin de la hipoteca sino
simplemente una consecuencia que haya operado alguna de las causales de
extincin. Por ello, se piensa que el citado precepto regula la renuncia de la
hipoteca. De acuerdo con lo anterior, la renuncia deber ser necesariamente
solemne. Ahora, si la renuncia se hace en fraude de los derechos de los
acreedores, proceder la accin pauliana prevista en el artculo 2468 del cdigo
civil.
Enladoctrinasesuelehablarderenunciarelativacuandoelacreedorhipotecario
aceptaqueunahipotecadegradoposteriorpeseaocuparungradopreferentea
la suya. Esta renuncia relativa o tambin llamada posposicin de la hipoteca
deber constar en escritura pblica y subinscribirse al margen de la inscripcin
hipotecaria.
2.8 Lacaducidadopurgadelahipoteca.Elderechodepersecucindequees
titularelacreedorhipotecarioyqueestreguladoporelartculo2428delcdigo
civil no tiene lugar contra el tercero poseedor que haya adquirido la finca en
pblica subasta ordenada judicialmente. Aqu se habla de la purga o caducidad
delahipoteca,laquerepresentaellmitedelejerciciodelderechodepersecucin
odelaaccindedesposeimientodelacreedorhipotecario.
Lapurgaocaducidaddelahipotecaseproducecuandoconlaventaenpblica
subastadelinmueblenosealcanzaapagaratodoslosacreedoreshipotecarios.
Aquellosacreedoresquenofueronsatisfechosensuscrditosvernextinguirsus
hipotecasysloconservarnsuaccinpersonalparaperseguirlosdemsbienes
del deudor en ejercicio del derecho de garanta general. La razn de esta
extincin de la hipoteca se halla en la insuficiencia de las hipotecas y ella se
manifiestaenqueseagotaelprecioquereemplazabaalinmueble,alcanzndose
apagarnicamentealosacreedoreshipotecariosdegradopreferente.
Exigenciasparalapurgadelahipoteca
a.- Que el tercero haya adquirido en pblica subasta ordenada por el juez. La
pblica subasta se produce como consecuencia de un juicio ejecutivo, juicio de
quiebras o del concurso particular de acreedores hipotecarios (artculo 2477 del
cdigo civil). Subyace la idea de venta forzada como consecuencia del ejercicio
delaaccinejecutiva.Porlotanto,ellegisladornoseestrefiriendoatodaslas
ventasrealizadasporelministeriodelajusticia.Surgeelproblemadedeterminar
si la purga de la hipoteca se produce cuando el acreedor hipotecario de grado
preferente se adjudica la cosa hipotecada por falta de postura admisible y es
previamente tasada por peritos, habindose citado a los acreedores de grado
posterior.Enestecasolaopininesqueseproduciralapurgadelahipoteca.
2.-Lasubastapblicadebeverificarseconcitacindelosacreedoresafavorde
quieneselinmuebleesthipotecado.Estaexigenciasejustifica,porqueelinters
delosacreedoresestligadoalasresultasdelasubasta.Aelloslesinteresaque
elprecioqueseobtengasealosuficientementealto,demaneraquealcancena
satisfacer todos los crditos garantizados. El artculo 2428 del cdigo civil habla
delacitacindelosacreedores,siendonecesariasunotificacindentrodeljuicio.
Estanotificacinsehacesegnlosartculos43y47delcdigodeprocedimiento
civil(notificacinpersonal).
3.-Entrelacitacindelosacreedores(notificacin)yelremateopblicasubasta
debe mediar el trmino de emplazamiento. El artculo 2428 del cdigo civil
establecequelasubastadebeverificarseconcitacinpersonaldelosacreedores
hipotecarios en el trmino de emplazamiento. Dentro del trmino de
emplazamiento los acreedores citados podrn realizar cualquier tipo de gestin
tendiente a la proteccin de sus intereses. As, por ejemplo, tratndose del
acreedor de grado preferente citado, ste podr exigir el pago de su crdito con
cargo al valor del remate, o conservar su hipoteca, siempre que sus crditos no
estndevengados.Sinadadiceeneltrminodeemplazamiento,seentiendeque
optaporserpagadoconelpreciodelasubasta(vaseelartculo492cdigode
procedimientocivil)
4.-Elpreciodelasubastadebeconsignarsealaordendeltribunal.
Situaciones que se pueden producir a partir del artculo 2428 del cdigo civil en
conexinconelartculo492delcdigodeprocedimientocivil
a)Acreedor de gradopreferentesacaaremateelinmueblehipotecado. En este

caso se aplica el artculo 2428 del cdigo civil, debiendo notificarse
personalmente a los otros acreedores hipotecarios de grado posterior para que
sean cubiertos con el precio de la subasta en el orden que les corresponda. En
estecasoseproducelapurgadelahipotecaafavordelterceroadquirente.
b) Acreedor de grado posterior saca a remate el inmueble hipotecado. En este

casosedebecitaralacreedorhipotecariodegradopreferenteparaqueconcurra
a la subasta, pagndose con el precio de ella o reservndose su hipoteca,
siempre que sus crditos no se encuentren devengados. Si los crditos estn
devengados necesariamente debern pagarse con el precio de la subasta. La
intencin de conservar la hipoteca debe hacerse valer en el trmino de
emplazamiento.Sinadadiceenestetrminolaleyinterpretaestesilenciocomo
manifestacindevoluntad,enelsentidoqueseentiendelegalmentequeoptapor
serpagadoconelpreciodelasubasta.Setratadeunodeloscasosenquelaley
otorgaefectojurdicoalsilencio.
c)Acreedorvalistasacaaremateunbienhipotecado.Lajurisprudenciahafallado
que el artculo 492 del cdigo de procedimiento civil slo se aplica a los
acreedores hipotecarios de grado posterior, sin que se aplicable al acreedor
valista.Porlotanto,segnestaopininnocabraaplicarelartculo492delcdigo
de procedimiento civil (derecho de opcin) cuando la notificacin al acreedor
hipotecario es solicitada por un acreedor valista. Dicho acreedor hipotecario
citado,segnelartculo2428delcdigocivil,slopuedeexigirquesucrditosea
cubierto por el precio del remate. Sin embargo, queda pendiente decidir qu
ocurre con los acreedores hipotecarios cuyos crditos no se encuentran
devengados, pudiendo ser stos incluso de grado preferente que otros de los
acreedores citados. Con base a lo anterior, creemos que la disposicin del
artculo492igualmentedebieseaplicarsealcasoqueplanteamos.
d) Los acreedores hipotecarios no son citados. La falta de citacin no afecta la

validezdelremate;elremateesvlido.Elefectojurdicoqueseproduceporlano
citacinesqueelacreedornocitadoconservasuhipotecaysisuinscripcinfue
cancelada,podrsolicitarqueserestablezcayperseguirlafincademanosdesu
actual poseedor, haciendo uso de su accin de desposeimiento. Esta solucin
aceptadaporlajurisprudenciaynodiscutidaporladoctrinaestconfirmadaporel
artculo 2428 del cdigo civil, que en su inciso primero consagra el derecho de
persecucin de todo acreedor hipotecario y en el inciso segundo dispone sobre
losrequisitosdelapurgadelahipotecaysinoconcurrealgunodeellos,eneste
casolacitacin,quieredecirquerecobrasuvigenciaelderechodepersecucin
dequeestitularelacreedoromitido.
Si el acreedor no citado ejercita su derecho de persecucin, el que compr el

inmueble(terceroadquirente)sesubrogaenlosderechosdelosacreedoresque
sepagaronconelpreciodelremate(vaseelartculo1610N2delcdigocivil,
en virtud del cual se efecta la subrogacin por el solo ministerio de la ley en
lugardelacreedorafavordelquehabiendocompradorelinmuebleesobligadoa
pagaralosacreedoresaquieneselinmuebleesthipotecado).Alefectuarsela
nueva subasta, el acreedor que no haba sido citado, quedar en la misma
situacin que tena al momento de efectuarse el primer remate; no mejora su
grado. El lugar de los acreedores hipotecarios que se pagaron con la subasta
anteriorpasaaserocupadoporelterceroadquirente,envirtuddelasubrogacin
legalaquehemoshechoreferencia.
Lacancelacindelainscripcinhipotecariaysurestablecimiento
Extinguidalahipoteca,conjuntaoindependientementedelaobligacinprincipal,
debe procederse a la cancelacin de la inscripcin hipotecaria, que desde ese
momento ya nada representa. La cancelacin no es un modo de extinguir la
hipoteca, sino una consecuencia de que haya operado alguno de los modos de
extincin estudiados. Por eso, dijimos que cuando el legislador en el artculo
2434disponequelahipotecaseextingueporlacancelacinquehaceelacreedor
hipotecario por escritura pblica de que se tome razn al margen de la
inscripcin, est regulando la renuncia del derecho real de hipoteca como modo
deextinguir.
Lacancelacindelahipotecapuedeprovenirdedistintascausas:laextincinde
laobligacinprincipal,larenunciaquehaceelacreedorhipotecariodesuderecho
queprecisamentesematerializaenlacancelacin;y,deundecretoosentencia
judicialquelaordene.
Extinguida la obligacin principal el acreedor est obligado a dar la cancelacin

de la hipoteca que se otorgar por escritura pblica anotada al margen de la
inscripcin hipotecaria (artculo 2434 del cdigo civil y 88 del Reglamento del
ConservadordeBienesRaces).Sielacreedorseresisteacancelarlahipoteca,
eldeudorpodrrecurriraljuezparaqueloordene.
La cancelacin de la inscripcin que se opera por renuncia del acreedor, si bien

extinguelahipoteca,dejasubsistentelaobligacinprincipal.
Eljuezlaordenarcuandoelinteresadoaslosoliciteporhabersenegadoaello
elacreedorcuyaobligacinprincipalsehaextinguido;silahipotecaesdeclarada
nulaodesapareceelderechodelconstituyente;enelcasoquesehayaverificado
laventaforzadadelafincahipotecadaenlostrminosdelartculo2428ycuando
elinmueblehipotecadohayasidoexpropiado.
Caractersticas de la cancelacin que otorga el acreedor. La cancelacin de la
inscripcin que hace el acreedor es un acto jurdico, que como tal debe llenar
todos los requisitos necesarios para su existencia y validez (artculo 1445). En
consecuencia, si la cancelacin se arranca por dolo, error o violencia de que
padeceelacreedoryconcurrenlosrequisitosdeestosviciosdelavoluntad,ella
seranuladenulidadrelativa.Lomismosiseomiteunaformalidadhabilitante.
Quines pueden solicitar la cancelacin judicial de la inscripcin y en contra de

quin se dirige la accin. El legislador nada expresa sobre el particular, pero
aplicando las reglas generales se llega a la conclusin que puede hacerlo todo
aquel que tenga inters en la cancelacin, por ejemplo, el propio constituyente,
otroacreedorhipotecariodegradopreferenteuotronohipotecario.Lademanda
de cancelacin deber dirigirse en contra del acreedor o las personas que le
hayan sucedido en sus derechos, sean stos sus herederos, legatarios,
cesionarios o terceros subrogados en sus derechos, porque ellos son los
interesadosenelmantenimientodelahipoteca.
Estaaccinsetramitadeacuerdoalasreglasdeljuicioordinario.
Si la hipoteca se cancela indebidamente, el acreedor hipotecario para ejercitar

sus derechos debe obtener previamente el reestablecimiento de la hipoteca. Al
serlacancelacinunaconsecuenciadehaberactuadoalgunade lascausasde
extincindelahipoteca,noesraroqueladoctrinaylajurisprudenciaopinequesi
se hace la cancelacin de la inscripcin sin que al mismo tiempo se haya
extinguido la hipoteca no puede considerarse que sta haya desaparecido. Ello
acontecer, por ejemplo, cuando despus de la cancelacin de la hipoteca, se
declara la nulidad del pago, la novacin, dacin en pago que extingue la
obligacin principal. Tambin puede acontecer que la propia cancelacin
adolezcadealgnviciodelavoluntadodeunviciodenulidad.Oqueseproceda
aladelahipotecaporaplicacindelartculo2428,sinquesehayaprocedidoala
citacindetodoslosacreedoreshipotecarios.Entodoscasoslacancelacindela
hipotecahasidoindebida.
Para que el acreedor hipotecario pueda hacer valer sus derechos como tal, es
menester que se declare judicialmente la nulidad de la cancelacin y que sta
sentencia se inscriba en el Registro Conservatorio de Bienes Races. As lo ha
resuelto la Corte Suprema, ya que de conformidad al artculo 2410 del cdigo
civil,paraqueexistaelderechodehipotecaesnecesarioqueellaestinscrita.
Efectosdelrestablecimientorespectodeterceros.
Para una acertada definicin de los efectos del restablecimiento de la hipoteca

respecto de terceros, debe descartarse de antemano el caso en que el
restablecimiento de la inscripcin hipotecaria se produjo por un acuerdo de
voluntadesentreelacreedoryeldueodelinmueble.Enestecaso,esevidente
que no puede afectar los derechos de terceros, sean stos nuevos acreedores
hipotecarios o arrendatarios del inmueble. La razn es muy simple: la hipoteca
restablecida se mira como del todo nueva y su fecha ser la de la nueva
inscripcin.
Perosilahipotecaserestableceporsentenciajudicialcuandolacancelacinde
la inscripcin fue errnea o indebida, por ejemplo, por no haberse citado a un
acreedorhipotecario,oporerrordelConservadordeBienesRaces-larespuesta
noestanpacficaafectaralostercerosesterestablecimiento?.Lacuestinno
hasidoexpresamenteresueltaporellegislador,loquehapermitidoqueexistan
opinionesencontradas.
Paraalgunos,dichorestablecimientoafectaatercerosporquealquedarsinefecto
la cancelacin se supone que la inscripcin siempre ha estado vigente y por lo
tantoelacreedorsiemprehaconservadolahipotecaysurango.
Otros,porelcontrario,estimanquenoafectalosderechosdelosterceros,nialos
que tenan hipoteca vigente al momento de la cancelacin, ni a los acreedores
hipotecariosoadquirentescuyosderechosnacierondespusdelacancelaciny
antesdelrestablecimiento.
Existeunaopininintermedia.Elrestablecimientodelahipotecasloafectaraa
losacreedoresquetenansusderechosalmomentodelacancelacinindebida,
porque estos tuvieron conocimiento de la hipoteca; pero no a los acreedores
hipotecariosoadquirentes,cuyosderechoshannacidoeneltiempointermedio.
Somarivaestimaqueestaltimaopinineslaquedebeaceptarse,yaquesibien
seafectalosderechosdelqueobtieneelrestablecimiento,seestprotegiendoel
interssocial,queeseldelosterceros.Adems,aceptarunaposicincontraria
est en oposicin al principio de la publicidad que es de la esencia del rgimen
hipotecario vigente en virtud del cual si no hay inscripcin no hay hipoteca. Por
otro lado, es necesario proteger a los terceros que, de buena fe, se han basado
en las apariencias creadas por la publicidad de una situacin jurdica, en este
caso,lacancelacindelahipotecayqueconfiadosenesaconfianzaactuaronen
undeterminadosentido.
Adems,elacreedorquelograelrestablecimientodelainscripcingeneralmente
tendr a su disposicin una accin de indemnizacin de perjuicios contra el
responsable de la cancelacin indebida, o ilegal. Por ejemplo, si la cancelacin
fuepordolo,oporfuerza,podrperseguirlaresponsabilidaddesusautores.Si
el Conservador de Bienes Races hace la cancelacin ilegalmente, de acuerdo
con lo que dispone el artculo 96 del Reglamento del Conservador de Bienes
Races,estobligadoaindemnizarlosdaosocasionados;sielacreedornofue
citadoalremate,podrdemandaralqueomitidichacitacin.
LAHIPOTECAYLALEYGENERALDEBANCOS
Esconvenientedaraconocer lasnormasqueregulan lasgarantashipotecarias

enlaLeyGeneraldeBancosporsugranaplicacinenlaprctica.
Legislacinaplicable.
Leygeneraldebancos;TtuloVIII,artculo69y;TtuloXIII,artculo91ysiguientes.
Losbancosestnautorizadosporleyaotorgarcrditoscongarantahipotecaria.
Aslodisponeelartculo69delaleygeneraldebancos.
Losbancospodrnefectuarlassiguientesoperaciones:
7)ConsujecinalasreglasgeneralesquedictelaSuperintendencia,losbancos
podrn otorgar crditos que se encuentren amparados por garanta hipotecaria.
Tales crditos se extendern por escritura pblica que lleve clusula a la orden,
delacualseotorgarunasolacopiaautorizadaqueseentregaralacreedor,la
que ser transferible por endoso colocado a continuacin, al margen o al dorso
del documento, con indicacin del nombre del cesionario. Para fines exclusivos
de informacin, la cesin deber anotarse al margen de la inscripcin de la
hipoteca.
Losbancosconelobjetodeconcederprstamospuedenemitirletrasdecrdito
que correspondan a prstamos caucionados con hipoteca (art. 91 de la ley). El
Banco Central de Chile es el encargado de fiscalizar dichas emisiones,
controlarlas y fijar sus lmites. Se debe tener presente, que las personas que
contraten prstamos en letras de crditos se obligan a pagarlos en cuotas
anticipadas o dividendos que se fije en el contrato, comprendiendo stos la
amortizacin,elintersylacomisin.
Ahora bien, la situacin de mayor relevancia en la prctica es lo que sucede

cuandoundeudorhipotecariodeunbanconopagalascuotasodividendos.
Mododeejecucindelahipoteca:
Si el deudor hipotecario de un banco no hubiere pagado los dividendos en el

plazoestipuladoyrequeridojudicialmentenolospagaeneltrminodediezdas,
el juez decretar a peticin del banco, el remate del inmueble hipotecado o su
entregaenprendapretoriaalbancoacreedor.
El deudor tendr un plazo de cinco das para oponerse al remate o a la entrega

pretoria. Su oposicin slo podr fundarse en alguna de las siguientes
excepciones:
1) Pagodeladeuda.
2) Prescripcin.
3) Noempecerelttuloalejecutado.
En el caso que el deudor opusiere esta ltima excepcin, no se podr discutir
sobre la existencia de la obligacin hipotecaria. Pero si se funda en algn
antecedenteescritoyaparecerevestidadefundamentoplausible,seradmitidaa
tramitacin.
Sieldeudornooponeexcepcinalgunaosedesechalaformulada,seproceder
al remate del inmueble hipotecado o a su entrega en prenda pretoria al banco
acreedor.
Noscorrespondeverahora,lasituacindelrematedelinmueblehipotecadoyla
entregadelinmuebleenprendapretoria.Elhechoquesedunouotrosupuesto
depender de la voluntad del banco acreedor. La ley se aleja de las reglas
generales sobre la materia, conforme las cuales un acreedor hipotecario tiene
derecho a pedir el bien en prenda pretoria, una vez que se haya intentado un
segundorematesinxito,esdecir,sinconcurrirpostores.Loqueaparececomo
un ventaja para los bancos, cosa que se entiende si tomamos en cuenta la
actividaddesteylasoperacionesenelmercadodeldinero.
INMUEBLEHIPOTECADOOTORGADOENPRENDAPRETORIA
La prenda pretoria es una especie de anticresis judicial, es decir, un contrato

celebrado por medio de la justicia, en virtud del cual se entrega el bien
embargadoalacreedorparaquestesepaguedesucrditoconsusfrutos.En
este caso es el inmueble hipotecado el que se entrega al banco para que se
paguedesucrdito.
Elbancopercibirlasrentasoproductosdelinmueblesininteresarenmanosde
quien se encuentre y cubiertas las contribuciones, gastos de administracin y
gravmenes preferentes a su crdito. A su vez, el banco aplicar las rentas o
productos al pago de las cuotas adeudadas, llevando una cuenta de ello y en
casodeexistiralgnsaldo,stedeberserentregadoaldeudor.
El deudor tiene un derecho, ya que en cualquier tiempo puede poner fin a la

prenda pretoria, pagando las cantidades debidas al banco, caso en el cual se le
harentregadelinmueble.
REMATEDELINMUEBLEHIPOTECADO.
Iniciadoelprocedimientojudicial,elbancodesignarundepositarioenelcarcter
dedefinitivoparaquetomeasucargoelinmueblehipotecado.
Una vez ordenado el remate, y cumpliendo con los dems requisitos legales, se
adjudicarelinmueblealmejorpostor.Yelbancosepagardesucrditoconel
preciodelremate.
En el evento de que existan otros acreedores tuvieren hipotecas respecto del

inmueble, se les notificar la resolucin que entregue en prenda pretoria el
inmueblealbanco,olaquedispongaelremate.Ahora,sitalesacreedoresfueren
de derecho preferente respecto del banco, ellos gozarn de la preferencia para
cubrirse con los frutos que el inmueble produjere (en caso de prenda pretoria) o
conelproductodelaventadelinmueble(encasoderemate).
Alaenajenacindeuninmueblehipotecadoafavordeunbanconoseaplicarlo
dispuestoenlosnmeros3y4delartculo1464delCdigoCivil.Porlotanto,
nohabrobjetoilcitoenlasenajenacionesdelascosasembargadaspordecreto
judicial, sin que sea necesario que concurra la autorizacin del juez o el
consentimientodelacreedor;yenlasenajenacionesdeespeciescuyapropiedad
selitiga,aunquenoconcurraelpermisodeljuezqueconoceenellitigio.

Apuntes Sobre La Hipoteca

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lvaroVidalOlivares lahipoteca

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a) artculo 2498 cdigo civil. Se admite la prescripcin adquisitiva de los

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Como consecuencia del carcter accesorio de la hipoteca, si el crdito que ella