Aplicabilidad de normas jurdicas en la Teora de la motivacin

de las decisiones judiciales

Oscar Alexis Agudelo Giraldo

Resumen.
La publicidad de normas jurdicas y decisiones judiciales, que en trminos de
Fuller, se determina como condicin mnima para una moral interna en los
sistemas jurdicos, enfrenta en el caso de las decisiones judiciales un problema
precedente relativo a la determinacin de la norma jurdica como valida y, por
lo tanto, aplicable, a la luz de la obligacin judicial de justificar cada uno de los
pasos de una decisin judicial, es decir justificar la eleccin de una premisa
normativa y una premisa fctica. En el test de aplicabilidad de normas jurdicas
subyace directamente un examen sobre su validez y pertenencia al sistema
jurdico desde el cual se pretende aplicarlas, afectando as la forma en la que
se ha de justificar la decisin judicial como decisin racional e, implicando las
diferentes teoras relativas a los criterios de identificacin de normas jurdicas
en trminos de validez. De esta manera se postula: Las condiciones de
aplicabilidad de las normas jurdicas, la aplicabilidad externa e interna, el
alcance de las normas jurdicas, la fuerza institucional de las normas y, la teora
de la motivacin de las decisiones judiciales.
Palabras clave: Aplicabilidad, motivacin de decisiones judiciales, fuerza
institucional de las normas jurdicas.

EJE TEMATICO: Argumentacin y Hermenutica Jurdica. IV Congreso Internacional y VII Nacional de

Filosofa del Derecho, tica y Poltica. Universidad Libre de Bogot Colombia. El presente artculo se
estructura como desarrollo del proyecto de investigacin Conceptuadores operativos en el orden del
derecho del Grupo de estudios legales y sociales Phronesis, adscrito al Centro de Investigaciones
Socio Jurdicas CISJUC de la facultad de derecho de la Universidad Catlica de Colombia

Docente e investigador en asuntos de lgica, argumentacin jurdica y, teora del derecho. Correo
electrnico: agudelo_oscar@yahoo.com.mx
Abstract
The publicity of legal norms and judicial decisions in terms of fuller is
determined as a minimal condition for a internal moral in legal systems,
supports in the case of judicial decisions a previous problem concerning the
determination of the legal norm as valid and, therefore, applicable in the light of
the legal obligation of justify each of the steps of a judicial decision, in few
words, justify the choice of a normative premise and factual premise. In the test
of applicability of legal norms directly behind an exam of its validity and
belonging to the legal system from which its pretend to apply, affecting the way
in which it has to justify the judicial decision as a rational decision, involving the
different theories concerning the identification criteria of legal norms in terms of
validity. Thus its postulated: The conditions of applicability of legal norms, the
external and internal applicability, scope of legal rules, institutional strength of
legal norms, and the motivation theory of judicial decisions
Key words: Applicability, motivation of judicial decisions, institutional strength
of legal norms

Introduccin
La argumentacin jurdica puede ser vista desde dos paradigmas: i) El
paradigma de la argumentacin jurdica o nueva retrica, cercano a las
tcnicas de la argumentacin y, ligado a las practicas argumentativas, donde
es ostensible el uso de los tipos de argumentos, sofismas y falacias, propios de
la retrica y la lgica jurdica como esbozo inicial de la teora de la
argumentacin jurdica (tesis 1), ii) La teora de argumentacin jurdica como
grado ulterior de la lgica jurdica, que en conexidad con problemas lgicos
semnticos del derecho, apunta a la justificacin de las decisiones judiciales
como justificacin racional de los hechos y de las normas adoptadas (tesis 2).
En la tesis 1 de la argumentacin jurdica sobresale la obra de Parelman, quien
tiene la intencin de rescatar el uso de los razonamientos dialecticos dados en
la lgica Aristotlica. De esta manera, para Perelman la retrica no puede
desentenderse de la dialctica, partiendo de la distincin Aristotlica entre
razonamientos analticos y razonamientos dialecticos
A partir del uso de los razonamientos analticos, Perelman muestra un
fenmeno de formalizacin de las ciencias y del lenguaje donde, la
preocupacin central venia dada en las formas de inferencia vlidas. En cambio
con el resurgimiento de la lgica dialctica, se alteran los valores de inferencia
valida de la lgica formal por premisas como opiniones generalmente
aceptadas por el auditorio en la lgica dialctica. Una de las consecuencias
directas de abordar el anlisis de la lgica dialctica y su influjo en la retrica y
la teora de la argumentacin en general, es que los argumentos como forma
de razonamientos ya no se declaran probables como en el caso de la lgica
inductiva, sino que, se declaran razonables, superando as, los valores o
grados de certeza, incluso dados en la lgica modal aletica posible,
imposible, necesario -.
1

La segunda tesis de la argumentacin jurdica se circunscribe en la
interpretacin judicial; actividad sobre la cual subyace un ejercicio de
determinacin de criterios de aplicabilidad de las normas jurdicas. Ejercicio
que a su vez supone un examen de la validez de las normas jurdicas y un
criterio de correccin material en las decisiones judiciales a la luz de distintas
teoras jurdicas que enriquecen propeduticamente a la teora de la
argumentacin jurdica como teora de la justificacin de las decisiones
judiciales.
De esta manera se introducir al lector en los criterios de aplicabilidad de las
normas jurdicas, luego se analizara el mtodo efectivo que emplea el derecho
para determinar la pertenencia de una norma jurdica al sistema jurdico,
haciendo de ella aplicable y, por ltimo, se defender la necesidad de una tesis
de aplicabilidad de la normas jurdicas en los tres pasos bsicos de la
justificacin de las decisiones judiciales.


Aplicabilidad y criterios
La literatura jurdica que enriquece la tesis de la aplicabilidad de las normas
jurdicas es basta, de ello que el presente constituya una remisin inmediata a
la autoridad acadmica de autores como Jorge Luis Rodrguez, Jos Juan
Moreso, Cristina Redondo y Pablo Navarro entre otros. La aplicabilidad de las
normas jurdicas en conexidad con la tesis 2 de la argumentacin jurdica nace

1
PARELMAN. Chaim. El imperio retorico. Retrica y argumentacin. Bogot. Editorial Norma. 1997. P. 20
como una prohibicin para los operadores jurdicos de decidir de manera
arbitraria
2
. Tesis sobre la cual subyacen algunos problemas propios de la
teora jurdica tales como la discrecionalidad judicial y las lagunas axiolgicas.
Frente a la discrecionalidad judicial, la pregunta persistente desde los criterios
de aplicabilidad ser determinar si la decisin judicial que se constituye como
arbitraria es o no discrecional. Al respecto el Profesor Malem Sea distingue
entre discrecionalidad y arbitrariedad judicial desde la figura del error judicial.
Argumenta Sea que el error judicial cuenta con dos lmites: i) Un lmite interno
donde la discrecionalidad judicial puede darse en virtud del ordenamiento
jurdico, como es el caso de la tasacin de penas y los criterios discrecionales
de imposicin de medidas de seguridad en el derecho penal que otorgan a su
vez potestades discrecionales a favor del juez
3
; ii) Un lmite externo, donde el
acto de decisin judicial que excede los lmites internos impuestos por el
ordenamiento jurdico, ha de constituir arbitrariedad, mas no discrecionalidad.
4

Aledao al problema de la prohibicin de decidir de manera arbitraria, los
criterios de aplicabilidad encuentran un contrapeso en la determinacin de la
laguna axiolgica. En la tesis primigenia una norma jurdica es aplicable
cuando regula el caso en cuestin requisito que como se mostrara no basta
para constituirse como nico criterio de aplicabilidad -; situacin que choca de
frente con la tesis de las lagunas axiolgicas pues, en virtud de estas una
norma jurdica pese a que regule el caso en cuestin, puede tornarse
inaplicable si a juicio del interprete la solucin o consecuencia jurdica que
determina la norma se constituye como injusta. Al contrario de las lagunas
normativas, en la laguna axiolgica si existe norma jurdica que regula el caso,
pero el legislador por no considerar dentro de aquella alguna propiedad jurdica
relevante, dio lugar a una inadecuada solucin o laguna normativa. Sus
proponentes: Carlos Alchourron y Eugenio Bulygin la definen as:
En el lenguaje de los juristas en general y muy especficamente el de los
jueces, se usa a menudo la expresin laguna del derecho para designar

2
NAVARRO. Pablo et al. La aplicabilidad de las normas jurdicas. En: Revista Analisi e diritto 2000, a cura
di P. Comanducci e R. Guastini. P. 133.
3
Para efectos prcticos vase: AGUDELO GIRALDO. Oscar. Hermenutica, indeterminacin del Derecho
y Administracin de Justicia. En: Revista Sin Fundamento. Lgica, hermenutica e interpretacin jurdica.
No 17 Septiembre de 2012. Universidad Libre de Bogot. P. 97
4
MALEM SEA. Jorge. El error judicial y la formacin de los jueces. Gedisa. Barcelona 2008. P. 101.
situaciones en las cuales, si bien existe una solucin, la solucin existente es
axiolgicamente inadecuada. De ah que La solucin es inadecuada por
que el legislador no tuvo en cuenta una distincin que deba haber tomado en
cuenta.
5

Siendo as, bajo la figura de la laguna axiolgica se evidencia que una norma
jurdica no resulta aplicable por la nica condicin de regular el caso en
cuestin; como segundo requisito las normas jurdicas resultan aplicables
cuando pertenecen al sistema jurdico. Ello implica por necesidad que bajo la
determinacin de criterios de aplicabilidad de las normas jurdicas, en la
determinacin de su pertenencia al sistema jurdico se evidencia un examen en
sede judicial de la validez de la norma jurdica; posicin que plantea la
posibilidad de una regla segn la cual las normas jurdicas que hacen parte de
un sistema, son vlidas y, por lo tanto, aplicables.

Tres paradigmas de identificacin de normas jurdicas para su
aplicabilidad
En la literatura jurdica se encuentran paradigmas que posibilitan el criterio de
validez de normas jurdicas como requisito de pertenencia y aplicabilidad. El
paradigma positivista de Kelsen sita como es bien conocido el fundamento
ultimo de validez de normas jurdicas de un sistema jurdico en una norma
hipottica fundamental. Ahora, con la construccin escalonada del
ordenamiento jurdico en virtud de un esquema de validez presente en la teora
kelseniana, se dispone en la cumbre a la constitucin nacional como norma
fundante bsica la cual opera para el sistema jurdico como: i) criterio de
identificacin de normas, ii) criterio de validez. Pero, si el intrprete se
cuestiona en ese orden jerarquizado que sera aquello que valida a la
constitucin, en la respuesta del terico del derecho de Praga encontraramos
la norma hipottica fundamental. Esta norma fundante no puede ser inferida
lgicamente y solo provee fundamento de validez, mas no contenido para las

5
ALCHOURRON. Carlos. BULYGIN. Eugenio. Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y
sociales. Buenos Aires. Astrea. 1974. P. 158
dems normas. Es en este punto donde la norma fundamental revela sus
limitaciones y contradicciones
6


El fundamento de la norma hipottica fundamental en la teora kelseniana del
derecho indagara a una respuesta metafsica pues en el conocimiento
cientfico no es posible encontrar un objeto fsico que valide a la regla ltima del
sistema jurdico, situacin que resulta radicalmente contraria al paradigma del
positivismo jurdico, basado en los postulados del positivismo cientfico como
tipo de concepto del derecho.

A su vez Kelsen plantea la pregunta sobre cul es elemento que funda la
unidad de una multiplicidad de normas en un sistema normativo, ubicando la
respuesta en la validez del derecho. Para Kelsen la pregunta sobre la validez
de una norma es la pregunta sobre las razones por las cuales debe ser
obedecida, excluyendo al contrario de Hart la posibilidad de responder la
pregunta sobre la validez mediante la verificacin de un hecho emprico
7
. En la
teora de Kelsen la validez de una norma jurdica se sita en otra norma de
orden superior aunque, no excluye la posibilidad de situar la validez de una
norma en el hecho de haber sido establecida por alguna autoridad, pero, vale
recordar que la competencia dada a la autoridad para establecer las normas
viene dada en normas de competencia. De esta manera la norma que valida
las dems se entiende por presupuesta a pesar de no ser promulgada. Al
respecto deca Kelsen solo una autoridad competente puede establecer
normas validas, y esa competencia solo puede basarse en una norma que
faculte a imponer normas. A esa norma se encuentran tan sujetos la autoridad
facultada para dictar normas, como los individuos obligados a obedecer las
normas que ella establezca
8
.
Jerrquicamente el fundamento de validez de una norma se encuentra en otra
de rango superior pero, la bsqueda de la validez de la norma no puede

6
MEJIA QUINTANA. Oscar. La norma bsica como problema iusfilosfico. Tensiones y aporas del
positivismo y las apuestas pospositivistas de superacin. Memorias Tercer Congreso Nacional de
Filosofa del Derecho y Filosofa Social, Bogot 2006. P. 8
7
KELSEN. Hans. Teora pura del derecho. Universidad nacional autnoma de Mxico. Mxico 1986. P.
201
8
Ibid.,p. 202
extenderse hasta el infinito y debe, por lo tanto, presuponerse la existencia de
una norma ultima que no puede ser dada por la autoridad segn Kelsen, ya que
la autoridad encuentra su competencia en esta norma ultima; norma a la cual
Kelsen designa como norma fundante bsica.
De esta manera el fundamento de validez de las normas jurdicas en el marco
de la determinacin de sus criterios de aplicabilidad, puede obedecer a dos
fundamentos: i) el criterio de la autoridad que las crea, ii) una norma de orden
superior. El problema es que la facultad de normar ya debe estar
predeterminada en una norma, y esa norma hipottica fundamental debe haber
sido dictada por los hombres. De ah que Kelsen no tuviese ms alternativa que
definir la norma hipottica fundamental como parmetro de validez y aplicacin
de normas jurdicas, como norma presupuesta. En este punto se abre paso al
segundo paradigma de validez y aplicabilidad de las normas jurdicas en
cabeza de Herbert Lioenl Adolfus Hart, para quien el fundamento de
aplicabilidad y validez de las normas jurdicas viene dado en un hecho de
aceptacin como vlidas de las normas jurdicas que aplican los funcionarios
judiciales.
La regla de reconocimiento ha sido objeto de estudio desde disciplinas como la
teora del poder, la teora jurdica y, la legitimidad del derecho. Eugenio Bulygin,
acorde a su formacin, analiza la regla de reconocimiento en apego a una
lgica del lenguaje y de los sistemas jurdicos. Bulygin encuentra en la
naturaleza de la regla de reconocimiento, una naturaleza diferente a la de una
norma de tipo prescriptivo. Argumenta que la regla de reconocimiento parece
una regla conceptual dado que, tiene carcter definicional y carece de todo
contenido normativo
9

A juicio de Bulygin la regla de reconocimiento carece de carcter normativo
debido a que en esta no se encuentra prescrita la obligacin de los jueces de
aplicar normas jurdicas a casos concretos. Al respecto, aade que la
obligacin en cuestin por parte de los funcionarios judiciales no surge a partir
de la regla de reconocimiento, sino de una regla especfica del sistema,
identificada conforme a la regla de reconocimiento
10
. Entender la posicin de

9
GARCIA HIGUERA. Rubn. La regla de reconocimiento de H.L.A. Hart. Papeles de teora y filosofa del
derecho. Universidad Carlos III de Madrid. Nm. 8, Ao 2010. P. 15
10
Idem.
Bulygin implica distinguir las reglas de conducta de las reglas conceptuales.
Las reglas de conducta aluden a la predeterminacin de una accin bajo tres
modalidades denticas: permitir, prohibir u obligar
11
; mientras que las reglas
conceptuales atienden a la definicin de ciertos conceptos; en este caso, los
criterios de identificacin de normas jurdicas vlidas para el sistema jurdico.
Frente a la posicin de Bulygin , Ruiz Manero en Garca Higuera argumenta
una confusin frente a la regla de reconocimiento en dos aspectos:
i) La regla de reconocimiento como regla de conducta aceptada por los
jueces
ii) La regla de reconocimiento como criterio usado por un observador
externo, como pueda ser, por ejemplo un terico del derecho
12

Con respecto a la regla de reconocimiento como criterio de identificacin desde
el punto de vista externo, vale agregar que desde el punto de vista del
participante, para el caso de los funcionarios judiciales, si estos a partir de la
regla de reconocimiento identifican una norma como vlida y, por lo tanto,
aplicable; quiere decir que el uso de la regla de reconocimiento como criterio de
identificacin opera especficamente desde el punto de vista interno.
13

Ahora, sobre la base de las reglas conceptuales y, las reglas de conducta
frente a la regla de reconocimiento, subyace una cuestin relativa a si primero
existe un regla de conducta que impone a los jueces el deber de aplicar normas
y, luego existe otra regla de reconocimiento conceptual a partir de la cual es
posible identificar las normas jurdicas como parte del sistema jurdico. Para
Garca Higuera primero debe contarse con una regla conceptual que determine
que normas jurdicas deben ser aplicadas en virtud de su posicionamiento de
criterios de validez y, una vez identificadas las normas jurdicas, como la de
aplicar otras normas, atender a la regla de conducta
14
. De esta manera la regla
de reconocimiento tiene una naturaleza bifronte y temporal; Primero es regla
conceptual y segundo es regla de conducta.

11
Al respecto considrese que a partir de las formulaciones de Von Wright las tres modalidades
denticas resultan interdefinibles, como es el caso del principio de prohibicin. Vase tambin En:
ALCHURRON. Carlos. BULYGIN. Eugenio. Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y
sociales. Cap VII, Num II: Clausura basada en la interdefinibilidad de permitido y prohibido. Astrea.
Buenos Aires. 1974
12
GARICA HIGUERA. Op., cit. P. 17
13
Ibid. P. 16
14
Vid. BULYGIN. Eugenio. Algunas consideraciones sobre los sistemas jurdicos. Doxa. Num 09 (1991). P.
13
El tercer paradigma que posibilita la identificacin de normas jurdicas, su
pertenencia al sistema jurdico, su validez y por lo tabto, su aplicabilidad, deriva
del anlisis lgico del derecho, en relacin a la metateroia de los sistemas
formales, y se denomina como enunciados de subsuncin. Estos, de acuerdo
a su naturaleza tienen una funcin clasificatoria de los elementos del sistema
jurdico v.,gr., la misma funcin que cumplen los mtodos efectivos para la
identificacin de los elementos de los sistemas formales. La idea clsica de
subsuncin supone que el juez subsume un caso particular en una norma
jurdica de contenido general, a fin de determinar una consecuencia jurdica o
solucin particular, como si se tratara de un razonamiento deductivo. En esta
operacin cuando el juez subsume el caso a la norma, se supone que ha
estimado y ya ha hecho un examen relativo a la validez de la norma jurdica
que subsume, declarndola asi indirectamente en su aplicacin como parte o
perteneciente al sistema jurdico. Sin embargo, cuando opera una imposibilidad
de subsumir las normas jurdicas a los casos concretos por situacin i) fcticas
o ii) de ambigedad en la interpretacin de la normas jurdica, falla el criterio de
aplicabilidad, tornndose la norma jurdica inaplicable.
15


Tesis de aplicabilidad interna y externa
Pablo Navarro determina lo que se denominar como la tesis normal de
aplicabilidad de las normas jurdicas, que se resume de la siguiente forma:
TN: Una norma Nj es aplicable a un caso C si y solo sy Nj regula el caso C y Nj
pertenece al sistema jurdico.
16

Una traduccin de la frmula de la tesis normal de aplicabilidad seria la
siguiente:
Una norma jurdica es aplicable en un caso en cuestin, si y solo si la norma
jurdica en cuestin regula el caso en consideracin y, adems pertenece al
sistema jurdico

15
Dos son las condiciones que por imposibilidad de subsuncin, afectan la aplicabilidad de la norma
jurdica: i) Las lagunas de conocimiento, ii) las lagunas de reconocimiento. Al respecto confrntese:
NAVARRO. Pablo. Lagunas de conocimiento y Lagunas de reconocimiento. En: Revista Anlisis Filosfico,
Mayo / Noviembre 2006, Vol 26, No 2. Tambin confrntese sobre la relacin entre lagunas,
indeterminacin del derecho y enunciados de subsuncin: AGUDELO GIRALDO. Oscar. La funcin de
establecer correlaciones entre casos y soluciones como modelo indecidible. En: Argumentacin, lgica y
Hermenutica jurdica contempornea. Universidad Libre de Bogot. Coordinador Pablo Elas Gonzlez.
2011
16
NAVARRO. Pablo et al. La aplicabilidad de las normas jurdicas. P. 134
Bajo la determinacin de la tesis normal de aplicabilidad, subyace la
delimitacin del alcance de las normas jurdicas en lo relativo a quien tiene la
autoridad de determinar el o los casos que regula la norma jurdica cuando su
determinacin lingstica es ambigua y, por lo tanto, en la interpretacin de esta
es posible encontrar la regulacin de dos o ms casos. Desde luego este es un
problema que deriva en la autoridad cualificada de quien ejerce la
interpretacin de la norma jurdica y le atribuye sentido, sumando el problema
de la jerarqua en los cnones de interpretacin.
A su vez, el alcance de las normas jurdicas dentro de los criterios de
aplicabilidad interna, determinan un anlisis de los mbitos de validez de las
normas jurdicas; es decir de la ley en el tiempo y en espacio. De ah que la
nocin de aplicabilidad interna sea: Una norma jurdica es aplicable
internamente a los casos regulados por sus mbitos de validez
17
. Sin
embargo, existen aspectos de la aplicabilidad interna que niegan su posibilidad,
entre ellos: la derrotabilidad
18
de las normas jurdicas y la dicotoma entre la
obligacin de obedecer las leyes de acuerdo a los mbitos de validez frente a
la consecucin de intereses particulares.
La segunda forma de aplicabilidad corresponder a su parte externa. Esta
consiste en la posibilidad que la norma pueda ser empleada para justificar una
decisin institucional; es decir, la tesis de aplicabilidad externa de las normas
jurdicas comprende dos dimensiones: i) La fuerza institucional de las normas
jurdicas, ii) La justificacin de las decisiones judiciales como forma de decisin
institucional.
Frente a la fuerza institucional de las normas jurdicas, la tesis 2 de la
argumentacin jurdica como justificacin de las decisiones judiciales, recoge la
tesis de la aplicabilidad externa de las normas jurdicas. Al respecto Robert
Alexy se ocupa de demostrar como la argumentacin jurdica, aterrizada en la
fundamentacin de las decisiones judiciales, constituye un caso especial del
discurso prctico general. Alexy comienza por resear la multiplicidad de

17
Idem
18
La derrotabilidad de las normas jurdicas se presenta frente a la estructura interna de las normas
jurdicas que algunas veces puede plantear condicionales derrotables, dados en las circunstancias
excepcionales que prev y otras veces no la norma jurdica, afectando directamente su aplicabilidad de
acuerdo al cuerpo de la ley. Vid: BAYON. Juan Carlos. Por qu es derrotable el razonamiento jurdico?.
En: Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho. Num 24/2011. ALCHOURRON. Carlos. Fundamentos para
una teora general de los deberes. Ed. Marcial Pons, Madrid 2010.
discusiones que se pueden dar en el campo de lo jurdico, segn se trate de
discusiones institucionalizadas como los casos de discusiones parlamentarias,
hasta discusiones no formales como el caso de dos abogados que discuten
afuera de un despacho judicial e, incluso la discusin terica del derecho desde
la dogmtica jurdica. No sobra advertir, interpretando a Alexy, que estas
discusiones pueden darse deambulando entre la argumentacin jurdica a la
argumentacin practica en general y viceversa.
Alexy encuentra como diferencia fundamental entre la argumentacin jurdica y
la argumentacin practica general la vinculatoriedad de la argumentacin
jurdica al derecho vigente; es decir, el caso especial de la argumentacin
jurdica opera bajo los lmites dados en la normatividad vigente del sistema
jurdico en referencia. Adems, la argumentacin jurdica, dada su vinculacin
al derecho vigente, impone limitaciones de tipo temporal y personal frente a la
dinmica de los procesos judiciales.
En Alexy son tres las posiciones que avalan a la argumentacin jurdica como
un caso especial de la argumentacin practica general:
i) Las discusiones jurdicas atienden a cuestiones prcticas, relativas a
lo que debe o no hacerse
ii) Las cuestiones prcticas se discuten desde la pretensin de
correccin material diferente a la de la teora del discurso en
general
iii) La argumentacin jurdica es un caso especial, dado que est sujeta
a ciertas limitaciones.
19

Una vez Alexy presenta las tres posiciones apologticas de la argumentacin
jurdica como caso especial del discurso practico general, plantea a su vez una
seria de objeciones, seguidas de otra serie de respuestas. Frente a la primera
posicin apologtica, Alexy muestra que un intrprete podra encontrar que las
discusiones jurdicas no se tratan o, aluden a cuestiones prcticas. Pero, no
debe olvidarse que existen discusiones jurdicas tendientes a determinar o
establecer hechos. Por lo tanto, la argumentacin jurdica como caso especial
versa sobre cuestiones prcticas, presentndose como alternativa de solucin
a dichas cuestiones prcticas.

19
ALEXY. Robert. Teora de la Argumentacin Jurdica. Madrid. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales. 2007. P. 207
Frente a la segunda posicin apologtica, Alexy plantea que el crtico podra
argumentar la inexistencia de una pretensin de correccin en el discurso
jurdico. Sin embargo, la pretensin de correccin material pretende que los
enunciados jurdicos afirmados, deban ser fundamentados. Ahora, si la
pretensin de correccin es una pretensin de fundamentacin, cuya finalidad
para quien la formula es mostrar su argumento jurdico como correcto, desde
cualquier forma de discurso prctico racional, quien afirma algo debe
fundamentarlo.
Para Alexy las decisiones judiciales como forma de discusin jurdica, caen
bajo la pretensin de correccin material pues, es obligacin de los jueces en
los estados modernos fundamentar sus decisiones. Si una sentencia judicial
carece de pretensin de correccin, este hecho no le restara juridicidad pero,
la hace ser defectuosa en un sentido relevante no solo moralmente. La
presencia de la pretensin de correccin en las decisiones judiciales es
ostensible. Las deliberaciones jurdicas, desde la correccin material apuntan a
la bsqueda de la decisin judicial correcta. Por lo tanto, dicha deliberacin
circunda por la correccin de la decisin.
La pretensin de correccin inserta en la fundamentacin de las decisiones
judiciales, cumple para Alexy una segunda finalidad, la cual es tratar a un ser
racional, racionalmente; lo que equivale a presentarle razones concluyentes y
convincentes al sujeto cuyo inters es desatendido a travs de la decisin
judicial.
20

Frente a la tercera posicin apologtica, los crticos podran encontrar que las
limitaciones dadas desde el derecho vigente no implican que se le pueda
designar al discurso jurdico o teora de la argumentacin jurdica como un caso
especial del discurso practico general. Por lo tanto, la pregunta subyacente es
si frente a la existencia de limitaciones podra constituirse la argumentacin
jurdica como caso especial. Sin embargo, las limitaciones no restan que los
debates de la ciencia jurdica constituyen un discurso jurdico racional. En este
punto no sobra la posicin de Habermas, quien encuentra en la forma de la
argumentacin jurdica dentro de los procesos judiciales, no un caso especial

20
Esta funcin presente en la motivacin de las sentencias judiciales opera en cumplimiento del
principio de seguridad jurdica, mostrando que es un deber de los jueces la resolucin de los casos
judiciales. Vid. DEL REAL ALCALA. Alberto. Deber judicial de resolucin y casos difciles. Marzo Junio
2010. Revista Panptica. Nmero 18. Marzo Junio 2010.
del discurso prctico, sino una accin estratgica con arreglo a fines. Alexy
defiende su posicin en tanto las partes de un proceso judicial argumentan
racionalmente, no tratando de convencer a todo el auditorio, sino pretendiendo
que toda persona racional este de acuerdo con sus argumentaciones.
La institucionalizacin de la argumentacin jurdica presenta una pretensin de
correccin material, no en el sentido de que sus proposiciones jurdicas sean
ms racionales, sino que al menos lo parezcan apoyndose en un
ordenamiento jurdico vigente; siendo as las normas jurdicas formuladas los
argumentos de racionalidad de una decisin judicial. De esta manera la
argumentacin jurdica en Alexy equivale a la justificacin de las decisiones
judiciales como caso especial desde las proposiciones normativas
21
.
En el proceso de justificacin de las decisiones judiciales, Alexy determina dos
pasos especficos a seguir: i) la justificacin interna, donde se observa si la
decisin se sigue lgicamente de las premisas que se presentan como su
fundamentacin y, ii) La justificacin externa, que implica una correccin de
las premisas dadas en la justificacin interna; es decir la justificacin externa
puede actuar de dos modos: como deconstruccin de la justificacin interna de
acuerdo a la pretensin de correccin frente a decisiones judiciales aisladas o,
como una justificacin de la justificacin interna metajustificacin .
Atender a la justificacin interna de una decisin judicial implica abordar la
tcnica del silogismo jurdico como silogismo deductivo de subsuncin de
normas generales en casos particulares. Es notorio que en la forma de la
justificacin interna Alexy presenta un silogismo jurdico bajo el esquema del
Modus Ponens:
1. El soldado debe decir la verdad en asuntos de servicio (proposicin
normativa enunciado jurdico)
2. El seor M es soldado
3. El seor M debe decir la verdad en asuntos de servicio

21
Sobre la distincin entre normas, proposiciones normativas y enunciados normativos vase: VON
WRIGHT. Georg Henrik. Norma y accin. Una investigacin lgica. Madrid. Tecnos. 1979. A su vez la
aplicabilidad de normas jurdicas tiene relacin con el campo de las proposiciones normativas pues la
verdad o falsedad de las proposiciones normativas queda sujeta a la aplicabilidad y condiciones de
aplicabilidad de las normas jurdicas. NAVARRO. Pablo. MORESO. Jose Juan. Aplicabilidad y eficacia de
las normas jurdicas. En: Isonomia. No 5/Octubre de 19996. P. 123
En la premisa (1) parece que Alexy parte de una proposicin normativa y no de
una norma jurdica, para solucionar los problemas de verdad en los enunciados
jurdicos.
Para Alexy la justificacin interna debe ser acorde al principio de Universalidad
de la mano del principio de justicia formal, que exige que los sujetos de una
misma categora sean tratados de la misma forma. De esta manera Alexy
determina tres reglas bsicas de la justificacin interna:
a. En la fundamentacin de la decisin judicial debe aducirse por lo menos
una norma universal
b. La decisin judicial debe seguirse lgicamente desde una norma
universal
c. Si existe clusula de excepcin frente a la norma general, aquella debe
ser universal de igual manera.
22

Al respecto Alexy hace dos advertencias. La primera de ellas consiste en que
las reglas de la justificacin interna son aplicables no solo a normas de
Derecho positivo, sino adems para los casos donde no haya norma de
Derecho positivo y, el esquema de fundamentacin interna no es suficiente
frente a la existencia de casos difciles.

Conclusiones
La teora de la argumentacin jurdica vista como teora de la motivacin de las
decisiones judiciales tiene un fundamento aledao ubicado en la aplicabilidad
externa de las normas jurdicas en tanto tienen vocacin para justificar
decisiones institucionales. A su vez, con antelacin a la justificacin y
aplicabilidad externas en el examen de pertenencia, identificacin y validez de
normas jurdicas, se encuentra el criterio de aplicabilidad interna, demostrando
as una relacin propedutica entre: i) La aplicabilidad interna y los mbitos de
validez de las normas jurdicas, ii) la aplicabilidad externa y la justificacin
externa de las decisiones judiciales.




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ALEXY. Robert. Op.cit.,p. 215
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