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El buen abogado
El mtodo de casos en la enseanza del derecho
El ideal del abogado estadista defiende el valor del servicio pblico y la virtud asociada de
la mentalidad cvica y defiende adems la virtud de la prudencia, o de la sabidura prctica.
ero sostener este ideal implica ms !ue afirmar !ue la prudencia y el espritu pblico son
rasgos generalmente admirables, sugiere !ue son cualidades especialmente importantes
para los abogados, !ue su e"periencia promueve estos rasgos y !ue los necesitan
habitualmente en sus deberes profesionales. El ideal del abogado estadista seala una
cone"i#n entre la virtud del arte del estadista, por un lado, y las circunstancias normales de
la prctica del derecho, por el otro, e implica !ue esta e"celencia humana bsica tiene un
significado especial para los abogados. En ese sentido, puede decirse !ue la figura del
abogado estadista no s#lo encarna una concepci#n generalizada de la virtud poltica sino un
ideal profesional distintivo, como lo sugiere el trmino abogado$estadista. %&u significa
este ideal' (omencemos por considerar sus implicancias para la enseanza del derecho.
)a vida profesional del abogado comienza el da en !ue l o ella ingresa a la
facultad de derecho. or supuesto, esto no siempre fue as, pero hoy la primera fase de casi
todas las carreras de los abogados consiste en un perodo de tiempo en el cual se estudia
derecho dentro de un programa acadmico formal ba*o la supervisi#n de profesores
universitarios. or lo tanto, sin importar cun distintas sean sus e"periencias profesionales
los abogados an comparten al menos una cosa+ todos fueron estudiantes de derecho en
algn momento, y sus hbitos profesionales se forman en esta etapa.
)a caracterstica ms prominente de la enseanza del derecho en el siglo ,, en los
Estados -nidos es su confianza en el llamado .mtodo de casos/. or mtodo de casos
entiendo dos cosas+ primero, el estudio del derecho mediante fallos *udiciales,
principalmente fallos de los tribunales de apelaci#n, decididos en *uicios reales0 y segundo,
el e"amen de estos fallos de un modo !ue muchas veces, y correctamente, se describi#
como .socrtico/. 1i bien este ltimo trmino se utiliza algunas veces para denotar un estilo
especial de enseanza del derecho, caracterizado por una forma e"trema de prepotencia e
intimidaci#n, lo !ue tengo en mente es el significado ms amplio del trmino. (on el
trmino .socrtico/ me refiero tanto al hecho de negarse a dar por sentada la razonabilidad
de los fallos, sin importar cun alto sea el tribunal o cun popular el resultado, y un
compromiso a considerar ba*o su me*or luz las posiciones en conflicto !ue cada parte en el
*uicio presenta, sin importar c#mo fueron tratadas en el fallo. En la actualidad la mayora de
los profesores de derecho norteamericanos emplean el mtodo de casos en el sentido
amplio !ue acabo de definir.
or supuesto, sera posible ensear derecho estudiando la forma en la !ue se traba*a
en el perodo del *uicio y en los procesos previos a la sentencia en lugar de concentrarse
e"clusivamente, como lo hacen los profesores de derecho norteamericanos, en las
decisiones de los tribunales de apelaci#n. ero los fallos de apelaci#n tienen la gran venta*a
de presentar las cuestiones *urdicas de un caso con una economa y una precisi#n !ue las
transcripciones de los *uicios, por e*emplo, pocas veces tienen. 1in duda, los fallos de los
tribunales de apelaci#n tambin tienen una deficiencia caracterstica !ue la mayora de los
profesores de derecho reconoce+ son en general meros destilados !ue omiten mucho de la
comple*idad original del conflicto y presentan sus hechos de un modo incompleto y
estilizado. ero la utilidad de los fallos de apelaci#n como un medio para ensear la amplia
estructura del derecho supera esta deficiencia y e"plica por !u se los utiliza en lugar de las
transcripciones y los escritos de los abogados como el medio principal para presentar a los
estudiantes la doctrina de la mayora de las reas del derecho.
1in embargo, esta e"plicaci#n de la fuerte confianza en los fallos de apelaci#n en la
enseanza del derecho norteamericana plantea inmediatamente una pregunta distinta. 2ado
!ue si su principal venta*a pedag#gica yace en la perspicacia con la !ue ponen en primer
plano los elementos de la doctrina *urdica, %!u e"plica el hecho de !ue la mayora de los
profesores de derecho norteamericanos no enseen en cambio usando los tratados y los
libros de te"to' 1i el ob*etivo es familiarizar a los estudiantes con la doctrina de una cierta
rea %por !u raz#n un libro de te"to !ue describe las reglas relevantes de un modo claro y
sistemtico no es el me*or instrumento para hacerlo' %&u venta*a tiene hacer !ue los
estudiantes estudien estas reglas de manera indirecta, por medio de fallos realizados en
casos especficos, en lugar de darles las reglas directamente' 3ay tres respuestas comunes a
esta pregunta.
rimero, dado !ue el tiempo de clase es escaso, parece razonable concentrarse en
a!uellos problemas !ue probablemente sern ms difciles para los estudiantes cuando
ingresen a la prctica, es decir los problemas !ue surgen en los vagos lmites de un rea del
derecho, no los ms rutinarios !ue se pueden decidir por principios !ue ya estn bien
establecidos. Este tipo de problemas limtrofes necesariamente implican un cho!ue de
principios en el cual se puede decir tanto, o casi tanto, a favor de un lado como del otro. El
e!uilibrio de tales controversias implica !ue en el margen de un rea del derecho no e"isten
principios rectores sino s#lo casos, controversias en las !ue diversos principios de casi la
misma importancia compiten por su prioridad. El mtodo de casos es ciertamente el ms
econ#mico y tal vez el nico modo de dar a los estudiantes una sensaci#n de los conflictos
limtrofes !ue definen, en cual!uier momento dado, los mrgenes de un rea del derecho, y
a partir de estos conflictos resulta ms fcil para un estudiante comprender los contenidos
ms claros !ue se encuentran al interior del rea en cuesti#n.
1egundo, adems de un conocimiento de las reglas *urdicas, los abogados !ue
e*ercen la profesi#n necesitan obviamente una habilidad para aplicar estas reglas a los
problemas concretos. -n abogado debe ser capaz de aplicar el derecho a los comple*os
dilemas de la vida real de sus clientes y el mtodo de casos, al acosar a los estudiantes con
un permanente flu*o de esos dilemas, resulta me*or para el cultivo de esta habilidad !ue las
e"posiciones de los libros de te"to.
-na tercera *ustificaci#n del mtodo es !ue promueve habilidades ret#ricas
necesarias para la prctica del derecho. En general, los abogados deben defender los
intereses de sus clientes ante e"traos en un mbito pblico, muchas veces con pocas
oportunidades para prepararse de antemano. or lo tanto, para ser efectivo un abogado debe
ser hbil hablando espontneamente en pblico, y el mtodo de casos en la enseanza del
derecho, en el !ue los estudiantes no reciben un aviso previo de las posiciones !ue se les
e"igir defender ante sus compaeros de clase y ba*o el interrogatorio socrtico, parece el
ms calificado para ensear esta destreza+ en todo caso, me*or calificado !ue la discusi#n
abstracta de reglas o principios !ue s#lo presenta consideraciones generales conocidas y
ningn hecho nuevo !ue los estudiantes deban incorporar en sus argumentos
e"temporneos.
(ada una de estas tres *ustificaciones tiene mrito, pero es incompleta. )a primera
*ustificaci#n, por e*emplo, no dice nada acerca del modo en !ue deben resolverse las
disputas limtrofes en el derecho. -n conocimiento de principios generales es claramente
insuficiente por s solo para decidir tales disputas, dado !ue por definici#n presentan
dilemas !ue los principios e"istentes no deciden de un modo directo. %Es su decisi#n por lo
tanto arbitraria' 1i no lo es, %!u ms debe saber uno, !u otras destrezas debe poseer, para
decidirlas' %4 c#mo ensea estas destrezas el mtodo de casos o de !u forma transmite el
tipo de conocimiento !ue se re!uiere'
)a segunda *ustificaci#n tambin es incompleta. 5adie puede negar !ue la prctica
del derecho involucra la aplicaci#n de reglas generales a casos especficos. ero lo mismo
puede decirse tambin de otras disciplinas, como la medicina. 1in embargo, los casos !ue
estudian los mdicos difieren de a!uellos !ue constituyen el ob*eto del arte del abogado. -n
caso *urdico es una lucha o una disputa0 decir lo !ue es necesariamente implica la
descripci#n de un desacuerdo. En cambio, describir un caso de medicina, los sntomas !ue
presenta un paciente, no es relatar una controversia, si bien los mdicos pueden por
supuesto no acordar en el diagn#stico del problema del paciente. odramos e"presar esta
idea diciendo !ue los problemas con los !ue tratan los abogados son constitutivamente
argumentativos, al menos en comparaci#n con los de la medicina. %(#mo se refle*a este
aspecto distintivo de los casos !ue ellos enfrentan en el mtodo !ue se utiliza para ensear
su oficio a los abogados' )a afirmaci#n de !ue el mtodo de casos ensea a los estudiantes
de derecho a aplicar las reglas generales a problemas particulares plantea esta pregunta y se
concentra en ella, pero no proporciona ninguna respuesta por s misma.
)a tercera *ustificaci#n tambin soslaya algo. or supuesto, un buen abogado debe
ser un defensor efectivo, y es razonable asumir !ue esto re!uiere alguna destreza para
hablar en pblico. ero abogar efectivamente e"ige ms !ue la habilidad de hablar frente a
e"traos sin una preparaci#n previa, tambin re!uiere !ue uno sea capaz de distinguir los
argumentos persuasivos de los !ue no lo son. )a tercera *ustificaci#n del mtodo de casos
en la enseanza del derecho, por su parte, no dice nada acerca del significado de esta
distinci#n o del modo en !ue el estudio de casos ayuda a los estudiantes a percibirla, e
ignora una caracterstica bsica del propio mtodo, por!ue si bien es cierto !ue el mtodo
de casos obliga a los estudiantes a practicar el arte de la abogaca argumentando en nombre
de clientes imaginarios, tambin los obliga a refle"ionar sobre la razonabilidad de estos
mismos argumentos desde un punto de vista *udicial y as, por lo menos parte del tiempo, a
adoptar una actitud ms neutral e inclusiva !ue la de un abogado comprometido con una
causa.
erder el alma
6 todas estas *ustificaciones del mtodo de casos les falta una cosa+ la apreciaci#n del modo
en el cual el mtodo funciona como un instrumento para el desarrollo de la imaginaci#n
moral. &uiero e"aminar ahora este aspecto del mtodo.
El mtodo de casos en la enseanza del derecho presenta a los estudiantes una serie
de disputas concretas y los obliga a revivirlas asumiendo los roles de las partes originales o
de sus abogados. 2e esta manera, los obliga a ver las cosas desde una gama de diferentes
puntos de vista y a considerar las afirmaciones asociadas a cada uno de ellos ampliando su
capacidad para la empata e"igindola de formas inesperadas, pero tambin funciona en la
direcci#n opuesta. or!ue es probable !ue al estudiante a !uien se le asign# la posici#n de
una parte para defenderla se le solicite un momento despus su opini#n sobre la sensatez
del fallo *udicial !ue decidi# el caso. ara responder, tendr !ue distanciarse de los lazos
empticos !ue pudo haberse formado como un participante comprometido, aun!ue
imaginario, y ree"aminar el caso desde un desinteresado punto de vista *udicial. 6s, el
mtodo de casos opera simultneamente para fortalecer tanto los poderes de entendimiento
emptico del estudiante como su capacidad de suprimir toda su empata en favor de la
escrupulosa neutralidad de un *uez. 7s importante an, aumenta su tolerancia por la
desorientaci#n !ue ocasiona el movimiento hacia atrs y hacia adelante entre estas
diferentes actitudes. 2e esta manera, al cultivar la peculiar bifocalidad !ue antes describ
como su propiedad ms esencial, el mtodo de casos sirve como un mbito forzado para la
imaginaci#n moral.
-no de los ob*etivos de este comple*o e*ercicio de defender a una parte y
distanciarse de ella es el cultivo de hbitos perceptivos !ue los abogados necesitan en la
prctica. 8orzar a los estudiantes a defender posiciones en las !ue no creen o !ue
consideran moralmente ofensivas puede parecer arbitrario e insensible, pero sirve a una
meta importante. El estudiante colocado en esta posici#n debe esforzarse para ver la
afirmaci#n !ue se le pidi# defender ba*o su luz ms atractiva. 2ebe traba*ar para descubrir
sus fortalezas y para articularlas, y no puede hacerlo a menos !ue por un tiempo de*e de
lado sus convicciones anteriores. 2e esta forma, los estudiantes se habitan a tratar
amistosamente aun posiciones !ue personalmente rechazan, y rpidamente ad!uieren cierta
destreza para identificar las fortalezas y debilidades de cual!uier afirmaci#n !ue se les
presente, tanto las !ue desconocen y !ue les resultan moralmente desagradables como
a!uellas !ue reconocen y apoyan. 9radualmente, mucho de esto se torna habitual, uno
empieza a darse cuenta de !ue los argumentos a favor y en contra de la mayora de las
posiciones caen dentro de ciertos patrones establecidos, y a reconocer !u formas
argumentativas son ms apropiadas para !u causas. (on el tiempo, este darse cuenta va
formando el es!uema cada vez ms instintivo con el !ue los estudiantes de derecho
analizan los casos !ue se les asignan. )a aceptaci#n gradual de este es!uema marca un
cambio en la percepci#n, en la manera en !ue uno considera y piensa acerca del conflicto
*urdico. : ms precisamente, dado !ue en cierta medida esta distinci#n es artificial, la
forma en !ue un estudiante de derecho aprende a pensar los casos finalmente afecta el
modo en !ue los percibe, por deba*o del nivel del pensamiento refle"ivo. Este a*uste
perceptivo forma el centro de la personalidad profesional naciente del estudiante, y se
manifiesta en los hbitos y refle*os !ue cada vez distinguen con mayor claridad su modo de
abordar los problemas *urdicos del de una persona no educada en el derecho.
;unto con este a*uste perceptivo, el mtodo de casos tambin tiende a promover un
segundo cambio, un cambio de temperamento o disposici#n. )os *uegos de rol y el
interrogatorio socrtico !ue constituyen sus caractersticas centrales fuerzan a los
estudiantes a aprovechar al m"imo las afirmaciones conflictivas !ue los casos presentan.
)os obliga a considerar estas afirmaciones en el sentido descrito en el (aptulo <. Esto
significa algo ms !ue conceder !ue !uienes las proponen tienen el derecho de hacerlo y
aceptar !ue no es irracional !ue lo hagan. ara considerar una afirmaci#n, uno debe hacer
un esfuerzo por entender su sentido o su valor desde el punto de vista de a!uellos !ue
realmente la asumen+ sentir empata por su perspectiva y no s#lo tolerarla. El esfuerzo para
considerar posiciones desconocidas y desagradables puede en un comienzo causar algo de
desconcierto y dolor. ero con el tiempo aumenta los poderes de entendimiento emptico de
la persona y rela*a los lmites !ue al inicio restringen su empata s#lo a lo !ue conoce y le
resulta agradable.
6lgunos estudiantes encuentran esta e"periencia perturbadora y se !ue*an de !ue el
mtodo de casos, !ue hace respetables a todas las posiciones, socava su sentido de la
integridad y de la autoestima personal.
=
Es sencillo entender por !u, dado !ue descubrir en
uno mismo una capacidad en desarrollo para entender posiciones !ue previamente parecan
impensables o in*ustas muchas veces va acompaado por un correspondiente sentido de !ue
e"iste un distanciamiento ms crtico de los compromisos previos, y esto puede hacer !ue
uno se sienta sin ninguna convicci#n segura y, por lo tanto, sin identidad.
Esta e"periencia, !ue los estudiantes de derecho algunas veces describen de un
modo apropiado como la e"periencia de perder el alma, sugiere !ue el proceso de la
enseanza del derecho hace ms !ue s#lo impartir conocimiento y promover nuevos hbitos
perceptivos. 6dems traba*a, est hecho para traba*ar, sobre las disposiciones de los
estudiantes, fortaleciendo su capacidad para la comprensi#n emptica. El fortalecimiento de
esta capacidad muchas veces trae consigo el debilitamiento o el desplazamiento de
convicciones anteriores y una creciente apreciaci#n de la inconmensurabilidad de los
valores, cambios de actitud !ue muchos e"perimentan como personalmente
transformadores. Es *ustamente esta e"periencia tan trastornante lo !ue subyace en la
preocupaci#n del estudiante de derecho de !ue su educaci#n profesional amenaza con
robarle su alma, una angustia !ue ningn mero incremento en el conocimiento o
refinamiento de la percepci#n puede e"plicar.
uede resultar implausible !ue la lectura de fallos de tribunales de apelaci#n pueda
provocar tal transformaci#n. 2espus de todo, los fallos de apelaci#n son en general
documentos ms bien pesados !ue s#lo contienen una descripci#n abreviada de los hechos,
son pronunciamientos !ue comnmente evitan decidir sobre los mritos y se centran en
cambio en cuestiones de *urisdicci#n y procedimiento de los tribunales inferiores0 y !ue
=

casi nunca presentan a la parte perdedora ba*o su luz ms atractiva >por la raz#n obvia de
!ue facilita al tribunal *ustificar su decisi#n en el caso?. odra parecer !ue estas
caractersticas hacen de los fallos de apelaci#n un herramienta pobre para estimular la
imaginaci#n moral de los estudiantes de derecho al forzarlos a sentir empata por una
diversidad de puntos de vista y a enfrentar la imposibilidad de construir un es!uema de
valores comprehensivo dentro del cual puedan compararse todas las afirmaciones
conflictivas. 1i esa es nuestra meta, %no sera me*or centrarse, por e*emplo, en los escritos
de las partes y sus alegatos en el *uicio, donde los hechos tienden a estar presentados en
forma ms completa y las posiciones de las partes e"presadas con su m"imo vigor'
)a respuesta es no, por diversas razones. rimero, sin importar cun incompleta sea
la descripci#n de los hechos en un fallo de apelaci#n, casi siempre contiene algunos detalles
!ue resultan embarazosos para la parte ganadora, detalles !ue se asoman en el fallo y
recuerdan a los lectores !ue la parte derrotada tambin tena algunos hechos de su lado.
1egundo, el profesor de derecho !ue ensea de un modo socrtico no dice simplemente, .a
partir de los hechos tal como se los describi# el tribunal decidi# tal y cual cosa,/ y de*a la
cuesti#n as. En cambio, usando como punto de partida la descripci#n de los hechos !ue
realiza el tribunal en una forma selectiva pero mane*able, el profesor invita a sus alumnos a
repetir el caso considerando si la parte perdedora podra haber defendido su posici#n de un
modo ms persuasivo e imaginando luego cul podra haber sido la respuesta. 7uchas
veces esto significa ensear contra la decisi#n del tribunal, tomando seriamente los hechos
!ue el fallo minimiza y los argumentos !ue rechaza. ero muchos profesores de derecho
norteamericanos ensean de esta manera, y dado !ue los fallos de apelaci#n seleccionados
para incluir en los libros de casos de los estudiantes muchas veces se eligen precisamente
por!ue provocan un tratamiento contrario como ste, hay an una tendencia en favor de
este tipo de enseanza. @ercero, si se ob*eta !ue lo mismo puede obtenerse ms fcilmente
utilizando otro tipo de materiales >lo !ue en todo caso, resulta una afirmaci#n dudosa, dada
la e"tensi#n y el desorden de la mayora de las transcripciones del *uicio y la pobre calidad
de muchos de los escritos?, la respuesta debe ser !ue esta ob*eci#n no consigue entender la
cuesti#n, por!ue los poderes de imaginaci#n de los estudiantes resultarn probablemente
ms fortalecidos si se los obliga a traba*ar en la reconstrucci#n de posiciones s#lo
parcialmente visibles en lugar de !ue se les presenten las posiciones en una forma ya
terminada. )a funci#n de educaci#n moral !ue supone el entrenamiento en el derecho
re!uiere !ue este traba*o sea e"tenuante0 !ue sea posible pero desafiante, y la sentencia de
apelaci#n parece ser un instrumento particularmente id#neo por!ue es lo suficientemente
rico en hechos para dar a los estudiantes algo concreto para traba*ar, pero lo
suficientemente es!uemtico para hacerlos luchar para imaginar en su totalidad las
afirmaciones conflictivas de las partes.
Estas consideraciones ayudan a e"plicar por !u los fallos de los tribunales de
apelaci#n tienen una mayor probabilidad !ue los tratados y los libros de te"to, por un lado,
o !ue los escritos de las partes y las transcripciones de los procedimientos *udiciales, por el
otro, de fomentar el crecimiento de la imaginaci#n deliberativa y de transmitir el
conocimiento de la doctrina *urdica. ero hay otro elemento en la educaci#n moral !ue
reciben los estudiantes de derecho !ue tambin se relaciona con el estudio de fallos y !ue se
perdera si su lectura consistiera en cambio en sinopsis acadmicas o declaraciones de las
partes. 7s an, una vez !ue tomamos en cuenta este otro elemento del mtodo de casos
surgen razones para ver su aspecto negativo, el !ue parece amenazar las convicciones y los
compromisos ticos previos de los participantes, ba*o una luz ms positiva.
)a prioridad del punto de vista *udicial
)a tarea de un *uez de apelaci#n es doble+ primero, decidir la controversia !ue se le
presenta y segundo, proporcionar un con*unto de razones !ue apoyen su decisi#n. @anto su
decisi#n como sus razones se e"plicitan en la opini#n !ue el *uez e"presa cuando concluye
el caso. or supuesto, las partes muchas veces tambin preparan documentos afirmando su
versi#n, pero !uien tiene la ltima palabra es el *uez, y su opini#n goza de prioridad sobre
la ellas y establece el punto de vista desde el !ue se evalan los dems. 6s, si bien en un
sentido puede ser correcto describir al *uez como otro actor en el drama del caso, dentro de
la estructura de este drama su perspectiva ocupa un lugar dominante.
En el mtodo de casos la prioridad del punto de vista del *uez se refle*a en el
desproporcionado tiempo de clase !ue se dedica a cuestionar la decisi#n del caso, una
pregunta !ue por definici#n debe abordarse desde la perspectiva de un *uez, ya sea !ue uno
est de acuerdo con la decisi#n o no. El mtodo de casos es en gran parte un e*ercicio
forzado de *uegos de rol. ero es importante recordar !ue entre los roles !ue los estudiantes
deben asumir se encuentra el del *uez, y reconocer !ue la prioridad de este rol sobre otros es
parte del mtodo.
1i el esfuerzo para considerar las afirmaciones de las partes de un *uicio re!uiere
amplios poderes de empata y lleva a una prdida de las convicciones ideol#gicas, a
oscurecer la distinci#n entre lo correcto y lo incorrecto, y a una disminuida creencia en la
conmensurabilidad de los valores en general, el nfasis del mtodo de casos en la prioridad
del punto de vista *udicial destaca la necesidad de concluir la disputa a pesar de estas
incertidumbres y a hacerlo de un modo pblicamente *ustificable y no por un fat. 2e esta
manera el mtodo de casos proporciona su propio contrapeso a la creciente aceptaci#n del
estudiante de la comple*idad y el pluralismo en el mbito de los valores, y blo!uea la cada
en lo !ue de otro modo podra convertirse en una cnica celebraci#n de la arbitrariedad. )o
hace habituando a los estudiantes a la necesidad del *uicio razonado ba*o condiciones de
m"ima ambigAedad moral, y permitindoles !ue practi!uen pronunciando esos *uicios por
s mismos. El resultado es una combinaci#n de actitudes en tensi#n unas con otras+ una
e"pandida capacidad para el entendimiento emptico *unto con la capacidad de considerar
toda afirmaci#n con la mirada ms distante y fra, la ms *udicial0 un amplio conocimiento
de diversos e irreconciliables bienes humanos *unto con una infatigable voluntad de entrar
en combate, escuchar argumentos, pronunciar *uicios, y articular las razones !ue los
apoyan, aun cuando no haya ninguna esperanza de certeza moral. En guerra consigo
mismo, este comple*o con*unto de actitudes describe sin embargo un ideal moral
reconocible, un ideal tal vez ms pr#"imo al espritu pblico del estoicismo implicado por
el trmino romano gravitas, pero en todo caso distinguible del cinismo indiferente !ue
algunos creen !ue el mtodo de casos inevitablemente tiende a producir.
<
4 si bien a veces
genera ese cinismo, *ustificando el temor de !ue una persona pueda perder su alma en el
proceso, su meta es otra. )o !ue pretende producir, al menos en trminos ideales, son
estoicos ms !ue cnicos, una distinci#n !ue se entiende s#lo cuando la prioridad del punto
de vista *udicial y su funci#n como un contrapeso al relativismo se reconocen como sus
aspectos esenciales.
)a posici#n privilegiada !ue el mtodo de casos asigna al punto de vista *udicial
tiene otra consecuencia importante. 1e espera !ue los *ueces decidan los casos de un modo
desinteresado, es decir, sin ningn inters en su propia venta*a personal, sin embargo, esto
no significa !ue un *uez aborde su tarea sin ningn tipo de intereses. 3ay un inters !ue se
permite a todos los *ueces y cuya ausencia es considerada una deficiencia+ el inters del
<
*uez en la administraci#n de *usticia, en la integridad o bienestar del sistema *urdico. El
inters del *uez en el bienestar del derecho incluye una variedad de asuntos+ por e*emplo, la
preocupaci#n por la coherencia doctrinaria y por la capacidad de respuesta de la doctrina a
las circunstancias sociales y econ#micas cambiantes. @ambin incluye una preocupaci#n
por los lazos de camaradera !ue los conflictos *urdicos ponen en tensi#n pero !ue deben
preservarse para evitar otros conflictos ms destructivos. El inters del *uez en todas estas
cosas !ue, le*os de comprometer su autoridad, ayuda a construirla puede describirse, en
trminos generales, como un inters en el bien de la comunidad representada por las
normas *urdicas. 2e este modo, el inters del *uez es ms amplio e inclusivo !ue los
intereses de las partes. Ellas estn interesadas en su propio bienestar, el *uez, en cambio, en
el bienestar de la comunidad a la !ue todos pertenecen, la comunidad constituida por las
normas *urdicas !ue las partes invocaron para resolver su disputa. )a actitud del *uez est
en este sentido ms orientada al espritu pblico !ue la de ellos y su punto de vista es ms
comunitario.
(uando los estudiantes de derecho actan como *ueces, como el mtodo de casos les
e"ige, deben asumir esta actitud de espritu pblico. ara empezar, es probable !ue la
mayora de los estudiantes simplemente .asuman/ esta actitud, del modo en !ue un actor se
pone una mscara. Es una actitud demasiado desinteresada y est demasiado ale*ada de las
convicciones de la mayora de los estudiantes como para ser una actitud !ue e"perimenten
como propia. ero la prioridad !ue el mtodo de casos otorga al papel del *uez y la prctica
constante de desempearlo, tienden con el tiempo a esfumar la lnea entre lo !ue el
estudiante asume y lo !ue le pertenece por derecho propio. or un proceso de transferencia
!ue el mtodo de casos deliberadamente utiliza, la actitud *udicial !ue un estudiante
comienza imitando se transforma en algn punto en propia, y el estudiante mismo adopta
en alguna medida el espritu pblico !ue distingue la mirada del *uez en los conflictos
*urdicos. El estudiante en esta situaci#n tiende instintivamente a considerar las normas
*urdicas y a argumentar sobre su significado de la misma manera en !ue lo hara un *uez y,
an ms importante, a renovar la intensidad de su preocupaci#n por el bienestar del sistema
*urdico y de la comunidad !ue representa.
or supuesto uno podra concebir un sistema de enseanza del derecho en el cual el
punto de vista *udicial no desempeara el papel central !ue ahora tiene. or e*emplo, podra
proponerse !ue los estudiantes de derecho consideraran los problemas desde el punto de
vista de un legislador, pero este tipo de programa estara menos preparado para cultivar una
mentalidad cvica. 5adie duda !ue los legisladores a veces actan en favor del bien pblico,
el bien de toda la comunidad cuyas leyes tienen el poder de crear, derogar y reformar. ero
las acciones de los legisladores muchas veces se dirigen tambin a promover los intereses
particulares de sus electores, los pe!ueos grupos de ciudadanos !ue los eligieron y cuyos
puntos de vista *uraron representar. 2e esta forma la visi#n de espritu pblico y la visi#n
partidaria se unen en la actividad legislativa. En cambio, en la actividad de interpretar las
normas *urdicas la mentalidad cvica aparece en una forma ms pura.
3
6 diferencia de los
legisladores, se espera !ue los *ueces s#lo presten atenci#n al bien pblico y cual!uier
desviaci#n de esta actitud, si bien es aceptable en la esfera de la legislaci#n, en general se
considera un defecto en el caso de un *uez. or lo tanto, sin negar !ue la mentalidad cvica
tiene alguna incidencia en la tarea de la actividad legislativa, podemos decir !ue define el
punto de vista del *uez de un modo ms e"clusivo. )a prioridad !ue el mtodo de casos
otorga a este punto de vista refle*a la convicci#n de !ue forma parte de lo !ue se le debe
ensear a los abogados. (onfirma !ue uno de los prop#sitos de su educaci#n profesional
3
consiste en familiarizarlos con la actitud de mentalidad cvica ms perfectamente
e*emplificada en la tarea de *uzgar y por imitaci#n repetida inculcarles esta actitud como un
rasgo disposicional. >)a visi#n cnica de !ue se les debe ensear a los abogados a pensar
como *ueces para manipular el derecho para fines privados es una visi#n !ue voy a
considerar ms adelante en este captulo?.
Bale la pena observar !ue no puede asignarse este mismo prop#sito a todos los
es!uemas de enseanza profesional !ue de algn modo empleen el mtodo de casos como
un medio para estudiar los conflictos humanos. or e*emplo, muchos programas de las
escuelas de negocios usan una versi#n del mtodo de casos para estudiar los problemas
relativos a los emprendimientos y al gerenciamiento de empresas.
C
El .caso/ de la facultad
de negocios se parece a su contraparte de las facultades de derecho en muchos aspectos.
resenta una situaci#n concreta !ue involucra a diferentes actores con intereses en parte
conflictivos y en parte cooperativos, y desafa al estudiante a descubrir o inventar una
soluci#n apropiada para el problema. ero el caso !ue los estudiantes de negocios estudian
es s#lo un con*unto de hechos, y no es, como en la facultad de derecho, un fallo *udicial. El
caso de la facultad de negocios no es un problema concebido y articulado desde el punto de
vista de alguien de !uien se espera, en virtud de su cargo, !ue s#lo se ocupe de promover el
bien comn. 6 pesar de !ue tambin implica un considerable *uego de roles, el caso de la
escuela de negocios carece del papel !ue ms se enfatiza en el mtodo de casos de las
facultades de derecho+ el de *uez y por lo tanto no puede decirse !ue ensee, de forma tan
directa o insistente, la actitud !ue distingue este papel de otros. )a perspectiva dominante
en los casos de las escuelas de negocios es la de un gerente, no la de un *uez, y si bien un
gerente puede estar ms interesado !ue otros en el bienestar general de la empresa, dado
C
!ue la empresa se encuentra en un ambiente competitivo poblado de otras empresas, los
gerentes tambin deben ser parciales de un modo en !ue los *ueces no lo son. )a
perspectiva gerencial mezcla actitudes comunitarias y egostas, y en ese sentido promueve
con menos fuerza !ue el punto de vista *udicial el espritu de mentalidad cvica !ue este
ltimo e*emplifica.
)a preeminencia !ue el mtodo de enseanza por casos brinda al punto de vista
*udicial plantea una pregunta interesante. 2e a!uellos !ue van a la facultad de derecho, s#lo
unos pocos se convierten en *ueces y finalmente desempean el papel para el cual parecera
!ue su entrenamiento *urdico los prepar# ms directamente. En este sentido, el enca*e entre
la educaci#n para los negocios y la prctica parece ms cercano, dado !ue son muchos ms
los estudiantes de las escuelas de negocios !ue se convierten en gerentes !ue los estudiantes
de derecho !ue se convierten en *ueces. %(#mo se e"plica esta enigmtica discrepancia
entre el punto de vista !ue predomina en la facultad de derecho y las carreras de la mayora
de los abogados, entre el papel principal !ue su entrenamiento acadmico los fuerza a
asumir y los diferentes papeles !ue la mayora de los abogados desempea en la prctica'
)a evidente discrepancia se e"plicara si pudiera demostrar mi convicci#n respecto de !ue
la actitud *udicial !ue los estudiantes de derecho aprenden a adoptar es esencial para la
prctica e"itosa del derecho en todos sus mbitos. ero el argumento !ue se re!uiere para
*ustificar esta convicci#n es largo y comple*o y debe superar ciertas falsas concepciones
profundamente enraizadas sobre el traba*o !ue realizan los abogados.
)os traba*os del derecho
)a mayora de los programas de estudios de las facultades de derecho siguen un patr#n
comn. -na lista estndar de cursos !ue casi todas las facultades de derecho ofrecen
tienden a ensearse de un modo ms o menos similar, por lo !ue resulta fcil generalizar
acerca de la naturaleza de la enseanza del derecho. ero una vez !ue se gradan los
abogados hacen muchas cosas diferentes lo !ue hace ms difcil hablar en trminos
generales de la prctica del derecho.
2e hecho, hay tres .traba*os *urdicos/ muy diferentes, como los llam# Darl
)leEellyn, !ue realizan los abogados !ue practican la profesi#n+ el de *uzgar, el de asesorar,
y el de litigar.
F
2entro de estas categoras pueden realizarse otras distinciones. 1e puede
distinguir, por e*emplo, entre el abogado !ue asesora a clientes privados >individuales o
colectivos? y el !ue es contratado para asesorar a un cuerpo legislativo0 entre abogados !ue
se especializan en litigios civiles y a!uellos cuyo traba*o se limita a procedimientos
criminales0 y dentro de este ltimo grupo, entre el abogado defensor y su adversario, el
fiscal. 1e puede dividir tambin a los abogados por materias. ero voy a ignorar estas
distinciones y me concentrar en cambio en las divisiones ms amplias representadas por
las tres categoras de )leEellyn por!ue separan de un modo ms fundamental las
principales tareas !ue los abogados realizan en nuestra sociedad.
)a naturaleza general de estas tareas es bastante conocida. -n juez es alguien !ue
decide disputas, no toma partido y no tiene clientes, sino !ue est por encima de las partes
!ue se le presentan y resuelve su controversia desde un punto de vista imparcial. -n asesor,
en cambio, tiene clientes, y se espera !ue sea parcial respecto de sus intereses, su traba*o es
ayudar a sus clientes a planear el futuro y ms especficamente a identificar y controlar las
consecuencias *urdicas de sus acciones. En su forma ms pura, el asesoramiento no incluye
la representaci#n de los intereses de un cliente frente a terceros sino s#lo las tareas de
F

identificar y formular un plan a seguir. or supuesto !ue cuando un abogado traba*a como
asesor debe hablar con su cliente, pero no necesita hablar con nadie ms en su nombre. Ese
es el traba*o de un litigante. -n abogado litigante representa los intereses de su cliente
frente a otros+ frente al *uez !ue preside el proceso en el cual el cliente est involucrado,
frente al funcionario del gobierno !ue tiene el poder de conceder o negar algn beneficio
deseado, frente a la otra parte en una negociaci#n contractual. En todos estos mbitos el
abogado litigante realiza esencialmente la misma tarea+ le habla a otra persona como
representante de su cliente. El asesoramiento y el litigio muchas veces se encuentran
entrelazados y el mismo abogado !ue acta en una funci#n puede poco tiempo despus ser
contratado para actuar en la otra o encontrarse oscilando entre una y otra. 1in embargo, es
importante separar estas dos funciones en trminos analticos por razones !ue sern ms
claras a medida !ue procedamos.
)a pregunta !ue plante acerca de las metas de la enseanza del derecho no se
aplica al traba*o de *uzgar, dado !ue el *uzgar claramente re!uiere la combinaci#n de
empata y distanciamiento y la actitud de espritu pblico !ue el mtodo de casos pretende
promover. or lo tanto, hay un enca*e directo entre nuestro sistema de enseanza del
derecho y el traba*o del *uez, en todo caso, un enca*e suficiente como para !ue uno parezca
la preparaci#n natural para el otro. ero cuando pasamos a los traba*os *urdicos de
asesoramiento y litigio, la apariencia de este enca*e desaparece, por!ue se espera !ue los
asesores y los abogados litigantes tomen parte y acten con celosa parcialidad, y no est
claro de !u forma el mtodo de casos, con su nfasis en la prioridad del punto de vista
*udicial, prepara a los abogados para estas tareas. %&u se necesita para realizarlas bien y
c#mo prepara el mtodo de casos a los abogados para desempearlas con idoneidad'
Estas preguntas tienen una respuesta conocida !ue no concuerda con mi descripci#n
de la enseanza del derecho. )a respuesta refle*a un punto de vista particularmente estrecho
de lo !ue hacen los abogados asesores y los litigantes, una visi#n !ue depende de una
comprensi#n limitada de las funciones !ue realizan. Boy a comenzar mi propia descripci#n
de su traba*o esbozando esta visi#n estrecha y trazando sus defectos, lo !ue a su vez
sugerir una me*or, ms idealista, en la !ue predominan las nociones de virtud y de carcter
y tambin ms realista, en la medida en !ue se corresponde con la e"periencia de los
asesores y los abogados litigantes cuando realizan su traba*o correctamente. En la visi#n
!ue propondr la sabidura deliberativa y la mentalidad cvica son esenciales para ser
e"itoso en estas dos ramas de la abogaca. 6 pesar de lo !ue sugiere la visi#n estrecha, no es
posible ser un buen abogado sin ellas y cuando entendamos la raz#n de esta imposibilidad
ser ms clara la relaci#n entre un sistema de enseanza del derecho dirigido a cultivar
estas cualidades y las actividades profesionales de asesoramiento y litigo.
)a visi#n estrecha insiste en !ue un abogado es s#lo una herramienta especializada
para hacer efectivos los deseos de su cliente, !uien llega al despacho de su abogado con sus
ob*etivos decididos de antemano. El abogado tiene entonces dos, y s#lo dos
responsabilidades+ primero, brindar a su cliente la informaci#n relativa a las consecuencias
*urdicas de sus acciones, y segundo, implementar cual!uier decisi#n !ue el cliente tome,
siempre !ue sea legal. El cliente, en cambio, es el !ue realiza toda la tarea deliberativa,
decide cul ser la meta y si vale la pena perseguirla dados los costos *urdicos !ue su
abogado identific#. El resultado es una clara divisi#n entre fines >!ue es la prerrogativa del
cliente adoptar, alterar o abandonar? y medios >!ue es la responsabilidad del abogado
describir y luego proporcionar?. En este sentido, la visi#n estrecha no distingue entre el
asesoramiento y el litigio. El litigio puede re!uerir destrezas !ue el asesoramiento no
re!uiere >por e*emplo, la habilidad de hablar en pblico?, pero en esta visi#n la naturaleza
del papel del abogado es esencialmente la misma en ambas actividades.
)a ayuda instrumental !ue sugiere como la nica !ue los abogados dan a sus
clientes toma diferentes formas. Gncluye asesorar a los clientes acerca de la legalidad de las
acciones !ue se contemplan0 describir las formalidades legales !ue se deben satisfacer una
vez !ue la acci#n ya comenz#0 asegurar !ue se observen estas formalidades0 demandar en
nombre de los clientes0 y defenderlos en *uicios civiles y penales !ue otros inician. @ambin
incluye informar a los clientes acerca de los costos del litigio !ue ellos y sus potenciales
adversarios enfrentan >informaci#n !ue puede tener las ms diversas implicancias
estratgicas?. 1in embargo, en todos estos casos la ayuda del abogado es valiosa para su
cliente por una misma raz#n, a saber, su e"perto conocimiento del derecho.
En alguna medida este conocimiento se refiere a lo !ue muchos legos creen !ue es
el derecho+ reglas y procedimientos reunidos en te"tos esotricos. ero estas reglas no se
e*ecutan por s solas, las deben aplicar los seres humanos. %(undo y c#mo suceder' es la
pregunta !ue ms le interesa al cliente y respecto de la !ue espera !ue su abogado le
proporcione un conse*o de e"perto. or lo tanto, desde el punto de vista del cliente la parte
ms importante de la capacidad del abogado es su conocimiento de un cierto tipo de
conducta humana+ la conducta de a!uellos !ue desempean un papel en determinar c#mo
debe aplicarse el derecho.
En parte tal conducta se forma por factores e"ternos al derecho. or e*emplo, un
organismo del gobierno !ue es responsable de hacer cumplir ciertas reglas s#lo puede
hacerlo en forma selectiva si su presupuesto resulta inadecuado para hacer !ue se cumplan
todas y una empresa !ue ad!uiri# bienes !ue resultan defectuosos puede decidir no litigar
por incumplimiento contractual, aun cuando est claramente en su derecho de hacerlo,
por!ue los costos de litigar son demasiado altos. or lo tanto, el conocimiento de un
abogado acerca de c#mo la ley afectar a sus clientes re!uiere un entendimiento de los
factores e"tra$*urdicos !ue influyen sobre a!uellos !ue tienen el poder de invocar o no el
derecho. ero tambin re!uiere un entendimiento de las fuerzas internas del derecho. )as
normas *urdicas muchas veces son ambiguas o incompletas, por lo !ue su aplicaci#n
re!uiere con frecuencia !ue alguien realice un *uicio interpretativo con respecto a su
prop#sito y alcance. ara saber c#mo se aplicar la norma en un caso dado, uno debe
entender c#mo se realizan este tipo de *uicios, lo !ue a su vez re!uiere un conocimiento de
las ideas, hbitos, valores, precedentes y tradiciones !ue pertenecen al orden *urdico, dado
!ue ellos constituyen el espacio dentro del !ue se realiza la interpretaci#n del derecho y
proveen el material !ue ella utiliza.
1on muchas las personas cuyas decisiones tienen alguna influencia en el modo en
!ue se aplica el derecho. En principio, por lo tanto, la capacidad del abogado se relaciona
con un enorme mbito de conductas, !ue incluye las de otros individuos !ue tienen el poder
de utilizar el derecho a favor o en contra del beneficio del cliente0 de los administradores,
inspectores, policas y fiscales, y de los *ueces. ero dentro de esta enorme rea, los
abogados estn ms interesados en la conducta de este ltimo grupo por!ue los *ueces
ocupan una posici#n de preeminencia entre a!uellos !ue pueden determinar la aplicaci#n
del derecho dado !ue siempre !ue sur*a una duda respecto de la aplicaci#n correcta de la
ley, y si se presiona lo suficiente, es un *uez !uien debe decidir la cuesti#n. )os *ueces son
los rbitros finales de todos estos casos son, en la frase de Honald 2EorIin, los prncipes
del e"tendido imperio del derecho.
J
1in duda, la preeminencia de los *ueces es algo !ue
generalmente tendemos a olvidar dado !ue en general no tenemos necesidad de preguntar
J
c#mo evaluara un *uez nuestra conducta. Kasta con saber c#mo la evala el asesor de
impuestos, el inspector de la oficina de salud pblica, el oficial !ue realiza el arresto, o el
abogado de la contraparte. En general las cuestiones se detienen all. ero cuanto ms
inciertas y controvertidas sean las decisiones *urdicas de estos otros actores, ms raz#n
habr para preguntarse !u dira un *uez y mayor ser la importancia !ue ad!uiere la
conducta *udicial y a medida !ue aumenten estas dudas, es probable !ue aumente cada vez
ms la necesidad de un abogado. or lo tanto, si bien los abogados estn interesados en la
conducta de muchas personas diferentes, en a!uellas situaciones en !ue se re!uieren sus
servicios con ms urgencia tienen en general una raz#n especial para estar particularmente
interesados en la conducta de los *ueces. 2ado !ue en estas situaciones el papel decisivo
!ue desempean los *ueces en la administraci#n del derecho, un papel usualmente oculto,
tiende a ser a la vez ms visible e importante. 6s, el conocimiento e"perto del abogado con
respecto al derecho es sobre todo un conocimiento de la conducta *udicial, de lo !ue los
*ueces pueden llegar a hacer cuando deban decir c#mo debe aplicarse el derecho. Esto se
refle*a en el hecho de !ue no todos los abogados necesitan conocer el funcionamiento del
conse*o de urbanizaci#n o del departamento de polica, o las reglas del organismo del
Estado !ue se encarga de los contratos pblicos. 1#lo los especialistas deben conocer estas
prcticas. ero todo abogado, sin importar cul sea el rea en la !ue e*erza, necesita
entender la conducta de los *ueces. @odos los abogados deben poseer este tipo de
conocimiento+ es el ncleo comn de su capacidad profesional.
%ero en !u consiste precisamente este conocimiento' Ka*o la visi#n estrecha,
puede ser comparado con el conocimiento del clima !ue tiene un gran*ero. (uando un
gran*ero !uiere cultivar su cosecha el clima, entre otros factores, afecta su capacidad de
hacerlo correctamente. :bviamente, cuanto me*or puede predecir el clima, el gran*ero
ad!uiere un mayor control de su medioambiente y tiene mayores posibilidades de ser
e"itoso. 2e modo similar, la fortuna de muchas empresas pblicas y privadas depende de
situaciones !ue provienen del mbito *urdico. (uando, por e*emplo, una persona !uiere
escribir su testamento se pregunta c#mo las diferentes formas de e"presi#n !ue podra
adoptar pueden afectar la validez del instrumento en caso de !ue se lo cuestione. (uanto
mayor es la precisi#n con la !ue una persona puede predecir de !u forma responder esta
pregunta el *uez !ue tiene la responsabilidad ltima de decidirla, mayor control ad!uiere
sobre su ambiente. or lo tanto, la habilidad de realizar tales predicciones es una venta*a tan
clara respecto de la persona !ue escribe un testamento como la habilidad de predecir el
clima lo es para los gran*eros, dado !ue ambas aumentan el poder del actor y la
probabilidad de !ue tenga "ito.
or supuesto, hay una diferencia importante entre predecir el clima y el resultado de
una disputa por un testamento. )as se!uas y las tormentas no son actos intencionales. 5o
e"isten motivos, razones o convicciones !ue uno pueda sealar como causas para e"plicar
su ocurrencia. En cambio, la decisi#n de un *uez de invalidar un testamento es un acto
intencional motivado por intereses !ue se pueden identificar, y apoyado por convicciones
especficas, usualmente e"puestas en el fallo. )as razones y convicciones del *uez forman
parte de las causas de su decisi#n, y por lo tanto, cual!uiera !ue desee e"plicarla o
predecirla debe tenerlas en cuenta.
L
1i bien el conocimiento de las razones y convicciones desempea un papel
importante en la predicci#n de la conducta *udicial, !uienes proponen la visi#n estrecha
insisten en !ue es posible ad!uirir tal conocimiento sin suscribir a estas razones y
convicciones. ara predecir cundo atacar nuevamente un asesino serial, por e*emplo,
L
puede ser necesario tener algn conocimiento de sus motivos, pero en general se asume !ue
un detective !ue investiga el caso puede hacer este tipo de predicciones sin poseer
realmente las motivaciones del asesino.
M
7uchos creen !ue lo mismo sucede con los
abogados. 2icen !ue al igual !ue el detective, los abogados son e"pertos en predecir la
conducta de determinados seres humanos, los *ueces, y !ue su capacidad tambin se basa en
el conocimiento de los motivos de los su*etos !ue analizan. ero al igual !ue el detective,
los abogados pueden entender estos motivos sin estar a su vez influidos por ellos.
)a e"presi#n clsica de esta idea es el famoso intento de :liver Nendell 3olmes de
definir al derecho desde lo !ue llam# el punto de vista del .hombre malo/.
O
3olmes deca
!ue al hombre malo no le importa la *usticia o el bienestar del sistema *urdico, a diferencia
de los *ueces, de !uienes se acepta !ue para ellos estos valores resulten importantes. 5o
obstante, por razones puramente egostas, el hombre malo est muy interesado en predecir
la forma en !ue los *ueces actuarn, y si debe estudiar psicologa *udicial para hacer
predicciones precisas, lo har. 1in embargo, un hombre malo puede llegar a ser un e"perto
en esta prctica sin de*ar de ser malo, es decir, sin ad!uirir ninguno de los intereses de
espritu pblico !ue motivan a los *ueces. 3olmes asuma !ue una persona puede poseer un
e"perto conocimiento de la conducta *udicial pero continuar siendo mala. ara decirlo de
otro modo, asuma !ue la ad!uisici#n de tal capacidad no re!uiere ni hace !ue uno sea un
buen hombre motivado por los intereses no egostas de un *uez. 2esde la visi#n de 3olmes,
no hay ninguna cone"i#n entre el conocimiento !ue una persona tiene de la conducta
*udicial y el carcter de sus propios motivos. 3olmes crea !ue los buenos motivos no son
una condici#n de tal conocimiento, ni los malos motivos un obstculo para acceder a l.
M
O

)a visi#n estrecha de la prctica del derecho se basa en la misma presuposici#n. En
esta visi#n un abogado s#lo es alguien !ue estudi# psicologa *udicial con especial atenci#n
y !ue, al ad!uirir un conocimiento ms profundo de los motivos y convicciones !ue hacen
!ue los *ueces acten del modo en !ue lo hacen, se convirti# en un e"perto en la predicci#n
de su conducta futura. Esta capacidad es lo !ue distingue al abogado de su cliente. ero uno
no puede inferir de la capacidad del abogado !ue est ms comprometido con los intereses
de espritu pblico de los *ueces a !uienes estudia de lo !ue lo est su cliente, al igual !ue
uno no puede inferir del conocimiento especial !ue posee un antrop#logo un compromiso
con las convicciones de la tribu !ue investiga. -n cliente dado puede estar interesado en el
bien pblico >y no en su inters privado? o no. 2e igual modo, un abogado puede poseer
espritu pblico o no, lo !ue ciertamente es relevante desde un punto de vista moral general,
pero en la concepci#n estrecha de la prctica del derecho no hay ninguna cone"i#n entre el
espritu pblico de un abogado y su aptitud profesional ya !ue esta ltima supone la
capacidad de proporcionar a sus clientes las predicciones ms precisas posibles de la
conducta de los *ueces. 6s, segn los defensores de la visi#n estrecha, la aceptaci#n del
abogado de las actitudes *udiciales no condiciona su capacidad predictiva y por lo tanto es
posible ser a la vez un abogado e"itoso y un hombre malo en el sentido en !ue lo define
3olmes.
&uienes aceptan esta visi#n del papel del abogado tendern a considerar, como yo,
al mtodo de casos como un medio apropiado para el entrenamiento profesional, aun!ue
por razones muy diferentes. 2ada la preeminencia del papel del *uez en el mbito del
derecho, el hecho de !ue este mtodo haga un uso intensivo de los fallos *udiciales tambin
debe parecer razonable desde su perspectiva. ero en su visi#n, la raz#n para confiar tanto
en las decisiones *udiciales no ser la de promover una aptitud de mentalidad cvica entre
los estudiantes, sino incrementar el stocI de informaci#n al cual puedan recurrir para
e*ercitarse en la prctica y realizar predicciones sobre la conducta *udicial. 2esde este punto
de vista, el mtodo de casos es el e!uivalente del traba*o de campo antropol#gico0 en
efecto, es ese tipo de traba*o en una forma concentrada. 4 nada en la visi#n estrecha indica
!ue para !ue este e*ercicio sea e"itoso, los estudiantes de derecho deban asimilar, por un
proceso de transferencia, los motivos y convicciones de los *ueces.
)a visi#n estrecha tampoco le presta ninguna importancia a la otra meta central del
mtodo de casos+ el cultivo de la sabidura deliberativa. 6 la visi#n estrecha no le preocupa
la uni#n de empata y distanciamiento en la !ue consiste esta capacidad por!ue, en el
fondo, no le da importancia a la deliberaci#n en s. 1i, como lo sugiere la visi#n estrecha,
un abogado s#lo es un instrumento para hacer efectivos los deseos de sus clientes, entonces
no es para nada necesario !ue delibere. Es el cliente el !ue hace toda la deliberaci#n
re!uerida. 6 su abogado s#lo le !ueda calcular las consecuencias de las decisiones de su
cliente y construir un camino eficiente hacia el fin !ue l selecciona. Esto puede re!uerir
una enorme capacidad tcnica, pero no e"ige ni sabidura prctica ni mentalidad cvica. 2e
este modo, en lo !ue respecta a su "ito como asesor o litigante, el hecho de !ue un
abogado posea el tipo de carcter !ue uno ad!uiere con estos rasgos no tiene ninguna
importancia para la visi#n estrecha. 2e hecho, desde esta perspectiva es difcil ver !u
relaci#n puede tener el carcter de un abogado con su desempeo en cual!uiera de estos
papeles. ara ser e"itoso, un abogado debe saber ms de lo !ue sabe su cliente, debe ser un
e"perto en el rea de investigaci#n de conductas !ue haya elegido. ero no necesita ser
particularmente sabio o tener una mentalidad cvica. Esta presuposici#n >!ue el carcter del
abogado es irrelevante para su desempeo profesional? es lo !ue separa de modo ms
fundamental a la visi#n estrecha de la prctica del derecho de la ma, !ue une ms al
carcter con el "ito.
1ervir al cliente
)a visi#n estrecha de lo !ue hacen los abogados tiene una atractiva simplicidad y se apoya
en argumentos de destacados fil#sofos del derecho. 1in embargo, es una visi#n e!uivocada
!ue tergiversa tanto la naturaleza del asesoramiento como la del litigio y para ver por !u
ello es as debemos observar con mayor detenimiento el tipo de servicios !ue se espera !ue
un abogado debe prestar.
or supuesto !ue en algunos casos su tarea principal consiste s#lo en informar a su
cliente acerca de las consecuencias *urdicas de perseguir un ob*etivo particular !ue el
cliente ya identific# y eligi#. ero el ob*etivo del cliente muchas veces es ambiguo, o es
contrario a otros ob*etivos, o es claro pero fue concebido de un modo irrefle"ivo. %(ul es
la tarea del abogado en tales casos' (reo !ue la mayora de los abogados dira !ue, como
mnimo, parte de su traba*o en tales casos es ayudar a clarificar las metas del cliente
sealando las ambigAedades de su concepci#n e identificando conflictos latentes entre ellas
y otros fines del cliente.
=P
2igo !ue tal conse*o es re!uerido como mnimo por!ue es difcil
ver c#mo es posible !ue un abogado brinde un asesoramiento inteligente >aun cuando sea
s#lo instrumental? antes de clarificar los ob*etivos del cliente. or supuesto, un abogado
podra considerarse obligado a proporcionar esa clarificaci#n, pero considerar inapropiado
asesorar a su cliente con respecto al valor o la conveniencia de sus fines ms all del
.mnimo/ asesoramiento implcito en la elaboraci#n de su significado y de sus
consecuencias >el conse*o de elegir un fin !ue sea consistente con el es!uema general de
=
valores del cliente, y de elegirlo s#lo si el cliente cree !ue los beneficios de perseguir tal fin
valen la pena teniendo en cuenta los costos de hacerlo cuando se consideraron todos,
incluidos los costos ocultos?. 5o obstante, creo !ue pensndolo bien, la mayora de los
abogados rechazara una concepci#n tan estrecha de su papel y coincidira en !ue las
responsabilidades hacia un cliente superan la clarificaci#n preeliminar de sus metas e
incluyen, entre otras, la tarea de ayudarlo a tomar una decisi#n deliberativamente sabia.
Esto puede observarse con mayor claridad en el caso de lo !ue llamar el .cliente
irrefle"ivo/, el cliente !ue, dominado por alguna pasi#n como la ira o el amor er#tico, toma
una rpida decisi#n de cambiar su vida de alguna forma importante, por e*emplo,
disolviendo una sociedad duradera o rescribiendo su testamento para beneficiar a un
amante. 1upongamos !ue el cliente afirma su ob*etivo con lucidez e insiste en !ue no es
necesario clarificar an ms sus metas, s#lo !uiere !ue su abogado lo ayude a implementar
la decisi#n !ue tom#. (reo !ue la mayora de los abogados coincidir en !ue en estas
circunstancias sera irresponsable hacer s#lo lo !ue el cliente e"ige sin primero asegurarse
de !ue su decisi#n fue bien considerada. ara determinar si lo es, es probable !ue un
abogado comience preguntndole a su cliente si lo pens# bien y si realmente !uiere hacerlo.
uede !ue no siempre est claro !ue la decisi#n del cliente es irrefle"iva, pero cuando las
circunstancias !ue la rodean sugieren !ue lo es, un abogado responsable evaluar el *uicio
de su cliente antes de aceptarla, reconociendo !ue en tales situaciones e"iste un enorme
riesgo de arrepentirse y !ue un abogado debe proteger a su cliente de esta conocida especie
de dao auto$inflingido tanto como de los daos causados por otros.
ero no basta con !ue un abogado le pregunte a su cliente si, pensndolo bien, an
desea atenerse a su decisi#n original, por!ue la respuesta del cliente a esta pregunta puede
ser tan irrefle"iva como la decisi#n en s. ara !ue el esfuerzo del abogado en determinar si
la decisi#n es irrefle"iva o si fue debidamente considerada tenga algn sentido no puede
aceptar la respuesta de su cliente sin ms, debe tener algn medio independiente para
evaluarla. %ero desde !u perspectiva puede un abogado conducir tal investigaci#n
independiente' Esta es una pregunta difcil, pero al menos una cosa parece clara, sera
inapropiado !ue el abogado condu*era esta investigaci#n desde la perspectiva de sus
propios deseos personales preguntndose si l deseara hacer lo !ue el cliente propuso, y
concluyera !ue la decisi#n del cliente es irrefle"iva si no es la !ue el abogado hubiera
tomado. 2espus de todo, puede !ue los deseos del cliente sean diferentes de los del
abogado, y el hecho de !ue difieran no demuestra por s solo !ue el cliente est actuando de
una manera absurda o autodestructiva.
El abogado debe evaluar el *uicio del cliente desde la perspectiva de los intereses de
este ltimo por lo !ue debe ponerse en la posici#n de su cliente aceptando sus fines de
manera provisional y considerando imaginariamente las consecuencias de perseguirlos, con
la misma combinaci#n de empata y distanciamiento !ue utilizara el abogado si estuviera
deliberando por s mismo. El tipo de deliberaci#n !ue se re!uiere en tales casos podra
denominarse .deliberaci#n en tercera persona/, dado !ue no toma como punto de partida
los fines de !uien delibera sino los de otro y por lo tanto re!uiere un acto de imaginaci#n
preliminar !ue la deliberaci#n en primera persona no e"ige+ el de asumir imaginariamente
un punto de partida a*eno. or lo dems, la deliberaci#n en tercera persona se aseme*a a la
!ue se realiza en primera persona.
)as deliberaciones !ue el abogado realiza en tercera persona producen un *uicio
independiente con respecto a la razonabilidad de la decisi#n del cliente, un *uicio !ue en
principio se puede distinguir tanto de las visiones declaradas del cliente como de la
conclusi#n a la !ue arribara el abogado si lo hiciera a partir de sus valores personales >si
bien en cual!uier caso dado obviamente estos *uicios pueden coincidir?. or supuesto, el
*uicio !ue el abogado realiza en tercera persona admite revisiones a medida !ue el cliente
presenta nuevos hechos y elabora sus ob*etivos. 4 del mismo modo, el cliente puede
cambiar de opini#n cuando escucha lo !ue el abogado tiene para decir. 2e este modo,
podra describirse me*or el proceso caracterizndolo como una deliberaci#n cooperativa,
con el abogado intentando ver las cosas desde el punto de vista de su cliente s#lo !ue en
forma ms clara y cada parte dispuesta a revisar su *uicio inicial en virtud de los
argumentos y conocimientos generados por la otra. or supuesto !ue si un abogado
contina creyendo !ue su cliente est actuando en forma irrefle"iva, pero no puede
persuadirlo de ello, llegar un momento en el !ue de todos modos tendr !ue decidir entre
hacer lo !ue el cliente le ordena o no hacerlo. -n abogado puede elegir hacerlo, suponiendo
!ue los ob*etivos del cliente sean legales, sin violar ninguna norma de responsabilidad
profesional. ero probablemente sienta !ue esta decisi#n es difcil, y !ue no sirvi# a su
cliente tanto como podra haberlo hecho. El abogado !ue se encuentra en esta situaci#n
demuestra as !ue considera !ue su obligaci#n no s#lo es implementar la decisi#n de su
cliente, sin importar cun irrefle"iva sea, sino tambin ayudarlo a evaluar la sabidura de
esa decisi#n a travs de un proceso de deliberaci#n cooperativa en el cual el abogado
e"amina la decisi#n con empata y distanciamiento desde el punto de vista del cliente.
El abogado !ue tiene un cliente irrefle"ivo debe considerar las cosas desde el punto
de vista de los intereses y deseos del cliente. 5o obstante, una vez !ue asumi# este punto de
vista, debe proceder como si intentara responder a una in!uietud propia y por lo tanto, para
realizar esta parte de su traba*o correctamente, un abogado debe contar con las mismas
capacidades !ue se re!uieren para deliberar en primera persona. 2e hecho, estas
capacidades son las !ue ms necesita dado !ue, por un lado, debe hacer un esfuerzo
especial de empata para tomar los intereses de su cliente tan en serio como el cliente con
raz#n espera y, por otro lado, debe traba*ar con ahnco para sostener una actitud de
distanciamiento al deliberar por su cliente, dado !ue es precisamente lo !ue un cliente
irrefle"ivo no puede hacer. El distanciamiento !ue incorpora a su investigaci#n cooperativa
es uno de los principales beneficios !ue un abogado puede ofrecer a tal cliente, y si bien el
cliente est pagando por la empata de la !ue es capaz su abogado, tambin es cierto !ue
adems est pagando por su tran!uilidad y distanciamiento. 6s, s#lo a!uellos abogados
!ue pueden combinar las cualidades de empata y distanciamiento son !uienes pueden
brindar el conse*o !ue necesita un cliente irrefle"ivo, aun cuando no siempre sea el conse*o
!ue este tipo de clientes !uiere escuchar.
Estos ltimos comentarios ayudan a e"plicar el sentido en el cual muchas veces
puede decirse !ue un abogado acta como un amigo de su cliente.
==
)os amigos toman en
serio los intereses del otro y desean verlo progresar, actitud !ue en parte define lo !ue
entendemos por amistad. 2e todos modos, de ello no se sigue !ue los amigos siempre
acepten acrticamente el modo en !ue caracterizamos nuestras necesidades, al contrario, los
amigos *uzgan muchas veces los intereses del otro desde un punto de vista independiente,
actitud !ue es tambin una parte importante de lo !ue significa la amistad para nosotros. )o
!ue hace posible tal independencia es la capacidad !ue tienen los amigos para proceder con
un mayor distanciamiento cuando refle"ionan sobre las necesidades del otro del !ue a veces
pueden lograr cuando refle"ionan sobre las suyas propias. )a independencia de un amigo
puede ser muy valiosa y en general es la raz#n por la cual un amigo recurre a otro para !ue
lo aconse*e. or supuesto, los amigos deben brindarse empata mutua, en definitiva es esta
e"pectativa de empata lo !ue distingue a un amigo de un e"trao, pero tambin re!uieren
=
de cierto distanciamiento y es probable !ue a!uellos !ue carezcan de cual!uiera de estas
dos cualidades sean calificados como malos amigos.
ara e"plicarlo en trminos aristotlicos, la amistad e"iste en el punto medio entre la
empata y el distanciamiento, y re!uiere !ue se combinen para deliberar en tercera persona.
)o mismo sucede en la relaci#n del abogado con los clientes irrefle"ivos, y es por eso !ue
en tales casos se puede comparar su papel con el de un amigo >no, como algunos afirmaron,
por!ue est dispuesto a permanecer fiel a su cliente pase lo !ue pase, haciendo suya la
causa de su cliente sin formular ningn tipo de crtica?.
=<
or supuesto, hay diferencias
obvias e importantes entre la relaci#n profesional abogado$cliente, por un lado, y la
mayora de las amistades, por el otro. or e*emplo, la relaci#n abogado$cliente no es
recproca >no se espera !ue el cliente se interese por los asuntos del abogado como ste se
interesa en los suyos? y en general los amigos no cobran por sus conse*os. or lo tanto, no
se puede llevar demasiado le*os la afirmaci#n de !ue los abogados a veces actan como
amigos en nombre de sus clientes y debe reconocerse !ue la relaci#n abogado$cliente es
menos completa y ms unilateral !ue las amistades en general. ero en algn punto la
afirmaci#n es correcta dado !ue en determinadas situaciones el rasgo !ue distingue a un
buen abogado tambin caracteriza a un buen amigo+ la habilidad para combinar las
actitudes opuestas de empata y distanciamiento y para utilizarlas al deliberar en nombre de
otra persona.
El caso del cliente irrefle"ivo demuestra con claridad !ue el traba*o del abogado no
consiste s#lo en arbitrar cual!uier medio !ue permita alcanzar las metas del cliente sino
tambin en deliberar con l y en su nombre respecto de estas metas. ero no es esta la nica
situaci#n en la cual se recurre a los abogados para !ue brinden conse*o deliberativo+
=
consideremos ahora la situaci#n del cliente !ue no eligi# sus metas de un modo irrefle"ivo,
pero !ue las concibe de forma ambigua o confusa >seguramente este tipo de clientes abarca
ms casos !ue el anterior?. (omo mnimo, el abogado en este caso debe clarificar primero
las metas del cliente identificando el conflicto o la confusi#n latente. Este re!uisito es
mnimo dado !ue sin l un abogado no puede ofrecer ni el ms limitado conse*o
instrumental. ero muchas veces no es posible satisfacer este re!uisito sin !ue el abogado
se involucre en algn tipo de deliberaci#n en tercera persona en nombre del cliente.
1upongamos, por e*emplo, !ue el cliente fi*a una meta !ue el abogado cree !ue es
contradictoria con otra y luego pregunta cules sern los costos y beneficios *urdicos de
perseguirla. Esta pregunta parece razonablemente limitada pero para contestarla, un
abogado debe primero tener algn tipo de conocimiento de lo !ue los fines en cuesti#n
significan para su cliente y de la raz#n por la !ue son importantes para l dado !ue de otra
forma resulta difcil para el abogado decir a d#nde llevan estos fines o !u implican, y por
lo tanto difcil, o aun imposible, identificar los costos y beneficios asociados a las diferentes
acciones *urdicas !ue podran afectarlos. (uando los fines son conflictivos o ambiguos,
identificar las consecuencias de perseguirlos nunca puede ser s#lo una cuesti#n de rastrear
ciertas cone"iones causales y realizar predicciones basadas en ellas. En este tipo de casos,
muchas veces tambin se necesita elaborar los fines involucrados, dado !ue los costos y
beneficios de los caminos !ue llevan a ellos dependen de su e"tensi#n y contenido. ara
saber d#nde y a !u costo el derecho podra afectar el proyecto de un cliente, uno debe
poseer un conocimiento adecuadamente claro del proyecto en s y el s#lo hecho de !ue un
cliente diga !ue desea perseguir una meta determinada es tan poca garanta de !ue se
producir tal conocimiento cuando el cliente est confundido o mal informado, como
cuando ste acta en forma irrefle"iva ba*o la influencia de alguna pasi#n distorsiva.
En muchos casos, el conocimiento necesario s#lo puede surgir por un proceso de
deliberaci#n con*unta, en la cual el abogado asume imaginariamente la posici#n de su
cliente y comienza a e"aminar las alternativas con distanciamiento emptico. 6s, aun
cuando un cliente no es irrefle"ivo, sino !ue s#lo est indeciso o confundido respecto de
sus fines, muchas veces se re!uerir alguna medida de deliberaci#n en tercera persona y la
tarea ms limitada del abogado !ue consiste en ofrecer un conse*o tcnico ser irrealizable
sin ella. En todos estos casos >de irrefle"i#n, conflicto, vaguedad y duda?, en general los
abogados deben hacer algo !ue la visi#n estrecha ignora+ deben deliberar, por y con sus
clientes acerca de la sabidura de sus fines y no s#lo proporcionarles los medios *urdicos
necesarios para llevar a cabo sus deseos. @ales situaciones no son de ninguna manera
marginales o e"cntricas en la prctica del derecho, sino !ue constituyen una porci#n
significativa de los problemas con los !ue traba*an los abogados, incluyendo algunos de los
ms interesantes e importantes. 6l abordar este tipo de problemas, ya sea como asesor o
como litigante, un abogado no puede ser s#lo el representante de la ambici#n tal como
afirma la visi#n estrecha de la profesi#n, sino !ue es necesario !ue utilice su *uicio
deliberativo. ara realizar esta parte de su traba*o con idoneidad, un abogado necesita ms
!ue un conocimiento tcnico, tambin necesita sabidura prctica y para tenerla debe poseer
ciertos rasgos de carcter, !ue es *ustamente en lo !ue consiste la sabidura prctica.
El connoisseur del derecho
or supuesto !ue los abogados no son los nicos !ue reciben dinero a cambio de conse*o
deliberativo, e"isten otros profesionales !ue muchas veces tambin asesoran de este modo.
ero nadie e"cepto un abogado est profesionalmente capacitado para asesorar a sus
clientes acerca del derecho, dado !ue los abogados no s#lo saben ms del derecho !ue sus
clientes0 saben ms del derecho !ue los dems asesores de sus clientes. El derecho es su
fuerte, y ningn otro grupo puede afirmar !ue lo conoce tanto como ellos.
)a visi#n estrecha del asesoramiento y el litigio pone nfasis en este hecho con
raz#n y adems seala adecuadamente !ue el conocimiento distintivo !ue poseen los
abogados es, sobre todo, un conocimiento sobre la conducta *udicial. 1in embargo, es ms
debatible la afirmaci#n de !ue el conocimiento superior de un abogado de la conducta
*udicial es una suerte de capacidad antropol#gica !ue, si bien re!uiere un amplio
conocimiento de su ob*eto, no presupone ni tiende a provocar en los abogados las mismas
actitudes y disposiciones !ue necesita un *uez para hacer bien su propio traba*o. 2icen !ue
para predecir lo !ue har un *uez no se re!uiere !ue un abogado posea las disposiciones de
un *uez ms de lo !ue se re!uiere !ue un antrop#logo crea en el totemismo para predecir la
conducta de la tribu !ue estudia. Esta afirmaci#n es por cierto plausible pero %es verdadera'
odemos comenzar subrayando un aspecto obvio en el cual la relaci#n del abogado
con el *uez difiere de la del antrop#logo con su ob*eto de estudio. (uando un abogado
asesora a un cliente basado en su predicci#n del curso futuro de la conducta *udicial, se
involucra en una tarea !ue, en trminos generales, el traba*o de los *ueces tambin implica,
a saber, mantener el estado de derecho >rule of law? en la sociedad poltica a la !ue
pertenecen el abogado, el *uez y el cliente. Esto re!uiere claramente la creaci#n e
interpretaci#n de normas pblicas, una responsabilidad !ue le cabe principalmente al *uez,
pero tambin re!uiere el a*uste constante de la conducta privada en referencia a estas
normas pblicas, un proceso en el cual los abogados desempean una funci#n esencial de
mediaci#n. )os abogados y los *ueces asumen papeles diferentes en esta tarea, !ue son sin
embargo cooperativos dado !ue los abogados proveen casos para !ue los *ueces decidan, y
los *ueces responden proveyendo decisiones a los abogados y a sus clientes. Gncluso
podramos pensar la interacci#n entre ellos como una actividad con*unta dirigida a producir
un producto comn. El producto !ue los abogados y los *ueces producen *untos es el estado
de derecho.
Entre un antrop#logo y los miembros de la tribu !ue estudia no hay ninguna
relaci#n cooperativa en este sentido. El antrop#logo y sus ob*etos de estudio no participan
de una tarea comn. 1u conducta no est su*eta a las mismas normas, ni tampoco puede
plausiblemente considerarse !ue sus acciones contribuyen a producir algn producto
comn. ara decirlo de otro modo, no hay ninguna cone"i#n interna entre el proyecto del
antrop#logo y el de sus ob*etos0 un antrop#logo siempre es a*eno a las prcticas !ue estudia.
En cambio, el abogado y el *uez estn dentro de una prctica comn, si bien dividida
internamente en papeles diversos.
ero aun si en un sentido amplio los abogados y los *ueces se involucran en una
actividad cooperativa, por s solo no significa !ue un abogado deba poseer las disposiciones
de un *uez para asumir id#neamente su papel. or e*emplo, tambin podra describirse a los
*ugadores de bisbol y a los rbitros como partcipes de una tarea comn !ue re!uiere de su
cooperaci#n y produce un producto con*unto >el *uego mismo, !ue sera imposible sin
contar tanto con los *ugadores como con los rbitros?. 1in embargo, no se sigue !ue los
*ugadores de bisbol deban ser desapasionados y framente ob*etivos para realizar su parte
correctamente. )os *ugadores y los rbitros tienen papeles diferentes con diferentes
re!uisitos y no hay raz#n para pensar !ue las cualidades de temperamento necesarias en
uno se re!uieran tambin en el otro. or analoga, aun si los abogados y los *ueces
participan de un esfuerzo cooperativo, podra parecer !ue la clara diferencia entre los
papeles !ue desempean en l corrobora la afirmaci#n de !ue se puede ser un buen
abogado sin poseer ninguno de los rasgos de un *uez. ero esta conclusi#n, !ue parece
razonable, es e!uivocada por razones !ue resultan evidentes cuando refle"ionamos sobre
una diferencia menos obvia entre el traba*o de los abogados y el de los antrop#logos.
En el caso de la antropologa, y de cual!uier otra ciencia !ue estudie la conducta, se
puede trazar una distinci#n entre los *uicios evaluativos del cientfico >sus convicciones con
respecto a la respuesta correcta o racional a determinadas circunstancias? y los *uicios de
!uienes son su ob*eto de estudio respecto de estos mismos hechos. 2e hecho, es
precisamente esta disyunci#n de evaluaciones internas y e"ternas lo !ue hace posible la
idea de una ciencia de la conducta humana libre de valoraciones.
=3
or!ue si un antrop#logo
no pudiera separar su propia visi#n personal acerca de lo bueno y lo malo, lo razonable e
irrazonable del punto de vista de a!uellos a !uienes estudia, no podra ni si!uiera intentar
e"plicar su conducta desde un punto de vista interno, !ue es el nico !ue los antrop#logos
con valores personales conflictivos pueden esperar tener en comn, y por lo tanto la nica
perspectiva neutral con respecto a sus diferentes *uicios normativos.
ero el estudio !ue hace un abogado con respecto a la conducta *udicial no se
caracteriza por una distinci#n tan fuerte entre su propia visi#n de lo bueno y lo malo y la
visi#n del *uez cuya conducta !uiere predecir. Ello se debe a !ue muchas veces un abogado
debe realizar sus predicciones sin conocer la identidad del *uez o, si la conoce, sin poder
confiar demasiado en la informaci#n !ue posee acerca de las peculiaridades del *uez.
:bviamente, cuando un abogado se hace una pregunta hipotticamente >%c#mo vera un
*uez el reclamo de mi cliente si hiciramos una demanda al respecto'?, no puede contestar
la pregunta determinando c#mo lo vera el *uez 8ulano, un individuo especfico con
convicciones conocidas y una lnea de precedentes determinada, dado !ue el *uez hipottico
del abogado an no tiene una identidad concreta. or lo tanto, el tipo de predicciones !ue
=
los abogados consultores deben hacer casi siempre se refieren a la conducta de *ueces
an#nimos.
@al vez resulte ms revelador el hecho de !ue, por varias razones, sucede lo mismo
con respecto a los abogados litigantes. rimero, puede !ue a un abogado litigante deba
tomar muchas decisiones en nombre del cliente antes de !ue se presente su caso ante el
tribunal y se asigne un *uez para decidirlo, y en este sentido se encuentra en la misma
posici#n !ue un asesor !ue s#lo puede especular sobre una conducta hipottica. 1egundo,
aun cuando se conozca al *uez asignado al caso, es muy poco lo !ue se puede saber de sus
tendencias particulares como para !ue un litigante se apoye en ellas con seguridad para
predecir la conducta del *uez. En este caso un abogado litigante no tiene otra alternativa
sino proceder como si todava no se hubiera revelado la identidad del *uez. 4 finalmente,
aun en el caso e"tremo en el !ue se sabe !ue el *uez tiene una cierta idiosincrasia !ue
influye en sus decisiones, los abogados litigantes se encuentran limitados en su habilidad
para adaptar sus argumentos de conformidad con tal idiosincrasia debido a la posibilidad
siempre presente de una apelaci#n y de la argumentaci#n del abogado de la contraparte
>!uien estar presto a replicar cada vez !ue sienta !ue su adversario est utilizando un
pre*uicio indebido del *uez?. or lo tanto, aun en este caso, un abogado litigante con
frecuencia debe proceder como si no conociera la identidad del *uez, soslayando sus rasgos
peculiares y tratndolo en cambio como una tbula rasa, como si fuera un *uez hipottico.
6s, la pregunta !ue un abogado debe hacerse en forma ms recurrente en este caso no es
.%&u es lo !ue el ;uez ;ones, un individuo conocido, dir acerca del caso de mi cliente'/
sino en cambio, .%&u dira un *uez, o los *ueces en general, acerca de l'/. )a cuesti#n no
es !ue un abogado litigante debe ver al *uez ante !uien se presenta como alguien ms
inteligente o virtuoso de lo !ue es, como un parang#n de la integridad *udicial en lugar de
un ide#logo o un escritor asalariado. )a cuesti#n es, en cambio, !ue las condiciones del
litigio en general lo obligan a tratar al *uez como si fuera an#nimo, de modo tal !ue al
intentar predecir lo !ue el *uez har, no tiene otra opci#n !ue adivinar la conducta de
alguien de !uien lo nico !ue sabe es !ue es un funcionario *udicial !ue carga con ciertas
responsabilidades >la misma posici#n en la !ue se halla un asesor cuando delibera
hipotticamente?. %(#mo hace un abogado para decidir en estas circunstancias el modo de
asesorar a su cliente o los argumentos !ue debe utilizar en su defensa'
(uando un abogado no conoce la identidad del *uez !ue decidir su caso, tiene s#lo
una manera de predecir su resultado+ preguntndose c#mo lo decidira l mismo si tuviera
el poder de hacerlo. ara contestar esta pregunta, un abogado debe confiar en su propia
opini#n respecto de lo !ue el derecho re!uiere. or supuesto, habr situaciones en las cuales
un abogado creer !ue la tendencia de la doctrina en determinada rea del derecho es
irrazonable >en el sentido en !ue no concuerda con el enfo!ue !ue l considera me*or? pero
!ue aun as es la !ue probablemente prevalezca en el pensamiento de la mayora de los
*ueces, y en tales situaciones su predicci#n con respecto a la decisi#n del caso no se basar
en su propia visi#n acerca de lo !ue el derecho re!uiere sino en la de otro. ero cuando no
hay una tendencia doctrinaria clara, o hay precedentes contrarios de una importancia ms o
menos similar, un abogado debe decidir por s mismo cul sera la decisi#n *urdicamente
correcta y basar su predicci#n de la conducta *udicial en el *uicio al !ue arribe. En este tipo
de situaciones, !ue tienen ms probabilidades de surgir cuando un caso es nuevo o
polmico y por lo tanto *ustamente cuando ms se necesita la ayuda de un abogado, la nica
forma en la !ue puede predecir c#mo se decidir su caso es determinando cul sera su
propia decisi#n si estuviera en el lugar del *uez. or supuesto !ue este *uicio es en s mismo
una informaci#n valiosa para el cliente, por!ue la visi#n del abogado sobre la forma en la
!ue debera decidirse el caso tiene un valor mayor de predicci#n !ue la de un lego, dado
!ue el abogado es miembro del grupo !ue entiende las metas y los re!uisitos del sistema
*urdico de un modo ms completo !ue los no iniciados. ero es importante reconocer !ue
al brindar tal informaci#n un abogado est ofreciendo su propio *uicio con respecto a la
resoluci#n debida del caso y no s#lo describiendo cul sera el *uicio de otra persona. En
este sentido, la prctica del derecho difiere de un modo fundamental de la prctica de la
antropologa y de la de cual!uier otra ciencia !ue estudia la conducta humana.
&uienes proponen la visi#n estrecha probablemente respondern como antes,
admitiendo !ue lo !ue digo es cierto y al mismo tiempo negando !ue eso apoye mi
afirmaci#n de !ue para predecir la conducta de los *ueces un abogado debe poseer, en
alguna medida, los rasgos o disposiciones !ue definen la actitud *udicial. 2irn !ue es
cierto !ue un abogado muchas veces debe preguntarse c#mo decidira el caso de su cliente
si estuviera en el lugar del *uez. ero esta es una pregunta hipottica !ue no asume !ue el
abogado !ue la hace est imbuido del inters de espritu pblico de un *uez en el bienestar
del orden *urdico, y no de un celo e"clusivamente parcial por el bienestar de su cliente.
@ampoco es obvio por !u un abogado !ue comparte este inters debera ser me*or !ue
!uien carece de l para responder la pregunta.
2e este modo, los defensores de la visi#n estrecha nos piden !ue imaginemos lo !ue
en principio podra parecer fcil de imaginar+ un abogado !ue le dice a su cliente !ue debe
esperar un cierto resultado por!ue en virtud del *uicio meditado del abogado el derecho
re!uiere este resultado, pero !ue al mismo tiempo niega cual!uier inters en el bienestar del
derecho. 3abiendo afirmado !ue una decisi#n particular es la legalmente correcta, la !ue
ms enca*a y me*or promueve el bien del derecho, %por !u un abogado no debera tener la
libertad de valorar este bien como !uiera o de tratarlo con indiferencia, al igual !ue !uien
afirma !ue el bien del cuerpo re!uiere de un rgimen particular de alimentaci#n y e*ercicio
tiene la libertad de ignorar ese bien e incluso de condenarlo'
En general, la decisi#n correcta de un caso puede definirse como la !ue promueve
con mayor efectividad el bienestar general del derecho. 1in embargo, a veces el propio
significado del bienestar del derecho ser polmico, especialmente en casos difciles, y
cuando un abogado asesora en estos casos no puede evitar tomar una posici#n en el debate
interpretativo !ue ocasionan. @omar este tipo de posici#n significa, esencialmente, afirmar
una concepci#n particular del bien interno del derecho y de sus re!uisitos, afirmar !ue el
bien del derecho es una cosa y no otra. 4 casi siempre significa no s#lo afirmarlo para el
caso en cuesti#n sino para un mbito de conflicto ms amplio dado !ue, en general, las
disputas ms especficas referidas a su significado s#lo pueden resolverse a partir de una
concepci#n general del bien interno del derecho. El abogado !ue desea decidir por s
mismo c#mo debera resolverse su caso debe formar y luego aplicar alguna de estas
concepciones.
6hora bien, es posible e"presar una opini#n en un debate referido al bien de una
actividad sin interesarse por el bien en s. or e*emplo, uno puede tener una opini#n acerca
del cocinar como un bien >%es un sostn nutricional o un placer' %adems del gusto, cun
importantes son los dems sentidos para lograrlo' %!u define un tipo de cocina y c#mo
debera prepararse el men de una comida'?, pero no tener ningn inters en la actividad de
cocinar o incluso considerarla una actividad menor. 1in embargo, y aclarando !ue la cocina
es s#lo un e*emplo, casi siempre las personas cuyas opiniones respecto del bien de una
actividad son las ms respetadas tienden a dedicarse a preocuparse por l y a considerar
positivo alcanzarlo, cual!uiera sea la forma en !ue se lo imaginen. )lamar a tales personas
connoisseurs. -na observaci#n ms detallada del fen#meno del arte del connoisseur, !ue la
visi#n estrecha del derecho ignora, puede ayudarnos a entender por !u al buen abogado, el
!ue se destaca prediciendo resultados *udiciales, debe importarle, como a un *uez con
mentalidad cvica, el bienestar del derecho, y por !u la precisi#n de sus predicciones es en
parte una funci#n de su propio inters en el bien del derecho.
En su profesi#n, los *uicios de un connoisseur en general se consideran un patr#n
para las opiniones de otros. 1e asume !ue son ms seguros y !ue en trminos generales
refle*an una visi#n me*or y ms informada de las metas de la actividad en cuesti#n. 6s, por
e*emplo, en general los *uicios de los connoisseurs de cocina sobre la comida >los de los
grandes cocineros y gastr#nomos? son los ms importantes. ero los connoisseurs no se
distinguen s#lo por el hecho de !ue sus *uicios tienden a ser ms precisos !ue los de otros.
(asi siempre e"ponen, adems, una me*or apreciaci#n de los ob*etos y de las acciones
dentro de su rea de competencia especfica. El gusto !ue sienten por los traba*os
e"cepcionales y por las grandes e*ecuciones de la actividad en cuesti#n es ms marcado y
refinado !ue el placer !ue e"perimentan otros, y sienten un gusto particular, ms
desarrollado e intenso, por el campo !ue define los lmites de su arte de connoisseurs. 6s,
si bien puede ser cierto !ue el *uicio de una persona con respecto al bien de una actividad
particular est a veces acompaado por un desinters personal en la realizaci#n de ese bien
en s, no puede decirse lo mismo de los connoisseurs, dado !ue el gusto especial !ue ellos
sienten por el rea en la !ue se especializan implica un inters en ese rea y en sus bienes
internos, cuales!uiera !ue sean. 2ecir !ue una persona es un connoisseur de una actividad
o de una clase de ob*etos >de la cocina, de la *ardinera o de las novelas del siglo ,G,? pero
!ue no tiene ningn inters en ella o en la realizaci#n de sus bienes distintivos se acerca
mucho a decir algo contradictorio, dado el significado ordinario del trmino .connoisseur/.
7s an, la cone"i#n entre el placer ms intenso !ue el connoisseur siente con
respecto a una actividad y la mayor seguridad de sus *uicios acerca de ella no es accidental
o fortuita. En efecto, la circunstancia de !ue a una persona le guste especialmente una
actividad es tpicamente >si no invariablemente? una condici#n para ad!uirir la agudeza
perceptiva !ue distingue los *uicios de un connoisseur, y lo es por razones entendibles.
&uienes se preocupan por una actividad, se interesan en ella y valoran los bienes !ue la
actividad produce o !ue estn asociados con su realizaci#n, y se encuentran en general
motivados a dedicar el tiempo y la energa necesarios para ad!uirir la capacidad de
formular un *uicio en cual!uier campo de las iniciativas humanas. 2ado !ue les interesa la
actividad, se dedican a estudiarla ms diligentemente. 6dems es probable !ue les resulte
ms fcil aceptar y seguir, como debe hacerlo cual!uier estudiante, los patrones autorizados
de evaluaci#n interna de la actividad en cuesti#n. El dominio de cual!uier actividad
comple*a re!uiere disciplina y subordinaci#n de las propias opiniones y observaciones
iniciales a ciertas pautas establecidas, y es probable !ue la paciencia y humildad !ue esto
re!uiere sean ms naturales para !uienes consideren a la actividad como una fuente de
bienes valiosos !ue para !uienes no estn interesados en ella. or ambas razones, la persona
!ue valora una actividad y se preocupa por ella tender, a largo plazo y en promedio, a
formarse opiniones ms s#lidas y seguras con respecto al bien de la actividad cuando es
materia de controversia, !ue la persona !ue la estudia pero no valora la actividad ni sus
fines. 4, por supuesto, cuanto ms refinados lleguen a ser los *uicios de una persona, cuanto
ms e"perta llegue a ser en los debates acerca del significado de los bienes internos de una
actividad, es probable !ue sienta ms placer en el propio proceso de *uzgar, y por lo tanto,
en toda la actividad, por!ue en sus picos ms altos cual!uier actividad interesantemente
comple*a consiste principalmente en *uzgar y debatir. 6s, si el gusto por una actividad
tiende a fortalecer la capacidad de una persona para formular *uicios con respecto a sus
fines o metas, es igualmente cierto !ue la capacidad para realizar tales *uicios tiende a su
vez a aumentar el placer !ue la actividad en s implica y a reforzar el inters por ella. Este
proceso circular, por el cual el inters de una persona en una actividad y su capacidad para
realizar los *uicios !ue ella re!uiere crecen a la par, proveyndose un apoyo mutuo,
constituye el centro del arte del connoisseur.
6ctividades tales como leer y cocinar, en las cuales en general hablamos de
connoisseurs, confirman !ue esto es as. )o !ue sugiero ahora es !ue lo mismo sucede con
respecto al derecho, !ue la noci#n de arte del connoisseur, !ue une el inters y el *uicio en
la idea del gusto o el placer, es igualmente apropiada para el traba*o !ue realizan los
abogados.
(omo di*e antes, al abogado cuya ayuda se solicita, ya sea como asesor o como
litigante, muchas veces se le re!uerir decidir c#mo vera la situaci#n de su cliente si l
mismo fuera un *uez, para lo !ue debe formarse una opini#n propia con respecto al
significado del bien del !ue se ocupan e"clusivamente los *ueces en virtud de su cargo+ el
bien de todo el orden *urdico, el bien de la comunidad !ue las normas *urdicas establecen
y afirman. or supuesto, cual!uiera puede ofrecer una opini#n con respecto al significado
de este bien, ya sea !ue se preocupe por l o no. ero no toda opini#n es igualmente
razonable, y por las razones !ue e"puse, es plausible pensar !ue a!uellos abogados !ue se
interesen por el bien !ue los *ueces buscan realizar, y !ue en algn sentido compartan el
espritu pblico !ue define al punto de vista *udicial, desarrollarn *uicios en general ms
razonables y seguros respecto de lo !ue este bien re!uiere, !ue los *uicios de !uienes son
indiferentes al fin al !ue sirve la interpretaci#n de la ley.
)a actividad de interpretar impone una disciplina de argumentaci#n en todos
a!uellos !ue la realizan >aun en los abogados !ue s#lo fingen ser *ueces para evaluar las
afirmaciones de sus clientes? un con*unto de restricciones !ue limitan las *ustificaciones
!ue pueden ofrecerse en defensa de la decisi#n !ue se tome. )a afirmaci#n de !ue debera
interpretarse una ley ambigua en un sentido particular no puede *ustificarse desde un punto
de vista interpretativo sobre la base, por e*emplo, de !ue esta interpretaci#n es venta*osa
para el cliente. odr ser venta*osa para el cliente, pero desde el punto de vista de un *uez, y
por lo tanto del de un abogado !ue intente determinar c#mo decidira el caso si fuera el
*uez, este hecho es completamente irrelevante. 2esde un punto de vista *udicial, todo lo !ue
debe importar es si la interpretaci#n propuesta es la !ue me*or sirve a la comunidad
representada por las normas *urdicas, y la *ustificaci#n de una decisi#n particular debe
construirse en estos trminos, y s#lo en estos trminos. )a disciplina argumental !ue
impone la interpretaci#n obliga al abogado !ue asumi# imaginariamente la posici#n de un
*uez a neutralizar el valor !ue asigna al propio bienestar de su cliente concebido en forma
separada. Esta disciplina es esencial para la tarea de *uzgar. 6un as, es a veces difcil de
aceptar para los abogados, dado !ue se contrapone a la devoci#n por la causa de su cliente
!ue tambin se espera de un abogado. ero a los abogados !ue valoran el bien de la
interpretaci#n y se interesan personalmente en l les resultar ms fcil !ue a a!uellos !ue
no lo hacen aceptar esta disciplina y evaluar las posiciones egostas de sus clientes con la
neutralidad inherente al punto de vista del *uez con mentalidad cvica.
or supuesto !ue un abogado puede someterse a la disciplina de la interpretaci#n del
derecho por razones puramente e"ternas, por razones egostas !ue no tienen nada !ue ver
con el bien interno de la interpretaci#n en s, al igual !ue uno puede, por e*emplo,
someterse a la disciplina del e*ercicio fsico para ad!uirir una apariencia saludable sin
asignarle un valor intrnseco a la salud. ero por ms poderosos !ue sean los intereses
e"ternos !ue motivan a una persona a disciplinarse de esta manera, su aceptaci#n de lo !ue
re!uiere ser necesariamente menos incondicional >ms calificada, tentativa, condicional y
fcilmente reversible? !ue el compromiso de la persona !ue considera !ue los fines de la
actividad en cuesti#n son intrnsecamente deseables, !ue considera !ue producen bienes
valiosos en s y no s#lo medios para otra cosa. )a persona !ue concibe a la disciplina !ue
una actividad impone s#lo como un medio siempre estar buscando mtodos menos
demandantes para lograr sus fines y estar dispuesta a tomar ata*os cuando sur*a la
oportunidad. or e*emplo, si uno s#lo se e*ercita por la apariencia, los cosmticos siempre
sern una alternativa competitiva. )a persona cuyo compromiso con la disciplina de una
actividad es condicional en este sentido estar menos dispuesta a entregarse a ella con la
misma determinaci#n y concentraci#n !ue si su compromiso estuviera apoyado por una
convicci#n en el valor de las metas internas de la actividad. 4 por esta raz#n tendr menos
probabilidades de dominar la disciplina lo suficiente como para poder participar como un
e"perto y con autoridad en los debates referidos al significado de estas metas, cuando las
metas son polmicas.
En el caso del e*ercicio fsico la veracidad de este argumento parece obvia y se ve
confirmada por el hecho de !ue a!uellos !ue al principio estn motivados para e*ercitar
s#lo por la apariencia muchas veces traba*an deliberadamente para cultivar una apreciaci#n
del bien de la salud en s misma, creyendo, correctamente, !ue probablemente esta
convicci#n proporcione un motivo lo suficientemente fuerte como para sostener su
compromiso con el e*ercicio a largo plazo. 6lgo similar sucede con respecto al derecho.
)os abogados !ue valoran las metas internas de la actividad de *uzgar tienen mayores
probabilidades !ue a!uellos !ue no lo hacen de aceptar su disciplina y finalmente
dominarla, de ad!uirir el tipo de comprensi#n !ue distingue las opiniones de un e"perto de
visiones menos autorizadas. or lo tanto, el abogado !ue desea dar a su cliente el me*or de
los conse*os, !ue desea hacer el me*or traba*o posible al determinar c#mo decidira el caso
de su cliente si l mismo fuera un *uez, tiene motivos para interesarse en las metas de la
interpretaci#n, tiene motivos para cultivar la actitud cvica !ue define al punto de vista
*udicial. 4 como cual!uier connoisseur avezado de cual!uier rea, tiene razones para
esperar !ue su apreciaci#n del bien de *uzgar se fortalezca por el e*ercicio de su propia
capacidad >en desarrollo? para *uzgar los casos difciles.
1e sigue de lo anterior !ue no es posible separar la habilidad de un abogado para
predecir el curso de la conducta *udicial, como lo asume la visi#n estrecha, de la actitud !ue
l mismo tiene hacia la actividad de la interpretaci#n y su propio bien interno. ara ser un
abogado e"itoso, uno debe preocuparse por este bien e interesarse por l, y si bien tal
actitud no es la nica condici#n del "ito en la prctica del derecho, est cerca de ser una
condici#n esencial. 6l negar esta afirmaci#n, la visi#n estrecha presenta una descripci#n
esencialmente falsa de la prctica del derecho !ue oscurece la contribuci#n !ue la
enseanza del derecho, concebida como una forma de ad!uirir un hbito moral, realiza no
s#lo al traba*o de los *ueces sino tambin al de los abogados asesores y litigantes. )a visi#n
estrecha hace !ue esta concepci#n de la enseanza del derecho parezca absurda. ero
cuando se entiende correctamente el fen#meno del connoisseur, lo !ue comienza a parecer
implausible es la visi#n estrecha. )a visi#n estrecha no logra considerar la cone"i#n !ue
e"iste entre el *uicio y la disposici#n !ue e*emplifica el connoisseur. 1in embargo, una vez
!ue uno reconoce la importancia de esta cone"i#n tanto en el derecho como en otras reas,
tambin se ve forzado a aceptar !ue el cultivo de las disposiciones re!ueridas es una parte
legtima, de hecho necesaria, de la enseanza del derecho y a afirmar as lo !ue la visi#n
estrecha niega+ !ue para practicar correctamente su oficio un abogado necesita carcter
adems de inteligencia e informaci#n.
Esto no significa !ue al practicar su oficio un buen abogado siempre deba aconse*ar
a su cliente a comportarse del modo ms acorde con la percepci#n del abogado sobre el
bienestar del derecho. 6 veces aun un buen abogado se siente obligado, por lealtad a su
cliente, a recomendar una acci#n contraria al modo en !ue l evaluara la posici#n de su
cliente desde un punto de vista *udicial. -n abogado puede recomendar, por e*emplo, !ue
su cliente interponga una demanda !ue, a pesar de no ser frvola, el abogado crea !ue
debera perder, si la acci#n tiene suficiente capacidad de causar un dao. : puede aconse*ar
a su cliente incumplir un contrato !ue la otra parte tendra derecho de hacer cumplir si no
fuera por!ue hacerlo le resultara demasiado costoso. )a libertad de un abogado para
brindar tal asesoramiento se encuentra limitada. 5o puede, por e*emplo, incentivar a su
cliente a incurrir en cohecho aun si est seguro de !ue nunca se descubrir el delito0
tampoco puede preparar documentos impositivos fraudulentos en nombre del cliente
creyendo !ue la oficina de impuestos est demasiado atareada con otras cuestiones como
para inspeccionarlos cuidadosamente. Estas acciones sobrepasan los lmites de la lealtad
!ue los abogados pueden mostrar a sus clientes, y de hecho las dos primeras
recomendaciones se encuentran demasiado cerca de esos lmites. 5o obstante, sigue siendo
cierto !ue dentro del espacio de lo !ue los abogados tienen ticamente permitido hacer
surgen casos en los !ue pueden hallar divergencias entre el bienestar del cliente y el del
derecho.
Este tipo de situaciones presentan un dilema para el abogado en cuesti#n. 1i se
re!uiriera !ue los abogados actuaran con la misma devoci#n incondicional hacia el derecho
!ue deben mostrar los *ueces, no habra ningn dilema. @ampoco habra un dilema si los
abogados fueran libres de hacer cual!uier cosa para alcanzar las metas de sus clientes. ero
en nuestro sistema *urdico los abogados tienen lealtades encontradas. or un lado, se
espera !ue sean defensores parciales de los intereses de sus clientes, y por el otro, au"iliares
imparciales de la *usticia, obligados a sostener la integridad del derecho. (uando estas
lealtades entran en conflicto, un abogado no puede cumplir con todas sus responsabilidades
al mismo tiempo. 2ebe elegir entre ellas, lo !ue le crea un dilema moral. 1#lo si asigna
ambas responsabilidades a mbitos diferentes, divididos por los lmites de lo !ue la tica
permite, e insiste en !ue dentro de estos lmites se les debe dar absoluta prioridad a los
intereses de su cliente pero ninguna ms all de ellos, s#lo entonces desaparecer su
sensaci#n de dificultad moral. ero esta es una soluci#n mecnica a un problema comple*o
!ue ninguna regla simple puede resolver >como lo demuestra el interminable debate acerca
del significado de la responsabilidad profesional dentro de los lmites de la conducta
permisible?. @odo a!uel !ue ingrese en la prctica del derecho debe enfrentarse a este
dilema, as como cual!uier poltico debe enfrentar lo !ue se conoce como .el problema de
las manos sucias/.
6!u tambin, el verdadero desafo no es superar el dilema >por!ue no es posible
hacerlo?, sino resistir la tentaci#n de resolverlo poniendo siempre el bienestar del cliente
por sobre el del derecho. 7uchas presiones empu*an en esta direcci#n. ara empezar, est
el dinero !ue pierde un abogado si se niega a hacer lo !ue el cliente le ordena. @ambin est
el entendible deseo de no parecer un noble moralista sin esperanza, siempre hablndole a
los dems con soberbia y dndoles conse*os al estilo de olonio

. 4 finalmente se encuentra
el deber profesional del abogado de representar celosamente a su cliente, lo !ue provee
fundamentos morales para los otros intereses ms egostas. 5o es !ue los abogados nunca
Q
En Hamlet, principal asesor del Hey, padre de :felia y de )aertes >5. del @.?
deban preferir los intereses de sus clientes a los del sistema *urdico, en las situaciones a las
!ue me estoy refiriendo siempre es permisible y muchas veces es apropiado hacer
*ustamente eso, pero las fuerzas !ue presionan en esta direcci#n son muy poderosas, y el
abogado !ue no pueda resistirlas de*ar de considerar esta situaci#n como moralmente
problemtica. @erminar haciendo lo !ue su cliente !uiera en cada caso, sin sentir ningn
remordimiento por ello, confortado por la idea de !ue sus lealtades encontradas pertenecen
a mbitos diferentes en lugar de luchar para seguir siendo fiel a ambas en todos los aspectos
de su vida profesional.
)a capacidad de resistir estas presiones es en parte una cuesti#n de cora*e. -n
abogado valiente est dispuesto a arriesgarse por lo !ue cree correcto, a arriesgar la ira, el
desprecio y una menor ganancia por el propio bien del derecho, y nada puede sustituir la
fortaleza !ue esto e"ige. ero cuanto ms valore un abogado el bienestar del derecho, ms
podr armarse de cora*e cuando sea necesario. El buen abogado se preocupa por la solidez
del ordenamiento *urdico y, a diferencia de lo !ue la visi#n estrecha sugiere, comparte la
devoci#n !ue todo *uez !ue goce de espritu pblico alberga por l. 2e hecho, esta
preocupaci#n es una condici#n para !ue sea e"itoso en su traba*o. 7s an, el espritu
pblico del buen abogado no es algo !ue se agregue a sus habilidades profesionales, una
suerte de imposici#n moralista a su oficio es, en cambio, un componente esencial
inseparable. Esta ancla interna de la devoci#n por el derecho del oficio del buen abogado le
da una fuerza y resistencia !ue de otra forma no tendra. 4 si bien la fuerza de su
compromiso con el bienestar del derecho no libera al buen abogado del dilema moral
generado por sus lealtades encontradas hacia el cliente y el tribunal, intensifica su
conciencia del dilema y hace !ue le resulte ms difcil caer en el fcil hbito de resolverlo
en favor del cliente. 3ace !ue le resulte ms difcil aceptar la reconfortante idea de !ue
cual!uier acci#n !ue realice por su cliente es la !ue debe realizar. En definitiva, una
conciencia ms aguda es la mayor venta*a !ue tiene un abogado cuando intenta enfrentarse
con valenta y responsabilidad a los conflictos morales !ue presenta su traba*o. El abogado
!ue toma al hombre malo de 3olmes como modelo est mal preparado para esta tarea
por!ue ni si!uiera se da cuenta de la e"istencia de un conflicto. En cambio, el buen
abogado disfruta de todas las venta*as !ue razonablemente puede esperar tener cuando
reconoce francamente el dilema !ue generan sus lealtades encontradas.
El abogado litigante
1i bien en la prctica muchas veces se encuentran relacionados, el asesoramiento y el litigio
son actividades distintas. (omo litigante, el abogado se dirige a otros en nombre de su
cliente y no muestra, no puede mostrar, la ambivalencia o incertidumbre acerca de la
posici#n de su cliente !ue un asesor debe reconocer para hacer bien su traba*o. 3asta a!u,
sin embargo, trat a estas dos actividades en forma indistinta. 6firm !ue todos los
abogados deben deliberar acerca de los fines de sus clientes y no s#lo acerca de los medios
para alcanzarlos. 4 afirm !ue deben ser connoisseurs de la actividad de *uzgar movidos
por un inters en el bien del derecho en s mismo. ero se puede ob*etar !ue aun si estas
afirmaciones tienen alguna validez en lo !ue se refiere al asesoramiento, son claramente
inaplicables al litigio. Esta ob*eci#n es seria y amerita una respuesta cuidadosa.
2os cosas le otorgan cierta plausibilidad. rimero, la tarea del abogado !ue litiga
comienza s#lo despus de !ue se definen los ob*etivos del cliente. En su capacidad como
asesor, hablando en privado como un amigo, un abogado es libre de criticar los fines de su
cliente. ero cuando acta como litigante, dirigindose a otros en nombre del cliente, un
abogado debe aceptar !ue las metas de su cliente son fi*as y perseguirlas sin dudar. -n
abogado litigante parece no necesitar la sabidura para deliberar acerca de fines an no
definidos !ue en cambio re!uiere el asesoramiento.
1egundo, es difcil entender por !u la mentalidad cvica debiera ser una condici#n
para tener "ito en el litigo aun si fuera cierto !ue es una condici#n del asesoramiento. -n
abogado litigante representa un inters particular en conflictos actuales o potenciales con
otros, y su deber no es definir el bienestar colectivo de los involucrados o determinar el
modo de alcanzarlo. )a tarea del abogado litigante, como se la concibe en general, consiste
en obtener todo lo !ue pueda para su cliente, y una disposici#n *udicial parece no s#lo
innecesaria sino tal vez un obstculo para el uso de ese m"imo de celo preferencial por
cuyo e*ercicio en nombre del cliente se le pagan sus honorarios.
6s, ni la sabidura deliberativa ni la mentalidad cvica parecen desempear un
papel tan importante en el litigio como en el asesoramiento. 1in importar cun inapropiado
pueda parecer el trmino .sicario/ >hired gun? cuando se lo aplica a los asesores, es por lo
tanto probable !ue a muchos les d la impresi#n de !ue es una descripci#n precisa de la
funci#n del abogado litigante. 4 si uno asume, adems, !ue el litigio es en general la
actividad !ue me*or caracteriza a la mayora de los abogados, entonces la imagen del arma
en al!uiler y la visi#n estrecha de la prctica del derecho !ue se le asocia pueden
convertirse fcilmente en la imagen dominante del con*unto de los abogados. 2e hecho, la
persistencia de la visi#n estrecha es en gran parte una consecuencia de esta presuposici#n.
2ado !ue una vez !ue asumimos !ue los abogados litigantes son armas en al!uiler y !ue el
litigio es la parte ms importante de lo !ue hace la mayora de los abogados, las
conclusiones de la visi#n estrecha se siguen indefectiblemente.
=C
=
)o primero !ue debemos considerar con respecto a esta concepci#n del litigio es
!ue sus consecuencias son ms limitadas de lo !ue parecen. Es cierto !ue el litigio y el
asesoramiento son actividades distintas. ero entre los abogados !ue funcionan
principalmente en la primera capacidad, son pocos los !ue no actan ocasionalmente
tambin en la segunda. 6sesorar al cliente >en comparaci#n con la representaci#n de los
intereses del cliente frente a terceros? es una parte rutinaria de la prctica de la mayora de
los litigantes y si bien los abogados tienden a especializarse en el asesoramiento o el litigio,
es raro y tal vez imposible practicar este ltimo en forma e"clusiva. 6s, aun si asumimos,
en pos del razonamiento, !ue las capacidades re!ueridas para el "ito en el asesoramiento
no son tambin necesarias para un litigante, el abogado !ue planea especializarse en el
litigio tiene motivos para ad!uirir tambin estas capacidades, dado !ue incluso su traba*o
re!uiere !ue opere como un asesor de vez en cuando. ara los muchos litigantes cuyo
traba*o les re!uiere realizar ambos tipos de tareas, un correcto entrenamiento profesional
debe por lo tanto incluir entre sus componentes el cultivo de a!uellos rasgos de prudencia y
espritu pblico !ue son esenciales para tener "ito en el asesoramiento. El hecho de !ue la
mayora de los estudiantes de derecho an no sabe !u tipo de prctica realizar refuerza
esta conclusi#n. 1in embargo, es necesario admitir !ue esta primera consideraci#n es dbil,
dado !ue acepta lo !ue la visi#n estrecha afirma acerca del papel del abogado litigante y
s#lo intenta contener las consecuencias de esta visi#n restringiendo el nmero de casos a
los !ue se aplica. 6dems, es una suerte de respuesta de doble filo+ si la mayora de los
abogados realiza prcticas mi"tas, entonces las capacidades y actitudes del litigante sern
tan necesarias para un especialista en asesoramiento como los rasgos del asesor lo sern
para un especialista en litigio. ero la visi#n estrecha del litigio sufre de otra deficiencia
!ue es aun ms seria, dado !ue la imagen !ue presenta del litigio est poco desarrollada y
resulta por lo tanto engaosa. -na observaci#n ms detallada de lo !ue hacen los litigantes
revela una similitud importante entre su traba*o y la tarea de asesorar, y pone en evidencia
!ue la mentalidad cvica !ue caracteriza al connoisseur del *uzgar es tan necesaria para el
"ito en una rama de la prctica como en la otra.
6 veces se describe a los abogados litigantes como los defensores !ue los clientes
eligen para pelear en su lugar, como los caballeros medievales !ue, adiestrados en el uso de
diversas armas, tenan como deber representar a !uienes los patrocinaban en una
competencia pblica. or supuesto, hay un sentido en el cual esta comparaci#n se *ustifica.
ero tambin hay una clara diferencia entre un litigante *urdico y un luchador armado, el
primero utiliza argumentos en lugar de instrumentos de violencia fsica para promover la
causa de su cliente. 6 veces se dice !ue los argumentos tambin pueden ser armas para
e*ercer violencia
=F
y tal vez haya alguna verdad en esto. 1in embargo, los argumentos
logran su cometido de una forma fundamentalmente diferente de la de un palo o un arma de
fuego. ara ser efectivo, un argumento debe persuadir a la persona a la !ue se dirige0 el
destinatario debe aprobar la verdad o la sabidura de las afirmaciones !ue el argumento
presenta. En algn sentido, apuntar con un arma a la cabeza de alguien tambin puede ser
persuasivo, pero a!u la obediencia a los deseos de !uien utiliza el arma no implica !ue la
vctima apruebe la razonabilidad de los argumentos !ue a!ul presente para *ustificar su
conducta. 2e hecho, la obediencia de la vctima en este tipo de casos est en general
acompaada por su tcito rechazo de cual!uiera de esos argumentos, lo !ue e"plica por !u
decimos !ue ella fue persuadida s#lo en un sentido ir#nico. En cambio, cuando un
argumento es genuinamente persuasivo, su aceptaci#n brinda al destinatario una raz#n para
obedecer. -n litigante *urdico, cuyas armas son las palabras, debe ganar la aceptaci#n de
=
sus argumentos para lograr !ue la persona a !uien se dirigen haga lo !ue el litigante !uiere.
6 diferencia de un gladiador, un abogado litigante no puede triunfar s#lo por la fuerza
fsica.
Este hecho evidente implica !ue un abogado !ue argumenta ante un *uez debe
persuadir al *uez de !ue la posici#n de su cliente es la *urdicamente correcta. 4 eso
significa !ue debe tomar en cuenta la concepci#n del *uez acerca de lo !ue es correcto e
incorrecto desde un punto de vista *urdico, por!ue esta concepci#n conforma el marco
dentro del cual se evaluarn los argumentos del abogado, y por lo tanto, determina !ue el
*uez los encuentre persuasivos o no. ara ser e"itoso en cual!uier situaci#n, un abogado
litigante debe comprender los intereses de la persona a la !ue se dirige y modificar sus
argumentos en consecuencia. 1e sigue !ue un abogado !ue argumenta ante un *uez !ue es
responsable de mantener el bienestar del derecho debe dominar el anlisis desde el punto de
vista *udicial, por!ue de lo contrario no sabr !u decir para promover la causa de su
cliente.
6 falta de informaci#n confiable acerca de las e"centricidades del *uez particular
ante !uien argumenta, informaci#n !ue a veces no est disponible y !ue en todo caso no
puede ser la base de un entrenamiento general en el arte del litigio, el abogado !ue con
mayor seguridad poseer el dominio de la argumentaci#n *udicial re!uerido ser el
connoisseur del *uzgar en el sentido sugerido anteriormente. )os re!uisitos para el "ito en
el litigio son en este sentido bastante similares a los re!ueridos para el "ito en el
asesoramiento. En ambas ramas de la prctica del derecho un abogado debe preguntarse
c#mo vera el caso de su cliente si fuera el *uez responsable de decidirlo. 2a igual !ue el
cliente ya est involucrado en una controversia o !ue s#lo est contemplando la posibilidad
de realizar una acci#n !ue podra llevarlo a una. En cual!uier caso, esta es la primera
pregunta !ue un abogado debe abordar, y cual!uier cosa !ue haga despus depende de la
forma en !ue la responda.
1in embargo, no todos los abogados son igualmente id#neos en este sentido. En
particular, a!uellos !ue son connoisseurs del *uzgar tienen mayores probabilidades de dar
me*ores respuestas !ue a!uellos !ue no lo son. 1i son asesores, podrn por lo tanto asesorar
me*or a sus clientes, y si son litigantes, sern ms efectivos al representar los intereses de
sus clientes ante los *ueces. ero ser un connoisseur del *uzgar no s#lo es saber ms !ue
otros acerca de la interpretaci#n del la ley. @ambin es tener una disposici#n positiva hacia
su bien interno, poseer en alguna medida un inters *udicial por el bien !ue el derecho
pretende asegurar. En el derecho, como en cual!uier otra parte, esta disposici#n es una
condici#n del discernimiento del connoisseur. 2e este modo, un litigante !ue !uiere
formular argumentos persuasivos ante los *ueces debe compartir, en algn grado, las
preocupaciones !ue surgen de la mentalidad cvica de los *ueces ante !uienes alega. 2ebe
tener un temperamento *udicial propio. lat#n dice !ue un orador !ue habla en las
asambleas pblicas necesita un alma democrtica, una !ue comparte los intereses y las
ambiciones de su pblico.
=J
4o afirmo !ue el alma de un litigante !ue argumenta ante
*ueces tambin necesita las ambiciones de su pblico, la ambici#n *udicial de preservar y
perfeccionar la comunidad del derecho.
1in embargo, a veces un litigante debe presentar sus argumentos ante un *urado en
lugar de un *uez. )os *urados son personas legas no entrenadas en el derecho. 6 diferencia
de los *ueces, su tarea no es promover el bienestar del sistema *urdico en su con*unto sino
s#lo identificar los hechos de una disputa particular. or lo tanto, podra parecer !ue un
abogado !ue argumenta ante un *urado tiene menos necesidad del espritu pblico del !ue
=
necesita para argumentar ante los *ueces. -no podra suponer !ue lo vital a!u es en
realidad la teatralidad, la ret#rica, y sobre todo, una habilidad para conmover a los *urados
utilizando sus pre*uicios, los !ue el abogado puede identificar con la ayuda del proceso de
selecci#n del *urado y >mediante el uso cuidadoso del voir dire
*
? aun formar por adelantado.
ero hay dos razones por las cuales los argumentos !ue los abogados formulan ante
los *urados no son tan distintos de los !ue formulan ante los *ueces como lo sugiere esta
percepci#n comn. rimero, en el tribunal, como en cual!uier lugar, hay un *uez !ue decide
los lmites dentro de los cuales se permite !ue las acciones de otros funcionarios >por
e*emplo, la polica y los fiscales? determinen el resultado de cual!uier caso en particular.
Esto tambin se aplica a los *urados. )os *urados son funcionarios pro tempore, y en
definitiva, los conflictos acerca de los lmites de su competencia tambin deben resolverse
por una decisi#n *udicial. 6l argumentar ante un *urado, un abogado debe tener en mente
estas cuestiones de lmites y su probable resoluci#n. 2ebe preguntarse si est pidindole al
*urado !ue evale evidencias, haga inferencias, y llegue a conclusiones !ue el *uez va a
rechazar. or lo tanto, aun en momentos en los !ue se e*erce una defensa apasionada, debe
vigilar los procedimientos desde un punto de vista *udicial, y las ob*eciones *urdicas, las
respuestas, y las conversaciones side-bar
**
!ue caracteriza a la mayora de los *uicios por
*urados ayudan a asegurar !ue lo haga.
1egundo, y esto es an ms importante, el hecho de formar parte de un panel en un
*urado impone a sus miembros un deber especial de imparcialidad muy similar al !ue le
corresponde a un *uez. Esto es un ideal al !ue se aspira, pero influye en las deliberaciones
R
roceso !ue consiste en un e"amen oral por el cual los abogados pueden seleccionar a los *urados >5. del
@.?.
RR
Heuni#n !ue mantiene el *uez con las partes con posterioridad a !ue stas formulen preguntas a los posibles
*urados, en la !ue cada parte menciona a los *urados !ue considera deben ser e"cluidos, luego de lo cual el
*uez toma una decisi#n >5. del @.?.
R
concretas de los *urados. 6l deliberar, se les pide a los *urados !ue sean ms e!uilibrados de
lo !ue son fuera del tribunal, y la mayora lucha por estar a la altura de las
responsabilidades de sus funciones temporarias, luchan por ser *uiciosos al considerar la
prueba y al evaluar las demandas de las partes.
=L
2e hecho, el deseo de mantener esta
actitud es un aspecto definitorio del papel del *urado >como lo destac# @oc!ueville cuando
alab# la instituci#n del *urado como un rea de entrenamiento para la ciudadana?.
=M
ara ser
e"itoso, un abogado !ue argumenta ante *urados debe tomar en cuenta esta aspiraci#n y
formar sus argumentos en consecuencia. 2ebe hacer !ue sus argumentos sean persuasivos
para alguien !ue quiere ser imparcial. or lo tanto, debe aprender a considerar los
conflictos en los cuales se involucran sus clientes desde el punto de vista !ue asumira una
persona sensata. 4 en general, los me*ores abogados para hacerlo sern a!uellos para
!uienes la sensatez es en s un valor, por las mismas razones psicol#gicas !ue e"plican por
!u !uienes estn interesados en el bien de la interpretaci#n tienen mayores probabilidades
de tener "ito al argumentar ante los *ueces.
1in duda, las identidades conocidas de los *urados pueden sugerir modos para !ue
un litigante adapte su apelaci#n a sus pre*uicios y convicciones. ero a pesar de las
afirmaciones e"ageradas !ue a veces se hacen en nombre de una .ciencia/ de la selecci#n
del *urado, tal conocimiento se mantiene severamente limitado sin mencionar la presi#n del
abogado de la otra parte para limitar su uso cuando tal conocimiento e"iste.
=O
Esto significa
!ue al argumentar ante *urados, un abogado litigante muchas veces debe proceder a partir
de la misma presuposici#n contrafctica !ue cuando argumenta ante un *uez, tratando a su
pblico como si estuviera compuesto por funcionarios an#nimos investidos de ciertos
=
=
=
poderes y responsabilidades pero !ue carecen de atributos conocidos de un tipo ms
personal. 6mbas clases de litigio tienen lmites parecidos, y por lo tanto, para lograr la
consecuencia deseada, ambas dependen, al final, de la propia devoci#n del abogado por el
bien interno del derecho.
El hecho de !ue los argumentos realizados ante *ueces y *urados tienen lugar en un
tribunal ayuda a e"plicar por !u el espritu pblico es esencial para su "ito. or!ue en un
tribunal el bienestar del derecho no s#lo es un tema de inters e"plcito0 es un valor superior
a todos los dems. ero el litigio no se restringe al tribunal. )os abogados tambin
argumentan en nombre de sus clientes en una amplia variedad de mbitos privados.
6rgumentan no s#lo ante *ueces y *urados sino tambin ante socios, agentes, empleados,
esposos y esposas, y adems ante otros abogados. En este caso, el traba*o del abogado
tambin es persuadir, pero en este tipo de situaciones sus argumentos estn tpicamente
dirigidos a alguien !ue s#lo se interesa en su propio bienestar, o en el bienestar de un
cliente, y no en el bien del derecho como tal. 2i*e !ue un abogado litigante siempre debe
tomarse en serio los intereses de su pblico. %1ignifica esto !ue cuando intenta persuadir a
un individuo privado motivado solamente por egosmo, un abogado litigante puede
arreglrselas sin el espritu pblico !ue necesita para argumentar ante un *uez y un *urado'
(onsideremos la cuesti#n ms cuidadosamente. En las negociaciones privadas la
persona a la !ue un abogado litigante dirige sus argumentos muchas veces s#lo est
interesada en su propia venta*a. ara persuadir a tal persona uno debe convencerla de !ue
su propio beneficio favorece la decisi#n !ue se le pide !ue tome. ero un abogado tambin
tiene una responsabilidad hacia su cliente y debe tener cuidado de asegurarse de !ue
cual!uier propuesta !ue presente tambin promueva los intereses del cliente. En las
situaciones !ue estoy considerando es necesario, por lo tanto, !ue un abogado descubra
acuerdos !ue promuevan los intereses del cliente y de un tercero a la vez, dado !ue s#lo
stos le permiten asegurar las metas de su cliente y al mismo tiempo sentar las bases de un
recurso efectivo al egosmo de la otra parte. En otras palabras, un litigante !ue representa a
cual!uiera de las partes en una negociaci#n privada debe hacer un esfuerzo para identificar
las oportunidades para me*orar el bienestar de ambas y luego persuadirlas para !ue las
acepten.
1in duda, este tipo de oportunidades normalmente producen un e"cedente !ue se
puede dividir de distintas maneras, y un litigante !uerr absorber todo lo !ue pueda de este
e"cedente en beneficio de su cliente, utilizando engaos y amenazas para hacerlo. ero el
uso de estas tcnicas tiene lmites, por!ue ninguna parte consentir condiciones !ue no la
beneficien. En consecuencia, para !ue un abogado conozca los lmites ms all de los
cuales no es posible promover el beneficio de su cliente, una condici#n esencial de la
negociaci#n efectiva, debe entender los intereses de la otra parte al menos con la misma
claridad con la !ue los entiende ella misma, y captar la dimensi#n cooperativa de la
situaci#n *unto con su lado competitivo. 1i no hay oportunidades para una me*ora con*unta
por medio de la cooperaci#n, no hay nada para negociar entre las partes. En ese sentido,
podramos decir !ue las posibilidades cooperativas de una relaci#n definen los lmites
dentro de los cuales cada parte puede perseguir su propio beneficio a e"pensas del de la
otra.
or lo tanto, aun en las negociaciones privadas un abogado debe ser ms !ue un
competidor brutalmente parcial. 2ebe adems ser un e"perto en la cooperaci#n y ser capaz
de identificar las oportunidades para lograrla. or las mismas razones !ue vengo
destacando, es plausible pensar !ue a!uellos !ue aprecian la cooperaci#n >!ue valoran los
acuerdos cooperativos y !ue les gusta descubrirlos y e"plicrselos a otros?, tendrn ms
probabilidades !ue a!uellos !ue no la aprecian de poseer el discernimiento re!uerido. El
connoisseur de la cooperaci#n tiene una me*or oportunidad de ad!uirir la aptitud necesaria
para identificar las posibilidades cooperativas !ue limiten la competencia por recursos !ue
la mayora de las negociaciones privadas involucra. or supuesto, para ser un litigante
efectivo en tal conte"to, uno debe disfrutar de una buena pelea. ero en el litigante
destacado, el !ue es e"cepcionalmente bueno en su traba*o, este placer ser contrarrestado
por la muy diferente satisfacci#n !ue le brinda el hecho de lograr la cooperaci#n.
Este ltimo logro e!uivale a la creaci#n de un cierto tipo de comunidad >una !ue
podramos llamar transaccional para distinguirla de otros tipos de acuerdos cooperativos?, y
el placer del !ue goza un abogado al establecer tales comunidades se aseme*a a la actitud de
espritu pblico !ue define al punto de vista *udicial.
<P
Estos sentimientos pertenecen a una
familia comn de emociones. 3ay mucho en la ceremonia del tribunal y en las reglas
formales de conducta profesional para recordarle aun al litigante !ue ms celo pone en la
defensa de su cliente !ue l tambin es un au"iliar del tribunal, un funcionario pblico del
!ue se espera !ue comparta la devoci#n cvica del *uez por el derecho.
<=
En la privacidad de
una sesi#n de negociaci#n, donde faltan los smbolos de esta devoci#n y no hay ninguna
disciplina de argumentaci#n !ue le e"i*a a un abogado fundar su posici#n en alguna
concepci#n del bien pblico, podra parecer !ue el espritu de civilidad est fuera de lugar y
!ue en todo caso es irrelevante para el "ito de un litigante. ero aun a!u, donde sus
argumentos son ms abiertamente egostas, un abogado litigante necesita algo !ue se
parezca al inters del *uez en el bien de la comunidad a la !ue sirve. ara hacer bien su
traba*o, necesita un amor por la cooperaci#n, y por los acuerdos !ue la fomentan. ara
promover los intereses de su cliente en este tipo de negociaciones, un abogado no s#lo debe
<
<
entender lo !ue !uiere su adversario, sino !ue debe ver ms claramente !ue cual!uiera !u
oportunidades hay para su colaboraci#n, y el abogado !ue disfruta creando comunidades
transaccionales tiene mayores probabilidades de detectarlas. or lo tanto, aun donde parece
estar menos inclinado hacia el espritu pblico, el traba*o de un litigante e"itoso posee una
dimensi#n comunitaria, aun cuando en su traba*o tal vez se muestra menos abiertamente
!ue en otras formas de litigio.
El conservadurismo de los abogados
)a enseanza del derecho debe hacer ms !ue impartir informaci#n y destrezas tcnicas.
2ebe adems inculcar las virtudes de carcter de la prudencia y el espritu pblico. or!ue
a diferencia de lo !ue sugiere la visi#n estrecha, un abogado necesita de estas virtudes para
tener "ito tanto si es asesor como si es litigante. ;untas forman el centro de su carcter
profesional, y una funci#n importante del mtodo de casos en la enseanza del derecho es
preparar a los estudiantes para la prctica fomentando estos rasgos.
or supuesto, el mtodo de casos no es el nico medio para hacerlo. 7ucho antes de
!ue fuera inventado como una tcnica para el entrenamiento de los abogados, mucho antes
de !ue surgiera la facultad de derecho contempornea tal como la conocemos, se elogiaba a
la prudencia y al espritu pblico como virtudes para los abogados y se las inculcaba
mezclando el aprendiza*e en la prctica >apprenticeship) con un amplio estudio humanista.
El ideal del abogado estadista es mucho ms antiguo !ue el mtodo de casos y por mucho
tiempo su vitalidad provino de otras fuentes. ero estas otras fuentes desaparecieron en este
siglo, reemplazndose el entrenamiento del aprendiza*e ba*o la supervisi#n de abogados
practicantes por un programa de instrucci#n universitaria de postgrado !ue se hizo cada vez
ms especializado, perdiendo mucho de la interrelaci#n con la historia y la literatura !ue
caracterizaba a la enseanza *urdica formal de los abogados de comienzos del siglo ,G,.
Estos cambios alteraron de un modo fundamental la forma en !ue los abogados aprenden su
oficio >craft?. 1in embargo, no tornaron irrelevantes o imposibles de ensear las virtudes
del abogado estadista. )os abogados de hoy en da necesitan estas virtudes tanto como lo
hacan hace dos siglos >dado !ue son necesidades constantes de la profesi#n? y la grandeza
del mtodo de casos es !ue promueve su continuo cultivo dentro de los lmites del
entrenamiento acadmico ms especializado !ue los abogados reciben en la actualidad. 1in
importar cules sean los otros fines a los !ue sirve, el mtodo de casos en la enseanza del
derecho tambin promueve los rasgos de carcter de la prudencia y el espritu pblico !ue
el ideal del abogado estadista subrayaba, y mucho tiempo despus de !ue desaparecieran
las condiciones !ue lo sostenan originariamente, ayuda a mantener vivo el ideal en las
e"periencias de formaci#n de hbitos !ue se producen en el aula, y a las !ue se e"ponen
todos los abogados principiantes.
6dems de estos dos rasgos, el mtodo de casos incentiva otro+ la tendencia a tener
una visi#n conservadora del derecho y la poltica, en el sentido !ue e"plicar. El
conservadurismo de los abogados es un aspecto ms de su carcter profesional y pertenece,
*unto con los otros !ue mencion, al con*unto de actitudes de disposici#n !ue el ideal del
abogado estadista sostiene.
or supuesto, ya se observ# con anterioridad !ue los abogados norteamericanos
tienden a ser conservadores debido a su entrenamiento y e"periencia, siendo @o!ueville el
ms conocido al respecto.
<<
1egn @oc!ueville, el conservadurismo de los abogados en los
Estados -nidos se e"plica por dos factores. rimero, los abogados en 5orteamrica >como
sus colegas ingleses? estn ntimamente relacionados con la clase propietaria. 7uchos
<
abogados se ganan la vida defendiendo los intereses de esta clase y de esta forma se
identifican naturalmente con ella. Es por eso !ue los abogados tienden a oponerse tan
vigorosamente como sus clientes ricos a la desestabilizaci#n de los derechos de propiedad
!ue acompaa las rpidas modificaciones del sistema *urdico, especialmente las
revolucionarias.
El segundo factor !ue menciona @oc!ueville es interno a la profesi#n del derecho.
1egn l, las formas ceremoniales del derecho, y sobre todo, la disciplina del razonamiento
*urdico, con sus re!uerimientos de orden y precisi#n, incentivan un amor por la regularidad
intelectual en el abogado norteamericano y un desprecio por los rebeldes procedimientos de
las asambleas democrticas. @oc!ueville describe este desprecio como un sentimiento
.aristocrtico/ y afirma !ue produce una hostilidad generalizada hacia la reforma poltica
popular.
1in negar la validez de las observaciones de @oc!ueville, yo e"plicara el
conservadurismo de los abogados norteamericanos contemporneos de un modo algo
distinto+ como un resultado del mtodo de casos a travs del cual se admite a los estudiantes
de derecho norteamericanos en la profesi#n dado !ue este mtodo tiende inevitablemente a
promover un cierto escepticismo con respecto al poder de las ideas abstractas y a incentivar
un tipo de gradualismo pragmtico !ue constituye el centro de una conocida clase de
conservadurismo *urdico y poltico.
)os casos dignos de una apelaci#n >en todo caso, a!uellos !ue se selecciona para
incluir en los libros de casos !ue usan los estudiantes? en general presentan una disputa
entre principios ms o menos e!uilibrados respecto de su plausibilidad, y cuando no lo
hacen, los profesores de derecho se esfuerzan mucho para inventar variantes hipotticas
para lograr ese e!uilibrio. or supuesto !ue aun en el caso ms difcil, alguno de estos
principios debe ceder y se debe construir una *ustificaci#n para apoyar el punto de vista
prevaleciente, dado !ue sin tal *ustificaci#n cual!uier decisi#n necesariamente parecer
ilegal o arbitraria. ero la atracci#n del principio perdedor, !ue podemos asumir !ue estuvo
muy cerca de ganar, tpicamente e*erce una presi#n contra la e"pansi#n interpretativa de su
adversario victorioso. 1in duda, algo de tal e"pansi#n se encuentra implcito en la
afirmaci#n de !ue el principio ganador controla el caso en cuesti#n, dado !ue si el caso es
muy difcil u original, esta afirmaci#n en s misma e"tiende el alcance del principio
ganador por sobre sus lmites previos. 5o obstante, cuanto ms difcil sea el caso, ms
pe!uea tender a ser esta e"pansi#n. 2ado !ue los casos seleccionados para el aprendiza*e
de los estudiantes de derecho tpicamente presentan un conflicto entre principios !ue llegan
al lmite de sus campos de aplicaci#n respectivos, la victoria de un principio sobre el otro
por lo general s#lo implica un mnimo a*uste en su relaci#n. 1in embargo, cuanto ms
abstracta sea la e"plicaci#n !ue uno ofrezca en defensa de este a*uste, ms amplio ser el
espacio !ue se deba agregar a un principio y sustraer de su competidor. En consecuencia, si
el cuasi$e!uilibrio de los principios en conflicto en un caso difcil en general hace !ue sea
preferible un mnimo a*uste en relaci#n a un a*uste general, entonces las defensas estrechas
y concretas del principio ganador estarn en general me*or adaptadas al resultado del caso
!ue a!uellas cuya abstracci#n necesariamente supone un cambio de mayor alcance. 2ado
!ue constantemente selecciona este tipo de conflictos mnimos, el mtodo de casos tiende a
incentivar una preferencia por las *ustificaciones estrechas sobre las amplias, y a
desincentivar la idea de !ue es posible decidir los casos difciles >los casos de mayor inters
profesional para los abogados? sobre la base de principios abstractos !ue tienen un alcance
demasiado amplio y !ue omiten demasiadas peculiaridades !ue distinguen al caso en
cuesti#n.
2e este modo, el mtodo de casos socava la fe de los estudiantes en el poder de las
ideas abstractas como instrumentos de anlisis y control, y en cambio enfoca su atenci#n en
los detalles de los casos especficos, incentivndolos a buscar en estos detalles alguna
marca distintiva, alguna mnima calificaci#n, !ue les permita decidir un caso particular de
una forma u otra sin comprometer demasiado el principio perdedor !ue el caso involucra.
El estudiante !ue recibe una dieta constante de casos difciles y !ue se entrena para buscar
pe!ueas distinciones crece acostumbrado a la idea de !ue, en casi todos los casos, para
resolver de un modo razonable la clase de conflictos !ue le conciernen en su profesi#n no
basta con adoptar algn es!uema de principios generales y luego serle fiel, utilizando los
principios !ue eligi# para decidir todo conflicto en el cual tengan alguna relevancia. 4a sea
!ue sta sea o no una buena forma de proceder en filosofa, casi siempre es una muy mala
forma de proceder en el derecho, una cuesti#n !ue el mtodo de casos logra enfrentando a
los estudiantes con una serie de conflictos muy e!uilibrados cuya resoluci#n, sobre la base
de las ms mnimas distinciones, casi nunca produce la clara lnea !ue uno esperara si se
los hubiera resuelto de acuerdo con un nico es!uema de principios abstractos, sino !ue
produce un con*unto de puntos unidos de forma irregular.
or supuesto, los libros de casos de la facultad de derecho son ms !ue colecciones
de fallos de apelaci#n. @odos los libros de casos modernos incluyen adems una variedad
de materiales diversos. 6lgunos de estos estn diseados para dar a los estudiantes un me*or
entendimiento del conte"to concreto en el cual surgi# un caso particular y para hacer !ue la
imagen mental !ue tienen de las partes sea ms vvida y detallada, para ayudar a los
estudiantes a ver a los seres humanos !ue hay detrs de las abstracciones de un fallo. Este
tipo de materiales >de los cuales los elaborados estudios de casos de Hichard 2anzig son un
buen e*emplo? intentan poner ms carne en lo !ue de otro modo s#lo sera una forma muy
es!uemtica de tratar las cuestiones
<3
, incentivan a los estudiantes a e"igir ms hechos, a
insistir en una mayor especificaci#n de la identidad de las partes y de sus afirmaciones, y a
sospechar de las categoras de anlisis demasiado amplias. El prop#sito de tales materiales
es enfocar la atenci#n de los estudiantes de lo general a lo particular, y por esta raz#n
tienden inevitablemente a reforzar las dudas sobre la abstracci#n !ue crea el estudio de
casos e!uilibrados.
ero hay otros materiales !ue tienen el prop#sito opuesto, dado !ue buscan llevar la
atenci#n del estudiante hacia amplias regularidades estructurales !ue los detalles de los
casos individuales ocultan, !ue buscan volver la vista de lo particular a lo general. )a
mayora de los materiales econ#micos y filos#ficos !ue hoy en da se incluyen en los libros
de casos caen dentro de esta segunda categora. 1in embargo, el sentido de dar a los
estudiantes de derecho algn tipo de conocimiento de estas disciplinas no es dotarlos de un
es!uema comprehensivo en el cual puedan enca*ar los fallos !ue leen. 7s modestamente,
es darles unas pocas herramientas adicionales para pensar y hablar acerca de los casos,
herramientas !ue pertenecen a un grupo de tcnicas disponibles !ue no agotan el
significado de los casos ni resuelven todos los conflictos !ue presentan. 2e hecho, el
prop#sito de iniciar a los estudiantes de derecho en los mtodos de la filosofa y la
economa es tanto demostrar sus lmites como mostrar su poder, de*ar en claro !ue el
estudio de casos especficos e"ige un tipo de *uicio !ue ningn mtodo de ese tipo puede
proveer. En este sentido, el papel !ue desempean estos mtodos en la argumentaci#n
*urdica es muy diferente del !ue desempean en sus propias disciplinas. )os fil#sofos y los
economistas utilizan los casos para ilustrar principios generales y para evaluar su alcance.
ara ellos, la importancia de un caso depende de su contribuci#n a la investigaci#n te#rica
<
en la !ue se involucran. El valor de los casos particulares debe evaluarse desde el punto de
vista de esa investigaci#n y de sus ob*etivos. En el derecho se da el caso opuesto+ debe
medirse el valor de toda teora desde la perspectiva de los casos !ue constituyen el ob*eto
principal de debate.
-n caso tiene mucho ms, tanto en el derecho como fuera de l, de lo !ue cual!uier
teora puede e"plicar0 lo !ue es una consecuencia de la abstracci#n. ero tratar este residuo
ine"plicable como un detalle irrelevante o como un recordatorio significativo de los lmites
de la e"plicaci#n te#rica depende de la perspectiva !ue adoptemos. 2epende de si
pensamos los casos desde el punto de vista de las teoras, o las teoras desde la perspectiva
de los casos. En trminos generales, el primer punto de vista prevalece en disciplinas tales
como la filosofa y la economa, y el ltimo gobierna en el derecho. or lo tanto, cuando se
introducen los mtodos de estas otras disciplinas en la enseanza del derecho, se los utiliza
de un modo !ue invierte su relaci#n normal con los casos. 1e los trae a una disciplina !ue
prioriza los casos sobre las teoras y cuya disposici#n dominante es por lo tanto de
escepticismo y de duda en lugar de la fe optimista en la abstracci#n !ue anima a toda rama
de estudio realmente cientfica. 2e hecho, se los hace funcionar, en un sentido bastante
a*eno a su espritu original, como instrumentos para promover el escepticismo sealando
constantemente !ue son incapaces de e"plicar casos especficos. or lo tanto, aun estos
mtodos, cuando se los utiliza de la manera !ue el mtodo de casos se propone, tienden ms
a debilitar la confianza del estudiante de derecho en el poder de las ideas !ue a darle >como
podramos esperar? un sustento adicional.
7uchos estudiantes de derecho encuentran esto perturbador. Ello es as por!ue
comienzan sus carreras con e"pectativas idealistas, en dos sentidos. rimero, creen !ue una
carrera en el derecho le permitir servir al bien pblico. Es esencial !ue la educaci#n !ue
los abogados reciben fortalezca esta convicci#n, y trat de demostrar !ue el mtodo de
casos lo hace al priorizar el punto de vista *udicial, y as incentivar una devoci#n cvica por
el bien del derecho en su con*unto. ero, adems, los estudiantes de derecho principiantes a
veces son idealistas en un segundo sentido, dado !ue tienden a tener una mayor confianza
!ue los abogados ms e"perimentados en el poder !ue tienen las ideas abstractas de
proporcionar el conse*o necesario en medio de las comple*idades de la vida poltica y
*urdica. Este lado de su idealismo es en parte el resultado de la *uventud y la ine"periencia,
y en parte, de la educaci#n !ue recibieron antes. El mtodo de casos est diseado para
!uebrar este segundo tipo de idealismo, y cuando lo logra, sus resultados necesariamente
desilusionan.
)a mayora de los estudiantes de derecho conoce la e"periencia de tal desilusi#n, y
muchos de ellos se !ue*an de !ue el estudio del derecho amenaza con robarles el alma. ero
lo !ue el mtodo de casos les roba es en realidad su fe en las grandes ideas, y lo !ue pone
en lugar de esta fe es una forma de escepticismo, la tendencia a sospechar de las
generalizaciones, a buscar la e"cepci#n !ue califica a toda abstracci#n, a insistir en la
importancia de los detalles.
<C
(on el tiempo, los estudiantes !ue se vuelven escpticos en
este sentido en general tienden a congeniar ms con la comple*idad !ue con la simplicidad,
y si bien al principio su escepticismo tal vez s#lo se e"tienda a la utilidad de las
abstracciones en el derecho, sus dudas tendern naturalmente a convertirse en un
pragmatismo generalizado !ue sospecha de cual!uier programa poltico inspirado por su
vie*a fe en el poder de las ideas. 6!uellos !ue an posean esta fe tendrn menos
probabilidades !ue !uienes la perdieron de ver los obstculos !ue el mundo pone en el
camino de todo proyecto de reforma o, si los advierten, de sentirse limitados por ellos0
<
estarn, as, ms dispuestos a dar vuelta el mundo por una idea. En cambio, los escpticos
!ue desconfen de las abstracciones tendern a tener una actitud diferente hacia la poltica
en general, una actitud !ue prefiera los cambios pe!ueos a los grandes, y los a*ustes lentos
y tentativos a los rpidos o irreversibles. (reern en el valor de la cautela y de mirar todo
por segunda vez, y darn ms crdito !ue sus colegas idealistas a lo !ue, desde el punto de
vista de estos ltimos, s#lo parecen estupideces mundanas.
2e este modo, al incentivar un cierto escepticismo hacia la utilidad de las ideas
abstractas como instrumentos de *uicio *urdico, el mtodo de casos promueve una
preferencia por el gradualismo en la poltica en general. Esta es una de las formas en las
!ue opera para inculcar un punto de vista conservador entre los abogados. -na segunda
forma en la cual lo hace, y esto es an ms importante, es cultivando una actitud de
cosmopolitismo moral !ue tal vez encuentre su me*or e"presi#n en el vie*o dicho latino
nihil humanorum alienum meum est, .nada de lo humano me es a*eno/.
<F
6l menos al principio, muchos estudiantes de derecho no comparten el sentimiento
!ue este dicho e"presa, y de hecho cual!uiera !ue crea >como muchas veces le sucede a los
*#venes? !ue los valores humanos no son en definitiva plurales y conflictivos tender a
rechazarlo de plano. Esta ltima visi#n se caracteriza por un optimismo y una confianza
acerca de la posibilidad de reconciliar valores humanos de la !ue carece todo
cosmopolitismo moral de la variedad latina. El mtodo de casos ataca esta confianza *uvenil
cultivando una combinaci#n de empata y distanciamiento cuya consecuencia natural es
hacer ms patentes las diferencias entre los bienes humanos y debilitar la convicci#n de !ue
es posible resolver los conflictos entre ellos utilizando principios.
<
6l multiplicar las perspectivas morales y obligar a los estudiantes a adoptarlas como
propias mientras al mismo tiempo incentiva una actitud de imparcialidad *udicial ale*ada de
cual!uier punto de vista interesado, el mtodo de casos en la enseanza del derecho
promueve un cosmopolitismo caracterizado por una e"tensa empata, por un lado, y por una
frialdad hacia todas las clases de intereses !ue los seres humanos persiguen con tan
apasionada intensidad, por el otro. or supuesto, esta actitud puede degenerar en
indeferencia y apata, como le sucedi# a muchos estoicos.
<J
2ado !ue si los valores son
plurales y las tensiones entre ellos imposibles de eliminar, entonces necesariamente
surgirn dudas con respecto al sentido de la moralidad en s misma, y del derecho en la
medida en !ue se conciban sus prop#sitos en trminos morales. El mtodo de casos, !ue
inevitablemente estimula tales dudas, no puede evitar los peligros !ue presentan y para ser
ms !ue un motor de apata estoica, debe intentar mitigarlos de alguna manera.
4 lo hace de la nica forma !ue puede+ no por la argumentaci#n abstracta, sino
presentando lo !ue, debe francamente admitirse, son e*emplos inspiradores, los e*emplos de
abogados y de *ueces !ue en medio de las ambigAedades morales del derecho, se dieron a s
mismos una vida significativa, o al menos momentos significativos. 6s, constituye un
logro enorme reconocer !ue los bienes humanos se contradicen y !ue no se puede hacer
nada para armonizarlos, y al mismo tiempo continuar creyendo en el valor y en la dignidad
de la argumentaci#n moral y del derecho, entendido como un proceso !ue encarna esa
forma de argumentar >decidir, en definitiva, dedicar la vida profesional a administrar y a
refinar el derecho as entendido?. 2e hecho, es un ideal, y no cual!uiera !ue emprenda el
estudio del derecho lo alcanza. 6lgunos, en cambio, se aferran a su simplificadora fe en las
ideas abstractas, y otros ceden a la tentaci#n de la indiferencia. ero el mtodo de casos,
<
cuando funciona como debe, pone a los estudiantes en un curso medio, fortaleciendo su
imaginaci#n moral e incentivndolos a tener una visi#n ms cosmopolita de la diversidad
de los bienes humanos, mientras al mismo tiempo refuerza, por su insistencia en la
prioridad del punto de vista *udicial, el hbito de la mentalidad cvica !ue constituye el
nico antdoto confiable contra el cinismo en el cual todo cosmopolitismo amenaza caer.
Esta combinaci#n de cosmopolitismo y mentalidad cvica es un elemento clave en el
carcter profesional del abogado y ayuda a definir el tipo humano particular representado
por la figura idealizada del abogado estadista. Este ideal es esencialmente conservador
por!ue sin importar cun profunda sea la devoci#n de un abogado respecto del bien
pblico, !uien posee los rasgos !ue describ tambin acepta, hasta un punto !ue ningn
fantico moral puede, la irreconciliable diversidad de los bienes humanos, y por lo tanto,
tiende a ver en toda alteraci#n polmica de los acuerdos de su sociedad tanto una prdida
como una oportunidad de ganancia. En consecuencia, es improbable !ue tal abogado acte
por esa pasi#n por la pureza !ue motiva a los adherentes de toda gran simplificaci#n
poltica, y es probable !ue se sienta en cambio ms c#modo con estrategias de concesi#n y
demora. 1in de*ar de reconocer el imperativo moral hacia el cambio, el abogado !ue adopte
este ideal preferir moverse lentamente y pasos pe!ueos. Hechazar cual!uier programa
de ambici#n ut#pica, ya sea !ue tenga una inspiraci#n plat#nica, Iantiana o benthamiana, y
en las peculiaridades y elementos absurdos del status quo tender a ver lo !ue ningn
ut#pico puede+ una gran serie de compromisos y acuerdos locales no elaborados !ue
refle*an la pluralidad de los bienes humanos y mitigan las consecuencias de su inevitable
conflicto.
El abogado estadista cuya descripci#n esboc no es un irrefle"ivo defensor del
status !uo, sino !ue su carcter lo inclina a valorar las irregularidades del orden e"istente y
a proceder con cautela para nivelarlas. El abogado estadista ve ms en estos acuerdos !ue
otros y tiende a ser menos optimista con respecto a la reforma !ue a!uellos !ue s#lo pueden
imaginar !ue acceden a una e"periencia moral ms acotada. En este sentido, es apropiado
decir !ue esa persona es un conservador. 1i su sabidura prctica s#lo fuera un talento
instrumental para hacer !ue las cosas sucedieran, no habra ninguna raz#n para asociarla
con una posici#n poltica particular. ero mi prop#sito fue mostrar !ue la sabidura prctica
no es s#lo una capacidad tcnica para lograr una meta. )a sabidura prctica consiste en la
e"celencia para deliberar sobre fines, y esta e"celencia presupone determinados rasgos de
carcter. 1er sabio desde el punto de vista prctico significa poseer ciertas disposiciones,
ciertos sentimientos e intereses, y entre ellos debe estar la disposici#n a conservar, una
actitud afectiva !ue surge de la nica clase de reverencia a la cual un cosmopolita moral
puede sentirse autnticamente con derecho+ la reverencia por la variedad de bienes
humanos irreconciliables y por el genio de la invenci#n no principista !ue permiti# !ue las
personas vivan unidas por ms irreconciliables !ue sean sus concepciones sobre lo !ue la
vida tiene de valioso. Esta reverencia implica un humanismo !ue motiva una antigua forma
de conservadurismo, y tal humanismo fue la caracterstica distintiva de los sabios prcticos
en todas las sociedades, incluyendo la nuestra. 2e ellos, y del abogado estadista !ue
tradicionalmente encabez# sus filas, puede realmente decirse !ue nada de lo humano les es
a*eno.