FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES

SEDE ECUADOR
PROGRAMA ESTUDIOS SOCIOAMBIENTALES







ENSAYO PARA LA CTEDRA DE DERECHO AMBIENTAL


Ttulo: ANALSIS DEL PROYECTO DE LEY DE RECURSOS HDRICOS,
USOS Y APROVECHAMIENTO APLICANDO LAS CARACTERSTICAS DEL
NEOCONSTITUCIONALISMO







JEANNETH VILLARROEL HERRERA








FEBRERO 2010

2

CONTENIDO
1. El agua en el contexto ecuatoriano:
1.1 Aspectos del proceso de construccin de la Ley Orgnica de Recursos
Hdricos, Uso y Aprovechamiento del Agua
1.2 Algunas vinculaciones de la gestin del Agua con temas estratgicos del
Desarrollo Nacional.

2. El proceso constituyente ecuatoriano
2.1 Organizaciones sociales y derechos fundamentales
2.2 Constitucin garante de la vida, el Estado Constitucional de Derechos
2.3 El derecho humano al agua

3. Reflexiones finales
3.1 Los nudos crticos de la ley
3.2 Retos de la sociedad civil


3


1. El agua en el contexto ecuatoriano:

1. 1 Aspectos del proceso de construccin de la Ley Orgnica de Recursos
Hdricos, Uso y Aprovechamiento del Agua

Ecuador es un pas de 283.520 km2 con una poblacin aproximada de 14139.489
personas
1
. La proporcin urbano rural da cuenta de que un 30% de ecuatorianos y
ecuatorianas viven en la zona rural, el proceso de urbanizacin en las cinco ltimas
dcadas avanz aceleradamente, generando centros poblados de 50.000 o ms
habitantes, sin embargo la oferta natural de recursos hdricos hace pensar que el acceso
equitativo al agua debera ser una condicin ya alcanzada, pero la realidad de la
cobertura de agua para riego y consumo humano dista mucho de esos altos intereses
nacionales. Los servicios de agua potable llegan al 67% de la poblacin, con grandes
diferencias entre lo urbano cubierto en un82% y a nivel rural el 39% de la poblacin
cuenta con este servicio. En cuanto a saneamiento la cobertura nacional es 57%, en lo
urbano 73% y rural 30%. La falta de tratamiento de aguas servidas llega a un 92% de
vertidos que contaminan directamente ros, quebradas, lagos.
2

La poblacin campesina e indgena cuenta con sistemas comunales de riego,
representan el 86% de los usuarios, sin embargo, solo tienen el 22% del rea regada y
lo que es ms grave nicamente acceden al 13% del caudal, en tanto que el sector
privado, que representa el 1% de UPAs concentra el 67% del caudal segn el CNRH.
3


Las cuatro regiones naturales, costa,
sierra, amazona y galpagos atravesadas por
sistemas montaosos disponen de una
importante cantidad de cuencas hidrogrficas
las fuentes oficiales del Ministerio del
Ambiente expresan que existen 78 sistemas
hidrogrficos y 2262 subsistemas
hidrogrficos.
4



1
http://www.inec.gov.ec/web/guest/inicio
2
Foro de Recursos Hdricos, Los sistemas comunitarios de agua y saneamiento en el Ecuador, 2007
3
Foro de Recursos Hdricos, El despojo del agua y la necesidad de una transformacin urgente, 2008
4
La Informacin Cartogrfica fue realizada por la autora en base al Sistema Nacional de Indicadores Ambientales del
Ministerio de Ambiente del Ecuador, actualizacin 2003.

4

En el sentido ms profundamente
humano el desarrollo de un marco jurdico
debera llevar a la sociedad a la definicin de
principios bsicos de convivencia, la
reglamentacin de los diferentes aspectos de
las relaciones en la poblacin y debe motivar
en el imaginario de los pueblos la sensacin
de seguridad frente a las posibles diferencias
de opinin y conflictos de poder que se
suscitan entre los colectivos sociales.

Al analizar la complejidad que enfrenta la gestin ambiental, no deja de ser un mbito
de obligado anlisis la situacin jurdica, que sustenta el diseo de polticas pblicas, la
organizacin de las responsabilidades del Estado constitucional en el cumplimiento de
los derechos universales humanos, el rol de la sociedad civil organizada y sus
mecanismos de participacin que se constituyen en la actualidad la herramienta ms
potente del desarrollo local, ms an a la luz de una nueva constitucin que en el
Ecuador fue aprobada en referndum el 30 de septiembre de 2008 y que marca
diferencias sustanciales en la relacin que puede plantearse la sociedad frente al sistema
jurdico del pas.

Concretamente en el mbito del agua en el caso ecuatoriano desde finales el 2008
se viene discutiendo en diversos espacios de anlisis y discusin del Proyecto de Ley de
Recursos Hdricos, Usos y Aprovechamiento, como era de esperarse en un tema como el
agua, se han dado intensos debates, tanto en el mbito institucional gubernamental como
entre las organizaciones de la sociedad civil.

Ya en lo referente a la estructura del Proyecto de Ley, se han expresado las
divergencias sobre aspectos conceptuales tcnicos, principios de la gestin hdrica y
lgica de operatividad del documento como instrumento jurdico. Frente a la estructura
de la institucionalidad descrita en el Proyecto de Ley es notable el debilitamiento de la
gestin efectiva de una Autoridad nica del Agua frente a la dispersin de roles y
funciones que se mantienen en otros actores como estatales como el INAR, INAMHI,
MIDUVI, Fuerza Armadas, Ministerio de Minas-Petrleo, Gobiernos Provinciales,
Municipales, entre otros.

Desde las organizaciones sociales son expresas las preocupaciones sobre la base
slida y orgnicamente funcional que debe expresar la ley con respecto a la gestin

5

comunitaria del agua, el rol de la participacin en los diferentes niveles de las
demarcaciones hdricas y los mecanismos de planificacin y financiamiento que
viabilizarn el proceso nacional de manera integral y a largo plazo.

Las organizaciones indgenas y campesinas han desarrollado levantamientos
nacionales, congresos y mesas de discusin
5
con la finalidad de sentar las bases para un
dilogo que asegure la incorporacin de sus pronunciamientos ya expuestos en el
proyecto de ley de agua enviado por parte de la CONAIE a la asamblea nacional en
noviembre de 2008 cuyos argumentos de sustento se basan en que:
Los Pueblos indgenas contamos con una diversidad cultural rica y extensa en el
manejo sostenible de recursos naturales, de armona y equilibrio con la naturaleza.
Hemos venido luchando desde tiempos, le hemos dicho a los gobiernos neoliberales que
el agua no se privatice, le hemos dicho en la calle en el campo y en las oficinas.
El agua como derecho fundamental e irrenunciable cuyo uso y aprovechamiento
deben estar ligados fundamentalmente a la sustentabilidad de los ecosistemas y con
responsabilidad generacional, no puede ser desatendida ni invisibilizada, pues
constituye uno de los ejes fundamentales del buen vivir, y por tanto su regulacin debe
contar con el aporte responsable de todos los ecuatorianos

Estas presiones desde diferentes demandas sociales produjeron el proyecto de ley
que ya fue discutido en primer debate, sus mayores innovaciones estn en la
incorporacin del enfoque derechos colectivos en el ttulo que hace mencin a
Derechos Colectivos de Comunas, Comunidades, Pueblos y Nacionalidades y los Usos
Consuetudinarios y en varios espacios de gestin que prev la ley con el fin de
promover la gestin integral del recurso hdrico. En los principios de la ley se expresa
claramente la Prohibicin de Privatizacin y en las Obligaciones del Estado respecto
al derecho humano al agua son detallados varios mecanismos que pretende desarrollar
el Estado para garantizar este derecho. En las garantas constitucionales se desarrolla
una seccin para la gestin comunitaria del agua.

Estos entre otros temas de preocupacin por parte de diferentes actores sociales,
productivos, empresariales, han sido incorporados en la ley, sin embargo persisten
limitaciones en la estructura orgnica de la institucionalidad del agua y cmo ser su

5
Oriol Sabata / LibreRed.net El agua en Ecuador, una gestin estatal o comunitaria?, Martes, Enero 5, 2010:
http://www.librered.net/wordpress/?p=12425 En los ltimos meses hemos asistido a una creciente confrontacin
entre el Gobierno ecuatoriano presidido por Rafael Correa y el movimiento indgena, encabezado por la CONAIE
(Confederacin de Nacionalidades Indgenas del Ecuador). El origen de la discordia se encuentra en la llamada Ley
de Aguas impulsada por el Estado y que tiene como principal objetivo el democratizar y hacer equitativo el acceso
y la distribucin del agua en el pas segn el ente oficial Secretara Nacional del Agua.

6

vinculacin con la Autoridad nica del Agua, que mecanismos sociales y jurdicos
asegurarn la participacin efectiva de la sociedad y cmo ser viable la ejecutabilidad
del derecho humano al agua por parte del Estado garante de derechos.
6


Para el mes de abril de 2010 se prev el anlisis en segundo debate por parte de la
Asamblea Nacional Legislativa y son varias las organizaciones sociales, indgenas,
campesinas, de industriales, tursticas, entre otras que han manifestado su insatisfaccin
frente a la normativa en discusin y ser necesario afianzar los conceptos tcnicos,
jurdicos y ambientales que den una respuesta de consenso en un momento en que se
requiere un instrumento como la ley de agua que viabilice los principios y derechos que
con tanto esfuerzo nacional fueron inscritos en la constitucin ecuatoriana.

1.2. Algunas vinculaciones de la gestin del Agua con temas estratgicos
del Desarrollo Nacional.

El avance de la ley orgnica
7
que regule a los Recursos Hdricos tiene adems
serias implicancias con otros aspectos clave en el desarrollo nacional, a continuacin se
discute algunos de los aspectos que hasta el momento han ocupado la opinin pblica.

Con referencia a los impactos de la Explotacin de la Minera Metlica a gran
escala se expuso la paradoja entre la generacin de riqueza frente a la explotacin de
recursos naturales, el uso de aproximado de entre 10.000 y 13.000 litros de agua por
cada tonelada de cobre extrada
8
. Los residuos txicos que genera este tipo de
explotacin sern vertidos inevitablemente en los cauces de ros como ya sucede en
estos momentos generando daos al agua de consumo humano y de riego. Artculos
como el 104
9
ponen en riesgo la actividad minera sobre servidumbres de ros y cuerpos

6
Constitucin del Ecuador, Art. 281inciso 4. Ser responsabilidad del Estado promover polticas redistributivas que
permitan el acceso del campesinado a la tierra, al agua y otros recursos productivos.

7
La constitucin ecuatoriana en su Artculo 133 establece la diferenciacin entre leyes orgnicas y ordinarias,
correspondiendo en el caso de la ley que regula el uso y aprovechamiento del agua la elaboracin de una ley orgnica
para la regulacin del ejercicio de un derecho fundamental como es el derecho humano al agua.

8
CAMAREN, CARE Internacional (2008). Agua, Minera y Conflictos Socioambientales. Quito:
Imprimax. En el valor de agua citado no se incluye el agua subterrnea que requiere ser evacuada
diariamente en las grandes minas.

9
LEY ORGNICA DE RECURSOS HDRICOS, USO Y APROVECHAMIENTO DEL AGUA Artculo 104.
Autorizacin de Aprovechamiento.-
Toda el agua que se utilice en actividades mineras deber contar previamente con la autorizacin de su
aprovechamiento productivo que otorgar la autoridad nica del agua, de conformidad con los requisitos establecidos
en el reglamento y trmites previstos en esta Ley.
No se otorgara autorizacin de aprovechamiento de agua para explotacin minera en al menos dos mil quinientos

7

de agua en dependencia de lo que exprese legalmente la SENAGUA, en este sentido, se
plante la necesidad imperiosa de normar en la Ley de Agua el principio de precaucin
que ya consta en la constitucin en el artculo 396 como mecanismo precautelatorio ante
posibles contaminaciones y daos irreparables en este caso asegura el buen estado de las
fuentes de agua.

En cambio frente a la Ley del Rgimen de Soberana Alimentaria emitida por el
gobierno nacional, se pone de manifiesto un nfasis en el desarrollo de tecnologa como
solucin a la produccin agropecuaria, la inequidad en el acceso a la tierra tiene como
alternativa una ley que establezca un fondo nacional de tierra dentro de lo cual la lgica
de mercado es imperante y se reitera en las cadenas productivas con prioridad a la
produccin, transformacin agroalimentaria, acucola y pesquera.

Mientras tanto las propuestas originadas desde la sociedad civil organizada
reivindican el rol del campesinado, el derecho a la alimentacin sana, la investigacin
agropecuaria ligada al modelo de desarrollo del Buen Vivir, entre otras varias
propuestas, lo que pone en evidencia la desarticulacin de los diferentes espacios de la
ciudadana y la fragmentacin a que an est sujeta la visin de Desarrollo Nacional
Soberana y Buen Vivir.
Desde el Movimiento Indgena se enfatiza en la visin que de la Pachamama tienen
los pueblos ancestrales y su relacin espiritual armnica con los seres humanos como
parte de la Naturaleza.

Es consiente el pensamiento de varios movimientos sociales para quienes los
modos de vida dependen del tipo de uso que se d a los recursos naturales y por ello su
rechazo a los daos profundos que ya ocasionan los procesos productivos extractivistas
y que sern mayores con las acciones desarrolladas por el gobierno con las leyes que ya
aprob en sectores como minera y seguridad alimentaria.

metros de distancia de ecosistemas asociados al ciclo hidrolgico de influencia de las fuentes de agua.
Para la autorizacin de aprovechamiento de agua en minera, los operadores del proyecto minero propuesto debern
comprobar que se utilizarn las mejores tcnicas disponibles a nivel nacional e internacional.


8

2. El proceso constituyente ecuatoriano

2.1. Organizaciones sociales y derechos fundamentales

La historia organizativa en torno al agua en Ecuador, tiene larga data, especialmente
porque las formas de acceso histricamente desde la colonia fueron en desigualdad y de
manera marginal.
10
Los textos confirman la importancia de este recurso y establecen
el uso comn entre los colonos y las poblaciones autctonas reconociendo los derechos
de las comunidades sobre sus recursos, pidiendo que el rgimen de distribucin est
establecido sobre la base de las prcticas indgenas y determinando sanciones para
los contraventores. Con toda esta legislacin aunque al parecer equilibrada entre las
partes permiti ampliamente la expoliacin de los derechos de las poblaciones
autctonos. Es a partir de esa poca que la construccin de canales de riego se
desarrolla, se asocian los conocimientos hidrulicos de los colonos espaoles con el
trabajo ms o menos voluntario de las comunidades autctonas.

El proceso organizativo de las comunidades, rurales especialmente, y por la historia
migratoria campo-ciudad en las zonas periurbanas, en torno al acceso al agua tiene sus
inicios en pequeos colectivos auto convocados con la finalidad de conseguir de la
institucionalidad pblica o privada la inversin necesaria para la infraestructura bsica
que lleve, desde lejanas fuentes, hasta los hogares el lquido vital con un tratamiento
bsico de filtracin en el mejor de los casos. El aporte comunitario de mano de obra y
tierras donde se genera el agua fueron en todos los casos en valor aportado por los
usuarios y usuarias del agua, esta condicin form en la cultura comunitaria un
sentimiento de apropiacin y defensa de un servicio bsico que siempre ha costado,
lgrimas, esfuerzo fsico y econmico y fuertes acuerdos organizativos.

La base de datos de la SENAGUA (Secretara Nacional del Agua) estima que existen
9952 sistemas que gestionan el agua comunitariamente, de stos, 6603 son de agua para
consumo, 124 de agua potable, 3225 sistemas de riego. En reas rurales ms de 5,000
Juntas Administradoras de Agua Potable prestan los servicios de agua y saneamiento; la
mayora sobreviven a su suerte en condiciones de abandono, debido a niveles de tarifas
muy bajas, el descuido de las fuentes y la falta de una institucin dedicada al apoyo a las
Juntas desde hace la disolucin del IEOS (Instituto Ecuatoriano de Obras Sanitarias) en

10
Christine Rcalt, Las estrategias de conquista del agua en el Ecuador... o la historia de un sempiterno comienzo
(2009)

9

1992 son la situacin que enfrentan en las actualidad estas organizaciones.
11

Las Juntas de Agua son Entidades de derecho pblico con la suficiente y necesaria
autonoma, las comunidades aportan en la construccin de estos sistemas de agua y
saneamiento con trabajo directo mediante la MINGA COMUNITARIA segn consta en
los artculos 245 y 246 de la Ley 3327 y Reglamento de Juntas Administradoras de
Agua Potable y Alcantarillado de marzo 1979 an vigente. Las Juntas de Regantes
formaron una organizacin de carcter nacional reconocida por acuerdo ministerial en
noviembre de 2001, constituyndose la Asociacin Ecuatoriana de Juntas Generales de
Agricultores Usuarios del Riego AEJUR. Hasta el 2009 de las 64 juntas que
conforman esta organizacin a 52 les han transferido el manejo de los sistemas de riego
del Estado, que cubren alrededor de 200 mil hectreas que estn dedicadas a la
produccin de arroz, banano, pltano, caa de azcar, flores, pastos, entre otros.
12


Actualmente las organizaciones mantienen su trabajo fuertemente apoyado por la
asamblea de usuari@s, una mejor relacin con gobiernos seccionales y las ONGs, la
prestacin de un servicio en buenas condiciones y la sostenibilidad de los sistemas son
sus retos de cara al futuro.

Al momento un nuevo actor social se ha constituido frente a las expectativas generadas
por el proceso de constituyente y la formulacin de la ley del agua, la JAAPRE Juntas
Administradoras de Agua Potable y Riego del Ecuador se dice a si misma Somos la voz
de los usuarios que gestionamos comunitariamente el agua organizados en juntas de
agua de consumo y de riego en el campo y la ciudad. Promovemos la participacin de
los usuarios de las juntas en la definicin del marco legal de los recursos hdricos.
Desde la conformacin de la organizacin en el 2009 y luego de la revisin de los
diversos borradores de proyectos de ley presentados y su participacin activa en foros
de convocatoria gubernamental, legislativo y de la sociedad civil organizada sus
planteamientos se inscriben en las siguientes demandas que estn amparadas en los
principios y derechos de la constitucin actual y que son coincidentes con otras
plataformas nacionales de la sociedad civil organizada como el Foro de los Recursos
Hdricos y parcialmente por parte de las organizaciones indgenas campesinas como
ECUARUNARI, FENOCIN, CONFENIAE, entre otras.

11
Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe de las Naciones Unidas: La gobernabilidad de la gestin del
agua en Ecuador (2003)

12
http://www.eluniverso.com/2009/07/11/1/1416/9A4E3751B8954A04AED80F2CB2D5A60A.html

10

Cuadro1. Demandas de las organizaciones sociales y sustento constitucional
Demanda Artculo Constitucional que concordante
Reconocimiento de las juntas de agua
potable y de riego a nivel urbano y rural
como sistemas comunitarios.
T.VI C. 5: Sectores estratgicos, servicios y
empresas pblicas
Art. 318
El agua es patrimonio nacional estratgico de uso
pblico. Se prohbe toda forma de privatizacin.
Gestin del agua es exclusivamente pblica o
comunitaria.
El Estado fortalecer las iniciativas comunitarias
del agua.
Una sola autoridad del agua, para que
la gestin sea integral e integrada y
para no multiplicar las gestiones
tediosas en los ministerios.
T.VI C. 5: Sectores estratgicos, servicios y
empresas pblicas
Art. 318
Habr una autoridad nica del agua, responsable
de la planificacin y gestin.
Participacin real, efectiva, vinculante
conforme al orden de prioridad de usos
en los Consejos de Cuenca. Exigimos
que al menos el 50% de los miembros de
estos consejos sean usuarios de agua de
consumo y agua de riego, para
garantizar el derecho humano al agua y
la soberana alimentaria.
T. IV C.1: Participacin en democracia Art.
95, 96, 97, 98 y 100
Es un derecho la participacin de la
ciudadana en la toma de decisiones,
planificacin y gestin de los asuntos
pblicos.
Las organizaciones sociales deben incidir en
las decisiones y polticas pblicas y en el
control social de todos los niveles de
gobierno, as como de las entidades pblicas
y de las privadas que presten servicios
pblicos.
Tarifa mnima establecida por la propia
comunidad en dilogo con la autoridad
nica del agua.
En revisin para no contradecir el
T. II C. 2: Derechos del Buen Vivir Art. 12
El agua es un derecho humano fundamental
e irrenunciable.
Reconocimiento del derecho
comunitario en el marco legal
ecuatoriano.
En revisin para prever las responsabilidades
que no se inscriben en las instancias pblicas
ni privadas.
T.V C. 4: Rgimen de competencias
Art. 262, 263, 264, 267
Proteccin de las fuentes de agua sin
excepcin.

T. VII C. 2: Naturaleza y Ambiente,
Biodiversidad
Art. 395, 396, 406, 411 y 412
El Estado garantizar un modelo sustentable
de desarrollo, ambientalmente equilibrado y
respetuoso de la diversidad cultural, que
conserve la biodiversidad y la capacidad de
regeneracin natural de los ecosistemas, y
asegure la satisfaccin de las necesidades de
las generaciones presentes y futuras.
El Estado adoptar las polticas y medidas
oportunas que eviten los impactos

11

ambientales negativos, cuando exista
certidumbre de dao. En caso de duda sobre
el impacto ambiental de alguna accin u
omisin, aunque no exista evidencia
cientfica del dao, el Estado adoptar
medidas protectoras eficaces y oportunas.
El Estado regular la conservacin, manejo y
uso sustentable de ecosistemas pramos,
humedales, bosques, manglares y
ecosistemas marino-costeros.
El Estado garantizar la conservacin,
recuperacin y manejo integral de los
recursos hdricos, cuencas hidrogrficas y
caudales asociados al ciclo hidrolgico.
Regular toda actividad que pueda afectar la
calidad y cantidad de agua.
La autoridad a cargo de la gestin del agua
ser la responsable de su planificacin,
regulacin y control.

Ampliacin del plazo propuesto a 360
das, luego de aprobada la ley, para el
canje de concesiones a autorizaciones
de uso y aprovechamiento.
Proceso administrativo a considerar para
estar en concordancia con lo previsto en la
transitoria 27.

El proceso de elaboracin de la constitucin cont con la participacin masiva de
organizaciones sociales, ciudadanos y ciudadanas auto convocada con la nica finalidad
de asegurar que el texto constitucional reflejara sus ms anhelados propsitos, en el caso
especfico de las organizaciones sociales del agua conocedoras de una larga historia de
inequidad, escasez, fenmenos climticos, permanente degradacin ambiental y
servicios bsicos deficientes, que se traducen en los diferentes mbitos tratados en la
constitucin que reconocen efectivamente esta problemtica nacional y sienta las bases
para que la sociedad, el gobierno y el sistema judicial establezcan las condiciones de
una mejor gobernabilidad del agua y la naturaleza.


2.2. Constitucin garante de la vida, el Estado Constitucional de
Derechos
El proceso constituyente llevado a cabo en el Ecuador durante el 2008 tuvo grandes
retos y motiv la mirada de toda la poblacin, considerando el contexto poltico
fuertemente desgastado en la base de los partidos y la institucionalidad del Estado, la
emergencia de un movimiento nacional que alcanz la mayora legislativa con el aval de
cientos de organizaciones sociales, movimientos locales y regionales, el pas apost

12

toda su confianza a la concrecin en este espacio constituyente de tantas luchas sociales
que durante dcadas se vinieron gestando desde grupos feministas, foros de niez y
adolescencia, grupos ambientalistas, centrales sindicales, organizaciones campesinas,
minoras sexuales, colectivos empresariales, gremios profesionales, colectivos
ecumnicos, jubilad@s, organizaciones indgenas, universidades y tantas otras
expresiones de la sociedad que clama por justicia social, bien comn y vida digna.

Sin embargo en este primer ao de vida del Ecuador como un Estado constitucional de
derechos y justicia
13
es an difcil que como pas se asuma el importante cambio que
marca la nueva carta constitucional y que elementos sustanciales del constitucionalismo
harn del futuro cercano una diferencia radical en la vida nacional tanto desde las
instituciones del Estado como desde ejercicio pleno de los derechos de los ciudadanos y
ciudadanas.

Ramiro vila Santamara expone que En el estado constitucional, la constitucin
determina el contenido de la ley, el acceso y el ejercicio de la autoridad y la estructura
de poder. La constitucin es material, orgnica y procedimental. Material porque tiene
derechos que sern protegidos con particular importancia, que, a su vez, sern el fi n del
estado; orgnica porque determina los rganos que forman parte del estado y que son
los llamados a garantizar los derechos; procedimental porque se establecen mecanismos
de participacin que procuran que los debates pblicos sean informados y reglados,
tanto para la toma de decisiones como para la elaboracin de normas jurdicas. En suma,
en el constitucionalismo se conjugan estado como estructura, derechos como fin y
democracia como medio. Los derechos de las personas son, a la vez, lmites del poder y
vnculos.
La constitucin es, adems, norma jurdica directamente aplicable por cualquier
persona, autoridad o juez. Al considerarse una norma vinculante requiere de una
autoridad competente para sancionar su incumplimiento. Esta autoridad es la corte
constitucional, que tiene facultades para sancionar la inconstitucionalidad de los actos
que emanan del poder pblico en cualquier forma: leyes y otras normas de carcter
general, actos administrativos, polticas pblicas y autos o sentencias. El poder para
resolver conflictos entre rganos o por exceso en sus atribuciones, referee, se transfiere
del parlamento a los jueces que tienen competencia constitucional.
La Constitucin del Ecuador es fuertemente materializada, emana de una asamblea
constituyente, reconoce a los derechos como lmites y vnculos, y establece una Corte
Constitucional que resuelve, en ltima instancia, los conflictos que se generan por

13
Constitucin del Ecuador, Ttulo I Elementos constitutivos del Estado Art. 1

13

violacin de los preceptos constitucionales. En este sentido, la Constitucin de Ecuador
se enmarca dentro del paradigma actual del derecho constitucional.

Finalmente el reto que enfrenta el sistema institucional del pas, la estructura
gubernamental para operativizar polticas pblicas y programas de gobierno, la
administracin de justicia como rbitro en las diferentes conflictividades y su mltiple
relacin entre los principios y las normas y la asamblea nacional para producir leyes que
respondan al imperante nacional de garantizar el cumplimiento de los derechos
establecidos en la constitucin ecuatoriana.
14



2.3. El derecho humano al agua
La Constitucin ecuatoriana es considerada por el Consejo Mundial de Servicios
Pblicos como una de las ms avanzadas del mundo. Ello se debe, entre otras cosas, a
la inclusin de un nuevo paradigma de desarrollo, llamado del Buen Vivir (Sumak
kawsai), a que es la primera en el mundo que asigna derechos a la naturaleza y en la
propuesta que desarrolla en torno al agua
15
. Efectivamente el agua y su gestin est
presente en cinco de los nueve ttulos que comprende la Constitucin: Ttulo II:
Derechos, Ttulo IV: Participacin y organizacin del poder; Ttulo V: Organizacin
Territorial del Estado; Ttulo VI: Rgimen de Desarrollo y Ttulo VII: Rgimen del
Buen Vivir.

Uno de los avances en la garanta de la vida que hace la constitucin ecuatoriana es
el reconocimiento del derecho al agua, explcito en el Ttulo II de los Derechos en el
Captulo segundo de los Derechos del Buen Vivir, Sumak Kawsay en el Artculo 12
que dice: El Derecho Humano al agua es fundamental e irrenunciable. El agua
constituye patrimonio nacional estratgico de uso pblico, inalienable, imprescriptible,
inembargable y esencial para la vida. Las caractersticas y connotaciones que se da al

14
Ferrajoli, El garantismo es sinnimo de Estado constitucional de derecho, en el que la ley no es solo
condicionante sino que tambin est condicionada al respeto de los derechos fundamentales.
El paradigma constitucional de las leyes est subordinado no solo a las normas formales sino tambin a
substanciales, esto es a los derechos fundamentales establecidos en la constitucin.
Una de las caractersticas del estado de derecho es la ilegitimidad del propio derecho.
En el estado CONSTITUCIONAL de derecho, se incorpor no solo el SER sino tambin el deber ser del derecho,
por lo que el derecho legislativo queda sometido al propio derecho y por tanto es posible su ilegitimidad,
inconcebible en el positivismo primitivo.

15
AVINA, Ayuda en Accin, FFLA, FONAG, Foro Regional del Agua de Azuay y Caar, otros, Memoria del
Taller: Participacin, institucionalidad, competencias y financiamiento en la ley orgnica de los recursos hdricos,
uso y aprovechamiento del agua.


14

ejercicio del derecho ponen de manifiesto el estrecho vnculo que une la consecucin de
la vida humana y su relacin con la salud de los ecosistemas, su demanda de
permanencia, acceso, calidad ambiental y para el consumo humano, la determinante
importancia en los procesos econmicos nacionales tanto de la soberana alimentaria
como del desarrollo productivo, energtico e industrial, sin perder de vista la necesidad
apremiante de buscar nuevas formas de desarrollo que transformen la realidad
inequitativa, la cultura de explotacin de los recursos y de relacin viva, respetuosa,
solidaria con la naturaleza que finalmente es con somos nosotros mismos.
16


El contexto antes expuesto de inequidad y acaparamiento mostrar conflictos al
momento de hacer viable la ejecutabilidad del derecho humano al agua en una sociedad
con marcadas diferencias, el establecer las tarifas que hagan sostenible la prestacin de
servicios bsicos como el agua potable, el desarrollo de tecnologas para el riego y
mecanismos de limpieza, pondr en el centro de la discusin como el principio de
solidaridad armoniza con las demandas de la sociedad, el cumplimiento de este derecho
y las previsiones de inversin pblica en el mediano y largo plazo. Adems presenta ya
implicaciones directas en la convergencia con otros instrumentos legales como la ley de
Soberana alimentaria (Artculo 5)
17
.

La ejecutabilidad de este derecho tendr que ser debatido e incorporado en el
diseo de las polticas pblicas para asegurar la vida y la salud de toda la poblacin, el
equilibrio en la naturaleza y su disponibilidad para el desarrollo nacional.


3. Reflexiones finales

3.1 Los nudos crticos de la ley de recursos hdricos, usos y
aprovechamientos
En el panorama expuesto a lo largo de este ensayo son reiterativos los factores que
han desencadenado un escenario de ingobernabilidad del agua, una serie de

16
Enrique Leff, La degradacin ambiental se manifiesta as como sntoma de una crisis de civilizacin, marcada por
el modelo de modernidad regido bajo el predominio del desarrollo de la tecnologa por encima de la naturaleza. La
cuestin ambiental problematiza las bases mismas de la produccin; apunta hacia la deconstruccin de fueros
posibles, fundados en los lmites de las leyes de la naturaleza, as como en los potenciales ecolgicos de la cultura y
la creatividad humana.

17
Ley Orgnica del Rgimen de Soberana Alimentaria. Artculo 5.- Acceso al Agua.- El Acceso y uso del agua
como factor de productividad se regir por lo dispuesto en la Ley que trate los recursos hdricos, su uso y
aprovechamiento, y en los respectivos reglamentos y normas tcnicas.
El uso del agua para riego, abrevadero de animales, acuacultura u otras actividades de la produccin de alimentos, se
asignar de acuerdo con la prioridad prevista en la norma constitucional, en las condiciones y con las
responsabilidades que establezcan en la referida ley.

15

instituciones del Estado han dejado en la memoria nacional malos precedentes y deudas
sociales que se mantienen insatisfechas, en este sentido uno de los retos que debe
asumir el proceso de construccin de la ley es disear una institucionalidad que
incorpore los roles e intereses de los mbitos pblico, comunitario y privado, que
responda a una problemtica nacional marcada por la escasez, acceso inequitativo,
acaparamiento y compleja geografa y finalmente cumpla con su deber constitucional en
la aplicacin de los principios y derechos que por s misma establece la constitucin
ecuatoriana.

La participacin de la sociedad es un derecho, un deber y una necesidad ineludible
para el desarrollo del Ecuador y la construccin del SUMAK KAWSAY, en este sentido
la ley deja insatisfechos a muchos sectores que no ven claramente cul es su rol efectivo
en la toma de decisiones que afectan directamente a los colectivos locales e
inevitablemente al pas y al mundo. La nica forma de hacer realidad la gestin
integrada de los recursos hdricos es mediante la participacin activa y eficaz de todos
quienes viven y dependen del agua, la salud pblica y la naturaleza y por tanto estn
sujetos a que las decisiones de las organizaciones, en los diferentes niveles de
participacin de las demarcaciones hdricas, tengan el carcter de vinculante (derecho a
veto) para la planificacin y decisiones del Estado en sus polticas de desarrollo y planes
gubernamentales.

El establecimiento de una Autoridad nica del Agua, significa que un colectivo,
colegiado y representativo, alcanzar en la sociedad un alto nivel de respeto, confianza
y enseanza, que promueva decisiones justas, previsin y solucin de conflictos entre
los diferentes actores sociales y econmicos, tendr la capacidad de responder tcnica y
oportunamente en todos los niveles de su gestin. Para que esta demanda se cumpla y se
lleve a la prctica lo que se inscribe en la constitucin sobre la planificacin y gestin
del los recursos hdricos la ley debe esforzarse en procurar un sistema de gestin que
est investido de autoridad en todos los niveles y con odos muy abiertos para todos los
sectores.

El camino de la convivencialidad est marcado por la imagen que tienen los marcos
jurdicos, cuando se piensa como asegurar la cantidad y calidad de los recursos
naturales, entre ellos el agua, aparecen varias restricciones sobre la forma de uso, los
mecanismos de proteccin, la frase no se debe bloquea ms de un esfuerzo por construir
acuerdos y educar a la poblacin, motivando innumerables fracasos al momento de
ejecutar las normativas, propendiendo un escenario de ley restrictivo y con escasa
creatividad al momento de incentivar nuevas formas de relacionamiento con el

16

ambiente, el agua y los conciudadanos. Cito a Hardin Garrett sobre este tema
18
:

"No se debe... es la forma tradicional de las directrices ticas que no abren
posibilidades a las circunstancias particulares. Las leyes de nuestra sociedad
siguen el patrn de la tica antigua, y por tanto, se adaptan pobremente para
gobernar un mundo complejo, altamente poblado y cambiante. Nuestra solucin
epicclica es abultar la ley estatutaria con la ley administrativa. Puesto que
resulta prcticamente imposible mencionar todas las condiciones bajo las cuales
es seguro quemar basura en el patio trasero o manejar un coche sin control
anticontaminante, con las leyes delegamos los detalles a las oficinas. El resultado
es una ley administrativa, la cual es lgicamente temida por la vieja razn
Quis custodiet ipsos custodes? Quin ha de vigilar a los propios vigilantes?


3.2 Retos de la sociedad y el Estado
En la situacin actual donde la crisis institucional, ambiental, econmica y de
valores emerge en todas las problemticas planteadas, la sociedad es la base
institucional responsable de llevar a la prctica el cambio inscrito en la constitucin,
como la fuerza democratizadora y capaz de potenciar un cambio en el rol de las
instituciones del Estado para afrontar el proceso garantista que est planteado en la
constitucin y en las leyes que son una herramienta afirmante de este momento histrico
de transicin.
La apropiacin de los conceptos y valores culturales que caracterizan al contexto
ambiental en el Ecuador tiene un gran potencial en la historia de relacin estrecha entre
la naturaleza y los pueblos, que mantienen una perspectiva integral. La ciudadana debe
reencontrarse con esa base cultural y llevar a la prctica un compromiso que requiere de
acciones individuales, en el entorno privado, y de responsabilidades colectivas y del
Estado que transformen las dinmicas sociales, las necesidades bsicas insatisfechas, el
rol de las instituciones y permitan volver tangible el texto constitucional, sus derechos
inscritos y los principios de buen vivir, en toda la profundidad que requiere esta apuesta
nacional de desarrollo.

Expresa adems Ferrajoli
19
, As es, pues poco o nada vale, en los hechos, lo
asegurado por la Constitucin si la persona y los grupos carecen de acceso, fcil y

18
Hardin Garrett, LA TRAGEDIA DE LOS COMUNES, Este artculo fue publicado originalmente bajo el ttulo
"The Tragedy of Commons" en Science, v. 162 (1968), pp. 1243-1248.
19
Luigi Ferrajoli: Derechos y Garantas citado por Jos Luis Cea en Estado Constitucional de Derecho, nuevo
paradigma jurdico.

17

expedito, a las acciones y recursos, deducibles ante tribunales independientes e
imparciales, que les permitan prevenir o rectificar los atentados en contra de la dignidad
humana y del ejercicio legtimo de los derechos que tal cualidad nica lleva consigo.

La relacin tan asimtrica rural-urbana demanda un debate serio y provocador de
nuevos enfoques en el diseo de polticas pblicas, ya que esta caracterstica de la
distribucin poblacional ha ocultado en un enorme potencial ambiental, socio cultural y
econmico. Al momento de organizar la cobertura de servicios bsicos como el agua
potable y saneamiento bsico, las posibilidades de cogestin entre las organizaciones
comunitarias y los gobiernos descentralizados son la mejor alternativa en un pas con
tanta historia de trabajo colectivo y una geografa compleja al momento de llevar
soluciones a quienes ms lo necesitan. Dinmicas como el riego y su necesidad de
optimizacin y desarrollo tecnolgico aseguran al pas la alimentacin culturalmente
aceptada y generan innumerables fuentes de trabajo digno, permanente y distribuido en
todas las zonas agroecolgicas de territorio nacional. El reconocer las caractersticas
del entorno ambiental que est distribuido en el pas, motivara en la sociedad una mejor
comprensin de las necesidades y problemticas que cada pueblo enfrenta y as
construir solidariamente acuerdos que aseguren mejores condiciones de vida a toda la
poblacin en respeto, justicia y equidad.

La realidad compleja y de desconfianza que histricamente ha caracterizado a la
construccin de leyes en el pas, demanda de una nueva cultura poltica en todos los
espacios de la sociedad para que la participacin en el diseo de polticas pblicas como
el agua en este caso, sean un proceso aleccionador, que efectivamente transforme la
situacin de inequidad en el acceso, acaparamientos y degradacin permanente de las
fuentes hdricas. El producto, que es la ley, debe motivar en los actores sociales la
voluntad de dilogo, el establecimiento de mutuos reconocimientos que renueven la
confianza, el desarrollo de compromisos que regulen los legtimos inters y necesidades
que toda la poblacin tiene alrededor el elemento ms imprescindible para la vida, el
agua. La operativizacin de un marco jurdico debe garantizar el ejercicio pleno de los
derechos colectivos, comunitarios, individuales y fundamentales en respuesta a la
demanda nacional de un cambio en la realidad que se vive.
Para finalizar cito a Luis Macas en una provocadora reflexin que es una invitacin
a cambiar la realidad desde el yo para dinamizar un el cambio en las instituciones que
dan forma a la sociedad, la familia, la comunidad, el barrio.

20
Ahora decimos en el Ecuador, como irona, est ya colgado en la

20
L. Macas, Sumak Kawsay: La vida en plenitud. Sumak Kawsay, 2010.

18

Constitucin el Sumak Kawsay. Pero preguntamos si eso est reflexionado, para qu
sirve y por qu est en la Constitucin Poltica del Estado. Es claro que esto se origina
en la vida, en la prctica, en la cotidianidad de nuestros pueblos.
El Sumak, es la plenitud, lo sublime, excelente, magnfico, hermoso(a), superior.
El Kawsay, es la vida, es ser estando. Pero es dinmico, cambiante, no es una cuestin
pasiva.
Por lo tanto, Sumak Kawsay sera la vida en plenitud. La vida en
excelencia material y espiritual. La magnificencia y lo sublime se expresa en la
armona, en el equilibrio interno y externo de una comunidad. Aqu la perspectiva
estratgica de la comunidad en armona es alcanzar lo superior.

19

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