Aspectos Extrapatrimoniales Del DIPr y Regulación de Las Sociedades Comerciales

Materia: Derecho Internacional Privado
Profesora: Ilse Ellerman

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Unidad 6: Personas.

6.1-Derecho aplicable a las personas fsicas.

Los problemas de DIPr. que puedan suscitarse con relacin a la persona fsica (como
sujeto de nuestra disciplina) se resuelven a travs de la ley personal, pudiendo optarse por la ley
de la nacionalidad o del domicilio.

La nacionalidad y el domicilio constituyen los dos grandes sistemas en esta materia;
explicaremos en qu consiste cada uno y en qu fuentes normativas han sido receptados.

6.1.1- Domicilio vs. nacionalidad como conexin bsica en la materia.

El concepto de domicilio en DIPr. no coincide exactamente con el que se le atribuye en las
otras ramas del derecho privado y pblico. En nuestra disciplina el domicilio sirve de base para
determinar el domicilio legal al que deben someterse las relaciones de derecho de naturaleza
personal. El domicilio acta, dentro de la particular estructura de la norma indirecta, como punto
de conexin utilizado para sealar el derecho competente, que habr de regular determinadas
relaciones jurdicas.

Por tratarse de un concepto jurdico, requiere ser definido. En lneas generales podemos
decir que el domicilio es el asiento jurdico de la persona. El Cdigo Civil Argentino no proporciona
un concepto genrico de domicilio, pues las definiciones contenidas en los Arts. 89 y 90 se
refieren al domicilio real, al de origen y al legal, que son especies calificadas de aquel concepto
general
1
.

En el DIPr Convencional, ms concretamente en el Tratado de Montevideo de Derecho
Civil Internacional de 1940, encontramos una calificacin autrquica del domicilio civil. Este
Tratado, en su Art. 5, dispone: En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos
en el presente Tratado, el domicilio civil de una persona fsica, en lo que atae a las relaciones
jurdicas internacionales, ser determinado, en su orden, por las circunstancias que a continuacin
se enumeran:1) La residencia habitual en un lugar, con nimo de permanecer en l; 2) a falta de
tal elemento, la residencia habitual en mimo lugar del grupo familiar integrado por el cnyuge y los
hijos menores o incapaces; o la del cnyuge con quien haga vida comn; o a falta de cnyuge, la
de los hijos menores o incapaces con quienes conviva; 3) el lugar del centro principal de sus
negocios; 4) en ausencia de todas estas circunstancias, se reputar como domicilio la simple
residencia.

Se trata de una norma material, que emplea un punto de conexin subsidiario.

En determinados supuestos el punto de conexin domicilio acta como determinante de la
jurisdiccin (Vgr. Arts. 1215 y 1216, 227 del Cdigo Civil, entre otros)

1
KALLER DE ORCHANSKY, Berta: Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, Plus Ultra, Buenos Aires, 1995,
pg.161.

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Es el sistema adoptado por nuestro DIPr interno (Art, 6, 7, 8 y 948 del Cdigo Civil) y por
nuestro DIPr convencional (Art. 1 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional
de 1889 y 1940).

El otro gran sistema que suele utilizarse como punto de conexin personal es el de la
Nacionalidad.

La nacionalidad posee un concepto sociolgico ms que jurdico. Desde esta perspectiva
la concepcin continental Europea la ha caracterizado como la resultante de una serie de factores
naturales y comunes, tales como: la raza, la religin, la cultura, el idioma, que determinan una
forma de sentir y pensar que le dan a ese grupo humano un sello propio y que los diferencia de los
dems grupos humanos.

Segn los partidarios de este sistema, ste indica el derecho ms adecuado, ya que
cuando el legislador dicta una ley lo hace teniendo en cuenta todos estos elementos
caractersticos de un pueblo.

La Nacionalidad implica una tutela a travs del espacio. Es el sistema adoptado
fundamentalmente en los pases de emigracin, a fin de mantener el control de sus nacionales a
travs del espacio, sin importar dnde stos se encuentren.

La nacionalidad como punto de conexin fue receptada por primera vez en el Cdigo de
Napolen en el ao 1804. Tambin fue receptado por el Congreso de Lima del ao 1878, pero
luego fracas. Tambin ha sido receptado por nuestro Cdigo de Comercio.

La mayora de los pases europeos (a excepcin de Alemania e Inglaterra) lo receptan.
Brasil recept este punto de conexin hasta el ao 1942 y Guatemala lo hizo hasta el ao 1926.

En su gran mayora los pases latinoamericanos receptan el punto de conexin domicilio,
salvo: Hait, Repblica Dominicana y Venezuela.

6.1.2- La residencia habitual.

La residencia es lugar de habitacin real de la persona. Es el lugar en el cual la
permanencia de la persona se prolonga por cierto tiempo, pero sin intencin de estabilizarse all.
Es otro de los puntos de conexin que pueden emplearse en esta materia.

Se ha advertido que el domicilio como punto de conexin es demasiado rgido y ha trado
algunas dificultades a la hora de su calificacin, por lo que la tendencia en DIPr convencional es
hacia la sustitucin del punto de conexin domicilio por el de la residencia habitual.

La residencia habitual como punto de conexin ha sido receptada en el Art. 4 y 6 de la
CIDIP IV sobre Restitucin Internacional de Menores.

6.2-Capacidad de hecho y de derecho.

6.2.1-mbito de la ley aplicable.

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La ley ms adecuada para regir la capacidad y el estado civil (teora monista) de las
personas fsicas es la ley personal, que emplea como puntos de conexin la nacionalidad o el
domicilio.

Como ya hemos sealado, los pases de emigracin receptan por regla general el principio
de la nacionalidad como medio de extender el imperio de su derecho a los ciudadanos emigrados,
mientras que los de inmigracin consagran el del domicilio con miras a aplicar su propio derecho a
cuantos habiten el territorio.

Sistema y Rgimen del Cdigo Civil Argentino.

Los artculos del Cdigo Civil que regulan la capacidad son los Arts. 6, 7, 8, 9, 948 y 949.
De la lectura de los Arts. 6, 7 y 948 surge de forma inequvoca la adopcin del punto de conexin
domicilio para hacer regir la capacidad e incapacidad de las personas (sin distinguir entre
capacidad e incapacidad de hecho o de derecho).

El problema se plantea en el Art. 949 del Cdigo Civil referente a los actos jurdicos. Dicha
norma establece que: La capacidad e incapacidad de derecho, el objeto del acto, y los vicios que
puedan contener, ser juzgado para su validez o nulidad por las leyes de este Cdigo. En esta
disposicin se distingue la capacidad e incapacidad de derecho y hace regir sta por la ley
argentina, otorgndole un carcter territorial.

El punto de conexin domicilio es empleado en materia de capacidad e incapacidad
genrica sin que deba discriminarse entre capacidad de hecho y de derecho, o rige solamente en
materia de capacidad e incapacidad de hecho y la ley territorial es la competente para regir la
capacidad e incapacidad de derecho?

Al respecto existen tres posturas. Previamente a desarrollarlas, debe aclararse que las tres
teoras coinciden en otorgar competencia a la ley del domicilio en materia de capacidad e
incapacidad de hecho, pero difieren en cuanto a qu ley ha de regir la capacidad e incapacidad de
derecho:

a) Teora Chauvinista: hace una interpretacin literal del Art. 949, pues reduce la
aplicacin de la ley de domicilio solamente a la capacidad e incapacidad de hecho y
somete tanto la capacidad de derecho como la incapacidad de derecho a aquella, es decir,
a la ley territorial.

b) Tesis Cosmopolita: La capacidad e incapacidad de hecho y la capacidad e incapacidad
de derecho se rigen por la ley del domicilio, pero con la salvedad que las incapacidades de
derecho de la ley territorial prevalecen sobre la capacidad de hecho o de derecho
consagrada por la ley domiciliaria.

c) Tesis intermedia; la capacidad de derecho, asimilada a la capacidad e incapacidad de
hecho en su tratamiento jurdico, est sometida a la ley del domicilio, mientras que la
incapacidad de derecho se rige por la ley territorial.

Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 han adoptado
el principio del domicilio (Art. 1).

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6.2.2-Cambio de domicilio y mayora de edad o emancipacin.

El cambio de domicilio puede efectuarse desde el exterior a la Repblica, desde la
Repblica al exterior o de un pas extranjero a otro pas extranjero. El cdigo Civil slo contempla
la primera hiptesis en los Artculos 138 y 139, o sea, el que mude su domicilio de un pas
extranjero a la Repblica.

Art. 138: El que mude su domicilio de un pas extranjero al territorio de la Repblica y
fuese mayor o menor emancipado, segn las leyes de este Cdigo, ser considerado como tal,
an cuando sea menor o no emancipado, segn las leyes de su domicilio anterior

Art. 139: Pero si ya fuese mayor o menor emancipado segn las leyes de su domicilio
anterior, y no lo fuese por las leyes de este Cdigo, prevalecern en tal caso aqullas sobre stas,
reputndose la mayor edad o emancipacin como un hecho irrevocable.

Ambos preceptos receptan el principio de la irrevocabilidad adquirida. No obstante,
debemos aclarar que existe frondosa jurisprudencia que considera que para el supuesto del Art
138 y cuando se trata de juzgar la capacidad para la adquisicin de un inmueble situado en
nuestro pas, debe prevalecer el Art. 10 del Cdigo Civil

6.3-Las situaciones de incapacidad y ausencia.

6.3.1-Examen de supuestos.

Analizaremos en este tpico las distintas situaciones de incapacidad que se plantean el
Derecho Internacional Privado y que afectan tanto a menores cuanto a mayores. Ms all de los
casos de incapacidad, puede producirse otra situacin con efectos similares, como el supuesto de
la Ausencia.

La ausencia se produce cuando una persona desaparece del lugar de su domicilio o
residencia, sin que de ella se tenga noticias y sin haber dejado apoderado, o los poderes de ste
fueren insuficientes, no desempearen convenientemente el mandato o ste hubiere caducado.
En estos casos puede el juez, a instancia de parte interesada, designar un curador a sus bienes si
el cuidado de stos lo exigiere.

La ley 14.394 legisla sobre la institucin. La nica norma de DIPr que contiene la citada ley
es la del Art. 16, que determina el juez competente para la declaracin de ausencia. Ser
competente el juez del domicilio, o en su defecto, el de la ltima residencia del ausente. Si ste no
los hubiere tenido en el pas, o no fuesen conocidos, lo ser el del lugar donde existieren bienes
abandonados o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes se encontraren en diversas
jurisdicciones. Los puntos de conexin utilizados actan en forma subsidiaria.

Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional declaran como juez
competente el del ltimo domicilio del presunto ausente. As lo dispone el Art. 57 del Tratado de
1889 y el artculo respectivo del Tratado de 1940.

En cuanto a los efectos de la declaracin de ausencia respecto de los bienes del ausente,
ambos tratados se inspiran en el sistema del fraccionamiento y los someten a la ley del pas
donde los bienes se hallen situados. Las dems relaciones jurdicas del ausente seguirn

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gobernndose por la ley que anteriormente las rega (Art. 10 Tratado de 1889 y Art. 12 del Tratado
de 1940).

6.4-Proteccin de los incapaces.

6.4.1-Patria potestad.

En el DIPr interno no existen normas resolutorias de conflictos de leyes en materia de
patria potestad.

El Tratado de 1889 somete los derechos y deberes personales emergentes de la patria
potestad, a la ley del lugar en que se ejecuta (Art. 14) mientras el Tratado de 1940, los somete a la
ley del domicilio de quien la ejercita (Art. 18). En cuanto a los derechos que la patria potestad
confiere a los padres sobre los bienes de los hijos, as como su enajenacin y dems actos que
los afecten, se rigen por la ley del Estado en que dichos bienes se hallan situados (principio del
fraccionamiento consagrado por el Art. 15 del Tratado de 1889)

El Tratado de 1940 ha sustituido el principio del fraccionamiento por el de la unidad. As la
ley del domicilio del progenitor que ejercita la patria potestad rige los derechos y obligaciones
respecto de los bienes, as como su enajenacin y los dems actos de que sean objeto, en todo lo
que, sobre materia de carcter real, no est prohibido por la ley del lugar de situacin de tales
bienes (Art. 19).

6.4.2-Tutela y otras instituciones de guarda de menores.

Los menores de edad se hallan sometidos a una representacin necesaria, que es en
primer trmino la de los padres y en caso de fallecimiento o prdida del ejercicio de la patria, por
un tutor que la ejerce en su sustitucin.

Por otro lado, la ley organiza otra representacin necesaria para los mayores incapaces de
administrar sus bienes y que estn taxativamente enumerados en nuestra legislacin civil (Art. 469
C. Civil). Esta institucin recibe el nombre de curatela y en virtud de lo dispuesto por el Art. 475 del
C. Civil, se rige por las leyes sobre la tutela de menores, por lo tanto, la tutela y la curatela estn
sometidas a las mismas normas de DIPr.

La tutela y la curatela plantean dos problemas fundamentales de DIPr.: uno de carcter
procesal, que consiste en la determinacin del juez competente para su discernimiento, y el otro,
material o sustantivo, que consiste en sealar cul es la ley competente para regir las relaciones
personales y patrimoniales que originan. Analizaremos la cuestin en el DIPr interno (Cdigo Civil)
como en el DIPr convencional (Tratados de Montevideo).

Cdigo Civil

- Juez Competente: El Cdigo Civil, en su defectuosa redaccin del Art. 400, dispone que
es juez competente para el discernimiento de la tutela, el del domicilio de los padres del menor al
tiempo de su fallecimiento. La norma es incompleta porque no es la muerte el nico motivo que
provoca la necesidad de designar un tutor; de all que se pueda extender la norma a los casos en
que la designacin de un tutor provenga de la suspensin del ejercicio de la patria potestad y

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tambin, en virtud del Art. 475, a los casos de discernimiento de un curador para el mayor
incapaz.

El Art. 401 establece: Si los padres del menor tenan su domicilio fuera de la Repblica el
da de su fallecimiento o lo tenan el da en que se trataba de constituir la tutela ser, en el primer
caso, el juez del lugar de la ltima residencia de los padres el da de su fallecimiento, y en el
segundo caso, el del lugar de su residencia actual.

Finalmente el Art. 403 contempla la situacin de los menores abandonados o expsitos. En
este caso es juez competente el del lugar donde stos se encuentran.

El Art. 401 requiere un comentario: cuando el Cdigo utiliza como punto de conexin
determinante de jurisdiccin la residencia de los padres, en el caso de que stos tengan su
domicilio fuera de la Repblica, se refiere exclusivamente a la residencia en la Repblica? o
tambin otorga competencia al juez de la residencia de los padres cualquiera sea el lugar en que
residan, dentro o fuera de la Repblica? El Artculo ha sido interpretado por la doctrina literalmente
y por lo tanto, con un criterio restrictivo se entiende que la norma slo otorga competencia
concurrente al juez de la residencia, si sta se encuentra en la Repblica y el domicilio, fuera de
ella.

Tratados de Montevideo

- Juez Competente: Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo coinciden
con la solucin del Cdigo Civil en cuanto a la determinacin del juez competente para el
discernimiento de la tutela y la curatela.
Ambos Tratados, el de 1889 y 1940, coinciden en sus respectivos Arts. 19 y 25 que
disponen: El discernimiento de la tutela y la curatela se rige por la ley del lugar del domicilio de
los incapaces, como el domicilio de los incapaces es el de sus representantes legales (Art. 7),
conduce al domicilio de los padres del menor o del incapaz al da que se constituye la tutela o la
curatela.

Cdigo Civil

- Relaciones Personales y patrimoniales: De acuerdo con el sistema del Cdigo Civil es
competente para regular las relaciones personales emergentes de la tutela y curatela la ley del
pas al que pertenece el juez que ha discernido el cargo. En cuanto a las relaciones atinentes a los
bienes, el Cdigo Civil ha receptado el principio del fraccionamiento, consagrando como ley
competente para reglar la materia la del lugar de situacin de los bienes (Arts. 409 y 410 del C.
Civil).

Tratados de Montevideo:

- Relaciones Personales y Patrimoniales: respecto a las relaciones personales sin
repercusin patrimonial, el Art. 21 del Tratado de 1889 dispone: La tutela y la curatela en cuanto
a los derechos y obligaciones que imponen se rigen por la ley del lugar en que fue discernido el
cargo, y el Art. 27 del Tratado de 1940 reza: Los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio
de la tutela y la curatela se rigen por la ley del lugar del domicilio de los incapaces. Pero como el
domicilio de los incapaces es el de sus representantes legales (Art. 7), que a su vez lo tienen en el

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pas donde ha sido discernido el cargo, ambos Tratados son totalmente coincidentes entre s y
consagran la misma solucin que el Cdigo Civil.

En lo que difieren los Tratados es en la regulacin de las relaciones patrimoniales que
emergen de la tutela y la curatela. El Tratado de 1889, al igual que el Cdigo Civil, se inspira en el
principio del fraccionamiento en su Art. 22, que textualmente dispone: Las facultades de los
tutores y curadores respecto de los bienes que los incapaces tuvieren fuera del lugar de su
domicilio se ejercitarn conforme a la ley del lugar en que dichos bienes se hallen situados.

En cambio el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, en su Art. 28
reza: "Las facultades de los tutores y los curadores respecto a los bienes de los incapaces
situados fuera del lugar del domicilio se regirn por las leyes de ste, en todo cuanto no est
prohibido en materia de estricto carcter real, por la ley del lugar de la situacin de los bienes. Se
modifica, pues el Tratado anterior, al adoptar el principio general de la unidad en la regulacin de
las relaciones patrimoniales, sealando como ley competente la del domicilio de los incapaces,
con la excepcin consagrada en el ltimo prrafo que se refiere exclusivamente al rgimen de los
derechos reales.

Por ltimo, ambos Tratados han previsto en sus disposiciones la hipoteca legal, garanta
que las leyes suelen acordar en proteccin de los incapaces. Los Arts. 23 y 29 respectivamente,
establecen que slo tendr efecto cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o
curador concuerde con la de aqul donde estn situados los bienes. Para la existencia de la
hipoteca legal se requiere, pues la aplicacin acumulativa de dos leyes, la del domicilio legal y la
del lugar de su situacin.

6.4.3.-Proteccin de los incapaces mayores

La proteccin de los incapaces mayores se refiere al tema de la ausencia y de la curatela,
temas ya desarrollados en los puntos 6.3.1 y 6.4.2.

6.5-Sustraccin y restitucin internacional de menores.

6.5.1-Descripcin de las situaciones problemticas.

La sustraccin internacional de menores es una facultad de quien acta como protector del
incapaz, cuya guarda tiene obligacin de ejercer y conservar. Se trata ms bien de una actividad
que de un concepto jurdico; se presenta como una cuestin prctica, inmediata. La restitucin se
funda en el estatuto jurdico del protector-guarda, custodia, tenencia u otra equivalente, pero no se
trata con este instituto de hacer valer su efecto connatural, pues en la restitucin no est en juego
la institucin de proteccin toda, sino uno de sus atributos: el de ejercer y conservar la guarda o su
similar. Se trata de una figura autnoma por su objeto y especfica por sus caractersticas
procesales
2
.

El instituto integra el rea de la cooperacin jurdica internacional. Se trata de un
procedimiento autnomo respecto del litigio de fondo.

2
FERNANDEZ ARROYO, Diego P.: Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur, Zavala, Buenos
Aires 2003, pg. 616.

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El DIPr. interno no contempla la restitucin internacional de menores. Ello se compadece
con la realidad histrico-sociolgica de la poca en que se sancion el Cdigo Civil, pero no con la
realidad actual.

Ahora, frente a esta laguna histrica por imprevisin nos preguntamos: Qu hacer frente
a este vaco normativo? La jurisprudencia ha entendido que frente a este vaco legal debe
aplicarse analgicamente el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940. La
solucin es criticable, puesto que hubiera sido ms conveniente aplicar el Convenio sobre
proteccin internacional de Menores entre la Repblica Argentina y Uruguay, en razn de su
especificidad en la materia.

Por ello sera importante lograr una actualizacin del DIPr. Interno, incorporando una
normativa acorde con el actual desarrollo del trfico internacional, que contemple la restitucin
como medida autnoma para los casos en que se plantea con pases no vinculados
convencionalmente.

6.5.2-Aspectos civiles de la sustraccin y obligacin de restituir: el
Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980. Convencin
Interamericana de 15 de julio de 1989. Convenio sobre Proteccin
Internacional de Menores entre Argentina y Uruguay de 31 de julio de
1981.

En el mbito de la integracin jurdica universal, Argentina ratific la Convencin de La
Haya sobre aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, del 25 de octubre de 1980.

Los aspectos ms sobresalientes de esta Convencin son los siguientes:

a) El desplazamiento del menor se considera ilcito cuando es en violacin de un derecho
de guarda (exclusivo o conjunto), otorgado segn el derecho del Estado de la residencia
habitual del menor (Art. 3).

b) Proporciona definiciones autrquicas de qu debe considerarse por menor, qu
comprende el derecho de guarda y qu se entiende por derecho de visita (Arts. 4 y 5).

c) Prev la designacin de una Autoridad Central para la tramitacin de las solicitudes,
estableciendo entre dichas autoridades un procedimiento de cooperacin a los fines de
asegurar el retorno del menor. Asimismo, contempla el supuesto de tratarse de un Estado
federal, en cuyo caso podrn designarse varias Autoridades Centrales pero una principal
para que a su vez transmita los documentos necesarios a los dems (Arts. 2 y 7).

d) Los titulares de los derechos de guarda y de visita incluyendo a las instituciones tienen
legitimacin activa para entablar la accin de restitucin (Art. 8).

e) Cuando a travs de un exhorto se solicita la restitucin del menor no se est pidiendo
el reconocimiento o ejecucin de una sentencia. El convenio establece un sistema de
colaboracin fuera de lo normal, no pretende la ejecucin de una decisin extranjera (que
puede existir o no) sino que se trata de conseguir la ms rpida devolucin del menor al
lugar de su residencia habitual inmediatamente anterior al desplazamiento ilegal. De ah
que se establezca el plazo de seis semanas para ordenar el retorno del menor (Art. 11).

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Es necesario poner nfasis en la necesidad de que los jueces se concienticen de que la va
no es el exequtur ni tampoco una mera comisin rotatoria, sino que para el supuesto de
denegacin de la restitucin, es preciso una decisin del juez o autoridad que esencialmente,
deber manifestarse sobre las causas de no devolucin recogida en el Art. 13 de la Convencin.

La otra fuente de importancia a nivel convencional es la Conferencia Interamericana
Especializada de Derecho internacional Privado sobre Restitucin Internacional de Menores
(CIDIP IV) celebrada en Montevideo, Uruguay en 1989 y ratificada por nuestro pas.

Los aspectos ms sobresalientes de la Convencin son los siguientes:

a) La Convencin plantea como objetivos los siguientes: Asegurar la pronta restitucin de
menores que teniendo su residencia habitual en un Estado Parte hubieran sido ilegalmente
trasladados a otro, o que habiendo sido regularmente trasladados, hubieran sido
ilegalmente retenidos; Hacer respetar el ejercicio de visita y hacer respetar el ejercicio del
derecho de custodia o guarda por parte de sus titulares.

b) Se caracteriza por brindar una serie de calificaciones autrquicas. La Convencin
determina qu se entiende por derecho de custodia o guarda, derecho de visita (Art. 3) y
cules son las condiciones para considerar el traslado o la retencin como ilegal (Art. 4).
Tambin define qu debe entenderse por menor (toda persona que no haya cumplido los
diecisis aos Art. 2).

c) Establece que son titulares de la accin los padres, tutores o guardadores o cualquier
institucin. Es decir, quienes ejercan su derecho individual o con juntamente
inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia
habitual.

d) La competencia para conocer de la solicitud de restitucin de menores se atribuye a las
autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte donde el menor tuviese su
residencia habitual. La Convencin no define qu debe entenderse por residencia habitual.

e) En el procedimiento asumen un rol esencial las Autoridades Centrales (Art. 7 y 10). Se
trata de un procedimiento sumario que no prejuzga sobre la cuestin de fondo de la guarda
y que, cumplidos los requisitos bsicos establecidos en el propio inters del menor,
asegura su reintegro al medio en el cual est desarrollando su funcin espiritual, intelectual
y fsica, sin demoras lesivas a sta. El procedimiento est contemplado en los Arts.8 a 17).

f) Se prev la posibilidad de oposicin a la restitucin. Ello ocurre en los casos en que se
demuestre que:

1) quien la solicita no ejerca efectivamente su derecho de cuidado o guarda al
momento de su desplazamiento o retencin;

2) quien la solicita ha prestado su consentimiento despus de producido el
desplazamiento o retencin;

3) existe un grave riesgo de que la restitucin del menor pudiere exponerlo a un
peligro psquico o fsico;

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4) el menor se opusiera a regresar, quedando a criterio de la autoridad exhortada
juzgar que por su edad y madurez, la opinin del menor puede tenerse como
decisiva. La Convencin admite que las autoridades requeridas no den curso a la
restitucin del menor cuando se produce una lesin al orden pblico internacional
del Estado requerido (Art. 25 de la Convencin).

Convenio sobre Proteccin Internacional de Menores entre la Repblica Oriental del
Uruguay y la Repblica Argentina.

Los aspectos ms relevantes de la Convencin:

a) Establece como objetivo asegurar la pronta restitucin de menores que indebidamente
se encuentren fuera del Estado de su residencia habitual y en el territorio de otro Estado
Parte, es decir que comprende el supuesto del traslado ilcito, como aquellos casos en los
que si bien el traslado es lcito, el menor no regresa al pas en los plazos estipulados,
producindose una lesin al derecho de visita.

b) La Convencin brinda calificaciones autrquicas, determinando qu debe entenderse
por presencia indebida de un menor en el territorio de otro Estado (Art. 2); qu se entiende
por residencia habitual (es el lugar donde el menor tiene su centro de vida. Art. 3). No
define qu debe entenderse por menor, supeditando dicha calificacin a la ley del estado
de la residencia habitual del menor.

c) Establece que la residencia habitual es la conexin determinante de jurisdiccin para
conocer de la demanda de restitucin.

d) Contempla un procedimiento sumario, consagrando el principio de gratuidad en la
tramitacin de los exhortos y medidas originadas en su aplicacin con la excepcin de los
gastos y honorarios devengados por el nombramiento y actividad del menor; adopta como
va de transmisin de las solicitudes a los Ministerios de Justicia de los respectivos
Estados.

e) Prev la posibilidad de localizacin del menor. En efecto, se determina como obligacin
suministrar datos sobre al ubicacin del menor en el Estado requerido (Art. 6) y se puede
solicitar la localizacin del menor que resida habitualmente en jurisdiccin de un Estado
Parte pero que presumiblemente se encuentre en forma indebida en el territorio de otro.
(Art. 12).

f) Consagra el derecho de oposicin ante el juez requerido, sin expresar explcitamente
las causales, pero llama poderosamente la atencin que la Convencin no haya receptado
la excepcin del orden pblico internacional

6.5.3-Trfico internacional de menores: Convencin Interamericana de
18 de marzo de 1994.

En el sentido moderno se entiende por trfico un comercio ms o menos clandestino,
vergonzoso o ilcito. Este concepto estuvo siempre asociado a la circulacin y transmisin de
mercancas, aparece ahora ligado al de nios. Cuando la Convencin sobre los Derechos del
nios llama la atencin sobre este problema, imponiendo a los pases la obligacin de concertar
acuerdos internacionales, emplea las expresiones secuestro, venta y trata de nios, trminos que

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tambin aparecen con los de sustraccin, retencin ilegal, trfico y desaparicin, en la
denominacin de algunos anteproyectos presentados por expertos e instituciones. De acuerdo a la
definicin de trfico internacional de menores proporcionada por la misma Convencin (Art. 2, inc.
b), estas conductas quedaran comprendidas en el ttulo
3
.

En esta materia cobra una importancia enorme la Convencin Interamericana
Especializada de Derecho Internacional Privado sobre Trfico Internacional de Menores (CIDIP V,
celebrada en Mxico con fecha de 18 de marzo de 1994.)

Los puntos ms importantes de la Convencin son los siguientes:

a) La Convencin tiene un mbito de accin diferente de la CIDIP IV sobre Restitucin
internacional de menores de 1989 y de la Haya de 1890, ello surge claramente del Art. 3
cuando expresa que: abarcar los aspectos civiles de la sustraccin, el traslado y la
retencin de ilcitos de los menores en el mbito internacional no previstos por otras
convenciones internacionales sobre la materia. La convencin tambin contempla los
aspectos penales del trfico.

b) Prev un sistema de informacin a favor de la cooperacin internacional, que puede
operar a priori, cuando los Estados asumen el compromiso de mantenerse mutuamente
informados sobre la legislacin nacional, jurisprudencia y estadsticas que haya asumido el
trfico internacional de menores en sus pases respectivos y en todo lo relativo al control
de la salida y entrada de los menores en su territorio (Art. 8 inc. b y 17). La informacin
tambin puede producirse a, despus de haber adoptado las medidas tuitivas y
asegurativas, exigiendo su comunicacin a las autoridades del Estado donde el menor
tenga su residencia habitual. (Art. 16).

c) La Convencin, al igual que las anteriores de vale de calificaciones autrquicas. As
define qu debe entenderse por menor (toda persona que no haya cumplido los dieciocho
aos), tambin define qu se entiende por Trfico internacional de menores, estableciendo
que consiste en toda conducta o tentativa de sustraer, trasladar o retener un menor de un
pas a otro, con la finalidad ilcita y nimo de lucro. Esta calificacin abarca tanto los
aspectos civiles como penales.

d) Prev la confidencialidad del procedimiento, a fin de salvaguardar la intimidad del
menor, como su honor y reputacin.

e) A travs de una norma de jurisdiccin alternativa, determinar la competencia judicial
internacional, contemplando las siguientes conexiones:

1) el juez del Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilcita;
2) el juez del Estado Parte de residencia habitual del menor;
3) el juez del Estado Parte en el que se hallare el presunto delincuente si ste no fuera
extraditado,
4) el juez del Estado Parte en el que se hallare el menor vctima de dicho trfico. No
obstante estas opciones, el Art. 9 de la Convencin otorga prioridad a los jueces del
Estado Parte que hubiere prevenido en el conocimiento del hecho ilcito.

3
FERNANDEZ ARROYO, Diego p: ob citada, pg. 628.

- 12 -
6.6-Personas jurdicas.

6.6.1-Aspectos generales.

Las sociedades civiles y comerciales, asociaciones, fundaciones, el Estado y sus entes
autrquicos en la actualidad trascienden continuamente sus propias fronteras o las del Estado
donde se han constituido y se proyectan en el territorio de los dems en el cumplimiento de sus
fines respectivos. De all la importancia que tiene considerar jurdicamente la actuacin
extraterritorial de la persona jurdica, sea de carcter pblico o privado.

Frente al problema planteado pueden esbozarse en principio dos grandes lneas del
pensamiento jurdico: la posicin territorialista que confina a la persona jurdica en el pas en que
ha sido creada y le exige que se constituya en cada Estado donde quieran actuar o la tesis
extraterritorialista, para la que el reconocimiento por un ordenamiento jurdico reviste a la persona
jurdica de plena capacidad para actuar en los dems.

Mucho se ha discutido sobre si efectivamente las personas jurdicas tienen o no tal
capacidad. Las dos grandes tesis extremas en disputa son las doctrinas de la realidad y las
doctrinas de la ficcin. Las primeras prestan atencin a la realidad socio econmica organizada,
subyacente regulada y especficamente reconocida por la ley, y por lo tanto se pronuncian
afirmativamente. Las segundas ponen el acento en que la sociedad es una verdadera creacin
artificial del legislador y se pronuncian por la negativa.

Nos pronunciamos a favor de la teora de la realidad.

Si participamos de la teora de la realidad, es lgico que hablemos de un reconocimiento
de su personalidad jurdica y admitamos una amplia capacidad de actuacin en nuestro pas
(extraterritorialismo). Si por el contrario, compartimos la tesis de la ficcin, sostendremos la
necesidad de una re-creacin de la persona jurdica limitando su capacidad de actuacin
extraterritorial (territorialismo).

Quienes ven como conveniente y beneficiosa la actuacin de las personas jurdicas
extranjeras en nuestro pas favorecern la tesis realidad-extraterritorialismo=libre cambismo;
mientras los que valoran como negativa y perjudicial su desempeo en nuestro territorio, alentarn
la tesis ficcin-territorialismo=proteccionismo.

Estas posturas extremas han sido superadas, por posiciones intermedias. La ms
destacada es la doctrina de la extraterritorialidad parcial que procura conciliar los dos intereses
en juego, poniendo el acento en la naturaleza y finalidad de la actividad que la persona jurdica
pretende realizar en el extranjero. La misma distingue entre los llamados actos de capacidad
genrica y actos de capacidad especfica. Para los primeros, que son comunes a toda persona
jurdica y que no importan la realizacin de su objeto propio, la sociedad gozara de plena
capacidad de actuacin territorial, V.gr.: estar en juicio, contratar, recibir legados o donaciones,
entre otros, mientras que para los segundos, aquellos que hacen al objeto o fin especficos para el
que se constituy la sociedad, deber someterse a la ley del Estado donde pretende actuar.

Es claro que el objeto debe apreciarse teniendo en cuenta lo que dispone el contrato
social, su estatuto fundacional, prescindiendo totalmente de las limitaciones que de hecho se halla
impuesto, en su actuacin, la persona jurdica.

- 13 -
A su vez la teora desarrolla y evoluciona admitiendo dos criterios, el llamado cualitativo y
el cualitativo-cuantitativo.

En el primer caso, basta que la sociedad pretenda ejecutar un solo acto de los
comprendidos en su objeto social o fin especfico para el que se constituy para que quede
sometida a las disposiciones del derecho local o del lugar donde pretenda actuar; en el segundo,
es necesario que realice una serie de actos (habitualidad) de los comprendidos en su objeto para
el que se constituy.

Ambos criterios han sido recogidos positivamente, el primero, en los Tratados de Derecho
Civil y Comercial de 1889 (Arts. 4 y 5 respectivamente) y CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en
materia de sociedades mercantiles (Art. 4); y el segundo, en la ley 19.550 Art. 118 y en los
Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial Internacional de 1940 (Arts. 4 y 8
respectivamente).

Ambos criterios poseen ventajas y desventajas. De este modo, el criterio cualitativo posee
la ventaja de ser preciso, seguro y cierto, pero a la vez rgido e intolerante. Recprocamente el
criterio cualitativo cuantitativo es flexible y dctil, pero tambin impreciso, vago y riesgoso.

El Cdigo Civil, por la poca de su sancin, nada prev expresamente respecto de esta
doctrina de la extraterritorialidad parcial.

6.6.2-Personas jurdicas de carcter pblico.

La ley 17.711 modific el Art. 33 del Cdigo Civil y sustituy su criterio de divisin en
personas jurdicas de existencia necesaria y existencia posible, por el de personas jurdicas de
carcter pblico y de carcter privado.

Entre las personas jurdicas de carcter pblico enumera al Estado Nacional, las provincias
y los municipios, en un primer inciso y en un segundo y tercer inciso, las entidades autrquicas y a
la iglesia Catlica, respectivamente.

El Estado Nacional, las provincias y los municipios, como sus entidades autrquicas, son
personas jurdicas y por ende, capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones en el campo
del derecho privado. El Art. 34 del C. Civil extiende ese carcter de personas jurdicas a los
Estados extranjeros, a cada una de sus provincias o municipios.

De ah que el Cdigo Civil reconoce que la calidad de persona de derecho pblico del
Estado va indisolublemente unida a su personalidad jurdica en el derecho privado. La
personalidad civil del Estado se impone como consecuencia de su existencia poltica.

De all la importancia fundamental del acto poltico del reconocimiento, que supone para el
Estado que lo realiza, la aceptacin del Estado extranjero en su doble carcter, como persona de
derecho pblico y como persona jurdica de derecho privado.

En cuanto a la capacidad de actuacin, el Estado, para el cumplimiento de sus fines y
obligaciones, trasciende en su actividad sus propias fronteras y realiza en el territorio de otros
Estados distintos y nmeros actos jurdicos, como adquirir emprstitos, comprar inmuebles,
contratar servicios, estar en juicio como actor o como demandado, entre otros, es decir, toda la
gama de actividades que caen bajo la rbita del derecho privado.

- 14 -
Frente a esta actuacin extraterritorial del Estado la doctrina comparada ha brindado dos
soluciones: la tesis restrictiva territorialista y la liberal amplia, extraterritorialista. La primera
negaba personalidad extraterritorial al Estado. Esta postura conducira al aislamiento total de los
Estados entre s y la postura liberal de la extraterritorial, hoy unnimemente aceptada, establece
que al constituirse el Estado lo hace con el doble carcter de poder pblico y al mismo tiempo de
persona jurdica. Son dos cualidades inseparables.
4
No obstante, esta teora de la
extraterritorialidad debe tener lmites. En esta lnea de pensamiento surge la Teora de la
Extraterritorialidad parcial enunciada por Quintn Alfonsn
5
. Si bien esta teora ha sido formulada
para el caso de las personas jurdicas de carcter privado, el autor citado la traslada y proyecta al
mbito de actuacin del Estado.

Sintetizando, para Quintn Alfonsn y su teora de la Extraterritorialidad parcial del Estado,
ste podr ejercer en un pas extranjero y sin requerir la admisin territorial, todos los actos
jurdicos que se deriven de su capacidad jurdica plena, as: adquirir bienes muebles o inmuebles,
estar en juicio, contratar, entre otros; mas para el ejercicio de actos propios de sus funciones o
servicios pblicos necesitar de la admisin por parte del Estado donde los pretende practicar, en
la forma y bajo las condiciones que sealen las leyes de ste.

El Art. 34 del C. Civil recepta la tesis amplia y liberal. Segn nuestro Cdigo Civil, el Estado
extranjero, por el solo hecho de su reconocimiento podr ejercer en el territorio del pas, de pleno
derecho, su capacidad jurdica e igualmente sus provincias, cada uno de sus municipios y los
entes autrquicos, constituidos de acuerdo al Derecho Pblico de su creacin.

Los Tratados de Montevideo de Derecho civil de 1889 y 1940 (Art. 3) reconocen a los
Estados el carcter de persona jurdica y la capacidad de adquirir los derechos y contraer
obligaciones en el territorio de otro Estado, eligiendo como punto de conexin para determinar las
condiciones y formas de ejercicio de esa capacidad, la ley del Estado, donde se quiere ejercer.

6.6.3-Asociaciones y fundaciones en el DIPr.

El Art. 33 del C. Civil en su segundo prrafo establece que tienen carcter privado las
asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien comn, posean patrimonio
propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de
asignaciones del Estado y obtengan autorizacin para funcionar.

Luego el Art. 46 del C. Civil determina que las asociaciones que no tienen existencia legal
como personas jurdicas, sern consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas,
segn la finalidad de su instituto. Son sujetos de derecho, siempre que la constitucin y
designacin de autoridades se acredite por escritura pblica o instrumentos privados de
autenticidad certificada por escribano pblico. De lo contrario, todos los miembros fundadores de
la asociacin y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de sta.
Supletoriamente regirn a las asociaciones las normas de la sociedad civil.

6.7-Personas jurdicas de carcter privado.

6.7.1-Sociedades mercantiles.

4
KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada, pg. 216.
5
KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob. citada pg., 217.

- 15 -
El tema de las sociedades comerciales est comprendido dentro del mbito ms vasto de
las Personas Jurdicas: Todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer
obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o
personas jurdicas (Art. 32 del C. Civil). A su vez el Art. 33, en su segunda parte reza: Tienen
carcter privado:... 2 Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley
tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran
autorizacin para funcionar.

La ley 19550 (B.O. 25/04/1972) dispone en su Art. 2: La sociedad es un sujeto de derecho
con el alcance fijado en esta ley.

Las expresiones usadas en los dos ltimos textos son similares, no contradictorias y se
refieren a un mismo problema, a la personalidad jurdica o a la capacidad de ser titular de
derechos y contraer obligaciones (Capacidad de Derecho o de goce), sin que se pueda hablar de
existencia o estado de las personas jurdicas. De all una primera cuestin consiste en saber qu
ley es la que determina cuando una conjuncin organizada de esfuerzos y riquezas de personas
fsicas tiene personalidad jurdica.

La segunda cuestin se refiere a la capacidad de hecho o ejercicio y estriba en conocer
qu ley regula esta capacidad.

Al igual que en caso de las dems personas jurdicas se ha discutido sobre si
efectivamente tienen tal capacidad, o no.

Las dos grandes tesis extremas en disputa son las doctrinas de la realidad y las doctrinas
de la ficcin.

Se aplican a las sociedades comerciales las mismas teoras que explicamos respecto de la
persona jurdica en general, es decir, la tesis territorialista, extraterritorialista y de
extraterritorialidad parcial, admitiendo esta ltima, el llamado cualitativo y el cualitativo-
cuantitativo.

En el primer caso, basta que la sociedad pretenda ejecutar un solo acto de los
comprendidos en su objeto social o fin especfico para el que se constituy para que quede
sometida a las disposiciones del derecho local o del lugar donde pretenda actuar; en el segundo,
es necesario que realice una serie de actos (habitualidad) de los comprendidos en su objeto para
el que se constituy.

Ambos criterios han sido recogidos positivamente, el primero, en los Tratados de Derecho
Civil y Comercial de 1889 (Arts. 4 y 5 respectivamente) y CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en
materia de sociedades mercantiles (Art. 4); y el segundo, en la ley 19.550 Art. 118 y en los
Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial Internacional de 1940 (Arts. 4 y 8
respectivamente).

6.7.2-Existencia. Forma. Validez sustancial, objeto social y capacidad.

En materia societaria es importante distinguir dos cuestiones centrales: a) La capacidad de
Derecho y de hecho de las personas jurdicas de carcter privado y b) la actuacin extraterritorial
de las mismas.

- 16 -
La capacidad de Derecho y de hecho de las personas jurdicas de carcter privado

La cuestin consiste en determinar qu ley es la encargada de regular la capacidad de
derecho y hecho de las Personas jurdicas.

La solucin vara segn la fuente consultada. Analizaremos el DIPr convencional (Tratados
de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de 1889 y 1940 y CIDIP II) y el DIPr interno o
autnomo (Cdigo Civil y Ley de Sociedades Comerciales 19.550).

El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 en su Art. 4 ha optado
por la ley del pas en el cual han sido reconocidas como tales; receptando la teora de
incorporacin. Esta solucin se asimila a la ley de lugar de constitucin de la persona jurdica. Si
bien el Tratado no define qu debemos entender por lugar de constitucin, encontramos una
calificacin autrquica en el Art. 2 de la CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de
Sociedades Mercantiles. Esta convencin establece que: Por lugar de constitucin se entiende la
del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creacin de
dichas sociedades.

El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 en sus artculos 4 y 10,
establece que la cuestin bajo anlisis se regir por la ley del domicilio, entendiendo como tal el
asiento principal de los negocios o centro de explotacin de la persona jurdica.

Los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Internacional de 1889 y 1940 siguen el
criterio del domicilio con el mismo alcance que hemos explicado (Arts. 5 y 2; 8 y 3
respectivamente).

La CIDIP II sobre conflicto de leyes en materia de Sociedades Mercantiles opta por el
punto de conexin lugar de constitucin (Art. 2) con el alcance ya explicado. Igual criterio sigue la
ley de sociedades comerciales 19.550 (Art. 118).

En el Cdigo Civil no existen normas especficas que dispongan con relacin a la
capacidad de hecho o de derecho de las personas jurdicas, son por tanto de aplicacin las reglas
generales de los Arts. 44, 89 y 90 Incs. 3 y 4 del Cdigo Civil.

La tesis civilista sostiene que la capacidad de hecho y de derecho de las sociedades y
corporaciones se rige por la ley del domicilio, entendiendo ste como el fijado por los estatutos o
en su ausencia, el del lugar donde est situada su direccin o administracin principal.

b) La actuacin Extraterritorial de las Personas Jurdicas Privadas.

Al igual que en el supuesto anterior, la solucin depender de la fuente consultada.

En el DIPr Convencional los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de 1889
optan por el criterio cualitativo (Art. 4 en ambos casos).

Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de 1940 siguen el criterio
cualitativo-cuantitativo.

La CIDIP II sigue el criterio cualitativo (Art. 4)

- 17 -
El DIPr interno, esto es Cdigo Civil y ley 19550 sigue el criterio cualitativo-cuantitativo
(Arts. 33, 34,45 y 46 del C. Civil y Art. 118 Ley 19550.

En resumen, el criterio cualitativo se aplica con relacin a sociedades mercantiles
domiciliadas en Bolivia y Colombia (TM 1889) y con relacin a sociedades mercantiles
constituidas en Uruguay, Paraguay, Per, Mxico, Guatemala y Venezuela (CIDIP II); habiendo
desaparecido el criterio cualitativo-cuantitativo= habitualidad, del mbito del Derecho Internacional
Privado Convencional Argentino.

6.7.3- Calificacin del lugar de constitucin.

El lugar de constitucin es el punto de conexin para determinar la capacidad de hecho y
de derecho de las personas jurdicas de carcter privado. Al igual que cualquier punto de conexin
requiere ser calificado.

De esta manera, por lugar de constitucin debemos entender aquel donde se han cumplido
los requisitos de forma y fondo. Este lugar de constitucin es el que regir ntegramente el acto
constitutivo de la sociedad, su existencia o personalidad jurdica y su capacidad de obrar. Dentro
del concepto de forma, incluimos no slo el tipo societario, sino adems las cuestiones vinculadas
por la publicidad e inscripcin, sus requisitos, condiciones y efectos.

El punto de conexin ha sido empleado por el Art. 118 de la ley 19.550 y por la CIDIP II
sobre Conflicto de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles.

6.7.4-Actividad internacional de las sociedades comerciales.

Este tema ser abordado en el punto 6.7.6.

6.7.5-Reconocimiento de la personalidad jurdica.

Este aspecto ha sido tratado en el punto 6.7.2.

6.7.6-Ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social.

Actividad internacional de las sociedades mercantiles.

En el DIPr interno, la Seccin XV, titulado: De la sociedad constituida en el extranjero de
la ley 19.550 en sus Arts. 118 a 124 regula todas las cuestiones relativas a las sociedades
comerciales constituidas en el extranjero

El Art. 118 textualmente establece que: La sociedad constituida en el extranjero se rige en
cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitucin.

Se halla habilitada para realizar en el pas actos aislados y estar en juicio.

- 18 -
Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal,
asiento o cualquier otra especie de representacin permanente, debe:

1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes del pas.

2) Fijar un domicilio en la Repblica, cumpliendo con la publicacin e inscripcin exigidas
por esta ley para las sociedades que se constituyan en la Repblica.

3) Justificar la decisin de crear dicha representacin y designar la persona a cuyo cargo
ella estar.

Si se tratase de una sucursal se determinar adems el capital que se le asigne cuando
corresponda por las leyes especiales.

De la norma transcripta se desprende que: la ley del lugar de constitucin, entendido ste
como aquel donde se han cumplido los requisitos de forma y fondo rige ntegramente el acto
constitutivo de la sociedad, su existencia o personalidad jurdica y su capacidad de obrar. Dentro
del concepto de forma, incluimos no slo el tipo societario, sino adems las cuestiones vinculadas
por la publicidad e inscripcin, sus requisitos, condiciones y efectos.

Ello as, siempre y cuando la sociedad constituida en el extranjero no tenga en la
Repblica ni su sede ni su exclusivo centro de explotacin en ella, en virtud de lo dispuesto por el
Art. 124 de la ley 19550.

La calificacin acerca de si la sociedad es civil o comercial lo determina la lex causae (la
ley del lugar de constitucin), que tambin resuelve sobre su capacidad de hecho y de derecho.
La expresin existencia y forma aluden a la personalidad jurdica y al tipo social respectivamente.

Los actos aislados deben reputarse como tales aquellos que respondan a la capacidad
genrica de la sociedad y no supongan habitualidad. Ha sido considerado un acto aislado la sola
presentacin a una licitacin pblica.

La comparecencia en juicio comprende todo acto atinente a procurar una eficaz defensa en
juicio, como el otorgamiento de poderes, confeccin de actas, entre otros.

Ahora bien, si la sociedad constituida en el extranjero tiene su sede o su objeto principal
est destinado cumplirse en la Repblica se configura el supuesto de fraude a la ley previsto por
el Art. 124 de la ley 19550.

El Art. 124, textualmente establece: La sociedad constituida en el extranjero que tenga su
sede en la Repblica o su principal objeto est destinado a cumplirse en la misma, ser
considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de
constitucin o de su reforma y contralor de funcionamiento

En este supuesto, la sociedad no se regir por la ley del lugar de constitucin (Art. 118
LSC), sino la ley argentina. Ello as a fin de evitar situaciones fraudulentas.

Estamos en presencia de una norma de polica, en virtud de la cual, se defiende la
aplicacin del derecho argentino con todo vigor y exclusividad cuando al sede o el principal objeto
se localizan en la Repblica.

- 19 -
El derecho argentino es el competente para proporcionar las definiciones jurdicas de lo
han de entender por sede y por principal objeto. Si bien no existe una definicin precisa de
estos conceptos, la sede de la sociedad que interesa es la real, o sea, el lugar donde tienen
establecido el asiento principal de los negocios (Art. 89 del C. Civil Argentino) y en subsidio el
lugar en que tuviese situada la direccin o administracin.

La expresin objeto principal a cumplirse en la Repblica, tambin plantea dificultades
interpretativas. No obstante, existe consenso en que la interpretacin ms coherente es aquella
que entiende como centro de explotacin empresarial exclusivamente radicado en la Argentina.
Si el objeto se cumpliera concurrentemente en otros pases rige el Art. 118 LSC.

Otro supuesto de habitualidad es el previsto por el Art. 123 de la ley, el que textualmente
dispone: Para constituir sociedad en la Repblica, debern previamente acreditar ante el juez de
registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus pases respectivos e inscribir su
contrato social, reformas y dems documentacin habilitante, as como la relativa a sus
representantes legales, en el Registro Pblico de Comercio y en el Registro Nacional de
Sociedades por Acciones, en su caso. La norma indica un tpico caso de habitualidad. La misma
exposicin de motivos de la Ley 19.550 considera que constituir sociedad en la Repblica no es
un acto aislado (Sec. XV, prrafo 2).

El presupuesto exigido es constituir una nueva sociedad en la Repblica, por lo que a la
participacin en sociedades argentinas preconstituidas hay que considerarla comprendida en el
concepto de constitucin al que alude el Art. 123.

Constituir una sociedad equivale no slo a participar en el acto fundacional de ella, sino
adquirir ulteriormente parte de sociedades de inters o de responsabilidad limitada. La adquisicin
de acciones queda involucrada en tanto se den los supuestos de los Arts. 31, 32 y 33 de la Ley
19550 (sociedad controlante, controlada y vinculada).

El mbito de aplicacin del Art. 123 comprende las siguientes situaciones:

- El supuesto de una sociedad extranjera que intervenga para integrar el consejo de
vigilancia, el directorio o en el acto asambleario.

- La constitucin por fusin entre sociedades constituidas en el extranjero para
constituir una en la Repblica, entre una sociedad constituida en el extranjero para
constituir una en la Repblica o entre una sociedad constituida en el extranjero con una
nacional para constituir una sociedad en la Repblica o para ser absorbida por una
sociedad en la Repblica o para ser absorbida por una sociedad constituida en la
Repblica Argentina.

- La escisin de una sociedad constituida en el extranjero para constituir una sociedad
en la Repblica o para destinarle parte de su patrimonio a una sociedad constituida en
la Repblica o para concurrir con sta en la formacin de una sociedad nueva en la
Repblica Argentina.

- La inscripcin que corresponde practicar de acuerdo con el Art. 123 es la
relacionada con su contrato social, reformas y dems documentacin habilitante y la
relativa a los representantes legales.

- 20 -
El Art. 120 impone la obligacin de llevar contabilidad separada, sin embargo existe
jurisprudencia que ha considerado que ello no ser necesario en tanto la actividad mercantil de la
sociedad de la sociedad constituida en la Repblica se refleje en los libros de sta.

En cuanto a la Sociedad extranjera de Tipo desconocido el Art. 119 estable: El Art. 118 se
aplicar a la sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la
Repblica. Corresponde al juez de la inscripcin determinar las formalidades a cumplir en cada
caso, con sujecin al criterio de mximo rigor previsto en la presente ley.

En virtud de lo dispuesto por el Art. 120 es obligatorio para dicha sociedad llevar en la
Repblica contabilidad separada y someterse al contralor que corresponda al tipo de la sociedad.

La solucin consagrada en el Art. 119 no asimila la sociedad atpica a la que tenga
caractersticas ms parecidas o anlogas, de acuerdo a la ley argentina; apartndose tambin de
la postura de rechazarla por ser un tipo desconocido, sino que se imponen las formalidades a
cumplir, con arreglo al criterio de mximo rigor, que en nuestro sistema interno es el de las
Sociedades Annimas.

En este caso, la calificacin originaria lex causae se ve sustituida por una calificacin lex
fori.

6.7.7-Apertura de filiales y sucursales.

En el supuesto que la sociedad constituida en el extranjero pretendiese abrir una filial o
sucursal en nuestro pas, deber cumplimentar con los siguientes requisitos:

1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes del pas.

2) Fijar un domicilio en la Repblica, cumpliendo con la publicacin e inscripcin exigidas
por esta ley para las sociedades que se constituyan en la Repblica.

3) Justificar la decisin de crear dicha representacin y designar la persona a cuyo cargo
ella estar.

Adems de estos requisitos deber determinarse el capital que se le asigne

Estos requisitos estn impuestos en el Art. 118 de la ley 19.550 y la ley los exige, pues se
trata de un supuesto de habitualidad.

6.7.8-Responsabilidad de los administradores y representantes.

El representante de la sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas
responsabilidades que prev la ley de sociedades comerciales 19.550 para los administradores y
en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados contrae las de los directores de las
sociedades annimas. (Art. 121 ley 19.550)

- 21 -
6.7.9-Emplazamiento a juicio de la sociedad constituida en el
extranjero: distincin con la atribucin judicial internacional.

Segn el Art. 122 de la ley 19.550, el emplazamiento a una sociedad constituida en el
extranjero puede cumplirse en la Repblica.

a) Originndose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o
contrato que motive el litigio.

b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representacin, en la persona del
representante.

6.7.10-Dimensin convencional

La dimensin convencional ha sido desarrollada en los puntos 6.7.2 y 6.7.6.

- 22 -
Unidad 7: Matrimonio

7.1-Celebracin del matrimonio.

El matrimonio es la unin voluntaria e irrevocable de un hombre y una mujer, con el fin de
constituir un nuevo tronco de familia.

El Art. 172 del Cdigo Civil establece como presupuestos del matrimonio: el
consentimiento, el cual debe ser libre y prestado en forma personal, la diversidad de sexos y la
autoridad competente para autorizar el matrimonio (en nuestro caso ante el funcionario del
Registro Civil y Capacidad y Estado de las Personas).

De all que cualquier matrimonio que se celebre contraviniendo alguno de estos supuestos,
debe ser reputado como un matrimonio inexistente, aunque algunos autores han objetado la
expresin.

En cuanto a la validez del matrimonio, el Art. 159 del Cdigo Civil establece que:Las
condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio, se rigen por el derecho del lugar
de su celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las
normas que en l rigen.

La definicin del concepto matrimonio, contenido en el tipo legal de la norma indirecta del
Art. 159 no debe ceirse a la definicin adoptada por el derecho civil argentino, porque si as fuera
desconoceramos la validez de los matrimonios celebrados en el extranjero bajo condiciones
constitutivas diferentes a las establecidas por nuestro derecho. Se impone en este caso una
calificacin lex causae; la del ordenamiento jurdico declarado competente, que es la que rige la
validez internacional del matrimonio, sin perjuicio de que la intervencin del orden pblico
internacional argentino provoque el desconocimiento de la validez de tal matrimonio
6
.

La validez intrnseca alude a la ausencia de impedimentos y al consentimiento, mientras
que la validez extrnseca se refiere a las formas matrimoniales exigidas. Coincide en la solucin
con los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940, que en sus Arts.
11 y 13 respectivamente disponen que la capacidad, la forma del acto y la existencia y validez del
mismo, se rigen por la ley del lugar en que el matrimonio se celebra

7.1.1-Consentimiento y requisitos de capacidad matrimonial.

En cuanto al consentimiento del matrimonio, la ley argentina (Art. 172) establece que el
mismo debe ser prestado en forma libre y personal.

En cuanto a la libertad, la ley se refiere a la ausencia de vicios. En cuanto a la forma
personal de prestar el consentimiento, se refiere a que el mismo debe ser prestado por los mismos
contrayentes. Ello en el derecho argentino se ha prohibido los llamados matrimonio por poder, en
los que el consentimiento se expresa a travs de apoderado. No obstante, nuestro DIPr interno
contempla la figura de los Matrimonios a distancia. El matrimonio a distancia es aquel en el que
el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente
para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra (Art. 173 del C. Civil).

6
KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada, pg. 237.

- 23 -
La ley establece un lmite temporal de noventa das, al ofrecimiento de la documentacin
que acredite el consentimiento de cnyuge ausente. El plazo corre desde la fecha del
otorgamiento del consentimiento (Art. 173 in fine).

No debe confundirse el matrimonio a distancia con el matrimonio por poder; en el primero
intervienen dos autoridades competentes, la del pas del lugar de la celebracin y la del pas
donde se encuentra el contrayente ausente, pero ambos contrayentes deben expresar
personalmente el consentimiento. En el matrimonio por poder interviene una sola autoridad
competente y el consentimiento se expresa a travs de un apoderado.

La ley establece que el matrimonio a distancia se reputar celebrado en el lugar donde se
presta el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el
matrimonio, deber verificar que los contrayentes no estn afectados por los impedimentos
legales y juzgar las causas alegadas para la justificar la ausencia. En caso de negarse el oficial
pblico a celebrar el matrimonio, quien pretenda contraerlo con el ausente podr recurrir al juez
competente (Art. 174).

La capacidad para contraer matrimonio, depende de la ausencia de impedimentos. Estos
impedimentos varan segn las distintas legislaciones. Existen impedimentos fsicos, familiares,
morales, entre otros.

Todos los impedimentos establecidos por la ley de un Estado son de orden pblico interno,
y deben por tanto, ser observados por quienes contraen matrimonio con arreglo a dicha ley. Pero
los Estados suelen conferir especial importancia a algunos de esos impedimentos a los que por
razones superiores comprometen el orden pblico internacional y, por ese motivo, las
prohibiciones establecidas se imponen no slo internamente, sino tambin a los matrimonios
celebrados en el extranjero.

La lnea divisoria entre los impedimentos que comprometen el orden pblico internacional y
los que son de orden pblico interno, slo pueden trazarse teniendo en cuenta las prohibiciones
establecidas por un determinado derecho positivo nacional.

As el Art. 160 del C. Civil dispone que no se reconocer ningn matrimonio celebrado en
un pas extranjero, si mediaren algunos de los impedimentos de los Incs. 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del
Art. 166. Tales impedimentos son: El parentesco por consanguinidad entre ascendientes y
descendientes sin limitacin (inc. 1) y entre hermanos y medios hermanos (inc. 2). El
impedimento derivado del vnculo de adopcin plena y simple (inc. 3), el impedimento por afinidad
(inc.4), el impedimento de ligamen, (inc. 6), el impedimento de crimen (inc. 7).

En cambio son impedimentos de orden pblico interno, los establecidos en los incisos 5,
8 y 9 que se refieren a la falta de edad, (16 aos para la mujer y 18 para el hombre); la privacin
permanente o transitoria de la razn por cualquier causa que fuere; el caso del sordomudo que no
sepa manifestar su voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra manera.

No obstante ello, no se reconocer ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si
mediaren algunos de los impedimentos establecidos en los incisos 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del Art. 166.
(Art. 160 del C. Civil).

Todos los supuestos establecidos en el Art. 166 del Cdigo Civil son de orden pblico
interno, pero los casos contemplados en los incisos 1, 2, 3, 4, 6 o 7. Ello implica que si el
matrimonio celebrado en el extranjero, ha violado las disposiciones que nuestra ley juzga

- 24 -
inexcusable por razones de orden pblico internacional, aunque ley del estado donde se celebr el
matrimonio no contenga tales prohibiciones, no ser reconocido y se le privar de efectos en
nuestro pas.

En cuanto a la capacidad para contraer matrimonio, vemos que el Art. 159 establece una
excepcin a la regla general consistente en que la capacidad se rige por la ley de domicilio (Arts. 6
y 7 del C. Civil), pues se rige por la ley del lugar de celebracin.

Someter la capacidad nupcial a la ley del lugar de celebracin del matrimonio, trae la
ventaja de estimular a los contrayentes a la celebracin del matrimonio, evitando as los
matrimonio claudicantes, es decir, aquellos que son vlidos en un Estado, pero invlidos en
otros.

Los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940 (Arts. 11 y 13
respectivamente) disponen que la capacidad, la forma del acto y la existencia y validez del mismo,
se rigen por la ley del lugar en el cual se celebra. Existe coincidencia con el DIPr interno.

7.1.2- Las formas de celebracin.

Respecto de las formas matrimoniales, hay que sealar que quienes deseen contraer
matrimonio en el territorio de un Estado, deben observar estrictamente las formas prescriptas por
la legislacin o la costumbre local. Estas leyes o costumbres deciden si son admitidos los
matrimonios consensuales, si deben cumplirse las formas sacramentales instituidas por una
religin (matrimonio religioso) o las formas solemnes instituidas por el Estado (matrimonio civil).

Las formas matrimoniales son territoriales, lo que implica que deben observarse
inexcusablemente. Esta territorialidad de las formas matrimoniales no es obstculo para que en un
Estado se reconozcan como vlidos los matrimonios contrados en otro Estado mediante una
forma distinta o desconocida. En general puede afirmarse que el matrimonio que es vlido en
cuanto a su forma, segn la ley del lugar de celebracin, es vlido internacionalmente. La regla lex
loci celebrationis en relacin a las formas matrimoniales est consagrada en el Art. 159 del Cdigo
Civil y en los Arts. 11 y 13, respectivamente de los Tratados de Montevideo del Derecho Civil
Internacional de 1889 y 1940.

7.1.3- Prueba e inscripcin registral del matrimonio.

La prueba del matrimonio se rige por el derecho del lugar de celebracin (Art. 161 C.
Civil).

El matrimonio celebrado en la Repblica cuya separacin personal haya sido legalmente
decretada en el extranjero, podr ser disuelto en el pas en las condiciones establecidas por el Art.
216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decret la
separacin.

A los efectos de probar el matrimonio se deber acompaar la documentacin
correspondiente con las legalizaciones exigidas (Art. 197 del C. Civil).

Las inscripciones en el Registro Civil de partidas de matrimonios celebrados fuera de la
Repblica, se har previa orden judicial (Art. 65 del Decreto Ley 8204/63). La inscripcin en el

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Registro Civil de sentencias de divorcio dictadas en el extranjero, no est sujeta a idntica
exigencia legal. La falta de una norma que contemple expresamente tales solicitudes de
inscripcin ha provocado dos corrientes de opinin. Una de ellas sostiene que si en virtud del Art.
65 del Decreto Ley 8204/63, el matrimonio celebrado en otro pas requiere orden de juez
competente para inscribirse en el Registro Civil, tal requisito tambin debe exigirse para la
modificacin del estado civil que surge de un sentencia de divorcio dictada en un pas extranjero.

En la provincia de Crdoba rige la ley 4992 del ao 1968, cuyo Art. 1 dispone que la
inscripcin de los fallos extranjeros sobre divorcio, nulidad de matrimonio y modificacin de la
capacidad y estado civil de las personas, estn sujetas al exequtur que les otorguen los
Tribunales de la ejecucin de sentencias dictadas por tribunales extranjeros.

En la provincia de Crdoba son competentes para ordenar la inscripcin de matrimonios
celebrados en el extranjero los jueces de familia.

Para la inscripcin de sentencias de divorcio extranjeras, previo exequtur las Cmaras de
familia.

7.1.4- El matrimonio consular.

Existen pases que regulan la forma del matrimonio por la ley personal de los contrayentes,
entendiendo por ley personal la de la nacionalidad, ya que hasta ahora no se ha propuesto la ley
del domicilio. Cuando los futuros contrayentes matrimonio fuera de su patria, pueden tropezar con
el inconveniente de no poder cumplir regularmente con la forma prescripta por la lex patriae, dado
que las formas matrimoniales son territoriales.

El recurso de que se valen los pases partidarios de la lex patriae, para facilitar a sus
nacionales la celebracin del matrimonio en el extranjero, es facultar a sus agentes diplomticos o
consulares a celebrar matrimonio en el territorio del Estado ante el cual estn acreditados. Es
preciso adems que este Estado se lo permita. Cuando existe coincidencia entre la voluntad de
ambos Estados, del Estado al que pertenece el agente diplomtico o consular y el Estado en
donde ejerce sus funciones, el matrimonio diplomtico o consular celebrado en uno, es vlido en
los dos Estados. Pero si no existiese coincidencia, dicho matrimonio, si se celebrase, vale en el
Estado al que pertenece el agente diplomtico o consular, pero carece de validez en el lugar de
celebracin. Las leyes argentinas no autorizan los matrimonios diplomticos o consulares; los que
se celebraron en territorio argentino ante funcionarios consulares extranjeros, fueron declarados
inexistentes. Pero, por ejemplo, el matrimonio de dos venezolanos celebrados ante el cnsul de
Venezuela en Costa Rica, es vlido porque el Art. 42 del Cdigo de Bustamante, que liga a ambos
pases, autoriza el matrimonio diplomtico o consular y la ley del lugar de celebracin, o sea la ley
costarricense, lo considera vlido.

7.1.5- Matrimonio celebrado en fraude a la ley.

Antes de la sancin de la ley de divorcio vincular en nuestro pas; era muy frecuente
encontrar parejas domiciliadas en Argentina, que se trasladaran a Mxico para contraer all
matrimonio, en virtud de que la ley mexicana prevea la institucin del divorcio vincular.

Este supuesto constitua un tpico caso de Fraude a la ley argentina. Ms precisamente se
trataba de un fraude en expectativa.

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Actualmente la legislacin argentina (Art. 159 del C. Civil, 2 parte) descarta toda
posibilidad de que los contrayentes incurran en fraude a la ley en materia matrimonial, pues
autoriza a los cnyuges a mudar su domicilio para sujetarse a la ley del lugar de celebracin.

El fundamento de esta disposicin es preservar la validez del matrimonio y evitar los
matrimonios claudicantes, es decir que son vlidos en un Estado, pero invlido en otro.

De lo planteado puede concluirse que no existe fraude a la ley en materia matrimonial en el
DIPr interno.

7.2- Efectos del matrimonio.

7.2.1- Nocin de efectos del matrimonio.

Cuando nos referimos a efectos del matrimonio, hacemos referencia a los vnculos
jurdicos que surgen como consecuencia de la celebracin del mismo.

Dichos efectos comprenden dos categoras: los efectos personales que se refieren a las
relaciones personales entre los esposos (Vgr. Alimentos, deber de fidelidad, cohabitacin, entre
otros), y a los efectos patrimoniales, que se vincula a la relacin con los bienes (Vgr:
Convenciones matrimoniales). Explicaremos cada supuesto en particular.

7.2.2- Relaciones personales.

Las Relaciones Personales del matrimonio se rigen por la ley del domicilio conyugal
efectivo (Art. 162). La norma califica de manera autrquica la expresin domicilio conyugal
efectivo, entendiendo por tal: el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o
desconocimiento de ste, se aplicar la ley de la ltima residencia. Se establece de esta forma la
mutabilidad del punto de conexin, pues alude genricamente al domicilio conyugal, pudiendo los
cnyuges cambiarlo en algn momento, por lo que cambiar la ley aplicable a los efectos
personales.

Asimismo el Art. 162 emplea un punto de conexin subsidiario, pues en caso de duda o
desconocimiento del domicilio conyugal, se acude a la ley de la ltima residencia.

En materia de alimentos, el Art. 162. 2 prrafo prev que el derecho a percibir alimentos,
la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se rige por la ley del
domicilio conyugal.

En cuanto al monto alimentario establece que de manera subsidiaria que se regir por la
ley del domicilio del demandado si fuera ms favorable a la pretensin del acreedor alimentario.

Los Tratados de Montevideo carecen de normas relativas a la obligacin alimentaria.

En materia de medidas urgentes, el Cdigo Civil establece que stas se regirn por el
derecho del pas del juez que entiende en la causa. (Art. 162, 3 prrafo).

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Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940 establecen que
las relaciones personales de matrimonio se rigen por la ley del lugar de celebracin del mismo
(Arts. 12 y 14 respectivamente).

7.2.3- Rgimen econmico matrimonial pactado.

En esta materia puede ocurrir que los cnyuges, en uso de la autonoma de la voluntad,
hayan previsto de manera contractual o a travs de la celebracin de pactos el rgimen a seguir
con relacin a sus bienes. Estos pactos reciben el nombre de Capitulaciones matrimoniales.

El derecho Civil argentino prohbe la validez de tales pactos en el rgimen interno. Slo se
admite los supuestos contemplados en el Art. 1217 del C. Civil, que en rigor de verdad, no se trata
de autnticas capitulaciones matrimoniales, sino ms bien de una suerte de principio de prueba
por escrito de los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio antes de la celebracin del
mismo.

El Art. 1217 reza: Antes de la celebracin del matrimonio los esposos pueden hacer
convenciones que tengan nicamente los objetos siguientes: 1 La designacin de los bienes que
cada uno lleva al matrimonio () 3 Las donaciones que el esposo hiciera a la esposa.
.

7.2.4- Efectos del matrimonio en defecto de pacto.

El Art. 163 establece que: Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los
esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que
sobre materia de estricto carcter real no est prohibido por la ley del lugar de ubicacin de los
bienes.

El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en
cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o despus del cambio.

En cuanto a los efectos patrimoniales del matrimonio, se haya o no celebrado
convenciones, se adopta la ley del primer domicilio conyugal, como punto de conexin inmutable.
Slo se admiten las convenciones celebradas en el extranjero y la ley no prev la posibilidad de
pactar en el pas.

En la ley del primer domicilio conyugal rige la calificacin de la convencin matrimonial, el
contenido intrnseco de tales convenciones. En cuanto a la forma habr que distinguir si la
convencin se realiz el lugar del primer domicilio conyugal o no. En el primer supuesto la forma
se regir por la ley del primer domicilio conyugal, pues coincide la lex causae con la locus regit
actum.

Si la convencin se celebra en un lugar distinto al del primer domicilio conyugal, el derecho
de este ltimo rige la admisibilidad e impone una forma determinada, por su parte la ley del lugar
de celebracin reglamenta la forma exigida y nuevamente la lex causae (ley del primer domicilio
conyugal) decide el problema de la equivalencia.

A falta de convenciones matrimoniales las relaciones de los esposos en cuanto a sus
bienes, se rigen tambin por la ley del primer domicilio conyugal.

- 28 -
No se distingue entre bienes muebles e inmuebles ni en su localizacin.

La ley del primer domicilio conyugal rige las relaciones patrimoniales an cuando se opere el
cambio ulterior del domicilio. El sistema de la inmutabilidad del rgimen matrimonial, significa que
el derecho aplicable debe mantenerse inalterable sin que el cambio de domicilio ocasione la
modificacin del estatuto legal.

En el DIPr convencional, los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889, establece
que los efectos patrimoniales del matrimonio se rigen por las convenciones celebradas (Art. 40), a
falta de stas por la ley del domicilio conyugal que los esposos hubiesen fijado de comn
acuerdo, antes de celebrar el matrimonio (Art. 41), en su defecto por la ley del domicilio del
marido al tiempo de la celebracin del matrimonio (Art. 42)

El Tratado de Montevideo de 1940 contiene la misma e idntica solucin que contempla el
Cdigo Civil (Art. 163), es decir, que las relaciones patrimoniales de los esposos se rigen por la ley
del primer domicilio conyugal (Art. 16), optando por la inmutabilidad del punto de conexin.

7.3.- Atenuacin o disolucin del vnculo matrimonial

7.3.1.- Separacin judicial y divorcio.

La separacin personal, decretada por una autoridad competente produce el debilitamiento
del vnculo matrimonial, extingue algunas obligaciones personales entre los esposos, pero no trae
aparejada la total disolucin del vnculo.

En cambio el divorcio vincular disuelve el vnculo matrimonial y faculta a los esposos
divorciados a contraer nuevas nupcias, sin perjuicio de que subsistan algunos efectos
patrimoniales, tales como la obligacin alimentaria y la vocacin hereditaria.

En los distintos pases del mundo existen diferencias en cuanto a la admisin de la
institucin, la concepcin en que se inspira, las formas y el procedimiento para obtener el divorcio:

a) La mayora de los Estados prevn a la vez la separacin y el divorcio. Otras
legislaciones slo admiten una de las instituciones. El divorcio y la separacin no son
instituciones cuantitativamente distintas, sino cualitativamente opuestas, por responder
a convicciones contraras.

b) Algunos pases instituyen el divorcio a modo de sancin por incumplimiento de los
deberes del matrimonio (divorcio-sancin) y otros instituyen la institucin como remedio
(Divorcio Remedio).

c) En cuanto al procedimiento para obtener el divorcio, tambin hay profundas
diferencias entre los Estados. En la actualidad el procedimiento judicial es el ms
difundido (decretado por el poder judicial). Tambin existe el procedimiento
administrativo (vgr, funcionarios del registro civil).

7.3.2.- Jurisdiccin Internacional

- 29 -
La jurisdiccin internacional en esta materia est prevista en el Art. 227 del Cdigo Civil, el
que textualmente establece: Las acciones de separacin personal, divorcio vincular y nulidad, as
como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, debern intentarse ante el juez del ltimo
domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cnyuge demandado.

La norma transcripta recepta la doctrina del caso Vlasof de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin del 25/03/1960 (La Ley t. 98, p. 287), en el que se elabor por primera vez la doctrina
diferencial en materia de domicilio conyugal, en virtud de la cual, ste se halla a los efectos de la
jurisdiccin internacional argentina, en el ltimo lugar de la efectiva convivencia de los cnyuges.
Esta calificacin constituy un remedio para evitar que el marido pudiera elegir la jurisdiccin ms
conveniente a sus intereses, mediante el cambio de domicilio, basndose en el Art. 9, inc. 9 del
Cdigo Civil (hoy derogado) y segn el cual, la mujer casada tena el domicilio de su marido an
cuyo se hallase en otro lugar.

El punto de conexin domicilio efectivo utilizado en la norma, nos remite a la definicin
dada por la ley en el artculo 162, 1 apartado.

Los artculos 62 y 59 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940
respectivamente consagran la misma solucin en materia de jurisdiccin.

Las acciones tambin podrn intentarse, a opcin del actor, ante el juez del domicilio del
cnyuge demandado.

7.3.3.- Ley aplicable.

El tpico est previsto en el artculo 164: La separacin personal y la disolucin del
matrimonio se rigen por la ley del ltimo domicilio de los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en
el Art. 161.

La norma actual declara aplicable la ley del ltimo domicilio conyugal, y si se tiene en
cuenta que la accin puede entablarse ante el juez del domicilio del demandado (Art. 227)
pudiendo este ltimo no coincidir con el domicilio conyugal.

El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 fue ratificado por
Argentina, Bolivia, Colombia, Uruguay, Per y Paraguay, siendo ste ltimo el nico pas no
divorcista.

El Art. 13 inc. b dispone que la ley del domicilio matrimonial rige la disolubilidad del
matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebr.

Esta disposicin posee la particularidad de ser una norma indirecta que emplea un punto
de conexin acumulativo, pues exige coincidencia de la causal admitida tanto por la ley del
domicilio conyugal, cuanto por la ley del lugar de celebracin del matrimonio

La expresin causal origin tres interpretaciones distintas, a saber:

a) Una interpretacin se funda en que el trmino causal alude a las instituciones divorcio o
separacin (Causal = institucin).

- 30 -
b) Otra interpretacin alude a que el trmino causal se refiere al motivo que ha dado lugar a
la separacin personal o divorcio vincular, por ejemplo: el adulterio o las injurias graves
(Causal = motivo)

c) Una tercera postura exige la completa coincidencia en cuanto a la institucin y el motivo
previsto por la ley del domicilio matrimonial y la ley del lugar donde ste se celebr.
(Causal = institucin + motivo). Es sta la interpretacin ms exigente y sostenida por
Quintn Alfonsn
7
.

El Art. 15 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 sustituy la
norma acumulativa del Tratado de 1889, por otra simple. Dicha norma estatuye que: la ley del
domicilio conyugal rige la disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no ser obligatorio
para el Estado de donde el matrimonio se celebr si la causal de disolucin invocada fue el
divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal

El Art. 15 prev la postura Causal=Institucin. Es decir que para el reconocimiento del
divorcio en los dems Estados signatarios del Tratado de 1940, es necesario que la institucin
divorcio est prevista en el lugar de la ley del domicilio conyugal cuanto la ley del lugar de
celebracin del mismo.

7.4.- Reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales extranjeras

7.4.1.- Condiciones del Reconocimiento.

Las Sentencias de Divorcio, pronunciadas en el extranjero y cuyos efectos deban
producirse en la Repblica Argentina, deben reunir los mismos e idnticos requisitos que cualquier
sentencia en general: esto es: Requisitos Formales, Procesales y Sustanciales. El particular ha
sido suficientemente explicado y desarrollado en el Modulo I: Unidad N 5, punto 5.6 sobre
Reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales extranjeras.

7.4.2.- Dimensin Autnoma, Convencional e Institucional

A fin de analizar los efectos en la Repblica de las sentencias de divorcio pronunciadas en
el extranjero, hay que distinguir, en primer lugar, las que provienen de pases no ligados al nuestro
por Convenios Internacionales, de las que han sido obtenidas en Estados ratificantes de los
Tratados de Montevideo; y en este ltimo supuesto, segn se trate de Estados-parte del Tratado
de 1889 o del Tratado de 1940.

En la Dimensin autnoma, es decir, en ausencia de Convenio Internacional, el primer
requisito que debe reunir una sentencia de divorcio es el relativo a la jurisdiccin internacional,
conforme lo dispuesto por el Art. 227 del Cdigo Civil, es decir, el juez del ltimo domicilio de
conyugal efectivo o el juez del domicilio del cnyuge demandado. Una vez determinada la
competencia, deber cumplimentarse con los dems requisitos formales, procesales y
sustanciales de cualquier sentencia en general.

7
ALFONSIN, Quintn: Sistema de Derecho Civil Internacional, Volumen I, p. 633).

- 31 -
El Art. 161 segunda parte prev un supuesto muy particular: La conversin de una
sentencia extranjera de separacin personal, legalmente dictada en el extranjero, de un
matrimonio celebrado en la Repblica, en divorcio vincular, ya sea proveniente de un pas que
admite esta causal de disolubilidad, como de aquel que no lo recepte, con la condicin de que el
domicilio de cualquiera de los cnyuges est en la Repblica.

La norma reviste el carcter de orden pblico internacional, con tinte divorcista.

Al exigir la norma que la sentencia de separacin sea legalmente decretada en el
extranjero, alude a que se haya cumplido los requisitos formales, procesales y sustanciales. Por
otro lado se trata de una norma cuyo texto es restringido, pues slo contempla la hiptesis de los
matrimonios celebrados en la Repblica.

Ahora bien, qu trato debemos dispensarle a un matrimonio celebrado en el extranjero y
que pretende convertirla en sentencia de divorcio vincular en el pas? La ley no contempla
expresamente este supuesto, si bien la solucin podemos encontrarla en la interpretacin
extensiva del Art. 238 del C. Civil que dispone: Transcurrido un ao de la sentencia firme de
separacin personal (a lo que podemos agregar sea sta argentina o extranjera) ambos cnyuges
podrn solicitar su conversin en divorcio vincular, o transcurridos tres aos de la sentencia firme
de separacin personal, cualquiera de ellos podr solicitar su conversin

Otro supuesto es el de matrimonio celebrado en la Repblica y respecto del cual se ha
obtenido sentencia de divorcio vincular extranjera, dictada con anterioridad a la vigencia de la
presente ley: La sentencia de divorcio vincular obtenida en el extranjero que disuelve un
matrimonio argentino, ser reconocida como tal?

Con anterioridad a la ley 23.515 estas sentencias no podan ser reconocidas porque
afectaban el orden pblico internacional que era antidivorcista y se produca la conversin de las
mismas en sentencias de separacin personal.

En la actualidad, con la incorporacin del divorcio vincular, ha desaparecido el obstculo.

Finalmente, qu trato darle al matrimonio celebrado en el extranjero luego de haber
obtenido sentencia de divorcio extranjera de un anterior matrimonio argentino? Estos ulteriores
matrimonios fueron considerados segn las tendencias jurisprudenciales, absolutamente nulas,
inexistentes o ineficaces.

Descartada la aplicacin retroactiva de la ley actual, tales uniones no quedaran
convalidadas.

En el supuesto que fuera aplicable el DIPr Convencional, por tratarse de sentencias
proveniente de alguno de los pases signatarios del Tratado de Montevideo de 1889, stas deben
llenar los requisitos formales y procesales ya mencionados.

En cuanto a los requisitos sustanciales hay que tener en cuenta la norma acumulativa del
Art. 13 Inc. b), que exige la coincidencia entre la ley del domicilio conyugal y la ley del lugar de
celebracin del matrimonio, para que la sentencia goce de eficacia territorial. Vgr.: si el matrimonio
se celebr en Paraguay (pas no divorcista) y se disolvi en Per (pas divorcista), la sentencia de
divorcio peruana carecer de eficacia en nuestro pas. Argentina, en esta hiptesis hace causa
comn con el pas no divorcista. La sentencia de divorcio as obtenida, por aplicacin del Art.13

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Inc. a) podr invocarse como de separacin personal. Por ltimo, el Art. 4 del Protocolo adicional
faculta a los Estados- parte a desconocer sentencias contrarias al orden pblico local.

Se trata de un matrimonio celebrado en Paraguay (pas no divorcista) y disuelto en
Uruguay (pas divorcista), por el juez competente el domicilio conyugal, la sentencia ser
reconocida en nuestro pas, y slo Paraguay, pas donde el matrimonio se celebr, est facultado
para desconocerla. En esta hiptesis Argentina hace causa comn con el pas divorcista
8
.

Es tiempo de hacer una revisin como una especie de conclusin sobre lo que hemos
visto hasta el momento.

Sin perjuicio de que remitimos a la bibliografa bsica indicada en programa a fin de
ampliar y profundizar los contenidos supra expuestos, concluimos el Mdulo 3 de la siguiente
manera:

1) Los sistemas para regir las cuestiones personales son el de la Nacionalidad y el del
Domicilio.

2) Nuestro DIPr interno y Convencional adopta el sistema del domicilio.

3) Los Arts. 6, 7, 8 y 948 sientan el principio de que la capacidad e incapacidad de hecho
y de derecho se rigen por la ley del domicilio.

4) El Art. 949 se refiere a la incapacidad de derecho, sometindolas a la ley territorial,
introduciendo as confusin en el sistema.

5) Las tesis generadas en torno a la capacidad en el DIPr interno son: la chauvinista, la
cosmopolita y la intermedia.

6) Todas las tesis en materia de capacidad coinciden en que la capacidad e incapacidad
de hecho se rige por la ley domiciliaria, existiendo divergencias en cuanto a la
capacidad e incapacidad de derecho.

7) Los Arts. 138 y 139 del Cdigo Civil sientan el principio de la irrevocabilidad de la
capacidad adquirida.

8) El DIPr protege a los incapaces menores y mayores regulando instituciones como: la
tutela y curatela, ausencia, patria potestad, entre otras.

9) El instituto de la restitucin internacional de menores consiste en un procedimiento, que
no se pronuncia por el fondo de la cuestin, tendiente al retorno del menor a su centro
de vida, cuando se han violado los derechos de tutela, visita, entre otros.

10) El trfico internacional de menores es propio esfera del derecho penal, pues se trata
de la comisin de delitos por parte de terceros que tienen como sujeto pasivo al menor.

11) En cuanto al modo de actuacin extraterritorial de las personas jurdicas, en general la
tendencia en DIPr se inclina hacia la teora de la extraterritorialidad-parcial.

8
KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada, pg.269.

- 33 -
12) El Estado podr ejercer en un pas extranjero y sin requerir la admisin territorial,
todos los actos jurdicos que se deriven de su capacidad jurdica plena, mas para el
ejercicio de actos propios de sus funciones o servicios pblicos necesitar de la
admisin por parte del Estado donde los pretende practicar, en la forma y bajo las
condiciones que sealen las leyes de ste.

13) En cuanto a la existencia y capacidad de las Sociedades comerciales constituidas en
el extranjero, el Cdigo Civil, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940 y los
Tratados de Montevideo de Derecho Comercial de 1889 y 1940 adoptan el punto de
conexin domicilio. En cambio la ley de sociedades 19.550 y la CIDIP II sobre conflicto
de leyes en materia de Sociedades Mercantiles adoptan el punto de conexin lugar de
constitucin.

14) En cuanto a la capacidad de actuacin extraterritorial de las Sociedades Comerciales
el Cdigo Civil, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940, el Tratado de
Montevideo de Derecho Comercial de 1940 y la ley de sociedades 19.550 adoptan el
criterio cualitativo-cuantitativo. En cambio el Tratado de Montevideo de Derecho Civil
de 1889, el Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1889 y la CIDIP II sobre
conflicto de leyes en materia de Sociedades Mercantiles adoptan el criterio cualitativo.

15) En la ley de sociedades 19.550 las sociedades constituidas en el extranjero se rigen
en cuanto a su existencia y forma por la ley del lugar de constitucin, siempre y cuando
no concurra el supuesto previsto por el Art. 124 de la ley 19.550.

16) El DIPr. interno autoriza a las sociedades constituidas en el extranjero a realizar actos
aislados y estar en juicio, empero para el ejercicio habitual de los actos comprendidos
en su objeto deber cumplir con los requisitos impuestos por el Art. 118 de la ley de
sociedades.

17) El criterio cualitativo-cuantitativo ha desaparecido del mbito del DIPr convencional,
puesto que la ltima convencin en la materia (CIDIP II) ha receptado el criterio
cualitativo.

18) Los presupuestos del matrimonio son: la diversidad de sexos, el consentimiento
prestado en forma libre y personal, la autoridad competente ante la cual debe prestarse
el consentimiento (Art. 172 del C. Civil)

19) Segn el DIPr. interno las condiciones de validez intrnsecas (capacidad,
consentimiento) y extrnsecas (forma) del matrimonio se rigen por la ley del lugar de su
celebracin. Los Tratados de Montevideo tambin adoptan el punto de conexin lugar
de celebracin.

20) El DIPr. interno no sanciona el fraude a la ley en materia matrimonial, pues autoriza a
los cnyuges a mudar su domicilio para no sujetarse a la ley que en l rige. La solucin
se pronuncia en favor de la validez del matrimonio.

21) Si bien el matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebracin, no se reconocer
ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si mediare alguno de los
impedimentos establecidos en los incisos 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del Art. 166 del C. Civil, pues
son de orden pblico internacional

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22) Son impedimentos de orden pblico internacional: el parentesco por consanguinidad
entre ascendientes y descendientes sin limitacin de grados, entre hermanos y medios
hermanos, el impedimento derivado del vnculo de adopcin plena y simple, el
impedimento por afinidad, el impedimento de ligamen y el impedimento de crimen.

23) Son impedimentos de orden pblico interno: la falta de edad (diecisis aos la mujer y
dieciocho el hombre), la privacin de la razn y la sordomudez.

24) El Derecho argentino admite el matrimonio a distancia y prohbe el matrimonio
consultar y por poder.

25) En el DIPr. interno los efectos personales del matrimonio se rigen por la ley del
domicilio conyugal (mutabilidad del punto de conexin). Los efectos patrimoniales del
matrimonio se rigen por la ley del primer domicilio conyugal. (Inmutabilidad del punto de
conexin)

26) En el DIPr. convencional los efectos personales del matrimonio se rigen por la ley del
domicilio conyugal efectivo. En cuanto a los efectos patrimoniales, el Tratado de
Montevideo de Derecho Civil de 1889 establece que: stos se rigen por las
capitulaciones matrimoniales, en defecto de ellas: por el domicilio que los cnyuges
hubiesen fijado de comn acuerdo antes de la celebracin del matrimonio y en ltima
instancia, por la ley del domicilio del marido. En el Tratado 1940 se rigen por la ley del
primer domicilio conyugal.

27) En el DIPr. interno la separacin judicial y el divorcio se rigen por la ley del ltimo
domicilio conyugal efectivo.

28) Los jueces competentes para entender en esta materia, a opcin del actor son los
jueces del ltimo domicilio conyugal efectivo o los jueces del domicilio del demandado
(Art. 227 del C. Civil).

29) El Art. 13 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil internacional dispone que la ley
del domicilio matrimonial rige la disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal
alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebr.

30) El trmino causal ha dado lugar a tres interpretaciones: Causal entendida como
institucin, Causal entendida como motivo y Causal entendida como institucin y
motivo.

31) El Tratado de Montevideo de 1940 suprime la norma acumulativa del Tratado de 1889
y soluciona el problema interpretativo, estableciendo que la ley del domicilio conyugal
rige la disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no ser obligatorio para el
Estado donde el matrimonio se celebr si la causal de disolucin invocada fue el
divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal.

Aspectos Extrapatrimoniales Del DIPr y Regulación de Las Sociedades Comerciales

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Materia: Derecho Internacional Privado

Profesora: Ilse Ellerman

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