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Este documento presenta una tesis sobre los procesos administrativos de aplicación del derecho de competencia en Centroamérica. En primer lugar, introduce conceptos generales sobre mercados, competencia y modelos económicos. Luego, analiza el marco de la administración pública y los principios del procedimiento administrativo. Finalmente, examina el marco legal de regulación de la competencia en El Salvador, Costa Rica y otros países centroamericanos, incluyendo leyes generales, prácticas anticompetitivas, autoridades competentes y procedimientos administrativos.
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Tesis Ortega-Edgar “Procesos Administrativos de Aplicación Del Derecho de Competencia
Este documento presenta una tesis sobre los procesos administrativos de aplicación del derecho de competencia en Centroamérica. En primer lugar, introduce conceptos generales sobre mercados, competencia y modelos económicos. Luego, analiza el marco de la administración pública y los principios del procedimiento administrativo. Finalmente, examina el marco legal de regulación de la competencia en El Salvador, Costa Rica y otros países centroamericanos, incluyendo leyes generales, prácticas anticompetitivas, autoridades competentes y procedimientos administrativos.
Este documento presenta una tesis sobre los procesos administrativos de aplicación del derecho de competencia en Centroamérica. En primer lugar, introduce conceptos generales sobre mercados, competencia y modelos económicos. Luego, analiza el marco de la administración pública y los principios del procedimiento administrativo. Finalmente, examina el marco legal de regulación de la competencia en El Salvador, Costa Rica y otros países centroamericanos, incluyendo leyes generales, prácticas anticompetitivas, autoridades competentes y procedimientos administrativos.
Procesos Administrativos de aplicacin del Derecho de Competencia en Centroamrica TESIS EDGAR ALFREDO ORTEGA FRANCO Carn 1018605 Guatemala, agosto 2012 Campus Central UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES Procesos Administrativos de aplicacin del Derecho de Competencia en Centroamrica TESIS Presentada ante el Consejo de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Rafael Landvar Por: EDGAR ALFREDO ORTEGA FRANCO Previo a optar el ttulo de: Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Y los ttulos profesionales de: Abogado y Notario Guatemala, agosto 2012 Campus Central Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Telfono: (502) 2426-2626 ext. 2407 Fax: (502) 2426-2544 Campus Central, Vista Hermosa III, Zona 16 Guatemala, Ciudad. 01016 Autoridades de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales DECANO Dr. Rolando Escobar Menaldo VICEDECANO M. A. Pablo Gerardo Hurtado Garca SECRETARIO M. A. Alan Alfredo Gonzlez de Len DIRECTOR DE REA PBLICA Lic. Jos Alejandro Villamar Gonzlez DIRECTORA DE REA PRIVADA M. A. Helena Carolina Machado DIRECTOR DE EJES TRANSVERSALES M. A. Enrique Sanchez Usera DIRECTORA DE POSTGRADOS M. A. Aida Del Rosrio Franco Cordn DIRECTOR DE CRIMFOR Lic. Jos Eduardo Mart Guill DIRECTOR DEL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Dr. Larry Andrade Abularach DIRECTORA DEL BUFETE POPULAR Licda. Claudia Abril Hernndez DIRECTORA DE PROYECTOS Y SERVICIOS Licda. Vania Carolina Soto Peralta REPRESENTANTES DE CATEDRATICOS Lic. Pablo Alfonso Auyn Martnez Licda. Rita Mara Castejn Rodrguez Lic. Fernando Javier Rosales Gramajo REPRESENTANTES ESTUDIANTILES Laura Guisela Muralles Pineda Manuel Andrs Canahui Morales
Asesora de trabajo de Tesis M.A. Ana Beln Puertas Corro
Terna examinadora de Evaluacin Comprensiva
rea Pblica
Presidente M.A. Juan Rafael Snchez
Secretario M.A. Jorge Mario Andrino
Vocal Lic. Armando Morales Castellanos
rea Privada
Presidente Lic. Otto Garca Quinteros Secretaria Licda. Mara Andrea Batres Vocal Lic. Javier Villamar Gonzlez i Dedicatoria A Dios, por estar siempre all y derramar incontables bendiciones a travs de mi familia. A mis padres, porque sin su amor y apoyo incondicional no podra ser capaz tan siquiera de soar en lo que tengo y lo que soy. A mis abuelos(), por hacer las veces de padres cuando as fue necesario. A mis hermanos, por ser mis cmplices, quienes me han sacado de tantos apuros y quienes forman parte de quien soy. ii Agradecimientos A mis amigos, por ayudarme de una u otra forma a concluir esta etapa de mi vida y en especial a Sergio Noriega, Jos Gonzlez, Juan Carlos Soto, Ana Elisa Samayoa, Jorge Samayoa, Gabriel Orizabal, Alejandro Aquino, Hctor Monroy, Erick Gutirrez, Martin Enriquez, Cristian Sierra, Erick Beltrn, Francisco Pineda y
Christa Ponce. A Enrique Snchez Usera, con quien siempre aprendo algo nuevo cada vez que charlamos y ha sido una parte importante de mi formacin profesional. A Ana Beln Puertas quien ha sido una fuente de apoyo inclume en mi formacin acadmica y una asesora paciente para desarrollar la presente. A la Universidad Rafael Landvar y sus docentes, por abrirme tantas puertas para mi formacin profesional. iii RESPONSABILIDAD: El autor ser el nico responsable del contenido y las conclusiones de la tesis. iv ndice Resumen ........................................................................ ........................................ ix Introduccin ..................................................................... ...................................... x CAPTULO 1: Ideas Generales ...................................................... ....................... 1 1.1 Contextualizacin ............................................................ ............................... 1 1.2 Mercado .................................................................... ..................................... 2 1.3 Competencia ................................................................ .................................. 4 1.4 Modelos econmicos bsicos ..................................................... ................... 7 1.4.1 Competencia perfecta ..................................................... ......................... 7 1.4.2 Competencia imperfecta ................................................... ....................... 9 1.4.3 Monopolio y monopsonio ................................................... .................... 11 1.4.4 Competencia monopolstica .................................................. ................. 13 1.4.5 Oligopolio ............................................................... ................................ 16 1.5 Fines del Estado al regular la competencia.................................. ................ 18 1.6 Tipos de conductas anticompetitivas ........................................ ................... 20 1.6.1 Actos anticompetitivos horizontales ...................................... ................. 21 1.6.2 Actos anticompetitivos verticales ........................................ ................... 23 1.6.3 Abuso de posicin dominante ................................................ ................ 25 CAPTULO 2: La Administracin Pblica ................................................ .......... 27 2.1 Concepto ................................................................... ................................... 27 2.2 Acto administrativo ........................................................ ............................... 29 2.3 Procedimiento administrativo ............................................... ........................ 31 2.3.1 Principios del procedimiento administrativo .............................. ............. 33 2.3.1.a Principio de legalidad y juricidad ..................................... .................... 33 2.3.1.b Principio del seguimiento de oficio .................................... .................. 35 2.3.1.c Principio antiformalista ............................................... ......................... 36 2.3.1.d Principio del derecho a audiencia, defensa y contradiccin ............... . 38 2.3.1.e Principio de imparcialidad ............................................. ...................... 40 2.3.1.f Principio del procedimiento escrito .................................... .................. 41 2.3.1.g Principio del procedimiento gratuito ................................... ................. 42 v CAPTULO 3: Marco de regulacin legal de la competencia en Centroamrica, Espaa y Brasil .................................................................. .................................. 45 3.1 El Salvador................................................................. ................................. 45 3.1.1 Fundamento y contexto .................................................... ..................... 45 3.1.2 Ley general .............................................................. .............................. 47 3.1.2.a Objeto de la ley ....................................................... ............................ 48 3.1.2.b mbito de aplicacin ....................................................... .................... 49 3.1.2.b.i mbito de aplicacin subjetivo ........................................... ............... 49 3.1.2.b.ii mbito de aplicacin territorial ........................................ ................. 49 3.1.2.c Excepciones ............................................................ ............................ 50 3.1.3 Prcticas anticompetitivas ................................................. .................... 50 3.1.3.a Clusula de prohibicin general ............................................ .............. 50 3.1.3.b Catlogo de conductas anticompetitivas. .................................. .......... 51 3.1.3.b.i Sanciones e infracciones ............................................. ..................... 52 3.1.4 Procedimientos administrativos de aplicacin ............................... ........ 54 3.1.4.a Autoridad competente ................................................... ...................... 54 3.1.4.b Control previo de concentraciones empresariales ........................ ...... 55 3.1.4.c Procedimiento .......................................................... ........................... 57 3.2 Costa Rica.................................................................. ................................. 59 3.2.1 Fundamento y Contexto .................................................... ..................... 59 3.2.2 Ley general .............................................................. .............................. 61 3.2.2.a Objeto de la ley ....................................................... ............................ 61 3.2.2.b mbito de aplicacin ....................................................... .................... 62 3.2.3 Prcticas anticompetitivas y monoplicas ..................................... ......... 64 3.2.3.a Clusula de prohibicin general ............................................ .............. 64 3.2.3.b Catlogo de conductas anticompetitivas ................................... .......... 64 3.2.3.b.i Sanciones e infracciones ............................................. ..................... 66 3.2.4 Procedimientos administrativos de aplicacin ............................... ........ 67 3.2.4.a Autoridades administrativas competentes ................................ .......... 67 3.2.4.a.i Funciones y facultades de la Comisin para Promover la Competencia (COPROCOM) ......................................................... ................. 68 vi 3.2.4.b Procedimiento para concentraciones ..................................... ............. 70 3.2.4.c Procedimiento administrativo general ................................... .............. 70 3.3 Honduras ................................................................... ................................. 73 3.3.1 Fundamento y contexto .................................................... ..................... 73 3.3.2 Ley General .............................................................. ............................. 76 3.3.2.a Objeto de la ley ....................................................... ............................ 76 3.3.2.b mbito de aplicacin ....................................................... .................... 77 3.3.3 Prcticas anticompetitivas o monoplicas ..................................... ........ 77 3.3.3.a Sanciones e infracciones ............................................... ..................... 78 3.3.4 Procedimientos administrativos de aplicacin ............................... ........ 80 3.3.4.a Autoridad competente ................................................... ...................... 80 3.3.4.b Control previo de concentraciones econmicas.............................. .... 81 3.3.4.c Procedimiento general para conductas prohibidas ........................ ..... 82 3.4 Nicaragua .................................................................. .................................. 84 3.4.1 Fundamento y contexto .................................................... ..................... 84 3.4.2 Ley general .............................................................. .............................. 90 3.4.2.a Objeto de la ley ....................................................... ............................ 90 3.4.2.b mbito de aplicacin ....................................................... .................... 90 3.4.2.b.i Excepciones .......................................................... ............................ 91 3.4.3 Prcticas anticompetitivas ................................................. .................... 91 3.4.3.a Clusula de prohibicin general ............................................ .............. 91 3.4.3.b Catlogo de conductas anticompetitivas ................................... .......... 92 3.4.3.b.i Sanciones e infracciones ............................................. ..................... 93 3.4.4 Procedimientos administrativos de aplicacin ............................... ........ 94 3.4.4.a Autoridad competente ................................................... ...................... 94 3.4.4.b Control previo de concentraciones empresariales ........................ ...... 95 3.4.4.c Procedimiento general para conductas prohibidas ........................ ..... 97 3.5 Guatemala .................................................................. ............................... 100 3.5.1 Fundamento y Contexto .................................................... ................... 100 3.5.2 Ley Ordinara ............................................................. ........................... 102 3.5.2.a Cdigo de Comercio ....................................................... .................. 102 vii 3.5.2.b Cdigo Penal ............................................................. ....................... 103 3.5.2.c Ley General de Telecomunicaciones ...................................... .......... 105 3.5.2.d Ley de Proteccin al Consumidor y Usuario, Decreto 6-2003 .......... 105 3.5.3 Procedimientos administrativos de aplicacin ............................... ...... 106 3.6 Brasil ..................................................................... .................................... 108 3.6.1 Fundamento y Contexto .................................................... ................... 108 3.6.2 Ley general .............................................................. ............................ 110 3.6.2.a Objeto de la ley ....................................................... .......................... 111 3.6.2.b mbito de aplicacin ....................................................... .................. 111 3.6.2.b.i mbito de aplicacin territorial ......................................... ............... 111 3.6.2.b.ii mbito de aplicacin subjetivo .......................................... ............. 112 3.6.3 Prcticas anticompetitivas ................................................. .................. 112 3.6.3.a Clusula de prohibicin general ............................................ ............ 112 3.6.3.b Catlogo de conductas anticompetitivas ................................... ........ 113 3.6.3.b.i Sanciones e infracciones ............................................. ................... 115 3.6.4 Procedimientos administrativos de aplicacin ............................... ...... 117 3.6.4.a Autoridad competente ................................................... .................... 117 3.6.4.b Procedimiento administrativo ........................................... ................. 118 3.7 Espaa ....................................................................... ............................... 121 3.7.1 Fundamento constitucional ................................................ .................. 121 3.7.2 Ley General .............................................................. ........................... 124 3.7.2.a Objeto de la ley ....................................................... .......................... 124 3.7.2.b mbito de aplicacin ....................................................... .................. 125 3.7.2.b.i Excepciones .......................................................... .......................... 125 3.7.3 Prcticas anticompetitivas ................................................. .................. 126 3.7.3.a Clusula de prohibicin general ............................................ ............ 126 3.7.3.b Catalogo de conductas prohibidas ....................................... ............. 127 3.7.3.b.i Sanciones e infracciones ............................................. ................... 128 3.7.4 Procedimientos administrativos de aplicacin ............................... ...... 131 3.7.4.a Autoridad competente ................................................... .................... 131 3.7.4.b Control previo de concentraciones empresariales ........................ .... 133 viii 3.7.4.c Procedimiento administrativo ........................................... ................. 137 CAPTULO 4: Presentacin y discusin de resultados.................................. 1 41 4.1 El Salvador ................................................................ ................................. 143 4.2 Costa Rica.................................................................. ................................ 144 4.3 Honduras.................................................................... ................................ 145 4.4 Nicaragua .................................................................. ................................. 146 4.5 Guatemala................................................................... ............................... 147 4.6 Brasil ..................................................................... ..................................... 148 4.7 Espaa ....................................................................... ................................ 149 Conclusiones ................................................................... .................................. 151 Recomendaciones ................................................................ ............................. 153 Referencias .................................................................... .................................... 155 a) Bibliogrficas ................................................................ ............................. 155 b) Normativas .................................................................. .............................. 158 c) Electrnicas .................................................................. ............................. 161 d) Otras referencias ........................................................... ............................ 161 Anexos ......................................................................... ...................................... 163 ix Resumen La investigacin Procesos Administrativos de aplicacin del Derecho de Competencia en Centroamrica contiene un somero anlisis sobre la normativa adjetiva en materia de Derecho de Competencia en Centroamrica. No obstante lo anterior, para comprender a plenitud dichos procedimientos, tambin se analiza la normativa sustantiva a efecto de establecer una relacin de causalidad entre sta y aquella. Antes del anlisis anteriormente relacionado, se intenta recorrer de forma concisa
los fundamentos tericos tanto en materia de Derecho de Competencia como de Derecho Administrativo. Los modelos econmicos bsicos, tales como la Competencia Perfecta, el monopolio, oligopolio, entre otros son escrutados doctrinariamente. As tambin, temas doctrinarios sobre la administracin pblica, el acto administrativo, el procedimiento administrativo y los principios que lo informan son abordados tambin, por cuanto son el fundamento doctrinario de las normas de aplicacin del Derecho de Competencia. Finalmente, se realiza una revisin normativa de la materia objeto de la presente en los ordenamientos jurdicos de las cinco naciones de Centroamrica, as como de la normativa Brasilea y Espaola que son modelos sobre los cuales las naciones del Istmo han basado el articulado de sus leyes en la materia y se cotejan a efecto de delimitar las diferencias entre las legislaciones comparadas . x Introduccin El presente trabajo de graduacin forma parte del proyecto elaborado por la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de manuales de estudio dentro de la lnea de investigacin Justicia y Comercio. El referido proyecto pretende crear una herramienta para los estudiantes de Derecho en diferentes reas para facilitar
su investigacin y encontrar conceptos bsicos y desarrollo de temas importantes para su formacin como futuros abogados. El tema Procedimientos administrativos de aplicacin de Derecho de Competencia en Centroamrica est incluido dentro del manual de estudio de Derecho de la Competencia, materia que no ha tenido desarrollo legislativo en Guatemala, ni mucho menos en la investigacin. Tomando en cuenta lo anterior, es que se pretende que el presente, suponga un pequeo aporte para el desarrollo de esta materia en el pas y que el manual consolidado contribuya en la formacin de estudiantes y profesionales en la materia. Para conocer los procedimientos administrativos a travs de los cuales se aplica e l Derecho de Competencia en las distintas legislaciones examinadas, es necesario un marco conceptual para comprender qu son las prcticas anticompetitivas y porqu es necesario legislar al respecto, y justamente eso es lo que se pretende en el captulo 1. Posteriormente, el captulo 2 recoge los conceptos fundamentales sobre la administracin pblica y principios bsicos que debe observar todo procedimiento administrativo, puesto que, como se ver en el captulo 2, la forma en que las legislaciones y la doctrina han reconocido para la aplicacin del Derecho de Competencia es a travs de la va administrativa. xi El captulo 3 es el marco regulatorio en materia de defensa de la Competencia en Centroamrica, y se examina tambin las legislaciones de Brasil y Espaa que son modelos legislativos bastante completos. La estructura del captulo cuatro, consiste en el examen por cada pas del fundamento constitucional de la norma de defensa de Competencia vigente, continuando con examen grosso modo de la ley aplicable en defensa de la competencia, revisando el mbito de aplicacin de la ley, el catlogo de conductas prohibidas y las sanciones e infracciones que cada cuerpo normativo contiene. La parte final del examen de la legislacin de cada pas es la parte especfica que atae al presente trabajo, puesto que se analiza quin es la autoridad competente para la aplicacin de la ley y el procedimiento para el efecto. Finalmente, el captulo 4 en el anlisis y discusin de resultados se examina si cada una de las legislaciones estudiadas cumple con los principios del procedimiento administrativo desarrolladas en el captulo 2. 1 CAPTULO 1: Ideas Generales 1.1 Contextualizacin Guatemala es un pas que, en principio y en trminos econmicos, funciona bajo un sistema de economa de mercado. Dicho sistema se articula o se establece sobre dos pilares fundamentales: la libertad de empresa y, como consecuencia de ste, la libertad de competencia,1 por lo que el Derecho de la libre competencia s e encuentra estrechamente ligado con el desarrollo de la economa de mercado2. La apreciacin del autor Pinkas Flint Blanck de la naturaleza jurdica y la necesidad del Derecho de la libre competencia, es muy acertada, puesto que afirma que El Derecho de la libre competencia surge de la imperiosa necesidad de proporcionar al Estado normas que le permitan controlar los excesos de los ofertantes en materia de produccin, as como reprimir y castigar dichos excesos sentando las bases para un buen funcionamiento de la concurrencia en el mercado. Este derecho asume que la competencia debe ser defendida y que como bien jurdico no puede dejarse al libre albedro de los agentes econmicos. Igualmente que el mercado carece de los mecanismos de autorregulacin que impidan distorsiones por conductas anticompetitivas y que en esos casos el Estado debe intervenir como rbitro con reglas claras y transparentes.3 Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario destacar que la normativa sustantiv a de la materia en cuestin, requiere para el eficaz logro de sus objetivos, procedimientos a travs de normativa adjetiva, que permita la aplicacin del Derecho de Competencia. Las sanciones a travs de procedimientos 1 Herrero Surez, Carmen. Los contratos vinculados (tying agreements) en el derecho de la competencia, Espaa, Editorial La Ley, 2006, pgina 27 2 Flint Blanck, Pinkas. Tratado de defensa de la libre competencia: estudio exegti co del D.L. 701: legislacin, doctrina y jurisprudencia regulatoria de la libre competencia, Per, Fon do editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2002, pgina 23 3 Loc. cit. 2 administrativos tienen un importante objetivo: disuadir futuras conductas anticompetitivas, as como erradicar las que se den dentro de un mercado.4 Sin embargo, para poder desarrollar y examinar la normativa, tanto sustantiva como adjetiva de los pases centroamericanos, es necesario tener claros algunos conceptos bsicos para poder abordar una temtica relativamente novedosa para la regin. 1.2 Mercado Un concepto fundamental dentro de la temtica del Derecho de competencia, es el medio en el cual se desarrolla la competencia. Existen varias definiciones de la palabra mercado, y como primera referencia, se considera pertinente traer a colacin la del Diccionario de la Real Academia Espaola que lo define como Sitio pblico destinado permanentemente, o en das sealados, para vender, comprar o permutar bienes o servicios.5 Sin embargo, para el tema que se trata, debe tambin abordarse imperiosamente la perspectiva econmica de dicho trmino; en tal virtud es que es oportuno citar a vila Macedo que lo define como el lugar donde concurren compradores y vendedores de un bien o servicio, para realizar actividades mercantiles, es deci r, para ponerse de acuerdo en el precio que se pagar por el servicio y en la cantidad que se comprar o se vender.6 As tambin, Parkin es conteste con tal criterio agregando que el mercado es el lugar donde los actores de ste obtienen informacin para hacer negocios entre s. 7 4 Prosecution and Law Enforcement, OECD, disponible en http://www.oecd.org/topic/0,3373,en_2649_34535_1_1_1_1_37463,00.html, consultado el 12 de septiembre de 2010. 5 Diccionario de la Real Academia Espaola, disponible en http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=mercado, consultado el 12 de septiembre de 2010 6 vila Macedo, Juan Jos. Economa, Mxico, Umbral Editorial, 2006, pgina 37 7 Parkin, Michael. Economa, Mxico, Pearson Educacin, 2004, Sexta edicin, pgina 44 3 Por su parte, vila y Lugo coincide en algunos elementos de las definiciones anteriores, pero agrega algunos elementos al afirmar que el mercado es el rea geogrfica dentro de la cual convergen las fuerzas de la oferta y la demanda, en l a que vendedores y compradores mantienen estrechas relaciones y llevan a cabo suficientes transacciones a fin de establecer la fijacin o la unificacin de precio s, es un grupo organizado de personas en constante comunicacin para realizar transacciones comerciales. 8 En el caso de Robert Pindyck9 y Samuelson10, es oportuno destacar las coincidencias en criterio que demuestran, puesto que ambos incluyen en sus definiciones que son los compradores y vendedores conjuntamente los que definen o determinan el precio de bienes y servicios por medio de sus interacciones. Examinando las definiciones anteriores es claro que los actores fundamentales de
un mercado son los compradores y vendedores, o la oferta y demanda, por lo que Rodrguez afirma que el mercado es el marco o mbito donde tiene lugar el intercambio de bienes entre oferentes y demandantes. 11 Pero es ms amplio en cuanto a los efectos de la oferta y la demanda al aseverar que El mercado est en equilibrio cuando la oferta es igual a la demanda y esto sucede para un preci o determinado que es el precio del equilibrio 12 Finalmente, coincidiendo con elementos de todas las definiciones anteriormente citadas, pero de forma ms sencilla Daz-Gimnez afirma que un mercado es cualquier institucin, mecanismo sistema que pone en contacto a compradores y vendedores, y facilita la formacin de precios y realizacin de intercambios. 13 8 vila y Lugo, Jos. Introduccin a la Economa, Mxico, Plaza y Valds, 2004, Tercera Edic
pgina 157 9 Pindyck, Robert y Daniel Rubinfeld. Microeconoma, Espaa, Pearson Prentice Hall, 20 07, Quinta edicin, pgina 8. 10 Samuelson, Paul. A. y William D. Nordhaus. Economa, Mxico, McGraw-Hill, 1992, dec imo tercera edicin, pgina 23 11 Rodrguez, Jess y otros. Elementos y cuestiones de teora Econmica, Espaa, Universidad
Nacional de Educacin a Distancia, 1996, pgina 22 12 Loc. cit. 13 Daz-Gimnez, Javier. Macroeconoma: primeros conceptos, Espaa, Antoni Bosch, 1999, pgi na 95 4 De lo expuesto resulta que, es claro que existen elementos en comn, a saber; i) la interaccin de compradores y vendedores, es decir la identificacin como actores principales a la oferta y a la demanda, ii) La determinacin de los precios dentro de la actividad econmica est dada por la interaccin entre los actores anteriormente mencionados, iii) El el objeto de tales interacciones es el intercambio de bienes y servicios y, iv) el flujo de informacin es necesario para la interaccin entre actores. Atendiendo a lo anterior, es posible afirmar que mercado es un concepto abstract o que pretende englobar todos aquellos lugares o situaciones en las que se aglomeran compradores y vendedores para establecer precios en base a la informacin e interaccin que stos tengan. 1.3 Competencia La segunda categora a examinar es el trmino competencia que en el Diccionario de la Real Academia Espaola se encuentra definido como Oposicin o rivalidad entre dos o ms que aspiran a obtener la misma cosa.14 Sin embargo, sta tambin puede ser entendida desde un punto de vista econmico o de uno jurdico. Desde la primera perspectiva, que indudablemente es un eje principal en el tema que se estudia, Kaplan propone que la competencia que funciona por medio de los mercados libres, trata de reconciliar el inters personal con los intereses 14 Diccionario de la Real Academia Espaola, disponible en http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=competencia, consultado el 12 de septiembre de 2010. 5 pblicos, y crear la distribucin ms satisfactoria y la utilizacin de los recursos privados disponibles.15 Desde el segundo punto de vista, Broseta Pont afirma que la competencia es la situacin en la que se encuentran actual o potencialmente dos o ms empresarios que, operando en el mismo mbito del mercado, ofrecen bienes o servicios susceptibles de satisfacer, incluso con medios (bienes o servicios) diferentes, la misma necesidad, y que se encuentran en una situacin de conflicto de inters frente a la clientela.16 No obstante lo anterior, para efectos del tema que se examina, es necesario definir el trmino libre competencia que es an ms amplio; el Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual la define como igualdad y libertad tericas que por la escuela clsica econmica se recomiendan como criterio que estimula la produccin, desenvuelve la iniciativa privada y abarata los precios. Los intereses
creados, el favoritismo oficial, la disposicin de fuertes capitales que cuentan c on poderosas organizaciones, el tcito acuerdo entre industrias o comerciantes para explotar al mximo a la clientela, son obstculos insalvables en la sociedad actual17 Por otra parte, Vicent Chuli, realiza una apreciacin ms especfica del mbito jurdico de la libre competencia al afirmar que es el Derecho subjetivo a la libert ad de competencia legitima a cada competidor a perjudicar a los dems competidores arrebatndoles cliente, proveedores, distribuidores y empleados, que rompen sus contratos con ellos; hasta llevarles a la ruina, expulsndolos del mercado; y sin tener que indemnizarles.18 Los matices resaltados son importantes, tales como el hecho que entre competidores, stos generan entre s un perjuicio pero al hacerlo, sin restricciones o ventajas de ningn tipo, generan precisamente las 15 Kaplan, A.D.H. La empresa en un sistema de Competencia, Mxico, Editorial Limusa- Wiley, 1967, pgina 62 16 Broseta Pont, Manuel. Manual de Derecho Mercantil, Espaa, Editorial Tecnos, 2010 , pgina 105 17 Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Tomo V, Vigsima Quinta Edicin, Argentina, Editorial Eliasta, 1989, pgina 189. 18 Vicent Chuli, Francisco. Introduccin al Derecho Mercantil, Espaa. Editorial Tirant Lo Blanch, 2007, vigsima edicin, pgina 705. 6 condiciones de libre concurrencia. Ante tal circunstancia, de una forma ms sencilla, Joaqun Garrigues define libre competencia como igualdad de competidores ante el Derecho.19 Complementaria a las definiciones anteriores es la de Ossorio, quien afirma que es la facultad de fijar los precios con entera libertad, con la intencin de atraer se a la clientela por los menores desembolsos u otras ventajas materiales20 donde se resalta, de manera ms implcita el hecho de que los oferentes buscan atraer a la demanda en cierto modo en detrimento de otros ofertantes. Por ltimo, dentro de la obra de Font Galn, fue posible ubicar una definicin bastante completa, puesto que rene la mayora de elementos, tanto jurdicos como econmicos, al proponer que la idea de la competencia econmica sustentada en el Derecho de la Competencia, presupone el ejercicio profesional de la actividad econmica libre, por parte de la pluralidad de empresarios, que ofrecen a una misma masa de consumidores o usuarios bienes o servicios anlogos susceptibles de satisfacer las mismas o similares necesidades, actividad que viene cualificada por la modalidad econmica o comercialmente agresiva tanto de las estrategias empresariales de implantacin y consolidacin en el mercado, como de las ofertas al pblico, o, en general de los medios de atraccin de los consumidores o usuarios, con la finalidad ulterior de aumentar cada cual la contratacin de los productos o servicios e incrementar el margen de sus ganancias, a costo de las dems competidoras.21 Con las definiciones anteriores se pueden identificar cules son los elementos esenciales para que se configure un mercado en un contexto de libre competencia, y en comn se puede encontrar la necesidad de la concurrencia de variedad de ofertantes y demandantes dentro de un mercado determinado, pero no slo eso, sino que el nimo de stos de obtener mayores beneficios y menores costes que a su vez empuja la innovacin, y fundamentalmente el beneficio de 19 Garrigues, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil, Espaa, Editorial Porra, 1979, pgina 223 20 Osorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, Argentin a, Editorial Heliasta, S.R.L., 1981. Pg. 432 21 Font Galn, Juan Ignacio. Constitucin Econmica y Derecho de la Competencia, Espaa, E ditorial Tecnos, 1987, pgina 51 7 todos los actores, siempre y cuando el escenario; que en este caso ser el mercado, se encuentre despojado de fuerzas artificiales de ventaja, tales como actos anticompetitivos horizontales o verticales, que se dan en el contexto de monopolios, o en modelos de competencia imperfecta, los cuales sern explicados ms adelante en los apartados respectivos. 1.4 Modelos econmicos bsicos Como se ha vislumbrado, el enfoque inicial para comprender el bien jurdico tutelado de la normativa del Derecho de Competencia debe ser necesariamente un esbozo de la perspectiva de la ciencia econmica, motivo por el cual es necesario conocer de manera muy somera y elemental los modelos econmicos bsicos. 1.4.1 Competencia perfecta El modelo ms sencillo, pero a la vez el ms difcil de obtener es el de la competencia perfecta. Lidn afirma que este modelo de mercado se caracteriza en general, por ser transparente y haber libertad de cambio, por la existencia d e competencia en el bien; en su caracterizacin propia, porque hay una concurrencia atomizada de ofertantes y demandantes, de modo que todos aceptan el precio vigente en el mercado.22 En el mismo sentido, vila define al modelo en cuestin como aquel en el que existe un gran nmero de compradores y vendedores de una mercanca, en donde se ofrecen productos similares o tipificados; adems, existe libertad absoluta par a 22 Lidn Campillo, Jess. Microeconoma, Espaa, Universidad Politcnica de Valencia, 1994, pgina 186. 8 los compradores y vendedores, y no hay control ni reglamento para fijar los precios. Es aquel en el cual todos los posibles compradores y vendedores actan sin ninguna restriccin.23 Para examinar la competencia perfecta, las posturas de Tucker24, McConnel25, Bocanegra Gastelum26 y Parkin27 coinciden en varios puntos y a su vez cada uno de ellos agrega un elemento; sus definiciones encierran los elementos que consideran caractersticos de la estructura de mercado que se examina, y lo hacen de la siguiente forma; i) Un gran nmero ofertantes o de empresas pequeas, ii) pluralidad de demandantes, iii) productos estandarizados u homogneos, iv) muy fcil y libre entrada o salida del mercado, es decir que no hay restriccio nes para entrar a la industria, las empresas establecidas no tienen ventaja con respecto a las nuevas y, v) tanto las empresas como los consumidores tienen pleno conocimiento del mercado, es decir que manejan la informacin necesaria para la toma de decisiones dentro de ste. Muy acertadamente Tucker complementa lo anterior sosteniendo que A la competencia perfecta tambin se le conoce como competencia pura. 28 Por su parte, Samuelson coincide con la mayora de elementos anteriormente enumerados pero agrega un ltimo elemento relativo a la fijacin de precios al afirmar que la competencia perfecta se da en aquel mercado en el cual una una 23 vila y Lugo, Jos. Op. cit., pgina 158 24 Tucker, Irvin B. Fundamentos de Economa, Mxico, Thomson Learning, 2002, tercera e dicin, pgina 144. 25 McConnell, Campbell y Stanley L. Brue. Economa, Colombia, McGraw-Hill, 1997, dcim o tercera edicin, pgina 484 26 Bocanegra Gastelum, Carmen. Alcances y limitaciones del Modelo de Competencia Perfecta, Mxico, Editorial Unison, 2005, pgina 31 27 Parkin, Michael, Op. cit., pgina 240 28 Tucker, Irvin B, Op. cit., pgina 144. 9 empresa perfectamente competitiva vende un producto homogneo (idntico al que venden otras de la industria), pero es tan pequea en relacin con su mercado que no puede influir en el precio de mercado. 29 Finalmente, en el caso de Flint Blanck, su concepcin es un tanto objetiva y resalta la dificultad de realizacin de una estructura de mercado como sta al afirmar que el modelo de competencia perfecta implica informacin plena y compartida, as como simetra en los grados de poder de negociacin. Por ello es un modelo terico e ideal pues en la realidad la informacin es fraccionada, asimtrica e imperfecta. Ms an, algunos ofertantes dominan ciertos mercados o predominan en otros.30 Posterior al examen de las diversas formas de explicar el modelo de competencia perfecta, se configuran algunas acotaciones pertinentes; para comenzar, es evidente que un elemento necesario e imperioso para lograr un mercado de competencia perfecta es la pluralidad de oferentes y demandantes, as tambin, la inexistencia de ventajas entre los participantes o actores del mercado, con lo c ual la competencia se da en condiciones de igualdad, logrando incentivar la innovacin y dinamizando el mercado. Sin embargo, tambin cabe resaltar que tal escenario es muy difcil de lograr, y es precisamente la bsqueda de tal contexto que fundamenta la existencia de normas que protejan la libre concurrencia y pretendan mercados libres de obstculos y barreras al comercio as como prcticas anticompetitivas. 1.4.2 Competencia imperfecta En el antpoda de la competencia perfecta, se encuentra la competencia imperfecta, en este sentido, Samuelson opina que Existe competencia imperfecta 29 Samuelson, Paul. A. y William D. Nordhaus. Economa, Mxico, McGraw-Hill, 1992, dec imo sptima edicin, pgina 125 30 Flint Blanck, Pinkas. Op. cit., pgina 24 10 en una industria si todos los vendedores pueden controlar en alguna medida el precio del bien de esa industria, es decir que sta hace que los precios suban por
encima de los costes y que las compras de los consumidores disminuyan hasta niveles eficientes 31, conteste a ese criterio Gellhorn afirma que en trminos generales, el monopolio privado es el otro lado de la moneda terica de la competencia perfecta. Un vendedor con poder monopolstico restringe su produccin para aumentar su precio y maximizar sus ganancias. 32 Por su parte, Nicholson33, vila Macedo34, Herrero Surez35 y Casani Fernndez de Navarrete36 coinciden en que la competencia imperfecta comprende todas las situaciones en las que los agentes econmicos ejercen algn poder de mercado, que les permite influir en la determinacin del precio, y que En los mercados de competencia imperfecta no existe el libre juego en el mercado.37 En conjuncin con lo anterior, Almonacid Sierra identifica ese poder al cual los autores anteriormente citados se refieren, y expresa que la competencia imperfecta designa la situacin en que se encuentra la competencia en un sistema de economa de mercado en el que inestablemente se introducen determinados poderes de monopolio.38 Finalmente, Flint Blanck39, de manera ms global y un tanto pragmtica, afirma que en el modelo de competencia imperfecta se agrupan prcticamente todos los modelos distintos de la competencia perfecta o pura. La competencia imperfecta se da en aquel mercado en el cual sus fuerzas son asimtricas, es decir, que existe una disparidad entre oferta y demanda. 31 Samuelson, Paul. A. y William D. Nordhaus. Op Cit., pgina 32 32 Gellhorn, Ernest y otros. Antitrust Law and Economics, Estados Unidos, Thomson West, 2004, quinta edicin, pgina 73 33 Nicholson, Walter. Teora Microeconmica: principios bsicos y aplicaciones, Espaa, Mc graw-hill, 1997, sexta edicin, pgina 365 34 vila Macedo, Juan Jos. Op. cit., pgina 39 35 Herrero Surez, Carmen. Op. cit., pgina 122 36 Casani Fernndez de Navarrete, Fernando. Economa I, Espaa, Editex, 2008, pgina 118. 37 vila Macedo, Juan Jos. Op. cit., pgina 39 38 Almonacid Sierra, Juan Jorge y Nstor Gerardo Garca Lozada. Derecho de la Compete ncia, Colombia, Editorial Legis, 1998, pgina 26 39 Flint Blanck, Pinkas. Op. cit., pgina 24 11 Para que se configure un mercado de competencia imperfecta, pueden existir dentro de ste, ventajas artificiales para con determinados oferentes o demandantes, de tal manera que stos son capaces de influir en el proceso de fijacin de precios. Estas ventajas artificiales son las que le dan esa potestad para influenciar los precios, y se pueden dar en varias maneras, una de las ms explicativas es en forma de poderes de monopolio o de monopsonio, es decir, que por ejemplo, un oferente que se encuentra en un mercado en el cual no tiene competidores o tiene muy pocos y stos a su vez no son muy competitivos, puede a su gusto y por lo tanto, de manera artificial fijar los precios tanto del prod ucto que ofrece as como influenciar a los proveedores de su competencia con el fin de dificultar o disminuir las capacidades competitivas de sus competidores. 1.4.3 Monopolio y monopsonio Una vez establecidos los alcances de la competencia imperfecta, es necesario examinar algunos de los modelos especficos dados por dicha estructura de mercado; en el caso del monopolio, etimolgicamente el trmino monopolista viene de las palabras griegas mono, que significa uno, y polista, que significa vendedor. El Diccionario de la Real Academia Espaola lo define como Situacin de mercado en que la oferta de un producto se reduce a un solo vendedor. 40 As tambin, las apreciaciones bibliogrficas que sern examinadas a continuacin aplican para el modelo econmico del monopsonio, que es definido por El Diccionario de la Real Academia Espaola como situacin comercial en que hay un solo comprador para determinado producto o servicio41 De tal suerte que 40 Diccionario de la Real Academia Espaola, disponible en http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=monopolio, consultado e l 29 de junio de 2010 41 Diccionario de la Real Academia Espaola, disponible en http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=monopsonio, consultado el 2 de junio de 2011 12 cualquier mercado en el que solo exista un vendedor o un solo comprador implica graves limitaciones a la libre competencia, como se ver a continuacin. Para McConnel, el monopolio absoluto existe cuando una sola empresa o vendedor nico genera un producto para el que no existen sustitutos cercanos, por lo que ste forma los precios por s slo y bloquea la entrada a nuevos vendedores42. En el caso de Pindyck43 y Casani Fernndez de Navarrete44 acotan de forma ms precisa el tema en cuestin, al afirmar que el monopolio es el extremo opuesto de la competencia perfecta, ya que en ste existe un mercado que slo tiene un vendedor, pero muchos compradores, es decir que el monopolista es el mercado y controla absolutamente la cantidad de produccin que pone en venta, por lo tanto se trata de un mercado forzado, perfecto, trasparente y libre o intervenido45. Gellhorn46 sostiene que los mercados en los que existe un monopolio, usualmente pueden ser descritos por tres factores estructurales y funcionales, a saber; i) Como elemento esencial, un vendedor ocupa el mercado entero, ii) El producto del vendedor es nico, por lo que la demanda no tiene sustitutos a
los cuales recurrir. iii) Barreras sustanciales impiden la entrada a otros vendedores y la salida es difcil. vila Macedo47 y Samuelson48 , de manera lisa y llana sostienen que el monopolio es la forma de mercado en donde existe una sola empresa como nico vendedor que tiene control absoluto de la industria. 42 McConnell, Campbell y Stanley L. Brue. Op. Cit, pgina 484 43 Pindyck, Robert y Daniel Rubinfeld. Op. cit., pgina 336. 44 Casani Fernndez de Navarrete, Fernando. Op. cit., pgina 113 45 Loc. cit. 46 Gellhorn, Ernest y otros. Op. cit., pgina 73 47 vila Macedo, Juan Jos. Op. cit., pgina 39 48 Samuelson, Paul. A. y William D. Nordhaus. Op. cit., pgina 142 13 En trminos un poco ms tcnicos, Nicholson, postula que un mercado es monoplico cuando contiene un solo productor. Esta nica empresa representa la curva entera de la demanda del mercado.49 Finalmente, vila y Lugo no excluye la posibilidad que el monopolio se de por varias empresas y acota que monopolio es el fenmeno que se presenta cuando existe una sola empresa o un grupo de ellas como nico vendedor, que tiene bajo su dominio la produccin y venta de una o varias ramas de la industria, y que opera de comn acuerdo. 50 En virtud de las definiciones anteriormente citadas, podra decirse pues que el monopolio y el monopsonio, en definitiva, son la forma ms ilustrativa de un mercado de competencia imperfecta, puesto que existe una notoria disparidad entre las fuerzas o actores de ste. Es decir, existe nicamente un ofertante y numerosos demandantes o un solo demandante y numerosos ofertantes. Tal circunstancia no permite que el precio se fije de manera natural, sino ms bien, d e forma artificial y a completa voluntad del monopolista. As tambin, hace bastante complicado el acceso al mercado de nuevos oferentes o, en su caso, demandantes y el monopolista controla la distribucin y cantidad de producto en el
mercado. Tal circunstancia no puede, bajo ningn punto de vista, ser solucionada por las fuerzas del mercado, ya que son precisamente stas las que estn causando el desequilibrio, por lo que se vuelve necesaria la intervencin estatal a travs del Derecho de Competencia, con la finalidad de equilibrar de nuevo las fuerzas de mercado. 1.4.4 Competencia monopolstica La teora de la competencia monopolstica busca reconciliar las fuerzas antagnicas de competencia perfecta y monopolio; sin embargo, no es 49 Nicholson, Walter. Op. cit., pgina 329 50 vila y Lugo, Jos. Op. cit., pgina 157 14 necesariamente el punto medio entre estas dos.51 Es por ello que para Pindick, la
competencia monopolstica es otra estructura del mercado, aparte del monopolio puro, que puede generar poder de monopolio y que es similar a uno perfectamente competitivo en dos aspectos clave: hay muchas empresas y no est limitada la entrada de nuevas empresas. Pero se diferencia de l en que el producto est diferenciado u homogneo: cada empresa vende una marca o versin del producto que se diferencia por su calidad, su aspecto o su reputacin y cada una es la nica productora de su propia marca. El grado de poder de monopolio que tenga la empresa depende de su xito en la diferenciacin de su producto del de otras empresas. 52 Por su parte, la postura de McConnell53 y vila Macedo54 coincide con el premio nobel de economa Krugman55 en cuanto a la caracterizacin de la competencia monopolstica y las posturas de estos tres puede ser esquematizada conforme a los elementos que se identifican; i) Una cantidad relativamente grande de vendedores, ii) la diferenciacin del producto que comercian que permite la influencia en la demanda en base precisamente a la heterogeneidad y, iii) una fcil entrada y salida de la industria en el largo plazo. La primera y te rcera caracterstica proporcionan el aspecto competitivo de este modelo y la segunda contribuye al aspecto monopolstico. Lidn Campillo, de forma ms tcnica, afirma que en este tipo de mercado hay concurrencia atomizada por parte de la oferta. Cada empresa tiene una curva propia de demanda y espera que, si cambia su precio, las otras empresas no 51 Gellhorn, Ernest y otros. Op. cit., pgina 85 52 Pindyck, Robert y Daniel Rubinfeld. Op. cit., pgina 435. 53 McConnell, Campbell y Stanley L. Brue. Op. cit., pgina 484 54 vila Macedo, Juan Jos. Op. cit., pgina 40 55 Krugman, Paul R. Introduccin a la Microeconoma, Espaa, Editorial Revert, 2006, pgina 389 15 modificarn los suyos.56 Es decir, que la incursin o la influencia que tenga un ofertante muy probablemente no repercutirn en la oferta en general. Por otro lado, Samuelson es ms conciso al sostener que la competencia monopolstica ocurre cuando un gran nmero de vendedores produce bienes diferenciados. A lo que agrega que Esta estructura del mercado se parece a la competencia perfecta en que hay muchos vendedores, ninguno de los cuales posee una gran cuota de mercado, pero se diferencia de ella en que los productos
que venden las distintas empresas no son idnticos.57 Con lo que destaca la diferencia fundamental de los productos heterogneos. De forma mucho ms explicativa e ilustrativa Casani Fernndez de Navarrete, sostiene que se denomina competencia monopolstica a una forma de mercado semejante a la competencia perfecta, con muchos oferentes y demandantes. La diferencia es que cada productor vende un bien percibido como diferente del que venden sus competidores. Continua afirmando que las empresas no disfrutan de un monopolio completo porque los productos, a pesar de estar diferenciados, compiten entre ellos al satisfacer todos la misma necesidad. Se produce un reparto del mercado en clientelas que prefieren los distintos productos, pero a su vez, se producen trasvases de consumidores entre las distintas clientelas.58 Finalmente, de la obra de Gellhorn59 se identifican ciertos elementos que result an ser los ms explicativos. ste afirma que existe competencia monopolstica cuando un mercado tiene los siguientes componentes; i) Hay muchos compradores y vendedores, siendo todos pequeos, ii) todos los vendedores y compradores tienen la informacin necesaria de los precios en el mercado y la naturaleza de los bienes vendidos, iii) hay completa libertad de entrada y de salida del mercado y, 56 Lidn Campillo, Jess. Op. cit., pgina 231. 57 Samuelson, Paul. A. y William D. Nordhaus. Op. cit, pgina 142 58 Casani Fernndez de Navarrete, Fernando. Op. cit., pgina 119. 59 Gellhorn, Ernest y otros. Op. cit., pgina 85 16 iv) los productos de los vendedores son heterogneos; desde la perspectiva del comprador, los productos de cada vendedor difiere en al menos algn elemento de los productos de cualquier otro vendedor. Es evidente, que la competencia monopolstica presenta una similitud en relacin a la competencia perfecta, es decir, existen numerosos ofertantes en el mercado,
as como numerosos demandantes; sin embargo, la diferencia fundamental radica en el hecho que cada vendedor tiene productos heterogneos que ofrecerle a la demanda, pudiendo stos de tal forma influir en el precio del producto diferenciado que ofrecen. 1.4.5 Oligopolio Una vez establecido el extremo de un modelo de competencia imperfecta, es el turno de examinar el modelo del oligopolio, que es definido por el Diccionario d e la Real Academia Espaola como Concentracin de la oferta de un sector industrial o comercial en un reducido nmero de empresas.60 Para Gellhorn61, es de ms relevancia la figura del oligopolio en el derecho de la
competencia y afirma que la estructura bsica de un oligopolio, es que un mercado contenga solamente a algunos vendedores, todos los vendedores reconocen que son altamente interdependientes y por lo tanto, cada vendedor tiene en cuenta la
reaccin de su rival al momento de fijar precios y produccin. Esto quiere decir que los oligopolistas no bajarn sus precios para incrementar su porcin del mercado, puesto que stos esperan que cualquier ganancia sea cancelada inmediatamente cuando un vendedor rival tome represalias adoptando medidas similares. 60 Diccionario de la Real Academia Espaola, disponible en http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=oligopolio consultado e l 29 de junio de 2010 61 Gellhorn, Ernest y otros. Op. cit., pgina 89 17 Para vila Macedo62, Samuelson63 y Casani Fernndez de Navarrete64, la caracterstica importante del oligopolio es que cada empresa puede influir en el precio de mercado o, como Paul Krugman dice, tienen algn poder de mercado65, ya que es una situacin donde hay pocos vendedores de un producto que puede ser idntico o diferente en alguna forma66 y que en ese contexto, pocos pueden ser nicamente [dos] o hasta [diez] o [quince] empresas.67 Pindick resalta los riesgos de un mercado oligoplico al afirmar que es el mercado en el que slo hay unas cuantas empresas que compiten entre s y no es posible la entrada de nuevas empresas. En las industrias oligopolsticas, el poder de monopolio y la rentabilidad dependen, en parte, de cmo se interrelacionen las empresas. Por ejemplo, si la interrelacin es ms cooperativa que competitiva, las empresas pueden cobrar precios muy superiores al coste marginal y obtener grandes beneficios. 68 Por su parte, McConnell es ms explicativo al afirmar que un oligopolio existe cuando unas pocas empresas grandes, que elaboran un producto homogneo o diferenciado, dominan un mercado.69 A lo anterior agrega que el trmino pocas significa que las empresas son mutuamente interdependientes, en el sentido de que cada una debe considerar las posibles reacciones de sus rivales con respecto
a las decisiones de precios, publicidad y desarrollo de productos.70 La competencia imperfecta que se da en el oligopolio, presenta caractersticas del
monopolio, puesto que existe disparidad entre la oferta y la demanda. Es a travs del oligopolio que se forman crteles de vendedores que coluden para establecer 62 vila Macedo, Juan Jos. Op. cit., pgina 40 63 Samuelson, Paul. A. y William D. Nordhaus. Op. cit., pgina 142 64 Casani Fernndez de Navarrete, Fernando. Op. cit., pgina 121 65 Krugman, Paul R. Op. cit., pgina 389 66 vila Macedo, Juan Jos. Op. cit., pgina 40 67 Samuelson, Paul. A. y William D. Nordhaus. Op. cit., pgina 142 68 Pindyck, Robert y Daniel Rubinfeld. Op. cit., pgina 435. 69 McConnell, Campbell y Stanley L. Brue. Op. cit., pgina 548 70 Loc. cit. 18 precios y controlar la cantidad de productos que salen al mercado, as tambin para controlar el ingreso de nuevos actores al mercado. 1.5 Fines del Estado al regular la competencia Villar Palas, compilando la normativa espaola afirma que la regulacin de la competencia tiene como objetivo la defensa de los empresarios contra prcticas, acuerdos, conductas o actuaciones atentatorias de la libertad de competencia. No
debe, sin embargo, entenderse esta actuacin como tendente a la eliminacin de cualquier tipo de interferencia entre empresas, lo que a la postre destruira la posibilidad misma de competir en el mercado, sino, ms bien, la de prevenir y, en su caso, corregir las situaciones que afecten a la estructura del mismo71; es dec ir que el Estado debe controlar los excesos de los ofertantes, as como reprimir y castigar dichos excesos72. Lo que indica que necesariamente debe existir una respuesta del Estado ante las prcticas que menoscaben la libre competencia. En ese respecto, Galn Corona es categrico al afirmar que el Estado debe cumplir para garantizar que, la competencia adems de libre sea sana y justa, como cuando se reprime la competencia desleal o la piratera.73 Herrero Surez74 sostiene que las finalidades del Estado al regular la competencia son tres fundamentalmente, a saber; i) La proteccin de la competencia en base a los mritos empresariales, ii) la garanta de mercados abiertos y, iii) la lealtad en las transacciones comerciales. 71 Villar Palas, Jos Luis y Francisco Moreno Martn. Derecho Administrativo, Espaa, Uni versidad Catlica Andrs Bello, 2006, pgina 31 72 Flint Blanck, Pinkas. Op. cit., pgina 23 73 Galn Corona, Eduardo. Acuerdos Restrictivos de la Competencia, Espaa, Editorial M ontecorvo, 1977, pgina 30 74 Herrero Surez, Carmen. Op. cit., pgina 122 19 Es de notar, que en las anteriores opiniones sobre la defensa de la competencia,
se valora como bien jurdico tutelado la libre concurrencia a un mercado determinado, motivo por el cual vale la pena citar a Garca Muoz, quien explica el porqu de la importancia de erradicar prcticas anticompetitivas, al afirmar que el objetivo de regular sectores del mercado es evitar y sancionar cualquier procedimiento o forma que lleve al establecimiento de bloques o monopolios artificiales, que no solo impiden la innovacin empresarial por parte de nuevos competidores potenciales, sino que adems eliminan la presin de la competencia sobre los ya establecidos, debilitando paulatinamente la fibra empresarial.75 Rodrguez76, por su parte, es en cierto modo primigenio en sus apreciaciones al acotar que el Estado, al proteger la competencia, est buscando en primer lugar, mantener un derecho individual de la persona humana: la libertad econmica.77 Pero tambin le da un una dimensin colectiva al afirmar que, adicionalmente, se busca un beneficio que alcance a toda la generalidad, al asegurar la prosperidad
del sistema econmico y un reparto equitativo de la riqueza, en concordancia a este segundo matiz es pertinente destacar que Fernndez-Lerga Garralda sostiene que la finalidad de las normas de defensa de la competencia es la libre circulacin y la libre actuacin de los factores de produccin, lase, mercancas, personas, servicios y capitales.78 De tal modo que esta libertad pueda repercutir
en beneficios para todas las fuerzas de mercado. En conjuncin con lo anterior, es importante destacar que el Derecho de Competencia busca el perfeccionamiento de dichas fuerzas. Al respecto, Sotomayor Vrtiz afirma que la misin de las normas antitrust es preservar y reforzar el mecanismo de poder econmico, a fin que se compela a los negocios (o comercio mercantil) a actuar en funcin de (o responder a) las necesidades de 75 Garca Muoz, Jos Alpiniano. Derecho econmico de los contratos, Colombia, Editorial A BC, 2001, pgina 80 76 Rodrguez Barillas, Alejandro. La defensa de la competencia y legislacin contra m onopolios, Guatemala, 1992, tesis de licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universid ad Rafael Landvar, pgina 55 77 Loc. cit. 78 Fernndez-Lerga Garralda, Carlos. Derecho de la competencia: Comunidad Europea y Espaa, Espaa, Editorial Aranzadi, 1994, pgina 42 20 los consumidores.79 Es decir, se busca acercarse lo ms posible al modelo de competencia perfecta. Finalmente, la apreciacin de Font Galn es muy acertada, puesto que se orienta al resultado natural de la defensa de la libre competencia al afirmar que el objet o de dicha normativa es velar porque cualquier empresario acceda al mercado, garantizando, adems, que permanezcan los eficientes y que los ineficientes sean relegados a los segundos lugares que por naturaleza les corresponde.80 Es decir, que las fuerzas artificiales de mercado que puedan alterar los resultados de la libre competencia deben ser erradicadas para asegurar la igualdad de condiciones entre competidores81. Es indubitable que las normas de defensa de la competencia tienen como fundamento bsico el bien comn, pero de forma ms especfica, existen bienes jurdicos tutelados de orden econmico y social detrs de las normas de esta naturaleza. En primer lugar es el acceso al mercado, tanto de vendedores como de compradores, el que asegura la configuracin de la competencia propiamente dicha al haber actores que rivalicen y que, consecuentemente, se incentive la innovacin. As tambin, la segunda etapa de proteccin ser la salvaguarda del establecimiento de precios de forma natural y as evitar precios artificiales por medio de prcticas que puedan restringir o eliminar la competencia y que perjudiquen en ltima instancia al consumidor. 1.6 Tipos de conductas anticompetitivas Se ha hecho alusin a las prcticas anticompetitivas, en el siguiente apartado se pretende hacer un esbozo de cules son las conductas comnmente incluidas en los catlogos de actos normados o penados por el Derecho de Competencia. 79 Sotomayor Vrtiz, Abdas. Normas antidumping y antitrust en los procesos de integr acin, Per, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2003, pgina 100 80 Font Galn, Juan Ignacio. Op. cit., pgina 55 81 Palomo Palomo, Hctor. La poltica de competencia en un rea de libre comercio, Guate mala, 2001, tesis de licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Rafael Landvar, pgina 16 21 1.6.1 Actos anticompetitivos horizontales Brewer-Caras, lo entiende como fusin entre compaas que producen y venden los mismos productos, es decir entre compaas competidoras. Si su tamao es grande, las fusiones horizontales pueden reducir la competencia en un mercado. Pueden verse como una integracin horizontal de compaas en un mercado o entre mercados.82 Se puede apreciar que implica el acuerdo entre oferentes, es decir, que dos o ms competidores, que se encuentran ubicados en un mismo nivel de la cadena de produccin o distribucin, actuando conjuntamente generan una restriccin del comercio83 o dicho en palabras de Fernndez-Lerga Garralda las empresas se encuentran en el mismo nivel de proceso productivo y coluden para restringir la competencia entre determinado nivel de proceso productivo84 y por lo tanto afectan la situacin de los competidores reales o potenciales en un mercado85. Sin embargo, Witker resalta el carcter gravoso de este tipo de prcticas al afirmar que, las prcticas horizontales son aquellas que monopolizan cadenas productivas completas, evitando cualquier tipo de competencia. Por esta razn se suelen denominar tambin como prcticas absolutas.86 Rodrguez, hace alusin a lo que implica esa colusin entre empresas al afirmar que conlleva el dise[o] de polticas conjuntas (entre empresarios) para controlar 82 Brewer-Caras, Allan-Randolph. Derecho comunitario Andino, Per, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2003, pgina 147 83 Flint Blanck, Pinkas. Op. cit., pgina 444 84 Fernndez-Lerga Garralda, Carlos. Op. cit., pgina 42 85 Breve anlisis econmico de la ley argentina de defensa de la competencia, Minister io de Economa y Finanzas Pblicas de la Repblica de Argentina, disponible en http://www.mecon.gov.ar/cndc/memorias/memoria97/docu1e.htm consultado el 02 de j ulio de 2010 86 Witker, Jorge. Derecho de la competencia econmica en Mexico, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, 2003, pgina 145 22 el proceso competitivo dentro del mercado y que, adems, buscan repartirse las ganancias sin tener que enfrentarse en un proceso de competencia.87 Las restricciones horizontales de la competencia se pueden derivar en las siguientes prcticas; i) Los actos anticompetitivos con relacin a los precios, ii) las prcticas de negociacin y operacin concertadas para limitar la competencia, iii) la distribucin horizontal de mercados, iv) las clusulas accesorias de no competencia y, v) la concentracin horizontal de empresa (fusin de empresas competidoras).88 Es necesario puntualizar que si bien no todos los acuerdos entre empresas (que pueden ser explcitos o tcitos89) son anticompetitivos, cuando los mismos tienen por objetivo eliminar la competencia entre las empresas si lo son. Este es el ca so concreto de los crteles y los acuerdos colusorios. Ejemplos de este tipo de conductas son los acuerdos de precios o precios predatorios, los acuerdos para reducir la produccin, los acuerdos en las licitaciones, la asignacin de territorio s o clientes, etc.90 Estas prcticas suponen la bsqueda de inmediato o en el futuro, en conjunto o individuamente, del aumento del poder de mercado, o la creacin de condiciones necesarias para ejercerlo con mayor facilidad91 y de tal forma 87 Rodrguez Barillas, Alejandro. Op. cit., pgina 176 88 Loc. cit. 89 Revista de Directo Econmico. Conselho Administrativo de Defensa Economica. Jan eiro/Junho de 2002. Anexo I Resolucin n 20 de 9 de junio de 1999. Pgina 94 90 Manual para investigar Conductas anticompetitivas, Universidad de la Repblica de Uruguay, Facultad de Ciencias Econmicas y de Administracin, disponible en http://www.ccee.edu.uy/posgrado/maesec/anticompetiti.PDF, consultado el 1 de jul io de 2010 91 Miranda, Londoo, Alfonso y otros. El Derecho de Competencia en Amrica Latina y e l Caribe: anlisis, comparacin y recopilacin de las principales legislaciones de libre compete ncia, Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, 2006, pgina 607 23 aumentar los precios y los lucros conjuntamente para niveles prximos a los de los
monopolios.92 Fundamentalmente, los actos anticompetitivos horizontales son protagonizados por ofertantes que compiten entre s, y tienen como finalidad ejercer un control o
incrementar su poder sobre un mercado o mercados determinados. stos, coluden entre s para limitar el acceso al mercado, fijar precios de forma anticompetitiva , la concentracin de empresas para el establecimiento de crteles, entre otras conductas, en perjuicio de la libre competencia y, finalmente, teniendo una grav e incidencia social. 1.6.2 Actos anticompetitivos verticales En contraposicin a la estructura de los actos anticompetitivos horizontales, Brewer-Caras, afirma que las prcticas anticompetitivos verticales son acto[s] que se da[n] entre compaas que operan en diferentes etapas de produccin, es decir, desde materia prima hasta productos terminados y su distribucin. Las fusiones verticales generalmente aumentan la eficiencia econmica, aunque algunas veces pueden tener un efecto anticompetitivo.93 Es decir, no son arreglos
entre competidores directos, por lo que para sostener su ilegalidad se requiere de un mayor anlisis, es decir, una evaluacin entre el dao causado por la conducta y los beneficios de la misma, en cuanto su efecto pro competitivo o eficiencia,9 4 razn por la cual se han fijado varios criterios para la evaluacin de las mismas,95
ya que podran suponer la imposibilidad de acceso de competidores a los 92 Revista de Directo Econmico. Conselho Administrativo de Defensa Economica. Jan eiro/Junho de 2002. Anexo I Resolucin n 20 de 9 de junio de 1999. Pgina 94 93 Brewer-Caras, Allan-Randolph. Op. cit., pgina 147 94 Flint Blanck, Pinkas. Op. cit., pgina 445 95 Witker, Jorge. Op. cit., pgina 145 24 insumos, materias primas, equipamientos o tecnologas, as como a los canales de distribucin.96 El hecho que las empresas o actores se encuentren en diferentes etapas de la cadena de produccin quiere decir que pueden ser -cliente, cedente cesionario, etc. y de tal forma, conciertan acuerdos en perjuicio de otros productores o compradores.97 Rodrguez, por su parte, sostiene que las acciones anticompetitivas verticales surgen en relacin con la divisin de todo el proceso econmico, en distintas etapas. Las formas anticompetitivas verticales son; i) La distribucin vertical de mercado y, ii) La concentracin vertical de empresas.98 Si bien las firmas que operan en la misma cadena no estn integradas verticalmente, los acuerdos verticales entre las mismas funcionan en la prctica como integraciones y coordinaciones entre los tomadores de decisiones en las distintas etapas de la cadena.99 En trminos generales, Miranda lo condensa de forma bastante acertada, al sostener que son Restricciones impuestas por productores/ oferentes de bienes y servicios en determinado mercado (de origen) sobre el mercado relacionado verticalmente (...) a lo largo de la cadena productiva.100 De manera sucinta es posible afirmar que los actos anticompetitivos verticales s on aquellos que se dan entre actores econmicos que se encuentran en un mismo mercado pero en diferente punto o escaln de la cadena productiva. Es decir, proveedores que coluden con vendedores finales para controlar la distribucin de determinado producto y as fijar precios de manera artificial. Aunque no siempre 96 Mercado Comn del Sur, Protocolo de defensa de la Competencia, artculo 6 97 Fernndez-Lerga Garralda, Carlos. Op. cit., pgina 42 98 Rodrguez Barillas, Alejandro. Op. cit., pgina 197 99 Manual para investigar Conductas anticompetitivas, Universidad de la Repblica de Uruguay, Facultad de Ciencias Econmicas y de Administracin, disponible en http://www.ccee.edu.uy/posgrado/maesec/anticompetiti.PDF, consultado el 1 de jul io de 2010 100 Miranda, Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 609 25 este tipo de prcticas son anticompetitivas, la ilicitud de stos debe ser evaluada con detenimiento, puesto que puede repercutir gravemente en el desarrollo de otros competidores y as finalmente perjudicar la innovacin y dems efectos de la libre competencia. 1.6.3 Abuso de posicin dominante Inicialmente, es pertinente definir qu se debe entender como posicin dominante, a lo cual Fernndez-Lerga Garralda afirma que se configura cuando una o un grupo de empresas ocupa una posicin caracterizada por una situacin de potencia econmica que le da poder de obstaculizar la competencia en el mercado.101 Tal potencia le permite operar en el mercado sin limitaciones efectivas impuestas por sus competidores actuales o potenciales102 y de tal forma
las empresas no estn sujetas a competencia real y efectiva103. La posicin dominante no es exclusiva de vendedores, sino tambin puede ser un proveedor, intermediario, comprador o agente financiero de un producto o servici o dado,104 e inclusive un patrocinador de un producto, servicio o tecnologa a ella relativa.105 Partiendo de la premisa anterior, Areeda y Turner, citados por Rodrguez106, caracterizan de forma bastante concreta y acertada el abuso de posicin dominante, al aseverar que stas son las conductas anticompetitivas que tienen por objeto y efecto impulsar la posicin competitiva de quien las realiza no mediante una mejora de las funciones desarrolladas por una empresa en el mercado, sino mediante un dao o la amenaza de causarlo, sobre competidores reales o potenciales de manera de separarlos o mantenerlos fuera del 101 Fernndez-Lerga Garralda, Carlos. Op. cit., pgina 42 102 Tratado de Chaguaramas estableciendo la Comunidad del Caribe (CARICOM) 103 Flint Blanck, Pinkas. Op. cit., pgina 445 104 Senado Federal de Brasil, ley 8.884 de 1994, artculo 20 105 Miranda, Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 613 106 Rodrguez Barillas, Alejandro. Op. cit., pgina 153 26 correspondiente mercado o de obligarlos a competir con menor efectividad. Entre las medidas en concreto que implicaran tal abuso se encuentran el cobro de precios excesivos, la discriminacin en materia de precios, la fijacin de precios predatorios, la negativa a tratar y a vender, y las ventas condicionadas, pero l a definicin de una prctica comercial como abusiva vara segn el caso y el pas.107 Rodrguez Encinas108 define tres factores que indican el abuso de una posicin dominante: 1. Que exista fuerza o poder econmico en el mercado 2. Que dicha posicin permita a las empresa actuar con independencia de la reacciones de sus competidores, clientes y consumidores. 3. Que en consecuencia dicha posicin permita a la empresa obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado. Es importante destacar que en ningn caso una posicin dominante ser sancionada por su simple existencia, la sancin se dar nicamente en el caso de que aqul que tenga esa ventaja en el mercado, abuse de ella para impedir el acceso al mercado de nuevos actores. 107 Diccionario de Trminos de Comercio, Organizacin de Estados Americanos, disponibl e en http://www.sice.oas.org/dictionary/CP_s.asp consultado el 2 de julio de 2010. 108 Rodrguez Encinas, Ana y Borja Martnez Corral. El abuso de posicin de dominio: si tuacin actual y evolucin previsible, Revista de Empresa, nmero 16, Espaa, abril-junio 2006, Fundacin instituto de Empresa, pgina 2 27 CAPTULO 2: La Administracin Pblica 2.1 Concepto Es importante establecer que los mecanismos por los cuales el Derecho de Competencia se materializa o se aplica es por medio de procedimientos administrativos, es por ello necesario definir lo que la administracin pblica debe
comprender. Dentro de las acepciones de administracin pblica, Gutman afirma que sta es el mbito donde el poder del Estado se hace visible a partir de un conjunto de organizaciones que tiene un basamento jurdico estatuido.109 Por su parte, Ballb110 afirma que, en sentido amplio, la administracin pblica es el sistema de gobierno, sistema poltico, el conjunto de manifestaciones de conducta humana que determina cmo se distribuye y ejerce la autoridad poltica y como se atienden los intereses pblicos. En el caso de De White citado por Ballb, ste entiende que la administracin pblica consiste en las operaciones que tienen como propsito la realizacin o el cumplimiento de la poltica pblica: Un sistema de administracin pblica es el conjunto de leyes, reglamentos, prcticas, planes, cdigos y costumbres que prevalecen en un momento y sitio determinados para la realizacin y ejecucin de la poltica pblica111 En el caso en concreto, la poltica pblica que se busca realizar y ejecutar es la defensa de la libre competencia. Marienhoff citado por Caldern le da un matiz orientado a la finalidad ltima que es el bien comn al definirla como actividad prctica, permanente y concreta del 109 Gutman, Gustavo y otros. Introduccin a la administracin pblica Argentina: nacin, provincias, y municipios, Argentina, editorial Biblos, 2007, pgina 16 110 Ballb, Manuel y otros. Manual de Derecho Administrativo, Espaa, Marqus Tallers Grf ics, 2002, pgina 109 111 Loc. cit. 28 Estado (criterio, objetivo, material), que tiende a la satisfaccin inmediata de l as necesidades de grupo social y de los individuos que lo integran.112 Garca Oviedo y Martnez Useros113 citados por Caldern comparten el criterio anteriormente citado al aseverar que, en sentido objetivo, es realizacin de actividades orientadas inexorablemente en torno a la satisfaccin de fines de inters pblico que como se ha destacado con anterioridad ser para efectos del presente texto la defensa de la libre competencia. Por otra parte, Fraga citado por Caldern seala que la administracin pblica debe entenderse desde el punto de vista formal como el organismo pblico que ha recibido del poder poltico la competencia y los medios necesarios para la satisfaccin de los intereses generales y que desde el punto de vista material es la actividad de este organismo considerado en sus problemas de gestin y de existencia propia tanto en sus relaciones con otros organismos semejantes como con los particulares para asegurar la ejecucin de su misin.114 Caldern, al tomar en cuenta los criterios anteriores, afirma que la administracin pblica se puede definir como El conjunto de rganos administrativos que desarrollan una actividad para el logro de un fin, a travs de los servicios pblico s, regulada en su estructura y funcionamiento, normalmente por el derecho administrativo.115 Finalmente, la definicin de Linares es ms conveniente para el tema que se estudia, ya que ste afirma que la administracin pblica o la funcin administrativa es la funcin de ejecutar normas jurdicas de toda especie, en cuanto a su extensin lgica, fuera de situaciones contenciosas, mediante decisiones individuales normativas que particularizan en casos concretos: a) cualesquiera de los contenidos de aquellas normas aplicadas; b) actos de 112 Caldern, Hugo Haroldo. Derecho Administrativo Guatemalteco, Mxico, editorial Por ra, 2004, pgina 8 113 Loc.cit. 114 Ibid, pgina 9 115 Ibid, pgina 10 29 conducta de ejecucin de normas jurdicas en calidad de hechos administrativos.116 Tal y como se destac en el prrafo anterior, la nocin de que la administracin pblica o la funcin administrativa es la funcin de ejecutar normas jurdicas de toda especie es la ms acertada en este caso, puesto que son los procedimientos administrativos de ejecucin del Derecho de Competencia los que se examinarn ms adelante. Para el efecto, es indubitable que la administracin pblica juega un papel fundamental. 2.2 Acto administrativo Tomando en cuenta el apartado anterior es significativo el hecho de que es a travs de actos administrativos por medio de los cuales la actividad de la administracin pblica se ve materializada, por lo cual Romero Prez, afirma de forma un tanto genrica que el acto administrativo es el producto de la administracin pblica. Esta materializa su gestin mediante actos, pero no exclusivamente117, A lo cual es conteste Zanobini118 y Diez119 ya que ambos son del criterio que el acto administrativo es cualquier declaracin de voluntad, dese o, conocimiento, juicio, realizada por un sujeto de la Administracin pblica en el ejercicio de una potestad administrativa. Por su parte, Gordillo120 agrega que esa declaracin unilateral de voluntad realizada en ejercicio de la funcin administrativa, produce efectos jurdicos concretos o generales121 en forma inmediata, de manera que crea, reconoce, modifica, transmite o extingue derechos u obligaciones122, y como ya se mencion, se propone satisfacer el inters general.123 116 Linares, Juan Francisco. Derecho Administrativo, Argentina, Editorial Astrea, 1986, pgina 166 117 Romero Prez, Jorge Enrique. Derecho Administrativo General, Argentina, EUNED, 1 999, pgina 124 118 Loc. cit. 119 Loc. cit. 120 Romero Prez, Jorge Enrique. Op. cit., 1999, pgina 124 121 Flamenco y Cotero Citado por Caldern, Hugo Haroldo. Op. cit., pgina 147 122 Ibid., pgina 146 123 Loc. cit. 30 Eduardo Garca de Enterra124 es categrico en afirmar que el acto administrativo debe ser en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria. En este punto la ley chilena es bastante til ya que define el acto administrativo
como las decisiones formales que emitan los rganos de la administracin del estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pblica125 Gonzlez-Varas Ibez126, hace nfasis en los efectos en el plano externo, es decir, la repercusin directa sobre los administrados, as como en el orden interno de la propia organizacin administrativa, o bien la posibilidad de que pueda generar otro tipo de relaciones jurdicas ya que Canasi verifica que es la base esencial y fundamental de la actividad jurdica del Estado, en sentido lato, y reg ula la funcin administrativa, ya sea en forma de actos jurdicos o de actos materiales,
dando origen, por su complejidad, a la llamada teora del acto administrativo, regulada por el derecho administrativo y que constituye la rama del derecho pblico127 Se aprecia que el acto administrativo es, como mnimo, un acto jurdico unilateral de la administracin distinto del reglamento y consistente precisamente en una declaracin de voluntad. Es la conclusin del procedimiento administrativo y es justamente lo que se pretende evaluar en cuanto a los procedimientos administrativos de aplicacin del Derecho de Competencia se refiere. ste debe guardar un estricto apego a la legalidad y la juridicidad, como se ver ms adelante al momento de examinar los principios del procedimiento administrativo.
124 Eduardo Garca De Enterra citado por De Ahumada Ramos, Francisco Javier. Materia les para el estudio del Derecho Administrativo Econmico, Espaa, Librera-Editorial Dykinson, 2001 , pgina 65 125, Ministerio Secretaria General De La Presidencia de Chile, Ley 19,880, artcul o 3, inciso 2 126 Gnzalez-Varas Ibez, Santiago. El Derecho Administrativo Iberoamericano, Espaa, INA P, 2005, pgina 51 127 Canasi, Jos. Derecho Administrativo, Volumen I, Argentina, Editorial Depalma, 1 981, pgina 99 31 2.3 Procedimiento administrativo Una vez establecido los alcances y definicin del trmino acto administrativo, como tema conexo del derecho procesal administrativo, es de suma importancia abordar una definicin de procedimiento administrativo, puesto que de ste deviene como finalidad principal el acto o resolucin administrativa que, al final , es lo que va a producir los efectos jurdicos hacia los particulares. En repetidas ocasiones se utilizan como sinnimos los trminos procedimiento y proceso, no obstante son diferentes dada las transformaciones que ha sufrido el Derecho Procesal, motivo por el cual, es pertinente iniciar con la distincin efectuada por Cabanellas128 al establecer que el procedimiento en general, la accin de proceder, modo de tramitar las actuaciones judiciales o administrativas,
o sea, el conjunto de actos, diligencias y resoluciones que comprenden la iniciacin, instruccin, desenvolvimiento, fallo y ejecucin en un expediente o proceso. Y por el otro lado, sostiene que proceso es el conjunto de autos y actuaciones de una causa judicial, litigio sometido a conocimiento y resolucin de
un tribunal, causa o juicio criminal. Sin romper la unidad del Derecho adjetivo, en que uno y otro se integra caben diferenciaciones esenciales entre ambos. De modo caracterstico, el procedimiento es la forma y el proceso el fondo, en virtud
que el primero acta de continente o molde y el segundo, de contenido o fisonoma. Habiendo delimitado esos dos conceptos, para Acosta Romero, el procedimiento administrativo se refiere a la serie de actos en que se desenvuelve la actividad o funcin administrativa129 Para Gordillo, es una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de llegar a un acto estatal determinado, destacando entonces en el concepto la unidad de los actos que constituyen el 128 Cabanellas, Guillermo. Op. cit., pgina 433. 129 Romero, Acosta Miguel. Teora General del Derecho Administrativo, Mxico, Universi dad Nacional Autnoma de Mxico, 1973, pgina 340 32 proceso y su carcter teleolgico, es decir que stos se caracterizan por estar encaminados en su conjunto a un determinado fin130. Contina el autor afirmando que se define al procedimiento administrativo como la parte del derecho administrativo que estudia las reglas y principios que rigen la intervencin de lo s interesados en la preparacin e impugnacin de la voluntad administrativa y desde luego, cmo debe ser la tramitacin administrativa en todo lo que se refiere a la defensa, participacin e intervencin de dichos interesados.131 Castillo Gonzlez lo define como el procedimiento legal y reglamentario que debe observar la administracin pblica para llevar a cabo sus actividades y tomar las decisiones que le sean tiles, convenientes y oportunas, el procedimiento administrativo puede conducir a diversos documentos; dictmenes, reglamentos, acuerdo, entre otros, pero usualmente, culmina con una decisin administrativa, que en la administracin pblica guatemalteca se conoce con el nombre de resolucin administrativa132 Cassagne, indica que no es un acto complejo sino un complejo de actos, cada uno de los cuales posee individualidad jurdica propia, sin perjuicio de hallarse relacionados con los dems actos con los cuales tiene una vinculacin comn en mrito a la obtencin de la finalidad de inters pblico que persigue la Administracin.133 Para Caldern Morales, citado por Ballb, es la serie de fases o etapas que comprende un expediente administrativo, que se ejecutan por s o ante las autoridades administrativas o los funcionarios o empleados pblicos cuya finalidad
es la decisin administrativa o acto administrativo.134 Por otro lado, Gonzlez- Varas Ibaez afirma que el procedimiento administrativo constituye un instrumento de control de legitimidad (que incluye legalidad y razonabilidad o 130 Gordillo, Agustn, Derecho Administrativo Tomo II, Argentina, Fundacin de Derecho Administrativo, 2000, pgina 2 131 Ibid., pgina 8 132 Castillo Gonzlez, Jorge Mario. Derecho Procesal Administrativo Guatemalteco, To mo II, Guatemala, Editorial Impresiones Grficas, 2004. pgina 660 133 Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo Buenos Aires, Encuadernacin Latin o Amrica S.R.L., 2003, pgina 514 134 Ballb, Manuel y otros. Op. cit., pgina 214 33 justicia) y del acierto de los actos en relacin al inters pblico o bien comn que es el fin que la administracin persigue (control de oportunidad, mrito o conveniencia).135 El procedimiento administrativo es claramente la herramienta con la cual se debe
aplicar el Derecho de Competencia, puesto que en general, las sanciones que ste contempla son de carcter administrativo y no penal. Como comn denominador en las definiciones anteriormente citadas, se encuentra que ste es un instrumento para materializar la voluntad de la administracin y, sin lugar a dudas, es importantsimo destacar la necesidad de la legalidad para dar legitimidad al actuar administrativo. 2.3.1 Principios del procedimiento administrativo 2.3.1.a Principio de legalidad y juricidad En cuanto a este principio se refiere, Castillo Gonzlez afirma que el procedimiento administrativo tiene por objeto, brindar proteccin al que pide y al
que impugna; defender las normas jurdicas, para hacer valer la legalidad y la justicia; fiscalizar a la organizacin; reducir al mnimo los efectos de la arbitrariedad, regularizar las actividades administrativas, dar seguridad jurdica a las personas que hacen valer la ley y la justicia. Este Principio obliga a toda organizacin a impulsar de oficio, por su cuenta, el procedimiento administrativo, a reunir pruebas de oficio para comprobar los hechos y a perseguir la verdad de lo s hechos, aun en el caso de que desista o fallezca quien promovi el procedimiento.136 Para Caldern, en conjuncin a la anterior definicin, el principal objetivo en el procedimiento administrativo es garantizar la debida proteccin al administrado 135 Gnzalez-Varas Ibez, Santiago. Op. cit., pgina 55 136 Castillo Gonzlez, Jorge Mario. Op. cit.. Pg. 664 34 que pide la decisin administrativa o la impugna. Observar estos principios y sobr e todo cuidar que no se altere el orden pblico y el inters general, este debe ser encaminado al bienestar general.137 Continua Caldern afirmando que con estos principios se trata que la administracin no dicte actos arbitrarios, contrarios a la finalidad de la administracin pblica o a los intereses de la generalidad o de los administrados en particular y garantizar con ello justicia administrativa en las
resoluciones o actos que emite138 Heredia, citado por Gordillo, destaca la importancia de este principio ya que lo s procedimientos administrativos no solamente atienden a la proteccin del recurrente o a la determinacin de sus derechos, sino tambin a la defensa de la norma jurdica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la legalidad y justi cia en el funcionamiento administrativo139 ya que, como Ballb afirma, la aplicacin de los principios generales de legalidad y de juricidad constituye un imperativo
ineludible al ser estos un criterio rector de carcter general que necesariamente ha de aplicarse al procedimiento administrativo.140 Dromi141, por su parte, es muy enftico en la relevancia de la aplicacin de este principio, al afirmar que el principio de la legalidad es la columna vertebral de la actuacin administrativa y por ello puede concebrselo como externo al procedimiento, constituyendo simultneamente la condicin esencial para su existencia.142 Concluye con escasa diferencia de exigir, Toda actividad administrativa debe sustentarse en normas jurdicas, cualquiera que sea su fuente: constitucional, legislativa o administrativa143 para, fundamentalmente, suprimir la arbitrariedad irresponsable o caprichosa, es decir, que nace del ant ojo personal de cada funcionario.144 137 Caldern, Hugo Haroldo. Op. cit., pgina 179 138 Ibid., pgina 178 139 Gordillo, Agustn, Op. cit., pgina IX-35 140 Ballb, Manuel y otros. Op. cit., pgina 215 141 Dromi, Jose Roberto. Derecho Administrativo, Argentina, editorial Astrea, 1992 , pgina 365. 142 Loc. cit. 143 Ibid., pgina 366. 144 Gordillo, Agustn, Op. cit., pgina IX-38 35 El principio de legalidad, es sin lugar a dudas, una conditio sine qua non de cualquier actuar del poder pblico, para el caso concreto, un procedimiento administrativo, necesariamente, debe estar apegado a la legalidad para lograr legitimidad en ste, y as conseguir el fin instituido que se persiga. 2.3.1.b Principio del seguimiento de oficio Otro de los principios fundamentales que deben observarse en los procedimientos administrativos es el del seguimiento de oficio, al respecto Ballb afirma que est e principio consiste en que los rganos de la Administracin Pblica tienen la obligacin y responsabilidad de dirigir el procedimiento y de ordenar que en l se practiquen cuantas diligencias sean necesarias para dictar la resolucin final. El lo es independiente de que el proceso se inicie de oficio o a peticin del interesado.145 A lo cual, Caldern agrega que la administracin pblica no debe ser rogada dentro de sus procedimientos, sino por el contrario, debe agilizar, desarrollar, dinamizar y vigilar que los procedimientos finalicen sin que para e llo resulte un proceso civil146 ya que para Castillo Gonzlez el funcionario o el empleado pblico, asume la responsabilidad de dirigir el procedimiento147 Garca de Enterra148 y Gordillo149, resaltan que la impulsin de oficio, responde a las exigencias propias del inters pblico que el procedimiento administrativo pone en juego. La administracin, gestora del inters pblico, est obligada a desplegar por s misma, ex officio, toda la actividad que sea necesaria para dar adecuada satisfaccin a ese inters, de tal forma que, a travs de la buena fe, la administracin logre la decisin que permita cumplir con la finalidad del 145 Ballb, Manuel y otros. Op. cit., pgina 215 146 Caldern, Hugo Haroldo. Op. cit., pgina 180 147 Castillo Gonzlez, Jorge Mario. Op. cit.. pgina 664 148 Garca de Enterra, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Espaa, Civit as Ediciones, decimo cuarta edicin, 2008, pgina 460 149 Gordillo, Agustn, Op. cit., pgina IX-39 36 procedimiento que es la bsqueda de la verdad150, pues como Lpez Olvera plantea no slo debe representar una garanta para los administrados, sino una regla de buena administracin de los intereses pblicos.151 El impulso de oficio, requiere que la administracin sea quin promueva las diligencias, puesto que se presume que el procedimiento administrativo se da en funcin del bien comn y no del inters del particular involucrado, de manera que le corresponde a la administracin agotar y realizar todas aquellas diligencias qu e en primera instancia logren la averiguacin de la verdad y en segunda, busquen la buena administracin de los intereses pblicos, que en algunos casos stos sern la salvaguarda de derechos individuales. 2.3.1.c Principio antiformalista Castillo Gonzlez aprecia que, atendiendo a este principio, el procedimiento no debe sujetarse a formalismos. Los errores, las deficiencias y lo que falte al iniciarse el procedimiento administrativo, se har ver desde el inicio del trmite a
efecto de que el interesado efecte correcciones, complete requisitos y aporte documentos152, a lo cual Manuel Ballb agrega que suele verse acompaada de la alusin simultnea a los criterios de economa procesal, eficacia, rapidez y sencillez. En este sentido, deben evitarse los trmites intiles y han de unificarse
en lo posible las actuaciones para incrementar la celeridad.153 Sin embargo, Caldern, hace alusin a que existen excepciones o casos especiales donde s se requiere de algn tipo de formalismo en cuanto requisitos.154 150 Aberastury, Pedro y Mara Rosa Cilurzo. Principios del Procedimiento Administra tivo, Argentina, Abeledo-Perrot, 1,998, pagina 33 151 Lpez Olvera, Miguel Alejandro. Derecho Administrativo, Tomo I, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, 2005, pgina 185 152 Castillo Gonzlez, Jorge Mario. Op. cit.. pgina. 664 153 Ballb, Manuel y otros. Op. cit., pgina 216 154 Caldern, Hugo Haroldo. Op. cit., pgina 180 37 Es importante destacar la apreciacin interesantsima que hace Garca de Enterra al sostener que el principio antiformalista se halla estrechamente ligado con el principio de in dubio pro actione, en virtud de que ste se refiere a la predileccin de la interpretacin ms favorable al ejercicio del derecho de accin y asegurar, en la medida de lo posible, una decisin sobre el fondo. En definitiva, que no se vea sta impedida por dificultades de ndole formal.155 Motivo por el cual Aberastury y Cilurzo, aseveran que es solo invocable por parte particular156 toda vez que ello le beneficie157. En soporte al planteamiento anterior, Gordillo, afirma que El procedimiento es informal slo para los administrados y usuarios de servicios pblicos, consumidores, vecinos, en especial los de menor condicin econmica. Son ellos quienes pueden invocar la elasticidad de las normas de procedimiento, en tanto y
en cuanto ellas les benefician. Ese informalismo no puede ser empleado por la administracin para dejar de cumplir con las normas, ni para eludir el debido proceso; o sus deberes de control de los servicios que ha concedido o licenciado
en monopolio. Tampoco lo pueden invocar los concesionarios o licenciatarios de poderes econmicos monoplicos otorgados por el Estado, no al menos como si fuera un usuario.158 Aunque inicialmente, aparentase ser que el principio en cuestin no reviste mayor importancia, es de notar la estrecha relacin que se destac con el principio de in dubio pro actionae que dicta que, en caso de duda, se debe favorecer al administrado. En el caso de las formalidades, en todo caso, ser la administracin que las deber llevar a cabo en sus actuaciones, ms no exigirla a los individuos y no tomar stas como un pretexto para incumplir con sus obligaciones. 155 Garca de Enterra, Eduardo. Op. cit., pgina 457 156 Aberastury, Pedro y Mara Rosa Cilurzo. Op. cit., pagina 31 157 Hutchinson, Toma. Ley nacional de procedimientos Administrativos, Argentina,As trea,1985, pgina 28 158 Gordillo, Agustn, Op. cit., pgina IX-26 38 2.3.1.d Principio del derecho a audiencia, defensa y contradiccin Vedel, citado por Castillo Gonzlez159 le da a este principio el nombre de regla, afirmando al respecto que: la regla de los derechos de la defensa impone a la administracin que, antes de tomar toda medida que tenga carcter de sancin o ms generalmente, una decisin relacionada con el comportamiento personal del interesado, tiene el deber de advertirle y de invitarle a que se defienda160. El Derecho a ser odo o la regla de escucha a la otra parte, obliga a todo funcionari o o empleado, a reconocer la publicidad del procedimiento administrativo. Es necesario destacar que este principio comprende fundamentalmente lo que se conoce como el debido proceso, al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido en cuanto a ste principio que debido proceso legal o derecho de defensa procesal, consiste en el derecho de toda persona a ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada en su contra o para la determinacin de sus derechos de carcter civil, laboral, fiscal u otro cualquiera161 pero que su aplicacin no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos.162 Es decir, cualquier actuacin u omisin de los rganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal.163 159 Castillo Gonzlez, Jorge Mario. Op. cit.. Pg. 665 160 Loc. Cit. 161 Corte IDH. Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Se ntencia de 29 de enero de 1997. Serie C No. 30, prrafo 76 162 Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Co stas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, prrafo 69 163 Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panam. Fondo, Reparaciones y Costas . Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, prrafo 124 39 Tomando en cuenta lo anterior, la apreciacin de Caldern Morales es pertinente, al afirmar que este principio es un criterio fundamental del procedimiento administrativo y que debe ser tomado como una norma general y obligatoria para la administracin164, ya que como se evidenci arriba, se trata no slo de una garanta sino de un derecho humano fundamental, de tal modo que, tal y como Vargas Lpez propone, a travs del debido proceso se generan una serie de requisitos que deben seguirse en todo proceso o procedimiento que tenga por finalidad la imposicin de algn tipo de sancin.165 Gordillo, es muy completo en su apreciacin al sostener que el principio de la defensa en juicio, o debido proceso (razonabilidad, racionalidad, proporcionalid ad, justicia natural, fairness, etc.), es un principio general del derecho, de carcte r universal en los pases que tienen Estado de derecho. Es por lo tanto aplicable tambin, desde luego, en el procedimiento administrativo y con criterio amplio, no
restrictivo.166 Contina Gordillo afirmando que El principio de or al interesado y al pblico antes de decidir algo que los va a afectar no es solamente un principio
de justicia. Es tambin un importante criterio de eficacia poltica y administrativa , hasta de buenas relaciones pblicas y buenas maneras. Y por qu no, un principio y un deber tico.167 La garanta de la defensa y el debido proceso, tal y como Gordillo lo expone, trasciende de ser un principio, es un deber tico y un baluarte del Estado de Derecho, con una importancia comparable nicamente con el principio de legalidad. Cualquier decisin que la administracin adopte que extinga, cree, modifique obligaciones o derechos del administrado o que resulte en algn posterior efecto perjudicial para el administrado debe ser sujeto a contradictor io, con la debida oportunidad de impugnar dichas decisiones, de manera que el administrado tenga una eficaz y oportuna forma de reivindicar o defender derechos. 164 Caldern, Hugo Haroldo. Op. cit., pgina 6. 165 Vargas Lpez, Karen. Principios del procedimiento administrativo sancionador, Re vista Jurdica de Seguridad Social, Costa Rica, 2008, pgina 64 166 Gordillo, Agustn, Op. cit., pgina IX-10 167 Loc. cit. 40 2.3.1.e Principio de imparcialidad Castillo Gonzlez cita a Vedel, quien expone que en las decisiones administrativas que causen perjuicio al interesado, no deben intervenir autorida des que tengan intereses contrapuestos a los del interesado. La imparcialidad, oblig a al funcionario o empleado, a basar sus actuaciones en la igualdad de oportunidades.168 Ya que desde luego, es ilegtima la decisin tomada en condiciones de parcialidad169, fundamentalmente porque, tal y como lo postula Dromi La administracin no puede conceder prerrogativas o privilegios a unos y negar arbitrariamente derechos a otros170. Gordillo, profundiza en ese ltimo punto, al postular que no hay diferencia alguna de principio con los magistrados y funcionarios judiciales. La imparcialidad, en
efecto, es un principio cardinal del procedimiento administrativo.171 el grado real de imparcialidad tanto de un funcionario administrativo como judicial no pu ede postularse en trminos genricos. Ambos estn sujetos al mismo deber, pero el cumplimiento efectivo que le den depende del funcionario o magistrado de que concretamente se trate.172 Finalmente Garca de Enterra173, refuerza lo postulado por Gordillo, al acotar que si bien es cierto que la administracin opera en el procedimiento como juez y parte, no se puede desvirtuar del todo la presencia de la imparcialidad en el procedimiento administrativo. En primer lugar, porque la administracin no debe usar el procedimiento en su favor, sino como un trmite que ha de favorecer a los intereses generales. En segundo lugar, porque al legislador le corresponde 168 Castillo Gonzlez, Jorge Mario. Op. cit.. pgina 666 169 Gordillo, Agustn, Op. cit., pgina IX-33 170 Dromi, Jose Roberto. Op. cit., pgina 365. 171 Gordillo, Agustn, Op. cit., pgina IX-33 172 Ibid, pgina IX-34 173 Garca de Enterra, Eduardo. Op. cit., pgina 462 41 articulare tcnicas que aseguren que los administradores no van a proceder para servir a sus intereses personales. 2.3.1.f Principio del procedimiento escrito Ballb, afirma que otro fundamento del procedimiento administrativo se refiere a la necesaria manifestacin y constancia escrita de los actos que lo integran. Esto
constituye una garanta de seguridad jurdica para el particular y para la misma Administracin.174 Sin embargo, Castillo Gonzlez afirma que aunque ste principio orienta a que el procedimiento debe ser escrito, por excepcin, puede se r oral. En las organizaciones pblicas guatemaltecas, el procedimiento es regularmente escrito y, raras veces, es oral.175 De tal forma que, como Vargas Lpez plantea, el procedimiento administrativo [] es por completo escrito, lo cual hace necesario la conformacin de un expediente donde se constaten todas las actuaciones realizadas tanto por la Administracin como por el [interesado] y mediante el cual se pueda comprobar la existencia o no del hecho atribuido (si hubiere), a fin de determinar la responsabilidad correspondiente176 ya que la bas e y razn ltima de este principio es la constancia material de la comparecencia de los ciudadanos.177 Gordillo178, por su parte, profundiza y es ms explicativo en cuanto al objeto, finalidad y necesidad de un procedimiento escrito, al afirmar que la convenienci a del procedimiento escrito reside prima facie en que hace ms difcil ejercer indebidas presiones morales sobre los administrados, obliga a mejor fundar y decidir las peticiones y permite una mejor apreciacin de los hechos por parte de 174 Ballb, Manuel y otros. Op. cit., pgina 218 175 Castillo Gonzlez, Jorge Mario. Op. cit.. pgina 666 176 Vargas Lpez, Karen. Op. cit., pgina 60 177 Moreno Molina, Jos Antonio. Procedimiento y proceso administrativo prctico, Tomo I, Espaa, Editorial Woltkers Kluwer, 2006, pgina 388 178 Gordillo, Agustn, Op. cit., pgina IX-43 42 las instancias superiores, cuando se revisa la legitimidad del acto del inferior de que se trata, pues queda constancia expresa de lo actuado. Sin embargo, tambin destaca algunos elementos negativos, en primer lugar que al no existir oralidad tampoco existe publicidad, ni posibilidad de audiencia pbl ica, ni presencia siquiera de testigos; de manera que carece del control social indispensable para que la democracia funcione. As tambin, agrega que tiene en su contra el hecho de que favorece la tradicional tendencia administrativa a la reserva y a los entendimientos, es decir la corrupcin; finalmente destaca que tambin favorece la lentitud del trmite. Concluye el profesor Gordillo proponiendo que no puede mantenerse la escritoriedad plena que existe en la actualidad y debiera procurar introducirse tanto como se pueda la oralidad. La finalidad de que el procedimiento sea escrito es que se verifique la veracida d de las actuaciones; sin embargo, las apreciaciones de Gordillo resultan de sobremanera acertadas, por cuanto resaltan las deficiencias y elementos negativos de un uso excesivo de la escritoriedad.(sic) De tal forma que, aunque es la regla general, tambin es positivo que gradualmente se introduzca la oralida d en los procedimientos administrativos. 2.3.1.g Principio del procedimiento gratuito Para Ballb, el principio del procedimiento gratuito implica que El procedimiento administrativo es gratuito. Esto tiene algunas manifestaciones concretas. Por ejemplo, el hecho de que no se prev la posibilidad de condena en costas para el administrado en la resolucin final. 43 Sin embargo, el principio no alcanza a los gastos ocasionados por la prctica de las pruebas propuestas por el interesado. En ste caso, el pago s corresponde al particular y la Administracin puede exigrselo179 De forma conteste, Lpez Olvera180, Gordillo181 y Caldern182 coinciden en que la tramitacin del procedimiento administrativo no genera gastos ni costas, ni los
servidores pblicos perciben derechos por su intervencin, de tal forma que en comparacin con el proceso judicial, asume gran importancia la ausencia de costas y tal y como Garca de Enterra asegura, la posibilidad de comparecer personalmente sin representacin ni asistencia letrada183 Por su parte, Aberastury y Cilurzo agregan que el procedimiento administrativo debe ser gratuito en tanto se busca que el particular colabore con la administracin en el control del ejercicio de la funcin administrativa.184 El procedimiento administrativo gratuito, ms que un principio, podra afirmarse que es una obligacin para la administracin pblica. Tal y como se estableci con anterioridad, los nicos gastos en los que el administrado deber incurrir sern en los necesarios para diligenciar prueba que ste haya propuesto. 179 Ballb, Manuel y otros. Op. cit., pgina 218 180 Lpez Olvera, Miguel Alejandro. Op. cit., pgina 191 181 Gordillo, Agustn, Op. cit., pgina IX-45 182 Caldern, Hugo Haroldo. Op. cit., pgina 191 183 Garca de Enterra, Op. cit., pgina 462 184 Aberastury, Pedro y Mara Rosa Cilurzo. Op. cit., pagina 39 44 45 CAPTULO 3: Marco de regulacin legal de la competencia en Centroamrica, Brasil y Espaa 3.1 El Salvador 3.1.1 Fundamento y contexto Principio constitucional Desde la antigua Constitucin de la Repblica de 1886 se consagr la proteccin a la libertad de empresa, en el art. 33 de dicho cuerpo legal se garantizaba los
derechos a la libre empresa y la libre competencia, a la vez que prohiba los monopolios con excepcin de la acuacin de la moneda y los derechos de propiedad industrial. Por ltimo, el artculo consagraba la posibilidad de establece r monopolios estatales185, por medio de la institucin del estanco para los casos del aguardiente, el salitre y la plvora186. Constitucin vigente: 1983 Los principios y derechos afines al Derecho de la Competencia -enumera Miranda Londoo187- que se encuentran consagrados en la Constitucin Poltica vigente en El Salvador, promulgada en el ao 1983; son el derecho de asociacin188, libertad de empresa189, y el derecho de propiedad privada190. 185 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 320 186 Congreso Nacional Constituyente de El Salvador, Constitucin de 1886, artculo 3 3 187 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 320 188 Asamblea Constituyente, Constitucin de la Repblica del Salvador, artculo 7.- Los habitantes de El Salvador tienen derecho asociarse libremente y a reunirse pacficamente y sin arma s para cualquier objeto lcito. Nadie podr ser obligado a pertenecer a una asociacin. No podr limitars e ni impedirse a una persona el ejercicio de cualquier actividad lcita, por el hecho de no pertene cer a una asociacin. Se prohbe la existencia de grupos amados de carcter poltico, religioso o gremial. 189 Asamblea Constituyente, Constitucin de la Repblica del Salvador, artculo 102.- S e garantiza la libertad econmica, en lo que no se oponga al inters social.El Estado fomentar y pro teger la iniciativa privada dentro de las condiciones necesarias para acrecentar la riqueza nacional y para asegurar los beneficios de sta al mayor nmero de habitantes del pas. 190 Asamblea Constituyente, Constitucin de la Repblica del Salvador, artculo 103.- S e reconoce y garantiza el derecho a la propiedad privada en funcin social. Se reconoce asimism o la propiedad 46 El Ttulo V (Orden Econmico) le atribuye al Estado la responsabilidad de garantizar el principio de justicia social; adicionalmente, debe promover el desarrollo econmico y social mediante el incremento de la produccin y la productividad, para lo cual debe propender por el manejo racional de los recurso s con el fin de fomentar los sectores productivos y la defensa de los consumidores . En la legislacin salvadorea, la garanta de libertad econmica no es absoluta, se encuentra sometida al inters social191. Por esta razn, el Estado fomenta la iniciativa privada con el fin de incrementar la riqueza nacional siempre que sea en beneficio de la mayor parte de la poblacin. As tambin, la garanta de la libre empresa tiene como fundamento la propiedad privada; sin embargo, tal garanta slo se justifica en la medida en que se respete el inters social192. Por otro lado, se da un tratamiento especial a la propiedad intelectual y artstic a, puesto que se limita en el tiempo, y la Constitucin tambin dispone que el Estado es el dueo absoluto del subsuelo y que para su explotacin podr conceder concesiones, lo cual es manifestacin de su soberana y una clara demostracin, tanto de la funcin social de la propiedad como de las limitaciones que el Estado puede imponer sobre la misma193. Por ltimo, es necesario traer a colacin el artculo 110 de la Constitucin salvadorea194, en el que se prohben las prcticas monopolsticas con el fin de intelectual y artstica, por el tiempo y en la forma determinados por la ley. El s ubsuelo pertenece al Estado, el cual podr otorgar concesiones para su explotacin. 191 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 320 192 Loc. cit. 193 Loc. cit. 194 Asamblea Constituyente, Constitucin de la Repblica del Salvador, artculo 110.- N o podr autorizarse ningn monopolio sino a favor del Estado o de los Municipios, cuando e l inters social lo haga imprescindible. Se podrn establecer estancos a favor del Estado. A fin de ga rantizar la libertad empresarial y proteger al consumidor, se prohben las prcticas monopolsticas. Se pod r otorgar privilegios por tiempo limitado a los descubridores o inventores, y a los perfec cionadores de los procesos productivos. Corresponde al Estado prestar por s o por medio de instituc iones oficiales autnomas, los servicios de correos y telecomunicaciones. Podr tomar a su cargo otr os servicios pblicos, cuando los intereses sociales as lo exijan, prestndolos directamente o por medio de las mencionadas instituciones o de los municipios. Tambin le corresponde regular y vi gilar los servicios pblicos prestados por empresas privadas y la aprobacin de sus tarifas, excepto las que se 47 garantizar la libertad empresarial y la proteccin de los consumidores. Este es, evidentemente, el artculo constitucional ms relevante para el tema en cuestin, aunque tiene una estrecha relacin con los anteriormente descritos. El artculo anteriormente mencionado, recoge muchos de los lineamientos del art. 33 de la Constitucin de 1886, pero agrega elementos anteriormente no contemplados. Miranda Londoo195 identifica tres; en primer lugar, la norma en cuestin, incluye una prohibicin expresa de las prcticas monopolsticas con el fin de garantizar la libertad empresarial y proteger al consumidor. En segundo lugar, contiene una disposicin relacionada con la prestacin de los servicios pblicos. El inciso final del artculo dispone que el Estado tiene la funcin de prestar los servicios de correo y las telecomunicaciones y puede asumir la prestacin de otros servicios pblicos cuando las circunstancias del inters social as lo exijan. Adems, este inciso le confiere al Estado la facultad de vigilar y regular los servicios pblicos que presten los particulares. Finalmente, el primer
inciso del artculo incorpora un nuevo concepto, el inters social, que justifica la autorizacin de monopolios a favor del Estado o de los municipios. 3.1.2 Ley general El Decreto Legislativo No. 528 de 2004, (en adelante la Ley de Competencia), entr en vigencia el primero de enero del ao 2006. La Ley de Competencia dispone que a los procedimientos iniciados con anterioridad a su vigencia, se le s aplica las normas sustantivas y procesales anteriores196, lo cual significa que la Ley no tendr efectos sobre las situaciones jurdicas consolidadas. Esta determinacin del legislador concuerda con los postulados de la teora general del establezcan de conformidad con tratados o convenios internacionales, las empresa s salvadoreas de servicios pblicos tendrn sus centros de trabajo y bases de operaciones en El Salva dor. 195 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 320 196 Asamblea Legislativa de la Repblica De El Salvador, Decreto 528 Ley de compet encia, artculo 55 48 proceso en el sentido de que las normas procesales no deben ser retroactivas pues se generara inestabilidad e inseguridad jurdica.197 En relacin con la forma de integrar la Ley de Competencia con el resto del ordenamiento jurdico se establece que lo no regulado por dicha Ley, se regir por el derecho comn198 (Cdigo Civil y Cdigo de Comercio). La Ley est estructurada en cinco ttulos, que desarrollan los siguientes temas: Objeto, mbito subjetivo y exclusiones (Ttulo I) Creacin de la autoridad de la competencia (Superintendencia de Competencia), su composicin y funciones (Ttulo II) Prcticas anticompetitivas y el abuso de la posicin dominante (Ttulo III, Captulos I, II y III) Control a las concentraciones (Ttulo III, Captulo IV) Infracciones, sanciones, procedimientos y recursos (Ttulo III, Captulo V) Prescripcin, remisin al derecho comn, rgimen de transicin procesal (Ttulo V) Los captulos IV y V son los que ms importancia tienen para el tema que se estudia, ya que contienen los mecanismos para la aplicacin y la normativa adjetiva en general de la Ley de Competencia salvadorea. 3.1.2.a Objeto de la ley El art. 1 de la Ley de Competencia salvadorea establece el objeto de la Ley199, preceptuando que la finalidad de dicho cuerpo legal es de promover, proteger y 197 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 323 198 Asamblea Legislativa de la Repblica De El Salvador, Decreto 528 Ley de Compet encia, artculo 54 199 Asamblea Legislativa de la Repblica De El Salvador, Decreto 528 Ley de Compet encia, artculo 1 49 garantizar la libre competencia a travs de la prevencin y eliminacin de prcticas anticompetitivas con el propsito de incrementar la eficiencia econmica y el bienestar de los consumidores. 3.1.2.b mbito de aplicacin 3.1.2.b.i mbito de aplicacin subjetivo En virtud del art. 2, la Ley de Competencia se aplica a los agentes econmicos200 sean estos: Personas naturales. Personas jurdicas. Entidades estatales (que incluye a las municipales y a las empresas con participacin estatal). Asociaciones cooperativas. o cualquier otro organismo que tenga participacin en las actividades econmicas. De acuerdo con lo anterior, se desprende que la Ley de Competencia se aplica a todas aquellas personas sean naturales o jurdicas que participen en el mercado salvadoreo. 3.1.2.b.ii mbito de aplicacin territorial La Ley de Competencia no hace mencin al mbito de aplicacin territorial de sus normas. Sin embargo, Miranda Londoo201 propone que en atencin al principio general que sobre este tema se aplica en Derecho de la Competencia, se puede 200 Asamblea Legislativa de la Repblica de El Salvador, Decreto 528 Ley de compet encia, artculo 2 Para los efectos de esta ley se considera agente econmico toda persona natural o ju rdica, pblica o privada, dedicada directa o indirectamente a una actividad econmica lucrativa o n o. 201 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 324 50 afirmar que en El Salvador es posible aplicar la Teora de los Efectos, de conformidad con la cual la Superintendencia de la Competencia podr investigar y sancionar las conductas que produzcan efectos en el territorio de El Salvador independientemente del lugar en que se realicen o en el que se encuentren domiciliados los infractores. 3.1.2.c Excepciones Continuando con el anlisis del mbito de aplicacin de la norma, el artculo 2 de la Ley establece que las normas de competencia no se aplicarn a los monopolios estatales y municipales, establecidas por la Constitucin o la ley202, de tal form a que se configura una excepcin al mbito de aplicacin subjetivo de la ley, dando lugar a la existencia de monopolios estatales. 3.1.3 Prcticas anticompetitivas 3.1.3.a Clusula de prohibicin general En el artculo 1 de la Ley, se puede encontrar preceptuada la clusula de prohibicin general para los acuerdos y conductas, entre competidores y no competidores, cuyo objeto sea limitar o restringir la competencia o impedir el acceso al mercado a cualquier agente econmico.203 Miranda Londoo204 destaca que esta prohibicin es ex ante en la medida en que para que se tipifique no es necesario que se produzcan perjuicios por las 202 Asamblea Legislativa de la Repblica de El Salvador, Decreto 528 Ley de compet encia, artculo 2.- esta Ley no aplicar a las actividades econmicas que la Constitucin y las leyes reserv en exclusivamente al Estado y los Municipios. 203 Asamblea Legislativa de la Repblica de El Salvador, Decreto 528 Ley de compet encia, artculo 1 204 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 325 51 prcticas. Asimismo, destaca que se trata de un prohibicin subjetiva, en la medida en que no es necesario que se configure una efectiva limitacin o restriccin a la libre competencia, sino que es suficiente que el acto o acuerdo realizado tenga por objeto esa finalidad. Por lo tanto, la autoridad administrativ a competente, tiene las facultades de prevenir la realizacin del dao y sanciona de manera anticipada a quien incurra en los supuestos de la prohibicin. 3.1.3.b Catlogo de conductas anticompetitivas. La Ley divide las prcticas anticompetitivas en cuatro categoras205: 1. Los acuerdos entre competidores, 2. Las prcticas anticompetitivas entre no competidores y, 3. Las conductas de abuso de la posicin dominante en el mercado. 4. Las concentraciones empresariales Sin embargo, es imperioso sealar que la Ley salvadorea omite la referencia a los acuerdos verticales, pues nicamente prohbe expresamente las conductas que se encuentran en el mbito de los acuerdos horizontales206. Lo que la Ley llama prcticas anticompetitivas entre no competidores son en realidad, prcticas de abuso de la posicin dominante debido a que la lista que contiene el artculo 26207 hace alusin a las prcticas que son ilegales siempre y cuando el agente econmico que las comete se encuentre en posicin dominante en un mercado relevante208, es decir, la condicin para que las conductas sean 205 Asamblea Legislativa de La Repblica de El Salvador, Decreto 528 Ley de compet encia, ttulo III 206 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 325 207 Art. 26.- Siempre y cuando se comprueben los supuestos del Artculo 29 de la pr esente Ley, se considerarn prcticas anticompetitivas no permitidas, entre otras, las siguientes: a) Venta condicionada, cuando un proveedor venda un producto bajo condicin que el comprado r adquiera otros productos del proveedor o empresas asociadas al proveedor; b) La venta o la tran saccin sujeta a la condicin de no usar, ni adquirir, ni vender ni proporcionar los bienes o servicio s disponibles y normalmente ofrecidos a terceros o por terceros; y c) La concertacin entre varios agentes econmicos o la invitacin a ellos para ejercer dicha prctica. 208 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 328 52 punibles es que el que las cometa se encuentre en una posicin de ventaja en el mercado. Es importante, adems, mencionar el gran vaco que dej el legislador al omitir prcticas restrictivas verticales pues en estos casos la autoridad tendr que sancionar aquellas prcticas realizadas en conjunto con empresas o personas que se encuentran en un nivel diferente del proceso productivo en virtud de la clusul a de prohibicin general del art. 1. Este caso se presentar, por ejemplo, cuando se trate de un acuerdo entre un productor y un distribuidor, o entre un mayorista y
otro detallista y esto no constituya abuso de la posicin de dominio209. 3.1.3.b.i Sanciones e infracciones El anlisis de las sanciones e infracciones es muy importante en cualquier ley de competencia pues es el mecanismo de coercin y prevencin ms efectivo. Segn lo dispuesto en el art. 38, las infracciones sern sancionadas con multa con mximo de 5,000 salarios mnimos mensuales urbanos en la industria210, lo cual equivale aproximadamente a US $ 1, 015,500.00 Sin embargo, la normativa contempla el caso de prcticas que revistan particular gravedad, en los cuales se faculta a la Superintendencia para imponer multas de:
hasta el 6% de las ventas anuales obtenidas por el infractor, hasta el 6% del valor de sus activos durante el ejercicio fiscal anterior, o 209 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 36 210 Asamblea Legislativa de La Repblica de El Salvador, Decreto 528 Ley de compet encia, artculo 38 53 un mnimo de dos veces y hasta un mximo de 10 veces la ganancia estimada derivada de las prcticas anticompetitivas, cualquiera que resulte ms alta. Adems de la sancin econmica, la Superintendencia, en la resolucin final, ordenar la cesacin de las prcticas anticompetitivas.211 Las mismas sanciones podrn imponerse a aquellos agentes econmicos que, debiendo hacerlo, no soliciten la autorizacin de una concentracin, tal y como se exige en el artculo 33 y como se explicar en el apartado siguiente relativo a los procedimientos administrativos. El artculo 38 de Ley de Competencia, y el sistema de sanciones que establece se encuentra en conjuncin con lo postulado por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD)212 en el sentido de que Algunas conductas merecen correccin, pero no una sancin como la multa. La mayora de las situaciones que resultan en una violacin del rgimen de libre competencia no se resuelven con la imposicin de una multa sino con la orden de tomar las medidas correctivas. En el caso de la legislacin subexamine, ambos elementos convergen; la multa y las medidas correctivas. As tambin, para casos de competencia desleal el Cdigo de Comercio en su art. 494 establece la posibilidad de ordenar la cesacin de los actos de competencia desleal, en los siguientes trminos: Art. 494.- La sentencia que declare la existencia de actos de competencia desleal
ordenar adems la cesacin de tales actos, las medidas necesarias para impedir sus consecuencias y para evitar su repeticin, as como el resarcimiento de daos y perjuicios, cuando sea procedente213. 211 Asamblea Legislativa de La Repblica de El Salvador, Decreto 528 Ley de compet encia, artculo 38 212 UNCTAD, citado por Miranda, Lodoo, Alfonso y otros. Op. Cit., pgina 332 213 Asamblea Legislativa De La Republica De El Salvador, Decreto 671 Cdigo de Com ercio, artculo 494 54 A pesar de que la facultad de imponer sanciones de la Superintendencia es discrecional, a Ley de Competencia establece los criterios que esta debe tener e n cuenta para dosificar la sancin. Los criterios son los siguientes: Art. 37.- Para imponer sanciones, la Superintendencia tendr en cuenta la gravedad de la infraccin, el dao causado, el efecto sobre terceros, la duracin de la prctica anticompetitiva, las dimensiones del mercado y la reincidencia. 214 3.1.4 Procedimientos administrativos de aplicacin 3.1.4.a Autoridad competente Con la expedicin de la Ley de Competencia el legislador le dio naturaleza jurdica a los procesos relacionados con el Derecho de la Competencia; de esta forma se crea la Superintendencia de Competencia como una autoridad de naturaleza administrativa competente para decidir cualquier caso relacionado con violacione s a la libre competencia y responsable de velar por el buen funcionamiento de la competencia en El Salvador. Anteriormente, eran los Tribunales de Orden Mercantil y la Corte Suprema de Justicia, como ltima instancia, quienes estaban facultados para decidir sobre estas materias215. La Superintendencia de Competencia es una institucin de Derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio, de carcter tcnico, autonoma administrativa y presupuestaria. Adems, la Superintendencia est adscrita con el Poder ejecutivo a travs del Ministerio de Economa216. Por otra parte, al ser la Superintendencia una persona jurdica, se le otorga al Superintendente su representacin legal, la direccin superior y la supervisin de 214 Asamblea Legislativa De La Republica De El Salvador, Decreto 528 Ley de comp etencia, artculo 37 215 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 335 216 Asamblea Legislativa de La Repblica de El Salvador, Decreto 528 Ley de Compet encia, artculo 3 55 las actividades de la misma y estar fiscalizada por una firma de auditores externos que cumplen sus funciones por perodos de un ao y tienen el deber de rendir informes al Consejo Directivo217. En relacin con sus ingresos, el patrimonio de la Superintendencia est constituido por recursos provenientes del Estado, por bienes muebles e inmuebles que adquiera para desarrollar sus funciones, por las donaciones que reciba de distin tas fuentes y otros ingresos que oportunamente seale el legislador218. La mxima autoridad de la Superintendencia es el Consejo Directivo, conformado por el Superintendente y dos Directores, todos nombrados por el Presidente de la
Repblica, por perodos de cinco aos, y quienes se denominan conjuntamente directores propietarios; el Superintendente es quien preside el Consejo. 219 3.1.4.b Control previo de concentraciones empresariales La Ley de Competencia establece dos supuestos de hecho en virtud de los cuales la Superintendencia de la Competencia est legitimada para ejercer control previo en caso de presentarse cualquier operacin de concentracin empresarial, estos son: Combinacin de Activos Totales que excedan a 50.000 salarios mnimos anuales urbanos en la industria, equivalente a US $123,552,500.00220 y/o; Ingresos Totales de las mismas que superen los 60.000 salarios anuales urbanos, equivalente a US $148,263,000.00221 217 Asamblea Legislativa de La Repblica de El Salvador, Decreto 528 Ley de Compet encia, artculo 24 218 Asamblea Legislativa de La Repblica de El Salvador, Decreto 528 Ley de Compet encia, artculo 20 219 Asamblea Legislativa De La Republica De El Salvador, Decreto 528 Ley de comp etencia, artculo 6 220 Tomando como base el salario mnimo vigente desde el 1 de enero de 2009, aprob ado por medio de decreto ejecutivo 135 del 19/12/2008.Ministerio de Trabajo y Previsin Social de l a Repblica de El Salvador, http://www.mtps.gob.sv/index.php?option=com_content&view=article&id=10 8:salariominimo& catid=104:salario-minimo&Itemid=56, consultado el 20 de septiembre de 2010. 56 La Ley de Competencia establece el procedimiento para el control previo, al disponer que en caso se configurasen los presupuestos del artculo 33, los agentes econmicos interesados debern presentar solicitud ante la Superintendencia. Una vez ingresada la solicitud sta deber resolverse en un plazo no mayor de 90 das si la concentracin provocar una limitacin significativa de la competencia. La Superintendencia deber apegarse a los criterios que la ley precepta para establecer si una concentracin generar limitacin a la competencia, establecindose los mismos en el artculo 34 de la Ley de Competencia Salvadorea, debindose tener en cuenta para estudiar los efectos de una concentracin econmica y determinar si debe ser autorizada, condicionada u objetada: La posibilidad de sustituir el bien o servicio de que se trate. Los costos de distribucin del bien mismo, de sus insumos, de sus complementos y sus sustitutos, as como el tiempo requerido para abastecer el mercado relevante. Los costos y probabilidades que tienen los usuarios o consumidores para acudir a otros mercados. Las restricciones normativas que limiten el acceso de consumidores a fuentes de abastecimiento alternativas. La participacin de las empresas envueltas en la operacin en el mercado relevante. Si existen barreras de acceso al mercado por parte de otros competidores. Las oportunidades de acceso a las fuentes de insumos. La eficiencia econmica. Miranda Londoo222 seala que este criterio trata bsicamente de examinar la capacidad de sinergia entre las empresas involucradas en el proceso de concentracin en numerosos campos, la 221 Tomando como base el salario mnimo vigente desde el 1 de enero de 2009, aprob ado por medio de decreto ejecutivo 135 del 19/12/2008.Ministerio de Trabajo y Previsin Social de l a Repblica de El Salvador, http://www.mtps.gob.sv/index.php?option=com_content&view=article&id=10 8:salariominimo& catid=104:salario-minimo&Itemid=56, consultado el 20 de septiembre de 2010. 222 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 331 57 reduccin de costos, mayor control y coordinacin para poder obtener beneficios financieros y estratgicos. El ltimo elemento, contiene lo que la doctrina ha llamado excepcin de eficiencia223, que consiste en que la Superintendencia no debe objetar las operaciones que a pesar de que produzcan cierta restriccin a la competencia, logren demostrar el alcance de eficiencias que no podran obtenerse de otra manera. Por ltimo, es de destacar la importancia que le ha dado la Ley de Competencia al consumidor, pues es en beneficio de ste que debe tomarse cualquier decisin relacionada con una integracin empresarial, segn lo dispone el art. 34 mencionado. El motivo de que la norma se haya redactado as, es para proteger a la variable ms dbil de la ecuacin econmica, el cual es sin duda el consumidor224. 3.1.4.c Procedimiento El procedimiento administrativo ante infracciones relativas a conductas prohibid as se encuentra regulado entre los artculos 40 y 48 de la Ley de Competencia Salvadorea. ste puede ser iniciado ante el Superintendente de oficio o por denuncia225. En el caso de la denuncia, cualquier persona est legitimada para ello, y lo podr hacer por escrito ante el Superintendente expresando los hechos que configuran la presunta prctica anticompetitiva226; sin embargo, el Superintendente puede 223 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 331 224 Loc.cit. 225 Asamblea Legislativa de La Repblica de El Salvador, Decreto 528 Ley de compet encia, artculo 40 226 Asamblea Legislativa de La Repblica de El Salvador, Decreto 528 Ley de compet encia, artculo 42 58 declarar sin lugar aquellas denuncias notoriamente improcedentes que no invoquen violaciones a la Ley de Competencia.227 En cuanto a la posibilidad de medidas cautelares, el Superintendente est facultado, en virtud del artculo 41-A, para decretarlas cuando exista un riesgo inminente para el mercado que pudiera tener como consecuencia una limitacin grave de la competencia, impedir el acceso de un agente econmico al mercado, el desplazamiento de un agente econmico o que exista peligro de que se puedan producir daos a terceros o daos a intereses pblicos o colectivos. Una vez admitida la denuncia o iniciado el procedimiento de oficio, se deber dar la instruccin de ste, mediante resolucin motivada que nombrar al instructor del procedimiento y que tendr atribuciones de notificador y se le dar audiencia al presunto infractor para que ejerza su derecho de defensa.228 Ya que el proceso se encuentra instruido, el Superintendente podr, en ejercicio de sus atribuciones229: Requerir informes o documentacin relevante Citar a declarar a personas involucradas o que tengan relacin con el caso que se trata. Examinar, ordenar compulsas o realizar extractos de los libros, documentos, incluso de carcter contable, y si procediere a retenerlos por un plazo mximo de diez das Pedir allanamientos a juez competente La resolucin que ordene la investigacin se notificar al presunto infractor. En el caso de denuncia, tambin se le entregar as mismo copia de la denuncia. El presunto infractor dispondr de un plazo de 30 das, a contar desde la notificacin para aportar las alegaciones, documentos e informaciones que 227 Asamblea Legislativa de La Repblica de El Salvador, Decreto 528 Ley de compet encia, artculo 47 228 Asamblea Legislativa de La Repblica de El Salvador, Decreto 528 Ley de compet encia, artculo 43 229 Asamblea Legislativa de La Repblica de El Salvador, Decreto 528 Ley de compet encia, artculo 44 59 estimen convenientes y propondr los medios probatorios de los que pretenda hacer valer y sealar los hechos que pretenden probar230. Una vez concluido el perodo de alegaciones se abrir a pruebas el procedimiento por el plazo de 20 das hbiles231. Integrado el expediente, el Superintendente deber concluir sus investigaciones y remitirlo Consejo Directivo, el cual deber emitir resolucin dentro de un plazo no mayor de 12 meses contados a partir de iniciada la investigacin o hecha la denuncia; este plazo podr ser ampliado por el Consejo, hasta por un plazo no mayor a 12 meses y por una sola vez, cuando las circunstancias lo ameriten.232 Finalmente, contra el acto que resuelve definitivamente el procedimiento es posible la presentacin de un recurso de revisin, en el cual pueden alegarse todas las ilegalidades de trmite que pudieron haberse dado y debe ser interpuesto por escrito ante el Consejo Directivo de la Superintendencia dentro del trmino de cinco das hbiles, contados a partir del da siguiente al de la notificacin233. El recurso debe ser resuelto en el plazo mximo de 10 das hbiles posteriores a la admisin de ste234. 3.2 Costa Rica 3.2.1 Fundamento y Contexto Principio constitucional 230 Asamblea Legislativa de La Repblica de El Salvador, Decreto 528 Ley de compet encia, artculo 45 231 Loc. cit. 232 Loc. cit. 233 Asamblea Legislativa de La Repblica de El Salvador, Decreto 528 Ley de compet encia, artculo 48 234 Loc. cit. 60 El fundamento jurdico de la garanta de libre competencia en Costa Rica se encuentra consagrado en la Constitucin Poltica, adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente el 7 de noviembre de 1949. El artculo 46 de la Constitucin, ubicado en el Ttulo IV, denominado de los Derechos y Garantas Individuales, prohbe las conductas que restrinjan la competencia y al mismo tiempo resalta el inters pblico que debe mover al Estado para que garantice y proteja la libre y leal competencia. El artculo 46 de la Constitucin hace un planteamiento general en materia de promocin de la competencia y libre concurrencia. El fundamento de las restricciones a los monopolios particulares, que establece el primer pargrafo del
artculo, tiene por objeto proteger el curso libre de los mercados de bienes y servicios y por lo tanto, la proteccin de las relaciones entre los agentes que operan en los procesos productivos y comerciales235. En cuanto a los monopolios de hecho, el Estado debe regular su comportamiento en el mercado para que, de acuerdo con esos lineamientos, no afecte con su conducta los intereses de una competencia eficiente. En este sentido, habr que destacar lo que la Comisin para Promover la Competencia de Costa Rica ha dicho y es citada por Miranda Londoo en el sentido de que; ... si existen indicios suficientes de que el agente econmico que conforma el monopolio de hecho realiza prcticas monopolsticas absolutas o relativas, la Comisin est facultada para entablar un procedimiento administrativo ordinario y si es el caso, sancionar al agente que tiene la condi cin de monopolio, no por la existencia de dicha condicin sino por haber cometido alguna de las prcticas sancionables236. El ltimo prrafo de la norma constitucional que se examina fue adicionado por la Ley No. 7607 o acto legislativo de 29 de mayo de 1996, e incluye una preponderancia hacia los derechos de los individuos y del consumidor, que es la parte ms dbil del proceso productivo. 235 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 293 236 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 294 61 3.2.2 Ley general 3.2.2.a Objeto de la ley La Ley de Promocin de Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (en adelante LPCDEC) tiene como propsito proteger, efectivamente, los derechos y los intereses legtimos del consumidor, la tutela y la promocin del proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevencin, la prohibicin de monopolios, las prcticas monopolsticas y otras restricciones al funcionamiento eficiente del mercado y la eliminacin de las regulaciones innecesarias para las actividades econmicas.237 Miranda Londoo238 afirma que todo lo anterior se traduce en el nfasis que le da la poltica de la competencia a los derechos legtimos del consumidor, en tal sentido, ste cita a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica en su Voto No. 1441-92, que resalt la importancia de esta proteccin en los siguientes trminos Es notorio que el consumidor se encuentra en el extremo de la cadena formada por la produccin, distribucin y comercializacin de los bienes de consumo que requiere adquirir para su satisfaccin personal y su participacin en este proceso, no responde a razones tcnicas no profesionales, sino en la celebracin constante de contratos a ttulo personal. Por ello su relacin,
en esa secuencia comercial es de inferioridad y requiere de una especial proteccin frente a los proveedores de los bienes y servicios.239 De lo anterior se desprende que la intencin del legislador es, en primer lugar, proteger al consumidor, entendiendo a ste como la parte tradicionalmente dbil de la ecuacin240. En sntesis, la LPCDEC establece cinco campos de accin, los cuales son: 237 Asamblea Legislativa de Costa Rica, Ley N 7472 Ley de Promocin de la Competenc ia y Defensa Efectiva del Consumidor, artculo 1. 238 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 295 239 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 295. 240 Corte Suprema de Justicia. Costa Rica. Voto No. 04637-99. Sala Constituciona l. 62 Desregulacin econmica. Promocin de la competencia. Regulacin de precios en casos de excepcin. Competencia desleal. Proteccin al consumidor. El control de las normas relacionadas con la desregulacin econmica, la regulacin de precios en casos de excepcin y la legislacin antimonopolios est a cargo de la Comisin para Promover la Competencia (en adelante COPROCOM), y por su parte, los tribunales de justicia tienen jurisdiccin sobre lo relacionad o con la competencia desleal y la proteccin al consumidor241. 3.2.2.b mbito de aplicacin El artculo 9 de la LPCDEC establece un mbito de aplicacin subjetivo amplio, pues sta es aplicable a todos los agentes econmicos242. A su vez, la ley define como agente econmico a toda persona fsica, entidad de hecho o de derecho, pblica o privada, partcipe de cualquier forma de actividad econmica, como comprador, vendedor, oferente o demandante de bienes o servicios, en nombre propio o por cuenta ajena, con independencia de que sean importados o nacionales, o que hayan sido producidos o prestados por l o por un tercero.243 Como ltimo aspecto se debe resaltar que el artculo 71 de la LPCDEC hace una remisin expresa a Ley General de la Administracin Pblica como norma supletoria o subsidiaria para los aspectos que no son regulados expresamente por
la LPCDEC. 241 Miranda, Lodoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 295 242 Asamblea Legislativa de Costa Rica, Ley N 7472 Ley de Promocin de la Competenc ia y Defensa Efectiva del Consumidor, artculo 9. 243 Asamblea Legislativa de Costa Rica, Ley N 7472 Ley de Promocin de la Competenc ia y Defensa Efectiva del Consumidor, artculo 2. 63 2.2.2.a Excepciones En el artculo 9 se encuentran las primeras dos excepciones al mbito de aplicacin; correspondientes a las empresas prestadoras de servicios pblicos en virtud de una concesin permitida por la ley y los monopolios del Estado creados por ley.244 No obstante lo anterior, en relacin a la excepcin anteriormente descrita, la Procuradura General de la Repblica de Costa Rica ha resaltado la preeminencia del consumidor al afirmar que El ejercicio del derecho a la produccin y comercializacin en condicin monoplica por parte de todo agente econmico, debe ser ejercido dentro de los lmites que impone el ordenamiento jurdico, entre ellos, la prohibicin de su abuso en detrimento de terceros consumidores- o de su contraparte agente econmico245. Ms adelante en la LPCDEC, el artculo 72 contiene una excepcin en el mbito subjetivo de aplicacin, pues sta precepta que las disposiciones de la ley no son aplicables a las municipalidades tanto en su rgimen interno, como en sus relaciones con terceros.246 Adems de las excepciones que la propia LPCDEC contiene, es necesario adicionar a ellas lo relacionado con Propiedad Industrial en la medida en que el
artculo 47 de la Constitucin Poltica establece que Todo autor, inventor, 244 Asamblea Legislativa de Costa Rica, Ley N 7472 Ley de Promocin de la Competenc ia y Defensa Efectiva del Consumidor, artculo 9.- Se exceptan de la aplicacin de la normativa de e ste ttulo: a. Los agentes prestadores de servicios pblicos en virtud de una concesin, en los trmi nos que sealen las leyes para celebrar las actividades necesarias para prestar esos servicios, de acuerdo con las limitaciones establecidas en la concesin y en regulaciones especiales. b. Los mon opolios del Estado creados por ley, mientras subsistan por leyes especiales para celebrar las activ idades expresamente autorizadas en ellas, en reas como: seguros, depsitos bancarios en cuenta corrient e o a la vista, destilacin de alcohol y comercializacin para consumo interno, distribucin de combus tibles y los servicios telefnicos, de telecomunicaciones, de distribucin elctrica y de agua. 245 Dictamen De La Procuradura General De La Repblica. Costa Rica. C-030-99 de 2 d e febrero de 1999, citado por Miranda, Lodoo, Alfonso y otros. Op. cit, pgina 297 246 Asamblea Legislativa De La Republica De Costa Rica, ley 7472, Ley De Promocin De La Competencia y Defensa Efectiva Del Consumidor, artculo 72 64 productor o comerciante gozar temporalmente de la propiedad exclusiva de su obra, invencin, marca o nombre comercial, con arreglo a la ley.247 3.2.3 Prcticas anticompetitivas y monoplicas 3.2.3.a Clusula de prohibicin general La LPCDEC, en su artculo 10 establece una clusula de prohibicin general, en la cual se proscriben los monopolios pblicos y privados y las prcticas monopolsticas que impidan o limiten la competencia, el acceso de competidores al mercado o promuevan su salida de l.248 Sin perjuicio de la norma a la que se hace relacin, es necesario tomar en cuenta las excepciones examinadas en el apartado anterior. Esta clusula es desarrollada por los artculos 28 y 29 del Reglamento de la LPCDEC en los cuales la prohibicin general se denomina principio general de la normativa de competencia.249 Tal y como lo indican las normas citadas, se establece una supresin general al calificar de ilegales aquellos monopolios que generen obstculos a la libre competencia. 3.2.3.b Catlogo de conductas anticompetitivas 247 Asamblea Nacional Constituyente, Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Ri ca, Artculo 47 248 Asamblea Legislativa De La Republica De Costa Rica, ley 7472, Ley De Promocin De La Competencia y Defensa Efectiva Del Consumidor, artculo 10 249 Presidencia de la Repblica de Costa Rica, Decreto 25234-MEIC, Reglamento a la Ley de Promocin de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, artculos 28 y 29 65 La Ley no incluye en su articulado un catlogo per se de conductas anticompetitivas en el cual se establezca la definicin de posicin dominante en el mercado o abuso de posicin dominante. Sin embargo, en la clusula de prohibicin general y la LPCDEC se pueden identificar conductas en especfico250: Prcticas monopolsticas absolutas251 que doctrinariamente se podran conceptualizar como acuerdos o actos anticompetitivos horizontales. El artculo 11 enumera las siguientes: o Fijacin de precios. o Intercambio de informacin con el objeto o efecto de fijar precios. o Limitacin de produccin. o Reparticin de mercados. o Colusin en licitacin pblica. Prcticas monopolsticas relativas252 que, en su mayora, son prcticas anticompetitivas verticales, puesto que el artculo 12 en los incisos a, b, c y d se refiere a acuerdos entre agentes que pertenecen a diferentes niveles de produccin253. Concentraciones254. 250 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 298 251 Asamblea Legislativa De La Republica De Costa Rica, ley 7472, Ley De Promocin De La Competencia y Defensa Efectiva Del Consumidor, artculo 11.- Prcticas monopolsticas a bsolutas. Las prcticas monopolsticas absolutas son los actos, los contratos, los convenios, los arreglos o las combinaciones entre agentes econmicos competidores entre s, con cualquiera de los siguientes propsitos: a) Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de compra o venta al que son ofrecidos o demandados los bienes o servicios en los mercados o intercambiar informacin con e l mismo objeto o efecto. b) Establecer la obligacin de producir, procesar, distribuir o comerciali zar solo una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestacin de un nmero, un volumen o una frec uencia restringidos o limitados de servicios. c) Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado de bienes o servicios, actual o futuro mediante la clientela, los proveedores y los tiempos o los espacios determinados o determinables. d) Establecer, concertar o coordinar las ofertas o la abstencin en las licitaciones, los concursos, los remates o las subastas pblicas. Para la aplicacin de este artculo, la Comisin para promover la competencia, de oficio o a instancia de parte, ejercer el control y la revisin del mercado de los productos cuyos suplidores sean pocos. Los actos a los que se refiere este artculo sern nulos de pleno derecho y se sancionar, conforme a esta Ley, a los agentes eco nmicos que incurran en ellos. 252 Asamblea Legislativa De La Republica De Costa Rica, ley 7472, Ley De Promocin De La Competencia y Defensa Efectiva Del Consumidor, artculo 12 253 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 300 254 Asamblea Legislativa De La Republica De Costa Rica, ley 7472, Ley De Promocin De La Competencia y Defensa Efectiva Del Consumidor, artculo 16.- Se entiende por concen tracin la fusin, 66 Competencia desleal255, el artculo 17 de la LPCDEC enumera una lista de los actos que se consideran desleales: o Actos de confusin o Actos de descredito o Actos de engao o Usurpacin, imitacin, reproduccin, sustitucin, enajenacin indebida de marcas, nombres comerciales, denominaciones de origen, entre otros. 3.2.3.b.i Sanciones e infracciones Es preciso mencionar que el artculo 28 de la LPCDEC faculta a la Comisin para Promover la Competencia, para imponer sanciones pecuniarias a los agentes econmicos que infrinjan la ley, es decir que se le faculta nicamente para imponer sanciones de carcter administrativo. Adicionalmente, en Costa Rica cualquier infraccin a la libre competencia es considerada como una infraccin administrativa y no como un delito. De lo anterior
se desprende que las infracciones a la libre competencia son contravenciones y n o infracciones penales.256 Sin perjuicio de lo anterior, la LPCDEC en su artculo 68 establece una sancin penal para aquellas personas que no obedezcan las rdenes dictadas por la la adquisicin del control o cualquier otro acto en virtud del cual se concentren las sociedades, las asociaciones, las acciones, el capital social, los fideicomisos o los activos en general, que se realicen entre competidores, proveedores, clientes u otros agentes econmicos, con el objet o o efecto de disminuir, daar o impedir la competencia o la libre concurrencia, respecto de bie nes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados. En la investigacin de las concentracion es, deben seguirse los criterios de medicin de poder sustancial en el mercado relevante, establecido s en esta ley, en relacin con las prcticas monopolsticas relativas 255 Asamblea Legislativa De La Republica De Costa Rica, ley 7472, Ley De Promocin De La Competencia y Defensa Efectiva Del Consumidor, artculo 17.- Competencia desleal. E ntre los agentes econmicos, se prohben los actos de competencia contrarios a las normas de correccin y buenos usos mercantiles, generalmente aceptados en el sistema de mercado, que causen un dao e fectivo o amenaza de dao comprobados 256 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 313 67 COPROCOM dentro de los plazos fijados para este cumplimiento257, especficamente, el Cdigo Penal costarricense establece que a quien cometiere delito de desobediencia se le impondr pena privativa de libertad de seis meses a tres aos258. 3.2.4 Procedimientos administrativos de aplicacin 3.2.4.a Autoridades administrativas competentes La LPCDEC en su artculo 21, crea a la Comisin para Promover la Competencia (COPROCOM) como autoridad especializada para velar por el cumplimiento, promocin y aplicacin de la normativa de libre competencia. La LPCDEC establece que la COPROCOM [s]e encargar de conocer, de oficio o por denuncia, y sancionar, cuando proceda, todas la prcticas que constituyan impedimentos o dificultades para la libre competencia y entorpezcan innecesariamente la fluidez el mercado.259 En materia de competencia desleal la autoridad competente de control es la Comisin Nacional del Consumidor (CONACON). En los trminos del artculo 47 de la LPCDEC este organismo desconcentrado, se encuentra adscrito al ministerio de Economa, Industria y Comercio (en lo sucesivo MEIC); le corresponden todos los asuntos dispuestos en las normas que garanticen la defensa efectiva del 257 Asamblea Legislativa De La Republica De Costa Rica, ley 7472, Ley De Promocin De La Competencia y Defensa Efectiva Del Consumidor, artculo 68.- Desobediencia. Constit uyen el delito de desobediencia previsto en el Cdigo Penal las resoluciones o las rdenes dictadas po r la Comisin para promover la Competencia y por la Comisin Nacional del Consumidor, en el mbito de s us competencias, que no sean observadas ni cumplidas en los plazos correspondientes establecidos por esos rganos. En tales circunstancias, los rganos citados deben proceder a testimon iar piezas con el propsito de sustentar la denuncia ante el Ministerio Pblico para los fines corresp ondientes. 258 Asamblea Legislativa De La Republica De Costa Rica, ley 4573, Cdigo Penal, ar tculo 307 259 Asamblea Legislativa De La Republica De Costa Rica, ley 7472, Ley De Promocin De La Competencia y Defensa Efectiva Del Consumidor, artculo 21 68 consumidor en todas las materias que no estn expresamente otorgadas a la COPROCOM.260 3.2.4.a.i Funciones y facultades de la Comisin para Promover la Competencia (COPROCOM) La LPCDEC, en su artculo 27, enumera taxativamente cules sern las funciones de la COPROCOM; En primer lugar, se establece las potestades en cuanto a desregulacin econmica: Velar porque los entes y los rganos de la administracin pblica cumplan con la obligacin de racionalizar los procedimientos y los trmites que deban mantenerse; adems, eliminar los innecesarios. En caso de incumplimiento, le compete recomendar a la autoridad competente imponer las sanciones administrativas correspondientes a los funcionarios que cometan faltas graves en
el ejercicio de sus funciones.261 La segunda facultad enumerada es relativa a la fijacin de precios: Recomendar, a la administracin pblica, la regulacin de precios y el establecimiento de restricciones que no sean arancelarias.262 Finalmente, el resto de facultades que la ley le confiere son relativas a la promocin y proteccin de la competencia: 260 Asamblea Legislativa De La Republica De Costa Rica, ley 7472, Ley De Promocin De La Competencia y Defensa Efectiva Del Consumidor, artculo 47.- Se crea la Comisin naci onal del consumidor, como rgano de mxima desconcentracin, adscrita al ministerio de Economa, Industria y Comercio. Le corresponde velar por el cumplimiento de los captulos V y VI de esta Ley y las dems normas que garanticen la defensa efectiva del consumidor, que no se le hayan atr ibuido, en forma expresa, a la Comisin para promover la Competencia. 261 Asamblea Legislativa De La Republica De Costa Rica, ley 7472, Ley De Promocin De La Competencia y Defensa Efectiva Del Consumidor, artculo 27 262 Asamblea Legislativa De La Republica De Costa Rica, ley 7472, Ley De Promocin De La Competencia y Defensa Efectiva Del Consumidor, artculo 27 69 Investigar la existencia de monopolios, carteles, prcticas o concentraciones prohibidas en esta Ley, para lo cual puede requerir a los particulares y los dems agentes econmicos, la informacin o los documentos relevantes y sancionar cuando proceda. Sancionar los actos de restriccin de la oferta estipulada en el artculo 33 de esta Ley, cuando lesionen, en forma refleja, la libre competencia en el mercado. Establecer los mecanismos de coordinacin para sancionar y prevenir monopolios, carteles, concentraciones y prcticas ilcitas. Cuando lo considere pertinente, emitir opinin, en materia de competencia y libre concurrencia, respecto de las leyes, los reglamentos, los acuerdos, las circulares y los dems actos administrativos, sin que tales criterios tengan ningn efecto jurdico. La Comisin no puede ser obligada a opinar. Se ha establecido que para los casos de violacin a la libre competencia la COPROCOM tiene facultades administrativas y no jurisdiccionales. Por lo anterior
se entiende que, a diferencia de los jueces, la Comisin impone sanciones pero no podra, por ejemplo, declarar la nulidad de los acuerdos anticompetitivos o declarar la generacin de perjuicios determinados a un agente econmico en virtud de una conducta anticompetitiva.263 Con fundamento en el artculo 49 de la Constitucin Poltica de Costa Rica264, la COPROCOM tiene la potestad sancionatoria de la administracin, y sus decisiones estn sujetas al control jurisdiccional de los tribunales contencioso administrativos. 263 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 312 264 Asamblea Nacional Constituyente, Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Ri ca, artculo 49.- Establcese la jurisdiccin contenciosa administrativa como atribucin del Poder Judici al, con el objeto de garantizar la legalidad de la funcin administrativa del Estado, de sus institu ciones y de toda otra entidad de derecho pblico. La desviacin de poder ser motivo de impugnacin de los act os administrativos. La ley proteger a, al menos, los derechos subjetivos y los inte reses legtimos de los administrados 70 3.2.4.b Procedimiento para concentraciones En este sentido, la normativa costarricense no establece un control previo o ex ante, en la medida en que no establece la notificacin obligatoria de los proyecto s de concentracin. El control que puede ejercer la COPROCOM es posterior a la realizacin de la operacin, es decir, las medidas correctivas que tome sern ex post265. 3.2.4.c Procedimiento administrativo general La LPCDEC, en el artculo 28, en cuanto al procedimiento administrativo para aplicar las sanciones correspondientes, remite a las disposiciones generales que
la Ley General de la Administracin Pblica, ley No. 6227 de 2 de mayo de 1978 contiene. Para imponer las sanciones que la Ley contempla, sta manda que en el procedimiento se respeten los principios de debido proceso, el informalismo, la verdad real, el impulso de oficio, la imparcialidad y la publicidad.266 El procedimiento en concreto se encuentra en el Reglamento de la Ley de Promocin de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Decreto 25234- MEIC. El inicio de procedimiento se puede dar de oficio o por denuncia267, y sta deber ser presentada ante la Unidad Tcnica de la COPROCOM, por escrito o de forma 265 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 303 266 Asamblea Legislativa De La Republica De Costa Rica, ley 7472, Ley De Promocin De La Competencia y Defensa Efectiva Del Consumidor, artculo 28 267 Presidencia de la Repblica de Costa Rica, Decreto 25234-MEIC, Reglamento a la Ley de Promocin de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, artculos 30. 71 verbal directamente ante la COPROCOM, pero en este ltimo caso se deber levantar acta de la denuncia.268 Si es iniciada de oficio deber ser por medio de un acuerdo de la COPROCOM debidamente fundamentado. Una vez recibida la denuncia, la Unidad Tcnica de la COPROCOM deber preparar un informe preliminar. La denuncia deber ser puesta en conocimiento de la Comisin en la sesin inmediata siguiente a la fecha de presentacin de sta. As mismo, deber ser presentado el informe correspondiente. De igual forma, la Comisin, en cualquier momento antes del inicio formal del proceso, podr rechazar de plano la denuncia269. Con base en el informe presentado por la Unidad Tcnica, la Comisin podr acordar el inicio formal, rechazo o archivo del procedimiento administrativo segn
corresponda.270 Posteriormente, la LPCDEC manda que se cumplan los trmites procedimentales que la Ley General de la Administracin Pblica (LGAP) precepta, ya que como esta ltima establece la autoridad competente puede regular discrecionalmente los procedimientos internos, pero deber respetar esta ley271. Como regla general, la LGAP establece la publicidad y el derecho de audiencia, defensa y debido proceso como principios rectores del procedimiento administrativo al establecer que Las partes tendrn derecho a conocer el expediente para hacer valer sus derechos o intereses, antes de la decisin final272. 268 Presidencia de la Repblica de Costa Rica, Decreto 25234-MEIC, Reglamento a la Ley de Promocin de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, artculos 32. 269 Presidencia de la Repblica de Costa Rica, Decreto 25234-MEIC, Reglamento a la Ley de Promocin de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, artculos 34. 270 Presidencia de la Repblica de Costa Rica, Decreto 25234-MEIC, Reglamento a la Ley de Promocin de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, artculos 35. 271 Asamblea Legislativa de la Repblica de Costa Rica, Ley N 6227,Ley General de l a Administracin Pblica, artculo 215, numeral 2. 272 Asamblea Legislativa de la Repblica de Costa Rica, Ley N 6227,Ley General de l a Administracin Pblica, artculo 217. 72 En cuanto lo anterior, la LGAP establece que Las partes tendrn derecho a una comparecencia oral y privada con la Administracin, en que se ofrecer y recibir en lo posible toda la prueba273 en donde se asegura el derecho de defensa.274 Una vez presentada la prueba, sta deber ser verificada o diligenciar por el rgano competente, que en este caso ser la COPROCOM.275 La posibilidad de medidas cautelares se encuentra contenidas en el artculo 226 de la LGAP disponiendo que En casos de urgencia y para evitar daos graves a las personas o irreparables a las cosas, podr prescindirse de una o de todas las formalidades del procedimiento e incluso crearse un procedimiento sustitutivo especial.276 La forma de la resolucin final se encuentra regulada en el artculo 38 del reglamento de la LPCDEC en la cual se requiere que una vez cumplidos los trmites procedimentales previstos en este Reglamento y en la LGAP, incluyendo la celebracin de la o las comparecencias correspondientes, la Unidad Tcnica trasladar el caso a conocimiento de la CPC con su recomendacin, para que esta ltima proceda a dictar la resolucin final.277 En la cual, se proceder a imponer una sancin de conformidad al artculo 28 de la LPCDEC278. 273 Asamblea Legislativa de la Repblica de Costa Rica, Ley N 6227,Ley General de l a Administracin Pblica, artculo 218 274 Asamblea Legislativa de la Repblica de Costa Rica, Ley N 6227,Ley General de l a Administracin Pblica, artculo 220 275 Asamblea Legislativa de la Repblica de Costa Rica, Ley N 6227,Ley General de l a Administracin Pblica, artculo 221 276 Asamblea Legislativa de la Repblica de Costa Rica, Ley N 6227,Ley General de l a Administracin Pblica, artculo 226 277 Presidencia de la Repblica de Costa Rica, Decreto 25234-MEIC, Reglamento a la Ley de Promocin de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, artculos 38. 278 Asamblea Legislativa De La Republica De Costa Rica, ley 7472, Ley De Promocin De La Competencia y Defensa Efectiva Del Consumidor, artculo 28.- Sanciones. a. La suspen sin, la correccin o la supresin de la prctica o concentracin de que se trate. b. La desconce ntracin, parcial o total, de cuanto se haya concentrado indebidamente, sin perjuicio del pago de la multa que proceda. c. El pago de una multa, hasta por sesenta y cinco veces el monto del menor salario mnimo mensual, por haber declarado falsamente o haberle entregado informacin falsa a la Comisin para promover la competencia, con independencia de otras responsabilidades en que incurra. d. El pago de una multa, hasta por cincuenta veces el monto del menor salario mnimo mensual por retrasar l a entrega de la informacin solicitada por la Comisin para promover la competencia. e. El pago de u na multa, hasta por 73 Una vez agotada la va administrativa por medio de los recursos de reposicin o apelacin279 procede la jurisdiccin contenciosa administrativa280. 3.3 Honduras 3.3.1 Fundamento y contexto Principio constitucional De la lectura de la Constitucin hondurea, desde su principio, se desprende que sta es una carta abierta a todo sentido econmico281, pues desde su artculo 1 se establece al pas como un Estado de derecho que busca asegurar a sus habitantes, entre otras cosas, el bienestar econmico y social282. As mismo, a lo largo de todo el texto constitucional es posible encontrar diferen tes referencias al ordenamiento econmico de la nacin, especialmente en el ttulo VI que aborda precisamente el rgimen econmico de Honduras. El artculo 328 seala los principios en los que se basa el sistema econmico de Honduras, como la eficiencia en la produccin, justicia social en la distribucin de l ingreso y la coexistencia armnica de los factores de produccin, todos ellos encausados a la dignificacin del trabajo como fuente principal de riqueza.283 As mismo, el artculo 329 contina con el papel del Estado en la promocin del seiscientas ochenta veces el monto del menor salario mnimo mensual, por haber inc urrido en una prctica monopolstica absoluta. f. El pago de una multa, hasta por cuatrocientas di ez veces el monto del menor salario mnimo mensual, por haber incurrido en alguna prctica monopolstica relativa. g. El pago de una multa, hasta por cuatrocientas diez veces el monto del menor salario mnimo mensual, por haber incurrido en alguna concentracin de las prohibidas en esta Ley. h. El pago de una multa, hasta por setenta y cinco veces el monto del menor salario mnimo mensual, a las persona s fsicas que participen directamente en las prcticas monopolsticas o concentraciones prohibidas , en representacin de personas jurdicas o entidades de hecho o por cuenta y orden de ellas. 279 Asamblea Legislativa de la Repblica de Costa Rica, Ley N 6227,Ley General de l a Administracin Pblica, artculo 126 280 Asamblea Legislativa de la Repblica de Costa Rica, Ley N 6227,Ley General de l a Administracin Pblica, artculo 127 281 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 358 282 Asamblea Nacional Constituyente, Decreto N 131 del 11 de enero de 1982, Const itucin de la Repblica de Honduras, artculo 1 283 Asamblea Nacional Constituyente, Decreto N 131 del 11 de enero de 1982, Const itucin de la Repblica de Honduras, artculo 328 74 desarrollo econmico y social, dentro de un sistema de planificacin regulada y en el que participen todos los sectores del pas.284 El artculo 103 reconoce, como principio general, el derecho a la propiedad privada y la funcin social inherente a ella, adems del deber que tiene el Estado de reconocer, fomentar y garantizar su existencia, sin ninguna limitacin, salvo p or motivos de necesidad o inters pblico.285 En conjuncin con lo anterior, haciendo referencia a la propiedad, el artculo 330 consagra que el sustento de la economa hondurea se da en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresas.286 Consecutivamente, el artculo 331 constitucional abarca de manera general las libertades econmicas: i) consumo, ii) ahorro, iii) inversin, iv) ocupacin, v) iniciativa, vi) comercio, vii) industria, viii) contratacin y, ix) de empresa. As tambin, el referido artculo establece que el Estado reconoce, garantiza y fomenta, las libertades econmicas, teniendo como lmites nicos el inters social, la moral, la salud y la seguridad pblica287. En el captulo I, del ttulo VI constitucional referente al sistema econmico de Honduras, se encuentran numerosas referencias de la posibilidad de intervencin del Estado en la economa.288 El artculo 332, bsicamente, desarrolla la libertad de empresa al preceptuar que corresponde primordialmente a los particulares desarrollar actividades econmicas; sin embargo, reserva tambin al Estado esta potestad, por razones de orden pblico e inters social, a travs del ejercicio y explotacin de ciertas 284 Asamblea Nacional Constituyente, Decreto N 131 del 11 de enero de 1982, Const itucin de la Repblica de Honduras, artculo 329 285 Asamblea Nacional Constituyente, Decreto N 131 del 11 de enero de 1982, Const itucin de la Repblica de Honduras, artculo 103 286 Asamblea Nacional Constituyente, Decreto N 131 del 11 de enero de 1982, Const itucin de la Repblica de Honduras, artculo 330 287 Asamblea Nacional Constituyente, Decreto N 131 del 11 de enero de 1982, Const itucin de la Repblica de Honduras, artculo 331 288 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op.cit., pgina 359 75 industrias y servicios de inters pblico, dejando abierta la posibilidad de monopolios estatales. Del mismo modo, la norma en cuestin permite la intervencin estatal a travs de leyes con sujecin a polticas econmicas del pas289, pero tal facultad debe ser ejercitada teniendo como base fundamental el inters pblico y social.290 En lo referente al tema que se examina, la Constitucin hondurea tambin eleva a rango constitucional la regulacin en materia de competencia, proteccin al consumidor y propiedad intelectual. La prohibicin general de prcticas restrictivas de la competencia se encuentra en el artculo 339 de la Constitucin hondurea291, donde se prohbe de manera explcita los monopolios, monopsonios, oligopolios, el acaparamiento y prcticas similares, excluyendo de esta consideracin los privilegios temporales que se concedan por derechos de autor o propiedad industrial. En cuanto al derecho de propiedad intelectual se refiere, adicionalmente a la normativa anteriormente citada, los artculos 108292 y 175293 preceptan lo referente al derecho de propiedad que tienen los autores, inventores, productore s o comerciantes sobre sus obras, marcas o invenciones, y sobre la funcin que cumple el Estado al promover y apoyar las producciones nacionales y extranjeras que contribuyan al desarrollo nacional. 289 Asamblea Nacional Constituyente, Decreto N 131 del 11 de enero de 1982, Const itucin de la Repblica de Honduras, artculo 332 290 Asamblea Nacional Constituyente, Decreto N 131 del 11 de enero de 1982, Const itucin de la Repblica de Honduras, artculo 333 291 Asamblea Nacional Constituyente, Decreto N 131 del 11 de enero de 1982, Const itucin de la Repblica de Honduras, artculo 339.- Art. 339.- Se prohben los monopolios, monopsonio s, oligopolios, acaparamiento y prcticas similares en la actividad industrial y mercantil. No se consideran monopolios particulares los privilegios temporales que se concedan a los inventores, descub ridores o autores en concepto de derechos de propiedad cientfica, literaria, artstica o comercial, pate ntes de invencin y marcas de fbrica. (subrayado no es del original). 292 Asamblea Nacional Constituyente, Decreto N 131 del 11 de enero de 1982, Const itucin de la Repblica de Honduras, artculo 108.-Todo autor, inventor, productor o comerciante go zar de la propiedad exclusiva de su obra, invencin, marca o nombre comercial, con arreglo a la Ley. 293 Asamblea Nacional Constituyente, Decreto N 131 del 11 de enero de 1982, Const itucin de la Repblica de Honduras, artculo 175.- El Estado promover y apoyar la divulgacin de produ cciones de autores nacionales y extranjeros que siendo legtimas creaciones filosficas, cie ntficas o literarias contribuyan al desarrollo nacional. 76 En cuanto a la proteccin al consumidor, la primera referencia en este tema se encuentra en el artculo 331, ya citado, al reconocer la libertad de consumo. As tambin, el artculo 347 hace referencia a las polticas de abastecimiento adecuado y de precios justos para productor y consumidor en el sector agropecuario.294 3.3.2 Ley General La Ley para la Defensa y Promocin de la Competencia, decreto legislativo nmero 357-2005, entr en vigencia el 4 de febrero del ao 2006, y consta de ocho ttulos distribuidos de la siguiente manera: - Objetivos de la ley - Conceptos y definiciones - mbito de aplicacin espacial de validez de la ley - Las prcticas y conductas prohibidas - De la Comisin para la Defensa y la Promocin de la Competencia - De las sanciones y otras medidas - Del procedimiento administrativo - Disposiciones finales 3.3.2.a Objeto de la ley El objeto de la ley, como ya se mencion se encuentra en el ttulo I de la misma, en su artculo 1. En conjuncin a sus pares centroamericanos, establece que tiene como objetivo promover y proteger el ejercicio de la libre competencia con la 294 Asamblea Nacional Constituyente, Decreto N 131 del 11 de enero de 1982, Const itucin de la Repblica de Honduras, artculo 347 77 finalidad de procurar el funcionamiento eficiente del mercado, adems resalta la proteccin y la bsqueda del bienestar del consumidor295. 3.3.2.b mbito de aplicacin El mbito de aplicacin, tanto subjetivo como territorial del decreto 357-2005 se encuentra regulado en el artculo 4 de la referida norma, y en cuanto al elemento subjetivo resulta bastante amplio, al preceptuar que ste aplicar a todos los agentes econmicos, o sus asociaciones, ya sean personas naturales o jurdicas, rganos o entidades de la administracin pblica, municipal, industriales, comerciales, profesionales, entidades con o sin fines de lucro, u otras personas
naturales o jurdicas que, por cualquier ttulo, participen como sujetos activos en la actividad econmica dentro del territorio de la Repblica de Honduras.296 En el caso de la normativa Hondurea, no existen excepciones para la aplicacin de esta ley, y por lo tanto, un monopolio estatal puede estar sujeto a sta. 3.3.3 Prcticas anticompetitivas o monoplicas En la normativa hondurea es posible encontrar la clusula de prohibicin general de prcticas o conductas anticompetitivas en el artculo 339 de de la Constitucin, ya citado. No obstante lo anterior, los artculo 5, 7 y 11 de la Ley de Competenci a hondurea establecen un catlogo de conductas prohibidas y que son consideradas como anticompetitivas, muy similar a la estructura de su par salvadorea. 295 Congreso Nacional de Honduras, Decreto No. 357-2005, Ley para la Defensa y P romocin de la Competencia, artculo 1 296 Congreso Nacional de Honduras, Decreto No. 357-2005, Ley para la Defensa y P romocin de la Competencia, artculo 4 78 - Los acuerdos entre competidores, (artculo 5) - Las prcticas anticompetitivas entre no competidores, (artculo 7.1) - Las conductas de abuso de la posicin dominante en el mercado, y (artculo 7, numerales 3 al 8) - Las concentraciones econmicas o empresariales (artculos 11 y 12) De igual forma que en el caso salvadoreo, dentro del catlogo de conductas prohibidas no se incluyen expresamente las prcticas anticompetitivas verticales, sin embargo, es posible enmarcar stas dentro de lo estipulado en el numeral primero del artculo 7 que prohbe las prcticas anticompetitivas entre no competidores. En el caso de las concentraciones econmicas, si bien es cierto existe una prohibicin en el artculo 12, en esa misma norma se halla una excepcin dicha prohibicin, en los casos en que stas produzcan un incremento en la eficiencia econmica y el bienestar del consumidor.297 3.3.3.a Sanciones e infracciones La Ley de competencia hondurea establece que la naturaleza de las sanciones que sta contempla son de carcter administrativo, no obstante, no limita ni excluye las acciones civiles o penales que puedan resultar de los actos que se investigan.298 Concretamente, la Ley precepta que en caso de que se incurra en cualesquiera de las conductas contempladas en los artculos 5 7 explicados en el apartado anterior, se impondr una multa equivalente a tres veces el monto del beneficio econmico obtenido por el agente econmico infractor; sin embargo, la ley 297 Congreso Nacional de Honduras, Decreto No. 357-2005, Ley para la Defensa y P romocin de la Competencia, artculo 12 298 Congreso Nacional de Honduras, Decreto No. 357-2005, Ley para la Defensa y P romocin de la Competencia, artculo 36 79 contempla un lmite para dicha multa, estableciendo que no puede exceder del 10% de la utilidad bruta del agente sancionado obtenida en el ao fiscal anterior.299 Tal limitacin tiene como finalidad que las sanciones administrativas no sean de carcter expropiatorio o inclusive un desincentivo para la inversin ante el riesgo de perder sta ante una multa. Sin perjuicio de lo anterior, los agentes econmicos a los cuales la Comisin para la Defensa y la Promocin de la Competencia determine como reincidentes sern sancionados con el doble de la multa impuesta con anterioridad.300 Por otro lado, la ley tambin contiene la posibilidad que la Comisin para la Defensa y la Promocin de la Competencia imponga medidas correctivas, es decir el cese de las prcticas o conductas prohibidas a la cual, el agente sancionado ha
incurrido301 tales como302: - Obligar a dividir, enajenar, vender o traspasar a terceros no relacionados con las partes involucradas en la concentracin, derechos sobre determinados activos, materiales o incorporales, partes sociales o acciones; - Obligar a modificar, transferir o eliminar una determinada lnea de produccin; y, - Obligar a modificar o eliminar clusulas de los contratos, convenios o arreglos que se celebren. 299 Congreso Nacional de Honduras, Decreto No. 357-2005, Ley para la Defensa y P romocin de la Competencia, artculo 37 300 Congreso Nacional de Honduras, Decreto No. 357-2005, Ley para la Defensa y P romocin de la Competencia, artculo 38 301 Congreso Nacional de Honduras, Decreto No. 357-2005, Ley para la Defensa y P romocin de la Competencia, artculo 37 302 Congreso Nacional de Honduras, Decreto No. 357-2005, Ley para la Defensa y P romocin de la Competencia, artculo 19 80 3.3.4 Procedimientos administrativos de aplicacin 3.3.4.a Autoridad competente Como ya se mencion en el apartado relativo a las sanciones, stas son de carcter administrativo, y por lo tanto, deber ser un procedimiento de esa misma naturaleza el que deber sustanciarse para la determinacin de una sancin o de medidas correctivas. En tal virtud, con la Ley para la Defensa y Promocin de la Competencia se crea la Comisin para la Defensa y la Promocin de la Competencia (CDPC) que es una institucin autnoma, con personalidad jurdica y patrimonio propio, con independencia funcional, administrativa, tcnica y financie ra en su rgimen interno e independencia en el ejercicio de sus funciones,303 siendo la Comisin autoridad competente para adoptar las resoluciones, elaborar los reglamentos y las dems disposiciones pertinentes para asegurar la correcta aplicacin de la ley y su reglamento.304 La Comisin est presidida por tres comisionados que constituyen el pleno de sta, que son nombrados por el Congreso Nacional de Honduras para un perodo de 7 aos305. La representacin legal corresponde al presidente de la Comisin quien tiene facultades para convocar a sesiones y coordinar las actividades de l a comisin.306 El referido rgano debe reunirse ordinariamente una vez a la semana, y puede reunirse de manera extraordinaria cuando sea necesario307. En estas reuniones, l a 303 Congreso Nacional de Honduras, Decreto No. 357-2005, Ley para la Defensa y P romocin de la Competencia, artculo 20 304 Congreso Nacional de Honduras, Decreto No. 357-2005, Ley para la Defensa y P romocin de la Competencia, artculo 22 305 Congreso Nacional de Honduras, Decreto No. 357-2005, Ley para la Defensa y P romocin de la Competencia, artculo 24 306 Congreso Nacional de Honduras, Decreto No. 357-2005, Ley para la Defensa y P romocin de la Competencia, artculo 23 307 Congreso Nacional de Honduras, Decreto No. 357-2005, Ley para la Defensa y P romocin de la Competencia, artculo 31 81 Comisin debe nombrar los miembros de la secretara y a las unidades tcnicas que la comisin requiera para el desempeo de sus funciones.308 3.3.4.b Control previo de concentraciones econmicas Antes de surtir sus efectos, las concentraciones econmicas deben ser notificadas a la Comisin por los agentes econmicos y las mismas tendrn que ser sometidas a verificacin309; el procedimiento para dicha verificacin se encuentra estipulado en el captulo III del ttulo VII de la Ley. Una vez recibida por la Comisin la solicitud de dictamen sobre el proyecto de concentracin por parte de los agentes econmicos con los requisitos que la ley establece310; sta puede requerir datos o documentos adicionales por el plazo de 10 das despus de haber recibido la solicitud. Despus de haber sido recibida la solicitud o la informacin adicional requerida, la
Comisin tiene el plazo de 45 das hbiles para emitir la resolucin en la cual aprueba o prohbe el proyecto de concentracin. De ser el ltimo caso, el agente o agentes econmicos tendrn 15 das para presentar sus observaciones. Recibido el escrito de observaciones del agente o agentes econmicos, la Comisin cuenta con 15 das hbiles para emitir resolucin definitiva. 308 Congreso Nacional de Honduras, Decreto No. 357-2005, Ley para la Defensa y P romocin de la Competencia, artculo 33 309 Congreso Nacional de Honduras, Decreto No. 357-2005, Ley para la Defensa y P romocin de la Competencia, artculo 13 310 Congreso Nacional de Honduras, Decreto No. 357-2005, Ley para la Defensa y P romocin de la Competencia, artculo 52.- 1. Las generales de los agentes econmicos que notifiquen la concentracin y de aquellos que participan en ella directamente; 2. Los estados financieros de los agentes econmicos del ejercicio fiscal del ao anterior, certificados por un contador pblico autoriza do; 3. Descripcin de la concentracin econmica, sus objetivos y tipo de operacin, copia del ante-proyecto de contrato que regular la relacin de que se trate; 4. Descripcin de los principales bienes o servi cios que produce u ofrece cada agente econmico involucrado, la lista de los bienes o servicios susti tutivo s, de los principales agentes econmicos no involucrados que los produzcan o comercialicen e n el territorio de la Repblica de Honduras, as como sus datos de la participacin en el mercado; y, 5. Cua lquier otra informacin que determine la Comisin mediante reglamento o resolucin. 82 3.3.4.c Procedimiento general para conductas prohibidas El inicio del proceso, en virtud al artculo 49 de la Ley puede ser de oficio o a instancia de parte311, es decir, por medio de denuncia. El plazo para iniciar la s acciones derivadas de la ley prescribe en 5 aos y para la imposicin de multas en 2 aos312. La denuncia puede hacerse por cualquier persona, sin necesidad de acreditar ningn tipo de inters, o legitimacin para hacerlo313; sin embargo la denuncia est sujeta a los requisitos del artculo 56 del Reglamento de la Ley de Competencia314 . Si los hechos denunciados no estn previstos en la Ley como prcticas restrictivas, la Comisin puede declarar improcedente la denuncia315, as tambin, 311 Congreso Nacional de Honduras, Decreto No. 357-2005, Ley para la Defensa y P romocin de la Competencia, artculo 49 312 Congreso Nacional de Honduras, Decreto No. 357-2005, Ley para la Defensa y P romocin de la Competencia, artculo 57 313 Comisin para la Defensa y Promocin de la Competencia, acuerdo 001-2007, Reglam ento de la ley para la Defensa y Promocin de la Competencia, artculo 36 314 Comisin para la Defensa y Promocin de la Competencia, acuerdo 001-2007, Reglam ento de la ley para la Defensa y Promocin de la Competencia, artculo 56.- La denuncia a que se ref iere el artculo 49 de la Ley, deber contener: a) La suma que indique su contenido o el trmite de q ue se trata; b) La indicacin del rgano al que se dirige; c) Nombre, denominacin o razn social del denun ciante; d) Nombre del representante legal y los documentos que acrediten su personera, lugar para or y recibir notificaciones y el nombre de las personas autorizadas para tales efectos; e) No mbre, denominacin o razn social y, en caso de conocerlo, el domicilio del denunciado; f) Descripcin de los hechos constitutivos de los supuestos contemplados en el artculo anterior y las disposic iones legales en las que fundamenta su peticin; y, g) Con el escrito de la denuncia se acompaarn los documen tos en que el denunciante se fundamente y si no los tuviera a su disposicin indicar con precisin el lugar donde se encuentren. En particular, segn sea el caso: i. Enunciacin de los fundamentos que permitan definir el mercado relevante y determinar la posicin dominante del denunciado en dicho merca do y, en caso de conocerlo, la identificacin de los agentes econmicos relacionados en el mercado re levante, o en su defecto, el documento o lugar donde pueda extraerse dicha informacin; ii. Enuncia cin de los fundamentos por los que considere la existencia de algunas de las prcticas contem pladas en los artculos 5, 7 y el 12 de la Ley; iii. En el caso de concentraciones, deben establ ecerse las razones por las que se considera que las mismas superan los montos de activos, participacin e n el mercado relevante o volumen de ventas sealados en el artculo 13 de la Ley; iv. Los datos q ue, de ser posible, permitan identificar a otros agentes econmicos que pudiesen resultar afectados po r la prctica restrictiva de la libre competencia o concentracin prohibida; v. Relacin de los do cumentos que acompaen a su denuncia y los elementos de conviccin que ofrezca, relacionados de m anera precisa con los hechos denunciados; y, h) Los dems elementos que el denunciante estime pe rtinentes y, en caso de no tenerlos a su disposicin, indicar el lugar o archivo en el que se encu entren, para que la Comisin provea lo conducente. 315 Comisin para la Defensa y Promocin de la Competencia, acuerdo 001-2007, Reglam ento de la ley para la Defensa y Promocin de la Competencia, artculo 57 83 de no cumplir con los requisitos formales, la CDPC puede requerir al denunciante
que subsane los errores u omisiones previamente a darle trmite a la denuncia En caso que la denuncia cumpla con todos los requisitos, la comisin mediante resolucin fundada, procede a ordenar la instruccin del procedimiento administrativo sancionador.316 Una vez iniciado el procedimiento, la Comisin, en atencin al principio del debido proceso y de conformidad con el artculo 50, debe darle audiencia al agente econmico o los agentes econmicos a los cuales se les est formulando los cargos por un trmino de 30 das hbiles contados desde la notificacin de la imputacin. En su escrito de contestacin los agentes imputados deben proponer pruebas y cualquier descargo que consideren pertinente. El proceso puede ser sujeto de caducidad, ya que la ley obliga a que el proceso no demore ms de 6 meses despus de notificada la formulacin de cargos al agente o agentes econmicos imputados. Vencido el plazo para el ofrecimiento de pruebas y contestacin de los cargos, la Comisin por un plazo no mayor de 20 das hbiles evacuar o diligenciar la prueba admitida317. Las pruebas sern valoradas de acuerdo al principio de la sana crtica, y se ponderar de manera preferente la realidad material que las mismas reflejen independientemente de las formas jurdicas adoptadas por los agentes econmicos.318 316 Comisin para la Defensa y Promocin de la Competencia, acuerdo 001-2007, Reglam ento de la ley para la Defensa y Promocin de la Competencia, Reglamento de la ley para la Defens a y Promocin de la Competencia, artculo 59 317 Comisin para la Defensa y Promocin de la Competencia, acuerdo 001-2007, Reglam ento de la ley para la Defensa y Promocin de la Competencia, artculo 63 318 Comisin para la Defensa y Promocin de la Competencia, acuerdo 001-2007, Reglam ento de la ley para la Defensa y Promocin de la Competencia, artculo 45 84 En el caso que el agente econmico imputado acepte los cargos formulados, se proceder sin ms trmite a la imposicin de la multa correspondiente,319 beneficindose con una rebaja de un tercio de la multa que corresponda.320 En caso de existir contradictorio, la Comisin debe dar a los agentes econmicos la oportunidad de exponer oralmente sus argumentos, as como a asociaciones de agentes econmicos que demuestren inters en el asunto321, o inclusive terceros que invoquen un derecho subjetivo o inters legtimo322. Si la Comisin, una vez valoradas las pruebas aportadas, concluye que existe una prctica o conducta prohibida, mediante resolucin motivada, tiene obligacin de ordenar a los agentes econmicos o a la asociacin de agentes econmicos involucrados, a cesar o desistir en las prcticas que dieron origen a la infraccin y aplicar las sanciones correspondientes, que fueron ya explicadas anteriormente. La resolucin de la Comisin debe ser publicada, en al menos dos diarios de mayor circulacin en Honduras323, a costa del agente sancionado.324 Contra las resoluciones de la Comisin procede el recurso de reposicin, que agota la va administrativa. Una vez agotada sta, procede la va contenciosa administrativa.325 3.4 Nicaragua 3.4.1 Fundamento y contexto Principio Constitucional 319 Congreso Nacional de Honduras, Decreto No. 357-2005, Ley para la Defensa y P romocin de la Competencia, artculo 50, inciso 2 320 Congreso Nacional de Honduras, Decreto No. 357-2005, Ley para la Defensa y P romocin de la Competencia, artculo 51 321 Congreso Nacional de Honduras, Decreto No. 357-2005, Ley para la Defensa y P romocin de la Competencia, artculo 50, inciso 4 322 Comisin para la Defensa y Promocin de la Competencia, acuerdo 001-2007, Reglam ento de la ley para la Defensa y Promocin de la Competencia, artculo 36 323 Comisin para la Defensa y Promocin de la Competencia, acuerdo 001-2007, Reglam ento de la ley para la Defensa y Promocin de la Competencia, artculo 50, inciso 11 324 Comisin para la Defensa y Promocin de la Competencia, acuerdo 001-2007, Reglam ento de la ley para la Defensa y Promocin de la Competencia, artculo 78, inciso d. 325 Congreso Nacional de Honduras, Decreto No. 357-2005, Ley para la Defensa y P romocin de la Competencia, artculo 45 85 A pesar de que la Constitucin vigente en Nicaragua no contiene expresamente el principio de libre competencia econmica, a parecer de Julio Cesar Bendaa326, los antecedentes constitucionales sobre libre competencia en Nicaragua se remontan al siglo XIX. La Constitucin de 1893 fue la primera en incluir un artculo relacionado con la libre competencia, el cual estableca que Todo monopolio que ataque la industria agrcola ser prohibido.327 Posteriormente, la Constitucin de 1905, de una manera muy escueta328 generalizara de manera radical la prohibicin contra los monopolios, sin distinguir si son de origen pblico o privado, al disponer en el artculo 43 del referido cuerpo legal que Es prohibido todo monopolio. 329 Bendaa explica la inaplicabilidad de esta norma pues al no distinguir el tipo de monopolios que prohbe, se desconoce la existencia de monopolios naturales330 que por circunstancias tcnicas y econmicas imposibilitan la existencia de otros competidores.331 Esta imprecisin es corregida, segn el Bendaa, en la Constitucin de 1911 que precisa en el artculo 61 que la prohibicin solo ser para los monopolios en inters privado. En las Constituciones de 1939, 1948 y 1950 se desarrollan otros principios afines a la libre competencia y se conserva la prohibicin a los monopolios privados. Adems se consagra expresamente la prerrogativa del Estado nicaragense de crear monopolios y estancos del Estado en favor del inters nacional por medio de una ley332. La Constitucin de 1974, que es la Constitucin anterior a la que rige en la actualidad, prohiba los monopolios de hecho y estableca una accin pblica para impedir toda prctica o tendencia monopolizadora. Este artculo que condensa el desarrollo constitucional iniciado desde 1893 no fue incluido en la Constituc in 326 Bendaa, Julio Cesar. Derecho a la Libre Competencia. Un tema novedoso en debat e., Nicaragua, Imprimatur Artes Grficas, 2002. Pgs. 21 -25. 327 Asamblea Nacional Constituyente, Constitucin Poltica de Nicaragua de 1893, artc ulo 64 328 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 442 329 Asamblea Nacional Constituyente, Constitucin Poltica de Nicaragua de 1905, artc ulo 43 330 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 442 331 Berdaa, Julio Cesar. Op. cit., pgs. 22. 332 Loc. cit. 86 vigente de 1987.333 El artculo 67 de la anterior Carta Magna prohiba los monopolios en inters privado y toda clase de acaparamientos industriales y comerciales. y el otorgamiento de concesiones que signifiquen la constitucin de monopolios sobre las riquezas naturales del Estado. Es de inters pblico la accin del Estado encaminada a impedir toda prctica o tendencia monopolizadora; solo en exclusivo inters nacional puede la Ley establecer monopolios y estancos a favor del Estado o los municipios 334. Esta disposicin no fue aplicada, entre otras razones, porque nunca fue expedida una ley que la desarrollara.335 Constitucin vigente La Constitucin Poltica de Nicaragua de 1987 reformada parcialmente en 1995 y en el 2000- no hace alusin explcita al derecho a la libre competencia econmica y tampoco se refiere a la prohibicin de las prcticas restrictivas comerciales o al
abuso de la posicin dominante en el mercado. La nica referencia expresa a los monopolios est en el inciso tercero del artculo 68 -modificado por el artculo 4 de la Ley 192 de 1995 (Ley de Reforma Parcial a la Constitucin Poltica de Nicaragua) que establece: ...El Estado vigilar que los medios de comunicacin social no sean sometidos a intereses extranjeros o al monopolio econmico de algn grupo. La ley regular esta materia.336 Sin embargo, la Constitucin vigente sienta las bases para el desarrollo de una economa mixta en la cual confluye la actividad estatal y la iniciativa privada en
procura de una mayor eficiencia del aparato productivo de Nicaragua.337 La proteccin de derechos como la propiedad privada, la libre iniciativa y la libre empresa conforman una estructura jurdica adecuada para adoptar una ley antimonopolios y de promocin de la libre competencia. 333 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 443 334 Asamblea Nacional Constituyente, Constitucin Poltica de Nicaragua de 1974, artc ulo 67 335 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 443 336 Asamblea Nacional Constituyente, Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragu a de 1987, artculo 68 337 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 444 87 Los derechos, garantas y libertades plasmadas en la Constitucin Nacional de Nicaragua que posibilitaran la adopcin de una poltica de defensa de la competencia, son las siguientes: a) Propiedad privada: El artculo 5 de la Constitucin -modificado por el artculo 1 de la Ley 192 de 1995- establece como principio de la nacin nicaragense, entre otros, el reconocimiento a las distintas formas de propiedad. Dicho artculo enumera las diferentes clases de propiedad: pblica, privada, asociativa, cooperativa y comunitaria. Adems establece que estas propiedades debern ser garantizadas y estimuladas sin discriminacin para producir riquezas, y todas ellas dentro de su libre funcionamiento debern cumplir una funcin social. De esta forma, a pesar de que se limita el ejercicio del derecho de dominio para
cumplir su funcin social, al mismo tiempo se reconoce la libertad para generar riqueza a travs de su ejercicio.338 El artculo 44 -modificado por el artculo 1 de la Ley 192 de 1995- reitera la garanta al derecho de propiedad privada, al establecer: Se garantiza el derecho de propiedad privada de los bienes muebles e inmuebles, y de los instrumentos y medios de produccin. El inciso segundo de este artculo precisa que la funcin social -por medio de la ley- limita el ejercicio del derecho de dominio y genera obligaciones para los propietarios, por causa de utilidad pblica o de inters social. De esa forma se establece la institucin de la expropiacin con indemnizacin y la prohibicin de la confiscacin de bienes. El artculo 103 de la Carta nicaragense reconoce nuevamente las diferentes formas de propiedad (pblica, privada, cooperativa, asociativa y comunitaria) y garantiza su coexistencia democrtica. Adems reitera su limitacin por medio de la funcin social que deben cumplir y su sujecin a los intereses superiores de la nacin. 338 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 444 88 Finalmente, el artculo 99 -modificado por el artculo 7 de la Ley 192 de 1995- estipula la responsabilidad del Estado de proteger, fomentar y promover las formas de propiedad y de gestin econmica y empresarial privada, estatal, cooperativa, asociativa, comunitaria y mixta, para garantizar la democracia econmica y social. b) Libre iniciativa privada y libertad de empresa: El artculo 98 de la Constitucin establece que la funcin principal del Estado en la economa es desarrollar materialmente el pas; suprimir el atraso y la dependencia heredados; mejorar las condiciones de vida del pueblo y realizar una distribucin cada vez ms justa de la riqueza.339 El artculo 99 de la Carta Poltica -modificado por el artculo 7 de la Ley 192 de 1995- adems seala que el Estado es el responsable de promover el desarrollo integral de Nicaragua. A pesar de las amplias funciones que se asignan al Estado, el segundo prrafo del artculo citado establece que El ejercicio de las actividades econmicas corresponde primordialmente a los particulares. Se reconoce el rol protagnico de la iniciativa privada, la cual comprende en un sentido amplio, a grandes, median as y pequeas empresas, micro empresas, empresas cooperativas, asociativas y otras. 340 de tal forma que, se reconoce el derecho a la libre iniciativa privada . As tambin, en el mismo artculo, la libertad de empresa tambin es garantizada explcitamente, disponiendo el artculo 99: El Estado garantiza la libertad de empresa y el establecimiento de bancos y otras instituciones financieras, privad as y estatales que se regirn conforme las leyes de la materia. Las actividades de comercio exterior, seguros y reaseguros estatales y privados sern regulados por la ley. 339 Asamblea Nacional Constituyente, Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragu a de 1987, artculo 98 340 Asamblea Nacional Constituyente, Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragu a de 1987, artculo 99 89 La libre iniciativa econmica tambin es consagrada expresamente en el artculo 104 -modificado por el artculo 9 de la Ley 192 de 1995. Dicho artculo garantiza el derecho de las empresas a la igualdad frente a la ley y frente a la poltica econmica del Estado. Finalmente, el artculo restringe la limitacin al ejercicio de la libertad econmica nicamente por medio de la ley y por motivos sociales o de inters nacional. 341 c) Proteccin al consumidor: La proteccin a los consumidores es una funcin conexa a la de promover la competencia en el mercado de un pas, cuyo efecto es el aumento del bienestar general de toda la poblacin en la medida en que todos los ciudadanos son consumidores.342 La obligacin del Estado nicaragense de velar por la calidad de los bienes y servicios ofrecidos por el mercado y por conservar el orden pblico econmico est establecida en el artculo 105 - modificado por el artculo 7 de la Ley 192 de 1995-, que dispone: ...Es deber del Estado garantizar el control de calidad de bienes y servicios, y evitar la especulacin y el acaparamiento de los bienes bsicos de consumo. d) Limitacin a los derechos: En necesario advertir que el artculo 24 de la Constitucin establece una limitacin general para los derechos de las personas en la medida que impone deberes a todas las personas para con la familia, la comunidad, la patria y la humanidad343 y que [l]os derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn. 344 341 Asamblea Nacional Constituyente, Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragu a de 1987, artculo 104 342 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 446 343 Asamblea Nacional Constituyente, Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragu a de 1987, artculo 24 344 Asamblea Nacional Constituyente, Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragu a de 1987, artculo 24 90 3.4.2 Ley general 3.4.2.a Objeto de la ley Al igual que su par salvadorea, la Ley de Promocin de la Competencia (LPC) de Nicaragua establece en el artculo 1 el objeto de sta, preceptuando que es promover y tutelar la libre competencia entre los agentes econmicos, para garantizar la eficiencia del mercado y el bienestar de los consumidores, mediant e el fomento de la cultura de la competencia, la prevencin, la prohibicin y sancin de prcticas anticompetitivas. 3.4.2.b mbito de aplicacin Tanto el mbito subjetivo como territorial de aplicacin se encuentran contenidos en el artculo 2 de la Ley de Promocin de la Competencia. En primer trmino, se encuentra el mbito de aplicacin subjetivo, ya que la ley establece que est sujetos a la ley cualquier acto, conducta, transaccin o convenio realizado por los agentes econmicos345 en todos los sectores de la economa nacional. En cuanto al mbito territorial, es destacable que la ley incluye la posibilidad d e aplicacin extraterritorial, al establecer que incluye todos aquellos actos efectuados fuera del pas, en la medida que produzcan o puedan producir efectos anticompetitivos en el mercado nacional. 345 La ley de Promocin de la Competencia define a agente econmico como Toda persona n atural o jurdica, sea esta ltima pblica, privada o mixta, o cualquier forma de organizacin, t enga o no fines de lucro, que realice actividades econmicas. 91 3.4.2.b.i Excepciones La ley excluye de su mbito de aplicacin: a) El ejercicio de los Derechos de Propiedad Intelectual, b) Las actividades entre agentes econmicos que tengan por objeto lograr mayor eficiencia en la actividad productiva y/o de comercializacin, c) Las prestaciones o beneficios que los empleadores otorguen a sus trabajadores, d) Los acuerdos y convenios comerciales entre agentes econmicos que tengan por objeto la promocin de las exportaciones y, e) Las acciones promovidas por el Estado, con el objetivo de garantizar la salud y la seguridad alimentaria y nutricional de la poblacin nicaragense. Las excepciones que la ley dispone, no slo abarcan el mbito subjetivo, sino tambin, circunstancias en las cuales no importando el sujeto o el mbito territorial, la ley no ser aplicada. 3.4.3 Prcticas anticompetitivas 3.4.3.a Clusula de prohibicin general El artculo 17 de la Ley de Promocin de la Competencia contiene la prohibicin general de actos o conductas, acuerdos, pactos, convenios, contratos entre agentes econmicos competidores y no competidores. Es decir, la proscripcin de prcticas anticompetitivas horizontales y verticales. As tambin, es destacable que la prohibicin no requiere que la limitacin a la competencia se materialice para que se configure una infraccin. Es suficiente con que el pacto o acuerdo tenga como objeto [] limitar o restringir la competencia 92 3.4.3.b Catlogo de conductas anticompetitivas La LPC establece la nmina de conductas prohibidas de la siguiente forma346: I) Prcticas entre agentes econmicos competidores II) Prcticas entre agentes econmicos no competidores III) Abuso de posicin dominante IV) Competencia desleal V) Concentraciones econmicas En el caso del abuso de posicin dominante, la LPC no contiene un artculo especfico para estas conductas, sin embargo la define como una situacin o condicin en que se encuentra un agente econmico, que le permite controlar el mercado relevante de un determinado bien o servicio, sin que los dems agentes econmicos puedan contrarrestar esa posicin347. Tomando en cuenta lo anterior, se puede enmarcar a las prcticas predatorias348 dentro de sta ltima categora descrita. Cabe resaltar que stas se encuentran enumeradas en la Ley dentro de las prcticas entre agentes econmicos no competidores349, y no necesariamente encajan dentro de esta clasificacin. Otro elemento importante de destacar, es el hecho que la LPC hace referencia directa a la competencia desleal dentro de las conductas prohibidas. Si bien es cierto que son prcticas anticompetitivas que ataen al derecho de libre competencia, tambin lo es que dichas prcticas tienen una estrecha relacin con el Derecho de propiedad intelectual y el ejercicio de ste. 346 Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua, Ley 601, Ley de Promocin de Com petencia, Captulos IV, V, y VI 347 Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua, Ley 601, Ley de Promocin de Com petencia, artculo 3 348 Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua, Ley 601, Ley de Promocin de Com petencia, artculo 3, Prcticas predatorias: Es el comportamiento desarrollado por agentes econmi cos, que puede consistir en vender bienes o servicios por debajo de los costos marginales o cualquier accin anticompetitiva tendiente a encarecer los costos de los competidores, siempre qu e se lleve a cabo con el propsito de restringir la libre competencia. 349 Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua, Ley 601, Ley de Promocin de Com petencia, artculo 19, inciso h) 93 3.4.3.b.i Sanciones e infracciones Las sanciones que puede aplicar la autoridad competente, se encuentran contenidas en el captulo VIII de la LPC, las sanciones que sta contiene son de carcter administrativo. Consisten, fundamentalmente, en penas pecuniarias que son computadas tomando como unidad base el salario mnimo promedio vigente en Nicaragua350, lo cual es equivalente a US $.119.69 aproximadamente351. Las sanciones previstas en la ley son las siguientes: - Por incurrir en las prcticas contempladas en la prohibicin general y entre agentes econmicos competidores: o de 100 hasta 10,500 salarios mnimos352 o en el caso que la autoridad competente estime una gravedad particular en la infraccin, la multa puede ser equivalente a un mnimo de 1% hasta un 10% de las ventas netas anuales obtenidas por el infractor durante el ejercicio fiscal anterior. - Por incurrir en las prcticas entre agentes econmicos no competidores y conductas de competencia desleal: o de 25 salarios mnimos hasta un mximo de 8,000 salarios mnimos353 o en el caso que la autoridad competente estime una gravedad particular en la infraccin, la multa puede ser equivalente a un 350 Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua, Ley 601, Ley de Promocin de Com petencia, artculo 3 y captulo VIII. Para el ao 2010 se estableci aproximadamente en 2596.11 crd obas. Clculo realizado en base a la publicacin del Ministerio de Trabajo de Nicaragua, A cuerdo Ministerial JCHG-04-02-10, artculo 1 351 Tasa de cambio vigente para el 27 de octubre de 2010 fue de 21.69 crdobas por $.1.00, Banco Central de Nicaragua, disponible en http://www.bcn.gob.ni/estadisticas/mercado_cambios/tipo_cambio/index.php, consul tado el 27 de octubre de 2010. 352 Aproximadamente de $.11,969.00 hasta $.1,256,745.00 tomando como base supra nota 350 353 Aproximadamente de $.2,992.25 hasta $.957,520.00 tomando como base supra not a 350 94 mnimo de 1% hasta un 6% de las ventas netas anuales obtenidas por el infractor durante el ejercicio fiscal anterior. - Por no haber notificado las concentraciones sujetas a dicha obligacin: o De 100 salarios mnimos hasta 600 salarios mnimos354 - En caso de reincidencia, la autoridad competente puede imponer una multa equivalente al doble de la sancin originalmente impuesta - En caso de incumplimiento de las resoluciones firmes dictadas por la autoridad competente, sta podr decretar el cierre temporal de las actividades del agente econmico a nivel nacional. 3.4.4 Procedimientos administrativos de aplicacin 3.4.4.a Autoridad competente En el apartado anterior se mencion que la naturaleza jurdica de las sanciones que la LPC contempla son de carcter administrativo, por lo que la autoridad competente para imponerlas tendr que ser necesariamente de esa misma naturaleza jurdica. Es por eso que el artculo 5 de la Ley de Promocin de la Competencia crea el Instituto Nacional de Competencia (PROCOMPETENCIA) como la autoridad competente para la aplicacin de la Ley, como una institucin de Derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio, de carcter tcnico y con autonoma administrativa y presupuestaria.355 Los ingresos de PROCOMPETENCIA estn constituidos, fundamentalmente, por los recursos que el Estado le confiera en la partida asignada del Presupuesto General de la Repblica.356 La mxima autoridad de PROCOMPETENCIA es el Consejo Directivo, el cual est conformado por un presidente y tres directores que son nombrados por el 354 Aproximadamente de $.11,969.00 hasta $.71,814.00 tomando como base supra not a 350 355 Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua, Ley 601, Ley de Promocin de Com petencia, artculo 5 356 Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua, Ley 601, Ley de Promocin de Com petencia, artculo 6 95 Presidente de la Repblica y ratificados por mayora absoluta357 de la Asamblea Nacional y deber estar integrado por al menos un economista y un abogado358. 3.4.4.b Control previo de concentraciones empresariales La Ley 601 contiene tres subcategoras o tres tipos de concentraciones359; i. concentraciones permitidas, ii. concentraciones que requieren notificacin a PROCOMPETENCIA y, iii. concentraciones prohibidas. Las que se examinarn en el presente apartado sern las segundas, ya que supone un control previo a la posible existencia de una limitacin a la libre competencia. La notificacin debe hacerse previo a cualquier acto que sea encaminado a tan siquiera iniciar el proceso de concentracin. En el caso de concentraciones derivadas de actos jurdicos realizados en el extranjero, la notificacin deber hacerse antes que stos surtan efectos jurdicos o materiales en el territorio nicaragense. La LPC establece dos supuestos para que una concentracin est sujeta a notificacin previa: 1) Si como consecuencia de la concentracin, los agentes econmicos que formen parte de sta adquieren o acumulan una cuota igual o superior al 25% del mercado relevante. ste ltimo, es definido por la LPC como la lnea del comercio en una determinada zona geogrfica, abarcando todos 357 Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua, Ley Orgnica del Poder Legislati vo de la Repblica de Nicaragua, artculo 4 Se denomina Mayora Absoluta, el voto en un mismo senti do de ms de la mitad del total de Diputados que integran la Asamblea Nacional. 358 Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua, Ley 601, Ley de Promocin de Com petencia, artculo 7 359 Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua, Ley 601, Ley de Promocin de Com petencia, artculos 24, 25, y 26. 96 los productos o servicios razonablemente sustituibles entre s, as como todos los competidores inmediatos, a los que un mayorista, intermediario o consumidor pudiese acudir a corto plazo.360 Lo anterior quiere decir que la concentracin econmica se configurar en la medida en que un agente econmico acapare ya sea la produccin de determinados productos o servicios intercambiables entre s, o resulte con inmediata influencia entre los competidores directos de un peldao de determinado nivel de produccin a manera de ocupar al menos el 25% de la oferta o de la demanda de algn bien o servicio. 2) Cuando agentes econmicos que pretendan concentrarse tengan ingresos brutos combinados superiores a un promedio de 642,857 salarios mnimos. Esto es equivalente a aproximadamente USD$. 79,943,554.33361. Una vez presentada la solicitud a PROCOMPETENCIA, sta deber instruir el procedimiento362 y requerir informacin a otros agentes econmicos relacionados con la concentracin si lo considera pertinente363. A efecto de resolver respecto de la procedencia de la concentracin, PROCOMPETENCIA, puede requerir informacin, opinin tcnica y colaboracin de entidades especializadas en sectores determinados.364 Posterior a la recepcin de la informacin anteriormente indicada, el presidente de PROCOMPETENCIA cuenta con 30 das hbiles para hacer un examen preliminar de los efectos de la concentracin evaluada, y en caso que no se determine que la concentracin provoque o pudiera provocar una limitacin significativa a la competencia, el director que corresponda debe recomendar al presidente de la 360 Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua, Ley 601, Ley de Promocin de Com petencia, artculo 3 361 Tomando como base supra nota 350 362 Presidencia de la Repblica de Nicaragua, Decreto 79-2006, Reglamento a la ley 601 Ley de Promocin de la Competencia, artculo 35 363 Presidencia de la Repblica de Nicaragua, Decreto 79-2006, Reglamento a la ley 601 Ley de Promocin de la Competencia, artculo 36 364 Presidencia de la Repblica de Nicaragua, Decreto 79-2006, Reglamento a la ley 601 Ley de Promocin de la Competencia, artculo 37 97 Comisin la autorizacin de la solicitud sin ms trmite en un plazo mximo de 5 das hbiles.365 De no darse la aprobacin en el plazo estipulado, el director debe abrir a prueba el procedimiento por el plazo de 90 das hbiles para la aportacin de medios de conviccin adicionales. Una vez concluido ese plazo, dentro de 60 das hbiles deber remitir dictamen y propuesta de resolucin al presidente de PROCOMPETENCIA, en la que debe recomendarle la autorizacin total, parcial o de forma condicionada, o si procede, rechazar la concentracin. El presidente debe emitir su resolucin motivada en un plazo no mayor a treinta das hbiles posterior a la remisin del expediente.366 En el caso de la autorizacin parcial o condicionada, PROCOMPETENCIA tiene la facultad para ordenar a los agentes econmicos involucrados: a) Llevar a cabo una determinada conducta, o abstenerse de realizarla b) Enajenar a terceros determinados activos c) Eliminar una determinada lnea de produccin. d) Modificar o eliminar trminos o condiciones de los actos que se pretendan celebrar. e) Obligarse a realizar actos orientados a fomentar la participacin de los competidores en el mercado, as como dar acceso o vender bienes o servicios a stos. 3.4.4.c Procedimiento general para conductas prohibidas El procedimiento administrativo de aplicacin de la LPC ante infracciones de sta se encuentra regulado en el captulo VII. El procedimiento y la actuacin de 365 Presidencia de la Repblica de Nicaragua, Decreto 79-2006, Reglamento a la ley 601 Ley de Promocin de la Competencia, artculo 38 366 Presidencia de la Repblica de Nicaragua, Decreto 79-2006, Reglamento a la ley 601 Ley de Promocin de la Competencia, artculo 39 98 PROCOMPETENCIA en general, puede ser iniciada de oficio o a peticin de parte.367 En caso que la denuncia no cumpla con los requisitos exigidos por la LPC368, PROCOMPETENCIA debe requerir al denunciante que subsane las omisiones o, en su caso, declararla inadmisible y ordenar el archivo de las diligencias369. Una vez recibida la denuncia y declarada admisible, la instruccin del proceso corresponde al presidente de PROCOMPETENCIA370 y ste la ordenar mediante auto motivado371. El presunto infractor se le confiere un plazo de 30 das hbiles a partir de que se le notifique la resolucin que le da inicio al procedimiento para ofrecer pruebas, documentos e informacin de descargo372 en atencin al principio de audiencia, defensa y contradiccin; as tambin, PROCOMPETENCIA inicia el perodo de investigacin373. Despus de concluido el perodo de ofrecimiento de prueba o alegatorio, la LPC estipula que se abrir a pruebas o que se diligencie la prueba por el plazo de 90 367 Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua, Ley 601, Ley de Promocin de Com petencia, artculo 31 368 Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua, Ley 601, Ley de Promocin de Com petencia, artculo 32.- Requisitos de la denuncia. La denuncia deber ser presentada por escrit o ante PROCOMPETENCIA, observando los siguientes requisitos: a. sealar al agente econmico
presuntamente responsable; b. Direccin de la sede principal del agente econmico o negocio; c. Describir en qu consiste la prctica o violacin de la Ley; d. El dao o perjuicio que se le ha causado o se le pueda causar en un futuro, incluyendo en su escrito de denuncia; e. Los el ementos que configuren el tipo de prctica anticompetitiva y los argumentos que demuestren que el denunci ante ha sufrido o puede sufrir un dao o perjuicio econmico sustancial; f. La denuncia deber estar deb idamente firmada por el denunciante o quien legalmente lo represente, acompaando el documento pblic o respectivo; g. Acompaar al original dos copias; h. Sealar lugar para recibir notificaciones dems di ligencias dentro de la Capital de la Repblica, Municipio de Managua, en caso que PROCOMPETENCIA no cuente con oficinas en el domicilio del denunciante. 369 Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua, Ley 601, Ley de Promocin de Com petencia, artculo 33 370 Presidencia de la Repblica de Nicaragua, Decreto 79-2006, Reglamento a la ley 601 Ley de Promocin de la Competencia, artculo 51 371 Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua, Ley 601, Ley de Promocin de Com petencia, artculo 34 372 Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua, Ley 601, Ley de Promocin de Com petencia, artculo 35 373 Presidencia de la Repblica de Nicaragua, Decreto 79-2006, Reglamento a la ley 601 Ley de Promocin de la Competencia, artculo 55 99 das hbiles. La prueba debe ser evaluada o valorada conforme la graduacin establecida en el cdigo de procedimiento civil de Nicaragua.374 Por ltimo, al concluir el perodo de pruebas, PROCOMPETENCIA puede fijar un plazo de diez das hbiles para que el presunto infractor formule alegados de conclusin.375 Una vez finalizado el trmino de pruebas y de alegatos de conclusin y el anlisis de pruebas el expediente puede ser remitido al presidente de PROCOMPETENCIA junto con un anlisis y propuesta de resolucin, quien debe emitir su resolucin motivada en un plazo no mayor de 90 das hbiles. En la resolucin final, el presidente de la comisin puede: a) Declarar la existencia de conductas anticompetitivas, de prcticas de competencia desleal o la inexistencia de las mismas; b) Declarar la existencia de abuso de uno o varios agentes econmicos en virtud de una posicin de dominio o declarar la inexistencia de las mismas; c) Autorizar o rechazar fusiones o acuerdos exceptuados; d) Ordenar la cesacin de prcticas prohibidas en un plazo determinado; e) Ordenar la desconcentracin total o parcial de agentes econmicos; f) Imponer multas y sanciones Una vez finalizado el proceso y emitida la resolucin correspondiente, el presunto
infractor puede presentar recurso de revisin376 o de apelacin377 segn corresponda. 374 Presidencia de la Repblica de Nicaragua, Cdigo de procedimiento civil y sus an exos, artculo 1395.- Cuando por ambas partes se produzca en juicio plena prueba, se estar a la ms robusta, segn el orden siguiente: 1.- La cosa juzgada, en los trminos del Cap. II, Tit VI, Lib. III C y de este Cdigo; 2.- La presuncin de derecho; 3.- La promesa deferida por la parte o por el Juez; 4.- La inspeccin personal en los casos en que tiene lugar; 5.- La confesin judicial; 6.- La prueba instrume ntal fehaciente; 7.- Los dictmenes de peritos; 8.- La prueba de testigos ; 9.- Las presunciones humanas cu ando hacen plena prueba. La presuncin legal no tiene entonces cabida porque cede a la prueba contr aria; salvo la presuncin de derecho que habla el nmero segundo Art. 2358. 375 Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua, Ley 601, Ley de Promocin de Com petencia, artculo 35 100 3.5 Guatemala 3.5.1 Fundamento y Contexto Principio Constitucional Para iniciar un examen de las normas de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala que conciernen al tema de la defensa de la competencia, en primer lugar se encuentra el reconocimiento del Derecho a la propiedad privada en el artculo 39, que la garantiza como un derecho inherente a la persona humana y existe una obligacin de garanta para el Estado de crear las condiciones que faciliten al propietario el uso y disfrute de sus bienes . Ms adelante, en el artculo 118 del mismo cuerpo legal, se encuentran los principios del rgimen Econmico y Social, en donde se establece la obligacin del Estado de orientar la economa nacional, as como el rol complementario a la iniciativa y la actividad privada. Pero la norma ms especfica respecto al tema de la defensa de la competencia en la Carta Magna Guatemalteca, se encuentra en el artculo 130, que establece en forma clara y expresa la prohibicin de monopolios y privilegios, al disponer que Se prohben los monopolios y privilegios. El Estado limitar el funcionamiento de las empresas que absorban o tiendan a absorber, en perjuicio de la economa nacional, la produccin en uno o ms ramos industriales o de una misma actividad comercial o agropecuaria. Las leyes determinarn lo relativo a esta materia. El Estado proteger la economa de mercado e impedir las asociaciones que tiendan a restringir la libertad del mercado o perjudicar a los consumidores. 376 Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua, Ley 601, Ley de Promocin de Com petencia, artculo 39 377 Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua, Ley 601, Ley de Promocin de Com petencia, artculo 40 101 Es necesario detenerse en el anlisis de la norma supra citada, ya que en el desglose de sta se encuentran numerosos elementos que vale la pena destacar. El primero de ellos, es una prohibicin general lato sensu de monopolios y conductas anticompetitivas, aunque a stas ltimas, la norma se refiere como privilegios. Lo anterior, como parte de la obligacin que la misma norma contiene de proteger la economa de mercado. As tambin, se precepta como una funcin del Estado limitar el funcionamiento de las empresas que absorban o tiendan a absorber [] la produccin en uno o ms ramos industriales o de una misma actividad comercial o agropecuaria de lo cual se desprende que se faculta al Estado para restringir el abuso de posicin dominante y tambin los actos anticompetitivos verticales. Complementariamente a lo anterior, la norma constitucional establece tambin que es obligacin del Estado impedir las asociaciones que tiendan a restringir la libertad de mercado o perjudicar a los consumidores es decir, una prohibicin a las concentraciones econmicas, y las prcticas anticompetitivas horizontales. El ltimo elemento a destacar es, talvez, el que tiene una connotacin negativa, ya que la constitucin establece en el artculo en cuestin que en materia de Derecho de Competencia, las leyes determinarn lo relativo a esta materia. De tal forma que existe un mandato constitucional para la existencia de una ley de proteccin de competencia, circunstancia que casi despus 25 aos an no ha sido una realidad. Ms adelante, es posible encontrar que la Constitucin Poltica establece como obligacin del Estado en el artculo 119: h) Impedir el funcionamiento de prcticas excesivas que conduzcan a la concentracin de bienes y medios de produccin en detrimento de la colectividad; Con base a esta norma el Estado de Guatemala debe impedir el funcionamiento de prcticas excesivas como lo son los acuerdos restrictivos, carteles y los abuso s de posicin de dominio y las concentraciones econmicas. 102 3.5.2 Ley Ordinara No existe en la legislacin guatemalteca un sistema de Derecho de competencia debidamente estructurado, por lo cual, se presenta entonces un enlace entre las disposiciones del Cdigo de Comercio y las prohibiciones contenidas en el Cdigo Penal378. 3.5.2.a Cdigo de Comercio El Cdigo de Comercio Decreto 2-70 del Congreso de la Repblica, contiene artculos puntuales que se relacionan al tema de la presente, el artculo 361 de ste establece: Artculo 361. (Prohibicin de Monopolios). Todas las empresas, tienen la obligacin de contratar con cualquiera que solicite los productos o servicios que prestan, observando igualdad de trato entre las diversas categoras de consumidores.379 El epgrafe de esta norma no necesariamente coincide con el texto del artculo, pues establece una obligacin a los comerciantes de no discriminacin, norma que est relacionada con la competencia y establece una obligacin de trato igual a las 378 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 347 379 Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto 2-70 Cdigo de Comercio, artculo 3 61 103 diversas clases de consumidores, siempre estableciendo una obligacin de no discriminacin, propia de una ley moderna de defensa del consumidor.380 As tambin, la competencia desleal es prohibida por el Cdigo de Comercio en el articulo 362 que dispone que: Todo acto o hecho contrario a la buena fe comercial
o al normal y honrado desenvolvimiento de las actividades mercantiles, se considerar de competencia desleal y, por lo tanto, injusto y prohibido. Y los medios para cesarla: Artculo 365. (Efectos de la existencia de competencia desleal). La resolucin que declare la existencia de actos de competencia desleal, dispondr la suspensin de dichos actos, las medidas necesarias para impedir sus consecuencias y para evitar su repeticin y resarcimiento de daos y perjuicios cuando sea procedente. En caso que se determine que los actos de competencia desleal se realizaron por dolo o culpa del infractor, el Tribunal podr disponer la publicacin de la sentenci a por cuenta de aqul. 3.5.2.b Cdigo Penal En una regulacin diferente a la establecida en la Constitucin Poltica y en el Cdigo de Comercio, el Cdigo Penal Decreto 17-73 del Congreso de la Repblica, que est vigente desde 1973, tipifica ciertas figuras o conductas en los 380 Meja Salguero, Samantha Marisol. El Derecho a la libre Competencia y su regula cin en Centroamrica, Guatemala, 2010, tesis de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad R afael Landvar, pgina 30. 104 artculos 358381, 340382 y 341383, dando especial trato al acaparamiento de bienes
con el fin de ocasionar escasez y subir precios.384 Al igual que el Cdigo de Comercio, el epgrafe del artculo 340 no define claramente segn la doctrina moderna, qu es un monopolio u oligopolio, adems agrega el elemento de tener un propsito ilcito, el cual se puede interpretar como un dolo, algo que dista mucho de la realidad y de las condiciones de un mercado.
Adems la sancin que establece es sumamente baja en cuanto a la multa y por el plazo de la prisin sta es conmutable, y s se analiza detenidamente esta norma no fomenta por ningn lado la eficiencia econmica ni el bienestar del consumidor.385 El Cdigo Penal incorpora como punibles, algunas conductas relacionadas con el Derecho de la Competencia, razn por la cual se debe concluir que el rgimen de prcticas restrictivas en Guatemala, a diferencia de los que tienen la mayora de los dems pases, es de carcter criminal, lo cual resulta poco prctico para el 381 Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto 17-73 Cdigo Penal, artculo 358.- (Competencia Desleal). Quien, mediante maquinaciones fraudulentas, sospechas malvolas o cualqu ier medio de propaganda desleal, tratare de desviar en beneficio propio o de un tercero, la c lientela de un establecimiento industrial o comercial, ser sancionado con multa de doscientos a dos mil quetzales, si el hecho no constituyere otro delito ms grave. 382 Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto 17-73 Cdigo Penal, artculo 340.- (Monopolio). Quien, con propsitos ilcitos, realizare actos con evidente perjuicio para la econo ma nacional, absorbiendo la produccin de uno o ms ramos industriales, o de una misma actividad comercial o agropecuaria, o se aprovechare exclusivamente de ellos, a travs de algn privilegio , o utilizando cualquier otro medio, o efectuar maniobras o convenios, aunque se disimularen con la constitucin de varias empresas, para vender gneros a determinados precios en evidente perjuicio de la economa nacional o de particulares, ser sancionado con prisin de seis meses a cinco aos y m ulta de quinientos a diez mil quetzales. 383 Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto 17-73 Cdigo Penal, artculo 341.- (Otras formas de monopolio). Se consideran, tambin actos de monopolio contrarios a la economa pbl ica y el inters social. El acaparamiento o sustraccin al consumo de artculos de primera nece sidad, con el propsito de provocar el alza de los precios en el mercado interno; Todo acto o pr ocedimiento que impida o se proponga impedir la libre concurrencia en la produccin o en el comerc io; los convenios o pactos celebrados sin previa autorizacin gubernativa encaminados a limitar la pro duccin o elaboracin de algn artculo, con el propsito de establecer o sostener privilegios y lucrar con ellos; la venta de bienes de cualquier naturaleza, por debajo del precio del costo, que tenga por o bjeto impedir la libre concurrencia en el mercado interno; la exportacin de artculos de primera necesidad sin permiso de la autoridad competente cuando se requiera, si con ello puede producirse escasez o caresta. El responsable de alguno de los hechos enumerados anteriormente ser sancionado con: prisin de seis meses a tres aos y multa de doscientos a mil quetzales. 384 Meja Salguero, Samantha Marisol. Op. cit., pgina 30. 385 Loc. cit. 105 pas y problemtico para un inversionista extranjero que se desarrolle en un mercado altamente concentrado a nivel mundial386. 3.5.2.c Ley General de Telecomunicaciones La Ley General de Telecomunicaciones, del ao 1996, resulta como consecuencia de la privatizacin del mercado de las telecomunicaciones que pas de un monopolio estatal a una apertura de mercado total, en el que cualquier interesad o puede participar. Segn el artculo 22 de la ley, al tratar la libertad de competenc ia, las contrataciones, la fijacin de precios, son libremente pactados entre las part es contratantes: Las condiciones contractuales, as como los precios, para la prestacin de toda clase de servicio comerciales de telecomunicaciones, sern libremente estipulados entre las partes y no estarn sujetos a regulacin ni aprobacin por autoridad estatal, excepto por lo que se relaciona con el acceso a recursos esenciales lo cual queda sujeto a lo prescrito en esta ley.387 Si bien, la norma anteriormente citada hace mencin a la libertad de competencia, no contiene ningn procedimiento especfico o alguna sancin para las prcticas anticompetitivas en general. 3.5.2.d Ley de Proteccin al Consumidor y Usuario, Decreto 6-2003 386 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 350 387 Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto 94-96 Ley General de Telecomuni caciones, artculo 22 106 En febrero de 2003, el Congreso de Guatemala derog la Ley de Proteccin al Consumidor contenida en el Decreto Ley 1-85, expedido por el Jefe de Estado en 1985. En su lugar, el rgano legislativo expidi la Ley de Proteccin al Consumidor y Usuario.388 Expresa esta norma, en su parte de exposicin de motivos, en el considerando IV que "la dispersin de legislacin vigente que regula el sistema econmico deviene ineficaz y en muchos casos inoperante, contraria a los intereses de los consumidores o usuarios y no responde a las caractersticas de una economa moderna, abierta y dinmica, por lo que es necesario disponer de un marco legal que desarrolle y promueva en forma efectiva los derechos y obligaciones de los consumidores y usuarios de manera equitativa en relacin a los proveedores."389 En este escenario, la Ley de Proteccin al Consumidor y Usuario de Guatemala tiene por objeto promover, divulgar y defender los derechos de los consumidores y usuarios, as como establecer las infracciones, las sanciones y los procedimientos
aplicables en esta materia. Las normas de esta ley pretenden tutelar los derecho s de los consumidores y usuarios, y constituyen un mnimo de derechos y garantas de carcter irrenunciable que la misma ley califica como de inters social y de orden pblico.390 3.5.3 Procedimientos administrativos de aplicacin Al no existir una ley especfica sobre competencia, igualmente se carece de procedimientos especficos en este tema391; no obstante lo anterior, la ley de Proteccin al Consumidor y Usuario, Decreto 6-2003 establece un procedimiento 388 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 353 389 Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto 006-2003 Ley de Proteccin al con sumidor y usuarios, considerando IV 390 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 353 391 Loc. cit. 107 que, aunque no es concretamente en defensa de la libre competencia, pretende proteger al consumidor final de precios que no son de mercado, sino artificiales . El procedimiento en concreto es para la solucin de conflictos entre consumidores o usuarios y proveedores de bienes o prestadores de servicios y puede ser iniciado de oficio por la Direccin De Atencin y Asistencia al Consumidor (DIACO) o por medio de queja presentada por un consumidor o usuario, o asociacin de consumidores392. Para el segundo caso, la ley establece como requisitos que es necesario llenar u n formulario proporcionado por la Direccin, en el cual, el presunto agraviado expresar la queja, consignar sus datos personales y lugar para recibir notificaciones, as como los datos del proveedor de bienes o prestador de servicios contra quien se plantea la queja y la direccin donde ste puede ser notificado o bien la sucursal o agencia del proveedor donde adquiri o contrat el bien o servicio393. Posteriormente, se cita al presunto infractor para celebrar una audiencia conciliatoria conjuntamente con el consumidor agraviado y un conciliador nombrado por la DIACO394. Si no se logra llegar a conciliar el caso, la instrucc in del procedimiento sancionatorio inicia395 y la DIACO debe citar una vez ms al presunto infractor para que ste ejerza su derecho de defensa en la audiencia que para el efecto se seale, as tambin, la ley establece que dentro del procedimiento debe haber un perodo de prueba que tenga un plazo de diez das, para que el supuesto infractor aporte sus pruebas de descargo396. 392 Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto 006-2003 Ley de Proteccin al con sumidor y usuarios, artculo 84 393 Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto 006-2003 Ley de Proteccin al con sumidor y usuarios, artculo 86 394 Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto 006-2003 Ley de Proteccin al con sumidor y usuarios, artculo 89 395 Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto 006-2003 Ley de Proteccin al con sumidor y usuarios, artculo 90 396 Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto 006-2003 Ley de Proteccin al con sumidor y usuarios, artculo 92 108 Una vez finalizado el procedimiento, se dictar resolucin dentro de los cinco das siguientes, debiendo la Direccin, en base a las pruebas recabadas, determinar si el proveedor o prestador de servicios incurri o no en alguna de las infracciones que seala el artculo 70 de la ley397 y sealar la sancin correspondiente. La resolucin deber llenar, en lo aplicable, los requisitos que establece la Ley del Organismo Judicial. 3.6 Brasil 3.6.1 Fundamento y Contexto Principio Constitucional Brasil cuenta con una larga trayectoria en la expedicin de normas con el fin de reprimir los abusos del poder econmico398. Desde la Constitucin de 1946, dentro del ttulo sobre El orden econmico se establecieron los principios generales de la actividad econmica basndose en la libre iniciativa. En el artculo 148 de la 397 Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto 006-2003 Ley de Proteccin al con sumidor y usuarios, artculo 70.- a) Incurrir en alguna o algunas de las prohibiciones estable cidas en la presente Ley. b) No cumplir con sus obligaciones. c) La omisin de proporcionar la informac in bsica de los productos y servicios que se ofrecen a los consumidores y usuarios. d) No exhibi r los precios de los bienes o servicios que se ofrecen al pblico. e) La omisin de la informacin cuando s e expendan productos deficientes, usados, reparados u otros en cuya elaboracin o fabricacin s e hayan utilizado partes o piezas usadas, a los consumidores o usuarios. f) Omitir la informacin co mplementaria que le sea requerida por la Direccin, siempre que no se viole la garanta del secreto prof esional y cualquier informacin confidencial por disposicin legal. g) Proporcionar informacin no suscept ible de comprobacin, o que induzca a error o engao. h) Infringir las normas relativas a pr omociones de temporada o liquidaciones establecidas en esta Ley. i) No informar previamente a l consumidor o usuario sobre las condiciones en las que se le otorga un crdito. j) No advertir, ni propo rcionar las indicaciones sobre el uso de productos potencialmente dainos para la salud o integridad fsica d e los consumidores o usuarios, o para la seguridad de sus bienes. k) Cuando, en el momento de tener conocimiento de que un producto sea daino o peligroso para el consumo o uso, no informar al pblico y n o retirarlo del mercado. l) No cumplir con la garanta extendida al consumidor o usuario. m) No pr oveer el libro de quejas que establece la presente Ley o el medio legalmente autorizado por la Dir eccin. n) Impedir el acceso de los consumidores o usuarios que desean registrar sus reclamos, al medi o legalmente autorizado o al libro de quejas, sea por prdida o extravo, por deterioro o por est ar agotados los folios respectivos. En ningn caso se puede negar al consumidor o usuario el derecho a in scribir sus reclamos. ) No mantener en buenas condiciones de funcionamiento y debidamente cal ibradas las pesas, medidas, registradoras, bsculas y los dems instrumentos de peso, que se uti licen en el negocio. o) Cobrar en exceso los intereses que se deban aplicar sobre saldos pen dientes de crditos concedidos, o por exigir pagos por adelantado, sin la existencia de un pacto de anuencia por parte del consumidor o usuario. p) No registrar en la Direccin los contratos de adhesin. 398 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 600 109 Constitucin de ese ao preceptuaba que las leyes iban a reprimir todos los intentos de abusar de un poder econmico, no solamente de empresas individuales sino tambin de agrupaciones o asociaciones.399 La Constitucin brasilea de 1988 contiene, dentro de su articulado, el captulo I del ttulo IV, que consagra los Principios Generales de la Actividad Econmica en el Brasil. El artculo 170 de la Constitucin es bastante amplio, y establece la mayora de puntos relativos al tema que se examina. En primer trmino, establece que el orden econmico de Brasil estar fundado en la valoracin del trabajo humano y la libre iniciativa, de manera que reconoce la libertad de empresa o libertad econmica. As tambin, en el citado artculo se reconoce la propiedad privada, al mismo tiempo que se establece la sujecin de sta al inters social al normar como principio la funcin social de la propiedad. Sin embargo, los puntos constitucionales que configuran la base del tema que se trata se encuentra en los principios 4, 5, 6 y 9, los cuales son400: - libre competencia; - defensa del consumidor; - proteccin del medio ambiente, entre otras cosas mediante un trato diferenciado conforme al impacto medioambiental de los productos y servicios y sus procesos de desarrollo y entrega - un trato favorable para las pequeas empresas constituidas bajo las leyes brasileas y que tengan su sede central en Brasil. Es de notar que el numeral 9 del artculo en cuestin, fue reformado en 1995. El texto original preceptuaba como principio un trato favorable para las pequeas 399 Loc. cit. 400 Assemblia Nacional Constituinte, Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 05 de octubre de 1988, artculo 170. 110 empresas brasileas. Es posible afirmar que la versin original de la norma contravena el principio nmero 4 y el espritu de la norma en su conjunto. La libre competencia es sealada en la Constitucin como un principio que ha de ser observado para el correcto funcionamiento del orden econmico, y en esa medida dentro de la carta constitucional se establece la represin al abuso de poder econmico que busque eliminar la competencia, dominar mercados y aumentar arbitrariamente los lucros401, previendo la posibilidad de imponer sancin a todos los actos que atenten contra el orden econmico. Precisamente los mecanismos administrativos para imponer sanciones y hacer cumplir la ley de competencia son los que se examinarn ms adelante. 3.6.2 Ley general En el ao de 1994, se expidi la Ley n 8.884/94 de Defensa del Derecho de la Competencia o ley antitrust. Esta ley de carcter general, rige para todo el territorio brasileo y adems define con precisin las prcticas consideradas contrarias a la libre competencia y dispone sobre la competencia de los rganos encargados de su defensa, autorizando la represin al abuso de poder econmico.402 Posteriormente, la ley n 9.021 de 1995 dispuso sobre la implementacin de la competencia del CADE. La ley n 9.784 de 1999 regul el proceso administrativo adelantado por el CADE y la ley n 9.873 la prescripcin en los procesos administrativos403. 401 Assemblia Nacional Constituinte, Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 05 de octubre de 1988, artculo 173, numeral 4. 402 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 603 403 Loc. cit. 111 3.6.2.a Objeto de la ley La Ley n 8.884/ 94 en su artculo 1 establece que la finalidad de la ley es la prevencin y represin de violaciones contra el orden econmico y como fundamento, los principios constitucionales anteriormente puntualizados de libertad de iniciativa, la libre competencia, la funcin social de la propiedad, l a proteccin del consumidor y el enjuiciamiento de los abusos del poder econmico404. 3.6.2.b mbito de aplicacin 3.6.2.b.i mbito de aplicacin territorial El artculo 2 de la ley 8.884 establece que el mbito de aplicacin territorial ser para aquellas infracciones a la ley que se den dentro del espacio geogrfico de Brasil, pero tambin establece que se aplica a aquellas transgresiones que, an si no se dan dentro del pas, produzcan o puedan tener efectos dentro del territorio Brasileo. El referido artculo fue sujeto de reformas por medio de la ley 10.149 del 21 de diciembre de 2000, a travs de la cual se ampli el prrafo final que precepta como criterio que se reputa como domiciliada en Brasil a una empresa extranjera que opere o tenga una filial dentro del territorio brasileo. La ampliacin de la norma relacionada dispone que una empresa extranjera puede ser notificada de todos los actos procesales en su contra independiente de su estado contractual o
estatutario a travs de la persona responsable de su filial, agencia, sucursal, establecimiento u oficina instalada en Brasil. 404 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 1 112 3.6.2.b.ii mbito de aplicacin subjetivo En cuanto a este mbito de aplicacin, el artculo 15 de la Ley de Competencia Brasilea, precepta que sta se aplicar a todas aquellas personas fsicas o jurdicas de derecho pblico o privado, as como cualquier asociacin de personas o entidades, constituidas de hecho o de derecho, an temporalmente, con o sin personalidad jurdica, que participen en el negocio, prctica o acuerdo sancionable405. Por otro lado, la norma en cuestin, apartndose del resto de legislaciones anteriormente examinadas, es ms agresiva al establecer que le ser aplicable a los dirigentes o administradores de las entidades infractoras, generando responsabilidad individual y solidaria406. Finalmente, en cuanto a la aplicacin subjetiva se refiere, la ley regula que sern responsables solidariamente aquellas empresas o entidades integrantes de un grupo econmico, de hecho o de derecho, que cometan una infraccin en contra del orden econmico407. 3.6.3 Prcticas anticompetitivas 3.6.3.a Clusula de prohibicin general El artculo 20 de la ley 8.884 de 1994 contiene una clusula general en virtud de la
cual se definen las infracciones al orden econmico a todos aquellos actos que 405 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 15 406 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 16 407 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 17 113 tengan por objeto o puedan producir los siguientes efectos, an si no fueren alcanzados: I - limitar, distorsionar o impedir la libre competencia o la libre empresa; II dominar un mercado relevante de bienes o servicios, III - aumentar arbitrariamente las ganancias, IV - ejercer de forma abusiva la posicin dominante. As tambin, el artculo supra citado, profundiza en cuanto a lo que se entender por posicin dominante, al establecer que se da posicin dominante cuando una empresa o grupo de empresas controla una parte sustancial del mercado de referencia como proveedor, agente, comprador o financiador de un producto, servicio o tecnologa. La ley establece que se entender como parte sustancial el 20% de un mercado relevante, confirindole al Consejo Administrativo de Defensa Econmica la facultad de modificar dicho porcentaje para sectores especficos de la economa408. Por otro lado, en el artculo en cuestin se instituye la responsabilidad objetiva e n materia de prcticas restrictivas. Esto implica que la autoridad de la competencia
en este caso el CADE no tiene en cuenta la intencin del participante del mercado que realiza la prctica409. 3.6.3.b Catlogo de conductas anticompetitivas 408 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 20, 3. R eformado por la ley 9.069 de 29/6/95. 409 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 605 114 En el artculo 21 de la ley 8.884 de 1994 se definen las conductas que caracterizan infraccin al orden econmico, teniendo en cuenta que puede haber otras que si bien no se encuentran definidas por sta, en la medida en que configuren la hiptesis prevista en el artculo 20, constituyen tambin infraccin al orden econmico.410 La ley brasilera utiliza el sistema prevaleciente en el Derecho de la Competenci a, en el sentido de establecer una prohibicin de tipo general, seguida de un listado
no taxativo de conductas que se consideran contrarias de la libre competencia411 . El artculo en cuestin, precepta 25 diferentes conductas que se pueden agrupar en las categoras ms generales de las prcticas anticompetitivas que la doctrina ha desarrollado412: i) Practicas anticompetitivas horizontales: a. Crtel b. Ilcitos de asociaciones profesionales c. Precios predatorios ii) Practicas anticompetitivas verticales: a. Fijacin de precios de reventa b. Restricciones territoriales y de base de clientes c. Acuerdos de exclusividad d. Negativa unilateral a contratar e. Ventas atadas f. Discriminacin de precios iii) Abuso de posicin dominante iv) Concentraciones o integraciones empresariales. 410 Ibid, pgina 606 411 Loc. cit. 412 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 606 115 Cabe resaltar que de acuerdo con la legislacin brasilera, la comisin de estas conductas es analizada a la luz de la regla de la razn, lo cual implica que aunqu e se realicen, los investigados tienen la posibilidad de demostrar las eficiencias
econmicas derivadas de la prctica y sustentar las razones por las cuales no deberan ser sancionados.413 3.6.3.b.i Sanciones e infracciones El artculo 23 de la ley de defensa de la competencia, contiene las sanciones aplicables para las infracciones enumeradas en el artculo 22 y descritas someramente en el apartado anterior. La ley realiza la clasificacin de las penas aplicables en funcin del sujeto que la s comete, es decir, a diferencia de las legislaciones examinadas con anterioridad, la pena est determinada por quin la comete y no por el ilcito que se cometa. De tal manera que las sanciones contempladas por la ley son las siguientes: En caso que el infractor sea una empresa, se le impondr una multa del 30% de los ingresos brutos en su ltimo ao fiscal, excluidos los impuestos, la cual nunca ser inferior a las utilidades obtenidas414. Es criterio del autor que la sancin relacionada es, en el mejor de los casos, desproporcionada e inclusive confiscatoria. En el presupuesto que el administrador sea directa o indirectamente responsable de la infraccin cometida por la empresa, la ley establece la posibilidad de imponerle a ste una multa de 10% a 50% de lo impuesto a la empresa infractora, lo cual es responsabilidad personal y exclusiva del administrador o directivo. 413 Loc. cit. 414 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 23, num eral I 116 El tercer supuesto se encuentra estrechamente relacionado a lo establecido en el
artculo 17, y que fue abordado en el apartado del mbito de aplicacin subjetiva, puesto que se fija como sancin para aquellas empresas o entidades integrantes de un grupo econmico de hecho desde 6,000 hasta 6,000,000 de Unidades Fiscal es de Referencia (UFIR), toda vez no pueda aplicarse el criterio de la facturacin bruta para aplicar la sancin. En ese ltimo aspecto es importante destacar que las UFIR fueron extintas por la Medida Provisoria no. 1973-67, de 26 de octubre de 2000, publicada en el Diario Oficial, de 27 de octubre de 2000 por lo que el valor a utilizar por cada unidad es de R$ 1.0641por cada UFIR, el cual era el valor vigente el da de su extincin415, por lo que la multa aplicable sera desde R$ 6,384.60 hasta R$ 6,384,600. En casos de reincidencia, la ley establece que las multas impuestas sern duplicadas. La ley tambin establece sanciones de carcter no pecuniario en el artculo 24, tales como: - La publicacin de la decisin condenatoria a costa del infractor. - La inhabilitacin para obtener financiacin oficial, o participar en licitaciones pblicas para la adquisicin de bienes o servicios, concesin de servicios pblicos, por el gobierno federal, estatal, municipal o del Distrito Federal durante un plazo no menor de 5 aos. - El registro del infractor en el Registro Nacional de Proteccin al Consumidor. - La recomendacin a rganos pblicos competentes que no sea concedido al infractor el pago a plazos de los impuestos federales que tenga por pagar, incentivos fiscales o subvenciones pblicas. 415 Conselho Federal de Contabilidade, Resoluo CFC N. 889/00 117 - La divisin de la sociedad, la transferencia del control corporativo, la venta de activos, suspensin parcial de actividades, o cualquier accin o medida necesaria para eliminar los perjuicios sobre el orden econmico. As tambin, el no cumplir con las providencias del CADE est sancionado con una multa de no menos de R$ 5,320.50416 por cada da transcurrido de retardo injustificado417. Al final del captulo sub examine se encuentran los criterios sealados por la ley para la aplicacin de las penas anteriormente descritas: - La gravedad de la infraccin - La buena fe del infractor - La ventaja obtenida o pretendida por el infractor - La consumacin de la infraccin - El grado del perjuicio o peligro de perjuicio a la libre competencia, a la economa nacional, a los consumidores o a terceros. - Los efectos econmicos negativos producidos al mercado. - La situacin econmica del infractor. - La reincidencia. 3.6.4 Procedimientos administrativos de aplicacin 3.6.4.a Autoridad competente En Brasil existen tres rganos encargados del derecho de la competencia los cuales son: El Consejo Administrativo de Defensa Econmica (CADE), la 416 La Ley seala 5,000 UFIR 417 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 26 118 Secretaria de Defensa Econmica (SDE), y la Secretaria de Acompaamiento Econmico (SEAE). 418 El CADE es el rgano administrativo que decide si hubo o no infraccin a la competencia por parte de la empresa o empresas. El CADE tambin decide sobre la legitimidad de los actos jurdicos (fusin, incorporacin, o cualquier otra forma de integracin horizontal o vertical) que puedan restringir la competencia o eliminarla. La SDE inicia y conduce procesos administrativos con la finalidad de investigar la existencia de conductas anticompetitivas y los remite al CADE para que decida sobre tales procesos. Tambin es considerado un rgano consultor, llamado a opinar sobre la conveniencia y los efectos para la competencia y el mercado de l os actos de concentracin que son analizados y juzgados por el CADE. La SEAE tiene la obligacin de emitir conceptos relacionados con los aspectos econmicos de los actos de concentracin. Si lo considera pertinente est facultada para opinar sobre los procedimientos que involucran la investigacin de conductas violatorias al orden econmico. 3.6.4.b Procedimiento administrativo La apertura o inicio de procesos administrativos se puede dar de oficio por part e de la SDE, cuando existan graves indicios de prcticas lesivas al mercado, las cuales hayan sido constatadas mediante averiguaciones preliminares en razn de los efectos inmediatos de una conducta. As tambin, puede ser iniciado por medio de denuncia debidamente fundamentada por cualquier interesado419. Otra de las 418 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 615 419 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 615 119 formas que la ley reconoce para incoar un procedimiento administrativo es a peticin del Congreso Nacional o de cualquiera de sus Comisiones420. La SDE es la entidad competente para determinar la apertura de los procesos administrativos o su archivo por medio de averiguaciones preliminares, para las cuales la secretara tiene un plazo de 60 das. En esta fase el proceso es pblico, a no ser que la empresa investigada pida que ciertas informaciones se mantengan secretas, siempre que est econmica y jurdicamente fundamentado421, lo cual ser determinado a criterio del rgano responsable por la investigacin422. En un plazo no mayor de ocho das despus de finalizado el procedimiento de las averiguaciones preliminares la SDE debe ordenar la instruccin del procedimiento423, y se notificar, de forma personal424, a la parte demandada para
que presente su defensa en un plazo de quince das425. En caso que no se reciba una respuesta de la parte acusada se asume que reconoce los cargos que se le imputan426. No obstante lo anterior, el imputado puede presentarse o incorporars e al procedimiento en cualquier etapa que se encuentre. La verificacin de los puntos de la defensa est cargo de la SDE, para el efecto, la
secretara determinar el desarrollo de las investigaciones y la produccin de pruebas pertinentes para el procedimiento427 bajo las facultades que la ley le reconoce. Las investigaciones respectivas concluirn dentro de 45 das y podrn ser prorrogables por el mismo plazo con justa causa428. Durante este plazo, la SDE, a travs de la Procuradura General podr solicitar al poder judicial la realizacin de allanamientos y el secuestro de documentos, 420 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 30 2 421 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 619 422 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 30 3 423 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 32 424 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 33 2 425 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 33 426 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 34 427 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 35 428 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 35 1 120 archivos magnticos de la empresa infractora o de personas fsicas con el objeto de dilucidar las investigaciones incoadas. La empresa o individuo imputado, puede ofrecer pruebas dentro de un plazo que no debe exceder los 45 das contados desde la presentacin de su defensa, pudiendo presentar nuevos documentos en cualquier momento antes de concluida la etapa de instruccin429. As tambin, la parte investigada puede solicitar a la secretara de la SDE que designe da y hora para audiencia a testigos. La Secretara de Poltica Econmica del Ministerio de Hacienda debe ser informada de los procedimientos y sta podr emitir una opinin sobre asuntos de su competencia430 antes de la finalizacin de la etapa de instruccin. Finalmente, una vez concluida la etapa de instruccin, la parte imputada ser notificada a efecto que presente sus alegatos finales en un plazo no mayor de 5 das, despus de lo cual, el Secretario de Derecho Econmico redactar un informe detallado donde se decidir la remisin del expediente al CADE para su juzgamiento o el archivo de las actuaciones431. Esta decisin no puede ser apelada432. Sin embargo, durante esta fase se ofrece la oportunidad de amplia defensa del contradictorio, como lo determina la constitucin433. Si la SDE decide remitir al CADE el expediente para su decisin, el presidente lo distribuir mediante sorteo a un miembro del Consejo que ser nombrado Consejero Relator, que debe dar audiencia a la fiscala para manifestarse en un plazo que no exceda los 20 das434. El Consejero Relator tiene facultades para ordenar diligencias complementarias o requerir nuevas informaciones435 y por invitacin del Presidente del Consejo cualquier persona puede presentar informacin al CADE relativa a los asuntos examinados. 429 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 37 430 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 38 431 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 39 432 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 41 433 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 619 434 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 42 435 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 43 121 Para decidir sobre el asunto, el Pleno del Consejo puede convocar al procurador general y el acusado para explicar sus argumentos con una antelacin mnima de 5 das436, despus de lo cual, se resolver. La decisin de CADE incluir un informe detallado de los actos violatorios, la fecha
de comienzo y conclusin de los actos incriminados, la multa aplicable y una multa
diaria aplicable durante la duracin de la violacin437. Dicha decisin ser publicada en el diario oficial dentro de los cinco das despus de haber sido adoptada. Las decisiones de CADE se toman con mayora simple con un qurum de cinco miembros438 y no son apelables dentro del ejecutivo439. Sin embargo, las empresas penalizadas tienen derecho a cuestionar las determinaciones del CADE frente a la justicia ordinaria440. As tambin, el CADE o la SDE pueden, dentro de cualquier etapa de la investigacin, aceptar un compromiso de la parte o de las empresas investigadas de cesacin de las conductas investigadas441. 3.7 Espaa 3.7.1 Fundamento constitucional En la constitucin de la repblica espaola de 1931, no hace referencia a la libre competencia per se; sin embargo, s hace referencias a la libertad de empresa y de industria y la sujecin de sta a los intereses pblicos. 436 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 45 437 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 46 438 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 49 439 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 49 440 Miranda Londoo, Alfonso y otros. Op. cit., pgina 619 441 Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994, artculo 53 122 El artculo 33 de la referida constitucin reconoce la libertad de industria y comercio, haciendo las salvedades de las limitaciones que, por motivos econmicos y sociales de inters general, se pudieren imponer.442 Ms adelante, el artculo 44 preceptuaba que la riqueza se encontraba subordinada a los intereses de la economa nacional as tambin que el Estado tena la facultad de intervenir por ley la explotacin y coordinacin de industrias y empresas cuando as lo exigieran la racionalizacin de la produccin y los intereses de la economa nacional. 443 Despus de la Guerra Civil espaola, no existi un cuerpo normativo fundamental, sino las denominadas Leyes Fundamentales del Reino. Se conocen como Leyes Fundamentales del Reino al conjunto de ocho leyes444 que organizaban los poderes del Estado durante el rgimen del General Franco. Ms que de una constitucin, se trataba de una carta otorgada, puesto que no fueron elaboradas ni
aprobadas por representantes populares445. En estas normas fundamentales, se pueden encontrar algunas referencias relacionadas al tema que en la presente se examina: En la ley de Fuero de Trabajo de 1938, el artculo 8 realza el rol y la importanci a de la empresa como herramienta indispensable para alcanzar el bien comn446. 442 Cortes Constituyentes, Constitucin de la Repblica de Espaa de 9 de diciembre de 1931, artculo 33 443 Cortes Constituyentes, Constitucin de la Repblica de Espaa de 9 de diciembre de 1931, artculo 44 444 Las 8 leyes fundamentales eran: Fuero de Trabajo, Ley Constitutiva de las Corte s, Fuero de los Espaoles, Ley del Referndum Nacional, Ley de Sucesin en la Jefatura del Estado, Ley d Principios del Movimiento Nacional, Ley Orgnica del Estado y la Ley para la Reforma P oltica. 445 Liceo Francs de Madrid, Las leyes Fundamentales del Reino disponible en http://www.lfmadrid.net/RAPSODEL/wp-content/uploads/2008/11/leyes-fundamentales- del-reino.doc. consultado el 21 de julio de 2010 446 Leyes Fundamentales del Reino de Espaa, Ley de Fuero de Trabajo de 1938, artcu lo 8.- 1.- El capital es un instrumento de la produccin. 2.- La Empresa, como unidad productora , ordenar los elementos que la integran en una jerarqua que subordine los de orden instrumental a los de categora humana y todos ellos al bien comn. 3.- La direccin de la empresa ser responsable de la contribucin de sta al bien comn de la economa nacional. 4.- El beneficio de la empresa, atendid o un justo inters del capital, se aplicar con preferencia a la formacin de las reservas necesarias p ara su estabilidad, al perfeccionamiento de la produccin y al mejoramiento de las condiciones de trabajo y vida de los trabajadores. 123 Ms adelante, en el artculo 11 del mismo cuerpo legal, es posible encontrar lo ms cercano a normas que ataen a la defensa de la competencia. Aunque no es explcito al tema, se encuentra el deber del estado en cuanto a la produccin, la proteccin de sta y el establecimiento de la economa nacional como un bien jurdico tutelado.447 As tambin, la norma en cuestin contiene una prohibicin general de actos anticompetitivos al establecer que Los actos ilegales, individuales o colectivos, que perturben de manera grave la produccin o atenten contra ella, sern sancionados con arreglo a las leyes. y que La disminucin dolosa del rendimiento en el trabajo habr de ser objeto de sancin adecuada. Por ltimo, el citado artculo contempla una prohibicin tambin para la competencia desleal, al establecer que el Estado impedir toda competencia desleal.448 En la posterior Ley de Principios del Movimiento Nacional de 1958 se hace tambin referencia a la importancia preponderante de la empresa y su sujecin al inters pblico.449 Finalmente, la constitucin vigente de 1978 es clara en su artculo 38, al establecer que Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado. Los poderes pblicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economa general y, en su caso, de la planificacin. 450 Complementando lo anterior, el ttulo VII de la Carta Magna espaola, denominado Economa y Hacienda establece la sujecin de la propiedad al inters general451 y la facultad del Estado para planificar la actividad econmica, facultando al est ado 447 Leyes Fundamentales del Reino de Espaa, Ley de Fuero de Trabajo de 1938, artcu lo 11.- 1.- La produccin nacional constituye una unidad econmica al servicio de la Patria. Es deb er de todo espaol defenderla, mejorarla e incrementarla. Todos los factores que en la produccin int ervienen quedan subordinados a su supremo inters de la Nacin 448 Leyes Fundamentales del Reino de Espaa, Ley de Fuero de Trabajo de 1938, artcu lo 11. 449 Leyes Fundamentales del Reino de Espaa, Ley de Principios del Movimiento Naci onal de 1958, artculo 11.- La Empresa, asociacin de hombres y medios ordenados a la produccin, con stituye una comunidad de intereses y una unidad de propsitos. Las relaciones entre los elemen tos de aqulla deben basarse en la justicia y en la recproca lealtad, y los valores econmicos est arn subordinados a los de orden humano y social. 450 Cortes Constituyentes, Constitucin del Reino de Espaa de 27 de diciembre de 19 78, artculo 38. 451 Cortes Constituyentes, Constitucin del Reino de Espaa de 27 de diciembre de 19 78, artculo 128. 124 a ejercer o ser titular de un monopolio as como la reserva al sector pblico de recursos o servicios esenciales452. 3.7.2 Ley General La ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, entr en vigencia dentro del ordenamiento jurdico espaol, el 1 de septiembre del 2007. Dicha norma deroga la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, que fue la primera Ley espaola aplicable a dicha materia. Con base en la ley anterior, se articul un sistema basado en la existencia de dos rganos administrativos especializados de mbito nacional para la lucha contra las prcticas restrictivas de la competencia y el control de concentraciones econmicas.453 3.7.2.a Objeto de la ley El objeto de la ley 15/2007 se encuentra en el prembulo de sta, en la que se establece que la presente Ley tiene por objeto la reforma del sistema espaol de defensa de la competencia para reforzar los mecanismos ya existentes y dotarlo de los instrumentos y la estructura institucional ptima para proteger la competencia efectiva en los mercados, teniendo en cuenta el nuevo sistema normativo comunitario y las competencias de las Comunidades Autnomas para la aplicacin de las disposiciones relativas a prcticas restrictivas de la 452 Cortes Constituyentes, Constitucin del Reino de Espaa de 27 de diciembre de 19 78, artculo 131. 453 La Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de La Competencia, Eduardo Vil Abogad os, disponible en http://www.vila.es/ficheros/Ley%20Defensa%20de%20la%20Competencia_Agosto2007. pdf, consultado el 19 de noviembre de 2010. 125 competencia454 de lo cual se desprende que la Ley supone nuevas herramientas de aplicacin del Derecho de Competencia y la descentralizacin como un elemento bsico para la aplicacin de la misma. 3.7.2.b mbito de aplicacin Aunque la ley no lo define expresamente, como sus pares centroamericanos ya examinados con anterioridad, la ley s establece de manera tcita tanto el mbito de aplicacin subjetivo y territorial. Para el primero, el artculo 61 relativo a lo s sujetos infractores de la ley, establece que sern sujetos infractores las personas
fsicas o jurdicas, dndole un carcter mucho ms amplio que las dems legislaciones anteriormente examinadas, adems, la disposicin adicional cuarta define empresa como cualquier persona o entidad que ejerza una actividad econmica, con independencia del estatuto jurdico de dicha entidad y de su modo de financiacin. Por otro lado, en cuanto el mbito de aplicacin territorial, el inciso 2 del artculo
12 de la ley establece que la Comisin Nacional de la Competencia ejercer sus funciones en todo el territorio espaol; y, tomando en cuenta que la CNC es la autoridad competente para la aplicacin de la Ley de competencia deber inferirse que el mbito territorial de aplicacin de sta es el mismo. 3.7.2.b.i Excepciones En cuanto a las exenciones de aplicacin de la ley 15/2007, el artculo 4 de dicho cuerpo normativo, de forma un tanto holgada, establece que las prohibiciones de 454 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, Prembulo. 126 la LDC no se aplicarn a las conductas que resulten de la aplicacin de una ley. 455 No obstante lo anterior, la norma en mencin hace una referencia explcita a la sujecin a las disposiciones de Comunitarias en materia de defensa de competencia a las cuales la Comisin Europea sea competente. De forma ms especfica, se precepta que queda fuera del mbito de aplicacin de la ley aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia.456 El reglamento de la LDC desarrolla o define lo que configurarn las Conductas de menor importancia457: a) Las conductas entre empresas competidoras, reales o potenciales, cuando su cuota de mercado conjunta no exceda del 10 por ciento en ninguno de los mercados relevantes afectados. b) Las conductas entre empresas que no sean competidoras, ni reales ni potenciales, cuando la cuota de mercado de cada una no exceda del 15 por ciento en ninguno de los mercados relevantes afectados. c) As tambin, el Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia, podr adoptar Comunicaciones para desarrollar los criterios de delimitacin de las conductas de menor importancia del artculo 5 de la Ley 15/2007458 3.7.3 Prcticas anticompetitivas 3.7.3.a Clusula de prohibicin general 455 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 4 456 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 5 457 Ministerio de Economa y Hacienda, Real Decreto 261/2008, Reglamento de Defens a de la Competencia, artculo 1 458 Ministerio de Economa y Hacienda, Real Decreto 261/2008, Reglamento de Defens a de la Competencia, artculo 3 127 La prohibicin general de las prcticas anticompetitivas se encuentra al inicio del cuerpo normativo de la Ley de Competencia, en el artculo 1, al proscribir todo acuerdo, decisin o recomendacin colectiva, o prctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia459 Este artculo es parte del catlogo de las conductas prohibidas, que ser examinado en el siguiente apartado. 3.7.3.b Catalogo de conductas prohibidas De la lectura de la Ley, se desprende que no contiene un artculo especfico con un catlogo de conductas restrictivas de la competencia, ms bien, es captulo entero para tal efecto. El capitulo I se denomina de las conductas prohibidas y enumera los tipos de infraccin; prohibicin de los acuerdos entre empresas y del abuso de posicin de dominio as como del falseamiento de la libre competencia por actos desleales460 La Ley, divide las conductas prohibidas de la siguiente forma: 1) Prohibicin de las conductas colusorias o los llamados actos anticompetitivos horizontales461: 2) abuso de posicin dominante462 y, 3) Falseamiento de la libre competencia por actos desleales463 459 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 1 460 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, Prembulo. 461 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 1. 462 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 2. 463 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 3. 128 Si bien es cierto, dentro de las conductas establecidas en el primer captulo no s e incluye a los actos anticompetitivos verticales, es de notar que en el artculo 62 de la Ley caracteriza como una infraccin grave las conductas colusorias en los trminos previstos en el artculo 1 entre empresas que no sean competidoras entre s, reales o potenciales.464 De manera que dicha figura o prctica anticompetitiva s se encuentra proscrita por la Ley 15/2007. 3.7.3.b.i Sanciones e infracciones La ley clasifica las infracciones a la ley como leves, graves y muy graves465. Cada una de estas, y sus respectivas sanciones son las siguientes: A) Infracciones leves: o Notificacin de una concentracin fuera de plazo o No suministrar a la CNC informacin o hacerlo de forma incompleta, falsa o incorrecta o No haber notificado una concentracin requerida de oficio por la CNC o No someterse a una inspeccin ordenada por la CNC o Obstruccin a la labor inspectora de la CNC A.1) Sancin: Multa de hasta el 1% del volumen de negocios total/ de 100.000 a 500.000 Euros, la cual prescribir un ao despus de desde el da de la comisin de la infraccin, o en el caso de infracciones continuadas, desde el momento que haya cesado.466 464 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 62. 465 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 62. 466 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 68. 129 B) Infracciones graves: o Conductas colusorias entre empresas no competidoras o Abuso de posicin de dominio que no tenga la consideracin de muy grave o Falseamiento de la libre competencia por actos desleales o Ejecucin de una concentracin antes de su notificacin o resolucin a la CNC B.1) Sancin: Multa de hasta el 5% del volumen de negocios total/ de 500.001 a 10 millones de Euros, la cual prescribir dos aos despus de desde el da de la comisin de la infraccin, o en el caso de infracciones continuadas, desde el momento que haya cesado.467 C) Infracciones muy graves: o Conductas colusorias entre competidores o Abuso de posicin de dominio por una empresa que: Opere en un mercado recientemente liberado; Tenga una cuota prxima al monopolio; o Disfrute de derechos especiales o exclusivos. o Incumplir o contravenir lo establecido en una resolucin, acuerdo o compromiso en materia de conductas restrictivas o control de concentraciones. C.1) Sancin: Multa de hasta el 10% del volumen de negocios total/ms de 10 millones de Euros, la cual prescribir cuatro aos despus de desde el da de la comisin de la infraccin, o en el caso de infracciones continuadas, desde el momento que haya cesado.468 467 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 68. 468 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 68. 130 El artculo 64 de la ley de competencia establece los criterios que la CNC debe aplicar para la determinacin del importe de las sanciones: La dimensin y caractersticas del mercado afectado por la infraccin. La cuota de mercado de la empresa o empresas responsables. El alcance de la infraccin. La duracin de la infraccin. El efecto de la infraccin sobre los derechos y legtimos intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores econmicos. Los beneficios ilcitos obtenidos como consecuencia de la infraccin. Las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relacin con cada una de las empresas responsables. As tambin, el citado artculo establece las circunstancias agravantes para cada una de las infracciones. La comisin repetida de infracciones tipificadas en la presente Ley. La posicin de responsable o instigador de la infraccin. La adopcin de medidas para imponer o garantizar el cumplimiento de las conductas ilcitas. La falta de colaboracin u obstruccin de la labor inspectora, sin perjuicio de la posible consideracin como infraccin independiente. Finalmente, en el artculo relacionado, la ley establece las circunstancias atenuantes: La realizacin de actuaciones que pongan fin a la infraccin. La no aplicacin efectiva de las conductas prohibidas. La realizacin de actuaciones tendentes a reparar el dao causado. La colaboracin activa y efectiva con la Comisin Nacional de la Competencia llevada a cabo fuera de los supuestos de exencin y de 131 reduccin del importe de la multa regulados en los artculos 65469 y 66470 de la Ley. 3.7.4 Procedimientos administrativos de aplicacin 3.7.4.a Autoridad competente 469 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 65.- Exencin del pago de la multa. 1. Sin perjuicio de lo establecido en l os artculos anteriores, la Comisin Nacional de la Competencia eximir a una empresa o a una per sona fsica del pago de la multa que hubiera podido imponerle cuando: a) Sea la primera en aport ar elementos de prueba que, a juicio de la Comisin Nacional de la Competencia, le permitan ordena r el desarrollo de una inspeccin en los trminos establecidos en el artculo 40 en relacin con un crtel, s iempre y cuando en el momento de aportarse aquellos no se disponga de elementos suficient es para ordenar la misma, o b) Sea la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la Co misin Nacional de la Competencia, le permitan comprobar una infraccin del artculo 1 en relacin con un crt el, siempre y cuando, en el momento de aportarse los elementos, la Comisin Nacional de la Compe tencia no disponga de elementos de prueba suficiente para establecer la existencia de la i nfraccin y no se haya concedido una exencin a una empresa o persona fsica en virtud de lo establecido en la letra a). 2. Para que la Comisin Nacional de la Competencia conceda la exencin prevista en e l apartado anterior, la empresa o, en su caso, la persona fsica que haya presentado la corre spondiente solicitud deber cumplir los siguientes requisitos: a) Cooperar plena, continua y diligentem ente con la Comisin Nacional de la Competencia, en los trminos en que se establezcan reglamentariamen te, a lo largo de todo el procedimiento administrativo de investigacin. b) Poner fin a su participa cin en la presunta infraccin en el momento en que facilite los elementos de prueba a que hace refere ncia este artculo, excepto en aquellos supuestos en los que la Comisin Nacional de la Competencia es time necesario que dicha participacin contine con el fin de preservar la eficacia de una inspeccin . c) No haber destruido elementos de prueba relacionados con la solicitud de exencin ni haber r evelado, directa o indirectamente, a terceros distintos de la Comisin Europea o de otras Autoridades de Competencia, su intencin de presentar esta solicitud o su contenido. d) No haber adoptado medidas para obligar a otras empresas a participar en la infraccin. 3. La exencin del pago de la multa concedid a a una empresa beneficiar igualmente a sus representantes legales, o a las personas integrantes de los rganos directivos y que hayan intervenido en el acuerdo o decisin, siempre y cuando haya n colaborado con la Comisin Nacional de la Competencia. 470 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 66.- Artculo 66. Reduccin del importe de la multa. 1. La Comisin Nacional de la Competencia podr reducir el importe de la multa correspondiente en relacin con aqu ellas empresas o personas fsicas que, sin reunir los requisitos establecidos en el apartado 1 del artculo anterior: a) faciliten elementos de prueba de la presunta infraccin que aporten un valor aad ido significativo con respecto a aqullos de los que ya disponga la Comisin Nacional de la Competencia, y b) cumplan los requisitos establecidos en las letras a), b) y c) del apartado 2 del artculo ante rior. 2. El nivel de reduccin del importe de la multa se calcular atendiendo a la siguiente regla: a) L a primera empresa o persona fsica que cumpla lo establecido en el apartado anterior, podr beneficiarse de una reduccin de entre el 30 y el 50 por ciento. b) La segunda empresa o persona fsica podr bene ficiarse de una reduccin de entre el 20 y el 30 por ciento. c) Las sucesivas empresas o personas fsicas podrn beneficiarse de una reduccin de hasta el 20 por ciento del importe de la multa. 3 . La aportacin por parte de una empresa o persona fsica de elementos de prueba que permitan establec er hechos adicionales con repercusin directa en el importe de la multa ser tenida en cuenta por la Comisin Nacional de la Competencia al determinar el importe de la multa correspondiente a dicha empresa o persona fsica. 4. La reduccin del importe de la multa correspondiente a una empres a ser aplicable, en el mismo porcentaje, a la multa que pudiera imponerse a sus representantes o a las personas que integran los rganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisin, siem pre que hayan colaborado con la Comisin Nacional de la Competencia. 132 El artculo 12 de la Ley 15/2007 le da vida a la Comisin Nacional de la Competencia (en lo sucesivo CNC), como una autoridad de naturaleza administrativa, encargada de preservar, garantizar y promover la existencia de u na competencia efectiva en los mercados en el mbito espaol as como de velar por la aplicacin coherente de la misma.471 En ese contexto, tambin debe tomarse en cuenta la disposicin adicional sexta de la misma ley, que extingue el Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio de Defensa de la Competencia472, que eran las autoridades competentes bajo la vigencia del la ley anterior. La composicin de la Comisin es fundamentalmente por tres rganos; el presidente que ostenta las funciones de direccin y representacin, el consejo que es el rgano colegiado de resolucin compuesto por el presidente y seis consejeros, y la direccin de investigacin que realiza funciones de instruccin de expedientes.473 Dentro de la ley, una de las primeras facultades conferidas a la Comisin es la legitimacin para impugnar ante la jurisdiccin competente actos de las Administraciones Pblicas sujetos al Derecho Administrativo y disposiciones generales de rango inferior a la ley de los que se deriven obstculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados.474 De forma ms especfica, el artculo 40 de la Ley establece que la CNC podr realizar cuantas inspecciones sean necesarias en las empresas y asociaciones de empresa para la debida aplicacin de la Ley, Para el ejercicio de sus facultades, la CNC requerir el previo consentimiento expreso del afectado o, en su defecto, la correspondiente autorizacin judicial. No obstante lo anterior, los datos e 471 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 12 472 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, disposicin adicional sexta 473 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 20 474 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 12 133 informaciones obtenidos slo podrn ser utilizados para las finalidades previstas en la Ley de Competencia475. Ms adelante, el artculo 41 faculta a la CNC de la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones, resoluciones y acuerdos que se adopten en aplicacin de la Ley de Competencia, tanto en materia de conductas restrictivas como de medidas cautelares y de control de concentraciones.476 La obligacin del cumplimiento a las providencias de la CNC se encuentra en el artculo 39.1477. 3.7.4.b Control previo de concentraciones empresariales El artculo 7 de la LDC, establece que se entender concentracin cuando tenga lugar un cambio estable del control de la totalidad o parte de una o varias empresas como consecuencia de: a) La fusin de dos o ms empresas anteriormente independientes, o b) La adquisicin por una empresa del control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas. c) La creacin de una empresa en participacin y, en general, la adquisicin del control conjunto sobre una o varias empresas, 475 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 40 476 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 41 477 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 39.- Deberes de colaboracin e informacin. 1. Toda persona fsica o jurdica y lo s rganos y organismos de cualquier Administracin Pblica quedan sujetos al deber de colabora cin con la Comisin Nacional de la Competencia y estn obligados a proporcionar, a requerimient o de sta y en plazo, toda clase de datos e informaciones de que dispongan y que puedan resulta r necesarias para la aplicacin de esta Ley. Dicho plazo ser de 10 das, salvo que por la naturaleza de lo solicitado o las circunstancias del caso se fije de forma motivada un plazo diferente. 134 cuando stas desempeen de forma permanente las funciones de una entidad econmica autnoma. El artculo 8 de la LCD, establece dos supuestos en virtud de los cuales la CNC est legitimada para ejercer control previo de operaciones de concentracin empresarial y en los cuales es obligatoria la notificacin hacia sta, estos son: a) Que como consecuencia de la concentracin se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante de producto o servicio en el mbito nacional o en un mercado geogrfico definido dentro del mismo. b) Que el volumen de negocios global en Espaa del conjunto de los partcipes supere en el ltimo ejercicio contable la cantidad de 240 millones de euros, siempre que al menos dos de los partcipes realicen individualmente en Espaa un volumen de negocios superior a 60 millones de euros. La ley establece que el procedimiento de control de concentraciones se dar por iniciado una vez sea recibida la notificacin por parte de los agentes econmicos478; stos a su vez, previo a realizarla pueden consultar a la CNC si una determinada operacin se configura como una concentracin para la cual sea obligatoria la concentracin479. Una vez recibida la notificacin, la CNC podr requerir al notificante que subsane cualquier falta de informacin o de documentos preceptivos, en caso que no se realice la subsanacin de los defectos, la CNC puede proceder al archivo de las actuaciones, teniendo al notificante como desistido.480 As tambin, la CNC tiene la facultad de requerir en cualquier momento del procedimiento a la parte notificante, que aporte documentos u otros elementos 478 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 55, numeral 1. 479 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 55, numeral 2. 480 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 55, numeral 4. 135 necesarios para resolver481, y en caso de no ser remitidos o hacerlo fuera del plazo estipulado para el efecto el requirente no podr ser beneficiario del silenc io administrativo positivo que se encuentra establecido en el artculo 38 de la Ley d e Competencia482. Una vez recibida la notificacin, la Direccin de Investigacin de la CNC debe formar expediente y elaborar un informe con una propuesta de resolucin en atencin a los criterios de valoracin sustantiva para concentraciones483 que establece el artculo 10.4484. Sobre la base del informe y la propuesta de resolucin anteriormente mencionada, la CNC debe dictar resolucin en la que puede485: i) autorizar la concentracin; ii) condicionar la autorizacin a compromisos adquiridos por la parte notificante;
iii) acordar iniciar la segunda fase del procedimiento, cuando la CNC considere que la concentracin puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en todo o parte del mercado espaol; iv) acordar la remisin de la concentracin a la Comisin Europea de Competencia o, v) acordar el archivo de las actuaciones. 481 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 55, numeral 5 482 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 38.2 483 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 57 484 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 10.- Criterios de valoracin sustantiva. 4. El Consejo de Ministros, a efecto s de lo previsto en el artculo 60 de esta Ley, podr valorar las concentraciones econmicas atendiendo a criterios de inters general distintos de la defensa de la competencia. En particular, se enten der como tales los siguientes: a) defensa y seguridad nacional, b) proteccin de la seguridad o salud pblicas, c) libre circulacin de bienes y servicios dentro del territorio nacional, d) proteccin del medio ambiente, e) promocin de la investigacin y el desarrollo tecnolgicos, f) garanta de un adecuado m antenimiento de los objetivos de la regulacin sectorial. 485 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 57.2 136 Si se inicia la segunda fase del procedimiento, la Direccin de Investigacin debe elaborar una nota sucinta sobre la concentracin que ser publicada en la pgina web de la CNC486 y puesta en conocimiento de personas fsicas o jurdicas que puedan resultar afectadas y del Consejo de Consumidores y Usuarios, para que presenten sus alegaciones en el plazo de 10 das487. Una vez recabados los posibles obstculos para la competencia derivados de la concentracin se recogern en un pliego de concrecin de hechos elaborado por la Direccin de Investigacin, que ser notificado a los interesados para que en un plazo de 10 das formulen alegaciones488. Si la parte notificante lo requiriere, es posible la celebracin de una vista ante el Consejo de la CNC previo a la emisin de una resolucin definitiva489. Finalmente, la Direccin de Investigacin debe presentar al Consejo de la CNC una propuesta de resolucin definitiva, la cual a su vez, deber ser adoptada mediante resolucin que puede490: a) Autorizar la concentracin. b) Subordinar la autorizacin de la concentracin al cumplimiento de determinados compromisos propuestos por los notificantes o condiciones. c) Prohibir la concentracin. d) Acordar el archivo de las actuaciones. Las resoluciones adoptadas por el Consejo de la CNC sern comunicadas al Ministro de Economa y Hacienda al mismo tiempo de su notificacin a los 486 Ministerio de Economa y Hacienda, Real Decreto 261/2008, Reglamento de Defens a de la Competencia, artculo 65.2 487 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 58.1 488 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 58.2 489 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 58.3 490 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 58.4 137 interesados. En caso de que el Consejo resuelva prohibir o subordinar a compromisos una concentracin, sta resolucin no tendr eficacia491: a) Hasta que el Ministro de Economa y Hacienda haya resuelto no elevar la concentracin al Consejo de Ministros o haya transcurrido el plazo legal b) En el supuesto de que el Ministro de Economa y Hacienda haya decidido elevar la concentracin al Consejo de Ministros, hasta que el Consejo de Ministros haya adoptado un acuerdo sobre la concentracin que confirme la resolucin del Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia o haya transcurrido el plazo legal. 3.7.4.c Procedimiento administrativo El procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas se encuentra regulado en el captulo II de la Ley de Competencia, ste puede ser iniciado de oficio por la Direccin de Investigacin, por el Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia o por denuncia.492 La incoacin del expediente administrativo debe realizarse por la Direccin de Investigacin cuando existan indicios de una conducta prohibida, con el objeto de determinar si concurren las circunstancias que justifiquen la iniciacin del expediente sancionador. En el caso que una denuncia no rena los requisitos establecidos por la ley, la Direccin le requerir al denunciante que en un plazo no mayor de diez das subsane la falta o aporte la documentacin requerida, bajo apercibimiento de dar por desistida la denuncia493. No obstante lo anterior, El desistimiento del denunciante no impedira a la Direccin de Investigacin realizar de oficio todas 491 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 58.6 492 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 49 493 Ministerio de Economa y Hacienda, Real Decreto 261/2008, Reglamento de Defens a de la Competencia, artculo 25.3 138 aquellas actuaciones que considerase necesarias494, aunque el hecho que se formule una denuncia, no obliga a la Direccin de Investigacin a iniciar un procedimiento sancionador495, el Consejo puede acordar la no incoacin de un procedimiento y su archivo correspondiente496. Una vez iniciado el expediente administrativo, corresponde a la Direccin de Investigacin realizar los actos de instruccin necesarios para el esclarecimiento de los hechos y la determinacin de responsabilidades. En cualquier momento del proceso de instruccin, los interesados podrn aducir las alegaciones y proponer la prctica de las pruebas que consideren relevantes para la defensa de sus intereses497. Los hechos que puedan ser constitutivos de infraccin se recogern en un pliego de concrecin de hechos que se notificar a los interesados para que, en un plazo de quince das, puedan contestarlo y proponer las pruebas que consideren pertinentes498. La empresa o asociacin de empresas que invoque el amparo de lo dispuesto en el apartado 3 del artculo 1 de la Ley tiene la carga de la prueba y deber aportar la prueba de que se cumplen las condiciones previstas en dicho apartado499. Recibidas las alegaciones y practicadas las pruebas o, en su caso, transcurrido el plazo de quince das, la Direccin de Investigacin proceder al cierre de la fase de instruccin, notificndolo a los interesados500. Finalizado el procedimiento de instruccin, la Direccin de Investigacin formular propuesta de resolucin que ser notificada a los interesados para que, en el 494 Ministerio de Economa y Hacienda, Real Decreto 261/2008, Reglamento de Defens a de la Competencia, artculo 25.4 495 Ministerio de Economa y Hacienda, Real Decreto 261/2008, Reglamento de Defens a de la Competencia, artculo 25.5 496 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 49.3 497 Ministerio de Economa y Hacienda, Real Decreto 261/2008, Reglamento de Defens a de la Competencia, artculo 32.2 498 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 50.3 499 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 50.2 500 Ministerio de Economa y Hacienda, Real Decreto 261/2008, Reglamento de Defens a de la Competencia, artculo 33.1 139 plazo de quince das, formulen las alegaciones que tengan por convenientes501. Vencido dicho plazo, la Direccin de Investigacin remitir el expediente al Consejo de la CNC, acompandolo de un informe en el que se incluir la propuesta de resolucin502. El Consejo de la CNC, a propuesta de la Direccin de Investigacin, podr resolver la terminacin del procedimiento sancionador en materia de acuerdos y prcticas prohibidas cuando los presuntos infractores propongan compromisos que resuelvan los efectos sobre la competencia derivados de las conductas objeto
del expediente y quede garantizado suficientemente el inters pblico503. De lo contrario, Las resoluciones del Consejo de la CNC podrn declarar504: a) La existencia de conductas prohibidas por la presente Ley o por los artculos 81 y 82 del Tratado CE. b) La existencia de conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. c) No resultar acreditada la existencia de prcticas prohibidas. Las resoluciones del Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia podrn contener505: a) La orden de cesacin de las conductas prohibidas en un plazo determinado. b) La imposicin de condiciones u obligaciones determinadas, ya sean estructurales o de comportamiento. Las condiciones estructurales slo podrn imponerse en ausencia de otras de comportamiento de eficacia equivalente o cuando, a pesar de existir condiciones de comportamiento, 501 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 50.4 502 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 50.5 503 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 52 504 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 53.1 505 Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia, artculo 53.2 140 cuando stas resulten ms gravosas para la empresa en cuestin que una condicin estructural. c) La orden de remocin de los efectos de las prcticas prohibidas contrarias al inters pblico. d) La imposicin de multas. e) El archivo de las actuaciones en los supuestos previstos en la Ley. 141 CAPTULO 4: Presentacin y discusin de resultados Como se pudo constatar en el primer captulo, el Derecho de Competencia surge ante la necesidad de establecer una serie de normas que regulen el orden econmico y evitar las conductas que limiten la libre concurrencia de los actores econmicos. El mercado es el lugar donde las relaciones jurdicas del orden econmico se dan, es el espacio fsico o no donde concurren tanto compradores y vendedores, en el cual se determinan los precios de los bienes y servicios intercambiados en
base al flujo de informacin. Quin obtiene bienes y servicios y quin los vende estar dado por la competencia, que tal y como fue explicado en el apartado correspondiente, es la oposicin o rivalidad entre dos o ms actores econmicos (ofertantes o demandantes) que buscan satisfacer una misma necesidad. Dicho de otra forma, podra afirmarse que sta crea la forma ms eficaz y satisfactoria para la utilizacin de los recursos disponibles. Ahora bien, la nica forma en que la competencia logre tales objetivos es a travs de mercados libres, aquellos que no lo son, necesariamente reflejan alguno de lo s modelos de econmicos de competencia imperfecta. El monopolio, el oligopolio, la competencia imperfecta son formas en las cuales un mercado no es realmente libre, puesto que la demanda o la oferta se ven gravemente limitadas en su campo de accin, motivo por el cual es necesaria normativa que regule el quehacer econmico, sus actores y las posibles formas que un libre mercado y la libre competencia pueden ser coartadas, y en su caso, corregir dichas situaciones. El apartado 2.5 aborda los tres tipos de conductas anticompetitivas que la doctr ina ha reconocido fundamentalmente: i) Actos anticompetitivos horizontales, ii) acto s anticompetitivos verticales y iii) abuso de posicin dominante. stas han sido desarrolladas y subdivididas por las legislaciones o denominadas de otra manera,
pero la anterior es la clasificacin ms general y abstracta de aquellos actos que han probado ser nocivos para un determinado mercado. 142 La existencia de normas jurdicas, implica que stas deben tener mecanismos para que sea cumplida. El examen fundamental que se realiz en la presente fue sobre los procedimientos administrativos que las leyes de competencia en Centroamrica establecen para la aplicacin de las normas sustantivas en la materia, las prohibiciones y las sanciones. Los mecanismos de aplicacin de las normas de defensa de la competencia son por lo general, de naturaleza administrativa, motivo por el cual se realiz un examen de las instituciones bsicas del derecho administrativo, y los principios que la doctrina reconoce, y que deben regir cualquier procedimiento administrativo. A travs de los actos administrativos, la administracin pblica materializa su actividad ya que son declaraciones de voluntad de sta en ejercicio de una potestad administrativa. Lo anterior es relevante para el tema que se trata, ya que es la finalidad primordial de un procedimiento administrativo. El procedimiento administrativo, como se constat en el apartado 3.3 de la presente, es la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de llegar a un acto estatal determinado. La doctrina que se ha desarrollado sobre el procedimiento administrativo estudia las reglas y principi os que rigen la intervencin de los interesados en la preparacin e impugnacin de la voluntad administrativa o acto administrativo y el cmo de la tramitacin administrativa en todo lo que se refiere a la defensa, participacin e intervencin de las partes. Como pudo observarse en el apartado 3.3.1, la doctrina ha desarrollado una serie
de principios mnimos que debe cumplir un procedimiento de carcter administrativo sancionador, los cuales son; i) legalidad y juridicidad, ii) segu imiento de oficio, iii) antiformalista, iv) derecho a audiencia, defensa y contradiccin, v) imparcialidad, vi) procedimiento escrito y, vii) procedimiento gratuito Una vez realizado un examen de la legislacin centroamericana, brasilea y espaola en cuanto a los procedimientos establecidos para la aplicacin de 143 sanciones y medidas de respuesta ante infracciones en contra del orden econmico, el objeto del presente captulo ser determinar si los procedimientos que las normas relacionadas establecen, observan todos y cada uno de los principios supra citados. 4.1 El Salvador La autoridad competente para aplicar las disposiciones relativas al derecho de competencia en El Salvador es la Superintendencia de Compentencia, cuyo rgano superior es el Consejo Directivo, que se conforma por el superintendente y dos directores El principio del seguimiento de oficio se refleja en cuanto al inicio del procedimiento y el impulso de ste, ya que ambos son a instancias de la administracin pblica, aunque tambin puede darse a instancia de cualquier particular que denunciase hechos que pudieren constituir actos anticompetitivos.
El principio antiformalista se configura justamente, en las actuaciones del denunciante o de la parte imputada, ya que la ley no le requiere ningn formalismo
especfico para su intervencin en el proceso. Los requisitos que establece la ley no incluyen ningn tipo de solemnidad o formalidades especficas para intervenir en el procedimiento incoado. As tambin, el derecho de defensa se observa ampliamente, puesto que una vez instruido el procedimiento sancionador, la primera diligencia a realizar es la audiencia al presunto infractor para que eje rza su derecho a defenderse. El procedimiento es, naturalmente, gratuito. Salvo por aquellas diligencias o prueba ofrecida por el imputado que se practicar a su costa. La legalidad y juridicidad del procedimiento se ve reflejada a lo largo de ste, p ero especficamente puede destacarse el hecho que las investigaciones que el superintendente impulse, podr actuar nicamente en el marco de sus 144 atribuciones, y cualquier allanamiento o secuestro de documentacin, la ley exige que medie orden de juez competente, obligando as el control judicial y consecuentemente de la legalidad del actuar de la autoridad administrativa. El principio de imparcialidad se ve reflejado tambin dentro del procedimiento sancionatorio hasta cierto punto, ya que la autoridad que instruye el proceso de
investigacin no es la misma autoridad que resuelve. El superintendente debe remitir las actuaciones al Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia para que ste resuelva; sin embargo, el superintendente es miembro del consejo directivo, limitando as la observancia a plenitud del referido princi pio. De tal forma que todos los principios del procedimiento administrativo examinado s son observados dentro de la legislacin de defensa de la competencia de El Salvador. 4.2 Costa Rica El caso de la normativa costarricense en la materia es un tanto sui generis, ya que aunque existe ley de competencia, la parte procedimental se encuentra dispersa en tres normas en concreto; la Ley de Promocin de Competencia y Defensa del Efectiva del Consumidor (LPCDEC), el Reglamento a la Ley de Promocin de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Decreto 25234-MEIC y la Ley General de la Administracin Pblica, ley No. 6227 de 2 de mayo de 1978. En la LPCDEC, se reconocen expresamente los principios del debido proceso (derecho de defensa, legalidad), informalismo, impulso de oficio e imparcialidad . Dichos principios se ven manifestados en distintas etapas del procedimiento. Al igual que el resto de las legislaciones examinadas, el inicio del procedimien to puede darse oficiosamente, o a instancia de un particular, en este ltimo caso, puede ser de forma escrita o verbal. En lo anterior se configuran tres principio s del 145 procedimiento administrativo; el seguimiento de oficio, el procedimiento escrito y el principio antiformalista. En caso de que el impulso del procedimiento administrativo sea de oficio, la unidad tcnica de la COPROCOM est obligada a fundamentar su decisin en congruencia al principio de legalidad y juridicidad. As tambin, en observancia del principio de imparcialidad, en caso de denuncia, sta puede ser rechazada de plano por la Comisin para Promover la Competencia, no obstante lo anterior, dicha decisin tambin debe ser debidamente fundamentada. En conjuncin con estos principios, se pudo constatar que el derecho de defensa y el debido proceso es rector de la actuacin administrativa, puesto que se da amplia oportunidad para el ofrecimiento y recepcin de prueba, tomando tambin en cuenta que la decisin definitiva puede ser recurrida administrativamente y judicialmente. 4.3 Honduras La legislacin en materia de competencia hondurea, al igual que el resto de legislaciones examinadas, establece que el inicio del procedimiento puede darse a instancia de parte por medio de una denuncia o por impulso oficioso. Para el primer caso, la ley no requiere que el o las personas que presenten la denuncia tengan inters o legitimacin alguna para realizar la denuncia, lo cual es una expresin del principio antiformalista; sin embargo, la ley requiere que la denunc ia llene una serie de requisitos que, al criterio del autor, implican formalismos innecesarios y contrarios al principio recin aludido. Si bien es cierto, tal exig encia es en funcin del principio del procedimiento escrito y la ley contempla la posibilidad que la Comisin de Competencia requiera al denunciante la subsanacin de los errores u omisiones, persiste la obligacin para un denunciante, que podra ser un tercero ajeno de buena fe, de cumplir con 146 formalidades que impiden que el andamiaje de defensa de la competencia inicie con su funcionamiento. El principio de imparcialidad, legalidad y juridicidad se pueden verificar en la fase de instruccin, puesto que previo a sta, la Comisin puede rechazar la denuncia cuando los hechos denunciados no se encuentren previstos en la ley, en caso contrario, la resolucin que ordena la instruccin del procedimiento debe estar debidamente fundamentada el hecho y derecho. El ms importante principio que se observa es el de derecho de audiencia, defensa y contradiccin que se observa posterior a que el procedimiento sea incoado, ya que se le da oportunidad a los agentes econmicos imputados para que ofrezcan y presenten pruebas de descargo, as como los argumentos para el efecto. La legislacin hondurea contiene tambin la necesidad del seguimiento de oficio del procedimiento, ya que existe la posibilidad de la caducidad del procedimient o, estableciendo un plazo mximo para la conclusin de la fase de instruccin. Finalmente, previo a resolver, se puede constatar que la legislacin hondurea, de forma garantista, permite al agente econmico imputado ejercer su derecho de defensa una vez ms, pero medio de la oportunidad para exponer sus argumentos de forma oral en audiencia pblica. En su conjunto, el procedimiento que la ley hondurea establece se apega en una buena parte a los principios bsicos que se deben observar en una instancia administrativa sancionadora. 4.4 Nicaragua La legislacin hondurea es la ms reciente del istmo, y es bastante similar a su anloga hondurea, puesto que el inicio del procedimiento supone las mismas 147 deficiencias y colisiones entre preservar el principio del procedimiento escrito con el principio antiformalista, puesto que la ley requiere que la denuncia llene un a serie de requisitos y que sea presentada por escrito. No obstante lo anterior, e xiste la posibilidad que se le d la oportunidad al denunciante de subsanar las omisiones. En lo que respecta al principio de audiencia, defensa, y contraduccin, se puede constatar que ste se manifiesta en numerosas ocasiones durante el procedimiento, ya que adicional al plazo de 30 das para el ofrecimiento de pruebas, informaciones y documentos de descargo, existe la posibilidad de que otorgue al agente econmico imputado de infraccin un plazo adicional de 10 das para la formulacin de alegatos finales. As tambin, las decisiones definitivas de la Comisin de competencia pueden ser recurridas por la va administrativa, as como la judicial. 4.5 Guatemala La carencia ms evidente en materia de Derecho de Competencia en Guatemala es la ausencia de normativa especfica; sin embargo, s existe normativa aplicable para la defensa del consumidor que establece mecanismos de proteccin directa para los consumidores, beneficiarios directos de la legislacin de defensa de la competencia comn. Al examinar dicha normativa, se desprende que la autoridad competente para la aplicacin de la Ley de Proteccin al Consumidor y Usuario es la Direccin De Atencin y Asistencia al Consumidor (DIACO), que est adscrita Ministerio de Economa y por lo tanto es de carcter administrativo. En cuanto a los procedimientos administrativos de aplicacin de la norma en cuestin, la ley establece un procedimiento especfico para la solucin de conflictos, que puede iniciar de forma oficiosa o por denuncia, y establece la l ey 148 que los principios que rigen a ste son los de celeridad, oralidad, equidad, informalidad y publicidad. Sin embargo, la norma es deficiente en algunos aspectos. En primer trmino, la queja de un usuario debe ser planteada por medio de un formulario en el cual se deben llenar ciertos requisitos, atentando de esa forma con el principio antiformalista y limitando en cierta medida el derecho constitucional de peticin del usuario o consumidor. Posteriormente, se cita al presunto infractor para celebrar una audiencia conciliatoria conjuntamente con el consumidor agraviado y un conciliador nombrado por la DIACO, momento procesal donde se refleja el principio de imparcialidad que debe guardar la administracin pblica. Si no se logra llegar a conciliar el caso, la instruccin del procedimiento inicia. Una vez iniciado el procedimiento administrativo sancionatorio, la DIACO debe citar una vez ms al presunto infractor para que ste ejerza su derecho de defensa en la audiencia que para el efecto se seale, observndose as el principio de contradictorio. La resolucin final se emite de conformidad con el principio de juridicidad, apegada a los requisitos que la ley del organismo judicial establece. 4.6 Brasil La normativa brasilea en materia de competencia se encuentra vigente desde 1994, y comparativamente, con las normativas centroamericanas en la materia, es congruente en cuanto a la observancia de los principios administrativos. A diferencia de las legislaciones centroamericanas, existen dos autoridades competentes, una de instruccin (la SDE) y una que resuelve (el CADE), de tal 149 forma que el principio de imparcialidad se observa a plenitud en la legislacin positiva. El principio del seguimiento de oficio se refleja en cuanto al inicio del procedimiento y el impulso de ste, ya que ambos son a instancias de la administracin pblica cuando existan graves indicios de prcticas que pudieren perjudicar al mercado, aunque tambin puede darse a instancia de cualquier particular que denunciase hechos que pudieren constituir actos anticompetitivos.
La particularidad que presenta la normativa brasilea, es que el inicio tambin puede darse a peticin del congreso. Otro punto para destacar de la legislacin brasilea, es la forma en que se garantiza el derecho de defensa y el principio de audiencia y contradiccin, puest o que se configuran diferentes y numerosos momentos en los cuales la administracin admite que se ejerza la defensa por parte de la empresa imputada; durante las averiguaciones previas a la instruccin de procedimiento, a lo largo d e sta ltima y finalmente ante el CADE, previo a que ste resuelva. 4.7 Espaa La normativa espaola contaba con dos autoridades competentes para la defensa de la competencia; el Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio de Defensa de la Competencia; sin embargo, como pudo comprobarse, con la normativa vigente existe una nica entidad administrativa competente para el efecto, la Comisin Nacional de Competencia, pero que est compuesta por tres rganos: La presidencia, la Direccin de Investigacin y el Consejo. Los ltimos dos estn encargados de la instruccin y la resolucin del proceso respectivamente. El impulso procesal oficioso se verifica en la iniciacin del procedimiento, que puede ser a instancia del Consejo o de la Direccin de Investigacin cuando 150 existan indicios de una conducta prohibida. An si el proceso es iniciado por virt ud de una denuncia, y sta es desistida, la Direccin debe realizar de oficio todas aquellas actuaciones que considerase necesarias; no obstante lo anterior, en atencin al principio de imparcialidad el Consejo puede acordar la no incoacin de un procedimiento y su archivo correspondiente, tal y como se constat en el apartado 6.2.4.c. El derecho a los agentes econmicos procesados de ejercer su derecho de defensa y el principio de contradictorio tiene una presencia preponderante en la
forma en que el procedimiento administrativo est concebido en la legislacin espaola, puesto que en cualquier momento del procedimiento de instruccin, los interesados pueden intervenir, aducir alegaciones y ofrecer pruebas; as tambin, posterior a la conclusin de la instruccin los interesados pueden realizar alegatos . 151 Conclusiones La necesidad de normas jurdicas que regulen la actividad econmica, es en algunos casos an debatida; sin embargo, la necesidad de normas que regulen la vida en sociedad es innegable. Es la postura del autor que el orden econmico es una arista de la sociedad, por ende del estado, y que requiere una serie de regl as que no pueden ser autorreguladas por sus mismos actores. Los abusos a la libertad de cada cual, son ms propensos a ocurrir cuando existe un beneficio o un
lucro de por medio. Las conductas anticompetitivas son aquellas que perjudican al libre mercado, la libre competencia y el orden econmico en general. En ese sentido, el derecho de competencia es aquella rama del derecho que tiene como bien jurdico tutelado el orden econmico y la libre competencia. Indudablemente, el debido proceso es menester de la actividad estatal, y la administracin pblica debe observar dicho principio como un estandarte rector de un Estado de Derecho y un requisito sine qua non para cualquier acto administrativo sancionador. Un procedimiento, de naturaleza jurdica administrativa es la forma en que la doctrina y los Estados han concluido que es el mtodo ms efectivo para aplicar el Derecho de Competencia, los principios del procedimiento administrativo deben ser observados a todo momento en la sustanciacin de un procedimiento de dicho carcter. Guatemala no tiene una ley de defensa de competencia, dejando as vulnerable el mercado nacional a formas artificiales de fijacin de precios, que perjudican tant o a los competidores como al consumidor en general; si bien es cierto, existe una ley de defensa del consumidor, sta no supone sanciones adecuadas, ni medidas correctivas para lograr equilibrio en el mercado o al menos, buscarlo. De manera
que se perjudica el clima de inversin y la confianza del consumidor por igual. Las normativas centroamericanas en la materia, tienen un perfil similar en cuant o a los procedimientos administrativos de aplicacin del Derecho de competencia, y la forma en que stos se dilucidan, pero con carencias en comn, tales como la 152 falta de medidas correctivas para reparar el dao a un mercado determinado perjudicado por uno o varios agentes econmicos. 153 Recomendaciones Guatemala necesita crear una ley especfica en materia de defensa de la competencia, como herramienta fundamental para mejorar el clima de negocios e incrementar la atraccin de inversin en el pas. La ley de competencia guatemalteca deber observar principios mnimos dentro de su procedimiento administrativo, para garantizar la imparcialidad, el rgano competente para dilucidar dichos procedimientos deber ser autnomo y por lo tanto no debe estar adscrito a ningn ministerio o dependencia de gobierno. Los pases centroamericanos que ya poseen una ley especfica en materia de defensa de la competencia, deben realizar una revisin y actualizacin de su legislacin, para equipararla a los ltimos desarrollos doctrinarios en la rama. Centroamrica debe tener un sistema de normas en materia de defensa de la competencia que sea armnico y homogneo, y que sea conjugable con legislaciones de cada pas pero que a la vez, sea autnomo. 154 155 Referencias a) Bibliogrficas 1) Aberastury, Pedro y Mara Rosa Cilurzo. Principios del Procedimiento Administrativo, Argentina, Abeledo-Perrot, 1,998 2) Almonacid Sierra, Juan Jorge y Nstor Gerardo Garca Lozada. Derecho de la Competencia, Colombia, Editorial Legis, 1998 3) vila y Lugo, Jos. Introduccin a la Economa, Mxico, Plaza y Valds, 2004, Tercera Edicin 4) Ballb, Manuel y otros. Manual de Derecho Administrativo, Espaa, Marqus Tallers Grfics, 2002 5) Bendaa, Julio Cesar. Derecho a la Libre Competencia. Un tema novedoso en debate., Nicaragua, Imprimatur Artes Grficas, 2002 6) Brewer-Caras, Allan-Randolph. Derecho comunitario Andino, Per, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2003 7) Broseta Pont, Manuel. Manual de Derecho Mercantil, Espaa, Editorial Tecnos, 2010 8) Bocanegra Gastelum, Carmen. Alcances y limitaciones del Modelo de Competencia Perfecta, Mxico, Editorial Unison, 2005 9) Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Tomo V, Vigsima Quinta Edicin, Argentina, Editorial Eliasta, 1989 10) Caldern, Hugo Haroldo. Derecho Administrativo Guatemalteco, Mxico, editorial Porra, 2004 11) Casani Fernndez de Navarrete, Fernando. Economa I, Espaa, Editex, 2008 12) Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo Buenos Aires, Encuadernacin Latino Amrica S.R.L., 2003 13) Canasi, Jos. Derecho Administrativo, Volumen I, Argentina, Editorial Depalma, 1981 156 14) Castillo Gonzlez, Jorge Mario. Derecho Procesal Administrativo Guatemalteco, Tomo II, Guatemala, Editorial Impresiones Grficas, 2004 15) De Ahumada Ramos, Francisco Javier. Materiales para el estudio del Derecho Administrativo Econmico, Espaa, Librera-Editorial Dykinson, 2001 16) Daz-Gimnez, Javier. Macroeconoma: primeros conceptos, Espaa, Antoni Bosch, 1999 17) Dromi, Jose Roberto. Derecho Administrativo, Argentina, editorial Astrea, 1992 18) Fernndez-Lerga Garralda, Carlos. Derecho de la competencia: Comunidad Europea y Espaa, Espaa, Editorial Aranzadi, 1994 19) Flint Blanck, Pinkas. Tratado de defensa de la libre competencia: estudio exegtico del D.L. 701: legislacin, doctrina y jurisprudencia regulatoria de la libre competencia, Per, Fondo editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2002 20) Font Galn, Juan Ignacio. Constitucin Econmica y Derecho de la Competencia, Espaa, Editorial Tecnos, 1987 21) Galn Corona, Eduardo. Acuerdos Restrictivos de la Competencia, Espaa, Editorial Montecorvo, 1977 22) Garca de Enterra, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Espaa, Civitas Ediciones, decimo cuarta edicin, 2008 23) Garca Muoz, Jos Alpiniano. Derecho econmico de los contratos, Colombia, Editorial ABC, 2001 24) Garrigues, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil, Espaa, Editorial Porra, 1979 25) Gellhorn, Ernest y otros. Antitrust Law and Economics, Estados Unidos, Thomson West, 2004, quinta edicin 26) Gnzalez-Varas Ibez, Santiago. El Derecho Administrativo Iberoamericano, Espaa, INAP, 2005 27) Gordillo, Agustn, Derecho Administrativo Tomo II, Argentina, Fundacin de Derecho Administrativo, 2000 157 28) Gutman, Gustavo y otros. Introduccin a la administracin pblica Argentina: nacin, provincias, y municipios, Argentina, editorial Biblos, 2007 29) Herrero Surez, Carmen. Los contratos vinculados (tying agreements) en el derecho de la competencia, Espaa, Editorial La Ley, 2006 30) Hutchinson, Toma. Ley nacional de procedimientos Administrativos, Argentina,Astrea,1985 31) Kaplan, A.D.H. La empresa en un sistema de Competencia, Mxico, Editorial Limusa-Wiley, 1967 32) Krugman, Paul R. Introduccin a la Microeconoma, Espaa, Editorial Revert, 2006 33) Lidn Campillo, Jess. Microeconoma, Espaa, Universidad Politcnica de Valencia, 1994 34) Lpez Olvera, Miguel Alejandro. Derecho Administrativo, Tomo I, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, 2005 35) Macedo, Juan Jos. Economa, Mxico, Umbral Editorial, 2006 36) McConnell, Campbell y Stanley L. Brue. Economa, Colombia, McGraw- Hill, 1997, dcimo tercera edicin 37) Miranda, Londoo, Alfonso y otros. El Derecho de Competencia en Amrica Latina y el Caribe: anlisis, comparacin y recopilacin de las principales legislaciones de libre competencia, Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, 2006 38) Moreno Molina, Jos Antonio. Procedimiento y proceso administrativo prctico, Tomo I, Espaa, Editorial Woltkers Kluwer, 2006 39) Nicholson, Walter. Teora Microeconmica: principios bsicos y aplicaciones, Espaa, Mcgraw-hill, 1997, sexta edicin 40) Osorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, Argentina, 41) Editorial Heliasta, S.R.L., 1981 158 42) Parkin, Michael. Economa, Mxico, Pearson Educacin, 2004, Sexta edicin 43) Romero, Acosta Miguel. Teora General del Derecho Administrativo, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1973 44) Romero Prez, Jorge Enrique. Derecho Administrativo General, Argentina, EUNED, 1999 45) Rodrguez, Jess y otros. Elementos y cuestiones de teora Econmica, Espaa, Universidad Nacional de Educacin a Distancia, 1996 46) Samuelson, Paul. A. y William D. Nordhaus. Economa, Mxico, McGraw- Hill, 1992, decimo tercera edicin 47) Sotomayor Vrtiz, Abdas. Normas antidumping y antitrust en los procesos de integracin, Per, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2003 48) Tucker, Irvin B. Fundamentos de Economa, Mxico, Thomson Learning, 2002 49) Vargas Lpez, Karen. Principios del procedimiento administrativo sancionador, Revista Jurdica de Seguridad Social, Costa Rica, 2008 50) Vicent Chuli, Francisco. Introduccin al Derecho Mercantil, Espaa. Editorial Tirant Lo Blanch, 2007, vigsima edicin 51) Villar Palas, Jos Luis y Francisco Moreno Martn. Derecho Administrativo, Espaa, Universidad Catlica Andrs Bello, 2006 52) Witker, Jorge. Derecho de la competencia econmica en Mexico, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, 2003 b) Normativas 1) Asamblea Nacional Constituyente, Constitucin Poltica de Nicaragua de 1893 2) Asamblea Nacional Constituyente, Constitucin Poltica de Nicaragua de 1905 159 3) Asamblea Nacional Constituyente, Constitucin Poltica de Nicaragua de 1974 4) Asamblea Nacional Constituyente, Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragua de 1987 5) Asamblea Nacional Constituyente, Decreto N 131 del 11 de enero de 1982, Constitucin de la Repblica de Honduras 6) Asamblea Nacional Constituyente, Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica de 1949 7) Asamblea Legislativa de la Repblica de Costa Rica, Ley N 6227,Ley General de la Administracin Pblica de 1978 8) Asamblea Legislativa de la Repblica Costa Rica, Ley N 7472 Ley de Promocin de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor de 1994 9) Asamblea Legislativa de la Repblica De El Salvador, Decreto 528 Ley de competencia del 22 de diciembre de 2004 10) Asamblea Legislativa De La Republica De El Salvador, Decreto 671 Cdigo de Comercio 11) Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua, Ley 601, Ley de Promocin de Competencia 12) Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua, Ley Orgnica del Poder Legislativo de la Repblica de Nicaragua 13) Assemblia Nacional Constituinte, Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 05 de octubre de 1988 14) Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto 2-70 Cdigo de Comercio 15) Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto 17-73 Cdigo Penal 16) Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto 94-96 Ley General de Telecomunicaciones 17) Congreso de la Repblica de Guatemala, Decreto 006-2003 Ley de Proteccin al consumidor y usuarios 18) Congreso Nacional Constituyente de El Salvador, Constitucin de 1886 19) Congreso Nacional de Honduras, Decreto No. 357-2005, Ley para la Defensa y Promocin de la Competencia 160 20) Cortes Constituyentes, Constitucin de la Repblica de Espaa de 9 de diciembre de 1931 21) Cortes Constituyentes, Constitucin del Reino de Espaa de 27 de diciembre de 1978 22) Cortes Generales de Espaa, ley 15/2007 de 3 de julio de 2007 de Defensa de la Competencia 23) Comisin para la Defensa y Promocin de la Competencia, acuerdo 001- 2007, Reglamento de la ley para la Defensa y Promocin de la Competencia 24) Leyes Fundamentales del Reino de Espaa, Ley de Fuero de Trabajo de 1938 25) Leyes Fundamentales del Reino de Espaa, Ley de Principios del Movimiento Nacional de 1958 26) Mercado Comn del Sur, Protocolo de defensa de la Competencia 27) Ministerio de Economa y Hacienda, Real Decreto 261/2008, Reglamento de Defensa de la Competencia 28) Ministerio Secretaria General De La Presidencia de Chile, Ley 19,880 29) Presidencia de la Repblica de Costa Rica, Decreto 25234-MEIC, Reglamento a la Ley de Promocin de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor 30) Presidencia de la Repblica de Nicaragua, Cdigo de procedimiento civil y sus anexos, artculo 1395 31) Presidencia de la Repblica de Nicaragua, Decreto 79-2006, Reglamento a la ley 601 Ley de Promocin de la Competencia 32) Senado Federal de Brasil, Ley N 8.884 del 11 de junio de 1994 33) Senado Federal de Brasil, Ley N 9.069 de 29/6/95 34) Tratado de Chaguaramas estableciendo la Comunidad del Caribe (CARICOM) 161 c) Electrnicas 1) Breve anlisis econmico de la ley argentina de defensa de la competencia, Ministerio de Economa y Finanzas Pblicas de la Repblica de Argentina, disponible en http://www.mecon.gov.ar/cndc/memorias/memoria97/docu1e.htm 2) Diccionario de Trminos de Comercio, Organizacin de Estados Americanos, disponible en http://www.sice.oas.org/dictionary/CP_s.asp 3) Diccionario de la Real Academia Espaola, disponible en http://buscon.rae.es/ 4) Manual para investigar Conductas anticompetitivas, Universidad de la Repblica de Uruguay, Facultad de Ciencias Econmicas y de Administracin, disponible en http://www.ccee.edu.uy/posgrado/maesec/anticompetiti.PDF 5) La Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de La Competencia, Eduardo Vil Abogados, disponible en http://www.vila.es/ficheros/Ley%20Defensa%20de%20la%20Competencia_ Agosto2007.pdf 6) Liceo Francs de Madrid, Las leyes Fundamentales del Reino disponible en http://www.lfmadrid.net/RAPSODEL/wp-content/uploads/2008/11/leyesfundamentale s- del-reino.doc 7) Prosecution and Law Enforcement, OECD, disponible en http://www.oecd.org/topic/0,3373,en_2649_34535_1_1_1_1_37463,00.html d) Otras referencias 1) Conselho Federal de Contabilidade, Resoluo CFC N. 889/00 2) Corte IDH. Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No. 30 3) Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71 162 4) Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panam. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72 5) Corte Suprema de Justicia. Costa Rica. Voto No. 04637-99. Sala Constitucional 6) Dictamen De La Procuradura General De La Repblica. Costa Rica. C-030- 99 7) Meja Salguero, Samantha Marisol. El Derecho a la libre Competencia y su regulacin en Centroamrica, Guatemala, 2010, tesis de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Rafael Landvar 8) Palomo Palomo, Hctor. La poltica de competencia en un rea de libre comercio, Guatemala, 2001, tesis de licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Rafael Landvar 9) Revista de Directo Econmico. Conselho Administrativo de Defensa Economica. Janeiro/Junho de 2002. Anexo I Resolucin n 20 de 9 de junio de 1999 10) Rodrguez Barillas, Alejandro. La defensa de la competencia y legislacin contra monopolios, Guatemala, 1992, tesis de licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Rafael Landvar 11) Rodrguez Encinas, Ana y Borja Martnez Corral. El abuso de posicin de dominio: situacin actual y evolucin previsible, Revista de Empresa, nmero 16, Espaa, abril-junio 2006, Fundacin instituto de Empresa 163 Principio procedimiento administrativo Brasil Espaa Guatemala* El Salvador Honduras Nicaragua Costa Rica Legalidad y juridicidad Seguimiento de oficio Antiformalista Derecho de audiencia, defensa y contradictorio Imparcialidad Procedimiento escrito Procedimiento gratuito Anexos Cuadro de Cotejo 164 Principio procedimiento administrativo Brasil Espaa Guatemala* El Salvador Honduras Nicaragua Costa Rica Legalidad y juridicidad Toda decisin del organo admini strativo ser motivada en l os presupuestos de la Ley de competencia, no existe margen de di screcionalidad Las actuaciones de l a Comi sin en general y de l a di reccin de i nvestigacin deben ser fundadas en la Ley de Competencia. La ley establece l a s formas en que puede resolver. las i nvestigaciones que el superintendente impulse, podr actuar nicamente en el marco de sus a tribuciones, y cualquier allanamiento o secuestro de documentacin, l a l ey exige que medie orden de juez competente La Comi sin puede rechazar l a denuncia cuando los hechos denunciados no se encuentren previ stos en l a l ey. As tambin, las resoluciones de l a Superintendencia debe resolver en los presupuestos que la ley establece. La LPC establece l a necesidad de que los autos y resoluciones que PROCOMPETENCIA emi tan deben ser motivados y fundamentados. Todas l a s deci siones de la Unidad Tcnica de la COPROCOM o de la Comisin deben ser fundamentados. Seguimiento de oficio Se da al inicio del procedimiento y el impulso de ste, as tambin el inicio puede darse a peticin del congreso. El i nicio del procedimiento puede ser a instancia del Consejo o de la Di reccin de Investigacin cuando existan indicios de una conducta prohibida. An si el proceso es i niciado por vi rtud de una denuncia, y sta es desi stida, l a Di reccin debe realizar de oficio todas aquellas actuaciones que considerase necesarias. Se refleja en cuanto a l inicio del procedimiento y el impulso de ste, ya que ambos son a instancias de l a admini stracin pbl i ca exi ste l a posibi l i dad de l a caducidad del procedimiento por lo que el seguimiento de oficio del procedimiento es necesario. El procedimiento puede iniciar oficiosamente, as tambin, PROCOMPETENCIA deber instruir el procedimiento s i as fuere necesario. El procedimiento puede iniciar de oficio, y una vez instruido el impulso procesal es de oficio. Antiformalista Aunque no existen requi s i tos formales o solemnidades que llenar durante el procedimiento, existen requisi tos de forma para la denuncia. La denuncia debe cumpli r ciertos requi s i tos formales, pero ni l a l ey ni el reglamento establece formalismos especficos para las actuaciones. la ley no le requiere ningn formal ismo especfico para l a intervencin de los actores en el proceso. la ley no requiere que el o l a s personas que presenten denuncia tengan inters o legi timacin alguna para realizar l a denuncia, pero requiere ciertos formalismos para su di l i genciacin Es necesario que l a denuncia l lene una serie de requisi tos y que sea presentada por escri to. La denuncia que le da inicio a l proedimiento puede ser por es cri to o de forma verba l di rectamente ante l a COPROCOM. Derecho de audiencia, defensa y contradictorio se configuran diferentes y numerosos momentos en l os cuales l a admini stracin admi te que se ejerza la defensa por parte de la empresa imputada En cualquier momento del procedimiento de instruccin, los interesados pueden intervenir, aduci r alegaciones y ofrecer pruebas; as tambin, posterior a l a conclusin de l a i nstruccin l os interesados pueden realizar alegatos. Una vez instruido el procedimiento sancionador, l a primera di l i genci a a realizar es l a audiencia a l presunto infractor para que ejerza su derecho a defenderse. posterior a que el procedimiento sea incoado, se le da oportunidad a los agentes econmicos imputados para que ofrezcan y presenten pruebas de descargo Adicionalmente a l a oportunidad para el ofrecimiento de pruebas, informaciones y documentos de descargo, exi ste l a posibi l i dad de que se otorgue a l agente econmico imputado un plazo adicional. As tambin, l a s deci siones defini tivas de l a Comi sin de competencia pueden ser recurridas por la va admini strativa, as como l a judici a l . Las partes tendrn derecho a conocer el expediente para hacer valer sus derechos o intereses, antes de l a deci sin final. Imparcialidad Existen dos autoridades competentes, una de instruccin (la SDE) y una que resuelve (el CADE); sin embargo, l a Superintendencia est adscri ta con el Poder ejecutivo a travs del Mini sterio de Economa. La nica autoridad competente es la Comisin Nacional de Competencia, pero est compuesta por tres rganos : La presidencia, l a Di reccin de Investigacin y el Consejo. Los l timos dos estn encargados de l a instruccin y l a resolucin del proceso respectivamente. Existe un nico rgano; la Superintendencia de Compentencia, cuyo rgano superior es el Consejo Di rectivo. La Comi sin para la Defensa y la Promocin de l a Competencia es una insti tucin autnoma, con personal idad jurdica y patrimonio propio, con independencia funcional , admini strativa, tcnica y financiera en s u rgimen interno e independencia en el ejercicio de sus funciones. el Insti tuto Nacional de Competencia (PROCOMPETENCIA) es la autoridad competente para la apl i cacin de l a Ley, con personal idad jurdica y patrimonio propio, de ca rcter tcnico y con autonoma admini strativa y presupuestaria. organismo desconcentrado, pero se encuentra adscri to al mini sterio de Economa, Industria y Comercio. Procedimiento escrito Las resoluciones del CADE deben ser por escri to, as tambin l a s actuaciones de l a s empresas imputadas salvo que el CADE disponga en contrario Tanto la denuncia, como las actuaciones de l a s partes ante la Di reccin como para el Consejo deben ser por escri to. Las actuaciones de l a s partes deben ser por es cri to. Las actuaciones de l a s partes deben ser por escri to Los ofrecimientos de prueba, alegatos y dems actuaciones de l a o l a s empresas imputadas deben ser por escri to. Aunque el procedimiento es mayori tariamente escri to, l a l ey otorga ciertos espacios para la oralidad, tales como l a denuncia y l a audiencia previ a a l a resolucin final. Procedimiento gratuito La normativa procesa l no contempla ningn tipo de recargo o cobro por l a di l i genciacin del procedimiento La ley y el reglamento no contienen ningn cobro que deba hacerse por el di l i genciamiento del procedimiento admini strativo Salvo por aquellas di l i gencias o prueba ofrecida por el imputado que se practicar a su costa, el procedimiento es gratuito. Dentro de l a l egi slacin hondurea, no se veri fica ningn tipo de cobro por la sustanciacin del procedimiento admini strativo Salvo por aquellas di l i gencias o prueba ofrecida por el imputado que se practicar a su costa, el procedimiento es gratuito. La normativa procesa l no contempla ningn tipo de recargo o cobro por la di l i genciacin del procedimiento 165 Esquema procedimiento El Salvador 166 Esquema procedimiento Costa Rica 167 Esquema procedimiento Honduras 168 Esquema procedimiento Nicaragua 169 Esquema procedimiento Brasil 170 Esquema procedimiento Espaa