NOTAS SOBRE LA TEORA DEL PODER

CONSTITUYENTE Y LA EXPERIENCIA ESPAOLA

Por ANTONIO PORRAS NADALES
SUMARIO
I. El problema, la teora y sus insuficiencias.II. Hacia una teora
jurdica del poder constituyente: el problema de la legitimacin.
III. La teora de Mortati.IV. La historia como condicionante: los
problemas del caso espaol: A) Las posibilidades de cambio social en
los sistemas occidentales no democrticos. B) Las limitaciones del pro-
ceso: el cambio controlado. C) Conclusiones.
La source de l'tat, c'est du fait: ce fait se rattacher
ultrieurement le droit.
(CARR DE MALBERG, II, 492)
I . EL PROBLEMA, LA TEORA Y SUS INSUFICIENCIAS
El tema del poder constituyente se sita, en el marco general del estudio
de los sistemas polticos, como el momento originario y trascendental en el
proceso de creacin o surgimiento del Estado. Supone, desde un punto de
vista lgico, el elemento que determina el paso de un conglomerado social
desorganizado, plural e inconexo, a un sistema jurdico estatal plenamente
organizado y adecuado a una norma constitucional suprema.
Este carcter originario es el que determina la gran dificultad que supone
la insercin del poder constituyente en unas coordenadas de anlisis terico-
jurdico generalizadamente aceptadas por la doctrina: y es que, como fen-
meno que se produce en una fase preestatal, el poder constituyente parece
expresar precisamente el surgimiento del poder poltico en su forma ms
pura, primitiva y descarnada, es decir, en forma no reglada por el Derecho,
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Revista de Estudios Polticos (Nueva poca)
Nm. 24, Noviembre-Diciembre 1981
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no sometida a normas jurdicas: el poder constituyente impulsa el surgimien-
to del Estado a travs de un acto prejurdico; sin ser un pouvoir de droit (1),
debe determinar sin embargo el nacimiento mismo del Estado y del Derecho
y debe, a la vez, quedar encuadrado constituido en la propia Consti-
tucin al establecerse la definicin del principio de soberana.
Por ello, desde un punto de vista lgico-histrico, todas las doctrinas del
poder constituyente pueden ser clasificadas a partir de la proposicin de dos
supuestos bien diferenciados:
A) El supuesto de la constitucin originaria del Estado, o ms bien de
la constitucin originaria del Estado constitucional, que histricamente se re-
mite en general, y sin ms, a los procesos revolucionarios burgueses del
siglo XVIII, singularmente a los Estados Unidos y Francia.
B) El supuesto de las transformaciones en el Estado burgus ya cons-
tituido, que englobara en consecuencia a todos los restantes procesos hasta
la actualidad.
A nivel terico-doctrinal las implicaciones de esta simple clasificacin
histrica son de una importancia trascendental: el primer supuesto entrara
de lleno en lo que podemos denominar teora revolucionaria del poder cons-
tituyente, referida inicialmente a las formulaciones de Sieys en la Asamblea
nacional francesa, y cuya principal consecuencia terica radicara en la fija-
cin de un concepto de poder constituyente absoluto, ilimitado y autntica-
mente revolucionario, detentado constantemente por la sociedad frente al
Estado y ejercitable sin condiciones por el pueblo en quien reside origina-
riamente la soberana.
Sin embargo, desde el momento en que esta concepcin terica est limi-
tada al momento originario de la creacin ex novo del Estado constitucional,
esta teora radical del poder constituyente queda marginada u obsoleta cuan-
do se trata de enfrentarse a las posteriores transformaciones constitucionales
en los Estados ya constituidos como tales. A partir de ahora la doctrina
tiende a defender un concepto de poder constituyente limitado o poder
constituyente constituido cuyo ejercicio debe estar restringido al menos en
dos aspectos: materialmente por la atribucin limitada de la soberana a
travs de un sistema representativo que lleva incorporado lgicamente un
determinado proceso de filtracin electoral, y formalmente por el someti-
miento a unas condiciones temporales o procedimentales que deben quedar
expresadas en el texto constitucional preexistente (2).
(1) G. BURDEAU: Traite de Science politique, 2." ed., Pars, 1969. L. G. D. J.,
tomo IV, pg. 185.
(2) En la doctrina, en general, tiende a hacerse mayoritaria esta visin conser-
vadora del poder constituyente que rechaza la hiptesis de la formacin originaria
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LA TEORA DEL PODER CONSTITUYENTE
De este modo, superada la concepcin de la formacin originaria del
Estado como un acto no limitado por el Derecho, se pasara a una juridifi-
cacin integral del proceso constituyente que, lgicamente, debe traducirse
en una consolidacin total de los principios estructurales del Estado consti-
tucional: a partir de ahora, y dentro siempre de los supuestos normales
o ideales, la organizacin y el funcionamiento del poder constituyente pasa a
depender de la propia Constitucin, operndose en los casos previstos en
ella y por los rganos designados expresamente.
Esta clasificacin o visin tradicional, que permite encuadrar la proble-
mtica del poder constituyente constituido en unas coordenadas jurdicas,
dejando el ms espinoso tema del poder constituyente originario en la nebu-
losa histrica del pretrito, ha sido sin embargo profundamente revisada por
parte de la doctrina.
Siguiendo a Burdeau podemos afirmar en primer lugar cmo desde el
punto de vista terico no puede considerarse el poder constituyente consti-
tuido como un poder constituyente en sentido estricto: sera necesario en
efecto avoir le courage de considerer la ralit, si redoutables que soient les
engagements qu'elle exige (3). Y la realidad es que el poder constituyente
no es un mecanismo de las pocas tranquilas, de las pacficas transforma-
ciones de los sistemas constitucionales, sino un acto revolucionario que ad-
quiere su mayor significacin en los perodos de crisis (4). Y as, los intentos
de juridificacin integral del poder constituyente chocaran con el riesgo de
desnaturalizar las fuerzas sociales que deben estar en su base; On denature
le pouvoir constituant en l'incorporant dans un organe de revisin, puis,
aprs l'avoir pudiquement emascul, on amnage son exercice selon la
convenance du rgime (5). Y en este sentido seala el propio Burdeau
cmo la experiencia real, los hechos histricos, demuestran que el rgano
constituyente constituido no dispone realmente en toda su plenitud del poder
constituyente originario y absoluto. Refirindose a la historia francesa seala
para centrarse en la actuacin de los poderes constituyentes constituidos. As aparece
en los tericos de la Restauracin, como Roger-Collard o el propio Hegel, en la doc-
trina alemana del perodo de Weimar con Anschtz a la cabeza, y en toda la escuela
positivista, defendida en Francia por Carr de Malberg.
En cambio, la concepcin radical del poder constituyente, aparte de sus formula-
ciones originarias en el momento revolucionario, slo es defendida a contracorriente
por Burckhard, Schmitt y algunos autores alemanes, y ms recientemente por la doc-
trina italiana posterior o contempornea al perodo constituyente de la segunda
posguerra, singularmente por Constantino Mortati.
(3) BURDEAU, op. cit., pg. 188.
(4) Ibd., ibd.
(5) Ibd., pg. 89.
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cmo no pueden citarse ejemplos de un rgano de revisin que haya hecho
una Constitucin enteramente nueva, es decir, inspirndose en una filosofa
poltica diferente de la que debe reemplazar: tanto en 1940 con la transfe-
rencia del poder constituyente al mariscal Ptain como en junio de 1958
cuando el Parlamento, modificando el rgano y el procedimiento de reforma
previstos por la Constitucin de 1946, transfiri el poder constituyente al
Gobierno presidido por el general De Gaulle, Des modifications partidles
apportes la constitution existante, voil ce qu'ont realis les organes de
revisin, une constitution nouvelle... jamis. Or, cette concordance des pr-
cdents historiques n'est pas l'effet d'une coincidence. Elle ne fait que tra-
duire Vincapacit dans laquelle se trouve le pouvoir constituant institu
d'exercer dans leur plnitude les prerogatives de l'autorit constituante...
croit-on qu'un organe de revisin democratiquement organis pourra faire
une constitution autoritaire et inversement? (6). (subrayado mo).
Lo cual, siguiendo el razonamiento del mismo autor, nos llevara a una
conclusin claramente negativista: si la nica actividad constitucional a la
que se debe reconocer valor jurdico es la de los rganos regularmente habi-
litados para ello por una Constitucin vigente, y si por otra parte, tales rga-
nos son radicalmente incapaces de crear, en toda la amplitud de la palabra,
una nueva Constitucin, la conclusin que se impone es que no hay sitio,
en la teora jurdica, para un estudio del poder constituyente.
Y es que, como argumenta el propio Burdeau, el verdadero problema
que plantea el poder constituyente es el de determinar le caractre juridique
de la rvolution. Porque las teoras establecidas del poder constituyente cons-
tituido slo son tiles en el supuesto de un encadenamiento sucesivo de
reformas constitucionales realizadas conforme al procedimiento establecido.
Ahora bien, aun dejando por ahora de lado la sospecha de que esa concep-
cin terica tradicional est tratando en ltimo trmino de defender una eter-
nizacin del Estado constitucional burgus, eliminando posibles supuestos
de cambios revolucionarios, es evidente que la clasificacin o divisin de
supuestos histricos que sirve de base a esta corriente terica parece hoy
claramente insuficiente.
1. De entrada porque excluye en gran medida la posibilidad de explicar
tericamente una revolucin popular en su estricto sentido revolucionario,
es decir, de una revolucin socialista al modo ruso, chino o cubano.
2. Y en segundo lugar porque tampoco contempla los supuestos de do-
minacin capitalista o burguesa no constitucionales, es decir, los sistemas
autoritarios o dictaduras en su ms puro sentido.
(6) Ibd., pg. 215.
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LA TEORA DEL PODER CONSTITUYENTE
Est claro que en ambos casos la continuidad constitucional que est en
la base de estas concepciones tericas sufre una autntica y radical ruptura,
desapareciendo incluso el marco preconstitucional que en todo caso juri-
difica relaciones sociales materiales de las propias garantas de los dere-
chos humanos en su ms elemental expresin.
Sin embargo, las teoras del poder constituyente no parecen haber elabo-
rado hasta ahora un bagaje conceptual suficiente para integrar estos supues-
tos atpicos, aunque normales en el conflictivo entorno poltico del mundo
actual. Es difcil explicar exhaustivamente las razones de esta insuficiencia
terica: pero en todo caso existe un hilo conductor subyacente a este tipo
de planteamientos, caracterstico de toda la teora burguesa del Estado: el
intento de separar la esfera estatal, donde tienen lugar las relaciones pol-
ticas, de la propia sociedad que en todo momento debe ser el soporte de
aqulla. Es decir, la idea de convertir al Estado en un ente superior, aut-
nomo, por encima de las contradicciones sociales y enfrentamientos de inte-
reses que tienen lugar en la base del sistema. Y as, la elaboracin de un
discurso terico-formal que contemple la sucesin de procesos constituyentes
como eslabones de un encadenamiento ininterrumpido de mutaciones, dentro
siempre del marco irrenunciable del Estado constitucional, no sirve eviden-
temente para explicar supuestos de hecho en que la propia dinmica de la
realidad social, con sus antagonismos y enfrentamientos subyacentes, con-
duce a una ruptura de ese marco estructural tpico del Estado constitucional.
Cmo explicar entonces el paso de ese vaco constitucional que supone
toda dictadura autoritaria a un modelo democrtico homologado a travs
de un proceso constituyente? Sigue siendo adecuado aplicar las teoras del
poder constituyente limitado, estimando que tal proceso constituyente debe
desarrollarse conforme al ordenamiento constituido, aunque este ltimo su-
ponga en su ms profundo contenido una autntica negacin de los princi-
pios de la democracia constitucional? O no sera ms coherente considerar
ste como un nuevo supuesto de creacin originaria del Estado constitucional
defendiendo en consecuencia un concepto de poder constituyente revolucio-
nario y absoluto a la manera de las primeras formulaciones de Sieys?
La confirmacin de este verdadero problema poltico que planteamos en-
cuentra curiosamente su ms famoso paradigma en el planteamiento de la
doctrina del poder constituyente en los mismos orgenes del Estado burgus
y quiz en su ms famoso representante, el cura Sieys: respondiendo a los
condicionamientos materiales del momento revolucionario, Sieys formula
ante la Asamblea constituyente en julio de 1789 su concepcin radical e ili-
mitada del poder constituyente: Le pouvoir constituant peut... II n'es point
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soumis d'avance una constitution donne (7). Unos aos despus, cuando
la labor revolucionaria del nuevo sistema ha conseguido estabilizarse, Sieys
rectifica su anterior formulacin permitiendo la asuncin del poder consti-
tuyente por una Asamblea de representantes extraordinarios (8).
Aparece as la transmutacin o, como afirma Burdeau, sera mejor
decir la degeneracin del poder originario en poder constituido, en ese
poder que oppose una rsistance insurmontable tre, dans sa plnitude,
integr dans un organe constitu (9), y cuya mxima competencia debe
reducirse a la reforma limitada de la Constitucin establecida.
I I . HACIA UNA TEORA JURDICA DEL PODER CONSTITUYENTE:
EL PROBLEMA DE LA LEGITIMACIN
El problema planteado nos remite as a un tema mucho ms general de
la teora del Estado: el de lo que Jellinek denomina la justificacin del
Estado (10). Es evidente que en este punto nos encontramos ciertamente con
un importante punto de friccin entre el plano de realidad social soporte
del Estado (11) y el Derecho como instancia limitadora y condicionante de
la participacin del pueblo mxima expresin de esa realidad social
en la constitucin de las instituciones estatales. El problema central es el de
si este derecho puede considerarse como algo anterior o preexistente al pro-
(7) Ibd., pg. 206.
(8) SIEYS: Qu es el tercer Estado?, Aguilar, Madrid, 1973, pgs. 83 y sigs. El
poder de los representantes ordinarios afirma Sieys estara en efecto limitado
a los asuntos del gobierno. En cambio, representantes extraordinarios tendrn un
nuevo poder tal como plazca a la nacin drselo. Puesto que una gran nacin no
puede reunirse ella misma, en realidad todas las veces que circunstancias fuera del
orden comn pudieran exigirlo, es menester que confe a representantes extraordina-
rios los poderes necesarios en esas ocasiones... Un cuerpo de representantes extraor-
dinarios suple a la Asamblea de esta nacin. No tiene necesidad, sin duda, de estar
encargado de la plenitud de la voluntad nacional....
(9) BURDEAU, op. cit., pg. 208.
(10) V. JELLINEK : Teora general del Estado, Ed. Albatros, Buenos Aires, 1973,
captulo VII. Tambin WILHELM HENK E: Staatsrecht, Politik und Verfassunggebende
Gewalt. Der Staat, 19/H.2 (1980), pgs. 194 y sigs.
(11) JELLINEK, cit. pg. 169: Todo Estado particular en su forma concreta, es la
obra de fuerzas histricas cuyos efectos se pueden comprender, pero no son suscep-
tibles de ser representadas en su totalidad por no ser absolutamente racionales. La
poltica prctica y los deseos de los partidos conservan su derecho a cambiar lo dado,
y la investigacin cientfica de la poltica debe abrir camino para que se realicen me-
joras...
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LA TEORA DEL PODER CONSTITUYEN'I E
pi Estado: la idea de que exista un orden jurdico anterior al Estado ha
sido ciertamente defendida por algunas doctrinas, especialmente por toda
la teora contractualista clsica a partir de Hobbes (12). Pero, como afirmaba
Jellinek, puede decirse que estas teoras contractualistas caen en el error
de considerar la presencia de un derecho que existe sin el soporte de una
organizacin social previa. Por ello la crtica ms radical de esta corriente
es la que parte de la escuela positivista: si slo existe derecho en sentido
estricto cuando se dan los elementos esenciales del Estado, es decir, una po-
blacin asentada establemente en un territorio determinado, con un poder
soberano organizado, es evidente entonces que el Derecho es posterior al
Estado. No sera, pues, aceptable la existencia de un derecho social (13)
o prepositivo anterior al Estado, salvo en la esfera extrajurdica de los prin-
cipios ticos o morales; y, en consecuencia, la formacin del Estado slo
podra concebirse como un puro hecho completamente al margen del De-
recho.
Ahora bien, el inconveniente de estas dos corrientes tericas, contractua-
lista y positivista, es que ambos conciben la esfera social anterior al Estado
como un mbito de actividad estrictamente individual, es decir, como una
esfera atomizada y desorganizada donde participan nicamente sujetos inde-
pendientes: por el contrario, toda realidad social y en mayor medida la
que corresponde a las sociedades del capitalismo actual implica la exis-
tencia de grupos o fuerzas sociales ms o menos organizadas. Como deca
Jellinek, el Derecho supone adems ya que jams ha existido en la his-
toria una comunidad completamente desorganizada grupos sociales, aun-
que no estn organizados por vnculos estrechos (14); la existencia de unos
grupos o fuerzas sociales mnimamente organizados implicara como es l-
gico un cierto orden social. A partir de este presupuesto, una nueva corriente
terica iniciada por Gierke (15) y continuada a otro nivel por la doctrina
institucionalista italiana pasa a defender la idea del origen simultneo del
Estado y el Derecho: sobre este punto de partida el problema sera ahora
el de resituar el tema de la justificacin o legitimacin del Estado cuyo ori-
gen es simultneo al mismo Derecho.
Conviene recordar que la doctrina ms radicalmente juridificadora del
(12) JELLINEK, cit. pgs. 146 y sigs.
(13) Para una visin histrica de la doctrina sobre el tema vase G. GURVITCH:
L'ide de droit social. Sirey, Pars, 1932. Reimpresin de 1972 en Scientia Verlag
Aalen.
(14) JELLINEK, op. cit., pg. 273.
(15) Vase su Zeitschr. f. d. Staatswissenschaft, XXX, 1874, pgs. 179 y sigs, citado
por JELLINEK, op. cit., pg. 272, nota 1.
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ANTONIO PORRAS NADALES
poder constituyente y, en consecuencia, defensora del origen del Estado como
puro hecho, el positivismo kelseniano, al excluir el tema de la legitimacin
de la esfera del Derecho termina por afectar profundamente a la propia jus-
tificacin del Estado; es decir, renuncia a fundamentar el Estado en la rea-
lidad social, en la sociedad civil de los clsicos. Afirma Kelsen que den-
tro de la teora general del Estado no hay que plantear la cuestin acerca
de la justicia de los contenidos del ordenamiento estatal. Este es el tema de
la poltica, de la Ciencia poltica bajo cuyo nombre puede designarse la dis-
ciplina especulativa sobre la teora poltica, para diferenciarla de la teora
general del Estado (16). Pero parece evidente que Kelsen miraba al pasado
cuando, en 1934, consideraba esta supresin como un paso adelante frente
a las teoras tradicionales o iusnaturalistas de pocas anteriores (17), aque-
llas para las que un Estado slo est fundado sobre el Derecho si garantiza
los derechos individuales, permite el control de la legalidad de los actos
estatales y asegura la formacin de normas jurdicas segn mtodos demo-
crticos (18). Ciertamente esta negativa de la teora pura a legitimar el
Estado por el derecho no significa que considere toda legitimacin del Es-
tado como imposible [sino] solamente que la ciencia del Derecho no est en
condiciones de justificar el Estado por el Derecho, o, lo que es lo mismo,
de justificar el Derecho por el Estado (19). La experiencia histrica de las
dictaduras fascistas de entreguerras hizo comprobar cmo aquellos sistemas
tradicionales de legitimacin, ms o menos actualizados, no podan ser
olvidados impunemente.
Por ello, desde nuestro punto de vista, un intento de superacin de seme-
jante problema debera pasar por dos coordenadas necesarias:
1.
a
Primero, y desde una perspectiva finalista, que la llamada teora
general del Estado, concebida o no como estricta ciencia jurdica en el sen-
tido kelseniano de la palabra, debera actuar como una instancia formal legi-
timadora de las instituciones polticas ya que, como el mismo Kelsen reco-
noca, la negativa de la teora pura a legitimar el Estado por el Derecho
no significa que considere toda legitimacin del Estado como imposible;
es decir, que lo nico que se puede intentar desde una perspectiva terico-
jurdica no es determinar cundo existe un poder constituyente (lo que co-
(16) K ELSEN: Compendio de teora general del Estado. Blume, Barcelona, 1979,
pgina 139.
(17) En el mismo sentido, CARR DE MALBERG: Contribution la Thorie gen-
rale de Vtat. Sirey, Pars, 1922, t. II, pg. 496.
(18) K ELSEN: Teora pura del Derecho. Universitaria de Buenos Aires, 1977,
pginas 196-197.
(19) Ibd., pg. 197.
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LA TEORA DEL PODER CONSTITUYENTE
rrespondera obviamente a la ciencia poltica), sino cundo ese poder cons-
tituyente es legtimo.
2.
a
Segundo, que el Derecho y su teora no pueden ciertamente entrar
a determinar de forma absolutamente abstracta y ahistrica, el contenido
material de los fines, objetivos o valores del Estado en formacin, sino sola-
mente, y en principio, el aspecto procesual, es decir, el camino de formacin
y participacin de la voluntad popular soberana: se trata, pues, de garan-
tizar o reglar el iter a travs del cual debe expresarse esa voluntad general,
otorgndole el mximo posible de legitimacin.
Sectores de la doctrina alemana vinculados a la teora de los valores y al
neoiusnaturalismo parecen matizar parcialmente esta concepcin al defender
la existencia de unos lmites supraconstitucionales al ejercicio del poder cons-
tituyente. Estos immanenten Schranken (20) se refieren fundamentalmente
al mbito de los derechos humanos (21), en mayor o menor medida recogidos
an implcitamente en las declaraciones de derechos o partes dogmti-
cas de los textos constitucionales: constituiran, pues, una especie de pre-
supuestos axiolgicos necesarios para la formacin de una voluntad popular
originaria, y en este sentido tal concepcin doctrinal parece aproximarse
a las distintas polmicas de las teoras francesas sobre el carcter pre o supra-
constitucional de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789. Ahora bien, es evidente que un inconveniente de esta doctrina en el
terreno que nos ocupa sera concebir esos valores superiores que actan como
lmites al poder constituyente en un sentido ahistrico o universal: tal visin
sera vlida cuando se refiere a principios o valores humanos de ndole es-
trictamente individual, pero en un mbito ms amplio requeriran una ade-
cuacin a lo que Mortati llama conciencia social dominante (vase infra),
que puede suponer cambios a lo largo de la historia.
Por ello la nica va coherente de formular una salida a este problema
debera ser la de encontrar un principio justificador originario del nuevo
orden jurdico-poltico en formacin, que permita su mxima legitimacin
ante todos los sujetos que deben formar parte del mismo.
Para Burdeau, el titular de ese poder originario, el soberano, es abstrai-
tement, la forc politique dont dpend la substance de l'ide de droit: pra-
tiquement c'est le peuple (22). Es decir, en este sentido las posibilidades de
respuesta a tal interrogante no admiten a lo largo de la historia una gran
(20) Vase C. VON BEYME: Die verfassunggebende Gewalt des Volkes. En Recht
und Staat. J. C. B. Mohr, Tbingen, 1968, pgs. 66 y sigs. Y HENK E, cit. supra.
(21) Vase sobre el tema A. E. PREZ LUO y otros: Los derechos humanos. Sig-
nificacin, estatuto jurdico y sistema. Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1979.
(22) BURDEAU, op. cit., pg. 219.
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ANTONIO PORRAS NADALES
pluralidad de alternativas: cuando los idelogos de la burguesa revolucio-
naria fonnulan en el siglo XVIII los presupuestos para la constitucin de un
nuevo sistema poltico, aplicando las consecuencias del Derecho natural y de
las teoras pactistas del perodo absolutista a ese orden terico y prepoltico
que era el estado de naturaleza, estaban ciertamente desarrollando las con-
diciones perennes o universales de legitimacin de cualquier nuevo sistema
poltico: el consentimiento o voluntad libre de los propios individuos.
Ahora bien, es evidente que este punto terico de partida utilizado por
la teora clsica del Estado no puede tener una traslacin inmediata al m-
bito histrico de los sistemas sociales contemporneos: de ah que aquel
principio originario de unanimidad en la firma del contrato social que crea-
ba el Estado, deba ser sustituido por el sistema mayoritario, y que la ato-
mizada igualdad de los individuos en el estado de naturaleza deje paso a una
sociedad pluralista, dividida en clases sociales y organizada a travs de gru-
pos o partidos polticos que actan a travs de la va representativa.
Como ha sealado Habermas, la legitimacin en va democrtica consti-
tuye un elemento caracterstico de los sistemas polticos del capitalismo
avanzado: para l, la repolitizacin de las relaciones sociales que se opera
como consecuencia del creciente intervencionismo estatal en la esfera de la
sociedad civil, y la imposibilidad de acudir a los sistemas de legitimacin
tradicional (o precapitalista) superados por el apogeo de la ideologa bur-
guesa, hace que el incremento de las necesidades de legitimacin del sistema
poltico slo pueda solventarse acudiendo a la generalizacin de las formas
democrticas de participacin, aceptadas hoy mayoritariamente por las ba-
ses sociales del sistema (23).
En este marco es evidente que insistir, como hacen Burdeau y otros auto-
res, en el presupuesto general de la soberana popular, a travs de la cual
se expresa la fuerza poltica que crea el Derecho y el Estado, constituye
ciertamente una referencia correcta pero excesivamente abstracta, necesitada
de una mayor precisin.
III. LA TEORA DE MORTATI
Uno de los mejores desarrollos doctrinales en orden a la concrecin de
una teora jurdica sobre el poder constituyente ha sido la obra de Constan-
tino Mortati, elaborada a la luz de la experiencia constituyente italiana de la
(23) Vase J. HABERMAS: Problemas de legitimacin en el capitalismo tardo. Amo-
rrortu, Buenos Aires.
184
LA TEORA DEL PODER CONSTITUYENTE
ltima posguerra (24). Para Mortati, el primer problema consiste en hacer
coincidir, en ese momento originario de la constitucin del Estado, el ele-
mento factual con el elemento jurdico: para ello procede a una determi-
nacin del concepto de Constitucin en base al anlisis de la naturaleza
especfica del Estado y de su funcin. La Constitucin se concibe como un
elemento primario, no derivado de otros, destinado a perfilar los criterios
necesarios para calificar todas las variadas relaciones que se producen en el
mbito del Estado. La Constitucin aparece, pues, dotada de una primaca
lgica y temporal, lo que determina que slo pueda surgir de un proceso
de autocreacin. Su fuerza imperativa procede de las fuerzas polticas exte-
riores, o grupos sociales, que hacen surgir el Estado y que son expresin
inmediata de su poder soberano.
Este planteamiento implica ciertamente una superacin de los problemas
tericos sugeridos por Carr de Malberg, quien a partir de su teora del
rgano del Estado era lgicamente incapaz de entender la creacin originaria
del Estado como un hecho jurdico: para l, el Estado, en su formacin
originaria es un acto prejurdico, un acto de fuerza que queda excluido de
su estudio. Ni siquiera llega a admitir la argumentacin tpicamente fran-
cesa por aadidura de aceptar en esta formacin originaria la existencia
de un Derecho anterior al Estado, que se perfilara claramente en Francia
con la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; pues-
to que aquellos derechos naturales o morales no seran un Derecho en sen-
tido estricto al no suponer la existencia de un territorio determinado y de
un poder soberano organizado. Para Carr, la soberana deja de ser un con-
cepto anterior a la Constitucin: la soberana slo pertenece al pueblo en
la medida en que ha sido efectivamente reconocida por la ley constitucional
vigente (25). Expresa, pues, en su mayor energa la corriente limitadora o
juridificadora del poder constituyente haciendo derivar el principio de se-
paracin del poder constituyente del propio principio de soberana nacio-
nal (26): en efecto, si la nica soberana es la nacin, ningn rgano aisla-
(24) Debe destacarse, como es lgico, esta peculiaridad histrica precisamente
porque las caractersticas del proceso italiano vienen a confirmar una especie de
modelo ideal de asuncin de un poder constituyente originario: una eliminacin
radical del sistema poltico preexistente y un proceso que no result interferido como
en ei caso alemn, por elementos exteriores extraos. Para una visin, de la influen-
cia de los condicionamientos histricos en las distintas teoras, vase JAVIER PREZ
ROYO: El poder constituyente. Apuntes mecanografiados. Facultad de Derecho de
Sevilla. Sobre la teora de MORTATI nos referimos aqu a sus Scritti, Giuffr, Miln,
1972, t. I, cap. I. Citado passim a partir de ahora.
(25) CARR DE MALBERG, op. cit., II, pg. 540.
(26) tbid., pg. 545.
185
ANTONIO PORRAS NADALES
damente puede tener un poder ilimitado, y as ese poder de los rganos
constituidos est limitado y determinado por una regla que define sus com-
petencias y establece sus lmites: la Constitucin.
Segn Mortati, el gran fallo de esta concepcin es la ambigedad en que
queda encuadrado el concepto de nacin: si se presenta a la nacin como
una entidad ya formada y con capacidad de actuar, se cae en una contra-
diccin al admitir que la nacin no es susceptible de manifestar su voluntad,
sino que sta viene manifestada por un rgano representativo ad hoc. Y es
que, en definitiva concluira Mortati, esta concepcin de la doctrina
francesa conduce a identificar nacin con Estado y, en consecuencia, sobe-
rana nacional con soberana estatal, lo que evidentemente implica una peti-
cin de principio y no sirve para explicar el problema de la formacin origi-
naria del Estado (27).
Por el contrario, para Mortati est claro que quien determine realmente
la voluntad nacional a travs de aquellos rganos seran las fuerzas polticas
y sociales que tienen un carcter mayoritario, y su plasmacin en la Consti-
tucin supone no slo la declaracin de una realidad de hecho, sino que
simultneamente tiende a hacer valer la exigencia de un deber ser y, por
tanto, se convierte en obligatoria incluso para aquellos entes de cuya volun-
tad deriva.
Con ello se est situando, en este momento originario, el nacimiento del
Estado y de la Constitucin como algo factual y simultneamente jurdico.
Dnde reside, pues, el poder originario que va a permitir la instauracin
de la forma poltica Estado? Para Mortati, el punto de partida se sita en la
existencia previa de una comunidad social establecida en un determinado
territorio: pero la articulacin poltica de esta sociedad no se operara a tra-
vs del protagonismo atomizado e individual de los sujetos que pretenden,
a travs de un pacto social, proceder a la constitucin del Estado, como
suceda en la teora contractualista clsica; sino que, como corresponde a un
marco social organizado, tpico del capitalismo avanzado y, en consecuen-
cia, caracterizado por el pluralismo, la divisin de clases y la organizacin
en fuerzas y grupos sociales y polticos debe producirse el establecimiento
de una determinada distribucin de fuerzas (o transformacin en la ya exis-
tente), de manera que alguna de ellas sea capaz de expresar una propia vo-
luntad imperativa que pueda hacerse valer y a la vez ser sentida como obli-
gante en forma suprema e incondicionada, al menos en ciertos trminos de
media obediencia: esta voluntad debe quedar expresada en una norma esta-
ble que unifique la infinita pluralidad de relaciones sociales. El poder cons-
(27) MORTATI, op. dt., pgs. 73 y sigs.
186
LA TEORA DEL PODER CONSTITUYENTE
tituyente sera precisamente esta voluntad imperativa u obligante en su
momento originario, capaz de hacer emerger una voluntad poltica y de
determinar una diferenciacin de valores y posiciones entre los miembros,
a travs de una relacin de mando y obediencia. Voluntad que, repetimos,
tendr un carcter de acto normativo, lo que supone la juridicidad de este
acto creativo y el nacimiento simultneo, en consecuencia, del Estado y del
Derecho.
Observemos cmo el sistema de legitimacin de esta teora del poder
constituyente sigue las mismas pautas generales que desarrollaban las teoras
clsicas de la burguesa revolucionaria.
En primer lugar, el Estado tiende a quedar justificado en base a unos
principios superiores de justicia: el Estado, afirma Mortati, se concibe como
un medio para el desarrollo armnico de la personalidad y de los fines uni-
versales del hombre en su aspecto social: es, pues, un rgano de realizacin
objetiva del ideal de justicia del grupo social. Y, evidentemente, este ideal
de justicia, para traducirse en una realizacin efectiva, debe ser asumido
por la propia sociedad; por ello el elemento constitutivo de eficacia del poder
constituyente consistira en una conviccin, confusa dentro de ciertos lmi-
tes, de la necesidad de uniformarse al orden establecido en la Constitucin
y de considerarlo vinculante para el futuro (28). En qu consiste esta con-
viccin? Para Mortati, el contenido de esta conviccin debe radicar en la
persuasin de la existencia de un aparato con fuerza para imponer la ejecu-
cin coactiva de los principios de ordenacin, as como en el convencimiento
de la idoneidad del fin genrico que el ordenamiento persigue y de su bon-
dad. La justificacin legitimadora del poder constituyente asumira, pues,
dos aspectos:
A) La determinacin del contenido de los valores generales que se
asumen y que van a ser actuados como obligantes por el ordenamiento
estatal.
B) La determinacin del sujeto autorizado para declarar tales valores.
Es evidente, pues, que en principio la validez de esta concepcin parece
remontarse originariamente a una esfera suprajurdica prxima al Derecho
natural; pero a diferencia de las pretensiones universalistas y atemporales
de los primeros pensadores burgueses, ahora se afirma que tanto la interpre-
tacin o concrecin de esos principios o valores fundamentales, como la ar-
ticulacin concreta del sujeto autorizado para declararlos en principio el
pueblo, como es lgico, deben ser analizados histricamente en el des-
arrollo de los ordenamientos singulares. O sea, Mortati es plenamente cons-
(28) Ibd., pg. 51.
187
ANTONIO PORRAS NADALES
dente de que esta referencia a unos principios prximos al Derecho natural
es relativa y slo pueden completarse sobre la base de su idoneidad para
adecuarse al grado de desarrollo de la conciencia social dominante en el
ordenamiento; y esta adecuacin deber tener necesariamente un carcter
histrico.
Por ello, si de lo que se trata es de analizar histricamente la articulacin
del sujeto autorizado para declarar esos valores superiores que van a deter-
minar el ordenamiento estatal y superados obviamente los momentos en
que se afirmaba la soberana del monarca o del Estado-monarca, es evi-
dente que en las sociedades actuales del capitalismo desarrollado el nico
principio aceptado por la conciencia social dominante es el de la soberana
popular instrumentada a travs de un principio mayoritario. No es posible
ya aceptar atribuciones restrictivas de la soberana a travs del principio de
soberana nacional que conduce a estructuras de carcter oligrquico (aparte
las limitaciones terico-doctrinales de esta concepcin, como ya veamos
en la crtica a Carr de Malberg). Por ltimo, los instrumentos de articulacin
y organizacin de la deliberacin poltica de la voluntad del pueblo seran
actualmente los grupos, partidos o sindicatos, expresin del pluralismo so-
cial: es decir, formaciones sociales intermedias portadoras de determinadas
concepciones polticas generales y en torno a las cuales tienden a agruparse
los individuos.
En un sentido parecido Wilhelm Henke (29) insiste rotundamente en
concebir a la sociedad como fundamento del Derecho y de la Constitucin,
aunque de una manera que no es aprehensible jurdicamente. Pero a partir
de aqu no se atreve a incluir esta esfera de la sociedad en el mbito del
Derecho: para Henke, la poltica es das Austragen von Konflikten, es decir,
la esfera de la disputa y la incertidumbre no predecidida por el Derecho,
y en este sentido el poder constituyente del pueblo se encontrar siempre en
estado natural. Su intento de solucin terica del problema se centra en de-
mostrar la doble dimensin, poltica y jurdica, de los conceptos fundamen-
tales del Estado (democracia, poder, Constitucin...): al concluir afirmando
que Auch der Begriff der verfassunggebenden Gewalt is ein Begriff mit
doppelter, politischer und rechtlicher Bedeutung est ciertamente tocando
el fondo del problema (30), pero deja, sin embargo, sin resolver la posible
mediacin entre una y otra esfera, entre la realidad poltica y el mbito
del Derecho. En cambio, Mortati parece dar un paso adelante en la lnea de
incluir la teora del poder constituyente en el terreno de la ciencia del Dere-
(29) Op. cit. en nota 10, y J. PREZ ROYO: Apuntes cit.
(30) Ibd., pg. 204; en general, vase sobre todo pgs. 199 y sigs.
188
LA TEORA DEL PODER CONSTITUYENTE
cho al insistir en la articulacin o determinacin jurdica de la forma de
actuar de la sociedad, estimando que se trata lgicamente de una sociedad
organizada a travs de fuerzas sociales, partidos, sindicatos, etc., es decir, de
una sociedad que se corresponde al entorno histrico de las sociedades del
capitalismo actual. En este sentido, el Derecho no podra predeterminar
el contenido material de la decisin en que se exprese el poder constituyente,
pero s podra condicionar la forma de articulacin y participacin de las
fuerzas polticas para que ese poder pueda considerarse plenamente legi-
timado.
Es aqu, pues, donde debe buscarse un principio de coordinacin entre
las fuerzas o grupos sociales que constituyen el substrato material previo de
todo sistema jurdico-poltico, y unos principios jurdicos de articulacin po-
ltica de los mismos (que, repetimos, no deben alejarse de la dimensin his-
trica en que esta realidad del pluralismo social se expresa).
La teora del Derecho podra encaminarse, pues, a formular una serie de
requisitos o condiciones que permitan la expresin de esta voluntad conforme
a los principios legitimadores histricamente aceptables.
En primer lugar, para la aplicacin del principio mayoritario podran
formularse, segn Mortati, estas condiciones mnimas:
1.
a
Que ste se traduzca en una concepcin de la vida en sociedad uni-
taria y armnica, es decir, aceptadora/integradora del pluralismo social y
poltico.
2.
a
Una instrumentacin tcnica mnima para que se trate de una ma-
yora clara.
3.
a
Que encuentre frenos y contrapesos que le impidan convertirse en
una mayora tirnica, lo que supondra aceptar un principio de representacin
proporcional.
4.
a
Que se garantice a las minoras no slo su existencia e independencia,
sino la posibilidad de convertirse en futuras nuevas mayoras; es decir,
mxima libertad de opinin y propaganda.
Y en segundo lugar, el Derecho podra establecer unos principios mni-
mos para la articulacin del principio representativo en un marco pluralista,
asegurando que ste sea un procedimiento que refleje fielmente las diversas
corrientes de opinin existentes en un pas, es decir:
1.
a
Reconocimiento jurdico de las diversas asociaciones.
2.
a
Sistema electoral de representacin proporcional.
3.
a
No intervencin o coaccin en su proceso de formacin o funcio-
namiento por parte del Estado, es decir, respeto de su carcter espontneo.
Ambas series de condicionantes, analizados comprensivamente, podran
reducirse a una doble categora clasificados conforme a su funcionalidad:
189
ANTONIO PORRAS NADALES
aquellos que tratan de asegurar la expresin adecuada de una voluntad po-
pular ya formada, es decir, que adoptan un carcter formal, y aquellos que
pretenden garantizar una fase previa o anterior y que podramos consi-
derar como de carcter material, la de gestacin o formacin de esa vo-
luntad popular en el seno de un marco social pluralista.
A grandes rasgos podramos advertir cmo histricamente estas dos se-
ries de condicionamientos legitimadores se han desarrollado inversamente
en los sistemas del constitucionalismo occidental, mientras en el marco de
los sistemas liberales el mbito de formacin de la opinin pblica consti-
tuye un espacio social escasamente interferido por los poderes pblicos, que
adoptan una posicin no intervencionista en el seno de la sociedad; en cam-
bio, los cauces participativos estn claramente restringidos a travs de una
multitud de procedimientos censitarios, principio de soberana nacional, sis-
temas electorales limitados, etc.; por el contrario, en el capitalismo contem-
porneo las estructuras democrticas de participacin se han ensanchado
considerablemente superando incluso los niveles estrictamente polticos, per-
mitiendo la participacin en la formacin de la voluntad general de otras
fuerzas sociales sindicatos, asociaciones, organizaciones de intereses, etc-
tera; pero, en cambio, el medio social de formacin de la opinin pblica
ha perdido el espontanesmo no interferido de antao; es, en primer lugar, un
medio politizado por el intervencionismo creciente del Estado, y en se-
gundo lugar, manipulado por la progresiva incidencia de los grandes me-
dios de comunicacin y difusin de masas inexorablemente controlados mo-
noplicamente por grandes grupos financieros y de intereses (31).
I V. LA HISTORIA COMO CONDICIONANTE: LOS PROBLEMAS
DEL CASO ESPAOL
Ambas categoras de principios condicionantes de la formacin y expre-
sin de la voluntad popular, legitimadores del poder constituyente, deben,
como es lgico, desarrollarse en el marco de sistemas sociales muy distintos.
El modelo histrico ideal sera, como recuerda Burdeau, aquel en el que
previamente ha sido eliminado el sistema poltico preexistente conforme al
viejo eslogan revolucionario destruam ut aedificabo. Burdeau habla de una
primera fase del proceso dominada por el puro hecho revolucionario, frente
(31) Vase sobre el tema PEDRO DE VEGA: Parlamento y opinin pblica, en
Parlamento y sociedad civil (simposio), coordinacin de M. A. Aparicio. Univer-
sidad de Barcelona, 1980.
190
LA rEORIA DEL PODER CONSTITUYENTE
a un segundo' momento de articulacin jurdica donde el poder constituyente
originario aparece como pouvoir juridique estableciendo la nueva idea de
Derecho (32). Tal puede ser, por ejemplo, el caso de las denominadas consti-
tuciones consensuadas de la posguerra, especialmente, como hemos apun-
tado, el supuesto italiano: la eliminacin de los sistemas de organizacin
y dominacin de los grupos sociales preexistentes impulsara un proceso de
dinamizacin e integracin de fuerzas que se desarrollar en un marco de
absoluta espontaneidad social, fuera de todo control poltico; y sera dentro
de este marco prepoltico donde podra engendrarse esa nueva distribu-
cin de fuerzas hasta permitir que alguna de ellas mayoritaria sea capaz
de expresar una voluntad propia imperativa que pueda hacerse valer y a la
vez ser sentida como obligante..., conforme a la descripcin de Mortati.
Sin embargo, segn apunta el propio Mortati, en la gnesis de este pro-
ceso preconstituyente puede encontrarse no slo la aparicin de una nueva
constelacin de fuerzas sociales o polticas, sino igualmente una transfor-
macin en la ya existente. Tal supuesto, que Mortati apenas resea de pa-
sada, constituira evidentemente un puro proceso endgeno de cambio, un
modelo claramente diferenciado de articulacin de fuerzas polticas en esta
fase originaria; porque y aqu reside la verdadera diferencia esa trans-
formacin del sistema de mayoras polticas anteriormente existente no tiene
por qu suponer el desmantelamiento previo de los aparatos de control
social o poltico detentados por esos grupos o fuerzas dominantes.
Creemos que merece la pena desarrollar ms ampliamente este supuesto
especial apuntado por el ilustre constitucionalista italiano, puesto que, en
definitiva, estara ms prximo a lo que ha sido la reciente experiencia
de cambio poltico en nuestro pas. Nuestra visin de este problema debera
desarrollarse a dos niveles: uno, al margen por completo de todo plantea-
miento jurdico, centrado en el mero estudio de las posibilidades de cambio
social en el marco de las sociedades no democrticas del mundo occidental
y particularmente en la espaola; frente a un segundo plano de anlisis acerca
de las condiciones jurdico-polticas de articulacin y actuacin de los grupos
o sistemas de mayoras en su intento de acceder al control de los aparatos
de poder del Estado.
En general, los estudios hasta ahora realizados sobre el caso espaol (33)
se centran, como es lgico, en el fenmeno de cambios sociales operados en
nuestro pas a partir de la dcada de los sesenta: inclusin en una dinmica
(32) BURDEAU, op. cit., tomo IV, pgs. 217 y sigs.
(33) En especial los de Snchez Agesta, Esteban, Jimnez Campo (en Garca
de Enterra y Predieri ed.), Maravall, etc.
191
ANTONIO PORRAS NADALES
de desarrollismo econmico encuadrada en una fase mundial alcista y trans-
formaciones sociales subsiguientes, a saber, formacin de unas potentes ca-
pas medias urbanas, progresiva desaparicin de las bases agrarias de apoyo
al sistema franquista y, como es lgico, cambios en el esquema de organi-
zacin de los grupos capitalistas dominantes (34). J. M. Maravall interpreta
este proceso de cambio en Espaa (35) como una conjuncin de dos lneas
o vectores de dinamismo social: lo que l llama de una parte la poltica
reformista desde arriba, es decir, las transformaciones en el equilibrio he-
gemnico de los bloques en el poder, frente a las presiones desde abajo
con la movilizacin de grupos sociales no dominantes en una estrategia rei-
vindicativa ms o menos organizada.
Est claro, sin embargo, que el protagonismo inicial de nuestro proceso
de cambio proviene del primer bloque, es decir, que estamos en principio
ante una reforma desde arriba que conforme a la interpretacin de Mor-
tati deber responder a una transformacin en el bloque social dominante;
con mayores o menores ambigedades esta estrategia est presente desde
los primeros momentos del Gobierno Arias Navarro y en ella confluyen
fuerzas significativas del bloque dominante, como la Iglesia, la Corona, sec-
tores del Movimiento, etc. Y ello es tan obvio porque responde a la misma
lgica de la situacin planteada: la evidente insuficiencia del sistema de do-
minacin franquista tras la muerte del dictador. Ahora bien, el problema
sera en qu condiciones se engendra tal dinmica de cambio entre los
grupos sociales dominantes, es decir, entre las fuerzas del capitalismo espa-
ol? Es aqu donde debemos plantear inicialmente el problema de las trans-
formaciones sociales de nuestro pas como soporte de un proceso de trans-
formacin poltica, a partir de los cambios operados en las ltimas dcadas, y
no simplemente en la constatacin de unas transformaciones en las bases
sociales del sistema la liquidacin de las bases agrarias y el nacimiento
de unas poderosas capas medias urbanas que evidentemente no lograron
tomar la iniciativa del cambio.
A) Las posibilidades de cambio social en los sistemas occidentales
no democrticos
Dando por supuesto el mantenimiento en trminos globales del sistema
de dominacin social existente en las sociedades capitalistas de corte occi-
(34) En especial J. JIMNEZ CAMPO, en GARCA DE ENTERRA y PREDIERI (ed.): La
Constitucin espaola de 1978. Estudio sistemtico, Ed. Civitas.
(35) Transicin a la democracia. Alineamientos polticos y elecciones en Espa-
a, en Sistema, nm. 36, pgs. 65 y sigs.
192
LA TEORA DEL PODER CONSTITUYENTE
dental, es evidente que una transformacin en el grupo de fuerzas sociales
que controla los aparatos del poder poltico no puede suponer una inversin
radical del sistema de dominacin, es decir, un proceso revolucionario po-
pular stricu sensu que implicara la liquidacin total del modelo de socie-
dad. Ms bien por transformacin en la distribucin de fuerzas o grupos
sociales y polticos preexistentes, segn la expresin de Mortati, habra que
entender la sustitucin, ampliacin o transformacin de los sectores o grupos
dominantes as como de sus respectivas lneas de alianzas y, en conse-
cuencia, el cambio en los criterios que orientan la estructura y la actividad
poltica del Estado, aunque no necesariamente en los objetivos ltimos o fi-
nales de la misma.
El primer caso la inversin radical del sistema de dominacin, con la
aparicin de un grupo mayoritario dominante totalmente nuevo es obvia-
mente un supuesto radicalmente revolucionario y ms que una transforma-
cin en el sistema implicara la propia eliminacin del mismo mediante la
inversin de las relaciones de clase. El segundo es el que presenta mayores
consecuencias para el estudio de las transformaciones en los sistemas socia-
les no pluralistas del capitalismo occidental: implica la permanencia de las
grandes lneas estructurales de esta formacin social, es decir, la subsistencia
de unas estructuras de dominacin en favor de un grupo o grupos dominan-
tes. En este caso podramos distinguir tres supuestos diferenciados segn la
dinmica a que se ven afectados los grupos dominantes y sus respectivas re-
laciones y alianzas:
1) La sustitucin de un grupo o sector dominante por otro sera, como
desencadenante de un proceso constituyente, el supuesto ms radical o rup-
turista. Podra tratarse del caso de un rgimen dictatorial apoyado sobre
un sector capitalista (capitalismo monopolista de Estado, por ejemplo) o so-
bre una constelacin de intereses movida por el gran capital multinacional
en el caso de algunos regmenes autoritarios del Tercer Mundo. En este
caso, el ascenso en la pirmide del poder social de grupos autctonos no
vinculados al anterior sistema, interesados en una mayor apertura poltica
del mismo, podra contar con el apoyo de sectores populares y llegar incluso
a la eliminacin radical ruptura de los antiguos circuitos privilegiados
de poder.
2) La ampliacin de los sectores dominantes se producira cuando en
las mismas circunstancias objetivas del supuesto anterior puede llegarse a un
compromiso entre grupos anteriormente dominantes y sectores en ascenso:
compromiso, por ejemplo, entre una gran burguesa central amparada entre
los circuitos del poder y burguesas regionales o perifricas en ascenso; entre
un capitalismo monoplico vinculado al sector pblico y grupos surgidos en
193
13
ANTONIO PORRAS NADALES
el marco de sectores en libre competencia, o bien entre sectores dependien-
tes del capitalismo exterior o multinacional y grupos nacionales autctonos
en expansin. Las posibilidades de compromiso son variadas y de su tra-
duccin en el terreno de una posible ampliacin de los cauces estructurales
de participacin poltica depender el apoyo circunstancial de grupos popu-
lares o partidos de izquierda. Segn los supuestos podra hablarse de ruptura
reformista, ruptura pactada, etc.
3) Por ltimo quedara un supuesto final de mantenimiento de la misma
constelacin anterior de fuerzas dominantes, que proceden a una transfor-
macin del sistema poltico existente: las razones que exigiran esta transfor-
macin pueden ser de dos tipos: a) Bien por la desaparicin de alguna pieza
fundamental en el sistema de dominacin anteriormente existente, caso, por
ejemplo, de muerte o desaparicin de la figura personal del dictador y/o
b) Por la necesidad de aumentar o perfeccionar el sistema de legitimacin
del orden existente acudiendo a una introduccin de elementos democrticos
(sufragio universal, libertad de asociacin, etc.) que refuercen la estabilidad y
sobre todo, la imagen del rgimen (36). Nos encontraramos, pues, ante un
simple y escueto proceso reformista en el que la participacin o apoyo
circunstancial de fuerzas populares o partidos de izquierda dependera ms
de circunstancias extraordinarias o de la habilidad personal de la clase pol-
tica en crear expectativas suficientes entre estos grupos que de las exigencias
objetivas de la situacin.
Con estos simples modelos descriptivos no pretendemos, por cierto, dar
por cerrada la discusin sobre cul haya sido el proceso peculiar de cambio
en el bloque hegemnico de nuestro pas, sino tan slo sealar sus diversas
posibilidades de interpretacin. No pretendemos tampoco asimilar el pro-
blema en una ptica estrictamente poulantziana y vinculada a las llama-
das teoras del desarrollo dependiente. J. M. Maravall (37) ha criticado esta
interpretacin para el caso espaol apuntando, entre otras, a las obras de
C. Moya y J. Muoz (38) para defender la idea de lo que denomina un
modelo prusiano de desarrollo econmico a partir de los aos sesenta,
apoyado esencialmente sobre la aristocracia financiera de la gran banca,
as como en el propio papel del Estado en la formacin de capital a travs
del Instituto Nacional de Industria; es decir, lo que bajo una ptica princi-
palmente marxista se ha denominado capitalismo monopolista de Estado.
(36) Sobre el tema vase HABERMAS, op. cit., en nota 23.
(37) En Sistema, nm. 36, cit., pgs. 68 y sigs.
(38) Del primero, El poder econmico en Espaa, Tcar, Madrid, 1975; y del
segundo, El poder de la Banca en Espaa, Zyx, Madrid, 1969.
194
LA TEORA DEL PODER CONSTITUYENTE
Parece claro que una interpretacin omnicomprensiva del proceso de trans-
formaciones sociales que se operan en Espaa con anterioridad al momento
de liquidacin del franquismo debera tener en cuenta ambos modelos de
intepretacin, porque en contra de lo que afirma Maravall, una formacin
dependiente no se basa solamente en la importancia de los ingresos del
turismo y de la emigracin..., lo mismo que el volumen de las inversiones
extranjeras (39), sino en el papel que una economa nacional desempea
en el conjunto de los mercados mundiales y especficamente en su funcin
agroexportadora y de enclave de recursos mineros (40) y no deben quedar
muchas dudas de la conformacin histrica de la economa espaola en este
sentido (41).
B) Las limitaciones del proceso: el cambio controlado
En cualquier caso, todos estos supuestos de cambio quedaran fuera del
modelo ideal de proceso constituyente originario o ex novo (caracterizado,
repetimos, por ese previo momento revolucionario de que hablaba Burdeau
y que supondra eliminar, hacer tabla rasa con el sistema institucional ante-
rior) y ms prximos, evidentemente, al marco de los poderes constituyentes
constituidos que actan y se articulan conforme al ordenamiento preexistente.
Cmo deberan operar en este caso aquellos principios materiales legitima-
dores de la articulacin y manifestacin de la voluntad popular? Cul de-
bera ser el fundamento de legitimacin del nuevo poder constituyente, de
especial importancia, como es lgico, en los supuestos en que, como el nues-
tro, el marco poltico preexistente no pueda ser calificado como un sistema
democrtico-constitucional en sentido estricto?
Debemos recordar en este punto, primero, que los factores de legitima-
cin de un poder constituyente no deben confundirse con los requisitos for-
males del proceso constituyente que es donde suelen centrarse la mayora
de los anlisis hasta ahora realizados sobre la experiencia constituyente
espaola, para calificar como ms o menos atpico el proceso que ha
conducido a nuestra actual Constitucin de 1978. Si pretendemos defender
una concepcin de la teora del poder constituyente que conecte la trans-
(39) En Sistema, cit. pg. 69.
(40) Sin nimo de reproducir la ya extensa bibliografa sobre el tema basta con
citar los clsicos A. EMMANUEL: El intercambio desigual, en Siglo XXI ed., y
S. AMIN: El desarrollo desigual. Fontanella.
(41) Puede verse sobre el tema, J. NADAL: El fracaso de la Revolucin industrial
en Espaa. Ariel, Barcelona.
195
ANTONIO PORRAS NADALES
formacin de la forma estructural del Estado con sus autnticas bases reales,
es decir, con la propia realidad social, sus enfrentamientos de clase y sus
conflictos inmanentes, est claro que deben defenderse, como hemos apun-
tado, unos requisitos legitimadores de naturaleza material. En segundo lugar,
aclaremos que lo que se trata de determinar es el tema de la legitimacin
originaria y a priorh del poder constituyente, a travs de la actuacin de
los grupos o fuerzas sociales y no de la legitimacin (o pseudolegitimacin)
a posteriori a travs de la va del referndum, cuya autenticidad democrtica
est ms que puesta en duda a partir de su sistemtica utilizacin por los sis-
temas autoritarios de todo el mundo.
Por ello, el verdadero problema de la legitimacin originaria de un poder
constituyente no revolucionario deber situarse en las condiciones que per-
mitan la formacin libre de una voluntad popular mayoritaria, expresada
y articulada a travs de las fuerzas sociales y polticas libremente organiza-
das. A este nivel, como hemos dicho, debemos sealar dos aspectos dife-
renciados: el plano institucional o formal que trata de garantizar la ex-
presin pblica de una voluntad popular ya formada, y el nivel anterior,
autnticamente social, material o preinstitucional, de formacin y desarrollo
de esa opinin pblica.
Es evidente que estos dos planos pueden moverse en forma no coinci-
dente en aquellos supuestos no revolucionarios strictu sensu en que las fuer-
zas o grupos anteriormente dominantes siguen conservando su capacidad
de control sobre el sistema social, as como el dominio del aparato institu-
cional en su conjunto.
De entrada, la propia creacin de partidos polticos como fuerzas repre-
sentativas adopta un distinto significado segn se trate de partidos generados
en el seno de la propia sociedad o de partidos creados desde el poder, segn
la clasificacin tipificada por La Palombara y Weiner (42). Porque es evi-
dente que el surgimiento desde abajo, en el seno de una sociedad no de-
mocrtica, de grupos o fuerzas polticas de oposicin, capaces en teora de
articularse hasta formar un bloque mayoritario, no pueden considerarse como
fenmenos libres o espontneos generados en el marco de un terico nue-
vo estado de naturaleza; por el contrario, todo este proceso tendr su ges-
tacin en el entorno del sistema poltico anterior, ser interferido y repri-
mido por un aparato de poder que consagra quiz intereses contrapuestos
a las nuevas constelaciones sociales que van surgiendo, y estas fuerzas so-
ciales estarn inexorablemente condicionadas, reprimidas y manipuladas por
el sistema de gobierno existente. En el lado opuesto, la democratizacin
(42) En Political Parties und Political development. Princeton U., pg. 1966.
196
LA TEORA DEL PODER CONSTITUYENTE
de las fuerzas sociales o polticas que anteriormente controlaban los aparatos
del poder dentro de un sistema autoritario no pluralista, se convierte igual-
mente en una posible desnaturalizacin del rgimen democrtico desde el
momento en que el partidismo pluralista puede configurarse como una fa-
chada al servicio de intereses superiores: el mantenimiento de un bloque
de control suprapartidista que procura excluir del mbito representativo de-
terminados sectores institucionales y sobre todo circuitos privilegiados del
poder, como la defensa, ciertas esferas de la administracin econmica,
grandes medios pblicos de difusin, organismos de los servicios secretos de
informacin, etc.
Pero aun concediendo una cierta apertura en lo que Oaus Offe llamara
filtros institucionales de participacin (43), es evidente que el proceso de
formacin de una nueva voluntad popular originaria puede estar sujeto a
una serie de controles materiales de enorme eficacia.
As, podramos hablar en primer lugar de un control interno que se ejer-
citara en el interior del antiguo aparato administrativo-institucional, tanto
a nivel central como local o provincial, y cuya operatividad respondera l-
gicamene a un sistema de dominacin burocrtica al servicio de los viejos
intereses dominantes.
Cabe hablar, en segundo lugar, de un control estructural detentado por
el rgano ejecutivo que ejerce las funciones de gobierno provisional y con-
sistente en la potestad de reglamentar toda la normativa electoral que es-
tructurara el sistema de representacin: determinacin de las circunscrip-
ciones, nmero mnimo de diputados y sistema de escrutinio, aparecen a
estas alturas como autnticos instrumentos de conformacin de la represen-
tacin poltica, permitiendo (con la ayuda de adecuados instrumentos de
prospeccin y sondeo) la predeterminacin de mayoras electorales o parla-
mentarias sin una excesiva dificultad. La legislacin electoral, puesta en ma-
nos de un gobierno provisional vinculado al pasado, es claramente un ins-
trumento de control estructural que permite condicionar la evolucin de todo
proceso poltico (44).
Igualmente, y en casos ms excepcionales, puede aparecer una dinmica
de control a travs de instrumentos exteriores al propio sistema poltico:
la amenaza de una intervencin del ejrcito o de una potencia extranjera,
(43) Vase SONNTAG-VALECILLOS : El estado en el capitalismo contemporneo.
Siglo XXI, cap. I, y C. OFFE: LO Stato nel capitalismo maturo. Etas Libri, 1979. Tra-
duccin de su Strukturprobleme des Kapitalischen Staates. Francfort, 1972.
(44) Vase para el caso espaol M. MARTNEZ SOSPEDRA: Desigualdad y repre-
sentacin en la Constitucin espaola de 1978: el caso de las Cortes Generales, en la
obra citada Parlamento y sociedad civil (simposio). Universidad de Barcelona, 1980.
197
ANTONIO PORRAS NADALES
que se producira al rebasarse unos tcitos lmites mximos tolerables a la
evolucin o transformacin del sistema poltico.
Pero, por ltimo, y por encima de todos ellos, podemos sealar la exis-
tencia de un tipo de control externo, previo, que actuara sobre el mismo
proceso de formacin de la opinin pblica, cuya decisin deber afectar a
la formacin del rgano constituyente; se tratara, como hemos apuntado
anteriormente, de un tipo de control desarrollado y agudizado progresiva-
mente en los sistemas sociales del capitalismo avanzado: nos referimos al
control sobre los grandes instrumentos de formacin de la opinin pblica,
es decir, sobre las grandes cadenas de prensa, radio y televisin, que de
hecho pueden convertirse en decisivos elementos de direccin de la opi-
nin del electorado.
C) Conclusiones
En definitiva, todos estos fenmenos que apuntamos no hacen ms que
acercarnos a la constatacin de que en el marco de los sistemas polticos
establecidos en las sociedades contemporneas difcilmente puede producirse
(salvo, repetimos, en los supuestos de ruptura revolucionaria) la formacin
y manifestacin de una voluntad popular originaria en su estado puro. Con-
clusin que evidentemente sera tambin aplicable a ciertos procesos revo-
lucionarios populares en los que la asuncin de poderes absolutos por
un gobierno provisional no pluralista puede igualmente obstruir la forma-
cin de una autntica voluntad popular constituyente. Es decir, que salvo
casos histricos excepcionales o salvo el supuesto de la revolucin de la-
boratorio que a nivel terico plantea Burdeau, la legitimacin originaria
del poder constituyente no puede encontrar fcilmente sus cauces ideales
de formacin en los sistemas establecidos.
Por ello, y rechazada ya la posibilidad de una legitimacin a posteriori
a travs de la va estricta del referndum, slo sabra plantear, al menos a
nivel terico, la posibilidad de una legitimacin intermedia que se produ-
cira a partir de la incorporacin de las fuerzas o grupos polticos mayo-
ritarios a un proceso constituyente cuya iniciativa ha partido de los pode-
res constituidos del anterior ordenamiento. Nos encontraramos en este su-
puesto ante dos etapas de contenido inverso a las dos fases de la revolu-
cin de laboratorio que planteaba Burdeau: en la primera de ellas la ac-
tuacin de un puro y simple poder de reforma; es decir, no habiendo exis-
tido una mutacin en la distribucin de fuerzas sociales y polticas preexis-
tentes que d lugar al surgimiento de una nueva voluntad poltica dominan-
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LA TEORA DEL PODER CONSTITUYENTE
te que acte como un autntico poder constituyente absoluto, no puede ha-
blarse de poder constituyente en sentido propio, capaz de generar una for-
macin originaria, ex novo, de un nuevo tipo de Estado, sino ms bien del
ejercicio por parte de las mismas fuerzas sociales dominantes anteriormente
de una potestad de revisin nacida en el seno del viejo ordenamiento y ma-
nifestada formalmente como poder constituyente constituido. La incorpo-
racin, en una segunda fase, de fuerzas sociales y polticas ajenas al ante-
rior sistema (expresin, aunque controlada y manipulada, del pluralismo
social) permitira la transformacin material de ese poder de reforma en
autntico poder constituyente, es decir, supondra una posible legitimacin
intermedia a travs de la cual ciertamente un proceso autogenerado y con-
trolado de reforma alcanzara, al transformarse en constituyente, su mxi-
mo posible de legitimacin.
Esta doble fase de tal proceso es admitida, entre otros para el caso es-
paol, por J. F. Coverdale (45), cuando analiza cmo la iniciacin del pro-
ceso de reforma poltica por el Consejo Nacional del Movimiento (46) su-
pone una primera legitimacin del nuevo rgimen para las viejas grandes
fuerzas del franquismo (se tratara, pues, del mismo poder constituyente ma-
terial anterior que inicia un proceso de reforma a travs de los rganos
constituidos), mientras la participacin posterior de las fuerzas extrafran-
quistas oposicin de izquierdas y grupos neoconservadores generara
una legitimacin democrtica posterior.
En definitiva, un sistema semejante de legitimacin intermedia, por in-
corporacin a poseriori, en una segunda fase, de la pluralidad de fuerzas
polticas capaces de articular una voluntad general imperativa plenamente
legitimada, puede considerarse como el mximo modelo tolerable de poder
constituyente dentro de un proceso de cambio controlado, al margen del
supuesto autnticamente originario o de previa radical ruptura del orden
existente.
Slo cabra recordar, una vez ms, el carcter limitado con que como
sealaba Burdeau opera todo poder constituyente constituido (Des mo-
difications partielles apportes la constitution existance, voila ce qu'ont
realis les organes de revisin, una constitution nouvelle... jamis), lo que
(45) En The political transformation of Spain after Franco. Praeger Publishers,
Nueva York, 1979, pgs. 135 y sigs.
(46) Por cierto, Coverdale se confunde y habla del Council of the Realm (Con-
sejo del Reino). Debe referirse seguramente al informe preceptivo del Consejo Nacio-
nal del Movimiento (aunque no vinculante) del 8 de octubre de 1976. Vase ESTEBAN-
LPEZ GUERRA: De la dictadura a la democracia. Universidad Complutense, Ma-
drid, 1979.
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ANTONIO PORRAS NADALES
supondra, una vez producida la incorporacin de las fuerzas sociales de-
mocrticas al proceso constituyente, el intento de mantener en forma ms
o menos expresa unos lmites extraconstitucionales impuestos por el ante-
rior sistema, o por los sectores sociales que los representen, que pueden
quedar o no incorporados al propio texto constitucional (47). Este desfase
en la superposicin de niveles ideolgicos y polticos que deben confluir en
tal proceso determinar como es lgico una especial dificultad en el necesario
consenso constituyente (48), dificultad que en nuestro caso hubo de resol-
verse, quiz no en su forma ms ptima, mediante una dilacin del mismo,
elaborando una Constitucin abierta que transfiere la mayora de sus gran-
des problemas de desarrollo a las leyes orgnicas posteriores. Esta transpa-
rencia al futuro de ciertos problemas constituyentes irresolubles debe con-
siderarse necesariamente como un factor de inestabilidad poltica que per-
mite la reproduccin peridica de conflictos constituyentes que deban
haber quedado resueltos en aquel momento originario: todo lo cual contri-
buye a demostrar el carcter limitado, extraordinario y contingente con que
opera un sistema de legitimacin intermedia del poder constituyente dentro
de cualquier proceso de cambio poltico en el marco de una sociedad no
pluralista siempre que no venga precedido por la eliminacin previa de
los anteriores sistemas de dominacin.
(47) Tal incorporacin, en su caso, podra contar con una especial proteccin
o reforzamiento al quedar excluida del mbito de modificacin o reforma a travs
de los procedimientos ordinarios de revisin constitucional. As sucede en nuestra
Constitucin con el ambiguo y polmico artculo 8. sobre las FF. AA. y con la
propia monarqua parlamentaria como forma de Estado, que constituyen un bloque
prcticamente irreformable.
(48) Esta idea ha sido desarrollada, entre otros, por Pedro de Vega; podemos
referirnos, por ejemplo, a su conferencia en el ciclo Derechos humanos y Constitu-
cin, Facultad de Derecho, Sevilla, curso 79-80. No hay versin mecanogrfica.
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