RESUMEN DE PENAL

Los delitos contra la vida humana independiente, se encuentran regulados en el epgrafe I y II del el ttulo VIII
del libro II del C.P esto es crmenes y simple delito contra las personas, y los delitos contra la vida
humana dependiente, por razones histricas se encuentran en el epgrafe I, ttulo VII libro II del C.P, esto es
crmenes y delitos contra el orden de la familias, contra la moralidad plica y contra la inte!ridad
se"#al$
%lasificaci&n se!n lo dic'o anteriormente(
Delitos contra la )ida '#mana independiente(
*$ +omicidio simple ,Art -.* N/01
0$ +omicidio calificado ,Art$-.* N/*1
-$ Parricidio ,Art$-.21
3$ 4nfanticidio ,Art$-.31
Delitos contra la )ida '#mana dependiente(
*$ Aorto ca#sado por la propia m#5er$
0$ Aorto ca#sado por tercero$
-$ El mal llamado c#asidelito de aorto$
DEL467S %7N6RA LA 84DA +UMANA 4NDEPEND4EN6ES
+7M4%4D47 S4MPLE
%oncepto( l homicidio simple es una fi!#ra resid#al !ue resultara del cote"o de los arts. #$%, #$& '( & y
#$) con el art. #$& '( *, en los siguientes t+rminos El 9#e matare a otro sin 9#e conc#rran las
sit#aciones especiales, constit#ti)as del parricidio, infanticidio # 'omicidio calificado del Art -.*$N/*
,e este modo, cada vez !ue se comete un infanticidio, un parricidio, etc., se cometer- tambi+n un homicidio
simple, !ue por ser la figura gen+rica no se aplicar- en el caso !ue lo sea la especial. Pero cuando por alguna
razn deban descartarse esas circunstancias particulares y la figura especial no sea aplicable, resurgir- la
posibilidad de aplicar al imputado la pena de la figura b-sica.
Art$ -.*N/0 El 9#e mate a otro y no est: comprendido en el Art$ anterior, ser; penado(
N/0$ %on presidio mayor en s#s !rados mnimo a medio en c#al9#ier otro caso$
A$64P4%4DAD(
A*$ S#5etos(
.u"eto activo( l su"eto activo del homicidio simple es indiferente, por tanto, puede ser cometido por cual!uier
persona, pero ello es v-lido /nicamente para los delitos de accin, pues en los de omisin slo es posible su
comisin por !uienes ostenten un especial deber de cuidado, esto es, !uienes se encuentren en posicin de
garante.
.u"eto pasivo0 l su"eto pasivo, !ue en esta clase de delitos se confunde con su ob"eto material, es el <otro<
cual!uier persona !ue hace mencin la ley, e1cluye el castigo a este ttulo del suicidio, el !ue, al no estar
tampoco sancionado en otra disposicin, es impune entre nosotros2 aun!ue no lo es el au1ilio al suicidio,
castigado como delito autnomo en el art. #$#.
A0$ =ien 5#rdico prote!ido(
3l referirnos al bien "urdico protegido, este otro a 9#e se refiere la ley es #n ser '#mano con )ida
independiente$ Luego, ni los muertos ni los !ue est-n por nacer pueden ser su"etos pasivos de este delito.
Los primeros, por tratarse en tal caso de un cad-ver y no de otro ser humano, y los segundos, protegidos a
trav+s de las figuras del aborto, cuya delimitacin con el homicidio radica en el car-cter dependiente o
independiente de la vida humana.
A-$Delimitaci&n entre aorto y 'omicidio>
l art. & CP4 declara !ue todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos,
atribuy+ndoles el car-cter de personas, su"etos de derechos, en su art. &$, mientras ese hecho no se produce,
es 5la vida del !ue est- por nacer5 lo !ue la propia CP4 se6ala protege la ley. l !ue est- por nacer es su"eto
pasivo del aborto2 el nacido, del homicidio.
n definitiva la muerte de la criatura humana dependiente es siempre aborto, y en el sentido del sistema penal
vigente el parto termina cuando hay vida humana independiente, a partir de dicho momento el su"eto pasivo lo
ser- de homicidio.
A3$ ?in de la )ida '#mana( m#erte
@A#: si!nifica matar a otroB
7 n general la doctrina ha intentado definir la muerte como %ese de las acti)idades respiratorias y
circ#latorias de #na persona$
7 .olo para efectos de la ley de donacin de rganos y trasplantes, hay una distincin de la muerte,
se6alando !ue se entender-, para los efectos de la pr-ctica de trasplantes, !ue se ha producido la muerte de
un paciente <c#ando se 'a prod#cido la cesaci&n total e irre)ersile de todas las f#nciones encef;licas,
y e"ista certeCa dia!n&stica de la ca#sa del mal<$
3mbos supuestos deben acreditarse por medio de pruebas clnicas y ser-n certificados 8de manera un-nime e
ine!uvoca9 por un e!uipo m+dico en !ue no participen los especialistas a cargo del trasplante, y !ue al
menos cuente con un neurlogo o neurociru"ano.
n definitiva, podemos afirmar !ue, salvo la declaracin de muerte para los efectos de trasplantes de rganos,
si se da muerte a un ser mientras aliente la vida 8humana9, seguir- siendo su"eto pasivo de homicidio, por m-s
!ue esa muerte sea la simple aceleracin de un proceso desencadenado e inevitable.
=$ %ond#cta 'omicida(
1isten formas diferentes de cometer un delito de homicidio0 +omicidio por acci&n y por omisi&n>
,elitos de accin0 EL AUE MA6E A 76R7$$$, sto es la accin de matar, !uitarle la vida. Por lo
dem-s nada se indica en el te1to legal !ue limite los medios, salvo !ue por el medio utilizado sea
aplicable alguna figura especial 8como el homicidio calificado en caso del empleo de veneno, etc.9 7 o
las formas de la conducta.
3s, por una parte, es indiferente para la configuracin del tipo penal la utilizacin de medios fsicos y
morales, incluyendo a la propia vctima, como sera en los supuestos de autora mediata en !ue se
induzca a +sta a un suicidio o a realizar un acto imprudente !ue conlleve un 5accidente5 mortal con !ue
el autor cuenta y controla. :-s dudas han suscitado el empleo de supercheras y otros artilugios
destinados a causar impresiones en personas especialmente sensibles a ellas, aun!ue la doctrina
dominante tiende a admitir dichos medios, siempre !ue el autor cuente con ellos y controle su
produccin y efectos, pues de otro modo la conducta se encontrara fuera de lo ob"etivamente
imputable.
,elitos de omisin, se clasifican en * tipos 8el delito de omisin es de resultado, no de peligro90
7 7misi&n Propia( .on a!uellos delitos en !ue la conducta sancionada es la omisin, por e5emplo la
omisi&n de socorro del Art -.* %P$
7 7misi&n 4mpropia 8creacin doctrinaria90 .e trata de delitos !ue est-n tipificados solo como delitos de
accin, pero !ue tambi+n pueden cometerse por omisin y uno de ellos es el homicidio, siendo el m-s cl-sico
!uiz-s. ; por lo dem-s re!uieren de los siguientes re!uisitos0
a$ Dee 'aer #na omisi&n de parte del a#tor$
$ Dee 'aer res#ltado m#erte$
c$ Dee 'aer #n )nc#lo de ca#salidad entre la omisi&n y el res#ltado m#erte$
l autor debe estar en una posicin de garante respecto de la vctima, y esta no es otra cosa !ue <la situacin
"urdica !ue tiene una persona respecto de proteger a otra=. 8Cnyuge, conviviente, padres e hi"os salvavidas,
enfermeras, tienen posicin de garante9.
>uente de la posicin de garante0
*$ La ley
0$ %ontrato( "emplo0 "ardn infantil.
-$ %reaci&n del ries!o0 esta fuente se estructura sobre la frase siguiente el 9#e crea el ries!o, as#me la
posici&n de !arante de 9#ienes afecta el ries!o
"emplo0 ncargado de una represa
%$ El res#ltado( la m#erte del ofendido
l resultado no es otra cosa !ue producir la muerte del ofendido, entiendo por tal el cese de las acti)idades
respiratorias y circ#latorias de #na persona$ ; la e1cepcin es el concepto de muerte de la ley de
donacin de rganos y trasplantes.
l problema de establecer esta relacin de causalidad entre la conducta homicida y la cesacin de la vida de
otro es !ue, generalmente, ello no suele producirse instant-neamente.
Conforme a la doctrina actualmente dominante, dicha vinculacin debe realizarse siguiendo los par-metros de
la llamada imputacin ob"etiva. Los casos problem-ticos !ue frecuentemente se citan son los siguientes0
7 Res#ltados e"traordinarios ,ca#sas concomitantes o pree"istentes1( El 9#e simplemente
emp#5a o !olpea le)emente a otro, 9#ien cae al s#elo prod#cto de s# estado de emria!#eC y
m#ere das desp#:s por el 6E% 9#e le ca#sa la cada, ca#sa esa m#erte, pero s&lo en el sentido
de la conditio , emria!#eC1$
.in embargo, si aplicamos los criterios de la imputacin ob"etiva, podemos se6alar !ue, si bien la
conducta del autor no estaba permitida, el riesgo !ue ella cre 8de lesionar9 no se materializ en el
resultado, sino !ue lo hizo otro completamente e1traordinario. ,icho resultado, por su propio car-cter
de e1traordinario e imprevisible, y por tanto fuera del control del autor 8!uien, por lo mismo, no puede
!uererlo ni evitarlo9, no le es imp#tale o5eti)amente.
Por lo mismo, tampoco es autora de un homicidio la amante !ue da a su pare"a una 5pcima de amor5
a base de productos marinos7in/til para el propsito, pero al mismo tiempo inocua para cual!uiera7, a
la !ue el amado reacciona con un shoc? anafil-ctico a causa de su alergia al yodo, lo !ue le provoca la
muerte. n este caso, la conducta de la mu"er ni si!uiera es prohibida por la ley, ya !ue el hecho
corriente de hacer ingerir a otro un alimento es un riesgo permitido.
'o obstante, es m-s o menos evidente !ue habramos de "uzgar de modo diferente la situacin si, por
e"emplo, la amante del caso anterior conociese la alergia !ue padece su pare"a @por!ue ha recibido
una notificacin al respecto !ue +ste desconoce7, o el !ue rasgu6a tuviese noticia de la hemofilia de su
vctima. n estos casos, el saber especial del autor elimina el car-cter e1traordinario del resultado y
permite su imputacin a ttulo de homicidio, aun!ue la accin no aparezca a simple vista como
5matadora5 ni represente, en t+rminos generales, un 5riesgo mortal5.
7 4nter)enci&n de terceros ,y de la propia )ctima1( n el conocido caso de la ambulancia !ue, por
correr precipitadamente al hospital, termina incrustada en un poste, muriendo el paciente herido a bala
!ue transportaba2 la intervencin de su conductor e1cluye la imputacin ob"etiva del resultado mortal a
!uien dispar0 aun!ue la conducta realizada se encontrase prohibida y el riesgo puesto fuese
ciertamente mortal, ese riesgo no se realiz en el resultado, sino otro muy diferente. ,e antiguo, +ste
es el parecer de nuestra "urisprudencia respecto a los resultados mortales derivados de errores en las
intervenciones !uir/rgicas, no vinculados con las heridas !ue las provocan.
Lo mismo vale para el supuesto, abordado por nuestra "urisprudencia, de !uien, encontr-ndose herido,
reh/sa voluntariamente la ayuda de sus agresores compa6eros de "uerga, y se de"a desangrar a la
vera del camino. l riesgo producido por la herida, no necesariamente mortal, fue llevado a ese grado
por una actuacin voluntaria de la vctima 8impedir la asistencia oportuna9, no imputable ob"etivamente
a sus autores.
7 Res#ltado retardado( s un hecho de la e1periencia diaria !ue a la conducta homicida no le sigue
necesariamente la muerte del ofendido y !ue +sta se puede retardar, a pesar de los esfuerzos
infructuosos practicados por terceros. Pero si el riesgo no permitido puesto por la conducta del autor
era el !ue se realiz en el resultado, el transcurso del tiempo entre esa puesta real en peligro y el
resultado producido es irrelevante0 se ha cometido un /nico delito de homicidio.
%$ %AUSALES DE DUS64?4%A%4EN( E5ercicio le!itimo de #n D/ y E#tanasia$
E5ercicio del c#mplimiento de #n deer(
@A#: pasa c#ando tenemos #n accidente de tr;nsito, y lle!an dos personas al 'ospital lesionadas, y
las dos personas son donante de &r!anos, pero 'ay #na 9#e est; m#y mal y 9#e no sore)i)ir; a ase
de nin!n p#nto de )ista, y tiene #n riFon #eno, y la otra persona necesita de ese riF&n, @ 9#: dee
'acer el medicoB
Sol#ci&n al prolema( Art *2 N/*2$ E"entas de responsailidad penal, los m:dicos por definici&n est;n
llamados a sal)ar )idas$ ,Le" artis1$
7 E#tanasia0 %onsiste en matar a otro 9#e se )a a morir si o si. n chile no est- permitida esta
pr-ctica.
3ntes hemos dicho !ue la proteccin de la vida humana a trav+s del delito de homicidio se e1tiende hasta el
/ltimo aliento del paciente, as se trate de un enfermo terminal o agonizante. .in embargo, la reciente
descriminalizacin de "ure en los Pases Aa"os, seguida luego en A+lgica, de la eutanasia activa @cuando se
haya practicado en el marco de un tratamiento m+dico, respecto de determinados casos y con determinadas
e1igencias7 ha dado nuevo impulso a un comple"o debate +tico y "urdico !ue, con diversos alcances, se
mantiene desde hace ya casi tres siglos$
D$ %ULPA=4L4DAD EN EL +7M4%4D47(
D*$ El contenido del dolo 'omicida( , D7L7 D4RE%67 7 A L7 MEN7S D7L7 E8EN6UAL1
La discusin acerca del contenido del dolo homicida fue introducida entre nosotros por un famoso artculo del
profesor duardo 'BVB3 :., !uien sostuviera en a!uella oportunidad !ue la ley chilena no e1iga un dolo de
matar o animus necandi, sino slo bastaba con la intencin gen+rica e indeterminada de herir, golpear o
maltratar, atribuy+ndose a esa intencin todos los resultados de tales actos, previstos e imprevistos. Las
fundadas crticas a esta postura, !ue elimina de raz la diferencia entre homicidio y lesiones a nivel sub"etivo,
transformando a todas estas figuras pr-cticamente en delitos calificados por el resultado, llevaron al propio
'BVB3 a rectificarla, a pesar de su +1ito en la "urisprudencia de nuestros tribunales. 'o obstante, la
discusin a este respecto puede considerarse de car-cter histrico, atendida la un-nime postura actual de los
autores y el reconocimiento por parte de nuestra "urisprudencia de las categoras dogm-ticas de dolo directo y
dolo eventual. ,e este modo, por una parte, al admitirse !ue tambi+n act/a dolosamente 8con dolo eventual9
!uien se representa el resultado mortal, pero realiza su conducta con indiferencia hacia su produccin,
aparece como innecesaria la apreciacin de un supuesto dolo especfico de matar 8animus necandi9 y por
otra, se e1cluye la nocin de dolo gen+rico, pues ante la prueba de !ue el resultado mortal no era si!uiera
representable, no cabe atribuir al autor dolo eventual y mucho menos directo.
,el mismo modo, la e1istencia del dolo homicida sin la e1igencia de un animus especfico, permite entender
!ue en +l se puedan comprender tanto el resultado lesivo para la vida como las lesiones, heridas y da6os en
general a la salud !ue, como consecuencia necesaria de la conducta homicida, podran sobrevenir.
D0$ El dolo tiene al!#nas dific#ltades( y este es el error en el 'omicidio y en la persona(
l error en la persona 'o elimina el dolo homicida, por!ue el 3rt & inc. #. del CP prescribe !ue el 9#e
cometiere delito ser; responsale de :l e inc#rrir; en la pena 9#e la ley seFale, a#n9#e el mal
recai!a sore persona distinta de a9#ella a 9#ien se propona ofender$
E5emplo( D#an 9#iere matar a die!o, y die!o )a en #n !r#po de G personas, entonces por falta de
e"pertis y error en el !olpe, le da a pedro y lo mata$ En este caso estamos en presencia de #n dolo
e)ent#al, p#esto 9#e el a#tor del delito, a los menos dei& representarse 9#e podra matar a otra
persona distinta de la re9#erida$
l error en el homicidio 1iste un error en la apreciacin en el resultado de mi conducta <se pens !ue
se haba matado, se pens !ue estaba muerto=. 8Caso Larran, homicidio simple de omisin impropia por
la creacin del riesgo9.
E5emplo( A con #n palo !olpea en la caeCa a =, y lo de5a inconsciente, pero en s# f#ero
interno cree 9#e lo mato y lo esconde en #nos matorrales y se )a$ Pero desp#:s de 0 das,
enc#entran a = a!oniCando pero an con )ida, lo lle)an al 'ospital, pero prod#cto de las lesiones
pro)ocadas por A, no lo!ra sore)i)ir y m#ere$ En el informe de a#topsia, se seFala 9#e si '#iera
reciido atenci&n m:dica a tiempo, = se '#iere sal)ado sin nin!n prolema$
@A es responsale de 'omicidio simple o de lesionesB
Es responsale de 'omicidio, cometido con dolo e)ent#al, por9#e a lo menos el a#tor dei&
representarse 9#e al !olpear con #n palo a #na persona podra ocasionar la m#erte$ H lo m;s
importante es 9#e el res#ltado MUER6E SE PR7DU%E 4IUAL, independiente si se prod#5o en el
mismo momento o posterior a ello$
D-$ +omicidio prerintencional(
Cmo habra de sancionarse a !uien, !ueriendo lesionar a otro, causaba, no obstante, con esas lesiones una
muerte no !uerida, pero previsible, puede considerarse ya superada en la doctrina nacional. En efecto, es
asol#tamente dominante entre nosotros la tesis de 9#e en tales circ#nstancias, proada la falta de
dolo 'omicida J<pr#ea de s#yo difcil<J, no p#ede atri#irse al a#tor el 'omicidio a tt#lo doloso, sino
a lo m;s c#lposo, si el res#ltado era pre)isile$ 3dem-s, puesto !ue en tales supuestos un mismo hecho
constituira dos o m-s delitos 8las lesiones dolosas m-s la muerte culposa9, se ha estimado !ue debe
castigarse al autor seg/n la regla del art. CD CP.
,e nuevo, la cuestin de fondo !ue a!u se debati era el contenido del dolo homicida 7y particularmente del
-mbito del dolo eventual7, y del de lesionar. La solucin dominante es la correcta, pues si bien !uien !uiere la
muerte de otro ha de !uerer necesariamente las lesiones producidas para ello2 !uien !uiere solamente
lesionar a otro, no ha de !uerer en modo alguno su muerte y tampoco, represent-ndose dicha posibilidad, ha
de actuar con indiferencia hacia su consumacin.
.in embargo, en la pr-ctica, la diferenciacin no siempre es f-cil, pues si estamos ante un supuesto de
homicidio culposo o doloso, particularmente con dolo eventual, es una cuestin !ue el tribunal debe apreciar
atendiendo preferentemente a los hechos ob"etivos probados en la causa0 <los medios empleados para la
comisi&n del delito, la re!i&n del c#erpo en 9#e se infiri& la lesi&n, las relaciones e"istentes entre el
ofensor y la )ctima, las amenaCas o manifestaciones 'ec'as por el c#lpale> si el 'omicidio se realiC&
con arma de f#e!o, la clase y el calire del arma, la direcci&n y la distancia a 9#e se 'iCo el disparo,
etc$<$
3s, se ha se6alado recientemente por nuestros tribunales !ue, si * su"etos en estado de ebriedad se trenzan
a golpes de pu6o y uno de ellos cae y muere producto del golpe en la cabeza !ue sufre al golpearse contra el
suelo, la ocasin y el medio empleado demuestran !ue no hubo dolo homicida, pero s !ue era previsible un
resultado mortal. Por otra parte, aun admitiendo !ue tericamente la solucin correcta en tales casos es
aplicar la regla del art. CD al concurso entre lesiones dolosas y el homicidio consumado, ello no siempre es
posible en la pr-ctica, conforme al m+rito de los hechos probados en la causa, por la incertidumbre acerca de
la naturaleza de las lesiones provocadas, ya !ue, atendida +sta, las variaciones penolgicas pueden ser
importantes.
Lo fundamental es !ue el res#ltado no est- cubierto por el dolo inicial !ue era de lesionar. l dolo no
cubre el resultado muerte, solo de lesin.
E $J 46ER %R4M4N4S H %7N%URS7S
'adie duda !ue el 9#e intenta matar a otro y por #na ca#sa independiente a la )ol#ntad del a!ente, el
res#ltado no se prod#ce, la cond#cta 'a de 9#edar en !rado de fr#straci&n y no ser; posile el casti!o
a tit#lo de delito cons#mado$ Lo mismo )ale para el caso de 9#ien 'a dado comienCo a la e5ec#ci&n de
#n 'ec'o pero no 'a completado todos los actos de e5ec#ci&n necesarios, por lo 9#e s# delito estar;
tentado. La discusin radica en determinar cu-ndo se ha puesto todo lo necesario para !ue el delito sea
frustrado o tentado.
Particular atencin merece el caso del disparo con mala puntera, !ue para la doctrina y "urisprudencia
mayoritaria es simple tentativa 8faltara el apuntar con certeza9, aun!ue sectores importantes de la doctrina
estiman a!u frustracin. :ayores problemas se suscitan con la posibilidad cierta de !ue al no consumarse el
homicidio, !ueden lesiones en la vctima( @son imp#tales al a#tor esas lesiones, y si es as, c&mo se
tratar; s# conc#rrencia con el delito tentado o fr#strado de 'omicidioB
E$*$ El prolema de la relaci&n entre el 'omicidio fr#strado o tentado y las lesiones y s# sol#ci&n(
EDEMPL7*( A#: pasa c#ando #na persona dispara a otro, #na distancia a menos de - metros y la ala
le da en el 'omro, @estamos en presencia de lesiones o de 'omicidio fr#stradoB
- A#n c#ando sea difcil constatar el ;nimo 'omicida del a#tor, se pres#me 9#e por los detalles
del 'ec'o y por las circ#nstancia del 'ec'o, estaramos en presencia de #n +omicidio f#strado$
EDEMPL70$( A 9#iere dar m#erte a => yerra el !olpe y =, a#n9#e no fallece, 9#eda cie!o<$
l problema se presenta en toda su magnitud, pues si bien el dolo de matar incluye el de lesionar, al
considerarse tal hecho como un /nico delito de homicidio frustrado, se dara la parado5a de 9#e la pena
aplicale al a#tor sera inferior ,presidio menor en s# !rado m;"imo1, por 'aerse fr#strado el
'omicidio, a 9#e si <s&lo< '#iese 9#erido de5ar cie!a a la )ctima ,lesiones !ra)esJ!ra)simas, se!n
el art$ -.K N/ *( presidio mayor en s# !rado mnimo1$
Los e"emplos pueden multiplicarse0 si las lesiones !ue se producen no son de las del art. #$C '( &, sino slo
de las del art. #$$, la parado"a penal desaparece2 lo mismo !ue si el homicidio es slo tentado y las lesiones
son simplemente graves del art. #$C '(* pero resurgir- el problema si al homicidio tentado o frustrado, con
independencia de las lesiones causadas, le si!#e el desistimiento del a#tor, 9#e e"cl#ye toda penalidad
por el delito intentado$
Luego, los problemas !ue estas situaciones conc/rsales presentan, a raz del estudio del iter criminis en el
homicidio, no pueden resolverse a priori, sin analizar las verdaderas relaciones conc/rsales e1istentes entre el
homicidio y las lesiones.
E0$ La relaci&n conc#rsal e"istente entre el 'omicidio y las lesiones( sol#ci&n a los prolemas
planteados
Parece fuera de discusin !ue si alguien dispara a otro dos veces seguidas, y el primer disparo de"a ciega a la
vctima, pero slo el segundo le da muerte, ning/n tribunal condenar- al inculpado por lesiones graves7
gravsimas en concurso 8real9 con homicidio simple. Eampoco es descabellado sostener !ue si un /nico
disparo en la cabeza de la vctima le causa una ceguera inmediata, produci+ndose la muerte slo horas
despu+s, se castigar- el hecho como un /nico delito de homicidio y no como un concurso 8ideal9 entre
lesiones graves7gravsimas y homicidio consumado.
.i bien se mira, y hasta admitiendo !ue el dolo homicida incluye el de lesionar, en ambos casos se cumplen
todos los presupuestos tpicos del homicidio doloso y de las lesiones dolosas producidas. ;, sin embargo, nos
resistimos a aplicar las reglas conc/rsales comunes 8concurso real o ideal, seg/n el caso9. La raC&n para ello
es 9#e estamos ante #n caso de cons#nci&n, donde la intensidad criminal del 'omicidio es mayor 9#e
la de las lesiones, de manera 9#e :stas p#eden )erse como actos meramente acompaFantes
,anteriores o propiamente acompaFantes copenados1 de a9#:l$
Pero cuando esa mayor intensidad desaparece en el hecho concreto !ue se "uzga, ya no tiene sentido seguir
afirmando esa consuncin y podemos admitir el resurgimiento de la ley en principio desplazada, cuya propia
entidad no puede ser copenada en el acto en principio principal. s lo !ue sucede, precisamente, cuando el
legislador valora como un hecho m-s grave !ue el simple homicidio frustrado la causacin de ciertas lesiones,
o la causacin de cual!uier lesin si, por cual!uier razn 8como sucede particularmente con el desistimiento
en la tentativa9 no es punible el hecho !ue, en principio, absorbera el menos grave. Luego, la solucin a los
problemas planteados ha de encontrarse en la valoracin de los hechos concurrentes0
i1 No cae d#da de 9#e, c#al9#iera sea la nat#raleCa de las lesiones ca#sadas, el desistimiento en la
tentati)a o en la fr#straci&n s&lo e"cl#ye la p#niilidad por el 'omicidio tentado, res#r!iendo la
correspondiente a las lesiones ca#sadas>
ii1 6ami:n 'a de admitirse el res#r!imiento de las lesiones ca#sadas, c#ando :stas mereCcan #na
mayor )aloraci&n para el le!islador 9#e el 'omicidio tentado o fr#strado 9#e se trate$ En tales casos,
'ar; de apreciarse #n conc#rso ideal entre el 'omicidio tentado o fr#strado y las lesiones del art$ -.K
N/ l$
iii1 Pero, en camio, no car; el res#r!imiento de las lesiones, si toda)a p#eden considerarse
copenadas en el delito de 'omicidio fr#strado o tentado 9#e se trate, como s#ceder; siempre con las
lesiones menos !ra)es del art$ -..$ En c#anto a las lesiones simplemente !ra)es, 'ar; 9#e atender,
por #na parte, a la ma!nit#d de :stas ,s# intensidad1 y, por otra, al !rado de desarrollo en 9#e 9#eda el
delito de 'omicidio, decidiendo l#e!o si realmente p#eden o no esas lesiones considerarse, en el caso
concreto, s&lo como actos acompaFantes copenados del 'omicidio fr#strado o tentado de 9#e se
trate$
?$+omicidio y #so de armas(
,ebemos se6alar !ue debido !ue el porte o posesin ilegal de armas representa un peligro com/n, es decir
un plus sobre el delito de homicidio !ue se comete, no parece infringir el < 'B' AI. I' I,:= la apreciacin
de un concurso ideal, por relacin de medio a fin, entre el porte ilegal de armas y el homicidio cometido, pues
la utilizacin de dicho medio en la medida !ue es libremente elegido por el autor, no es de tal manera
inherente a la comisin del homicidio !ue sin +l no se hubiere podido cometer. Con mayor razn ha de
rechazarse la posibilidad de entender absorbido dentro del delito de homicidio el porte de arma.
n cambio trat-ndose de otro tipo de arma, cortantes o punzantes, y en atencin !ue no representa el riesgo
com/n del arma de fuego, si puede y debe considerarse absorbida su utilizacin por el delito de homicidio.
n definitiva trat-ndose de armas de fuego cuyo porte o tenencia este prohibido, tal circunstancia por si
misma constituye un delito especialmente penado por la ley, y trat-ndose de las cortantes y punzantes, su uso
en el caso concreto es inherente al delito, !ue sin su concurrencia no puede cometerse el delito.
c$J %onc#rso de 'omicidios ,mltiples1
3un!ue en la vida pr-ctica ser- difcil concebir un supuesto de homicidio m/ltiple 85con una granada se causa
la muerte de tres individuos !ue estaban reunidos59 !ue no deba calificarse al mismo tiempo de conducta
terrorista, conforme a los arts. & y * de la Ley '( &F.#&), aun en tales casos se mantiene en pie la cuestin de
si se trata de un mismo hecho !ue constituye dos o m-s delitos, o de varios delitos, posibles de imputarse
separadamente al autor. La cuestin consiste, por tanto, en decidir !u+ regla concursal se ha de aplicar0 si la
del concurso ideal del art. CD, o la de la acumulacin "urdica del art. #D& CPP *%%%.
.eg/n G344I,B :B'EE, el medio empleado para cometer un homicidio m/ltiple carece de relevancia
"urdica y, por tanto, ha de considerarse el hecho como una reiteracin de delitos de la misma especie,
aplic-ndose el art. #D& CPP *%%%, solucin plausible, atendido el car-cter puramente contingente de la regla
del art. CD y la evidente contradiccin !ue representara beneficiar a !uien utiliza un medio estragoso 8!ue,
adem-s, conlleva un plus de peligro com/n9, frente al !ue ultima a sus vctimas con sus propias manos.
d$ %onc#rsos entre diferentes fi!#ras de 'omicidio
La e1istencia de distintas agravaciones y atenuaciones en las figuras de homicidio puede dar pie tambi+n a
diferentes combinaciones de ellas. 3s, el propio Cdigo prev+ con una cl-usula de subsidiariedad e1presa el
supuesto de !uien, por e"emplo, mata a su padre 8art. #$%9 con ensa6amiento 8art. #$& '( &(9, el !ue slo
ser- castigado a ttulo de parricida, pudiendo considerarse el lu"o de males como circunstancia agravante
gen+rica del art. &* '( #a, para efectos de la determinacin de la pena. s el mismo principio de
subsidiariedad entre dos figuras especiales y una gen+rica, el !ue de termina !ue, no siendo propiamente una
figura especial de parricidio u homicidio calificado, el infanticidio, como figura privilegiada de homicidio, les
prefiera en caso de concurso, tal como concluye, con diferentes razones, nuestra doctrina mayoritaria.
Btras combinaciones posibles son las del delito !ue empieza como homicidio simple y termina como homicidio
calificado, y viceversa. 3!u lo !ue entra en "uego no es ya el principio de subsidiariedad, sino el de
consuncin. sto es claro en el primer caso propuesto0 !uien despu+s de propinar el golpe mortal decide
s/bitamente ensa6arse con la vctima en su agona, ser- castigado /nicamente por el homicidio calificado,
cuyo mayor disvalor absorbe el de homicidio simple com/n. Lo mismo sucede en el segundo supuesto0 si
alguien ataca alevosamente a otro, !ue no muere en el ata!ue, sino !ue logra repelerlo y defenderse, pero sin
+1ito, pereciendo en la refriega subsiguiente, la pena de la tentativa de homicidio calificado resultara inferior a
la del homicidio simple consumado, cuyo mayor disvalor 8por incorporar el de la muerte realmente causada9 la
absorber-.o.
?$ +7M4%4D47 %AL4?4%AD7
l art #$& '( & castiga con una pena mayor !ue la del homicidio simple, A AU4EN MA6E A 76R7,
concurriendo algunas de las circunstancias !ue all se se6alan 8alevosa, precio o promesa remuneratorio,
ensa6amiento, premeditacin, veneno9, figura conocida como 'omicidio calificado o asesinato, aun!ue
la ley nacional en estricto rigor no le otorga a esta figura un nombre "urdico como lo hace con el parricidio.
%oncepto( el 'omicidio calificado consiste en #na especie a!ra)ada de 'omicidio simple, 9#e como
tal comprende todos s#s elementos m;s las circ#nstancias especialiCantes, tales como la ale)osa, la
premeditaci&n conocida, )eneno, premio o promesa rem#neratoria$
.e encuentra regulado en0
Art$ -.* N/* %$P El 9#e mate a otro y no est: comprendido en el artc#lo anterior, ser; penado(
*/ %on presidio mayor en s# !rado medio a presidio perpet#o, si e5ec#tare el 'omicidio con al!#na de
las circ#nstancias si!#ientes$
Primera$ %on ale)osa
Se!#nda$ Por premio o promesa rem#neratoria$
6ercera$ Por medio de )eneno$
%#arta$ %on ensaFamiento, a#mentando delierada e in'#manamente el dolor al ofendido$
A#inta$ %on premeditaci&n conocidaL$$
?*$ S#5etos>
3l respecto debemos se6alar !ue no media ninguna diferencia con el homicidio simples es decir, en cuanto al
S#5eto acti)o, debe tratarse de cual!uier persona, !ue no se trate de algunas de las se6alas en el 3rt.#$%. ;
en cuanto al S#5eto pasi)o, este debe ser cual!uiera, !ue no tenga vnculo parentesco con el autor del delito.
HCu-l es la ,iferencia entre homicidio simple y homicidio calificadoI La diferencia radica, en !ue en el
homicidio calificado, hay determinadas circunstancias calificantes previstas en la ley, !ue agravan la pena, a
raz de hacer m-s reprochable la conducta del autor del delito.
La prueba de !ue el homicidio calificado castiga de forma m-s dura la conducta descrita en el tipo penal,
se establece en la pena, !ue ser- de &% a6os y & da a perpetuo calificado.
An;lisis de cada #na de las calificantes(
*$ Ale)osa( 3ct/a con alevosa seg/n el 3rt &* '( &, !uien obra a traicin o sobreseguro, esto es !uien
oculta su intencin, aprovech-ndose de la confianza !ue tal ocultamiento produce en la victima 8confianza a la
!ue falsamente ha dado lugar el autor o !ue deriva de las relaciones anteriores entre +ste y la vctima o
derechamente ocultarse a s mismos y los medios con cuales se piensa valer para cometer el delito.
En amos casos lo decisi)o es el apro)ec'amiento o la creaci&n de #n estado de indefensi&n de la
)ctima$
; al respecto, tenemos * posiciones a lo menos, puesto !ue algunos sostienen !ue traicin y sobre
seguro son hiptesis diferentes, y otros por el contrario se6alan !ue son e1actamente lo mismo. 8el
profesor de la c-tedra, se !ueda con esta /ltima posicin9.
E5emplo( P#esto 9#e no es lo mismo 9#e DUAN le d: #na p#Falada en el pec'o a Ral, estando frente
a :l, )iendo 9#e sac& #n c#c'illo y 9#e se lo )a a enterrar, a 9#e D#an le d: #na p#Falada a Ral por la
espalda, p#esto 9#e el no sae 9#e lo )an atacar$ En este caso D#an )a sore se!#ro con respecto a
Ral, pro)ocando #na indefensi&n en la )ictima$
Cabe rescatar !ue esta circunstancia de !ue la victima este en una condicin de defensa disminuida casi
nula, es #na circ#nstancia 9#e dee ser #scada o apro)ec'ada por el a#tor$ ; es a!u donde
empiezan los problemas, pues el hilo !ue separa el homicidio simple con el calificado es un poco m-s
delgado.
E5emplo( .i yo voy caminando, y 4a/l viene de frente y chocamos, y a m me molesta, e inmediatamente
salto y le pego una apu6alada, @En este caso, yo #s9#e la imposiilidad de indefensa de Ral, me
apro)ece de dic'a sit#aci&n, estaa planeadaB
R( N7, por9#e no '#o apro)ec'amiento, solo '#o #n arreato, #n descontrol pro)ocado por la ira$
En la ale)osa la circ#nstancia de la dismin#ci&n en la posiilidad de defensa, es #na circ#nstancia
#scada o ien apro)ec'ada por el 'ec'or$
EDEMPL7( - 64P7S AUER4AN MA6AR A UNA PERS7NA, H L7 ANDA=AN =US%AND7, H DERREPEN6E
L7 8EN H LE EMP4EMAN A D4SPARAR, %7NS4IUEN +ER4RL7 P7R LA ESPALDA, H MUERE
PR7DU%67 DE *0 =ALAM7S$ LA ?4S%AL4A S7S6U87 AUE +A=4AN 8AR4AS %AL4?4%AN6ES, 4N%LUS7
LA ALE87S4A, PUES SE +A=4A 7=RAD7 A 6RA4%4EN H S7=RESEIUR7, H DE%4M7S AUE +AH
ALE87SNA, H EL 6R4=UNAL SEOALA AUE EL +E%+7 DE AUE LE +U=4ERAN D4SPARAD7 P7R LA
ESPALDA, N7 D4SM4NUH7 SUS P7S4=4L4DADES DE DE?ENSA, P7RAUE LA 84%64MA L7S 847 H
%7RR47, H EN ESE M4SM7 M7MEN67 EL SE DE?END47 ES%APAND7 DE L7S D4SPAR7S, L7S 64P7S
LE 4=AN A D4SPARAR P7R LA ESPALDA 7 DE ?REN6E, P7R L7 %UAL ELL7S +4%4ER7N PP=L4%7 SU
4N6EN%47N A LA 84%64MA$
H la ale)osa s#pone #n oc#ltamiento de las intenciones, incl#so e)ent#almente #n en!aFo$
0$ 8eneno0 l homicidio por medio del veneno es el homicidio alevoso por antonomasia, insidioso y
traicionero, pues su caracterstica esencial consiste en la desprevencin de la victima !ue recibe de otro una
sustancia !ue la causa la muerte, sin saberlo ni poder preverlo.
,el mismo modo act/a alevosamente !uien procura la indefensin de la vctima al verter en la comida una
sustancia mortal inspida o la recubre de un dulce sabor.
Por e5emplo( Los anest:sicos s#ministran anestesia c#ando operan a #na persona, y esto en principio
no es #n )eneno, pero esa misma s#stancia s#ministrada en !randes cantidades pro)ocan la m#erte$
'o obstante a!uello hay algunos autores !ue consideran !ue el veneno forma parte de la alevosa, y !ue
no debi tipificarse como una circunstancia distinta contemplada en el 3rt #$& '(#. C.P.
E5emplo *( A#: pasa si Ser!io con #na pistola ap#nta a la caeCa de Ricardo, para oli!arlo a tomar
)eneno, y en instantes de se!#ndos, Ricardo m#ere$ @En este caso, e"istir; delito de 'omicidio
calificado de ale)osaB
R( En este caso no 'ar; ale)osa por9#e no 'ay en!aFo, solo 'ar; 'omicidio simple, por9#e es lo
mismo 9#e con #na pistola oli!#e a Ricardo a tomar )eneno y m#era por ello, a 9#e yo pes9#e la
pistola y le d: #n tiro en la caeCa y m#era$
E5emplo 0( A'ora ien 9#: pasa si la pistola era de fo!#eo, pero Ricardo no lo sae, y Ser!io lo
amenaCa para 9#e se tome el )eneno de lo contrario ca#sara s# m#erte, y Ricardo enfrentado a esa
sit#aci&n se toma el )eneno y m#ere, @en este caso Ser!io es c#lpale de 'omicidioB @Se aplica la
calificante del )enenoB
R( +ay 'omicidio simple, por9#e el medio es el )eneno, y 9#e Ser!io oli!o a matarlo por medio de
insti!aci&n, y Ricardo no tena como saer 9#e el arma era de fo!#eo y el res#ltado final es la m#erte
del ofendido$
A'ora ien, con respecto a la calificante del )eneno, no se aplicara, toda )eC 9#e el )eneno lle)a el
!ermen de la ale)osa en s, al!o escondido, al!o 9#e el ofendido no sae 9#e esta in5iriendo$ H en
este caso Ricardo si saa 9#e en ese recipiente 'aa )eneno$
-$ Premeditaci&n conocida 0 .e encuentra regulada en el 3rt.#$&'(& causal D. s dominante entre nosotros
el entendimiento de esta circunstancia como una combinacin entre un criterio cronol&!ico, esto es, la
persistencia en el -nimo del autor de la decisin de cometer el delito y un elemento psicol&!ico, basada en
el -nimo fro del autor.
sto se traduce en nuestros tribunales en la acreditacin de ) re!uisitos0
a. la resolucin de cometer el delito.
b. Jn intervalo de tiempo entre tal resolucin y la e"ecucin del hecho.
c. Persistencia durante dicho intervalo de la voluntad de delin!uir.
d. La frialdad y la tran!uilidad del -nimo.
,e la mezcla de esto dos elementos vamos a poder establecer si hubo o no premeditacin.
@Por9#e es m;s reproc'ale matar a al!#ien con premeditaci&n 9#e sin ellaB, por!ue en esta
calificante hay una pree1istencia del propsito homicida, pree1istencia en el tiempo, pero tambi+n
pree1istencia en el -nimo, es decir se mantiene en su mente la idea de matar, este es el fundamento de
esta calificante.
n cuanto al ad"etivo conocida, se estima !ue impone su prueba por va distinta de la confesin, aun!ue la
"urisprudencia no parece siempre aceptar este criterio.
,ebemos se6alar a su vez !ue en la opinin dominante entre nosotros, es !ue la alevosa no supone
premeditacin, y viceversa, pues el aprovechamiento de la situacin de indefensin de la victima podra
producirse al descubrirse +sta casualmente, y por mucho !ue se premedite un hecho, ello no asegurara al
autor la indefensin de la vctima.
3$ Premio o promesa rem#neratoria( .e encuentra regulado en el 3rt. #$& '(& causal *. ste es el supuesto
!ue primero recibi el nombre de asesinato, encontrando precedentes antiguos en el ,( 4omano, donde
se conoca como crimen sicarii$
La doctrina mayoritaria se6ala !ue en el homicidio calificado por premio o promesa remuneratoria, e1iste una
suerte de participaci&n necesaria, es decir, debe e1istir un ind#ctor, esto es !uien paga el premio o realiza
la promesa, y un indi)id#o, el e"ecuta el delito, y ambos responden a este mismo ttulo, pero no ya en calidad
de partcipes, sino de coatures, ya !ue tanto uno como el otro tienen el dominio del hecho y pueden decidir
sobre su realizacin o no.
>inalmente cabe se6alar !ue a diferencia de la circunstancia * del 3rt &*, esta causal contemplada en el 3rt
#$%& '(*, permite de entrada aclarar el contenido del premio entregado antes de la comisin del hecho o de
la promesa ofrecida para despu+s. Ka de ser remuneratorio, esto es avaluable en dinero, e1cluyendo por
tanto las afectivas como los favores se1uales y las recompensas meramente honorificas, consecuencia lgica
del peligro !ue a!u se !uiere evitar la profesionaliCaci&n del delito$
G$ EnsaFamiento 0 Conforme lo dispone la circunstancia ) del 3rt.#$& '(& causal &, consiste en aumentar
inhumanamente el dolor del ofendido, diferenci-ndose de este modo del lu"o de males a !ue hace referencia
el 3rt &* '(), puesto !ue a!u es solo un mal el !ue interesa el a#mento del dolor del ofendido$
3s !ue la ley asume, como no poda ser de otra manera, !ue todo homicidio lleva generalmente asociado
una cuota importante de dolor de la vctima, y !ue slo hay un mayor in"usto en la produccin de
s#frimientos innecesarios en la )ictima$ Por lo mismo, se e"cl#ye el ensaFamiento en el cad;)er
8descuartizamientos etc.9, o lo produccin de otros males diferentes al dolor 8deshonra etc9, o el dolor propio
de la e5ec#ci&n del delito.
La ley no e1ige solo el componente ob"etivo del aumento innecesario del dolor, sino una especial disposicin
sub"etiva, !ue se act/a in'#mana y delieradamente, )aloraci&n 9#e deer; 'acer el tri#nal,
apreciando las circ#nstancias y modalidades del delito$
- Delieradamente( .ignifica con dolo directo, esto es, con conocimiento del innecesario sufrimiento
!ue se causa y con la voluntad de su realizacin, as si este sufrimiento se produce por impericia en la
e"ecucin del delito, o por desconocimiento de la naturaleza de las heridas !ue se infligen, el autor no
actua deliberadamente, y por tanto no habr- ensa6amiento.
- 4n'#mano( Importa crueldad, af-n de hacer sufrir a la vctima innecesariamente o de deleitarse con
sus sufrimientos. 'o obstante a!uello tampoco habr- ensa6amiento, si por otra parte el aumento del
dolor no es inhumano.
- n este sentido las dos normas se dirigen a la misma direccin, es decir !ue el autor del ensa6amiento
provo!ue m-s da6o. La diferencia entre una norma y otra, es !ue en el homicidio calificado no se trata
de provocar otros males, dolor, pues matar a alguien le va a provocar dolor necesariamente, por lo
tanto el dolor provocado por el hecho de matar, no es propio del ensa6amiento, se re!uiere algo
mucho m-s.
E5emplo * ( si yo mato a mi ri)al de cerca a Q disparos y consi!o proar 9#e 'asta el ltimo alaCo el
tipo estaa )i)o, el defensor dir; 9#e de nin!n caso 9#era a#mentar el dolor en forma cr#el e
in'#manamente, sino por9#e 9#era matarlo$ P#es el primero se lo pe!#e en el 'omro, no se m#ri&,
el se!#ndo en la pierna, no se m#ri&, el tercero, al c#arto, al 9#into tampoco, pero al se"to reci:n
m#ri&, por lo tanto solo estaramos en presencia de 'omicidio simple, por9#e solo f#e el medio de
comisi&n$
E5emplo 0( Pero 9#e pasa si yo le pe!o #n disparo, el tipo cae, est; )i)o y el arma se la apoyo en #n
raCo, en #na pierna, en #na Cona no mortal, donde no 'ay &r!anos )itales, y empieCo a disparar
c#ando el tipo est; )i)o toda)a y desp#:s le pe!o otro alaCo en la caeCa y lo mato, en este caso
estaramos en presencia de ensaFamiento, p#es para 9#e se confi!#re esta calificante, los males 9#e
se pro)ocan, deen realiCarse c#ando el ofendido este an con )ida, para as a#mentar el dolor
in'#manamente$
?0$ Dolo en el 'omicidio calificado
'o basta con el dolo eventual para ser considerado autor de homicidio calificado, en este caso se re!uiere
necesariamente D7L7 D4RE%67 y este debe abarcar una o m-s de las circunstancias calificantes !ue
se6ala el 3rt, #$& '(&.
3tendido el hecho de !ue todas las circunstancias calificantes del 3rt. #$& '(& contemplan un plus sub"etivo,
la presencia de estos elementos sub"etivos impone su castigo solo a ttulo de ,BLB ,I4CEB, aun en los
supuestos en !ue no parece hacerse referencia e1plcita a ello, como en la e1presin delieradamente del
ensa6amiento, e1cluye la apreciacin de esta clase de delitos a ttulo de dolo eventual o de culpa. .iendo ello
evidente en las circunstancias primera, segunda, cuarta y !uinta, podra con todo, suscitarse alguna duda en
la tercera. 3s podra plantearse el caso de !uien negligentemente vierte veneno en el alimento de otro, !ue
muere producto de la ingestin de dicha sustancia. .in embargo, por m-s nociva !ue sea la sustancia
ingerida, no hay envenenamiento en e actuar negligente, pues no hay alevosa en ello.
:-s complicada, en principio, es la posibilidad del homicidio con veneno y dolo eventual0 el s#5eto se da
c#enta 9#e 'a )ertido )eneno en #n alimento en cantidad s#ficiente para prod#cir la m#erte, pero lo
sir)e s#p#estamente con total indiferencia 'acia el res#ltado. .in embargo, si bien se mira la cuestin,
el envenenamiento es a!u con dolo directo, pues el autor sabe !ue esta suministrando insidiosamente a otro
una sustancia !ue le producir- la muerte y es lo !ue !uiere hacer.
,ebemos rescatar adem-s, !ue no cabe respecto de estas circunstancias ofrecer soluciones diferenciadas en
orden a los problemas de error y las restantes cuestiones relacionadas derivadas del principio de culpabilidad,
!ue hemos visto con relacin al homicidio simple. .in embargo atendida su importancia pr-ctica, haremos
a!u una breve mencin al problema del error en el !olpe en el homicidio calificado por veneno0
E5emplo( se en)a a la )ictima #na eida o #n alimento en)enenado 9#e es cons#mido por :sta y por
otras personas$ Al respecto n#estra 5#rispr#dencia de anti!#o afirma 9#e en tales casos es aplicale la
re!la del Art *inc$ -, esto es, 9#e se comete el delito de 'omicidio calificado, a#n9#e el mal recai!a
sore persona distinta de la 9#e se prop#so ofender$ Adem;s, en el m;s reciente de estos casos se
ar!#ment& por la %$S$ A#e e"istira dolo e)ent#al respecto de la m#erte por )eneno de todos
9#ienes comeran #na torta en)enenada 9#e se diri!e a la )ctima el da de s# c#mpleaFos$ Por lo 9#e
es preciso con)enir 9#e 9#ien en)a #n pastel en)enenado a #na fiesta acepta el en)enenamiento de
todo los in)itados 9#e potencial y despre)enidamente lo comer;n, a#n9#e desconoCca s#s nomres y
a#n9#e solo desee determinadamente la m#erte de #no ellos$
?-$ 4ter criminis(
Komicidio calificado frustrado0 e1isten distintas teoras al respecto.
l dolo directo en el homicidio calificado, no tiene !ue estar relacionado con la intencin de matar,
por!ue la intencin de matar es algo propio del homicidio. l delito de homicidio simple y calificado se
define como <el !ue mate a otro=, entonces la intencin de matar es un elemento del homicidio, es por
ello !ue el dolo directo debe concurrir respecto de algunas de las calificantes del 3rt #$& '( & C.P.
E5emplo *( Si yo pienso 9#e si mato a Pedrito, 9#e es #na persona 9#e 'a D#anito le cae m#y mal, y yo
creo 9#e tal )eC si lo mato el me )a a dar dinero, y c#ando me pre!#nten @y #sted por9#e lo matoB, la
resp#esta ser; por dinero, pero a9#ello no es dolo directo, por9#e no 'aa #n premio ni #na promesa,
estaa la e"pectati)a, la e)ent#alidad de 9#e me pa!ara, pero es al!o 9#e se me oc#rri& a m, por lo
tanto no 'ay 'omicidio calificado, por m#c'o 9#e yo crea 9#e estoy 'aciendo las )eces de #n sicario$
?3$ PAR64%4PA%4EN( EL PR7=LEMA DE LA %7MUN4%A=4L4DAD DE LAS %4R%UNS6AN%4AS
'uestra doctrina mayoritaria estima !ue, respecto de las circunstancias calificantes en este delito, han de
aplicarse directa o analgicamente las reglas previstas en el art. L) CP, puesto !ue, en caso de no apreciarse
la calificante en alg/n partcipe, siempre subsistir- la figura b-sica del homicidio simple para su sancin.
La cuestin ha de resolverse, otra vez, conforme a las reglas generales, y por eso lleva razn la doctrina
mayoritaria !ue entiende aplicable estas circunstancias slo en !uienes la disposicin moral 8su plus
sub"etivo9 se encuentre presente. 3s, cuando Lady :acbeth induce a +ste a matar a su hu+sped, el rey
,uncan, aprovechando !ue duerme confiado en su casa y asegura el hecho embriagando con enga6o a los
guardias personales del rey, act/a con tanta alevosa como el propio :acbeth al clavarle su daga. Pero !uien
slo mantiene en depsito el premio del sicario, no participa en el convenio criminal y, por tanto, no mata ni
encarga matar por o mediante premio o promesa y ha de ser considerado simplemente como partcipe de
homicidio simple.
?G$ %7N%URS7 DE %4R%UNS6AN%4AS
,os son los problemas !ue a!u se presentan0 la concurrencia de calificantes del homicidio con circunstancias
gen+ricas del art. &* 'os & a D, y la concurrencia de diferentes calificantes del art. #$& '( &. 3l primero, se
suele responder recurriendo al art. L# CP, el !ue recogiendo el principio de non bis in idem dispone la
imposibilidad de considerar como circunstancias agravantes gen+ricas las !ue el legislador ha e1presado al
describir y penar un delito. ,e esta manera, si los hechos !ue constituyen la circunstancia agravante gen+rica
sirven para constituir cual!uiera de las calificantes del art. #$& '( &, no podr- configurarse a partir de esos
mismos hechos la calificante y la agravante, debiendo preferirse la primera, cuyo mayor disvalor absorber-n
de la segunda.
,escartadas las agravantes comunes cuyos presupuestos permiten configurar las calificantes del art. #$& '(
&, subsiste el problema de cmo considerar la concurrencia de varias de +stas. .in embargo, deben a!u
aplicarse los mismos principios anteriores0 no es posible tomar en cuenta dos veces las circunstancias !ue la
ley ha considerado e!uivalentes para la configuracin del hecho punible 7de all !ue se entienda esta figura
como un tipo con pluralidad de hiptesis7 y, por tanto, si concurre una o varias de las calificantes, slo se
cometer- un homicidio calificado2 debiendo tomarse en cuenta el mayor disvalor de la conducta al momento
de la concreta aplicacin de la pena, conforme a lo dispuesto en el art. L$ CP.
I$ PARR4%4D47
ste es un crimen antiguo por autonomasia y es una figura agravada del homicidio, por la relacin personal
e1istente entre el autor y el ofendido, !uien debe ser su padre, madre o hi"o, ascendientes, descendientes,
cnyuge o conviviente.
Art$ -.2 %$P$ El 9#e conociendo de las relaciones 9#e lo li!an, mate a s# padre, madre o 'i5o, a
c#al9#ier otro de s#s ascendientes o descendientes o a 9#ien es o 'a sido s# c&ny#!e o
con)i)ientes, ser; casti!ado como parricida, con la pena de presidio mayor en s# !rado m;"imo a
presidio perpet#o calificado$
Si la )ctima del delito descrito en el inciso precedente es o 'a sido la c&ny#!e o la con)i)iente
del a#tor, el delito tendr; el nomre de femicida$
I*$ 64P4%4DAD
S#5etos(
.u"eto activo0 3!u el autor no es cual!uiera, sino !ue como lo se6ala el cdigo El 9#e conociendo de las
relaciones 9#e lo li!#en
.u"eto pasivo0 Padre, madre o hi"o, a cual!uier otro de sus ascendientes o descendientes o a !uien es o ha
sido su cnyuge o convivientes.
,ebemos rescatar !ue a diferencia de las penas establecidas para el homicidio simple y calificado,
esta es m-s alta, y tal reproche social es por el vnculo de familia !ue liga al autor con la vctima.
@Los 'i5astros, entran este tipo penal de parricidioB
40 'o, por!ue no son hi"os, a!u prima el vnculo sanguneo.
@La adopci&n cae dentro de este tipo penalB
40
,ebemos se6alar !ue la ley habla del cnyuge o conviviente !ue ha sido o !ue es. Si ien no estamos
frente a #n laCo consan!#neo, estamos en presencia de #n )nc#lo 5#rdico en relaci&n a los c&ny#!es
y de #n )inc#lo factico para los con)i)ientes, !ue permite formar una familia, lo cual genera derechos y
obligaciones, y unas de las obligaciones o deberes entre los cnyuges es au1iliarse mutuamente, regla !ue
tambi+n se hace e1tensible a los convivientes.
n el caso !ue Muanito mate a su padrastro, no responde por el delito de parricida, sino !ue responde por el
delito de homicidio simple, pero como es un delito cometido en el interior de la familia, de todas formas la
pena se agrava por aplicacin del 3rt D de la ley *%.%LL, !ue contempla el vinculo del padrastro dentro del
-mbito de la familia y del )%% C.P.
.in embargo si yo mato a !uien es o a !uien fue mi conviviente, el delito no se llama parricidio, sino !ue se
llama ?emicidio$
I0$Parricidio por omisi&n(
3ntes hemos recordado !ue la construccin de la figura de homicidio por omisin se haca a partir de las
posiciones de garante !ue el ordenamiento "urdico reconoce, entre las cuales figura, en primer t+rmino, las
derivadas del ,( de familia. Luego si el parentesco es la fuente de la posicin de garante y, por ende, la fuente
de la atribucin del resultado, no puede operar a la vez como fuente de agravacin, puesto !ue ello
!uebrantara el principio < non bis in idem=.
I-$%#lpailidad(
Cuando la ley utiliza e1presiones tales como <maliciosamente=, <con conocimiento de causa=, o como en el
encabezado del 3rt #$% conociendo de las relaciones 9#e lo li!#en, ello debiera interpretarse en el
sentido de una limitacin de las formas de culpabilidad al D7L7 D4RE%67$
I3$Error en el parricidio(
La cuestin acerca de la identidad de la persona se resuelve en este delito, seg/n el 3rt & inc. # del C.P, no
tomando en cuenta las circunstancias no conocidas por el delincuente !ue agravaran su responsabilidad,
pero s a!uellas !ue la aten/an.
E5emplo( As si '#i:semos de 5#C!ar a Die!o por la m#erte de Marcos, solo correspondera s# casti!o
como 'omicida, y no como parricida, p#es desconoce 9#e est; matando a s# padre$
Lo mismo oc#rrira si Die!o no '#iese dado m#erte a Marcos, sino 9#e dio m#erte a EdRin, s#
adoptante y a 9#ien cree )erdadero padre, tampoco Die!o sera casti!ado como a#tor de parricidio,
por operar en s# fa)or la circ#nstancia no conocida por :l, 9#e la )ctima no era s# padre, de modo
9#e s&lo caria a s# respecto el casti!o a tt#lo de 'omicidio$
IG$ Participaci&n
Por tratarse esta figura de un delito especial impropio, los partcipes no mencionados en el art$ -.2
,e"trane#s1 cometer;n siempre y nicamente el delito de 'omicidio, simple o calificado, !ue
corresponda apreciar seg/n las circunstancias concurrentes2 en tanto 9#e el pariente del art$ -.2
,intrane#s1 participar; de #n parricidio o de #n 'omicidio, se!n s# propio !rado de responsailidad
en el 'ec'o$
,e donde resultan las siguientes combinaciones posibles0
a9 Jn e1traneus es autor mediato utilizando un intraneus como instrumento0 el e1traneus comete homicidio, el
intraneus estar- "ustificado o e1culpado, seg/n la clase de autora mediata. .i se trata de un agente doloso,
ser- parricida2
b9 Jn e1traneus es coautor con un intraneus0 el e1traneus responde por homicidio2 el intraneus, por parricidio2
c9 Jn e1traneus es inductor, cmplice 8tratado o no como autor, seg/n el art. &D9 o encubridor de un intraneus0
el e1traneus responde por homicidio2 el intraneus, por parricidio2
d9 Jn intraneus es autor mediato y su instrumento es e1traneus0 el intraneus comete parricidio, el e1traneus
estar- "ustificado o e1culpado, seg/n la clase de autora mediata. .i se trata de un agente doloso, ser-
homicida, solamente2
e9 Jn intraneus es inductor, cmplice 8tratado o no como autor, seg/n el art. &D9 o encubridor de un e1traneus0
tanto el e1traneus como el intraneus responden por homicidio, agravado por la circunstancia del art. &#, en el
caso del intraneus.
+$4N?AN64%4D47 , fi!#ra pri)ile!iada1
Art$ -.3 %$P ( %ometen infanticidio el padre, la madre o los dem;s ascendientes le!timos o ile!timos
9#e dentro de las c#arenta y oc'o 'oras desp#:s del parto, matan al 'i5o o descendiente, y ser;n
penados con presidio mayor en s#s !rados mnimo a medio$
Puede suscribirse la tesis de !ue estamos, en verdad, ante un homicidio privilegiado, atendida la especial
calidad de las personas intervinientes.
+*$ 64P4%4DAD(
S#5etos(
.u"etos activos0 .olo pueden ser los ascendientes 8consanguneos9 de la vctima, lo !ue incluye,
naturalmente, al padre y la madre y a los dem-s ascendientes.
.u"eto pasivo0 ha de ser un descendiente reci+n nacido, siempre !ue se le d+ muerte dentro de las )F hrs
despu+s del parto, plazo cuya falta de racionalidad corre pare"as con la de toda la disposicin.
+$0$ 4nfanticidio por omisi&n(
3l igual !ue en el delito de parricida, pareciera difcil aceptar un infanticidio por omisin, dado !ue con mayor
razn aparece a!u claramente la posicin de garante del autor como fundamento de la imputacin. 'o es
conveniente el argumento de !ue por ser el su"eto activo menor de )F K4., se de"e de lado el parentesco
como fundamento del delito, sino al contrario, es precisamente ese desvalimiento del reci+n nacido lo !ue
hace m-s y no menos garantes a os parientes del 3rt #$). In embargo en tanto subsista el privilegio de esta
figura, si puede aceptarse la idea de un infanticidio por omisin, a pesar de las dudas sistem-ticas si con ello
se impide aplicar la pena del homicidio calificado 8 por ensa6amiento o premio o promesa, por e"emplo9, pues
el principio del < non bis in idem= se plantea como garanta a favor del imputado.
n todo caso, debe de"arse sentado !ue los frecuentes casos de infanticidio !ue la "urisprudencia reconoce,
en !ue aparentemente e1iste una omisin, como parir una criatura en un pozo s+ptico y no rescatarla de ah,
bien pueden ser vistos como acciones infanticidas, pues se trata de hechos en !ue lo esencial es dar a luz
libremente sobre un pozo s+ptico, causando con ello la muerte de la criatura, lo !ue en nada se diferencia de
lanzarla a ese pozo una vez parida en terreno firme.
+-$ Participaci&n
Vuelven a presentarse a!u los mismos problemas !ue vimos con relacin al parricidio, con la diferencia !ue
la figura de infanticidio es privilegiada, por lo !ue el resurgimiento de la figura b-sica para los partcipes, en la
forma de homicidio calificado, se encuentra vedado, pues de este modo el privilegio carecera de sentido,
am+n del absurdo !ue sera considerar a la madre !ue paga a su empleada para matar al reci+n nacido con
una pena mayor !ue la resultante de si ella misma da muerte a su hi"o y le paga a la empleada para !ue
colabore en tan macabra labor. Eampoco resulta del todo satisfactoria la decisin de hacer responder en
ambos casos al e1traneus como autor de homicidio calificado, pues admitido el car-cter irracional de este
privilegio, menos racional a/n parece hacerlo efectivo en todo caso a !uienes tienen un deber especial de
cuidado sobre la vctima de esta clase de delitos, impidiendo su apreciacin a !uienes 7con menos
obligaciones 8y por tanto, menos responsabilidades97 participan "unto a +l. P#ede admitirse a9#, por tanto,
la sol#ci&n de imp#tar infanticidio al e"trane#s asada en el conocimiento 9#e ten!a de estar
participando en #n infanticidio y a#n anal&!icamente podra in)ocarse en s# eneficio la re!la del art$
*/ inc$ - p#es si desconoce la circ#nstancia o5eti)a 9#e atena s# responsailidad, no contradice el
principio de c#lpailidad el imp#t;rsela en s# eneficio$
DEL467S %7N6RA LA 84DA +UMANA DEPEND4EN6E
A$ A=7R67
@A#: es el aortoB %onsiste en interr#mpir la !estaci&n del 9#e esta por nacer, pero con res#ltado
de m#erte del prod#cto de la concepci&n, dentro o f#era del c#erpo de a madre$
l bien "urdico protegido en las figuras del aborto es la vida del !ue esta por nacer, esto es, la vida humana
dependiente, !ue se sit/a en un continuo previo a la proteccin !ue a la vida humana independiente dispensa
el Cdigo a trav+s de las distintas forma de homicidio punible. Por lo mismo resulta ahora e1tra6a la ubicacin
!ue en la geografa del C.P le dio la comisin rector, apart-ndose con ello del modelo espa6ol, a esta case de
delitos, situ-ndonos en su 3rt #)* y sgtes, entre las figuras relativas al orden de las familias y la moralidad
p/bica. 3dem-s los adelantos en la medicina moderna y en la biotecnologa han trado a la discusin p/blica
algunas cuestiones !ue ene l a6o &FC) era inimaginables. 'o solo nos enfrentamos a la posibilidades de
manipulacin gen+tica y de lesiones al feto 8culposas generalmente, como las derivadas de los tratamientos
de los problemas del embarazo con talidomina, en la d+cada del L%9, !ue se contemplan hoy en da en la
mayor parte de las reformas resientes a los C.P europeos. Eampoco contempla nuestra legislacin supuestos
especiales de ese e1encin de responsabilidad penal para casos de aborto consentido en !ue particulares
condiciones del embarazo lo permiten en las legislaciones de nuestra rbita cultural 8violacin de la madre,
inviabilidad del feto para desarrollarse normalmente como persona, peligro cierto del embarazo o el parto para
ida de la madre, etc.9.
n cuando a su clasificacin, es usual entre nosotros distinguir las figuras de aborto, seg/n el su"eto activo de
las mismas, siguiendo con ello en cierta medida el orden del CP. .in embargo estimamos !ue esta
clasificacin resta el +nfasis !ue re!uiere la diferencia esencial !ue e1iste entre el aborto voluntario 8realizado
o consentido por la mu"er embarazada9 y el no voluntario 8realizado por terceros contra la voluntad o sin a
voluntad de la madre embarazada9, pues todas las discusiones poltica7criminal en esta materia se centran
naturalmente, en el aborto voluntario o inducido, ya !ue, por razones evidentes, las legislaciones no
establecen e1cepciones para el aborto no voluntario. .obre esta base, podemos clasificar las figuras de
aborto de nuestro C.P, de la siguiente forma0
*$ A=7R67 87LU6AR47
7 3utoaborto 83rt #)) inc.& @ primera parte9.
7 3borto consentido 83rt #)) inc&7 segunda parte y #)* '(#9
0$ A=7R67 N7 87LUN6AR47
7 Causado con violencia 8 3rt. #)* '(&9
7 Causado sin violencia 8 3rt #)* '(*9.
7 l llamado aborto sin propsito de causarlo 8 3rt #)#9
A0$ ANAL4S4S DEL A=7R67 87LUN6AR47(
a$ A#toJaorto( el cual se encuentra regulado en el 3rt. #)) inc.& primera parte La m#5er 9#e ca#sare s#
aortoL$$
n este caso estamos hablando de la mu"er !ue se causa su propio aborto, in intervencin de terceros.
.u"etos0
- .u"eto activo0 La mu"er !ue se provoca el aborto.
- .u"eto pasivo0 l !ue est- por nacer.
$ Aorto consentido( .e encuentra regulado en el 3rt #)) inc.& segunda parte Lo consintiere 9#e otra
persona se lo ca#seL$
3dem-s est- el 3rt )#* '(# El 9#e maliciosamente ca#sare #n aorto ser; casti!ado(
N/- %on la de presidio menos en s# !rado medio, si la m#5er
consistiere$
.u"etos0
- .u"eto activo0 La madre !ue consiente y el tercero !ue provoca el aborto.
- .u"eto pasivo0 l !ue est- por nacer.
Cabe rescatar !ue la fecundacin <in vitro=, y el punto tiene especial relevancia a propsito de la naturaleza
"urdica del vulo fecundado en laboratorio antes de ser trasferido al /tero de la aportante, !ue sin per"uicio las
preguntas +ticas !ue el asunto plantee y de eventuales sugerencias de poltica criminal, lo !ue est- fuera de
duda es !ue su destruccin n constituye aborto en sentido penal.
@%#ales son las diferencias entre a#toJaorto y aorto consentidoB
R( n el caso del auto7aborto tenemos a una sola participe, !ue es la mu"er, pero en el caso del aborto
consentido tienen 9#e 'aer necesariamente 0 personas, esto es la m#5er 9#e consciente en el aorto
y el tercero 9#e pro)oca el aorto, y a esto se le denomina participaci&n necesaria$
Desde ya di!amos 9#e c#al9#ier medio #tiliCado para pro)ocar la interr#pci&n de la !estaci&n del 9#e
esta por nacer, con res#ltado de m#erte, pro)oca aorto$
,ebemos tener claro !ue el 3rt #)) C.P sanciona a la madre, sea !ue actuara sola o !ue consintiere
para !ue un tercero le provocara el aborto. Pero este tercero no est- sancionado por el 3rt #)) C.P,
sino !ue se sanciona en el 3rt #)* '(# C.P. ; por ello mismo la mu"er tiene m-s sancin !ue el
tercero, y esto tiene como fundamento !ue es m-s reprochable para la propia madre !ue un tercero.
El fac#ltati)o del Art -3G %$P(
El Art$ -3G %$P El fac#ltati)o 9#e a#sando de s# oficio, ca#sare el aorto o cooperare a :l, inc#rrir;
respecti)amente en las penas seFaladas en el Art -30, a#mentada en #n !rado$
s decir, se trata de un tercero al !ue, por particular funcin en el comunidad, al causar un aborto consentido
o cooperar con la mu"er !ue se lo causa voluntariamente, la lay le impone un mayor reproche y,
consiguientemente , una pena !ue en el caso del aborto voluntario, es e!uiparable a la de la mu"er !ue causa
su propio aborto.
>acultativo, es en general, !uien e"erce alguna de las profesiones !ue se refiere el 3rt #&# del C.P
L$e5erciere actos propios de la respecti)a profesi&n de m:dicoJcir#5ano, dentista, 9#micoJ
farmac:#tico, io9#mico # otra de caractersticas an;lo!as, relati)a a la ciencia y arte de preca)er y
c#rar las enfermedades del c#erpo '#manoL. ntre dichas otras profesiones se encuentran, por e"emplo,
las !ue re!uieren un ttulo otorgado por una facultad de medicina o vinculada a las ahora denominadas
ciencias de la salud 8estomatologa, ?inesiologa, enfermera, obstetricia, farmacologa9.
A#sa de s# oficio 9#ien, sin necesidad terap:#tica, #tiliCa s# ciencia y arte para ca#sar el aorto . s
m-s o menos evidente !ue el facultativo !ue act/a conforme a la necesidad terap+utica y siguiendo la le"
artis no cometer- el aborto, por encontrarse tal hecho "ustificado, y es por este hecho en este caso no
interesa en este caso la agravacin.
La cuestin radica en los supuestos en !ue, siendo punible el aborto, puede o no considerarse un abuso la
actuacin del facultativo. ,esde luego, no concurre la agravacin si el facultativo act/a sin hacer para ello un
uso indebido de los conocimientos, destrezas o habilidades propio de su ciencia o arte.
E5emplo( Eal sera el caso del amante, m+dico o farmac+utico de profesin, !ue arrastrado por la clera
maltrata fsicamente a la mu"er, caus-ndole de este modo el aborto. Pero tampoco se hallara presente la
agravacin si el facultativo, por necesidad terap+utica, teniendo como finalidad el bien estar fsico o ps!uico
de la mu"er embarazada, causa el aborto, aun fuera de los casos en !ue la le1 artis autoriza el aborto
terap+utico 8 y en !ue, por lo mismo, la pregunta acerca de la eventual agravacin no se plantea92 nos parece
!ue no corresponden al sentido de la agravante7e1presiva7 de una mayor culpabilidad7 a!uellas situaciones en
!ue el facultativo, aun!ue prescindiendo conscientemente de las e1igencias materiales y formales !ue
deslindan el aborto terap+utico del aborto delictivo, haya actuado guiado por una finalidad terap+utica, esto es,
motivado por lo !ue el "uzga, beneficioso para la salud ps!uica o fsica del paciente. .i lo !ue persegua era
evitar los sufrimientos de la mu"er, lo !ue estara abarcado por su misin, aun!ue haya traspasado el lmite de
la licitud, no podra considerarse un abuso de oficio en el sentido del precepto agravatorio y sin la anormalidad
de las circunstancia no fuera bastante para fundamentar una e1culpacin, el hecho debiera encuadrarse en la
figura com/n de aborto causado por un e1tra6o de 3rt #)* '(# C.P, y no en la figura agravada del 3rt #)D C.P.
La vinculacin de esta agravacin a la calidad del facultativo y a sus deberes profesionales !ue hace !ue, por
tratarse una cuestin de pura culpabilidad, no se comuni!ue a los participes no facultativos 8desde luego, no
se aplica a la mu"er !ue consiente en el aborto7partcipe necesario7, pero tampoco a terceros, como sera el
!ue contrata al m+dico para la intervencin, actuado como inductor9.
n resumen0 @A#: pasa si el aorto lo comete #n fac#ltati)oB 8y por facultativo entendemos personas !ue
se dedican al -rea de la salud9
Para este caso deben cumplirse los siguientes re!uisitos0
a. La persona debe ser un facultativo.
b. ,ebe actuar abusando de su oficio, y esto significa, !ue est- aplicando los conocimiento !ue el ad!uiri
para provocar un aborto y no para salvar vidas.
E5emplo( El m:dico 9#e tira de las escaleras a s# esposa, estando est; emaraCada de S meses, @En
este caso se le aplicara la pena estalecida en el Art$ -3G %$PB
R( N7, por9#e no est; a#sando de s# oficio$
l motivo de la agravacin de la pena para el facultativo, es !ue est- A=USAND7 DE SU 7?4%47,
es decir est- mal utilizando los conocimientos !ue ad!uiri.
Medios comisi)os del aorto )ol#ntario(
n cuanto a los medios de comisin del delito de aborto, la verdad es !ue al igual !ue en el homicidio, no
e1iste ninguna limitacin. .in embargo, es importante destacar !ue en la modalidad de aorto consentido,
esta fi!#ra admite el empleo de violencia contra el cuerpo de la mu"er e caso !ue ella lo consienta como
medio para causar el aborto, rescatando por tanto la figura del 3rt #)* '( &, /nicamente para los casos de
empleo de fuerza fsica.
Aorto )ol#ntario por omisi&n(
La posibilidad terica de dar muerte al feto, mediante un < no hacer=, esto es la de autora del aborto mediante
omisin7 !ue alguna vez nos califican de <alambicada= y < casi impensable=7 podra tal vez proponerse, con un
esfuerzo de imaginacin !ue no vamos a intentar a!u. Aasta con subrayar !ue el no percibir o no tomar las
hormonas !ue deben proteger la vida del fruto de la concepcin en caso de embarazos especialmente l-biles,
hace muy probable, pero no segura, la interrupcin de la gestacin2 al igual !ue e percibir y el tomar las
hormonas no aseguran !ue el aborto no tendr- lugar. Como fuere, el tenor literal de la descripcin tpica de
los 3rt. #)* '(#, #)) y #)D, basadas en la e1presin ca#sar #n aorto, respecto de la cual no es posible la
idea de la casualidad hipot+tica, fundamento de la incriminacin a ttulo omisivo, nos permite descartar tal
hiptesis.
Lo dicho no obsta a !ue se pueda participar por omisin con respecto a la accin abortiva de un tercero, en el
caso de personas por e"emplo el marido, el m+dico tratante !ue tengan y hayan asumido en los hechos un
posicin de garante de la vida del !ue esta por nacer, si intencionalmente no impiden !ue se cause por otro el
aborto, pudiendo hacerlo.
%irc#nstancia de la )ol#ntad ,consentimiento1 de la m#5er emaraCada(
Con la siempre posible salvedad de una actuacin regida por la e1istencia del miedo insuperable o la fuerza
irresistible del '($ del 3t &% C.P, es m-s o menos evidente !ue la voluntad de la mu"er se encuentra presente
en los casos de <3JEB3AB4EB=. ste consentimiento debe ser libre, eso es, otorgado con conocimiento del
significado del acto y sin vicios 8 como la violencia o el enga6o9, aun!ue es dudoso referir estas e1igencias a
las propias de la capacidad pena6, puesto !ue a!u lo importante es determinaran no la imputabilidad de la
mu"er embarazada, sino si, conforme a su desarrollo biolgico y mental, podra tener conciencia del
significado del acto, conciencia !ue el propio C.P, reconoce a menores de &L a6os en muchas figuras,
particularmente las relativas a la vida se1ual de las personas, donde por regla general, se entiende !ue
pueden consentir a partir de los &) a6os 8 3rt #L&9
n cuanto a su forma el consentimiento debe ser e1preso, aun!ue no necesariamente ha de otorgarse por
medio de palabras, sino tambi+n por medio de hechos concluyentes, como el caso de la mu"er !ue concurre
a un hospital semiconsciente, afectada por la fiebre derivada de una infeccin ovular con sepsis grave, cuya
indicacin clnica es la aspiracin del contenido del /tero. .e rechaza, con todo la posibilidad de !ue se
alegue la e1istencia de un consentimiento t-cito, lo !ue se traducira, a lo m-s, en un problema de error en el
tercero !ue causa el aborto consentido, cuestin !ue veremos al referirnos a la culpabilidad.
D#stificaci&n( El aorto terap:#tico$
n febrero del a6o *%%#, el colegio m+dico de Chile emiti una declaracin de su departamento de +tica del
conse"o general acerca de la <interrupcin del embarazo como medida terap+utica en casos de gestantes con
riesgo de muerte al continuar la gravidez=, de este modo se puede concluir, !ue en los casos e1cepcionales a
!ue se refiere la declaracin reci+n citada, un aborto terap+utico cumple con la finalidad !ue se6ala su
denominacin y , por tanto, debe entenderse e"ecutada conforme a la le" artis, todo lo cual lleva a la
conclusin !ue se trata de un supuesto licito "ustificado con arreglo a la disposicin del 3rt &% '( &% C.P, esto
es el e5ercicio le!itimo de #na profesi&n$
ste es el parecer de la doctrina mayoritaria entre nosotros, la !ue, con razn, agrega el re!uisito del
<consentimiento= de la paciente para !ue el acto resulte "ustificado para ambos, por lo !ue esta especial
"ustificante slo sera aplicable en los casos de aborto consentido causado por facultativo.
n conclusin no se altera por lo dispuesto en el actual art. &&$ del cdigo sanitario, seg/n el cual, conforme
a la redaccin !ue diera la Ley '( &F.F*L, de &$F$, <no podr- e"ecutarse ninguna accin cuyo fin sea provocar
un aborto=. n efecto, esta disposicin no hace m-s !ue transcribir en t+rminos imperativos la prohibicin !ue
establece el art. #)D para facultativos, admitiendo e1presamente en su pre-mbulo !ue en los casos
e1cepcionales debe recurrirse a las reglas generales del cdigo penal. ; estas reglas no son otras !ue las del
art &% '(&%, antes citado, a las !ue se recurra indubitablemente desde la dictacin del cdigo y hasta antes
de la entrada en vigor del primer te1to del cdigo sanitario 8,>L '( *.**L, ,B &D.D.&$#&9, cuyo artculo **L
regul especialmente el aborto terap+utico, regulacin !ue fue modificada posteriormente en el art. &&$ de la
nueva redaccin de dicho cuerpo legal dada por la ley '( &L.DFD.
n definitiva, !ue ya no e1iste una "ustificacin especialmente regulada, no e1cluye la aplicacin de las reglas
generales, sino simplemente obliga a apreciar sin en el caso concreto se dan los e1tremos en !ue, conforme a
la le1 artis, se encuentre indicada la interrupcin del embarazo como procedimiento terap+utico.
Para todos los casos en !ue aparezca una necesidad terap+utica, pero el aborto no sea causado por un <
facultativo= conforme a su le1 artis, sea causado por este sin, por e"emplo0 ser un m+dico especialista o sin
contar con el acuerdo de otros * m+dicos aun!ue podra argumentarse una causal supralegal de "ustificacin,
estimamos !ue, atendidas las circunstancias e1tremas en !ue dichos sucesos podran producirse 8 peligro
para la vida de la madre y ausencia de facultativos o de m+dicos especialistas, etc. 9, la e1imente del 3rt &%
'($ parece lo suficientemente amplia para abarcarlos.
%#lpailidad( el aorto )ol#ntario re9#iere dolo directo(
4esulta m-s o menos evidente !ue, trat-ndose de la modalidad de aborto consentido, la e1igencia del
consentimiento en la mu"er embarazada parece e1cluir, sin mayor necesidad argumental, la posibilidad de
concebir en ella la comisin de este hecho a ttulo de <dolo eventual=. 4especto del tercero, estimamos !ue la
e1presin <:aliciosamente= del encabezado del 3rt #)* C.P, aplicable por igual al tercero no calificado como
el facultativo es suficientemente indicativa de la e1igencia de un D7L7 D4RE%67, tal como en la mayor
parte de las figuras en !ue la ley contempla indicaciones acerca de la sub"etividad del autor. 3certadamente
Garrido :ontt e1tiende esta e1igencia al caso del < autoaborto=, con el argumento de !ue la e1presin <
causare su aborto= as lo indicara claramente.
n todo caso, hay acuerdo en !ue no es punible el cuasidelito de autoaborto, pues la ley no ha contemplado
este especial supuesto entre los !ue e1cepcionalmente se castigan a ttulo culposo.
El prolema del error acerca de la e"istencia del consentimiento(
s posible imaginar !ue el facultativo !ue practica el aborto haba recibido seguridad del marido de la paciente
de !ue se contaba con el consentimiento de la mu"er, la !ue en verdad, concurra enga6ada y convencida de
!ue se trataba de un control de rutina, enga6o !ue el facultativo ignoraba. n el supuesto, la mu"er no
consiente, pero el facultativo yerra creyendo lo contrario. Puesto !ue respecto del facultativo la e1istencia o no
del consentimiento de la mu"er embarazada constituye una circunstancia !ue determina una agravacin o
atenuacin de su penalidad, el problema ha de resolverse aplicando las reglas previstas en la parte final del
inc.# 3rt. & C.P, de la !ue podemos concluir lo siguiente0
- El 9#e cree 9#e c#enta con el consentimiento de la m#5er, pero este es ine"istente dee ser
casti!ado como si dic'o consentimiento e"istiera, esto es, conforme al Art -30 N/-, en relaci&n
con el Art -3G, en s# caso$
Art$ -3G . l facultativo !ue, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a +l, incurrir-
respectivamente en las penas se6aladas en el artculo #)*, aumentadas en un grado.
- El 9#e cree 9#e est; act#ando sin el consentimiento de la m#5er, pero de 'ec'o dic'o
consentimiento e"iste, tami:n 'a de ser casti!ado nicamente por el Art -30 N/-, en relaci&n
con el Art -3G, en s# caso$
Eodava un problema adicional plantea el error sobre el consentimiento en los casos de aborto terap+utico,
pues a!u ya no se trata de un elemento del tipo, sino, con"untamente con la e1istencia de la inviabilidad del
feto y el peligro !ue su desarrollo significa para la vida de la madre, de uno de los supuestos facticos de la
causal de "ustificacin, !ue, seg/n nuestro parecer ha de tratarse como un error de tipo, esto es, !ue en todo
caso e1cluye el dolo, y por tanto, no e1istiendo una figura culposa de aborto, la punibilidad del hecho.
El aorto 'onoris ca#sa(
l 3rt.#)) inc.* recoge, como una circunstancia personal vinculada a una menor culpabilidad de la autora, !ue
produce una atenuacin especial de la pena0 el mvil de honor, esto es, el causar el aborto < para ocultar la
deshonra=.
Con razn, la tradicin entre nosotros es entender, para estos efectos, una idea de honra vinculada a la del
menosprecio social !ue engendran las relaciones e1tramatrimoniales para una mu"er, con independencia del
"uicio moral sobre las mismas, idea !ue es un stado de ,erecho democr-tico debe interpretarse en el
sentido !ue no se trata a!u de un "uicio acerca de la persona !ue aborta, sino acerca de si el hecho de dar
luz podra llegar a ponerla en situacin tal de no ser considerada como una igual en la comunidad. s en esta
lnea de pensamiento !ue parecen insertarse las sentencias !ue admiten la atenuacin de este inc.* del 3rt
#)), tanto para mu"eres solteras !ue mantienen oculta su vida se1ual e1tramatrimonial, como para mu"eres
casadas !ue pretenden con ello ocultar sus relaciones adulteras. Lo mismo sera, por tanto, aplicable aun a la
mu"er !ue e"erciera ocultamente la prostitucin, cuyo embarazo y parto podra llegar a delatarla.
4ter criminis(
Erat-ndose del aborto voluntario de un delito de resultado, lo decisi)o para 9#e se cons#me es la m#erte
del feto, sea dentro de tero materno o f#era, siempre !ue en este caso la muerte sea una consecuencia
de la interrupcin de la gravidez 8embarazo9. .olo el inicio de las maniobras abortivas, por la mu"er o un
tercero con su consentimiento, !ue entra6en un peligro real para la vida del feto o embrin implantado,
constit#ira tentati)a, restando para la fr#straci&n el supuesto nacimiento de una criatura viva, esto es con
viabilidad para la sobrevivencia, anticipado por las maniobras abortivas.
'o obstante a!uello no habra aborto, en las maniobras realizadas sobre una criatura muerta, aun!ue se
encuentre todava en el vientre materno, por lo c#al estaramos frente a #na tentati)a inid&nea1
Participaci&n en el a#toaorto(
.e aplican a!u las reglas generales !ue hemos dado acerca de la participacin criminal, con las siguientes
e1cepciones0
- La penalidad del tercero no facultativo no se refiere a la figura del 3rt #)) CP, sino a la del 3rt #)* '(#,
pues la mayor penalidad de a!uella frente a +sta se fundamenta aparentemente en el supuesto deber
mayor de la mu"er embarazada frente al fruto de la concepcin !ue lleva en su vientre, una cuestin de
pura culpabilidad !ue no podra traspasarse a un tercero.
- l facultativo !ue coopera con la mu"er embarazada !ue causa su propio aborto, siempre se castiga
con la pena agravada el 3rt #)D en relacin con el 3rt #)*'(#, por disponerlo as e1presamente la
primera disposicin citada.
Participaci&n en el aorto consentido(
n este caso se trata de un delito de participacin necesaria en !ue la ley establece penas diferentes para los
distintos participes0 para la mu"er !ue consiente, la del 3rt #))2 para el tercero, la del 3rt #)*'(#2 para el
facultativo !ue abusa de su oficio, la del 3rt #)D. n casos de terceros !ue no sean los !ue causan el aborto,
su participacin se rige por las 4.G, siempre con relacin a la pena del 3rt #)* '(#, salvo trat-ndose del
facultativo !ue abusa de su oficio, para !uien se aplica la pena de ese 3rt agravada por el #)D, !ue eleva con
la voz <cooperare=, toda forma de complicidad a una autora.
Participaci&n en el aorto 'onoris ca#sa(
ncontr-ndose vinculada la atenuacin del inc.* del 3rt )## a la menor culpabilidad de la mu"er !ue act/a
para ocultar su deshonra, esta atenuacin no alcanza a los terceros participes 8cuya pena de referencia,
seg/n el art. #)*'(#, seria en este caso igual a la prevista por el inc.* del 3rt #))9. n todo caso, de conocer
el participe las especiales motivaciones de la autora y colaborar con ella por esa razn, no hay dificultad para
considerar dicha motivacin generosa dentro de las posibilidades discrecionales de eleccin de la pena dentro
del marco penal.
%onc#rsos(
4$ el 'ec'o de 9#e empieCa como aorto y termina como infanticidio ,'omicidio1(
'o parece ser discutible !ue nacida viva la criatura !ue se prendi abortar, estaramos ante un aborto
frustrado, la posterior actuacin de la mu"er o tercero sobre la criatura nacida es un hecho !ue, en principio,
no podra subsumirse en el aborto frustrado, sino !ue ha de castigarse, como infanticidio y homicidio, en su
caso, atendido su mayor disvalor y significancia, !ue absorbera los del aborto frustrado.
44$ El 'ec'o 9#e empieCa como s#icidio y termina en aorto(
n el caso de intento de suicidio seguido de aborto, si bien es cierto !ue la mu"er embarazada !ue atenta
contra su propia vida act/a, sub"etivamente como un -nimo e!uivalente al dolo de consecuencias necesarias
acerca de la produccin del aborto, no lo es menos !ue la significacin de uno y otro acto es bien diferente0 el
suicidio es un hecho impune !ue supone una decisin vital cuyas profundas motivaciones parecen
adecuadamente estar e1cluidas del -mbito de la investigacin "udicial, y por tanto, prima sobre los hechos de
menos significacin vital !ue podran acompa6arlo, a no ser !ue se admita ciertos grupos de personas
pueden intentar suicidarse y otros no, lo !ue no guarda correspondencia lgica con los criterios !ue se inspira
una sociedad democr-ticamente organizada. stamos por tanto, ante uno de los raros supuesto de
%7NSUNS4EN 4N8ERSA, en la 9#e la licit#d de #na cond#cta cons#me los 'ec'os de menos
si!nificancia 9#e la acompaFan, a#n9#e :stos sean, en otras circ#nstancias, p#niles
a#t&nomamente$
4especto de los terceros !ue au1ilian a la mu"er !ue pretende suicidarse, el car-cter e1traordinario de su
punibilidad, limita al hecho de !ue la muerte efectivamente se produzca, abona m-s la tesis de !ue no podr-
castig-rsele por * delitos diferentes, o slo por el aborto en caso !ue el suceso m-s grave, conforme a la ley
no llegue a producirse.
444$ El 'ec'o 9#e comienCa como aorto y termina en lesiones y m#erte$
stos casos, habitualmente los pocos !ue dan lugar a la persecucin por el delito de aborto 8ya !ue las
mu"eres !ue lo sufren deben presentarse forzosamente en un servicio de asistencia p/blica9 derivan
generalmente de las poco s+pticas condiciones en !ue se practica el aborto clandestino, !ue desembocan en
infecciones y hemorragias en la mu"er mal intervenida.
La regla general para todos estos casos, seg/n la doctrina y "urisprudencia mayoritarias, es !ue toda muerte
derivada de un aborto 8y las lesiones !ue e1ceden lo mnimo necesario para su causacin9, ha de estimarse
en concurso ideal con la figura de aborto consentido, tal como lo declar la Comisin 4edactora al rechazar
incorporar al Cdigo la figura especial de aborto seguido de muerte !ue contemplaba el modelo belga. n
cuanto a la naturaleza de dicha muerte o lesiones a nivel de culpabilidad, parece ser !ue, trat-ndose de
aborto consentido, ellas ser-n, la mayor parte de las veces, /nicamente culposas.
A-$ ANAL4S4S DEL A=7R67 N7 87LUN6AR47
Los casos !ue a!u se comprenden son los !ue tradicionalmente se conocen como aborto causado por
e1tra6os de los arts. #)* 8#)D9 y #)#, con e1clusin del aborto consentido del art. #)* '( #, seg/n la
sistem-tica a!u adoptada.
>altando en ellos el consentimiento de la mu"er embarazada, no son aplicables las reglas relativas al aborto
terap+utico, ni entra en consideracin el motivo del honor, como as tampoco las especiales reglas para el
tratamiento de los partcipes en el delito, con la sola e1cepcin 8de muy difcil apreciacin pr-ctica9 del caso
del facultativo !ue act/e abusando de su oficio, el !ue siempre se castigar- con las penas correspondientes al
autor, con independencia de su grado de cooperacin al hecho 8art. #)D9. n lo dem-s, salvo la evidente
e1clusin de la mu"er embarazada como su"eto activo o partcipe del hecho, se aplica por regla general lo
mismo !ue antes hemos se6alado para los casos de aborto consentido, particularmente respecto al su"eto
pasivo del delito, la determinacin de la conducta punible, la e1igencia del dolo directo a nivel de
culpabilidad,)L la determinacin del comienzo de e"ecucin del delito, y las soluciones a los problemas
conc/rsales, con las particularidades de cada una de las modalidades de aborto no voluntario !ue pasaremos
a e1aminar0 aborto no voluntario causado con violencia, aborto no voluntario causado sin violencia, y el caso
del llamado aborto sin propsito de causarlo.
a$ Aorto no )ol#ntario ca#sado con )iolencia(
4$ La )iolencia como medio comisi)o especial
La principal cuestin !ue a!u se plantea es, supuesta la falta de consentimiento de la mu"er embarazada,
determinar la clase de violencia !ue ha de emplearse como medio para la comisin de esta figura, castigada
en el art. #)* '( &. 'aturalmente, no se discute la inclusin de la fuerza fsica 8no consentida9 desplegada
sobre el cuerpo de la mu"er embarazada como m+todo de actuacin violento 5sea para vencer la resistencia
de la mu"er, Nsea paraO forzar 8con violencia9 al auto7aborto5. l problema es si puede concebirse el castigo del
tercero a este ttulo trat-ndose del empleo de violencia moral, coacciones o amenazas, para obligar a la
propia mu"er a realizar conductas !ue causen el aborto o vencer su resistencia a !ue otro se lo cause. n
estos casos, parece ser necesario entender !ue a!u, como en otros casos 8*L& '( *, *LC, #%& inc. &(, etc.9,
el Cdigo ha empleado el t+rmino violencia en sentido amplio, comprendiendo por tanto la violencia moral,
siempre !ue, naturalmente, se trate de una intimidacin seria, verosmil y grave, consistente en amenazas !ue
apunten directa e inmediatamente a la integridad fsica de la mu"er o de un tercero relacionado !ue se
encuentre presente.
44$ Los prolemas concrsales deri)ados del empleo de la )iolencia( lesiones o m#erte de la m#5er
emaraCada
.i se trata de lesiones leves, en el sentido del diagnstico m+dico 8las lesiones leves en el sentido del art. )$),
'( D(, CP, no interesan a!u9, ya !ue ellas resultar-n, sin disputa, absorbidas por el aborto violento, !ue,
ordinariamente, lleva consigo alguna clase de lesiones5, aserto !ue vale tanto para las lesiones causadas
dolosa como culposamente. Los problemas se suscitan cuando al aborto sucede la muerte de la mu"er, una
grave mutilacin o unas lesiones !ue, aun no sobrepasando la medida del art. #$$, no puedan considerarse
normalmente comprendidas en las violencias propias del aborto. La cuestin difiere a!u de la situacin de la
muerte !ue sigue al aborto consentido, solamente en los supuestos en !ue dicha muerte o las lesiones !ue se
causen lo sean a ttulo doloso y no culposo, como sera el caso ordinario en el aborto consentido.
n estos supuestos, las violencias dirigidas tanto a causar la muerte de la mu"er como la de la criatura en
gestacin, o slo la de la primera, siendo consecuencia necesaria de ello la del feto 8o al rev+s9, han de
castigarse /nicamente a ttulo del homicidio !ue corresponda aplicar, cuya mayor penalidad absorbe la del
aborto violento, sin obstar a ello !ue la mayor e1tensin del mal causado sea tomada en cuenta para la
concreta determinacin de la pena, conforme al art. L$ CP. Pero si la muerte no se produce, entonces
resurgir- el delito de aborto violento 8aplic-ndose la regla del concurso ideal del art. CD9, !ue ya no aparecer-
como insignificante frente a una muerte tentada o frustrada, de menor pena. n cambio, trat-ndose de
mutilaciones y lesiones dolosas, la valoracin !ue hace el legislador de estos supuestos frente al de aborto
violento, lleva a la conclusin de !ue, por regla general, parece !ue al menos frente a la castracin, las
mutilaciones y las lesiones del art. #$C, no podemos asumir !ue la gravedad de unas figuras se encuentre
absorbida en la de las otras, siendo por tanto difcil admitir la consuncin, prefiri+ndose una solucin basada
en la regla de concurso ideal del art. CD. Pero si se trata de lesiones menos graves del art. #$$, la pena
prevista para el aborto violento parece suficientemente grave para absorber 8consuncin9 la de dichas
lesiones, !ue ordinariamente acompa6an a esta clase de aborto, cuya propia configuracin tpica parece
asumir la e1istencia de alguna lesin en la mu"er embarazada$
$ Aorto no )ol#ntario ca#sado sin )iolencia(
Conocido como <aorto sin consentimiento<, se refiere el '( * del art. #)*, imponi+ndole la pena de
presidio menor en su grado m-1imo, inferior a la del aborto violento, pero superior a la del consentido.
senciales en la configuracin de esta figura de aborto no voluntario son, por tanto, sus dos elementos
negativos0 la falta de consentimiento y la falta de violencia. Como ya se6al-semos al estudiar el aborto
consentido, faltar- el consentimiento cuando +ste no se haya otorgado libremente o se encuentre viciado, en
un sentido compatible con la naturaleza del acto !ue se trata de consentir y no seg/n las reglas del CC. n el
primer caso, si lo !ue se ha empleado para doblegar la voluntad de la mu"er afectada es la intimidacin,
estaremos ante un supuesto de aborto no voluntario cometido con violencia.
Luego, slo restan para esta figura los casos en !ue el consentimiento falta por encontrarse la mu"er 5privada
de sentido, si carece de comprensin sobre la ndole de las maniobras o si se la enga6a5.D*
c$ El llamado aorto sin prop&sito de ca#sarlo del Art -3-(
l art. #)#, !ue castiga con presidio menor en sus grados mnimo a medio al !ue <con )iolencias
ocasionare #n aorto, a#n c#ando no 'aya tenido prop&sito de ca#sarlo, con tal 9#e el estado de
emaraCo de la m#5er sea notorio o le constare al 'ec'or<, ha originado entre nosotros diversas
interpretaciones, producto del hecho de !ue, ob"etivamente, no parece diferenciarse del '(& del art. #)*, !ue
castiga el aborto no voluntario cometido con violencia0 en ambos tipos se puede subsumir el hecho de e"ercer
fuerza fsica sobre el cuerpo de la mu"er embarazada.
3s, ECKA44; estima !ue la disposicin abarcara tanto el aborto violento con dolo eventual, como
ciertos casos de aborto culposo 8con tal !ue el estado de embarazo sea notorio o le conste al autor9 y aun de
aborto preterintencional2 CJ4;, a un puro delito culposo de aborto2 y PBLIEB>> P AJ.EB. P G4I.BLQ3, a un
supuesto de combinacin entre dolo en las violencias y dolo eventual o culpa en el resultado de aborto,
solucin esta /ltima !ue compartimos.
n efecto, no se trata a!u de un delito culposo, pues las violencias !ue e1ige la ley, al no hacer referencia en
el te1to legal a la negligencia o imprudencia, han de ser dolosas, conforme los arts. *R y &% '( &# CP 8as,
!uien atropella negligentemente a una mu"er embarazada, por mucho !ue sea notorio su estado, no comete
este delito9. Pero es evidente !ue tampoco se trata de un puro delito preterintencional, pues la ley tampoco ha
limitado el resultado de aborto a uno puramente culposo, sino !ue ha previsto una especial e1igencia
cognoscitiva, com/n a supuestos imaginables de culpa y dolo eventual0 !ue el estado de la mu"er le conste al
hechor o sea notorio 8para +ste92 o dicho en otros t+rminos, !ue el resultado de aborto 8no la circunstancia del
embarazo9 sea previsible. Por lo mismo, abarca este supuesto el de aborto con violencias cometido con dolo
eventual, en !ue 5sin propsito5 de causarlo, pero aceptando el resultado, se e"ercen violencias dolosas contra
la mu"er2 y los casos en !ue, siendo notorio el embarazo o const-ndole al autor, se e"erzan dichas violencias
dolosas, y el aborto se produzca, 5sin propsito5 de causarlo, por no tomar las medidas para evitarlo.
n cuanto a los problemas conc/rsales !ue se derivan de esta figura, ellos tienen similar solucin !ue las !ue
se han visto respecto del aborto no voluntario causado con violencias0 slo las lesiones menos graves del art.
#$$ podran considerarse absorbidas, por consuncin, en este delito2 en tanto !ue todas las de mayor
gravedad cobran significacin autnoma y deben, por tanto, estimarse en concurso ideal con esta figura, salvo
!ue se trate de un homicidio doloso, cuyo mayor contenido de in"usto absorber- la muerte de la criatura !ue
lleva en su seno la persona ofendida por el delito. l concurso entre las lesiones dolosas y la muerte !ue
pueda considerarse culposa, se rige por la regla general del art. CD, form-ndose as un concurso ideal entre
dichas lesiones dolosas, la muerte culposa y el delito del art. #)#.
DEL467S %7N6RA LA SALUD 4ND484DUAL ,LES47NES1
A$ =4EN DURND4%7 PR76EI4D7 EN L7S DEL467S %7N6RA LA SALUD 4ND484DUAL$
La 43 define la idea de lesin como <daFo o detrimento corporal ca#sado por #na 'erida, #n !olpe o
#na enfermedad<, concepto !ue as e1presado abarca con largueza las diversas hiptesis !ue ba"o el
epgrafe 5lesiones corporales5 se contemplan en el S # del Et. VIII, L. II CP. 'o e1ige esta idea el !ue tal da6o
se realice 5sin propsito de matar5, como a6aden algunos autores, ni tampoco diferencia radicalmente entre
afectaciones a la integridad corporal 8mutilaciones9 y otros da6os a la salud 8lesiones en sentido estricto9,
como plantean otros2 pero s s#pone #n daFo o detrimento corporal, esto es, #na afectaci&n a lo 9#e
comnmente se conoce como sal#d indi)id#al, en un sentido amplio, definida, tambi+n por el ,iccionario
como el <estado en 9#e el ser or!;nico e5erce normalmente todas s#s f#nciones<$
ste concepto de salud, se corresponde tambi+n con el amplio de la 7MS, como <#n estado de completo
ienestar fsico, mental y social, y no meramente la a#sencia de enfermedad o in)alideC<, idea a la !ue
a!u se adhiere, por permitir comprender en ella con sentido unitario las diversas afectaciones !ue la ley toma
en cuenta para establecer las diferentes figuras legales de lesiones corporales !ue se comprenden en los arts.
#$D ss. CP. 'osotros, al igual !ue lo hicimos respecto del sistema de los delitos de homicidio, estimamos !ue
la ley no ha !uerido separar categricamente distintas formas de lesiones, sino !ue, sobre la base de una
figura gen+rica, el 5lesionar a otro5 implcito en el art. #$$, ha impuesto distintos criterios de agravacin,
compatibles entre s. Estos criterios son(
a1 la d#raci&n de los efectos de la lesi&n ,lesiones simplemente !ra)es del art$ -.K N/ 01>
1 los efectos !ra)es y m;s o menos permanentes en la )ida f#t#ra del lesionado ,lesiones !ra)esJ
!ra)simas del art$ -.K N/ *1, y
c1 la forma de prod#cir la lesi&n ,m#tilaciones, arts$ -.G y -.Q1$
Clasificacin de estos delitos0
*1 ?i!#ra ;sica( lesiones menos graves del art. #$$2
01 ?i!#ra a!ra)ada por la d#raci&n de los efectos de la lesi&n( lesiones simplemente graves del art. #$C
'( *2
-1 ?i!#ra a!ra)ada por los efectos !ra)es y m;s o menos permanentes en la )ida f#t#ra del lesionado(
lesiones graves7gravsimas del art. #$C '( &2
31 ?i!#ras a!ra)adas por la forma de prod#cir la lesi&n( mutilaciones2
).&9 Castracin 8art. #$D9.
).*9 :utilacin de miembro importante 8art. #$L inc. &(9.
).#9 :utilacin de miembro menos importante 8art. #$L inc. *(92 y
G1 ?i!#ras pri)ile!iadas0 lesiones leves 8art. )$) '( D9.
A0$ $ LES47NES MEN7S IRA8ES ,?4IURA =TS4%A, Art$ -..1
A$-$ 6lP4%4DAD(
a$ S#5etos
El s#5eto acti)o de este delito no tiene, en principio, importancia, salvo !ue se trate de alguna de las
personas nombradas en el art. #$%, caso en el cual el delito recibe una agravacin especial 8art. )%%9, siempre
!ue sea calificado como lesiones menos graves y no como falta del art. )$) '(D, supuesto en el cual ni
si!uiera ser- tratado por la "urisdiccin criminal, sino directamente por la civil, conforme dispone el art. &( de la
Ley '( &$.#*D, de *C.%F.&$$), sobre VI>.
En c#anto al s#5eto pasi)o, nada se debe agregar a lo dicho respecto del delito de homicidio0 ha de tratarse
de una persona, individuo de la especie humana, viva.
a$*$ A#tolesiones especialmente p#niles
3un!ue el CP castiga /nicamente la produccin de lesiones a otro, e1isten ciertas circunstancias en !ue las
autolesiones son especialmente punibles, particularmente cuando de ellas se deriva la lesin o puesta en
peligro de otro bien "urdico !ue e1cede al de la salud individual. Eal cosa acontece de antiguo en el delito del
art. *$D CM:, respecto de !uien con el propsito de sustraerse al cumplimiento de los deberes militares, se
mutila o se procura una enfermedad !ue lo inhabilita para el servicio. Los supuestos de autointo1icacin
punibles, en el entendido !ue se trata de administrarse7en un sentido similar al del art. #$F CP7
voluntariamente sustancias potencialmente da6osas para la salud p/blica, pueden tambi+n figurar en el
cat-logo de autolesiones punibles.
$ La cond#cta lesi)a
Erat-ndose estos delitos de da6os a la salud, es necesaria, para su consumacin, la produccin de un
resultado lesivo, !ue afecte precisamente la salud del su"eto pasivo, de"ando en +ste huellas o rastros
perceptibles de dichos da6os, !ue pueden resumirse en la idea de un efectivo 5menoscabo de la integridad
corporal o la salud fsica o mental5. l argumento de !ue el no considerar como lesiones los maltratos fsicos o
psicolgicos, y las vas de hecho !ue no producen efectos en la salud del ofendido, 5pueda de"ar fuera del
marco del delito de lesiones, actividades 7desgraciadamente tan frecuentes en estos das7 como la tortura5, no
tiene correspondencia legal desde la creacin del delito de torturas de los arts. &D%73 y A CP.
Por lo !ue respecta al argumento de !ue si la ley protege un bien inmaterial como el honor en los delitos de
in"urias y calumnias, con mayor razn lo har- respecto de los ata!ues a la persona fsica misma, "unto con
trasformar todo hecho !ue la ley califica de violento en lesiones, aun!ue la propia ley no lo haga 8as, en el art.
)$) '( *% CP2 pero particularmente en los arts. *F& y )&L CM:, !ue castigan los 5maltratos de obra5 a
miembros de las >>33 y Carabineros, sin consideracin a las lesiones producidas, las !ue operan como
agravaciones de dichos delitos9, no toma en cuenta !ue precisamente dichas vas de hecho la ley las ha
calificado de in"uriosas 8arts. &)% y )&L CP9, sin !ue sea necesario calificarlas, adem-s, de lesiones.
Jn nuevo argumento legal !ue se suma a favor de entender las lesiones como un delito de resultado y no de
mera actividad, se contempla en la ya citada Ley '( &$.#*D sobre procedimiento y sanciones relativos a los
actos de VI>, definida como 5todo maltrato !ue afecte la salud fsica o s!uica5 de alguna persona del crculo,
diferenciando claramente ese maltrato del supuesto de lesiones leves del art. )$) '( D CP, hecho !ue la ley
considera no como /nico supuesto de violencia intrafamiliar, sino como una situacin asimilable a +sta, de
producirse entre familiares !ue viven ba"o un mismo techo.
$*$ Medios de comisi&n$
'o e1iste en la figura del art. #$$ limitacin alguna acerca de los medios de comisin, como aparece en las
figuras especialmente agravadas 8la mutilacin en los arts. #$D y #$L2 el herir, golpear o maltratar de obra, en
el art. #$C2 la administracin y el abuso en el art. #$F9, por lo !ue aparece evidente !ue cual!uier medio de
comisin es admisible 8incluidos los de las figuras agravadas, si no se producen los resultados all previstos9,
siempre !ue el resultado producido sea ob"etivamente imputable a !uien lo ha empleado.
$0$ Lesiones por omisi&n$
3l no limitar la ley los modos de comisin de esta figura 8como s lo hace en los supuestos agravados9, ha
de"ado abierta la posibilidad de castigar a ttulo de lesiones menos graves la comisin por omisin de
cual!uier clase de lesin 7con independencia de la gravedad del resultado7, siempre !ue se cumplan los
re!uisitos de esta clase de delitos, b-sicamente0 asuncin efectiva de la posicin de garante y e!uivalencia de
la comisin con la omisin. n cambio, las descripciones de los arts. #$D, #$L y #$C, al hacer referencia a
conductas positivas 8mutilar2 herir, golpear, maltratar de obra9, parecen e1cluir la posibilidad de concebir su
realizacin por la va omisiva, salvo el caso especialmente regulado de abuso de la credulidad o fla!ueza de
espritu del art. #$F.
c El res#ltado de lesiones menos !ra)e$
3sumiendo !ue todo menoscabo efectivo a la salud importara un delito de lesiones, cabe determinar en !u+
casos slo sera aplicable la figura del art. #$$, esto es, lesiones menos graves, y no algunas de las figuras
agravadas de los arts. #$D a #$F. La ley nos indica !ue dichos casos no han de 5estar comprendidos5 en tales
figuras agravadas, as !ue, por e1clusin, es posile concl#ir 9#e se p#eden considerar menos !ra)es
las si!#ientes lesiones(
i$ Las 9#e prod#Ccan enfermedad o incapacidad para el traa5o de 'asta -2 das>
ii$ Las 9#e consistan en la m#tilaci&n de parte de #n miemro importante o menos importante ,y 9#e
no p#edan calificarse, atendidos s#s otros efectos, de !ra)es se!n el art$ -.K1> y
iii$ Las cometidas por omisi&n ,con independencia de s#s efectos1, sal)o 9#e p#edan considerarse
s#s#midas en el art$ -.S$
c$*$ El prolema de la distinci&n entre lesiones menos !ra)es y la falta del art$ 3.3 N/ G ,lesiones
le)es1$
La re!la del art$ *.Q E de la Ley de 6r;nsito
,esde el punto de vista del CP, parecen no e1istir diferencias ob"etivas entre el resultado lesivo de las
lesiones menos graves del art. #$$ y las llamadas lesiones leves del art. )$) '(D. La diferenciacin, como
destaca la doctrina nacional, radicara entonces /nicamente en los factores escasamente ob"etivos !ue la ley
indica en el art. )$) '( D 8calidad de las personas y circunstancias del hecho9, con el agregado de !ue dicha
diferenciacin !ueda entregada completamente al 5concepto del tribunal5 y, por tanto, no sera en principio
recurrible de nulidad por infraccin al derecho aplicable.
.in embargo, por una parte, el avance de la medicina moderna en estos /ltimos &%% a6os parece hacer
completamente fuera de lugar la consideracin, !ue la ley estima posible, de leve de una lesin !ue produzca
no ya &D, sino hasta #% das de incapacidad o enfermedad. ; por otra, la cada vez m-s com/n ocurrencia de
accidentes con resultados lesivos derivados de la comple"idad de la vida moderna, particularmente en el
-mbito del tr-fico rodado, llevara a la pr-ctica impunidad de toda lesin de hasta treinta das, pues no es
punible entre nosotros el cuasidelito de falta, y es m-s o menos claro !ue, trat-ndose de un accidente de
tr-nsito, el autor no ha podido tomar en cuenta en su actuar la calidad de la vctima, y lo involuntario del hecho
parecera suficiente razn para estimar la lesin producida como leve y no como menos grave.
Luego, las dificultades pr-cticas de aplicar la distincin propuesta por el Cdigo han llevado al propio
legislador a dar una regla de distincin legal entre lesiones menos graves y leves en el inc. &( del art. &$L
de la Ley de Er-nsito, basada en la ob"etiva duracin del tiempo de curacin o incapacidad !ue producen las
lesiones, regla !ue, limitada en principio al -mbito de los delitos de mane"o en estado de ebriedad, es aplicada
por los tribunales a toda clase de lesiones, particularmente a las derivadas de los accidentes de tr-nsito.
.eg/n esta regla, 5se reputar-n leves5 5todas las lesiones !ue produzcan en el ofendido enfermedad o
incapacidad por un tiempo no mayor de C das5. Por tanto, la pr-ctica lleva a concluir !ue son menos graves
las lesiones !ue producen enfermedad o incapacidad para el traba"o por un perodo !ue e1ceda de siete das.
AN64DUR4D4%4DAD MA6ER4AL H ?7RMAL
a$ El prolema de la inter)enci&n m:dica$
a$*$ La inter)enci&n m:dica con prop&sito terap:#tico a fa)or del paciente
Conforme al art. #&# a9 CP, las profesiones m+dicas tienen como ob"eto la 5ciencia y arte de precaver y curar
las enfermedades del cuerpo humano5, ciencia y arte en permanente evolucin dentro del mismo propsito. l
tratamiento m+dico realizado con ese fin conforme a dicha ciencia o arte 8le1 artis9, esto es, siguiendo los
procedimientos m+dicos ense6ados en las >acultades de :edicina, descritos en la bibliografa e1istente o en
las instrucciones del .ervicio 'acional de .alud, etc., !ue sean los adecuados para el diagnstico y
tratamiento de la enfermedad de !ue se trate, son atpicos, en tanto falta en ellos el efectivo da6o a la salud
e1igido por la ley para configurar los delitos de lesiones.
3dem-s, conforme al art. *D del Cdigo de Ttica del Colegio :+dico de Chile de *%%), 5toda atencin m+dica
deber- contar con el consentimiento del paciente5, transform-ndose as este consentimiento en re!uisito
material de la "ustificacin. l consentimiento a !ue se refiere esta disposicin deber- otorgarse por escrito
preferentemente 8art. *L9, ser informado en todo caso 8art. *)9, y especfico, cuando se trata de practicar
5procedimientos diagnsticos o terap+uticos !ue entra6en un riesgo significativo para el paciente5 8art. *C9. La
autonoma del paciente se eleva as como principio superior, pues incluso respecto del menor de edad ha de
escucharse no slo el parecer de su familia, sino considerarse tambi+n su propia opinin, 5atendiendo a su
edad y grado de madurez5 8art. *C9. Incluso se admite al paciente !ue rechace total o parcialmente la prueba
diagnstica o el tratamiento indicados 8art. *F9. Luego, 5slo en casos de urgencia m+dica impostergable5 o
cuando no sea posible obtener el consentimiento del paciente o sus familiares, puede la 5conciencia
profesional5 del m+dico determinar el curso del tratamiento, 5protegiendo el derecho a la vida del paciente5.
'aturalmente, los problemas pr-cticos derivados de la actividad m+dica no se suscitan en los casos en !ue
+sta ha resultado e1itosa o al menos inocua para la salud del paciente, sino en a!uellos en !ue se ha
producido un efectivo da6o a la misma. n tales hiptesis, corresponde afirmar todava la atipicidad de la
conducta, su falta de anti"uridicidad material, si +sta se ha realizado conforme a la le1 artis, y se ha obtenido el
consentimiento del paciente para ello, cuando es necesario. Ello por c#anto, en tanto arte, <nin!n m:dico
p#ede ase!#rar la precisi&n de s# dia!n&stico ni !arantiCar la c#raci&n del paciente<, sino
nicamente s# s#5eci&n a los procedimientos adec#ados para realiCar el dia!n&stico y la c#raci&n
esperada$
a$ *$*$ La inter)enci&n m:dica e"perimental en eneficio del paciente$
La realizacin de un tratamiento m+dico conforme a la le1 artis supone, la e1istencia de procedimientos
suficientemente comprobados y conocidos para el diagnstico y tratamiento de enfermedades, respecto de los
cuales sea posible contrastar la adecuacin o no de una actividad m+dica concreta. .in embargo, como
ciencia, la medicina est- su"eta a la constante e1perimentacin de nuevos procedimientos !ue, seg/n el
conocimiento terico disponible, pudieran ofrecer mayores perspectivas de curacin !ue los actualmente en
uso, particularmente en enfermedades de mal pronstico o !ue en un momento determinado se consideran
5incurables5.
'o obstante, el Cdigo de Ttica del Colegio :+dico no dispone una regulacin especfica acerca de esta clase
de tratamientos, seguramente en razn de haberse reforzado como regla general para todo tratamiento
m+dico la obligacin de informar de manera veraz y comprensible a los pacientes acerca del diagnstico y las
5alternativas de tratamiento, sus riesgos y beneficios5 8art. *)9, sin !ue sea posible realizar 5procedimientos
diagnsticos o terap+uticos !ue entra6en un riesgo significativo para el paciente5 sin proporcionar
5informacin adicional de los beneficios y riesgos del mismo5 y, sobre todo, sin contar con el 5consentimiento
especfico5 del paciente.
a$ *$0$ La inter)enci&n m:dica con prop&sitos <est:ticos<$
l reconocimiento social 8y en el cuerpo m+dico9 de la ciruga est+tica y sus evidentes positivos efectos en la
personalidad de los pacientes !ue a ella se someten voluntariamente, nos llevan a concluir !ue, en tanto
influyen positivamente en la salud mental 8el bienestar psicolgico9 del paciente, no pueden considerarse las
finalidades est+ticas profundamente diferenciadas de las puramente terap+uticas. Luego, la cuestin a!u se
resuelve del mismo modo !ue en el caso de intervenciones reconocidamente terap+uticas con grave riesgo0 el
consentimiento es necesario y el m+dico ha de ce6irse a los procedimientos indicados para cada clase de
intervencin.
3un!ue sobre decirlo, el consentimiento del paciente, en estos y en todos los casos, no se refiere a una
aceptacin de cual!uier eventualidad, sino /nicamente a !ue se practi!ue la operacin consentida en la forma
prescrita por la le1 artis. videntemente, el m+dico incompetente, negligente o imprudente !ue practica esta
clase de intervenciones 8y en verdad, cual!uier actividad m+dica9 no se encuentra amparado en su impericia o
imprudencia por el consentimiento del paciente2 sino !ue por la misma naturaleza de la intervencin, no puede
practicarla 8adecuadamente9 sin ese consentimiento.
Btra cosa es la eventual disconformidad del paciente con el resultado de la operacin practicada. n tanto
esta disconformidad sea slo relativa a la apreciacin respecto de la mayor o menor ganancia en belleza o
atributos personales, no hay lugar a una accin penal, sino slo, eventualmente, a las acciones civiles o
sanitarias !ue correspondan. Pero si esta disconformidad coincide con la produccin de un efectivo
menoscabo en la salud del paciente, apreciable socialmente como 5deformidad5 8notable o no9 o m+dicamente
como 5enfermedad5, corresponder- el e"ercicio de las acciones penales, siempre !ue tales resultados deriven
de una mala pra1is y no sean atribuibles al riesgo debidamente informado por el m+dico tratante, inherente en
esta clase de operaciones.
a$0$ La inter)enci&n m:dica con prop&sito terap:#tico a fa)or de -ros ,trasplantes, donaciones de
fl#idos1$
Cuando la intervencin m+dica en un paciente se hace a favor de terceros, es evidente !ue si de ello se
deriva un da6o a la salud del primero no podr- negarse ya la tipicidad de la conducta. .in embargo, de all no
se deriva necesariamente la anti"uridicidad del hecho, pues su adecuacin al derecho puede afirmarse todava
si nos encontramos dentro de procedimientos autorizados por la le1 artis o directamente por la ley, como
sucede entre nosotros respecto de la donacin de rganos para trasplantes entre personas vivas, regulada en
la Ley '( &$.)D&, en !ue el consentimiento del paciente cumple un papel central.
a$0$*$ E"c#rso( la re!#laci&n de los trasplantes entre personas )i)as$
La Ley '(&$.)D&, !ue establece normas sobre trasplante y donacin de rganos, ha venido a resolver
e1presamente las particularidades de la "ustificacin en estos casos, cuyas dificultades haban sido
anticipadas ya hace m-s de #% a6os por sobre el supuesto de !ue al faltar la finalidad terap+utica en la
intervencin practicada al donante, no poda aplicarse directamente a esta clase de intervenciones lo dicho en
general sobre la intervencin m+dica. Las partic#laridades de esta especial ca#sa de 5#stificaci&n son
las si!#ientes(
a1 A#e el trasplante ten!a finalidad terap:#tica en eneficio de #n tercero ,art$ */1>
1 A#e se practi9#e en 'ospitales y clnicas a#toriCados por el Ser)icio Nacional de Sal#d al efecto
,art$ 0/1>
c1 A#e el donante sea mayor de edad ,<le!almente capaC<, art$ 3/1>
d1 A#e conste el consentimiento, lire, e"preso e informado del donante acerca de la donaci&n y de
los &r!anos 9#e precisamente se entre!an ,art$ Q/1>
e1 A#e se certifi9#e Jpor dos m:dicos no pertenecientes al e9#ipo de trasplanteJ la capacidad fsica del
donante ,art$ Gfi1> y
f1 A#e el donante acte nicamente a tt#lo !rat#ito ,art$ -/1$
a$0$*$*$ El delito de realiCaci&n de trasplantes por o mediante #na recompensa pec#niaria$
La e1igencia de !ue la donacin del rgano a trasplantar se haga /nicamente a ttulo gratuito es fundamento
no slo para conceder la "ustificacin por las lesiones causadas al donante, sino !ue la propia Ley '( &$.)D&
estima, adem-s, cmo delictiva la entrega o ad!uisicin de un rgano por o a trav+s de recompensas
pecuniarias, castigando dichas conductas en su art. &# con la pena de presidio menor en su grado mnimo.
Las modalidades de la conducta en este delito dependen de la posicin !ue ocupen los participantes del
trasplante, y son las siguientes0
a9 4especto del donante0 facilitar o proporcionar rganos propios con -nimo de lucro2
b9 4especto del beneficiario0 ofrecer o proporcionar dinero o cuales!uiera otras prestaciones econmicas
diferentes al costo de la operacin 7!ue el inciso *( del art. #( de la Ley '( &$.)D& lo hace de cargo del
beneficiario del rgano7, con el ob"eto de obtener alg/n rgano necesario para la e1traccin2
c9 4especto del !ue consigue o entrega rganos por cuenta a"ena0 se castiga tanto el ofrecer o proporcionar
dinero o cuales!uiera otras prestaciones econmicas, con el ob"eto de obtener alg/n rgano necesario para la
e1traccin, como el proporcionar rganos por cuenta de terceros con -nimo de lucro.
s importante destacar !ue al castigarse la oferta de una recompensa pecuniaria, se anticipa la punibilidad del
!ue busca el rgano por esta va2 en tanto !ue para el donante, el delito slo puede entenderse consumado
cuando la entrega del rgano se ha materializado efectivamente.
a$-$ La in)esti!aci&n m:dica e"perimental en personas sanas$
,istinta es la situacin del tratamiento e1perimental, los re!uisitos para !ue puedan considerarse "ustificadas
las lesiones causadas en personas sanas con fines de investigacin e1perimental han de estar
necesariamente vinculados al contrapeso de los valores en "uego. ,esde luego, no puede desconocerse !ue
esta e1perimentacin es 5necesaria5 si se !uiere el progreso de la medicina en pos del beneficio de la
humanidad toda. Las mayores posibilidades !ue el art. DF del Cdigo de Ttica del Colegio :+dico de Chile
ofrece al respecto, permitiendo tales investigaciones con los /nicos re!uisitos de !ue se cuente con un
5consentimiento informado5 7similar al re!uerido para toda intervencin m+dica7 y obtenido libremente 8esto
es, sin utilizar el 5ascendiente5 del m+dico sobre el paciente9, y se realicen respetando 5las normas +ticas
nacionales e internacionales ratificadas por el Colegio :+dico de Chile5, apuntan precisamente en la lnea de
favorecer entre nosotros esta clase de investigaciones. Las normas :ticas a 9#e se 'ace referencia, aparte
de realCar el )alor del consentimiento, en con5#nto, tienden a considerar los criterios de
proporcionalidad y s#sidiariedad propios de toda ca#sal de 5#stificaci&n, a saer(
a1 la insi!nificancia del daFo a la sal#d 9#e p#diera prod#cirse en relaci&n al eneficio esperado>
1 la importancia y seriedad de la in)esti!aci&n>
c1 la conformidad de s#s o5eti)os y procedimientos en el plano socioc#lt#ral donde se realiCa> y
d1 el acatamiento de las normas de la le" artis m:dica en s# desarrollo, tanto t:cnicas como :ticas$ En
este ltimo sentido, el n#e)o %&di!o de Utica del %ole!io M:dico estalece dos oli!aciones
adicionales para realiCar esta clase de in)esti!aciones(
7 !ue el m+dico indi!ue el retiro de un paciente !ue participa en la investigacin, 5si advierte riesgo de
da6o o deterioro para su salud o la de la comunidad5 8art. D$92
7 !ue antes de proceder, el facultativo a cargo consulte al m+dico del paciente para !ue 5manifieste su
parecer sobre la conveniencia de su inclusin y sobre los per"uicios !ue +sta pudiere acarrear5 8art. L%9.
J El consentimiento en las lesiones$
;a hemos visto !ue las autolesiones resultan impunes entre nosotros, por regla general, pero de ello no puede
derivarse la conclusin de !ue las lesiones consentidas sean igual de impunes, con independencia de !ue sea
el consentimiento del paciente un re!uisito, "unto con la finalidad terap+utica, para la atipicidad o "ustificacin
material de buena parte de las intervenciones m+dicas no urgentes. 3s lo estableci una antigua .entencia
Corte .uprema, al sancionar como autores de mutilaciones de miembros menos importantes a unos obreros
de una empresa minera !ue se mutilaban recprocamente dedos de las manos para obtener indemnizaciones
y beneficios previsionales indebidos.
La misma regla debe aplicarse al consentimiento !ue se entrega para la realizacin de actividades seudo
terap+uticas, como los 5tratamientos5 de belleza 8particularmente los reductores de la obesidad9 o las
intervenciones con finalidad est+tica realizadas fuera de la le1 artis, sea por personal no entrenado
8perteneciente o no a las profesiones m+dicas9, siguiendo procedimientos fuera de los indicados 8aun con
5apariencia5 clnica9, o abiertamente fuera de toda apariencia m+dica 8como los ofrecidos en pelu!ueras y
otros establecimientos de 5embellecimiento5, y aun los procedimientos puramente 5m-gicos59. n tales casos,
si a las lesiones producidas se ha a6adido un per"uicio patrimonial, no debe descartarse la posibilidad de
configurar un delito de estafa, si el aparente consentimiento se ha obtenido mediante enga6o.
$*$ El prolema de las lesiones en el deporte$
3parentemente vinculadas a la idea del consentimiento como causal de "ustificacin, lo cierto es !ue +ste
tampoco permite, en principio, la produccin de lesiones en actividades deportivas, en la mayor parte de las
cuales 8con e1cepcin del bo1eo9, la produccin de lesiones y aun las simples vas de hecho y contactos no
fortuitos son consideradas contrarias a las reglas de cada deporte en particular. 5.e !uiera o no, sobre todo en
los deportes m-s violentos, la verdad es !ue en estas materias la costumbre contra legem ha determinado
una norma de cultura o, si!uiera, una norma generalmente aceptada, cuyo contenido debe entenderse como
silencio social frente a toda lesin corporal en el curso de un deporte !ue no sea una trasgresin demasiado
grosera de las normas de prudencia m-s elementales y, desde luego, fuera de la clase de golpes permitidos
por el determinado deporte5. 3s aparece claramente en una reciente sentencia, !ue absolvi a un "ugador de
f/tbol profesional !ue dio un codazo a un contrincante en 5el desarrollo de un partido particularmente violento
en el !ue m-s de uno de los "ugadores tuvo conductas e1tremadamente agresivas, conductas todas !ue
fueron sancionadas reglamentariamente por el correspondiente Eribunal de ,isciplina5, pero !ue el tribunal no
considera 5posible calificarlas como constitutivas de un delito sancionado desde el punto de vista penal5.
c$ El e5ercicio le!timo de #n derec'o$ El derec'o de correcci&n$
'o parece discutible !ue el tenor de los arts. *#) y *#D CC concede a los padres y a los encargados del
cuidado personal de los hi"os menores de edad la facultad de, por las vas de hecho, 5corregirlos5. La cuestin
de si esta facultad se e1tiende a la produccin efectiva de lesiones ha sido claramente resuelta en sentido
contrario, aun respecto de las menos graves y hasta de las leves.
La se6al del legislador en el art. &( de la Ley '(&$.#*D, de considerar incluso los malos tratos sin lesiones
como un ilcito civil, debiera conducir a una prudente apreciacin de cada caso en particular, teniendo en
cuenta !ue, obviamente, una correccin no puede consistir en algo agradable para el menor.
%$ %ULPA=4L4DAD EN LAS LES47NES
a$ El contenido del dolo de lesionar$
l dolo de lesionar abarca el conocimiento de la accin realizada 8u omitida9 y sus efectos en la persona del
lesionado, y puede ser tanto directo como eventual. 3s como no se acepta ya entre nosotros la simple
atribucin de resultados lesivos sin correlato sub"etivo, tampoco se e1ige una suerte de -nimo negativo 8no
!uerer matar9 o su correlato positivo, !ue sera el de un supuesto dolo especfico de lesionar, !ue e1cluya el
de matar. Por lo anterior, se admiten como dolosas las lesiones causadas en una tentativa de homicidio, pero
se rechaza dicha calificacin cuando el resultado 8mayor9 e1cede de lo conocido y !uerido por el agente, a
menos !ue dicho resultado sea previsible y pueda, por tanto, atribuirse a culpa en el agente, caso en el cual
estaremos ante un delito preterintencional, !ue se tratar- como un concurso del art. CD entre las lesiones
dolosas y culposas efectivamente cometidas.
$ Lesiones c#lposas$
Eanto la figura b-sica de lesiones como las agravadas de los arts. #$C y #$F CP admiten su comisin culposa,
siempre !ue se cumplan los re!uisitos generales de +sta, a saber, la capacidad y el deber de prever y evitar
tales resultados.
,e com/n ocurrencia en el -mbito del tr-fico rodado, los problemas m-s frecuentes !ue a este respecto se
presentan son los derivados de la lesin de varias personas en un mismo hecho, y de las potenciales lesiones
absolutamente imprevisibles. n el primer caso, G344I,B :B'EE propone el castigo a ttulo de un solo
delito de lesiones culposas, graduando la pena seg/n lo dispuesto en el art. L$ CP, solucin !ue no
compartimos, al ser diferentes las personas afectadas 8y aun !ue pueden afectarse de distinta manera9, por lo
!ue parece m-s compatible con el ob"eto de proteccin de las normas en "uego 8la salud individual de cada
persona, no el cumplimiento de un /nico deber de cuidado9 y el sentimiento de "usticia su castigo a ttulo de
concurso ideal de lesiones 8y muerte, eventualmente9, aplicando en todo caso la regla del art. L$.
n el segundo caso, aun!ue en nuestra "urisprudencia se han admitido supuestos en !ue el resultado lesivo
era absolutamente imprevisible, como el de los ebrios !ue ba"an a la mitad de la calzada de improviso y
resultan atropellados2 lo cierto es !ue por regla general se entiende !ue es muy difcil argumentar como caso
fortuito e1cluyente de la culpa derivada de la obligacin de conducir 5atento a las condiciones del tr-nsito5 la
e1istencia de obst-culos, baches o animales en el camino. Por otra parte, ha de tenerse presente !ue cuando
dichas lesiones derivan de un accidente producido por un conductor !ue se encuentra en estado de ebriedad,
prefieren las figuras y las agravaciones de los arts. &$L73 y de la Ley de Er-nsito.
n cuanto a las lesiones producidas en el e"ercicio de la medicina, el art. *) del Cdigo de Ttica del Colegio
:+dico de Chile ofrece algunos par-metros !ue, contrastados con la informacin disponible acerca de
protocolos, procedimientos e instrucciones para realizar tratamientos o intervenciones, emanada tanto de la
ense6anza en las scuelas de :edicina como de lo dispuesto por el .ervicio 'acional de .alud, nos permiten
determinar si un resultado lesivo para la salud puede atribuirse o no a culpa del profesional a cargo.
D$ 46ER %R4M4N4S H %7N%URS7S
a$ El prolema de la determinaci&n de la nat#raleCa de la lesi&n fr#strada o tentada$
3un!ue es m-s o menos claro !ue es posible concebir tentativa y frustracin en estos delitos de resultado, el
problema !ue se suscita no es terico, sino pr-ctico, por las dificultades de establecer probatoriamente la
direccin del ata!ue y el peligro corrido por el bien "urdico protegido, particularmente con relacin a las
diversas agravaciones de esta figura. n tales casos, la duda acerca de si el ata!ue a la salud realmente se
diriga m-s all- del -mbito del art. #$$ slo puede conducir a la apreciacin de esa clase de lesiones, tentadas
o frustradas, seg/n el caso. 3s lo resolvi una antigua .C.. ,icho en otros t+rminos0 con relativa seguridad
podemos afirmar !ue un ata!ue a la salud constituye al menos tentativa o frustracin de lesiones menos
graves, pero esa seguridad es cada vez menor si lo !ue se !uiere es determinar !ue se trata de una tentativa
o frustracin de lesiones de los arts. #$D, #$L #$C.
$ %onc#rsos entre diferentes formas de lesiones$
Erat-ndose todas las formas agravadas de lesiones 8arts. #$D a #$F9 de figuras especiales respecto a la forma
b-sica del art. #$$, a las cuales el legislador ha dado diferente tratamiento penal en atencin a distintas
causas 8la forma de la lesin, en las mutilaciones de los arts. #$D a #$L2 sus efectos en la vida del ofendido,
en las lesiones graves del art. #$C9, el concurso entre tales figuras se rige por el principio de subsidiariedad,
en la medida !ue, evidentemente, son compatibles entre s 8una demencia puede considerarse enfermedad
por m-s de #% das2 una castracin, la produccin de impotencia, etc.9. sto significa !ue, si bien es cierto no
pueden tomarse en consideracin * veces las mismas lesiones producidas, e1cluy+ndose por tanto las reglas
conc/rsales comunes 8concurso ideal y real92 tampoco puede aceptarse !ue al reunir en un hecho diferentes
agravaciones, la pena aplicable sea m-s favorable !ue si slo se realiza un hecho !ue configura una de esas
agravaciones2 por tanto, en casos de concurrencia de varias figuras agravadas de lesiones, la regla general
ser- /nicamente la aplicacin de la m-s grave de ellas 8principio de subsidiariedad9.
c$ %onc#rsos entre lesiones y 'omicidio c#lposo$ El prolema de las lesiones indeterminadas$
Conforme lo hemos e1puesto al tratar el problema del llamado homicidio preterintencional, en tales casos
correspondera su tratamiento como concurso ideal entre las lesiones dolosas efectivamente causadas y el
homicidio culposo atribuible al autor de a!u+llas. .in embargo, han surgido en la pr-ctica "udicial situaciones
en las cuales, pudiendo establecerse la e1istencia de las lesiones dolosas y el resultado de muerte culposo,
no e1isten pruebas para determinar la naturaleza de las lesiones causadas, por coincidir +stas con las
agresiones !ue desencadenan la muerte culposa 8golpes en la cabeza, etc.9. n tales supuestos,
especialsimos, algunos tribunales han tendido a la aplicacin no del art. CD, sino simplemente al castigo por
un /nico delito culposo de homicidio. La solucin, favorable sin duda al reo, puede no obstante ob"etarse,
puesto !ue si se afirma la e1istencia de unas lesiones y su gravedad no puede establecerse, corresponde
aplicar la regla general, esto es, !ue un da6o a la salud no constitutivo de lesiones de los arts. #$D a #$F,
debe calificarse de lesiones menos graves, a menos !ue se estimen leves, conforme a los criterios del art. )$)
'( D. Btra cosa diferente sera concluir !ue no acredit-ndose lesiones, +stas no concurren y por tanto no es
aplicable la regla del art. CD CP, caso en el cual no e1istira reparo dogm-tico !ue hacer.
. P'3LI,3,, 3G43V3CIB'. ' L3. L.IB'.
Las lesiones menos graves se sancionan, conforme lo dispuesto en el artculo #$$ CP, con las penas
facultativas de relegacin o presidio menores en su grado mnimo o multa.
'o obstante lo anterior, el art. )%% CP provee una agravacin especial, aplicable a toda clase de lesiones,
consistente en e"ecutarse contra alguna de las personas !ue menciona el art. #$% 8parricidio9, o por premio o
recompensa remuneratoria, por medio de veneno o con ensa6amiento. l efecto especial de esta agravacin
es el aumento obligatorio en un grado de las penas designadas por la ley para cada clase de lesin !ue se
trate. 'o imponiendo la ley la aplicacin del grado superior, corresponder-, en los casos de penas
compuestas de dos o m-s grados 8arts. #$D y #$L9, el aumento de cada uno de esos grados, previo a la
determinacin legal y "udicial de la pena. Como ya hemos se6alado, con la entrada en vigor de la Ley
'(&$.#*D, sobre VI>, ha !uedado zan"ada por la negativa la discusin acerca de si esta agravante impeda o
no !ue las lesiones inferidas a las personas se6aladas en el art. #$% pudieran estimarse como leves, seg/n
las circunstancias del hecho y la calidad de las personas.
Contempla el art. )%& CP otra agravante especial, aplicable /nicamente a las lesiones menos graves inferidas
a 5guardadores, sacerdotes, maestros o personas constituidas en dignidad o autoridad p/blica5, cuyo efecto
es modificar la penalidad de esta figura b-sica, agregando un grado a su marco penal y eliminando la
posibilidad de su sustitucin por la pena de multa. Para la aplicacin de esta especial agravacin no basta el
mero conocimiento de la calidad del ofendido, sino !ue debe atenderse al propsito de ofenderla, autoridad o
funcin de +ste, m-s !ue a su persona, por lo !ue una disputa calle"era o la repulsa violenta de una
insinuacin deshonesta por parte de alguna de tales personas 5no podran razonablemente merecer la
agravacin5.
-$ LES47NES AIRA8ADAS P7R LA DURA%4EN DE SUS E?E%67S ,LES47NES S4MPLEMEN6E IRA8ES
DEL AR6$ -.K N/ 01
sta figura calificada de lesiones lo es, b-sicamente, en razn de la duracin de sus efectos o resultado0
5enfermedad o incapacidad para el traba"o por m-s de #% das5, !ue e1plican la imposicin de la pena de
presidio menor en su grado medio. .in embargo, la ley tambi+n las ha hecho especiales, en razn de la forma
de su comisin, restringida por la ley /nicamente a las modalidades activas descritas en el encabezado del
art. #$C y a las activas y omisivas del art. #$F, limitacin difcilmente "ustificable, aun!ue impuesta por el te1to
legal, ya !ue conduce a calificar como menos graves las omisiones !ue consistan en no evitar una
enfermedad o incapacidad para el traba"o por m-s de treinta das, a menos !ue puedan reconducirse al art.
#$F CP.
A$ 6lP4%4DAD
a$ Res#ltados a!ra)antes
a$*$ Enfermedad por m;s de -2 das. nfermedad, seg/n el ,iccionario, es una alteracin m-s o menos
grave de la salud, concepto amplio al !ue es posible reconducir e1presiones tales como 5tiempo de
recuperacin5, 5tiempo !ue tardar- en sanar5 y otras similares !ue suelen indicarse en los informes m+dico7
legales, y !ue comprende toda perturbacin o anormalidad de la capacidad funcional del individuo, aun las
!ue consistan slo o principalmente en trastornos mentales, como afasia o p+rdida de memoria.
a$0$ 4ncapacidad para el traa5o por m;s de -2 das$ Como bien se6ala la doctrina mayoritaria entre
nosotros, esta incapacidad slo puede referirse al traba"o o labores habituales !ue desempe6aba el ofendido
al momento de ser lesionado, y, adem-s, seg/n nuestra "urisprudencia, el tiempo de su duracin debe ser
acreditado mediante informes m+dicos, no bastando la apreciacin particular.
$ Modalidades especficas de la cond#cta p#nile
$*$ Modalidades comisi)as del art$ -.K inc primero( 'erir, !olpear o maltratar de ora$
.eg/n el art. #$C, esta especial forma de lesiones se comete, en primer t+rmino, hiriendo, golpeando o
maltratando de obra a otro, conductas todas activas, consistentes en romper la carne o los huesos con un
instrumento cortante, dar en el cuerpo del ofendido con uno contundente, o de cual!uier modo realizar una
accin material !ue produzca da6o en la salud de otro.
$0$ Modalidades del art$ -.S.
l art. #$F contempla otras dos modalidades distintas de comisin de esta clase de lesiones, diferentes a las
mencionadas en el art. #$C0
a9 la administracin de sustancias nocivas2 y
b9 el abuso de la credulidad o fla!ueza de espritu del ofendido.
b.*.&. 3dministracin de sustancias nocivas
b.*.&.&. Bb"eto material0 sustancias nocivas
Uue vaya a ser una sustancia nociva !ueda entregado, de manera similar a la idea del veneno, a lo !ue sea
nocivo para la persona !ue la recibe en su organismo y, por tanto, la calificacin del hecho depender-, en
buena parte de los casos e1tremos, de los conocimientos especiales !ue acerca de la vctima tenga el
ofensor. .in embargo, tales sustancias se diferencian del veneno en el hecho de !ue su administracin no
re!uiere ser alevosa, caracterstica esencial de +ste.
s importante destacar !ue el Cdigo no restringe la naturaleza de las sustancias de !ue se trata,
incluy+ndose, por tanto, sustancias !umicas o biolgicas aun microscpicas, !ue son las !ue desencadenan
la mayor parte de las enfermedades.
$0$*$0$ %ond#cta( administrar a otro
3dministrar sustancias consiste en introducirlas en el organismo de la vctima, lo !ue puede hacerse a trav+s
de cual!uier va 8oral, intravenosa, a+rea, etc.9, y aun utiliz-ndola a ella o a otras personas como instrumentos
inconscientes, caso en el cual estaramos ante un supuesto de autora mediata. .e e1cluye, con todo, la idea
de la subadministracin o dosificacin insuficiente !ue lleve a la produccin de una enfermedad o a la no
evitacin de su agravamiento, supuestos !ue, de todos modos, podran reconducirse a la hiptesis del abuso
de la credulidad o fla!ueza de espritu, tambi+n contemplada en este art. #$F.
Uueda tambi+n e1cluida de esta figura la administracin indiscriminada a personas indeterminadas de
sustancias nocivas bacteriolgicas o !umicas, !ue el Cdigo contempla como delitos contra la salud p/blica,
b-sicamente el envenenamiento de aguas y la diseminacin de g+rmenes patgenos de los arts. #&D y #&L.
$0$*$-$ La e"i!encia de la administraci&n <a saiendas<$
La e1presin a sabiendas en este art. #$F no es un elemento sub"etivo del tipo, !ue permita calificarlo como
delito de intencin trascendente, ni consiste en el re!uerimiento de una culpabilidad m-s intensa2 ella
concierne slo a la necesidad del conocimiento especial !ue el agente debe tener acerca de la naturaleza
nociva de la sustancia !ue administra a la vctima.
,e esto se sigue !ue la administracin de dicha sustancia 8su introduccin en el organismo del ofendido9 y el
resultado de lesiones !ue de ella deriva pueden tener lugar tanto con dolo directo como con dolo eventual, y
hasta es concebible a su respecto la hiptesis culposa, siempre !ue el su"eto conozca el car-cter nocivo de la
sustancia !ue administra.
$0$*$3$ El conta!io de enfermedades de transmisi&n se"#al$
Por regla general, es posible afirmar !ue en tanto el contagio de las enfermedades infecciosas !ue se
transmiten por contacto fsico, deposiciones o por la va a+rea, no pueda ser controlado por !uienes las
padecen, no puede imput-rseles responsabilidad por las enfermedades !ue transmiten.
La primera cuestin !ue se presenta es, por tanto, la imputacin ob"etiva de tales contagios. s evidente !ue
dicha imputacin no podr- hacerse cuando el contagio derive de hechos completamente lcitos con los riesgos
asumidos en los mismos por la comunidad 8asistir a clases, usar los servicios higi+nicos, etc.9. sta regla vale
incluso para el !ue, sabi+ndose enfermo, acude a un servicio de emergencia donde, por la va a+rea, infecta a
terceros. 'o es tampoco ob"etivamente imputable un contagio derivado de la intervencin de terceros !ue
aumentan el riesgo con su conducta descuidada.
Luego, la cuestin ha de resolverse en el an-lisis acerca de lo verdaderamente libre y consentida de la
relacin se1ual !ue se trate, esto es, acerca del conocimiento de los riesgos !ue ad!uieren los participantes
en la relacin. Uuien se sabe portador de una grave enfermedad 8VIK9, no comunica este hecho a su pare"a
se1ual y no adopta las medidas de precaucin m+dicamente indicadas 8condones9, administrara 8con dolo
eventual o al menos culposamente9 sustancias nocivas !ue causan una enfermedad a una persona !ue
!uiz-s no habra consentido libremente de conocer dicha enfermedad. Pero no responde si adopta dichas
medidas 8con lo !ue la administracin no se producira, sino por caso fortuito9, o si comunicando su
enfermedad a su pare"a se1ual, +sta rechaza voluntariamente los medios de proteccin, asumiendo ella los
riesgos, e1cluyendo con su propia intervencin la imputacin ob"etiva del resultado.
$0$0$ A#so de la cred#lidad o fla9#eCa de esprit#$
Lo punible a!u, seg/n P3CKCB, son las 5supercheras, filtros y bru"eras de todo g+nero, e"ecutadas por
cual!uier inter+s, y por una persona !ue abusa de la inferioridad de otra5, lo !ue e"emplifica con el caso de
!uien 5ha llevado a un hombre de poco espritu a casa de una hechicera y los fantasmas !ue all ve le
determinan un arrebato al cerebro o le hacen perder la razn5.
3parte del pintoresco e"emplo reci+n citado, la importancia dogm-tica y pr-ctica de esta modalidad de
comisin de las lesiones graves es !ue permitira incluir en ellas la importante casustica de su comisin por
omisin, aparentemente e1cluida de la estricta enumeracin del encabezado del art. #$C. .e tratara de
situaciones en !ue e1iste una relacin de dependencia o superioridad ps!uica 8credulidad o fla!ueza de
espritu, respectivamente9 de la vctima respecto del ofensor, !uien abusa de dicha relacin 8la usa mal,
e1cesiva, in"usta, impropia o indebidamente9, utiliz-ndola para causarle lesiones graves, respecto de las
cuales puede actuarse tanto con dolo directo como eventual y aun culposamente.
Con todo, y a despecho de las abstrusas elucubraciones dogm-ticas !ue puede suscitar esta disposicin, lo
cierto es !ue nuestros tribunales superiores no han tenido ocasin de pronunciarse sobre su verdadero
sentido y alcance.
3$ LES47NES AIRA8ADAS P7R SUS E?E%67S EN LA 84DA DEL 7?END4D7 ,LES47NES IRA8ESJ
IRA8NS4MAS DEL AR6$ -.K N/ *1$
La pena de presidio mayor en su grado mnimo 7muy cercana a la del homicidio simple7, !ue el art. #$C '( &
reserva para las lesiones graves7gravsimas, esto es, las !ue de"an al ofendido 5demente, in/til para el
traba"o, impotente, impedido de alg/n miembro importante o notablemente deforme5, nos permite fi"ar la idea
com/n !ue subyace a todos estos efectos en la vida del lesionado0 ha de tratarse de situaciones en las !ue la
entidad del da6o a la salud es, en alg/n modo, e!uivalente a una 5muerte en vida5, convirtiendo al lesionado
en una persona distinta a la !ue era antes del delito. ,esde luego, as ser- cuando el diagnstico suponga
irrecuperabilidad o incurabilidad permanente, aun!ue se encuentra aceptado entre nosotros !ue tambi+n
deben comprenderse los efectos m-s o menos intensos y prolongados en el tiempo e1istentes al momento de
la sentencia, sin pronstico cierto de recuperacin2 y aun los !ue recuperados al momento del fallo hayan
supuesto 5un lapso trascendente en la vida de una persona normal5, "uzgado conforme al criterio del hombre
medio.
3l igual !ue en el caso del art. #$C '(*, lo especfico en la tipicidad de esta figura agravada dice relacin con
los resultados punibles, por una parte, y con las modalidades de su comisin, por la otra. Puesto !ue en esto
/ltimo las particularidades son id+nticas a las de las lesiones simplemente graves, nos remitimos a lo reci+n
e1plicado de ellas, restando slo la e1plicacin de los resultados especialmente graves de estas lesiones
graves7gravsimas.
A$ 6lP4%4DAD( L7S RESUL6AD7S ESPE%4ALMEN6E IRA8ES EN LAS LES47NES DEL AR6$ -.K N/ *
a$ Demente$
,emente no es slo !uien, seg/n la limitada concepcin psicolgica, sufre demencia 85deterioro progresivo e
irreversible de las facultades mentales !ue causa graves trastornos de conducta59, sino, sobre todo, !uien
seg/n el uso com/n del lengua"e padece locura o p+rdida del "uicio por cual!uier causa, situacin del todo
e!uivalente a la idea de ena"enacin mental !ue se utiliza para interpretar el sentido del art. &% '( & CP. 'o es
necesario !ue la grave perturbacin o trastorno mental se derive de los cambios fsicos !ue en la estructura
neuronal ocasionen los golpes, heridas o maltratos !ue se propinan o las sustancias !ue se administren, pues
se admite entre nosotros !ue esa ena"enacin mental pueda ser tambi+n 5fruto del terror o e1trema tensin
emocional5 8lo !ue e1plcitamente se recoge en la parte final del art. #$F9.
$ 4ntil para el traa5o .
1iste acuerdo entre nosotros en !ue la inutilidad a !ue hace referencia el Cdigo debe referirse al -mbito de
actividades laborales !ue el ofendido podra realizar y no a la simple imposibilidad de e"ercer el traba"o !ue
antes se realizaba, inutilidad !ue debe apreciarse de acuerdo con las condiciones personales y sociales del
ofendido2 pues lo !ue a!u debemos "uzgar no es la posibilidad terica de realizar cual!uier traba"o
imaginable, sino el efecto en la vida real de una persona !ue, por no poder traba"ar, pasa a depender de otros
para procurarse su subsistencia y la de su familia. 3s, una disfuncin en la mano derecha podra convertir en
in/til para el traba"o al simple obrero de la construccin2 pero no al ciru"ano, !uien podra e"ercer en otros
-mbitos la profesin m+dica.
'o obstante, se debe tener presente !ue los avances en nuestra concepcin de la vida en comunidad,
fundamentalmente en lo !ue dice relacin con la no discriminacin 8tambi+n laboral, por cierto9 de personas
discapacitadas y con la cada vez m-s creciente economa basada en servicios y no en actividades puramente
fsicas, ha restringido el -mbito de aplicacin de esta agravacin.
c$ 4mpotente$
Impotente es !uien pierde 8hombre o mu"er9, producto de las lesiones sufridas, su capacidad reproductiva, sea
por!ue ya no puede realizar el coito normal 8impotencia coeundi9 o por!ue, pudiendo realizarlo, ha !uedado
est+ril 8impotencia generandi9. .obra recalcar a!u las consecuencias fsicas y psicolgicas !ue este hecho
puede ocasionar en la vida de una persona, privada de una funcin natural de la mayor importancia, aun!ue
su apreciacin social actual no sea ya, aparentemente, de la importancia !ue se le daba en el siglo pasado.
d$ 4mpedido de #n miemro importante$
'o se discute entre nosotros el sentido natural y obvio de la e1presin impedido, esto es, seg/n el ,iccionario,
lo !ue se dice de !uien 5no puede usar alguno o algunos de sus miembros5, cual!uiera sea la causa de ello
8su p+rdida fsica 7cercenamiento o ablacin7 o funcional7producto de una herida o contusin792 sino !u+ ha de
ser, para estos efectos, un miembro, y de entre ellos, cu-les han de considerarse importantes.
Por miembro, el ,iccionario entiende tanto 5cada una de las e1tremidades del hombre o de los animales
articuladas con el tronco5 7concepto restringido adoptado por la dogm-tica argentina tradicional7, como toda
5parte de un todo unida con +l5 7concepto amplio rechazado por nuestra doctrina mayoritaria7. ntre ambos
e1tremos, se ha impuesto en la "urisprudencia y en la doctrina nacional la idea de !ue un miembro del cuerpo
es todo rgano o parte del mismo !ue tenga una funcin propia o particular, incluyendo, adem-s de las
e1tremidades y sus partes distinguibles, los rganos internos y de los sentidos y, en general 5cual!uier parte
del cuerpo !ue tenga una determinada funcin52 pero e1cluyendo de la idea las partes de la piel, la carne y
dem-s sustancias de !ue dichos miembros est-n constituidos. Con todo, la discusin m-s relevante en esta
materia es la e1istente en torno a la calificacin de importante de un miembro del !ue la persona !ueda
impedida, para los efectos de aplicar la agravacin de este art. #$C '( &. Jna interpretacin puramente literal
de la e1presin miembro importante podra llevar a la conclusin de !ue se trata de a!uel definido en el art.
#$L inc &( 85!ue de"e al paciente en la imposibilidad de valerse por s mismo o de e"ecutar las funciones
naturales !ue antes e"ecutaba59, a propsito rganos 5a a!uellas partes internas del cuerpo humano !ue
desarrollan una funcin propia y no son susceptibles de una percepcin visual separada del tronco5 de las
mutilaciones, como propone ECKA44;. .in embargo, esta interpretacin conduce a las siguientes
parado"as0
a9 !ue resultara m-s grave la simple impedicin de un miembro importante !ue su completa amputacin o
cercenamiento, como se desprende de las penas dispuestas para uno y otro caso2 y
b9 !ue resultara m-s grave la mutilacin de un miembro importante con dolo eventual !ue la hecha con dolo
directo 8re!uisito sub"etivo e1igido para la especial forma de lesiones del art. #$L9. Eampoco una solucin
puramente concursal resultara satisfactoria, pues si en ambos supuestos el concepto de miembro importante
fuera id+ntico, !uedara en la pr-ctica sin ninguna aplicacin el art. #$L inc &(, pues siempre sera preferente
el #$C '( &, atendida su mayor penalidad.
s por ello !ue resulta necesario un concepto de miembro importante !ue "ustifi!ue la diferencia penolgica
!ue el legislador ha planteado entre las mutilaciones y las lesiones graves7gravsimas. ; este concepto no es
otro !ue el considerar como miembro importante, para los efectos del art. #$C '( &, a!uellos cuya impedicin
no slo 5de"e al paciente en la imposibilidad de valerse por s mismo o de e"ecutar las funciones naturales !ue
antes e"ecutaba5, sino !ue adem-s, sea 5parangonable en trascendencia a los otros resultados abrumadores
!ue en este precepto se han previsto0 demencia, impotencia, inutilidad para el traba"o, notable deformidad5,
plus este /ltimo !ue @a pesar de la impropiedad en el lengua"e7 permita calificar tales miembros no slo como
importantes, sino como importante7importantsimos. n nuestra "urisprudencia, el caso m-s com/n de
impedicin de miembro importante !ue pueda admitirse entre los comprendidos en el art. #$C '( & como
importante7importantsimo 7con plena aprobacin en la doctrina7, es el de la p+rdida de uno o ambos o"os. n
consecuencia, toda impedicin 8fsica o funcional9 de un miembro importante7importantsimo, ha de calificarse
como lesiones graves del art. #$C '( &. .i ello ocurre por medio de su mutilacin, entonces reci+n operar- el
principio de subsidiariedad, otorgando preferencia a la mayor de las agravaciones.
e$ Notalemente deforme$
.e encuentra asentado entre nosotros el criterio seg/n el cual lo principal para entender una deformidad
7desfiguracin o fealdad corporal, cicatriz o huella m-s o menos permanente en el cuerpo o rostro7 como
comprendida en esta disposicin es !ue 5sea de tal naturaleza !ue e!uivalga, por sus resultados, a los otros
casos indicados en el precepto legal correspondiente como in/til para el traba"o, demente, impotente, etc.5.
ste efecto ha de "uzgarse, m-s all- de la propia apreciacin del ofendido acerca de lo bello o lo feo,
atendiendo al aislamiento y discriminacin !ue, aun!ue moralmente reprobables, sean previsibles se deriven
de la deformidad !ue padece, aislamiento y discriminacin !ue involucren, por e"emplo, p+rdidas importantes
de oportunidades laborales, de relaciones afectivas, etc. Por ello, no es relevante !ue la deformidad se
produzca en el rostro 8un cuerpo contrahecho tampoco ofrece grandes oportunidades vitales92 aun!ue es
discutible !ue hoy en da deba descartarse a priori !ue una cicatriz en el rostro no pueda provocar 5un serio
!uebranto ps!uico en el su"eto por el sentimiento de la propia minusvala unido a un estado !ue,
normalmente, torne dificultosa la vida social y de relacin5 de !uien la padece, en una sociedad !ue confiere
un enorme valor a la apariencia personal, la "uventud y los moldes de belleza dominantes 7como puede
apreciarse de la simple lectura de los avisos de empleo y de los modelos !ue se utilizan en la publicidad
masiva.
n cuanto a la recuperabilidad de la deformidad, son hoy en da particularmente importantes las posibilidades
!ue ofrece la ciruga est+tica, aplicada no ya como tratamiento adicional al terap+utico propiamente tal, sino
como parte del mismo, y cuyos resultados efectivos, por lo tanto, han de tomarse en cuenta para "uzgar la
verdadera magnitud de las lesiones producidas, conforme a lo se6alado en una reciente .C..
G$ LES47NES AIRA8ADAS P7R LA ?7RMA DE SU EDE%U%4EN ,MU64LA%47NES1$
n las mutilaciones, el car-cter especfico de la agravacin !ue la ley dispone deriva, en lo ob"etivo, de la
especial forma de comisin del hecho, la mutilacin de alg/n miembro del cuerpo, !ue en la +poca de la
dictacin del Cdigo supona una p+rdida irreparable en la integridad corporal2 y en lo sub"etivo, de la especial
e1igencia !ue hace la ley en orden a la culpabilidad en este delito, restringi+ndola a los supuestos de dolo
directo.
A$ 6lP4%4DAD
a$ %ond#cta( sentido de la e"presi&n m#tilaci&n
:utilar significa, seg/n el ,iccionario, cortar o cercenar una parte del cuerpo, concepto !ue debe restringirse
/nicamente a la e1tirpacin o ablacin de un miembro del cuerpo, ya !ue son a +stos a los !ue la ley se
refiere 8los rganos reproductivos, en el caso de la castracin del art. #$D2 los miembros importantes y menos
importantes, en los del art. #$L9. s necesario, adem-s, tener presente !ue la mutilacin ha de comprender la
totalidad del miembro, no configur-ndose la agravacin por un cercenamiento parcial 8salvo lo !ue se dir-
respecto de la castracin9. Por miembro, debemos entender lo ya dicho respecto de las lesiones del art. #$C
'( &, esto es, todo rgano o parte del cuerpo !ue tenga una funcin propia o particular.
$ 75eto material
$* %astraci&n ,art$ -.G1
La escueta definicin del art. #$D, !ue slo hace referencia al verbo rector y no a su ob"eto material, dio pie a
!ue, en un principio, se entendiera !ue +ste /nicamente poda referirse a los rganos genitales masculinos,
postura !ue ha sido abandonada por nuestra doctrina mayoritaria, pues lo !ue est- en "uego a!u es la
capacidad reproductiva, no la virilidad. videntemente, ello sucede cuando se e1tirpa la totalidad del aparato
reproductivo 8el pene y ambos testculos9, produciendo con ello impotencia coeundi 8lo !ue tambi+n puede
derivar de la mutilacin del solo pene92 pero tambi+n cuando la impotencia !ue se produce es /nicamente
generandi, como cuando se trata de la e1tirpacin de ambos ovarios o del /tero en la mu"er o ambos
testculos en el hombre.
$0$ M#tilaci&n de miemro importante$
Jn miembro importante es, e1cluido los comprendidos en los aparatos reproductivos, a!uel !ue de"a al
paciente imposibilitado de valerse por s mismo o de realizar las funciones naturales !ue antes realizaba. 5Jna
pierna, un brazo, un pie, etc.5, representan e"emplos cl-sicos de esta idea, seg/n la cual han de considerarse
las prtesis !ue reemplazan miembros del cuerpo como claros indicadores de !ue el paciente no puede
valerse por s mismo, o !ue no puede e"ecutar las funciones naturales !ue antes e"ecutaba 8caminar, correr,
sentarse, aprehender cosas con sus manos, etc.9.
.e ha de tener presente, con todo, !ue trat-ndose de mutilacin de miembros importantes comprendidos en
el art. #$C '( & 8importantes7importantsimos9, ser- esta agravacin la preferente, de acuerdo al principio de
subsidiariedad, seg/n lo antes dicho.
$-$ M#tilaci&n de miemro menos importante$
Como se sabe, la distincin entre miembro importante y menos importante fue tomada literalmente 7con
e"emplos incluidos7 de los comentarios crticos de P3CKCB al tenor del Cdigo spa6ol de &F)F7&FD%,
tenido a la vista por nuestra Comisin 4edactora, y donde no se haca esta distincin.
3l concepto negativo !ue puede darse en este lugar 8es menos importante el miembro !ue no es importante9,
cabe a6adir !ue, conforme al tenor literal del Cdigo, no !ueda m-s !ue aceptar !ue un dedo o una ore"a
deben calificarse de miembros menos importantes2 aun!ue es evidente !ue, atendida la gravedad de la lesin
producida, cuando se trata de varios dedos o ambas ore"as los miembros mutilados, podra llegar a
configurarse alguna de las otras agravaciones de esta clase de delitos 8mutilacin de miembro importante
7como lo sera la p+rdida de varios dedos de la mano derecha para un diestro72 o incluso notable deformidad
7por la p+rdida de ambas ore"as, etc.79, casos en los cuales preferir- siempre la !ue conlleve mayor pena, de
nuevo, por aplicacin del principio de subsidiariedad.
c$ %#lpailidad en las m#tilaciones$
Las e1presiones maliciosamente y con malicia !ue emplean los arts. #$D y #$L han llevado a la conclusin de
!ue tales hechos slo pueden cometerse con dolo directo conforme a los comentarios antes citados de
P3CKCB, para !uien /nicamente es posible castigar la mutilacin cuando 5el golpe iba e1presamente
dirigido para +sta5.
=$ PENAL4DAD
n completa armona con las valoraciones sociales de fines del siglo VIV, el Cdigo castiga la castracin con
la misma pena !ue el homicidio simple 8presidio mayor en sus grados mnimo a medio9, siendo as +sta la
m-s grave de todas las formas de lesiones. .in embargo, esta armona desaparece, aun!ue no
necesariamente en relacin con el delito de homicidio, sino con las restantes clases de lesiones, cuando se
trata de las penas previstas para la mutilacin de miembro importante 8presidio menor en su grado m-1imo a
mayor en su grado medio9, y de miembro menos importante 8presidio menor en sus grados mnimo a medio92
desarmona penal !ue ha de resolverse, en caso de concurrir varias formas agravadas de lesiones en un
mismo hecho, conforme al principio de subsidiariedad, prefiriendo siempre la pena m-s grave !ue
corresponda aplicar.