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Programa Derecho Internacional


Armonizacin legislativa en materia societaria en el
Mercosur: una necesidad o una quimera?
1
Por
Sara L. FELDSTEIN de CRDENAS
Mnica S. RODRIGUEZ
Flavia MEDINA
Vera M. BAEZ PEA WIRTH
Luciana B. SCOTTI
Yamila CRDENAS


Sumario
I. Introduccin. II. Las personas de existencia ideal. III. La actuacin de sociedades
extranjeras en la Repblica Argentina. A. Sistema de Derecho Internacional Privado
argentino de fuente interna. B. Sistema de Derecho Internacional Privado argentino de
fuente convencional: Tratados de Montevideo. C. Sistema de Derecho Internacional
Privado argentino de fuente convencional: las Convenciones Interamericanas. IV. La
regulacin de las sociedades en el MERCOSUR: Fuente interna y fuente convencional.
A. Fuente interna. B. Fuente Convencional. V. Camino hacia la armonizacin
legislativa. VI. Pertinencia y necesidad de la armonizacin. PONENCIA. Bibliografa.



I. Introduccin
La dcada del noventa puede ser sencillamente indicada como hito en cuanto a
un desmesurado proceso globalizador en marcha. La llamada aldea global presenta un
desarrollo cada vez ms veloz que involucra distintas variables. Como consecuencia
inmediata de tal realidad se destaca un notable incremento de los negocios
internacionales, en especial en todo lo relativo a los espacios integrados.

1
Ponencia presentada por las autoras en el XLI Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de
la Provincia de Buenos Aires, desarrollado los das 28 y 29 de abril de 2005 en el Colegio de
Abogados de San Isidro.
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Aparece la ntima conexin entre el desarrollo econmico y el derecho
comercial internacional. En efecto, aparece el fenmeno de la actuacin internacional
de las sociedades, destacndose con mayor fuerza la concentracin empresaria, dada
por la participacin de una sociedad en otra, ya sea mediante la adquisicin de
acciones, fusiones, etc., lo cual no slo ocurre dentro de los lmites de un Estado, sino
que trasciende sus fronteras poniendo en contacto a por los menos dos sistemas
jurdicos. Las sociedades despliegan su actividad mediante la realizacin de actos
aislados, ocasionales; o bien mediante el establecimiento en el territorio de otro Estado
de sucursales, agencias, representaciones, participaciones societarias en sociedades ya
existentes o bien, constituyendo nuevas sociedades, filiales, entre otras modalidades
que los operadores de los negocios internacionales han podido, con su consabida
creatividad, imaginar.
Ahora bien, la actuacin de las sociedades transnacionales, extranacionales (en
esta presentacin empleamos los trminos sociedades multinacionales,
transnacionales, internacionales, extranacionales, extranjeras de manera abarcativa,
comprensiva de todas aquellas que despliegan actividades, que operan sobre diversos
territorios estaduales) puede entrar en conflicto con los intereses de los Estados en los
que operan, ejerciendo cuando actan una influencia significativa, decisiva no
solamente dentro de las sociedades dominadas sino sobre las estructuras de los
propios Estados.
El objeto del presente trabajo consistir en sealar las normas de fuente
interna como las de fuente convencional vigentes en la Repblica Argentina sobre la
materia, as como los Proyectos de Reforma que estn siendo debatidos, a fin de
poder evaluar si las mismas logran satisfacer a estas nuevas relaciones jurdicas
encabezadas por las personas jurdicas antes aludidas o si, por el contrario, pueda
considerarse necesaria una regulacin especfica, especialmente para el espacio
integrado que conforma nuestro pas junto con sus pases asociados Chile, Bolivia y
Per, y la posible integracin de Venezuela, tal como resulta observable de las
relaciones internacionales encabezadas recientemente por el MERCOSUR y la referida
Repblica.

II. Las personas de existencia ideal
2


2
Entre la extensa bibliografa sobre el tema tambin puede consultarse Feldstein de Crdenas,
Sara L. Derecho Internacional Privado. Parte Especial. Editorial Universidad. 2000 y Biocca,
Stella Maris; "Sociedades multinacionales y extranacionales", Ed. Zavala, Buenos Aires, 1974.
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Cuando se alude a personas de existencia ideal o jurdicas, nos encontramos
ante sujetos de derecho, entes totalmente distintos de los individuos que los integran o
componen, que pueden adquirir derechos y contraer obligaciones, que poseen todos
los atributos de la personalidad - tales como el nombre, domicilio, patrimonio propio -
y que suele continuar su vida jurdica an despus de la desaparicin de quienes
contribuyeron a su nacimiento.
Puede decirse que se trata de una sabia decisin la del legislador argentino,
cuando emple la expresin persona jurdica como opuesta a la natural para demostrar
que ellas no existen sino con un fin jurdico. Mas no cabe duda que las unas como las
otras son jurdicas.
Frente a la cuestin de la extraterritorialidad de la persona jurdica, debemos
considerar aspectos tales como su existencia, su capacidad y la actuacin
internacional, encontrando distintas concepciones, tales como:
La teora de la ficcin.
La teora de la realidad, y
La teora del acto jurdico
a) Teora de la Ficcin: De conformidad a esta primera teora, la persona
jurdica (o sociedad) es un sujeto de derecho creado por el legislador y
consecuentemente, no tiene existencia fuera del pas donde ha sido creada, ya que el
poder del legislador se detiene en las fronteras de su Estado. Estando su nacimiento
subordinado al beneplcito de la autoridad estatal, ellas sern consideradas en cada
pas donde obtienen su personalidad como puramente nacionales aunque el fin sea
idntico y los resortes de su actividad comunes. Habr entonces para un mismo
agrupamiento que extienda su actividad sobre muchos pases, tantas personas civiles
diferentes, separadas, como Estados en los cuales el mismo agrupamiento ha
solicitado y obtenido el reconocimiento
3
.
Esta teora ha sido fuertemente criticada por quienes, por ejemplo sostienen
que las personas jurdicas son individualidades colectivas, que ejercitan en la vida una
funcin relevante, sea econmica, sea social, negando que ellas constituyan seres
ficticios.
Tambin se ha dicho que esta teora ... puede servir en derecho para
simplificar, para facilitar la explicacin de ciertas teoras jurdicas pero ella misma no
resuelve nada y all donde falta una condicin esencial, es impotente para suplirla...
Basta echar una mirada superficial a la historia para darse cuenta de que la existencia

3
Ver Pillet Antonio; Des persones morales en Droit International Priv . Pars 1914
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de las personas morales ha escapado siempre a la accin del legislador. Esto no
quiere significar que el legislador est obligado a reconocer personalidad moral a todo
grupo que tenga esa pretensin; en ciertos casos puede negarse semejante
reconocimiento, pero a simple ttulo de medida de polica y a fin de impedirle llegar a
un desarrollo que podra ser un peligro para el orden pblico
4
.
b) Teora de la Realidad: Segn ella, por persona debe entenderse todo
sujeto de derecho, atribuyendo a las entidades una existencia verdadera. Esta teora
reconoce distintas ramas como aquellas que se basan en el concepto de voluntad como
elemento constitutivo indispensable; otras que sostienen que lo esencial es el inters
colectivo (distinto del inters individual) que constituye un ente capaz de actuar por
medio de rganos.
La persona jurdica es una realidad que el legislador no hace ms que
reconocer.
Al equiparar en relacin con la existencia a las personas fsicas y las
jurdicas implica que, as como una persona fsica no pierde su personalidad
traspasando de un Estado a otro, la persona jurdica puede desplegar su actividad en
otros territorios, adquirir bienes y realizar actos jurdicos, sin ms limitacin que el
orden pblico.
c) Teora del acto jurdico: La persona jurdica es, en su origen, un acto
jurdico y por lo tanto basta aplicarle las reglas sobre la validez extraterritorial de los
actos y contratos. El principio rector es entonces el de la extraterritorialidad de los
actos constitutivos y, como excepcin, se podr acudir a la nocin de orden pblico
para marcar el lmite en la amplitud del reconocimiento de la actividad jurdica
extraterritorial de la persona
5
.

III. La actuacin de sociedades extranjeras en la Repblica Argentina
En el sistema de derecho internacional privado argentino de fuente interna las
sociedades constituidas en el extranjero estn reguladas en la Seccin XV del Captulo
1 de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 de 1972 (arts. 118 a 124). En el
terreno del derecho convencional aplicable a las sociedades, se encuentran el Tratado
de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y el Tratado de Derecho

4
Michoud, Leon: La thorie de la personnalit morale, Pars 1906 - t. I ps. 29 y ss.
5
Defensor de esta teora entre nosotros, fue el profesor Carlos Mara Vico. Ver de este autor
Curso de Derecho Internacional Privado, t. III.
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Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940
6
, que, con algunas
diferencias, contemplan normas indirectas que regulan el reconocimiento de la
personalidad y la capacidad de actuacin extraterritorial de las sociedades mercantiles
domiciliadas en uno de los Estados parte que desean actuar en otro. Adems, la
Repblica Argentina ha aprobado por Ley 22.921 la Convencin Interamericana sobre
Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (CIDIP II, Montevideo,
1979)
7
. Asimismo en la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado
realizada en La Paz, en 1984 (CIDIP III) se aprob la Convencin Interamericana
sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurdicas en el Derecho Internacional
Privado
8
, en la cual se establecieron normas que coinciden en gran medida con las
creadas durante la CIDIP II.

A. Sistema de Derecho Internacional Privado argentino de fuente
interna
1.Ley de Sociedades. Debemos inexorablemente recurrir en primer trmino a
las normas de fuente interna previstas en la ley de sociedades 19.550.
Del artculo 118 del citado cuerpo legal surgen los requisitos exigidos ya sea
para la prctica de actos aislados como as tambin para el ejercicio habitual de los
actos referidos al objeto social de la sociedad en cuestin.
As pues se advierten los siguientes recaudos:
a) acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su pas;
b) fijar un domicilio en la Repblica, cumpliendo con la publicacin e inscripcin
exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la Repblica;
c) justificar su decisin de crear dicha representacin y designar la persona a cuyo
cargo ella estar;
d) Si se tratare de una sucursal se determinar adems el capital que se le asigne
cuando corresponda por leyes especiales.
Continuando con el anlisis de la ley de sociedades argentina cabe sealar que
el artculo siguiente regula lo referido a las sociedades constituidas en el extranjero de
conformidad con un tipo societario ajeno a la reglamentacin argentina, disponiendo
en tal caso que ser el juez competente quien fijar el criterio en cuanto a las

6
La Argentina est vinculada a Bolivia, Per y Colombia por el Tratado de 1889 y a Uruguay y a
Paraguay, por el Tratado de 1940
7
Los Estados que han ratificado la Convencin Interamericana sobre Sociedades Mercantiles, en
vigor, son: Argentina, Brasil, Guatemala, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela.
8
Esta Convencin, en vigor, no ha sido ratificada por la Repblica Argentina. Vincula, sin
embargo a Brasil, Guatemala, Mxico y Nicaragua.
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formalidades a ser cumplidas, debiendo responder ste al de mayor rigor previsto en la
ley en cuestin.
Existen as tambin normas de fuente interna tendientes a regular lo relativo a
la contabilidad separada que deben llevar dichas sociedades en la Repblica Argentina
y el requerido contralor al cual deben ser sometidas cada una de las mismas, como as
tambin lo relativo a la responsabilidad de los representantes de sociedades
constituidas en el extranjero, establecindose que acarrea el mismo grado de
responsabilidad que los administradores previstos para los tipos societarios
reconocidos por la ley y, para el caso de tipos desconocidos, la responsabilidad se
asemeja a la de los directores de sociedades annimas.
Por su parte, del artculo 123 surgen los requisitos para que una sociedad
extranjera pueda constituirse en la Repblica Argentina. En efecto, se requiere:
a) acreditar ante el juez de registro que se ha constituido conforme la ley de su
pas;
b) inscribir su contrato social, reformas y dems documentacin habilitante, as
como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Pblico de Comercio y
en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso.

Por ltimo, cabe referirse a lo establecido por el artculo 124 en cuanto a que
toda sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la Repblica o su
principal objeto est destinado a cumplirse en la misma, ser considerada como
sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitucin o de
su reforma y contralor de funcionamiento. Dicho en otras palabras, la norma emplea
dos criterios de conexin, la sede o su principal objeto est destinado a cumplirse en la
Repblica. Cabe recordar, que la ms autorizada doctrina ha cuestionado, propiciado
una interpretacin restrictiva, segn la cual el precepto debera entenderse como
alcanzando nicamente la hiptesis en que el centro de explotacin se encuentre
exclusivamente radicado en la Argentina. Ello por cuanto, siguiendo al autor citado, de
no cumplirse el objeto social en el pas de manera exclusiva y de resultar una
explotacin concurrente con otros lugares de ejercicio habitual del objeto social, esta
hiptesis quedara subsumida en el artculo 118, segunda parte de la LS
9
.
Vale decir, que el legislador en el artculo 124 de la LS se aparta de la regla
general del artculo 118 de la LS y establece una excepcin aplicando a las
formalidades de constitucin, reforma y contralor de funcionamiento la ley argentina,

9
Boggiano, Antonio. Derecho Internacional Privado. Tomo II, pg. 21.
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considerando la sociedad como entidad local. Disposicin que no indica cmo habr de
regularizarse la sociedad, ni tampoco soluciona qu ocurre con los actos practicados
por la sociedad con relacin a terceros.
Cabe sealar para terminar este apartado, que se ha discutido en la doctrina
argentina, la naturaleza del artculo 124 de la LS. En efecto, ella ha sido concebida
como una norma de polica de Derecho Internacional Privado o como pensamos
nosotros, que es una disposicin sancionatoria del fraude a la ley en materia
societaria
10
. Para Boggiano, enrolado en la primera posicin, se trata de una norma de
polica en virtud de la cual se defiende la aplicacin del derecho argentino con todo
rigor y exclusividad cuando una sociedad tiene su sede en el pas o cuando el objeto
principal est destinado a cumplirse en el territorio de la Repblica Argentina. En caso
contrario, vale decir, si los elementos mencionados se ubican fuera del territorio
argentino, se aplica el artculo 118 de la LS, o sea la ley del lugar de constitucin de la
sociedad (art. 118, primera parte LS). Para Goldschmidt como para Kaller de
Orchansky, se trata de un tpico caso de fraude a la ley. Tal como lo dijimos hace
quince aos, nos enrolamos en esta ltima posicin y parafraseando a Niboyet
11
,
diremos que la nocin de fraude a la ley en Derecho Internacional Privado es el
remedio necesario para que la ley conserve su carcter imperativo, y su sancin en los
casos en que deje de ser aplicable a una relacin jurdica, por haberse los interesados
acogido a otra ley ms favorable a sus designios. Conviene, por ende, recordar en
este aspecto lo que antes de ahora sostuvimos: ....el fraude es la conjuncin del
elemento intencional y el material, del corpus, esto es, la efectiva realizacin de actos
aisladamente vlidos, pero que en su conjunto llevan a un resultado absolutamente
prohibido por la ley, y el animus, la intencin que mueve al agente a realizarlos, el
deliberado propsito de sustraerse a la norma que se lo veda, refugindose tras el
texto de la ley para violarla en su espritu. Por lo tanto, para la existencia del fraude se
hace precisa la conjuncin del elemento objetivo y del subjetivo, sin perjuicio de que la
ley lo presuponga (art. 124 de la LS)"
12
. Si bien con efectos y alcances particulares, se
trata de una tpica norma sancionatoria del fraude, que establece que si
alternativamente aparecen los elementos sealados, la sociedad ser considerada
como local respecto de las formalidades de constitucin, o de su reforma y contralor de
funcionamiento.

10
Ver Biocca, Crdenas, Basz. Derecho Internacional Privado. Parte General, Ed. Universidad,
Primera Edicin 1990 y ltima edicin 2003.
11
Niboyet, J.P. Principios de Derecho Internacional Privado. Madrid, 1928.
12
Obra citada nota 9, pg. 186.
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2. Proyectos de Reformas de fuente interna
El anteproyecto de reformas a la Ley 19550 elaborado por los doctores
Anaya, Bergel y Etcheverry, tal como se seala en el texto respectivo
13
, sujeta la
existencia, forma, validez intrnseca, atribucin de personalidad jurdica, finalidad,
capacidad, funcionamiento, disolucin, derechos y obligaciones de los socios, a la ley
del lugar de constitucin. Ms all de precisiones terminolgicas destinadas a acercar
la fuente interna a la convencional (CIDIP) no existen en este aspecto alteraciones de
importancia. Sin embargo, donde s aparecen notables diferencias con el rgimen en
vigor, es cuando elimina la nocin de actos aislados y se refiere en forma genrica a
actos jurdicos. En este aspecto, cabe sealar que existe coincidencia con la regulacin
del Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado. Para nosotros, la nocin de
acto jurdico resulta sumamente laxa, inconvenientemente amplia, quizs hasta
imprecisa. Ello puede ocasionar interpretaciones que ms que brindar una solucin,
importan la aparicin de un nuevo problema.
La eliminacin de la nocin del acto aislado, es harto discutible y mantendr un
debate que adems de previsible, puede aparecer como un elemento que contribuya a
su profundizacin. Se alinea ante el incumplimiento por la teora de la inoponibilidad,
dado que torna inoponible el contrato o estatuto a los terceros con relacin a los actos
cumplidos en la Repblica. Agrega, que mientras subsista el incumplimiento no podr
ejercer contra terceros derechos fundados en hechos o actos realizados en la
Repblica. Con relacin al tema del fraude a la ley, cabe sealar que se mantienen la
frmula del artculo 124
14
, y tratando de aventar las observaciones sealadas
precedentemente, agrega en tanto se mantenga el incumplimiento sern de aplicacin
los efectos establecidos por el artculo 119, disposicin que establece la inoponibilidad
del contrato social con relacin a los actos cumplidos en la Repblica, no pudiendo
durante ese lapso ejercerse derechos contra terceros, fundados en actos realizados en
el pas. Asimismo, dispone que por esos hechos o actos anteriores a la inscripcin,

13
Puede verse el DICTAMEN SOBRE EL ANTEPROYECTO DE REFORMA A LA LEY DE
SOCIEDADES. (Realizado por los siguientes miembros del Instituto de Derecho Comercial del
Colegio de Abogados de Lomas de Zamora: Dres. Eduardo A. Marsala, Ricardo S. Temporini,
Daniel Balonas, Nora Salvador, Adolfo Val, Diego Rapoport y Lorena Fabris).
14
En este sentido, segn surge de la totalidad de la bibliografa de Derecho Internacional
Privado, merece recordarse el leading case Moulin Rouge Attraction Limited, sociedad que
constituda en Londres, Inglaterra, conforme la ley inglesa, desplegaba su principal objeto, la
explotacin de la casa de espectculos Moulin Rouge en Pars, Francia. Los socios eran de
nacionalidad francesa, residan en Pars, Francia, la sede principal estaba en Pars, al igual que el
domicilio postal, los archivos, los registros contables, el personal de administracin. Tambin el
capital haba sido levantado mayoritariamente en Francia, lo que finalmente llev a que la
sociedad fuera considerada francesa.
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responden solidariamente quienes hayan actuado en nombre de la sociedad. Habr
quienes podrn argir que pudo aprovecharse la oportunidad de eliminar una
disposicin que no obstante contar con una tradicin legislativa ha provocado
discrepancias doctrinas significativas. El artculo 123 en su nueva redaccin y en ello
coincidimos con la doctrina establecida en el Dictamen mencionado, nos resulta
bastante confuso en su contenido.
Por su parte, el Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado en
el artculo 52, sienta el principio de la ley del lugar de constitucin, para sujetar la
existencia, forma, validez intrnseca, atribucin de personalidad jurdica, finalidad,
capacidad, funcionamiento y disolucin de las personas jurdicas y sociedades y los
derechos y obligaciones de los miembros y socios. Asimismo, establece que las
personas jurdicas del Derecho Privado y las sociedades cuyo objeto se desarrolle
exclusivamente en la Repblica, deben constituirse en el pas. Quizs resulte vlido
argir que esta disposicin establece una suerte de criterio de conexin de secuestro,
ciertamente problemtica, que podra interpretarse como que la exigencia de
reconstitucin podra alcanzar a sociedades que se han constitudo en el extranjero
autnticamente, y que como ocurre en un mundo globalizado despliegan una actividad
plurilocalizada. Quizs quepa preguntarse tambin, qu ocurre mientras la sociedad
en tales condiciones no regularice su status jurdico, vale decir, se podrn solucionar
los problemas del artculo 124 suprimido por los autores del Proyecto o an despus de
su eliminacin, los fantasmas seguirn agazapados, al acecho?. Pensamos
lamentablemente que s.
Desde nuestra mirada, el artculo 124 es una disposicin, reiteramos, que
encierra la cuestin del fraude a la ley, que se vale de elementos objetivos para su
determinacin, y que como toda norma dedicada a la regulacin de este delicado
problema propio del Derecho Internacional Privado, como sancin a los fraudulentos,
sujeta el acto a la ley que se intent evadir. Es cierto, que tal como vimos, contiene
deficiencias, lagunas, dado que no contiene plazos de regularizacin, as como la
manera de adaptacin para llegar a ser considerada como sociedad local, que por
cierto no lo es, pero que lo que quiere el legislador es que lo sea
15
. Es ms pensamos

15
No ignoramos las interpretaciones que han tenido lugar desde las autoridades de contralor,
especficamente la IGJ para el mbito de la ciudad de Buenos Aires, del artculo 124 de LS, que
ha instalado un debate entre quienes sostienen que se trata del ejercicio de poderes
exorbitantes, y quienes por el contrario, los consideran absolutamente ajustados, legtimos. Pero
tampoco podemos negar que existe desde 2003, adems de un nuevo marco de actuacin
diseado por las Resoluciones de la IGJ que parece orientado a lograr la bsqueda de
transparencia societaria, que ha generado una suerte de trato discriminatorio entre sociedades
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que si se suprimiese el artculo 124 como se proyecta, adquiere especial relevancia y
son de aplicacin los artculos 1207 y 1208 del Cdigo Civil con arreglo a los cuales los
contratos hechos en el extranjero para violar las leyes de la Repblica son de ningn
valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se
hubieren celebrado.
Los artculos 1207 y 1208, en cuanto dicen que son de ningn valor tambin
pueden resultar una orientacin doctrinaria para suplir los defectos de que adolece la
mentada disposicin. Por supuesto, habr quien arguya inmediatamente que decir que
son de ningn valor, tampoco ayuda mucho dado que puede querer estar diciendo,
que son nulos, invlidos, inoponibles, ineficaces, inexistentes, entre otras. Pero segn
nosotros lo vemos, la respuesta est en el propio texto legal que reclama una
interpretacin equilibrada, armnica.
Finalmente, para concluir con este apartado, queremos sealar que no nos
parece atinado, es ms nos parece inapropiado, que se hayan elaborado dos Proyectos
sobre un mismo tema, las sociedades extranjeras, de manera coetnea. Porque si bien
no nos parece extrao que ello ocurra en idntico perodo, lo que s nos resulta
realmente delicado que se tomen soluciones divergentes, dispares.

B. Sistema de Derecho Internacional Privado argentino de fuente
convencional: Tratados de Montevideo
En el terreno del derecho convencional aplicable a las sociedades, encontramos,
como anunciamos, el Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de
1889 y el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de
1940
16
, que, con algunas diferencias, contemplan normas indirectas que regulan el
reconocimiento de la personalidad y la capacidad de actuacin extraterritorial de las
sociedades mercantiles domiciliadas en uno de los Estados parte que desean actuar en
otro.
Ahora bien, mientras que el Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de
1889 somete a la ley del pas donde la sociedad tiene su domicilio comercial, la forma
del contrato social, las relaciones jurdicas entre los socios y entre la sociedad y los
terceros (art. 4); el Tratado de 1940 establece que se rige por la ley de su domicilio
comercial la calidad del documento que requiere el contrato de sociedad; el contenido

segn el lugar de su inscripcin, dando lugar a un doble rgimen, un derecho societario ms
estricto dentro de los lmites de la Avenida General Paz y uno distinto fuera de ella.
16
La Argentina est vinculada a Bolivia, Per y Colombia por el Tratado de 1889 y a Uruguay y a
Paraguay, por el Tratado de 1940
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del mismo, las relaciones jurdicas entre los socios, entre los socios y la sociedad, y
entre la sociedad y terceros (arts. 6 y 7). En cambio los requisitos de la forma del
contrato social se rigen por la ley del lugar de celebracin, y las formas de publicidad
quedan sujetas a lo que determine cada Estado. Como podemos observar el Tratado
de Derecho Comercial Terrestre de 1940 hace una clara distincin entre la ley aplicable
en materia de imposicin y calidad del instrumento constitutivo, la reglamentacin de
las formalidades del mismo, y la publicidad
17
.
Con respecto a la actuacin internacional de las sociedades extranjeras el
Tratado de 1889 (en vigor para Argentina, Bolivia, Per y Colombia) prescribe que se
rigen por la ley del pas donde se ejercitan, los actos comprendidos en su objeto social
(art. 5). Por su lado, el Tratado de 1940 (vigente para la Argentina, Paraguay y
Uruguay) somete el ejercicio de actos habituales comprendidos en el objeto social,
en cuanto a los requisitos que lo hacen viable, a la ley del Estado donde se intenta
realizarlos (art. 8). Si bien ambos tratados reconocen de pleno derecho en los otros
Estados contratantes y reputan hbiles a las sociedades para ejercer actos de
comercio y estar en juicio (art. 5 del Tratado de 1889 y art. 8 del Tratado de 1940),
el segundo exige la habitualidad de los actos comprendidos en el objeto de su
institucin para que queden sujetos a las leyes del pas en que intentan realizarlos. En
lo que concierne al emplazamiento en juicio, el art. 7, el Tratado de 1889 establece:
"Los jueces del pas en que la sociedad tiene su domicilio legal, son competentes para
conocer en los litigios que surjan entre los socios o que inicien terceros contra la
sociedad. Sin embargo, si una sociedad domiciliada en un Estado realiza operaciones
en otro, que den mrito a controversias judiciales, podr ser demandada ante los
tribunales del ltimo". El art. 11 del Tratado de 1940 consagra una norma muy
similar.
Como podemos observar la gran diferencia del sistema convencional de los
Tratados de Montevideo con nuestro derecho interno consiste en el punto de conexin
utilizado: mientras en el orden convencional se emplea el domicilio comercial (asiento
principal de los negocios), en el orden interno se acude al lugar de constitucin
18
.

17
Recordemos que esta misma distincin establece el Tratado de Montevideo de Derecho Civil
Internacional de 1940 en materia de formas aplicables a los actos jurdicos.
18
La Convencin de La Haya sobre el Reconocimiento de la Personera Jurdica de las
Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras, del 1 de junio de 1956, aprobada por la
Argentina por Ley 24.409, promulgada el 20/12/1994, ratificada por Blgica, Francia y Holanda,
establece que la personera jurdica adquirida por una sociedad, asociacin o fundacin en virtud
de la legislacin del Estado contratante, en el que han sido cumplidas las formalidades del
registro o de publicidad y en el que se encuentra su sede estatutaria, ser reconocida de pleno
derecho en los otros pases contratantes siempre que implique, adems de la capacidad para
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C. Sistema de Derecho Internacional Privado argentino de fuente
convencional: las Convenciones Interamericanas
La Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de
Sociedades Mercantiles (CIDIP II, Montevideo, 1979), en vigor entre Argentina, Brasil,
Guatemala, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela, vale decir, abarcativa de
los Estados parte del MERCOSUR, contiene los siguientes principios:
a) La existencia, capacidad, funcionamiento y disolucin de las sociedades
comerciales se rigen por la ley del lugar de su constitucin (art. 2). La Convencin
Interamericana contiene una calificacin autrquica de "ley del lugar de constitucin",
la que debe entenderse como la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y
fondo requeridos para la creacin de las sociedades mercantiles.
b) Se establece, al igual que en los Tratados de Montevideo y en la mencionada
Convencin adoptada en la CIDIP III, que las sociedades comerciales debidamente
constituidas en un Estado Parte sern reconocidas de pleno derecho en los dems
Estados Este reconocimiento no excluye la facultad del Estado para exigir la
comprobacin de que la persona jurdica existe, conforme a la ley del lugar de su
constitucin (art. 3).
c)Las sociedades comerciales quedan sujetas a la ley del Estado donde
realizaren los actos comprendidos en su objeto social. La misma ley se aplicar al
control que una sociedad mercantil, que ejerza el comercio en un Estado, obtenga
sobre una sociedad constituida en otro Estado (art. 4).
d)Se establece que la ley designada en la Convencin podr no ser aplicada en
el Estado que la considere manifiestamente contraria a su orden pblico internacional
(art. 7).
e)En ningn caso la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un
Estado podr ser mayor que la capacidad que la ley del Estado de reconocimiento
otorgue a las sociedades constituidas en este ltimo (art. 3).
f)Las sociedades constituidas en un Estado que pretendan establecer la sede
efectiva de su administracin central en otro Estado, podrn ser obligadas a cumplir
los requisitos establecidos en la legislacin de este ltimo (art. 5). La CIDIP III
contiene una norma muy similar. Se puede advertir que esta norma recepta una
aplicacin del instituto de fraude a la ley.

promover accin judicial, por lo menos la capacidad de poseer bienes y de concluir contratos y
otros actos jurdicos (art. 1).
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g)Con respeto al emplazamiento de las sociedades mercantiles constituidas en
un Estado para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en su objeto
social, quedarn sometidas a los rganos jurisdiccionales del Estado donde los
realizaren.

IV. La regulacin de las sociedades en el MERCOSUR: fuente interna y fuente
convencional.
A. Fuente Interna:
URUGUAY: La Repblica Oriental del Uruguay regula el tema societario tanto
en la Ley 16060 de sociedades del ao 1989 y sus modificaciones, as como en
el artculo 2394 del Cdigo Civil
19
. La ley uruguaya es casi idntica a la ley
argentina, no obstante no tiene una norma similar al artculo 123 de LS que
como hemos visto requiere la registracin de las sociedades extranjeras para
participar como socia en sociedades constitudas en la Repblica Argentina. En
efecto, el artculo 192 dispone que las sociedades constitudas en el extranjero
se rigen en cuanto a su existencia, capacidad, funcionamiento y disolucin por
la ley del lugar de su constitucin, excepto violacin al orden pblico, y contiene
una disposicin destinada a evitar el problema de las calificaciones cuando
establece que por "ley del lugar de constitucin" se entiende la del Estado
donde se cumplan con los requisitos de fondo y forma exigidos para su
creacin. Ahora bien, no ocurre lo propio en materia de fraude societario, dado
que el artculo 198 de la ley uruguaya, establece que las sociedades
constitudas en el extranjero con sede principal u objeto principal en el pas,
estn sujetas a todas las disposiciones de la ley uruguaya, incluyendo las
relacionadas con los requisitos de validez del contrato social. Dicho en otras
palabras, se establece como punto de conexin, como regla general, la sujecin
a la ley del lugar de constitucin y tambin, aunque con un alcance ms amplio
la regulacin del fraude a la ley.
BRASIL: La Repblica Federativa del Brasil dispone constitucionalmente la
exigencia de la previa autorizacin estatal a cualquier sociedad que pretenda
actuar en dicho pas, lo cual significa tener la sede de la administracin en ese
pas. Segn lo establecido por el Decreto 2627 de 1940, las sociedades
extranjeras cualquiera sea su objeto, no pueden funcionar en el pas por s
mismas o por filiales, sucursales, agencias o establecimiento que la representen

19
Rippe, Siegbert. Sociedades Comerciales. Fundacin Cultura Universitaria. 1993.
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sin autorizacin del Gobierno Federal y la solicitud de autorizacin exige la
presentacin de un conjunto de documentos e informacin relativa a la
sociedad. En su caso, segn las disposiciones legales, el Gobierno Federal al
momento de autorizar la actuacin de la sociedad extranjera podr, establecer
condiciones adicionales en la medida que las mismas resulten de conveniencia
para la defensa de los intereses involucrados. A su turno, el artculo 68
establece que las sociedades annimas autorizadas a funcionar en el pas, se
encontrarn sujetas a las leyes y a los tribunales brasileos en cuanto a los
actos y operaciones practicadas en el territorio y segn el artculo 69 cualquier
modificacin estatutaria no surtir efecto alguno en Brasil si no cuenta con la
autorizacin previa del Gobierno Federal. Estn obligadas, adems, bajo pena
de serle cancelada la autorizacin para funcionar, a reproducir en el rgano
oficial de la Unin y del Estado, las publicaciones que segn su ley nacional o de
origen sean obligadas a hacer, relativas al balance, la cuenta de ganancias y
prdidas y los actos de su administracin
20
.
PARAGUAY: El Cdigo Civil Unificado determina que a las sociedades
extranjeras se les aplica en cuanto a su existencia y capacidad la ley del pas de
su domicilio (art. 1196), entendindose por tal el lugar donde est el asiento
principal de sus negocios. A su turno, el artculo 1199, establece de modo
similar al artculo 124 de la LS que la sociedad constituida en el extranjero que
tenga su domicilio en la Repblica y cuyo principal objeto est destinado a
cumplirse en ella, ser considerada como sociedad local a los efectos del
cumplimiento de las formalidades de constitucin y de su reforma y fiscalizacin
en su caso
21
.
En este aspecto, y como sntesis, podemos advertir que mientras en Argentina,
Brasil y Uruguay prevalece el criterio de la ley del lugar de constitucin, no
ocurre lo propio con Paraguay donde el punto de conexin elegido por el
legislador es el del domicilio.

B. Fuente Convencional:

20
Rodriguez Olivera, Nuri y otros. Extraterritorialidad societaria y Mercosur. Derecho Econmico,
N 19-9-1992.
21
El Cdigo de Comercio Boliviano (Decreto Ley 14379/77) en su artculo 414 establece que la
sociedad constituida en el extranjero que tenga en dicho pas el objeto principal de su
explotacin comercial o industrial, se reputar como sociedad local a los efectos de esa
explotacin, de su funcionamiento, control, fiscalizacin y liquidacin de sus negocios en Bolivia
y en su caso, para la cancelacin de la personalidad jurdica.
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a) Nivel Autnomo: No existe una regulacin de las sociedades en el MERCOSUR en
el nivel autnomo. El nico antecedente que en materia de regulacin societaria
especfica cuenta el espacio integrado MERCOSUR es el Tratado para el Establecimiento
del Estatuto de Empresas Binacionales Argentino-Brasilea, de 1990. Tal como podr
advertirse se trata de un antecedente a la conformacin del bloque econmico, toda
vez que el mismo se ha originado un ao ms tarde, pero opera actualmente en el
mismo. En rigor de verdad, este marco normativo se caracteriza por generar empresas
de carcter binacional, pero con la salvedad de que se someten a las legislaciones de
los pases que intervienen en las mismas, es decir, se constituirn de acuerdo a las
formas jurdicas admitidas por la legislacin argentina o brasilea, segn sea el caso,
siempre siguiendo para tal efecto los lineamientos impuestos por el Estatuto referido.
En dicho instrumento cada uno de los Estados se compromete a designar en su
pas la autoridad de aplicacin y se crea adems el Comit Binacional Permanente de
Implementacin y Seguimiento cuya funcin ser velar por el cumplimiento del
referido acuerdo.
Resulta de inters sealar que con relacin a los aportes de capital a ser
ejercidos por las sociedades en cuestin se ha determinado que el 80% del capital y
los votos deben pertenecer a inversores de nacionalidad argentina o brasilea, no
permitindose que ninguno de ellos efecte un aporte inferior al 30%, quedando a
eleccin de los inversores si los mismos son efectuados en efectivo o bien a travs de
bienes de capital. A fin de no generar dudas en cuanto al trmino de inversor nacional,
este marco normativo introduce una calificacin autrquica del mismo, estableciendo
que inversor nacional es aquel que est domiciliado en alguno de los dos pases.
Cada una de estas empresas binacionales podr ejercer toda actividad que no
est prohibida por la ley del Estado sede de la misma. En definitiva estas sociedades
gozarn del mismo tratamiento que cualquier otra entidad nacional. Sin perjuicio de
ello, podrn ser beneficiadas con ciertos tratamientos especiales, los cuales se harn
extensivos a sus sucursales y agencias, referidos a cuestiones de ndole cambiaria,
transferencias de utilidades, repatriacin de capital, etc.
b.Nivel Heternomo: La Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en
Materia de Sociedades Mercantiles (CIDIP II, Montevideo, 1979), se encuentra en vigor
entre Argentina, Brasil, Guatemala, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela,
vale decir, alcanza a todos los Estados parte del MERCOSUR, lo que implica una
regulacin del rgimen internacional de las sociedades que, si bien es cierto que no se
ha generado dentro del espacio integrado al haber sido aprobado y ratificado por los
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pases que integran el rea cumple una funcin significativa ante la ausencia de una
regulacin autnoma en la materia.

V. Camino hacia la armonizacin legislativa
A fin de dar efectivo cumplimiento al art. 1 del Tratado de Asuncin, segn el
cual los Estados miembros asumen el compromiso de lograr la armonizacin legislativa
en las reas pertinentes, y atento a las asimetras legislativas que presentan los
Estados partes del Mercosur, se impone la necesidad de plantearnos, a esta altura del
desarrollo de nuestro trabajo, algunos interrogantes:
- Es conveniente armonizar la materia societaria? Decimos, de modo
autnomo?. Caso negativo, Cules son los peligros de no hacerlo?,
- La armonizacin de las legislaciones de los Estados Miembros es un medio
apto para evitar que las empresas y los grupos encuentren incentivos para
transferir bienes o litigios de un Estado Miembro a otro en bsqueda de una
posicin ms favorable?, Qu instrumentos pueden ser empleados para evitar la
constitucin fraudulenta de sociedades en el rea?.
- Cules seran las tcnicas de armonizacin legislativa apropiadas segn el
rea a armonizar y las particularidades del espacio integrado: coordinacin,
aproximacin, armona legislativa, o uniformidad legislativa?
- Es posible aprovechar los logros alcanzados en la regulacin del tema por
o en otros espacios integrados?

VI. Pertinencia y necesidad de la armonizacin
La conformacin de un espacio integrado, trasciende lo puramente econmico.
Por ello se requiere de un orden jurdico que discipline, que regule los
comportamientos de los operadores de los negocios internacionales. El avance y
profundizacin del MERCOSUR en el aspecto jurdico resulta de una exigencia de la
realidad. Si bien el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdiccin Internacional en
materia contractual del 5 de agosto de 1994
22
contiene normas atinentes a la materia
societaria, cabe sealar que no se ocupa del tema del derecho aplicable, sino como el
ttulo lo indica de la jurisdiccin internacional. Se establece que las controversias que
surgieren entre los socios, originados en el contrato de sociedad, sern dirimidos por
los jueces donde la sociedad tenga su sede. En cambio, si el conflicto se origina en
contratos en los que la demandada sea una sociedad es posible litigar ante los jueces

22
En vigor desde el 6 de junio de 1996. Vincula actualmente a los cuatro Estados Miembros del
Mercosur. El ltimo pas en ratificarlo fue Uruguay el 29 de julio de 2004.
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de su domicilio, y si adems, una sociedad con sede en un Estado realiza negocios en
otro, a travs de establecimientos, agencias o sucursales, puede demandrsela ante el
juez del lugar donde funcionan en lo concerniente a las operaciones que all practiquen
o ante el juez que la competa a la sede social (artculos 9, 10 y 11)
Precisamente en aras de la armonizacin, pensamos que los ordenamientos de
los pases que integran el MERCOSUR no contienen asimetras que no puedan ser
atemperadas, antes bien, se encuentran en los ordenamientos jurdicos de fuente
interna marcadas similitudes que facilitan la armonizacin legislativa. No pudiendo
soslayarse la realizacin en el nivel autnomo del Estatuto de Empresas Binacionales
Argentino Brasileas, y en materia de Jurisdiccin Internacional el Protocolo de Buenos
Aires, as como en el nivel heternomo, la concrecin de aquella alternativa de
adhesin a la Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de
Sociedades Mercantiles que vaticinara una prestigiosa autora cordobesa
23
y que ya ha
ocurrido. De tal modo que en la actualidad a los cuatro pases que integran el espacio
integrado del MERCOSUR les viene dada una regulacin desde afuera del rea,
concretamente de la obra codificadora continental americana, que regla algunos, ms
no todos los aspectos de la materia societaria.

PONENCIA

Atento al incremento de las relaciones derivadas de la actuacin internacional de
las sociedades y del rol fundamental que ocupan en las economas globalizadas del
Siglo XXI, resulta indispensable que el derecho contemple soluciones apropiadas y
justas para tan delicado fenmeno.
El Derecho Internacional Privado, en general, y el Derecho Comercial Internacional
en especial, constituyen herramientas idneas para contribuir a la elaboracin de
normas adecuadas.
En los espacios integrados, la regulacin de las sociedades es un rea pertinente
a ser armonizada en tanto puede afectar el normal funcionamiento del proceso.
En consecuencia, en cumplimiento del art. 1 del Tratado de Asuncin constitutivo
del Mercosur, la armonizacin de la materia que nos ocupa es un compromiso
asumido por los Estados Miembros.
A tal efecto, es necesario tener en cuenta las normas de los derechos internos de
los Estados Partes en la materia, los proyectos de reforma, as como las soluciones

23
Kaller de Orchansky, Berta.
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que puede aportar el derecho comparado y las iniciativas en otros espacios
integrados.
Es de toda prudencia que las autoridades comprendan la conveniencia de coordinar
la actividad de comisiones, a fin de evitar el diseo de proyectos de reforma que
encaren coetneamente y de manera divergente la regulacin del rgimen
internacional de las sociedades.
De no avanzarse hacia la armonizacin legislativa en materia societaria se estar
estimulando el llamado law shopping o forum shopping, que conspira contra los
objetivos de un espacio integrado como el MERCOSUR.


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