ANLISIS DEL BORRADOR DEL ANTEPROYECTO DE LEY DE LA FUNCIN PBLICA
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Unidad de Investigaciones Departamento de Ciencias Jurdicas Universidad Centroamericana Jos Simen Caas (UCA)
Sumario: Introduccin. I.- El significado de una ley de la funcin pblica para el Estado y el poder poltico. II.- La necesidad de una administracin pblica profesional. III- Reflexiones y recomendaciones generales sobre el borrador del anteproyecto. IV.- Anlisis particular del articulado del borrador del anteproyecto.
INTRODUCCIN. La Universidad Centroamericana Jos Simen Caas (UCA) ha participado en actividades organizadas por la Presidencia de la Repblica, a travs de la Subsecretara de Gobernabilidad y Modernizacin del Estado, adscrita a la Secretara de Asuntos Estratgicos, y junto a otras instituciones del Estado, desde finales del ao pasado, a efecto de generar un espacio de dilogo y reflexin en materia de modernizacin de la funcin pblica. Dentro de este contexto de cooperacin la referida Subsecretara ha compartido tambin con miembros de esta Universidad espacios en los que se ha reflexionado y se ha insistido en la necesidad de un nuevo marco jurdico que regule la funcin pblica, aspecto en el cual es difcil encontrar voces en contra. Asimismo se ha podido participar en los talleres de consulta del borrador del Anteproyecto de Ley de la Funcin Pblica llamado en adelante, el borrador, elaborado por la Presidencia de la Repblica mediante la Subsecretara. Dado que consideramos como prioritario esta rea de modernizacin del Estado, es que nos hemos dado a la tarea de coadyuvar en este esfuerzo a partir de la reflexin crtica y constructiva de este borrador, cuya divulgacin agradecemos a la Subsecretara. Este es por tanto, un proceso necesario e ineludible para el fortalecimiento del Estado de Derecho y la democracia en El Salvador, y en ese contexto es que presentamos el presente anlisis. La regulacin de la funcin pblica se ha considerado de tal nivel de importancia que posee una regulacin particularizada dentro de la propia Constitucin de la Repblica de El Salvador de 1983 que establece en los artculos del 218 al 222 las lneas bsicas de lo que debera constituir el Servicio Civil en El Salvador.
* El presente paper sobre el borrador del Anteproyecto de Ley de la Funcin Pblica ha sido elaborado por la Unidad de Investigaciones del Departamento de Ciencias Jurdicas de la UCA. En particular, agradecemos la participacin de Elsa Elizabeth Fuentes, Gabriel Alejandro Martnez y Manuel Ernesto Escalante. Para cualquier consulta, contactar en ccjj.derecho@uca.edu.sv.
2 Actualmente, en El Salvador, la regulacin del Servicio Civil o Funcin Pblica el borrador pareciera equiparar ambos conceptos 1 se encuentra desarrollada a travs de normas pre- constitucionales que ya no responden a la realidad existente. Peor an, el marco normativo establecido en la Ley del Servicio Civil o en la Ley de la Garanta de Audiencia de los Empleados Pblicos No Comprendidos en la Carrera Administrativa no ha sido capaz de lograr la construccin real y efectiva de una carrera para los servidores pblicos, que como indica la propia Constitucin salvadorea se base en el mrito y en la aptitud. Es en este sentido difcil cerrar los ojos ante una realidad que cada vez que existe un cambio de gobierno, sea nacional o municipal, no implique la remocin de un contingente de servidores pblicos, bajo la excusa de ser personal por contrato o personal temporal, lo que impide la construccin, el acceso, el ascenso y el control de un staff funcionarial tico, apto y con experiencia en el pas. De hecho, una de las limitaciones para el desarrollo del pas destacadas por organismos nacionales e internacionales ha sido la permanente ausencia de este staff meritocrtico y no patrimonialista dentro del Estado. Por ello, es que valoramos como estratgica, prioritaria y fundamental esta accin emprendida por la Presidencia de la Repblica a travs de la Subsecretara, y esperamos poder apoyar el proceso de presentacin y aprobacin del anteproyecto definitivo de esta ley ante la Asamblea Legislativa.
I.- EL SIGNIFICADO DE UNA LEY DE LA FUNCIN PBLICA PARA EL ESTADO Y EL PODER POLTICO. Contrario a como suele pensarse, una ley integral que persigue la profesionalizacin de la Administracin Pblica, no tiene un impacto nicamente en el aspecto gerencial de las funciones del Estado, es decir, cmo el Estado maneja sus recursos para obtener y alcanzar sus finalidades. Sin duda alguna, una ley de este tipo ejerce impacto sobre este importante aspecto del Estado; sin embargo, la capacidad del Estado para hacer frente a las exigencias de la sociedad actual y cumplir sus objetivos se fundamenta no solo al abordar los aspectos gerenciales de la Administracin Pblica. Una ley que en realidad busque profesionalizar la Administracin Pblica debe tener un impacto estructural en el Estado y tambin sobre la manera de ejercer el poder desde la Administracin. El anteproyecto que actualmente se comenta pretende tener un alcance a nivel de todas las estructuras del Gobierno, a excepcin de los gobiernos locales, por lo que cabe plantearse el significado que este borrador tiene en referencia a la relacin Estado, Administracin Pblica y poder poltico. En primer lugar hay que plantear que la Administracin Pblica tiene una relacin de coexistencia con el mismo Estado y en consecuencia con el ejercicio del poder poltico. Se ha afirmado que la ausencia de Administracin Pblica implica asimismo la ausencia de Estado (Tocqueville citado por
1 La discusin terminolgica sobre s utilizar la denominacin constitucionalmente establecida u otra ms cercana a la denominada Nueva Funcin Pblica, no es un tema que abordaremos en el presente estudio.
3 Ferraro, 2009: 43), esta situacin era la que suceda por ejemplo en Estados Unidos antes del proceso de construccin de una burocracia profesional a mediados del siglo XIX y que puede identificarse con los estados patrimoniales que todava existen en Latinoamrica, donde se confunde a la Administracin Pblica como un bien que el gobernante puede repartir entre sus clientes. El Salvador, aunque ha avanzado los ltimos aos respecto a esta realidad, todava le queda mucho camino por recorrer para construir una Administracin Pblica profesional y democrtica. Desde los orgenes de la formacin del Estado, ya sea desde el proceso deductivo que ocurri en Europa, es decir, desde la centralizacin hasta la descentralizacin y desconcentracin del poder; como en los pases americanos, principalmente Estados Unidos, donde se conform el Estado desde las comunidades hasta constituir una esfera estatal a nivel nacional (Stillman, 1990: 334, 2007: 220), el desarrollo de la Administracin Pblica ha incidido por s mismo en el desarrollo en los atributos de estatalidad de todo pas. Por lo tanto, las reformas que afecten a la Administracin Pblica afectan asimismo la concepcin del Estado. De all la importancia que toda reforma que se realice, como en este caso a la funcin pblica, est acompaada asimismo de la pregunta qu Estado se desea construir? Una vez asimilada esta nocin, debe hacerse nfasis en que modificar la estatalidad de un pas a travs de una reforma a su Administracin tiene consecuencias significativas sobre el ejercicio del poder, en concreto a travs de las acciones u omisiones que el Estado realiza, esos outputs que se pretende se destinan a la sociedad, es decir, las polticas pblicas. Los individuos y grupos de personas que han ejercido el poder y los que lo siguen ejerciendo, necesitaron y necesitan medios personales, materiales y financieros que sirvan de instrumento para ejercer el poder poltico, todos estos recursos se encuentran en la organizacin administrativa. El poder poltico no es el nico que se relaciona con la sociedad, sino tambin esta organizacin administrativa que le sirve de instrumento (Baena del Alczar, 2005: 14 y 15). Y es que la Administracin Pblica, es decir, el conjunto de personas (servidores pblicos) y los medios que utilizan para ejercer el sistema de dominacin, puede considerarse, en este sentido, un instrumento del poder, a travs del cual se ejerce el poder sobre la sociedad con el objetivo de satisfacer sus necesidades y potenciar su desarrollo. La relacin entre el poder y la administracin se vuelve evidente, principalmente al observar las polticas pblicas. De esta forma, cabe reflexionar en qu medida este borrador que hoy se comenta puede ayudar a construir un Estado ms democrtico y con ms solidez para ayudar a resolver las necesidades de la poblacin salvadorea, a travs del fortalecimiento del instrumento que se requiere para ejercer el poder, es decir, la Administracin Pblica.
4 II.- LA NECESIDAD DE UNA ADMINISTRACIN PBLICA PROFESIONAL. Ante la situacin actual de la Administracin Pblica salvadorea (ver como ejemplo el Informe Barmetro de la Funcin Pblica 2012, BID 2006) surge la necesidad de reinventarla. Podemos preguntarnos al respecto para qu se requiere una Administracin Pblica profesional y democrtica? La respuesta a esta pregunta fundamental puede responderse desde varias perspectivas. Probablemente el resultado ms prximo que se espera es que los habitantes del pas puedan disfrutar de una adecuada, bien diseada y eficiente prestacin de servicios. Ello puede traducirse en la disminucin de trmites administrativos, en la celeridad en la respuesta de la Administracin, en el ahorro de recursos, un servicio con mayor calidad, etc. Sin embargo, este resultado aunque es indispensable, debe estar acompaado de otros cambios que nacen o se canalizan en la Administracin Pblica y que repercuten en toda la esfera estatal. Una poltica de construccin de una Administracin Pblica profesional al mismo tiempo implica (y debera implicar) una lucha contra la corrupcin, lucha que debe profundizarse en El Salvador dados los indicadores de percepcin de la corrupcin de Transparency International 2011: 3.4 puntos sobre 10 posibles, lo que indica alta percepcin de la corrupcin. Una Administracin Pblica profesional se convierte en un pilar para la lucha en contra de la corrupcin (Viloria: 2007, 78). El porqu de ello puede radicar en que el perfil del servidor pblico profesional tiene menos tendencia a cometer o tolerar actos de corrupcin. Recordemos que una de las caractersticas de un servicio civil profesional es la alta motivacin para realizar correctamente el quehacer administrativo que le permita escalar posiciones en la escala jerrquica diseada, por lo que cometer un acto de corrupcin implicara un riesgo muy grande para lograr las aspiraciones del servidor pblico. Adems, al existir una Administracin Pblica profesional se disminuye la corrupcin no solo por el inters que los servidores tengan en lograr un beneficio personal (ascender en la escala jerrquica), sino tambin porque los controles legales y administrativos que buscan disminuir la corrupcin fueran diseados con mayor rigor y aplicados con mayor imparcialidad. Junto a ello, una Administracin Pblica profesional dada su sumisin al principio de legalidad e independencia de intereses particulares puede ejercer control sobre las discrecionalidades de los polticos, como por ejemplo, el uso de recursos de la Administracin para el favorecimiento de grupos de poder o partidos polticos. De aqu la importancia de crear servicios civiles en donde se fomente una cultura del servidor pblico basado en la tica, donde existan insumos que estimulen al servidor pblico y en el que se le dote de independencia frente a intereses particulares. En relacin con el beneficio que acarrea un servicio civil profesional en trminos de disminucin de la corrupcin, construir una Administracin Pblica favorece tambin el crecimiento econmico. Naturalmente el crecimiento econmico no depende nicamente del grado de profesionalizacin de
5 su Administracin Pblica, sera errneo aseverar ello, pero s es una variable explicativa muy importante. Existe evidencia emprica en que los pases que tienen una Administracin Pblica profesional tienen mayores posibilidades de tener un crecimiento econmico sostenido. Basta con analizar la Administracin Pblica de pases como Estados Unidos, Francia, Alemania, Brasil, Chile, Nueva Zelanda, Singapur, etc. Trabajos empricos muy influyentes demuestran una correlacin entre la organizacin burocrtica, su desempeo y el desarrollo econmico. James Rauch y Peter Evans (1999 y 2000) demostraron en sus estudios que una organizacin burocrtica basada en el mrito, con carreras predecibles y bien remuneradas de acuerdo a las caractersticas weberianas, es mucho ms efectiva para alcanzar el desarrollo econmico que otras que no comparten estas caractersticas (Rauch y Evans, 1999: 751 y ss.). Sus estudios comprendieron una muestra de 35 pases, 30 en proceso de industrializacin y 5 pobres y concluyeron que la escala de webberianidad (tena) un efecto intenso y significativo en el crecimiento econmico (Rauch y Evans, 1999: 756). Desde la perspectiva econmica institucional, tambin se han desarrollado trabajos importantes que evidencian ya sea desde un plano histrico la relevancia que ha tenido una burocracia profesional en el desarrollo de los pases ricos (Chang, 2007, 2008) como tambin estudios de casos comparados en donde se determina que los pases pobres o en desarrollo, con una burocracia profesional tienen mayores posibilidades de alcanzar el desarrollo econmico. Este ltimo caso es el de la investigacin realizada por Julius Kiiza (2006). En su trabajo Institutions and Economic Performance in Africa, Kiiza analiza la correlacin existente entre desarrollo nacionalista, el fortalecimiento institucional y el desempeo econmico en la Repblica de Mauricio, Botswana y Uganda. En sus conclusiones, este autor expresa que una de las principales diferencias entre el desarrollo econmico de estos pases fue la construccin de instituciones pblicas bajo los parmetros weberianos. Mientras Mauricio y Botswana alcanzaron mayor desarrollo econmico en buena parte gracias a una burocracia profesional, Uganda no obtuvo el mismo resultado pues no contaba con una Administracin Pblica con estas caractersticas (Kiiza, 2006: 16). Kiiza recomienda que las reformas deben enfocarse en construir una Administracin Pblica basada en el mrito, con ascensos previsibles, cargos duraderos y buenos salarios; en fin, considera a la luz del estudio emprico realizado, que una clave del desarrollo econmico es sustituir el sistema de botn (de patronazgo) por una burocracia profesional (Kiiza, 2006: 17). En el ya conocido caso del Milagro de Asia Oriental tambin es ejemplificativo de la importancia de una burocracia profesional para alcanzar el desarrollo (Banco Mundial, 1993; Prats, 1998) La necesidad de una Administracin Pblica profesional en este aspecto es evidente para El Salvador, sin ella, el comportamiento econmico de nuestro pas difcilmente podr convertirse en una economa en crecimiento sostenido.
6 Al mismo tiempo, con una Administracin Pblica de este tipo, se pueden desarrollar polticas pblicas de distribucin de la riqueza que busquen disminuir la brecha de desigualdad existente actualmente en el pas. Por ltimo, podemos expresar como otra respuesta a la pregunta que nos planteamos en este acpite para qu una Administracin Pblica profesional?, la transformacin del Estado en uno ms democrtico. Se ha criticado que la Administracin Pblica lejos de ser democrtica es un conjunto de instituciones verticales dado su diseo jerrquico que impide la participacin de la ciudadana en la toma de decisiones e incluso de los mismos polticos. De all que se haya hablado que una administracin burocrtica puede convertirse en una tecnocracia, es decir, el ejercicio del poder por los tcnicamente cualificados para ser parte de la Administracin Pblica. No obstante, aseverar que en Latinoamrica han existido tecnocracias es muy aventurado, pues nunca se conformaron Administraciones burocrticas (Prats: 1998, 9, Mndez: 1999). El riesgo de conformar una tecnocracia puede ser disminuido si en el diseo del servicio civil se introducen formas de participacin de la sociedad civil en la toma de decisiones pblicas. La falta de democracia en la Administracin Pblica puede ser superada al incorporarse cambios en la estructura y la forma de gestionar, permitiendo la participacin de la sociedad, concediendo que los ciudadanos y otras organizaciones sean protagonistas en el diseo y aplicacin de polticas pblicas, y sin suprimir el espritu pblico, promoviendo una cultura profesional orientada a la calidad y servicio de los ciudadanos. De esta forma puede lograrse una burocracia profesional y racional pero al mismo tiempo ms democrtica y participativa (Ferraro, 2009: 19, 77, 120, 133). Por otro lado, retomando el papel de la Administracin Pblica en el Estado, al profesionalizarse se est dotando de ms instrumentos para garantizar procesos democrticos dentro de la Administracin Pblica. En algunas posturas de reformas se argumenta que la Administracin Pblica debe ser un simple ejecutor de las polticas pblicas, identificando plenamente democracia con el quehacer de los polticos, pues se sostiene que los polticos al tener una legitimacin democrtica a travs del sufragio, son los nicos que deben tomar decisiones dentro de la Administracin Pblica. Estas posturas parece que obvian la realidad de que no siempre las decisiones de los polticos son las ms democrticas y representativas. Cuando existe una Administracin Pblica profesional los polticos pueden ser mejor controlados ya sea en la utilizacin de los recursos del Estado, como en las decisiones que conducen a la creacin de una poltica pblica. Debe recordarse que un servicio civil profesional est sometido al principio de legalidad por lo que se espera que sus actuaciones estn apegadas a la ley, con esta legitimidad y con la independencia y capacidad que genera un sistema de mrito y estabilidad en el cargo, la Administracin Pblica puede controlar aquellas decisiones de los polticos basadas en intereses particulares.
7 De esta manera, la Administracin Pblica en la que debe adems participar la ciudadana, se convierte en una especie de control del poder poltico, controles necesarios en un sistema poltico democrtico, que inhiben a los polticos a abusar del poder y a favorecer intereses particulares. Ello sobre la base de una sinergia entre los servidores pblicos y los polticos. As, la Administracin Pblica debe ser profesional no solamente para garantizar servicios de calidad a los habitantes de El Salvador, sino tambin para disminuir la corrupcin, sentar las bases para un crecimiento econmico sostenido y construir un Estado ms democrtico, efectos que al final siempre redundaran en el bienestar de los salvadoreos.
III.- REFLEXIONES Y RECOMENDACIONES GENERALES SOBRE EL BORRADOR DEL ANTEPROYECTO. PRIMERA. Es indudable el esfuerzo realizado para el diseo de este borrador, que est influido fuertemente por los principios contemporneos que sustentan el desarrollo de la carrera administrativa, servicio civil o funcin pblica, sobre todo en el mbito latinoamericano. Sabemos que la Subsecretara se ha basado en muy buena medida en las cartas y cdigos definidos y suscritos en el seno del CLAD 2 y que se han pronunciado sobre tpicos tales como la funcin pblica (2003), el buen gobierno (2006), y la calidad en la gestin pblica (2008) entre otros, y que son un referente iberoamericano en el tema que nos atae. La estructura del borrador consta de un total de diez ttulos, ms un ttulo final en el que se incorporan las disposiciones finales. Dentro de estas divisiones formales se recogen temas tales como el objeto de aplicacin (Ttulo I); el rgimen general de los servidores pblicos (ttulo II); la autoridad rectora de la funcin pblica (ttulo III); las unidades internas de manejo de personal (Ttulo IV); la administracin del servicio pblico (Ttulo V); el derecho colectivo de los servidores pblicos (Ttulo VI); los conflictos colectivos de trabajo (Ttulo VII); la seguridad e higiene en centros de trabajo (Titulo VIII); el rgimen disciplinario (Titulo IX); y, los recursos (Ttulo X). De la lectura inicial y general, podemos observar un borrador bastante amplio, con un total de 293 disposiciones que regulan de forma general el servicio civil o funcin pblica. Esta iniciativa vendra adems a complementar la modernizacin del marco normativo en esta materia, en tanto que, para el rgimen municipal, ya se cuenta con una ley basada en los principios modernos de la funcin pblica aunque con crticas relacionadas con su implementacin y las excepciones incorporadas en su seno 3 es decir, la Ley de la Carrera Administrativa Municipal, actualmente vigente en el pas.
2 Centro Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo. 3 No es el objeto de anlisis de este estudio el detenernos en este aspecto.
8 Sin embargo, en este anlisis global identificamos una ausencia tanto en materia de modernizacin normativa orientada a la garanta de derechos constitucional, como de los compromisos asumidos por el Estado salvadoreo respecto de la Constitucin salvadorea. Nos referimos a lo establecido en el artculo 220 de la Constitucin, que dice: Una ley especial regular lo pertinente al retiro de los funcionarios y empleados pblicos y municipales, la cual fijar los porcentajes de jubilacin a que stos tendrn derecho de acuerdo a los aos de prestacin de servicio y a los salarios devengados. El monto de la jubilacin que se perciba estar exento de todo impuesto o tasa fiscal y municipal. La misma ley deber establecer las dems prestaciones a que tendrn derecho los servidores pblicos y municipales. Ahora bien, el borrador no se ha pronunciado ni ha incluido referencia alguna, por mnima que sea, sobre el tema de la ley especial que regulara el retiro de los funcionarios y empleados pblicos, es decir, de los servidores pblicos. Podra considerarse que la leyes vigentes en la materia han regulado suficientemente dicho mbito, pero lo cierto, es que el marco vigente en materia de pensiones, ni es una ley especial, orientada al retiro de los servidores pblicos, ni tampoco brinda un tratamiento especializado a este colectivo, por lo que consideramos que sigue existiendo esta deuda pendiente, pese a los esfuerzos de regulacin amplia que trata el borrador en comento. La ausencia o silencio sobre este punto, lo nico que nos permite reflexionar es el limitado margen de maniobra sobre el estatuto del servidor pblico, cuando el mismo tiene que lidiar con el desarrollo de procesos de privatizacin, como lo ha sido el aspecto de la propia seguridad social de los trabajadores pblicos. En este sentido no compartimos la visin de la Subsecretara que, la seguridad y los riesgos profesionales hayan sido adecuada o suficientemente desarrollados en leyes especiales, como establece el art. 288 del borrador. En todo caso sugerimos que aunque el borrador no contemple de manera pormenorizada este aspecto, s al menos regule o establezca algunas disposiciones que orienten y establezcan derechos especficos de los funcionarios y empleados en relacin a su jubilacin y pensin. SEGUNDA. Otro elemento general que creemos que merecera la pena ser abordado en este marco normativo que s ha sido asumido en el borrador, pero que no se ha desarrollado. Nos referimos a una situacin particular establecida en el art. 1 inciso 2 del borrador, en el que se lee: () Se entender por funcin pblica toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre de la Administracin pblica al servicio de la misma o de sus entidades en cualquiera de sus niveles jerrquicos. Los contenidos expuestos en dicho inciso del art.1 nos parecen ambiciosos, definiendo con precisin los alcances y el propio objeto del borrador. Pero dentro de todo el articulado no hemos hallado el desarrollo de una figura que, dentro del anlisis jurdico administrativo y constitucional salvadoreo,
9 nos ha llamado poderosamente la atencin: nos referimos a las actividades honorficas u honorarias, como las llama el borrador. En este sentido, recomendaramos y solicitaramos a la Subsecretara que incorporara artculos o disposiciones que permitieran definir los alcances y lmites de esta figura dentro de la funcin pblica. No estamos en contra de las labores honorarias en la funcin pblica, pero consideramos necesaria su delimitacin. As por ejemplo, si un rgano del Estado identifica la necesidad, debido a elementos coyunturales en la funcin pblica, que una persona que tiene un cargo pblico deba asumir ad honorem otra funcin, en principio, nos parece que es un aspecto que atiende a necesidades especficas de la funcin o procesos de reestructuracin. Ahora bien, como Universidad no estamos a favor que por motivos de parentesco, sea consanguneo o por afinidad o bien por relacin matrimonial, se puedan asumir funciones honorficas dentro de la estructura del Estado. Ello, no solo atenta con la idea de carrera, sino con la tica, la transparencia y la modernizacin misma del Estado. Estamos seguros que la Subsecretara conoce de cerca que en nuestra realidad, se asumen y se han asumido histricamente cargos o funciones pblicas por estas razones, totalmente injustificables en los Estados de Derecho contemporneos, y esta es una buena oportunidad para su erradicacin dentro de la Administracin Pblica salvadorea. Ni la Constitucin de la Repblica, ni la normativa secundaria salvadorea, puede seguir permitiendo que se ostenten funciones pblica (aunque fuese ad honorem) por el solo hecho de ser pariente, esposa/o, de un funcionario/a pblico, independientemente que dicho cargo sea poltico, de confianza, permanente, temporal o interino, segn la propia clasificacin del borrador. Reiteramos a la Subsecretara la necesidad de regular de manera explcita esta prohibicin, cuyo vaco nos coloca en muchas ocasiones en la cola de pases con cargos y figuras propios de pases de marcado carcter patrimonialista. TERCERA. Un elemento tambin que deseamos expresar en este apartado general, es que estos procesos requieren de la ejemplificacin y por tanto, que quien lidera dichas iniciativas, no establezca excepciones para inaplicar o no aplicarse la norma, sino todo lo contrario. En otras palabras se logra liderazgo y confianza en estos procesos, si se predica con el ejemplo y no con la excepcin a la regulacin. Tomando en cuenta lo antes expresado nos ha causado extraeza la regulacin establecida en el art. 14 relacionada con el nmero de puestos de confianza, sobre el que reflexionaremos ms adelante, sobre los problemas propios de la terminologa utilizada al respecto. Pero lo que a esta Universidad le ha sorprendido, ha sido lo regulado en el inciso in fine que indica: Lo dispuesto en este artculo no ser aplicable al Presidente de la Repblica.
10 Poco favor se hace la Presidencia de la Repblica si con ello nos quiere indicar que no existen limitaciones para la misma, en cuanto al nmero de puestos de confianza de los que puede disponer. Cualquier otro rgano del Estado, podra exigir, bajo el pretexto de la igualdad, el mismo tratamiento que para la Presidencia de la Repblica, en el sentido de incluirse dentro de esta poco razonada excepcin. Ni qu decir de los otros rganos fundamentales del Estado, que desde una visin constitucional estn al mismo nivel de la Presidencia. En este sentido tanta excepcionalidad debera ser aplicable para el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial. Pero dicha amplitud anulara de facto, cualquier intento de justificacin de la entrada en vigencia de esta normativa. Pero fuera de lo antes expresado es que no cabe iniciar un proceso de consulta legislativa, de forma participativa, amplia y democrtica, si ejerciendo el liderazgo en un proceso tan delicado como el presente, y bajo los principios del mrito y la aptitud, lo que se sostiene dentro del marco normativo que se propondr, es que el resto de instituciones se limiten en la definicin de cargos de confianza, mientras que el rgano del Estado que elabora la norma se aplica una excepcionalidad expresa. Esta excepcin trae consigo varios problemas. Si uno de los objetivos de la eventual Ley es abolir el clientelismo, o tcnicamente mejor expresado, el patronazgo, consideramos que la no limitacin de la contratacin de cargos de confianza a la Presidencia de la Repblica no contribuye en nada para lograr esta meta y modernizar la Administracin Pblica actual y tampoco contribuye a crear polticas de Estado ni el recurso humano de carrera requerido para asesorar en la toma de decisiones sobre polticas pblicas. Tradicionalmente en pases como los latinoamericanos, las polticas pblicas y la administracin del Estado se han encargado en su mayor parte al Presidente, a partir de este hecho pudiera suponerse que el Presidente requiere mayor nmero de personas para realizar esta funcin. Sin embargo, a nivel de diseo y asesoramiento en la toma de decisiones sobre polticas pblicas, la eventual Ley debera construir un servicio civil donde existan recursos humanos de carrera capaces de asesorar en la toma de decisiones a los polticos dentro de la Presidencia, es decir, permitir la formacin de altos funcionarios administrativos. Quienes asesoren al Presidente en aspectos tcnicos deben ser principalmente los funcionarios de carrera pero en sinergia con un adecuado nmero de asesores de confianza. Lo anterior, junto a limitar el nmero de cargos de confianza al Presidente, contribuye a evitar que con cambios de gobierno, el personal que particip en el diseo y toma de decisiones sobre polticas pblicas sea relevado por otro totalmente distinto y consecuentemente se pierda la experiencia til para mantener o redisear una poltica pblica exitosa. El permitir que el Presidente goce de un nmero no determinado de este tipo de funcionarios contribuye a que se tengan polticas pblicas de gobierno (las del gobierno de turno) y no polticas de Estado. Con ello no quiere expresarse que el Presidente de turno no pueda crear nuevas polticas pblicas, sino que es importante contar con funcionarios de carrera, que cuenten con la experiencia propicia para asesorar tcnicamente al equipo poltico presidencial en las polticas pblicas que desee
11 mantener o crear. Experiencia que para adquirirse debe implicar necesariamente la participacin de estos funcionarios en el proceso de toma de decisiones y no solamente en su ejecucin. Un segundo comentario relacionado con el art. 14 de la ley se refiere a quines pueden contar con personal de confianza poltica. Literalmente en el inciso primero de este artculo se establece: Una institucin no podr contar con ms de siete servidores pblicos de confianza. En un primer momento debe aclararse qu entiende el redactor del borrador por institucin. A nuestro criterio se confunden los trminos organismo e institucin. Dentro de las teoras institucionalistas (Peters: 2003, 77) se acepta generalmente que las instituciones son las reglas del juego en una sociedad o, ms formalmente, son las limitaciones ideadas por el hombre que dan forma a la interaccin humana (North: 2006, 13). Un ejemplo de ello puede ser una ley, un cdigo de tica, el servicio civil o pautas de conducta aunque no estn escritas, como la cultura del funcionario pblico. El organismo se refiere a la estructura sobre las que recaen las instituciones, es decir, sus reglas de comportamiento y funcionamiento. Resulta til para diferenciar uno y otro concepto, la analoga utilizada por Douglas North (2006: 14 y ss.): En la prctica deportiva existen atletas, equipos, jugadores, es decir una estructura material y humana, y asimismo existe un conjunto de reglas que se le aplican a cada uno de los deportes y que sirven para normar el desarrollo de la competencia. Para el caso, un organismo se refiere a ese equipo, deportista o grupo de jugadores; mientras que la institucin hace referencia a sus reglas. Organismos pueden ser por lo tanto, un ministerio, la Asamblea Legislativa, una Institucin Oficial Autnoma, etc. y la institucionalidad de cada una de ellos se refiere a esas pautas o normas que procuran la correcta realizacin de sus competencias. En este sentido creemos ms apropiado usar el trmino organismo para hacer referencia a las estructuras que dentro de la Administracin Pblica pueden tener hasta un nmero limitado de siete cargos de confianza. Sin embargo, a pesar del cambio de concepto, es necesario tambin que se especifique a qu nivel se entendern permitidos los cargos de confianza. Si bien en el captulo II y III del Ttulo II se dan algunos parmetros sobre lo que se entender por personal de confianza, tal como est redactado el borrador se pueden admitir varias interpretaciones. Podr tener un ministro hasta siete cargos de confianza y adems, su viceministro otros siete cargos de confianza? Un subsecretario de alguna Secretara de la Presidencia podr tener hasta siete cargos de confianza al mismo tiempo que el propio secretario? Cada diputado podr tener hasta siete cargos de confianza a su disposicin o debe interpretarse que cada grupo parlamentario tendr siete cargos de confianza, o cada comisin dentro de la Asamblea Legislativa? Cmo se distribuirn esos cargos de confianza en rganos colectivos que pueden contenerse dentro del trmino organismo o institucin como lo llama el borrador? Nos parece que para evitar la indeterminacin en la designacin de este tipo de cargos, deben establecerse parmetros objetivos para que puedan entenderse correctamente quines ms all de la
12 utilidad que pueda tener el artculo 12 del borrador pueden tener hasta siete cargos de confianza. Utilizar trminos tan genricos como institucin o en su caso organismo, puede dar paso tambin a la contratacin de personal innecesario o debido al pago de favores polticos. CUARTA. El borrador divide a los servidores pblicos en dos carreras administrativas, la Carrera Administrativa Gerencial y la Carrera Administrativa Operativa. El artculo 20 del borrador, situado en el captulo V del Ttulo II, determina el papel que los servidores de la Carrera Administrativa Gerencial desempearan en la Administracin Pblica. En dicho artculo se determina que los servidores pblicos pertenecientes a esta carrera tendrn como su ms alta atribucin, la direccin administrativa y la ejecucin de polticas pblicas. Se est hablando, en este caso, de los ms altos servidores a los cuales se aspira tener en la Administracin Pblica salvadorea y, sin embargo, se limita su participacin a la ejecucin de polticas pblicas. Al disearse una carrera gerencial donde la principal atribucin es implantar y ejecutar las polticas pblicas se est haciendo la separacin radical entre quienes disean las polticas y quienes las ejecutan. Los primeros, segn el borrador, sern los cargos polticos y los de confianza; mientras que a los servidores pblicos de carrera les corresponder su aplicacin. Consideramos que esta forma de separar el ciclo de polticas pblicas no es el ms idneo, doctrinariamente y con comprobacin emprica (Subirats 2012, Peters 1999, 2000, Baena del Alczar, 2005) se ha establecido que es necesario que en la fase de diseo de una poltica pblica participen adems de los polticos, los altos servidores pblicos de carrera ya que estos ltimos pueden proveer experiencia, capacidad tcnica, una mejor valoracin de los problemas y por consiguiente recomendar la toma de decisiones ms efectivas. Si nicamente se deja esta etapa en mano de los polticos, las decisiones se tomarn probablemente sobre la base de los intereses representados por este tipo de funcionarios y desaprovechando la experiencia que puedan tener los servidores pblicos de carrera. El borrador tiene por objetivo la regulacin integral de la funcin pblica y crea, a travs de su artculo 20, un servicio civil a cuyos integrantes no se les permite participar, ni siquiera como asesor, en la toma de decisiones relativas a la construccin de polticas pblicas. No se pretende con este comentario aseverar que los polticos no pueden tener la libertad de crear y disear polticas pblicas, sino subrayar que resulta ms provechoso para la Administracin Pblica, en aras de los resultados que se pretenden alcanzar, que los servidores pblicos de carrera participen en el proceso de decisin de las polticas. En este sentido, creemos que debera ampliarse el rol de los servidores pblicos de la carrera gerencial, para que algunos de ellos puedan tener participacin en este rubro de la Administracin. As, dentro del proceso de elaboracin e implementacin de polticas pblicas deberan coexistir dos actores diferenciados que son la clase poltica y los altos funcionarios administrativos.
13 La clase poltica es electa y goza de la legitimidad que le otorga el cuerpo electoral, naturalmente existirn cargos de confianza poltica que gozarn de una legitimidad indirecta, por ejemplo un ministro. Pero en ambos casos, se est hablando de un mismo grupo, el de la clase poltica, que debe estar diferenciado del otro grupo que est compuesto por las autoridades administrativas. El grupo administrativo tiene otra naturaleza, no depende de la confianza poltica de los electores ni de los que ejercen la representacin poltica. Por el contrario, su legitimidad deviene del mrito y aptitud necesaria para desempear el cargo, que en ltima instancia deviene de la ley. Estamos hablando en el caso del segundo grupo, de una burocracia profesional. En este sentido una poltica pblica al margen de la participacin de la sociedad, es resultado de la interaccin de la clase poltica y de la autoridad administrativa. La razn de sostener ello es que en el diseo de polticas es tan necesaria la voluntad poltica que puede ser expresada por el rgano legislativo y/o ejecutivo, como tambin el conocimiento tcnico que puede ofrecer la autoridad administrativa (Baena del Alczar, 2005: 155). Este rol de los administradores pblicos en el ciclo de polticas pblicas, de acuerdo a Rosenbloom et al, en la actualidad se encuentra aceptado y es legtimo pues el sistema poltico puede obtener ventajas de la experiencia de los administradores pblicos para identificar y definir problemas que las polticas pblicas deben abordar, as como una adecuada formulacin, el anlisis, la evaluacin y revisin de las mismas (Rosenbloom et al, 2009: 12). Obviamente que, al entender de este autor norteamericano, se da por implcito que esos administradores pblicos pueden ofrecer tales conocimientos como producto de una carrera profesional, de la obtencin de experiencia en el rea, del conocimiento de la administracin, de la disponibilidad de medios y su comportamiento. Y ello, difcilmente puede ocurrir de manera constante en Administraciones Pblicas de tipo patrimonial, donde prevalecen los nombramientos por confianza o afinidad poltica por sobre los criterios del mrito. QUINTA. La Autoridad Rectora de la Funcin Pblica en El Salvador, segn el borrador, estar regida por un Presidente, nombrado por la Asamblea Legislativa, de una terna propuesta por la Presidencia de la Repblica. Sobre esta conformacin, creemos firmemente que los organismos colegiados podran tener un desempeo ms reflexivo y constructivo. Por ello, consideramos vlido recomendar que la autoridad rectora est constituida por un organismo colegiado, que tenga un Presidente, pero que el mismo sea de carcter rotativo y en el que puedan participar brindando ternas, por lo menos, los tres rganos fundamentales del Estado: la Asamblea, la Presidencia y la Corte Suprema de Justicia. Tal y como aparece definida en el borrador, la Autoridad Rectora de la Funcin Pblica ser una macro-institucin, ya que controla la estructura de s misma Autoridad, Instituto y parte del Tribunal y, con ello, el funcionamiento de la Administracin Pblica y el de los sindicatos del sector pblico, amn de la composicin de la funcin pblica en general y del staff administrativo en particular de
14 instituciones autnomas e independientes. Por tanto, es necesario que en su composicin participen, adems del rgano ejecutivo y el rgano legislativo, los dems rganos constitucionales. La configuracin de este rgano colegiado podra ser similar a la del Tribunal Disciplinario de la Funcin Pblica sealado en el borrador, por ejemplo, pero con funciones diferentes y diferenciadas. SEXTA. Recomendamos homogenizar la terminologa que se refiere a la Administracin Pblica ya que, no obstante se causa confusin con respecto a las instituciones pblicas que la integran, se utilizan de forma indistinta las siguientes expresiones: la Administracin Pblica; la administracin; la Administracin del Estado; la institucin pblica; cada institucin pblica; la instancia en la que trabaje [el servidor pblico]; los lugares de trabajo; las dependencia gubernamentales; las oficinas donde trabajan [los servidores pblicos]; los centros de trabajo; las instituciones de la Administracin Pblica; las dems entidades del Estado; las instituciones del Estado; el sector pblico; las instituciones del sector pblico; las instituciones gubernamentales; el sector de la funcin pblica; los rganos de la Administracin Pblica; la oficina; y, la dependencia de la Administracin Pblica, entre otras. En caso de ser necesario utilizar todos estos trminos, recomendamos que se elabore un glosario en el Ttulo I del borrador. Asimismo, Se recomienda realizar un glosario de los trminos utilizados a lo largo del borrador, para su mejor comprensin. SPTIMA. Recomendamos que la eleccin o el nombramiento de los distintos servidores pblicos que aqu se contemplan, a excepcin de los miembros de las carreras profesionales y de las carreras administrativas, se realicen a partir de una fecha o mes fijo para un periodo de tiempo determinado. Por ejemplo, que los miembros del Tribunal Disciplinario deban ser nombrados antes del 1 de agosto, o durante el mes de agosto, para un periodo de funciones de 6 aos. En suma, en caso de incumplimiento por parte del servidor pblico elector, recomendamos que se establezca una responsabilidad econmica simblica por el incumplimiento de sus obligaciones, a solicitud de cualquier ciudadano. En ningn momento se vulnerara la potestad del servidor pblico para elegir o nombrar, al contrario se refuerza la funcin de tal manera que el mismo no se sienta inmune ante el incumplimiento de esta obligacin. OCTAVA. Es curioso observar cmo en el borrador, se le exige un mnimo de democracia interna a los sindicatos, lo que es positivo al tomar en cuenta que son asociaciones que contribuyen al bienestar comn desde la perspectiva econmica. Sin embargo, resulta paradjico que el Estado no les exija lo mismo a los partidos polticos, que indudablemente tambin inciden en el bien comn por su participacin en la conformacin de la voluntad general.
15 IV.- ANLISIS PARTICULAR DEL ARTICULADO DEL ANTEPROYECTO. TTULO I. DISPOSICIONES GENERALES. Artculo Comentario Art. 1 Reiteramos la necesidad que el anteproyecto recoja y establezca con detenimiento la regulacin de cargos honorarios, para evitar que los mismos sean dispensados por razones de parentesco, relacin familiar o mera vinculacin poltico-partidista. Art. 2 No se comprende a que entidades se refiere debido a la redaccin imprecisa. En el ltimo prrafo, precisar trmino de carrera especial. Consideramos que los incisos 3 y 4 podran ser redactados en un solo apartado, que estableciera el carcter complementario y supletorio de este marco legal, tanto a las carreras de rgimen especial como al marco de la carrera administrativa municipal. En todo caso debe reflexionarse con profundidad sobre el carcter supletorio de esta normativa frente a otras que regulen un rgimen o carrera especial, debido a que no existira garanta que esas leyes especiales logren alcanzar con sus disposiciones, el objetivo que el borrador pretende. Tal como est redactado el borrador podran hacerse regmenes especiales con el objetivo de debilitar la funcin pblica, principalmente abriendo las puertas al mantenimiento de prcticas de patronazgo. Fuera de los casos del servicio militar, se recomienda por tanto que si esta normativa sera supletoria, se determine que la futura Ley de la Funcin Pblica es un marco mnimo para el desarrollo del servicio civil al cual deben ceirse cualquier otra ley que se cree. Se define qu se entender por funcin pblica art. 1 y por servidor pblico art. 3, pero no lo que se entender por Administracin Pblica. Esta disposicin se limita a detallar qu rganos estatales e instituciones pblicas estarn dentro de la misma. Si se utiliza la expresin organismo independiente para referirse a aquellos rganos creados por Constitucin pero que son distintos a los tres rganos fundamentales, la expresin ms adecuada sera rganos constitucionales. Art. 3 El trmino de inters colectivo es un concepto jurdico indeterminado que no se aplica exclusivamente a la Administracin Pblica, en tal sentido debera optarse por una definicin ms precisa. Debera de explicase si el trmino de servidor pblico incluye desde los titulares del ramo hasta el ltimo empleado. El artculo no da respuesta a un problema de inters nacional y que se ha repetido en el mbito de otros pases. Nos referimos a la convivencia de diferentes sistemas de relacin entre los funcionarios y empleados pblicos y es que en diferentes pases,
16 conviven los regmenes estatutarios de la funcin pblica carrera administrativa propiamente dicha, con la modalidad que las administraciones posean empleados y funcionarios por relacin contractual sea esta temporal o incluso indefinida. La regulacin del borrador pareciera asumir que la funcin pblica en El Salvador asumira la totalidad de relaciones bajo la relacin estatutaria, dejando solamente las relaciones contractuales para trabajos temporales. En todo caso, creemos importante tomar en cuenta que en la realidad salvadorea y de otros pases, se convive con el rgimen de funcin pblica, sea mediante una relacin por estatuto o bien por una relacin contractual indefinida. Creemos que aclarar la situacin de las relaciones contractuales sera oportuno. Por otra parte, el Presidente de la Repblica, los Magistrados de la Corte, los Diputados, el Fiscal General, etc. son entre otros, servidores pblicos. Ello relacionado con los arts. 26, 27, lit. e), sugiere la siguiente pregunta: La Autoridad Rectora entonces ser la que evaluar el desempeo de estos y los dems servidores pblicos? Art. 4 En el lit. c) se confunde el principio de igualdad con el derecho de capacitacin. Tal derecho podra ubicarse en la seccin correspondiente: art. 5 del borrador, derechos de los servidores pblicos. Con respecto al lit. h), los servidores pblicos se encuentran obligados a cumplir lo establecido en las normas que integran el ordenamiento jurdico, en virtud del principio de legalidad establecido en el art. 86 de la Constitucin. En tal sentido, no estn obligados a obedecer ningn tipo de orden ilegal, con independencia de su carcter manifiesto o no. Por tanto, se sugiere la siguiente redaccin: salvo aquellas que sean ilegales. En relacin al lit. i), recomendamos utilizar la siguiente expresin: tratados y convenios internacionales vigentes. Adems, proponemos sustituir el trmino el derecho por la expresin las dems normas del ordenamiento jurdico. Tambin consideramos oportuno incluir el sometimiento a la jurisprudencia, los dictmenes y las recomendaciones emitidas por las instancias internacionales cuya competencia ha reconocido nuestro pas, siempre que el contenido sea aplicable a lo regulado por el borrador. Ante el lit. j) surge la pregunta: cmo queda la garanta e permanencia en carreras especficas? El lit. l) sugiere una contradiccin frente al principio de legalidad, sealado en lit. i) del mismo artculo. Recomendamos reformularlo o eliminarlo. En caso de reformularlo, extraer la palabra primaca. En suma, proponemos mejorar su redaccin, incluyendo el trmino administracin pblica en congruencia con el art. 2 del borrador. Finalmente, proponemos incluir otros principios importantes como los contenidos en la Ley de tica Gubernamental. Tambin consideraramos positivo, incluir un nuevo
17 principio o modificar alguno de los expuestos, cuyo contenido se relacione a la austeridad que la Administracin Pblica debe guardar, en la contratacin de Consultoras o Asesoras externas principalmente. Por ejemplo, para que antes de contratar una de aquellas, se prefieran los estudios elaborados por la misma institucin pblica que los necesite o por otras instituciones pblicas que, por su naturaleza, son especialistas en el asunto que se requiera.
TTULO II. DEL RGIMEN GENERAL DE LOS SERVIDORES PBLICOS. Artculo Comentario Art. 5 Sugerimos mejorar redaccin del lit. f), para que se comprenda que ser una prestacin equivalente al salario, pero en proporcin al tiempo en el que dejare de trabajar. Pudiera agregarse, adems, el derecho a desarrollar una carrera administrativa. Lo que implica tambin el poder participar en los concursos internos o externos que se realicen. Por otro lado, al relacionar el lit. m) de este artculo con el art. 7 lit. m), se observa el uso indistinto entre sexo y gnero. Recomendamos homogenizar la terminologa. El personal temporal art. 10, inc. 1, lit. c est sujeto a las clusulas contractuales. Por tanto, no se podra regular algn derecho especfico para estos servidores a travs de esta normativa. Recomendamos que se mencionen estas clusulas contractuales en este lit.. Con respecto al lit. g), sugerimos analizar las consecuencias de eliminar la palabra emolumento, ya que segn el Diccionario de la Lengua Espaola esta significa: remuneracin adicional que corresponde a un cargo o empleo. En relacin al lit. h), se sugiere incorporar la palabra asuetos, ya que es utilizada en el art. 113 del borrador. Finalmente, sugerimos comparar este artculo con el art. 29 lit. c) de la Ley del Servicio Civil que establece: devengar el sueldo, viticos y emolumentos que tuvieren asignados el cargo o empleo para que han sido nombrados; y slo podrn hacrseles los descuentos autorizados por la ley. Art. 6 En el epgrafe de este artculo se utiliza la expresin madre trabajadora. Sin embargo, para mayor precisin, se sugiere emplear el trmino mujer embarazada o en estado de gravidez. Advertimos, como un avance importante, que el borrador regula los derechos de la mujer, ya que estos no se encontraban previamente regulados. Ahora bien, el art. 42 de la Constitucin establece que la mujer trabajadora tendr derecho a un descanso remunerado antes y despus del parto, y a la conservacin del
18 empleo. Del mismo modo el art. 309 del Cdigo de Trabajo indica que el patrono est obligado a dar a la trabajadora embarazada, en concepto de descanso por maternidad, doce semanas de licencia, seis de las cuales se tomarn obligatoriamente despus del parto; y adems, a pagarle anticipadamente una prestacin equivalente al setenta y cinco por ciento del salario bsico durante dicha licencia. No obstante, ni la Ley del Servicio Civil ni este borrador regulan este derecho de anticipo. Es importante resaltar, adems, que la reciente Ley de Igualdad, Equidad y Erradicacin de la Discriminacin contra las Mujeres en su art. 30 de la igualdad a la seguridad social, establece que: El Estado garantizar el cumplimiento efectivo de las disposiciones contenidas en las leyes laborales y de seguridad social relativas a la proteccin de las mujeres trabajadoras en los sectores formales de la economa y desarrollar disposiciones que permitan el acceso a prestaciones de seguridad social a las trabajadoras en los sectores informales. Por otro lado, en relacin al lit. a), se observa como un aspecto positivo que se otorgue una licencia por maternidad mayor que la establecida en el art. 309 del Cdigo de Trabajo 12 semanas de licencia. Adems, recomendamos que deben establecerse algunos criterios objetivos para valorar si una labor puede implicar riesgo a su salud fsica o mental, de tal manera de dejar menos abierto a la arbitrariedad los contenidos de este artculo Art. 7 Sugerimos que se agregue el deber de realizar sus obligaciones conforme a las normas legales que determinen sus funciones. Adems, sugerimos que se cambie la redaccin para que se interprete que los servidores pblicos deben seguir las decisiones de los superiores jerrquicos, siempre que estn supeditadas al ordenamiento jurdico. Art. 8 Tal como se encuentra la redaccin, el servidor pblico podra patrocinar asuntos o realizar gestiones administrativas referentes a terceros, que se estn tramitando en una institucin pblica distinta a donde trabaja. Recomendamos que se le prohba al servidor pblico el patrocinio y la gestin de todo trmite que se lleve a cabo en cualquier parte de la Administracin Pblica, ya que puede darse el intercambio de favores entre los servidores pblicos. El personal temporal art. 10, inc. 1, lit. c est sujeto a las clusulas contractuales. Por tanto, no podra regularse alguna conducta prohibida para estos servidores pblicos por este medio, recomendamos que se mencionen estas clusulas contractuales en este lit.. Identificamos que se ampla el listado de prohibiciones lits. b, c, k, m, , r con respecto al art. 32 de la Ley del Servicio Civil. Y respecto al lit. e), sugerimos aclarar la prohibicin respecto al destino de las contribuciones en la parte final del artculo.
19 Art 10 En relacin al lit. c), recomendamos definir cules son los servicios no permanentes, o establecer criterios precisos para catalogarlos como tales. Como se dijo en los arts. 5 inc. 1 lit. v), 7 inc. 1 lit. s) y 8 inc. 1 lit. s), el personal temporal est sujeto a las clusulas contractuales sealadas en el contrato administrativo laboral que celebran para ingresar a la Administracin Pblica. En ese sentido, recomendamos mencionar dichas clusulas en los referidos artculos. No obstante el carcter temporal de esta contratacin lit. c, para garantizar la estabilidad en el cargo, recomendamos incluir una prohibicin similar a la regulada en el art. 10 inc. 1 lit. b), 2 parte, que diga de la siguiente manera: no pudiendo ser separados del servicio salvo por las causas y en las condiciones previstas legalmente, gozando por tanto de estabilidad en sus cargos durante el plazo de duracin del respectivo contrato administrativo laboral. Asimismo, dado el carcter temporal de esta contratacin lit. d, para garantizar la estabilidad en el cargo, recomendamos incluir una prohibicin similar a la regulada en el art. 10 inc. 1 lit. b), 2 parte, que diga de la siguiente manera: no pudiendo ser separados del servicio salvo por las causas y en las condiciones previstas legalmente, gozando por tanto de estabilidad en sus cargos durante el periodo del interinato. Art. 12 Parece que existe una cierta incongruencia dada la definicin de cargo poltico. Esta disposicin se estara refiriendo a aquellos cargos de confianza que son nombrados por los funcionarios de alta jerarqua en la Administracin Pblica. Por otro lado, si el cargo poltico, o de confianza, tiene como caracterstica principal participar en la ejecucin del plan de gobierno presentado al cuerpo electoral, los Magistrados de la CSJ o incluso de la Corte de Cuentas, nombrados por la Asamblea Legislativa mediante Decreto, no pueden ser un referente de este trmino. Se sugiere, entonces, que se adapte este trmino para que se relacione con posiciones de mxima autoridad en instituciones que se pretende deben ser tcnicas. En ese sentido, consideramos que los nombramientos que hace la Asamblea no son personal poltico de la Asamblea sino funcionarios del Estado con independencia del poder poltico, sobre todo en el caso de las magistraturas. Tal como est redactada esta disposicin, se podra entender inconstitucionalmente que el rgano Judicial posee una menor jerarqua, con respecto a los otros rganos fundamentales del Estado. En concreto, dada la naturaleza de los cargos polticos o de confianza, recomendamos excluir de la categora funcionarios con cargos polticos a los siguientes funcionarios: el Fiscal General de la Repblica, el Procurador General de la Repblica, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los Magistrados de la Corte de Cuentas de la Repblica y los Miembros del Consejo Nacional de Judicatura. Si bien el art. 219 de la Constitucin menciona alguno de ellos luego de hacer referencia a los funcionarios o empleados que desempeen
20 cargos polticos o de confianza, su redaccin no permite concluir que aquellos ostentan un cargo poltico o de confianza debido a la frmula y, en particular. Es decir, en virtud de esta disposicin los cargos indicados posteriores a dicha frmula no deberan ser objeto de regulacin en este borrador. En todo caso, si se dedujera que el art. 219 se refiere a funcionarios con cargos polticos, este solo menciona al Fiscal General y al Procurador General. Por tanto, los dems se estaran introduciendo a esta categora, cuestionablemente, por va legislativa. En todo caso, recomendamos incluir en este listado a la Secretaria Inclusin Social y en general a las Secretaras de presidencia de la Repblica. Dicho lo anterior, colegimos que se deben diferenciar los siguientes trminos: cargo poltico, personal poltico y funcionario con cargo poltico. Principalmente debido a que se le puede confundir con los funcionarios de eleccin popular. Por ltimo, si bien se determina que los Embajadores desempean cargos polticos, no se precisa la naturaleza del cargo que corresponde a los Cnsules. Recomendamos contemplar esta omisin. Art. 13 El borrador intenta acoplarse al art. 219 inc. 3 que establece: No estarn comprendidos en la carrera administrativa los funcionarios o empleados que desempeen cargos polticos o de confianza. Al respecto, la reciente jurisprudencia Constitucional ha establecido que, para catalogar un puesto de trabajo como cargo de confianza es necesario analizar si en el concurren todas o la mayora de las caractersticas siguientes: existencia de un cargo de alto nivel, con un grado mnimo de subordinacin al titular y con una vinculacin directa al titular (Sala de lo Constitucional, Sentencia del Proceso de Amparo 287-2009 del 26 de agosto de 2011). Recomendamos considerar esta jurisprudencia. Art. 14 En el mbito normativo, el uso del trmino instituciones puede ser sumamente completo y en el contexto de este borrador, puede generar interpretaciones incongruentes con las propias metas, objetivos y principios definidos por el mismo. Una institucin puede entenderse como un conjunto de reglas orientadas hacia un fin, que es su terminologa ms clsica, pero tambin, como un conjunto de incentivos y desincentivos para la actuacin de actores sociales y polticos como indicara Nolhen de manera ms reciente. La normativa salvadorea alude usualmente a rganos del Estado, y as se estructura la Constitucin de la Repblica. Por qu no se utiliza mejor la palabra rganos o entidades autnomas? En cuanto al nmero de puestos de confianza, creemos que en el caso de los rganos del Estado, ello limitara a 7 al nmero total de asesores dentro del rgano Ejecutivo, del rgano Legislativo y del rgano Judicial, y creemos que es un nmero razonable. Ahora si por instituciones del Estado, vamos a entender que dentro de la Presidencia existe un Secretara de Asuntos Estratgicos que puede considerarse como institucin y que por consiguiente puede contratar a 7 personas en cargos de confianza, y que a su
21 vez, existe una Subsecretara de Modernizacin, que puede ser considerada como institucin y que a su vez, puede contratar a siete personas de confianza, y as sucesivamente, creemos que se abre la puerta a un alto grado de discrecionalidad y arbitrariedad en la funcin pblica. Otro ejemplo, lo podramos identificar con los ministerios. Podramos estar de acuerdo que un Ministerio, es una institucin pblica Y un Viceministerio y una Direccin dentro de un Ministerio? Posiblemente se est confundiendo organizacin con institucin, en todo caso, podra precisarse a qu nivel organizativo se refiere ya que dentro de un mismo rgano, pueden existir varios organismos o instituciones. Por ejemplo, en la CSJ existen distintas Salas, en este caso, cmo se interpretar el nmero de cargos de confianza: por Corte Plena, por Salas, por Magistrados? Quiz valdra la pena, establecer criterios objetivables que permitan evitar interpretaciones extensivas en el uso del trmino dentro del borrador. Aunado a lo anterior, la determinacin del nmero de puestos de confianza, podra definirse a partir de criterios objetivables. Entre ellos nosotros podemos mencionar al menos dos: nmero de empleados tcnicos o de carrera RRHH y presupuesto asignado por el Estado. No es equiparable una pequea institucin o dependencia del Estado tanto en recursos humanos como presupuestarios con el Ministerio de Educacin o con Corte Suprema de Justicia. Entonces, por qu razn van a tener el mismo nmero de asesores? Es posible inferir que la asignacin de personal y de presupuesto obedece a razones de necesidad y complejidad de servicio. En este sentido, no podra existir una regla general de 7 personas de cargos de confianza. Ese podra ser el lmite mximo dentro de una escala, donde existan organismos pblicos entidades con recursos humanos y presupuesto en los cuales se pueda establecer una tabla o baremo, donde: Instituciones con poco presupuesto, y RRHH = 0 cargos de confianza Instituciones con presupuesto y RRHH mnimo = 1 cargo de confianza Y as sucesivamente. Resulta sumamente paradjico y preocupante que el borrador establece criterios objetivos y justificables para la inclusin de personas con discapacidad en la funcin pblica. Indica el art. 280, una regla de 1 persona con discapacidad por cada 25 servidores dentro de una institucin pblica. Pero no se ha formulado una regla similar para el caso del presente artculo. As, por ejemplo, sera posible establecer que se requiere de un asesor o apoyo de personal de confianza por cada 5,000 empleados, entendiendo que al final existe un lmite dentro de esa institucin a un mximo de 7 asesores. Incluyendo, claro, a la Presidencia de la Repblica y por consiguiente, eliminando el inciso final de este
22 borrador. Por otro lado, si bien es aceptable que en caso de transgresin a de los incisos 1 y 2, la Administracin Pblica no tenga ninguna responsabilidad frente a los servidores de confianza contratados en exceso, recomendamos que a dichos servidores se les guarde la accin civil contra el funcionario transgresor de estas disposiciones, a efectos de exigirle indemnizacin por los daos pecuniarios provocados. La mala fe o la negligencia del titular contratante quien debe saber cuntos servidores de confianza tienen a su cargo, puede provocar que el sujeto contratado renuncie a su trabajo, por ejemplo. Art. 15 La expresin en todo caso que se utiliza en el inc. 1 resulta imprecisa, pues no se comprende si se trata de una remocin automtica o si deber ser valorado por la nueva autoridad. Adems, se sugiere aclarar el procedimiento a seguir cuando la plaza de la persona que ha sido cesada, y que pretende regresar a su cargo anterior, ha sido ocupada por otra persona. No se comprende la relacin exacta que posee con el art. 12, ya que si se refiere a los diversos funcionarios establecidos en dicha disposicin, se estara violentando el proceso de antejuicio establecido en la Constitucin. Los incs. 1 y 3 mencionan la categora personal poltico, por lo que surge la pregunta: personal poltico es sinnimo de funcionarios de cargos polticos, o de personal de confianza? Si es del primero, recomendamos homogenizar los trminos; pero, si es del segundo, recomendamos utilizar personal de confianza nicamente para evitar confusiones. En cuanto al inc. 3, adems de reconocerle el tiempo de servicio prestado a todos los efectos, recomendamos que tambin se les reconozca los mismos derechos y prestaciones que gozaba en su plaza de funcionario de carrera. En relacin al inc. 4, recomendamos mejorar la redaccin, principalmente en la parte final de este inciso. Tal cual se encuentra surge la pregunta: la presuncin de renuncia se entiende a su condicin de personal de carrera o, adems de a ella, a su puesto de trabajo? En todo caso, es cuestionable que un derecho adquirido ser miembro de la carrera y el puesto de trabajo dentro de la misma se pierda por presuncin.
Art. 16 Si la finalidad del presente borrador es crear el sentido de unidad de la Administracin Pblica y, as, homogenizar el desarrollo de la funcin pblica, permitir que las carreras especficas sean reguladas por otros cuerpos normativos podra afectar a dicha finalidad. No obstante, tomando en cuenta que cada una de esas carreras posee sus propias caractersticas, recomendamos que el borrador establezca los parmetros mnimos que
23 sus respectivas leyes y reglamentos deben respetar, con el fin de unificar el funcionamiento de la Administracin Pblica. Art. 17 La frmula los funcionarios principales de la administracin es indeterminada. Adems, a lo largo de la presente ley se ha hecho referencia a los funcionarios con cargo poltico, como aquellos que dirigen los rganos constitucionales o las instituciones pblicas, sin que se les haya mencionado como los principales de la administracin. Recomendamos una mejor redaccin, utilizando trminos ms precisos. Recomendamos agregar para estos servidores, los mismos requisitos para los servidores de la carrera administrativa operativa, sealados en el art. 18 del borrador, de la siguiente manera: el ingreso y la permanencia en los puestos de carrera administrativa gerencial se har con base en el mrito y la aptitud, mediante procesos de seleccin en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminacin alguna. Despus de todo, lo principal de esta propuesta es implantar la meritocracia dentro de la Administracin Pblica. Por otra parte, ver comentario en art. 20 inc. 2 del borrador. Art. 20 Se disea una carrera gerencial donde la principal atribucin es implantar y ejecutar las polticas pblicas. Con ello se est haciendo la separacin radical entre quienes disean las polticas y quienes las ejecutan. Los primeros, segn la ley, sern los cargos polticos y los de confianza; mientras que a los funcionarios de carrera les corresponder su aplicacin. Consideramos que esta forma de separar el ciclo de polticas pblicas no es el ms idneo. Doctrinariamente y con comprobacin emprica (Subirats 2012, Peters 1999, 2000, Baena del Alczar, 2005), se ha establecido que es necesario que en la fase de diseo de una poltica pblica participen adems de los polticos los altos servidores pblicos de carrera ya que estos ltimos pueden proveer experiencia, capacidad tcnica, una mejor valoracin de los problemas y por consiguiente recomendar la toma de decisiones ms efectivas. Si nicamente se deja esta etapa en mano de los polticos las decisiones se tomarn probablemente sobre la base de los intereses representados por este tipo de servidores. Art. 21 Hasta el Ttulo II an no se ha explicado qu es la Autoridad Rectora de la Administracin Pblica ni la Unidad de Recursos Humanos Institucional URHI, por tanto, para evitar confusiones sobre la cantidad de manuales de puestos que habr, pero sin necesidad de adelantar la explicacin de estas instancias, recomendamos sealar de forma explcita en qu nivel de la Administracin Pblica habr manuales de puestos. En relacin a esto ltimo deberan especificarse, tambin, los lineamientos generales para elaborar el manual de puestos y para asegurar su control.
24 En cuanto al inc. 4, recomendamos mejorar su redaccin, ya que no se entiende si una vez hecha la solicitud de creacin de nuevos puestos, que podra realizarle el titular de la institucin pblica a su respectiva URHI para que se la traslade a la Autoridad Rectora de la Administracin Pblica, es una peticin de obligatorio cumplimiento o, por el contrario, la URHI tiene la facultad de decidir si la traslada o no. Art. 22 Mejorar la redaccin del artculo, ya que el alcance que se otorga a la carrera administrativa operativa resulta tautolgico: Los puestos que integran la carrera administrativa operativa son aquellos que () las de ejecucin de tareas operativas.
TTULO III. DE LA AUTORIDAD RECTORA DE LA FUNCIN PBLICA. Artculo Comentario Art. 26 La ley define a la Autoridad Rectora como una institucin de derecho pblico conformada por su Presidente, el Instituto Nacional de Formacin de la Funcin Pblica art. 35 y el Tribunal Disciplinario de la Funcin Pblica art. 38. Lo anterior relacionado con art. 31 lit. r), exige que el Presidente de la Autoridad Rectora sea el que emitir el reglamento respectivo para definir toda su estructura. Pero, si dicho organismo est conformado por otras entidades, no se entiende por qu la determinacin de su estructura es funcin solo del Presidente de la Autoridad, y si el organismo en su conjunto es de derecho pblico, tampoco se entiende por qu su estructura es materia de regulacin reglamentaria y no legislativa. Recomendamos que el borrador establezca, por lo menos, los criterios para establecer su conformacin, estructura y funcionamiento de la Autoridad Rectora en su conjunto. Art. 27 El borrador no detalla lo que se entender por Sistema de Carreras Profesionales. Recomendamos, por lo menos, remitir a su reglamento para definirlo. La ejecucin de los procedimientos de seleccin debera corresponder a cada organismo integrante de la Administracin Pbica, por lo que se sugiere precisar que la facultad de la Autoridad Rectora consiste en dirigir o coordinar. El nm. I lit. c) de esta disposicin se refiere a su reglamento, mientras que el lit. d) hace referencia a sus reglamentos, por lo que surge la pregunta: la futura Ley tendr un reglamento de desarrollo o varios? Recomendamos aclarar este asunto. Cabe mencionar que esta incongruencia tambin se encuentra en otras disposiciones. En cuanto al num I lit. e), dada la amplia definicin de servidor pblico sealada en este borrador, podra argumentarse que la Autoridad Rectora es competente para establecer y revisar peridicamente los instrumentos e indicadores necesarios para la evaluacin del desempeo de los servidores pblicos, dentro de cualquier rgano estatal en sus funciones administrativas. Esto resulta sumamente positivo, siempre que
25 se delimiten ciertos asuntos que ms adelante se detallarn. En el num II lit. c) identificamos que las funciones de la Autoridad Rectora incidirn en todo el aparato del Estado y no solo en el rgano Ejecutivo, por tanto es cuestionable que en la eleccin de su titular el Presidente de la Autoridad Rectora solo participe la Asamblea Legislativa, a partir de una terna presentada por el Presidente de la Repblica. Por su parte, dada la amplia definicin de servidor pblico, antes mencionada, la Autoridad Rectora podra incidir en las condiciones de trabajo de los titulares de los rganos constitucionales, por ejemplo: Presidente de la Republica, Diputados de la Asamblea Legislativa, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, entre otros. Recomendamos delimitar an ms el trmino servidor pblico o dividirlo en categoras ms especficas, de acuerdo a la naturaleza del cargo, para excluir a los servidores sealados de esta disposicin Como la Autoridad Rectora y sus instituciones tambin son Administracin Pblica, recomendamos establecer claramente cul ser el procedimiento de supervisin de las condiciones laborales dentro de la misma, as como quin se encargar de controlar las auditoras en su interior. En cuanto al num II lit.es d) y e), no se detalla lo que se entender por Rgimen de Relaciones Laborales. Recomendamos, por lo menos, remitir a su reglamento para definirlo. Art. 29 Para dotar de mayor independencia al Presidente de la Autoridad Rectora, sera conveniente que el plazo de duracin su cargo sea mayor que el del Presidente de la Repblica y que, adems, su nombramiento no coincida con los cambios en el rgano Ejecutivo. Por otra parte, proponemos que la Autoridad Rectora sea un organismo colegiado, integrada por miembros provenientes de ternas integradas a propuesta, no solo de la Presidencia de la Repblica, sino de los rganos contralores de la legalidad, como por ejemplo: Fiscala General de la Repblica, o del cumplimiento de los derechos humanos Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos, e inclusive con participacin de designados por empleados o asociaciones de empleados. Por otro lado, su Presidencia en el caso de rgano colegiado, podra estar sujeta a rotacin de tal manera que todos sus integrantes la asuman, por lo menos un ao, en cada periodo de nombramiento. Pero en todo caso, consideramos que el proceso de nombramiento debe modificarse, ya que se basa solo de la terna que enva el Presidente de la Repblica a la Asamblea Legislativa y el periodo de su nombramiento es para 5 aos coincide con el periodo presidencial. El plazo podra ser igual o mayor que el de los otros entes que conforman la Autoridad Rectora, establecido para periodos de 6 aos arts. 36 y 39 e incluso 7 u 8 aos, segn sea el caso. Dada que la finalidad ltima de la futura Ley es institucionalizar
26 y profesionalizar a la Administracin Pblica, no tendra sentido hacer coincidir el periodo de nombramiento de su titular con el de los servidores pblicos que participan en su eleccin Presidente de la Repblica. Adems recomendamos evitar la releccin inmediata. Proponemos que en el caso que se mantenga la figura de la releccin de los titulares, la misma no sea inmediata sino basada en la alternabilidad. Art. 30 En relacin a los requisitos para ser Presidente de la Autoridad Rectora, recomendamos lo siguiente: exigir la nacionalidad por nacimiento y la pertenencia al estado seglar; aumentar la edad mnima para ser nombrado a 35 aos ya que es un puesto que exige mucha experiencia personal, por las funciones que desempea; aumentar el tiempo de pertenencia a la Administracin Pblica ya que el puesto exige mucha experiencia profesional y laboral detallar claramente lo que se entender por moralidad notoria no haber sido sancionado por el Tribunal de tica Gubernamental, por ejemplo; y, en el lit. h), agregar: no haber sido condenado a pagar alimentos lo que tambin se puede vincular con la moralidad notoria, dada la importancia que nuestra Constitucin le reconoce al grupo familiar. Se sugiere tambin valorar el uso de la expresin destacada, puesto que puede resultar muy discrecional. No se comprende si se refiere a las carreras profesionales en general o a las carreras profesionales especificas establecidas en el art. 19 del borrador. Art. 31 Identificamos un grave quiebre constitucional en la redaccin del borrador. El Presidente de la Autoridad Rectora no tiene iniciativa de ley, faltara una reforma constitucional para tal efecto. El art. 133 de la Constitucin establece los sujetos o rganos que tienen iniciativa de ley de forma exclusiva. Recomendamos que la Autoridad Rectora se encargue de establecer no solo la poltica y los programas salariales y de beneficios y compensaciones, sino tambin la poltica de incentivos econmicos arts. 77, 78 y 79 del borrador; aunque esta se ejecute de forma autnoma por cada organismo integrante de la Administracin Pblica. Art. 32 El impedimento en relacin al cnyuge y los familiares debera abarcar tambin a los diputados de la Asamblea Legislativa, ya que son estos los encargados de realizar el nombramiento. En suma, como proponemos crear una instancia colegiada cuyos integrantes sean nombrados por los titulares de los distintos rganos constitucionales, los impedimentos en razn del parentesco y la afinidad deberan ampliarse en relacin a todos esos electores, y no dejarlos vinculados solamente al Presidente y Vicepresidente de la Repblica. Art. 33 Por la responsabilidad que el cargo exige, recomendamos agregar la condena por delitos
27 culposos tambin. La conducta privada o profesional notoriamente inmoral es un concepto indeterminado, cuyo contenido no es posible deducir del borrador. Recomendamos establecer los parmetros objetivos que permitan su delimitacin. Art. 34 Inc. 5 No se establece la autoridad que debe seguir el procedimiento de remocin. El recurso de reconsideracin no est regulado en el borrador, ni en el Cdigo Procesal Civil y Mercantil. En el borrador se establecen nicamente los recursos de apelacin arts. 274 y 275 del borrador y de revocatoria arts. 276, 277 y 278 del borrador. Recomendamos que se le denomine recurso de apelacin o de revocatoria, segn se estime conveniente. Art. 35 Inc. 1 Por autonoma financiera se entiende autonoma presupuestaria art. 26 inc. 1 del borrador o independencia () en la administracin de su presupuesto art. 38 inc. 2 del borrador. Recomendamos mayor precisin en el trmino. Art. 36 Como la Autoridad Rectora es una institucin de derecho pblico y, en suma, la funcin que realizar es importante, recomendamos no delegarle a su Presidente la atribucin de definir la estructura de la misma a travs de un reglamento. Es oportuno que su estructura sea determinada por la futura Ley, al menos en sus elementos esenciales. El Presidente de la Autoridad Rectora es quien se encarga de designar al Director del Instituto de Formacin y, tambin, de establecer la organizacin del Instituto a travs del reglamento de la Ley. Ver comentarios en art. 29 del borrador. Proponemos que al Director del Instituto se le exija experiencia laboral dentro de la Administracin Pblica, en cualquiera de sus carreras profesionales ver comentario en art. 10 inc. 1, lit. b, es decir, que se le exija el requisito sealado en la letra c) del artculo 30 del borrador. Recomendamos establecer el procedimiento de eleccin del Director de este Instituto. Proponemos que se permita la releccin del Director del Instituto, pero no para el periodo inmediato. Art. 37 En cuanto al inc. 1, lit. d), recomendamos cambiar el verbo acreditar por aprobar. Asimismo, recomendamos que las entidades acadmicas privadas, que ejecuten los cursos de formacin y capacitacin, estn debidamente acreditadas por el Ministerio de Educacin como instituciones aptas e idneas para brindar servicios educativos de calidad. Con respecto al inc. 1, lit. e), ver comentario en art. 10 inc. 1 lit. b) del borrador. Sobre el inc. 1, lit. f), Recomendamos agregar, adems de la posibilidad de firmar convenios de cooperacin con los organismos nacionales e internacionales, la posibilidad de hacerlo con los dems Estados. El Estado no es un organismo
28 internacional propiamente dicho. Art. 39 En cuanto al inc. 1, es positivo que no se exija, como requisito de nombramiento para ser miembro del Tribunal, estar vinculado a la Administracin Pblica, ya que esto podra dar paso a personas que integran el sector privado y el acadmico. Para efectos de mejorar la redaccin, recomendamos sustituir el trmino jurista especialista por jurista especializado. Consideramos positivo que a este funcionario, al igual que al Presidente de la Autoridad como al Director del Instituto, tal como lo hemos propuesto, se le exige una edad mnima de 35 aos art. 177 de la Constitucin. En relacin al inc. 2, de acuerdo a la legislacin actual, el miembro del Tribunal del Servicio Civil propuesto por el rgano Ejecutivo es nombrado por el Consejo de Ministros art. 9 de la Ley del Servicio Civil. Recomendamos que el lit. a), se redacte en igual forma. Para evitar confusiones posteriores, se recomienda utilizar el trmino nombrados en todo este artculo, es decir, ocuparlo en lugar del trmino designados del lit. b). Sobre el inc. 3, para garantizar la coherencia de las resoluciones que dicte, consideramos positivo que los miembros del Tribunal puedan ser relectos. Art. 41 Inc. 1 Recomendamos que este mtodo para resolver recusaciones o abstenciones sea utilizado en el caso de los Tribunales Arbitrales sealados por este borrador art. 227 inc. 3 del borrador. Art. 42 Respecto al lit. a), se debe hacer notar que las medidas cautelares deben ser explcitas. No es aconsejable dejarlo al criterio del Tribunal Disciplinario, por el principio de legalidad. En suma, el trmino de medidas cautelares innominadas puede atentar contra el principio de seguridad jurdica. Recomendamos no utilizarlo y, al mismo tiempo, que toda la disposicin se redacte de tal manera que, sin recurrir a un listado, sea posible deducir los parmetros que enmarquen estas medidas cautelares. En cuanto al lit. c), es el Tribunal integrado por sus tres miembros quien resolver. Por lo tanto, permitir que solo uno de sus miembros est presente al momento de practicar la prueba atentara contra el principio de inmediacin. Recomendamos establecer la obligatoriedad que la prueba se vierta frente al Tribunal en su conjunto, so pena de nulidad de este acto procesal. Con respecto a los lits. g) y h), sugerimos corregir la referencia que se hace al ttulo VIII de la seguridad e higiene en los centros de trabajo, ya que el procedimiento se encuentra establecido en el ttulo IX del rgimen y del procedimiento disciplinario. Adems, recomendamos precisar a qu se refiere el trmino optativo. Segn el art. 276 del borrador, el recurso se llama recurso de revocatoria y no recurso optativo de revocatoria. As se llama, incluso, el captulo que lo desarrolla. Recomendamos utilizar la frmula utilizada en el artculo mencionado.
29 Art. 44 Proponemos que todos los votos sean razonados. Ahora bien, el razonamiento del voto opuesto al de la mayora podra dilatar el pronunciamiento de las resoluciones. Por tanto, proponemos que se establezca un plazo para razonar el voto y una vez transcurrido, con o sin razonamiento, la sentencia se pronunciara dejando constancia de la no emisin del voto razonado. Todo lo anterior, con el objeto de no dilatar la notificacin. Posteriormente se podra agregar al expediente el voto razonado, con la debida notificacin del mismo. Art. 45 Incluso para ser nombrado Secretario del Tribunal se exige un requisito de edad mayor que el exigido, por el borrador, para ser Presidente de la Autoridad Rectora. Por otro lado, no se indica quin nombrar al Secretario del Tribunal. Recomendamos regular ese detalle.
TTULO IV. DE LAS UNIDADES INTERNAS DE MANEJO DE PERSONAL DE LAS INSTITUCIONES. Artculo Comentario Art. 46 En relacin al inc. 3, la Ley del Servicio Civil, actualmente vigente, en su art. 8 inc. 4, determina que la forma de eleccin de los miembros de las Comisiones de Servicio Civil estar regulada por un reglamento. Sugerimos que la forma de nombramiento de los miembros de las Comisiones de Mediacin Laboral, tambin sea objeto de la futura Ley o de su reglamento. En cuanto al inc. 5, para evitar una sobrecarga laboral de los servidores pblicos que integrarn las Comisiones, sobre todo en los organismos de la Administracin Pblica ms numerosos y complejos, recomendamos establecer criterios mnimos para que se conozca la frecuencia de sus reuniones, como parte de sus labores cotidianas, cuando deban resolver un conflicto que sea de su competencia. En relacin al inc. 6, el trmino Presidente de la institucin es confuso, no se sabe si se refiere al Presidente de la Autoridad Rectora o al titular del organismo pblico que se trate. Por otra parte, para evitar una sobrecarga de trabajo, dada la multiplicidad de organismos que integran a la Administracin Pblica, sugerimos delegarles la funcin de juramentacin a los titulares de cada uno de los organismos. En suma, para evitar un cobro excesivo de horas extras, recomendamos establecer un rgimen de trabajo como el que se menciona en el comentario en el art. 46 inc. 5 del borrador. Adems, es oportuno determinar la forma de verificacin del cumplimiento de las horas extraordinarias, ya que se entiende que estas se realizarn sin mandato o autorizacin expresa del jefe superior que cada miembro de la Comisin tenga en su calidad de servidor pblico. Art. 47 En relacin al inc. 1 lits. c) y d), para que el mandato de imparcialidad que se le exige a la
30 Comisin art. 48 inc. 3 del borrador no sea vulnerado, sugerimos que el verbo asesorar sea sustituido por capacitar, por ejemplo. Art. 48 En cuanto al inc. 4, consideramos positivo que el acuerdo alcanzado por mediacin de la Comisin tenga un carcter vinculante. Sin embargo, sorprende que los acuerdos alcanzados en cualquiera de las etapas de solucin de los conflictos colectivos trato directo, conciliacin y arbitraje carezcan de ese carcter, mientras no sean aprobados por las asambleas sindicales y el Ministerio de Hacienda. Art. 50 En relacin al inc. 1 lit. g), si el proceso sancionatorio es contra servidores pblicos determinados, consideramos aceptable que la URHI enve sus expedientes al Tribunal Disciplinario. Sin embargo, dada la redaccin de esta disposicin, se entiende que la URHI puede enviar los expedientes laborales del personal en general lo cual podra vulnerar la mesura que debe guardarse en relacin a los datos personales de los servidores pblicos. Recomendamos mayor claridad en la redaccin: se puede enviar el expediente laboral, para resolver un proceso concreto, de todo servidor pblico pero no el de todos los servidores pblicos en general. En cuanto al inc. 1 lit. h), ver comentario en art. 10 Inc. 1 lit. b), en relacin a las carreras profesionales. Sobre el inc. 2, recomendamos que, adems del deber de iniciar el procedimiento sancionatorio ante el Tribunal Disciplinario, se determine explcitamente la obligacin de informar a la Fiscala General de la Repblica cuando se trate de una accin u omisin que sea constitutiva de delito. Ar. 51 En relacin al inc. 1, recomendamos que se establezcan las causales de destitucin del jefe de la URHI, o que se remita a las aplicables a otro funcionario en el marco de la presente Ley, como se estime conveniente. En cuanto al inc. 2 lit. g), proponemos agregar el siguiente requisito: estar solvente de responsabilidades en el Tribunal de tica Gubernamental. Art. 52 En relacin a los incs. 1 y 2, si se toma en cuenta que el titular de la institucin pblica es quien nombra a los servidores pblicos arts. 61 y 63 inc. 1 del borrador, sugerimos que l sea tambin quien imponga las sanciones graves y leves, emitiendo el acto administrativo definitivo. Por su parte, el jefe del Departamento Jurdico Disciplinario de la URHI estara a cargo nicamente de instituir el procedimiento. En cuanto a los incs. 3 y 4, ver comentario en art. 50 inc. 2 del borrador.
31 TTULO V. DE LA ADMINISTRACIN DEL SERVICIO PBLICO. Artculo Comentario Arts. 53 133 En el ttulo V se regula de manera general la forma de ingreso a la carrera profesional. Creemos que el sistema, si bien general, puede ser mejorable y puede aprovechar y aprender de experiencias positivas en El Salvador, en materia de funcin pblica. As por ejemplo, han existido iniciativas en el pas tendentes a la incorporacin de nuevo personal en carreras funcionariales, previo desarrollo y evaluacin de procesos formativos de larga duracin (1 ao). Este tipo de sistemas, que no evala sobre la base de una prueba de aptitud, sino sobre el desempeo dentro de todo un proceso a postulantes para puestos de trabajo, nos parece ms ambicioso, y seguramente ms integral. Ciertamente estos procesos requieren de financiacin para su implementacin, debido a sus costes, pero debera de dejarse espacio dentro de la regulacin para su generacin o desarrollo, e incluso deberan de incentivarse. Nos parece sumamente escueto y poco definido el camino establecido para el ingreso a la carrera. Sugerimos establecer mayores alcances y regulacin en borrador. Art. 56 Recomendamos especificar an ms el procedimiento que se seguirn antes de hacer una convocatoria pblica para completar las plazas vacantes. En concreto, sugerimos que se haga referencia a la verificacin previa del registro de elegibles que elabora la Autoridad Rectora art. 64 del borrador. Art. 58 Nos parece conveniente que adems de notificar a los postulantes los resultados de sus propios exmenes, se les notifique una lista con el puntaje de todos los postulantes y adems, que se haga pblico el puntaje de todos los participantes en la pgina web de la Autoridad Rectora. Si quiere guardarse la identidad pudiera utilizarse algn cdigo o nmero. El objetivo es que pueda hacerse un control pblico sobre los tres mejores que estn contenidos en la lista de elegibles, esto ayudar a que efectivamente se escoja de entre los mejores, aunque no necesariamente al mejor. Por su parte, una forma de lograr que no exista predisposicin o favorecimiento es que los exmenes y evaluaciones se califiquen sobre la base de cdigos donde resulte difcil identificar a la persona sujeta a examen. Finalmente, debera definirse que se va a entender por vacante temporal y sustitucin interina. Por otro lado, al interpretarse sistemticamente con el art. 62 del borrador, concluimos que la notificacin de los resultados de los exmenes no es personal, ya que el sustento para presentar el recurso de revisin por parte de cualquiera de los elegibles no
32 nombrados para el periodo de prueba, es que considerar tener mejor derecho que la persona nombrada. Recomendamos que la notificacin de los resultados sea exclusivamente personal o mediante listado sin identificacin expresa de la persona. Es cuestionable el procedimiento sealado del recurso de revisin ver comentario a arts. 61 y 62 del borrador. Se sugiere evaluar la posibilidad de delegar la realizacin del examen de aptitud para que estos sean efectuados segn los requerimientos especficos del organismo pblico y de la plaza a la que se aplica. Art. 59 Entendemos que la lista que se remite al jefe de la dependencia recomendamos definir quin es este que ha solicitado la plaza, est compuesta por los elegibles y que, adems, solo se enva el expediente de cada uno de ellos, y no el de todos los que se sometieron a la prueba, es decir, el de todos los postulantes. En ese sentido, para evitar confusiones, sugerimos sustituir el trmino persona y postulante por el de elegible. Art. 60 En igual sentido que el comentario del art. 59 del borrador. Recomendamos sustituir el trmino postulante por el de elegible. Por otro lado, recomendamos considerar que la Autoridad Rectora no siempre resultar idnea para evaluar los requerimientos especficos de los organismos pblicos, ya que los entrevistadores no tendrn conocimientos sobre el funcionamiento de todo el aparato estatal. Art. 61 Recomendamos mejorar la redaccin, ya que el listado de elegibles se integra por quienes hubieren obtenido los mejores puntajes en los exmenes art. 59 del borrador. Es innecesario, por tanto, que se haga referencia a la persona que haya superado el proceso de seleccin, ya que las etapas anteriores enviaran personas que cumpliran este requisito. Es oportuno que a los elegibles y postulantes se les notifique el nombramiento para el periodo de prueba del elegido. Sin embargo, no consideramos adecuado que se les notifique de los resultados de forma general con la identificacin de los postulantes los resultados de las evaluaciones realizadas sobre los servidores pblicos se realizara de forma personal, como lo regula el art. 75 del borrador. En todo caso, sugerimos que los no elegidos tengan acceso a los resultados en general cuando as lo solicitaren a la Autoridad Rectora o, como se dijo, que se publiquen sin sealar la identidad de cada postulante. Art. 62 Estimamos que el procedimiento sealado para el recurso de revisin es cuestionable. El acto de nombramiento es emitido por el titular del organismo pblico que requiere un nuevo servidor pblico, por lo que no es congruente que sea el servidor nombrado en el periodo de prueba quien deba participar en este procedimiento, en calidad de
33 demandado. El recurso est orientado a impugnar el acto de nombramiento, siendo el titular de la institucin quien debera participar como demandado y, en todo caso, el servidor nombrado podra participar como tercero interesado, por la expectativa de derecho que le habilit dicho acto de nombramiento. En suma, no obstante quien recurri demostrara tener mejor derecho que la persona nombrada, es decir, que lograra la revocacin del acto administrativo respectivo, su nombramiento no es obligatorio para el titular de la institucin, ya que la ley le manda a este a dictar el nuevo nombramiento, a partir de los postulantes restantes de la lista de elegibles inc. 7. Quien demuestre mejor derecho, recomendamos que le asista la obligacin de ser nombrado. Por otra parte, en cuanto a la forma, considerando los aspectos de fondo anteriores, sugerimos: primero, que se sustituya la frmula el funcionario que emiti el acto por el trmino el titular de la institucin inc. 1. Segundo, que se seale, de forma explcita, que el plazo para interponer el recurso comienza a correr a partir de la notificacin de nombramiento del servidor realizada a los no elegidos. Y, tercero, que se habilite la segunda instancia contra la resolucin que resuelva la revisin, para permitirle controlar al afectado que el menoscabo a su expectativa de derecho, en su caso, se realiz conforme a derecho; en ese sentido, sugerimos que deba legitimarse al servidor nombrado en un primer momento, para interponer el recurso correspondiente ante la segunda instancia, ya que su expectativa estara afectada por una causa no imputable a l. En suma, dada la forma en que se encuentra configurado el procedimiento de este recurso, as como su naturaleza, consideramos cuestionable que sirva para los supuestos contenidos en los arts. 76, 129, 172 y 216 inc. 5 del borrador. Para dichos casos, recomendamos se regulen procedimientos especficos segn su finalidad. Otra opcin que podra considerarse es eliminar este artculo, porque se corre el riesgo de dilatar mucho el proceso de contratacin de personal. Se recomienda que este tipo de procesos sean lo ms giles posibles, en razn de las necesidades de cada institucin. Art. 63 Sugerimos homogenizar la terminologa. El trmino candidato es la primera vez que se utiliza, anteriormente al postulante elegido en el periodo de prueba se le denomin servidor nombrado en periodo de prueba. Recomendamos que se utilice un solo trmino para evitar confusiones. Antes de declarar desierta la plaza se le permite a la institucin pblica que ha solicitado un nuevo servidor, mantener dicha plaza con personal que no es ni interino ni temporal, durante un periodo de nueve meses como mximo, lo cual podra ser aprovechado por el organismo pblico para funcionar sin contar con servidores pblicos propiamente dichos. Recomendamos se esta situacin se regule de otra forma. Art. 64 Dado que a lo largo del borrador se ha hecho un uso indistinto de Administracin
34 Pblica e instituciones pblicas, recomendamos que se especifique si el registro de elegibles servir para ser considerados en otros o futuros puestos vacantes de la misma naturaleza dentro de la misma institucin pblica a la que aplic el postulante o en cualquier institucin que integra la Administracin Pblica en su conjunto. Sugerimos, tambin, redactar de otra forma la parte final de esta disposicin, para evitar la cacofona. Art. 65 No se comprende la restriccin respecto al acceso de la evaluacin psicolgica del postulante. Recomendamos regularlo de una forma distinta. Art. 67 Sugerimos establecer los parmetros para comprender la siguiente frmula determinada: haber incurrido en desmritos. Por su parte, haber sido sancionado es una situacin cierta ya que se sucedi despus de un procedimiento sancionatorio. Art. 68 Consideramos oportuno tener presente que la Autoridad Rectora no siempre resultar idnea para evaluar los requerimientos especficos de las instituciones ya que los entrevistadores no tendrn conocimientos sobre el funcionamiento de todo el aparato estatal. No puede obviarse, tampoco, que la antigedad no siempre es un criterio suficiente para decidir sobre la idoneidad para el cargo. Art. 69 Se observa que cuando un ciudadano asciende en el cargo, en realidad no se trata de un ascenso, sino ms bien de un ingreso a la carrera de la administracin pblica. En suma, debera someterse a un perodo de prueba ya que se trata de una convocatoria abierta a la ciudadana Art. 71 No se regula la consecuencia jurdica de la nulidad del ascenso otorgado al ciudadano, de conformidad al artculo 69 del borrador. Art. 73 En relacin al inc. 1 lit. a), el art. 63 del borrador establece que, una vez finalizado el periodo de prueba, se emitir un informe para que el titular de del organismo pblico considere si el servidor pblico ingresar o no de forma definitiva a la plaza correspondiente. Por su parte, la presente disposicin determina que, transcurrido el periodo de prueba, se llevar a cabo una evaluacin la cual, en caso de resultado positivo, dar ingreso a la carrera administrativa gerencial y operativa, segn sea el caso. Es decir, para el ingreso a la carrera administrativa, el art. 63 reconoce que depender de la decisin del titular de institucin con base al informe, mientras que el presente regula el ingreso a la carrera como un acto debido como un derecho al superar la evaluacin del periodo de prueba. Recomendamos mejorar la redaccin para evitar contradicciones entre estas disposiciones. Art. 74 Aunque el primer prrafo del art. 74 haga referencia a un sistema de evaluacin general, cuando se implementa una evaluacin efectuada por el superior inmediato y
35 por la Comisin de Evaluaciones de la URHI, ya no se trata de una evaluacin general per se, sino ms bien una evaluacin especfica que depende del caso concreto. Se sugiere aclarar esta situacin. Art. 76 Es cuestionable que el trmite del recurso de revisin, en caso de controvertir el resultado de las evaluaciones, sea el mismo que el establecido en el art. 62 del borrador porque, principalmente, surge la pregunta: si a quin se le correr traslado cuando se presente dicho recurso? Recomendamos crear un procedimiento genrico para tramitar el recurso de revisin, en el supuesto regulado por esta disposicin. Ver comentarios en art. 62 del borrador. Arts. 77 79 Ver comentario en art. 31 inc. 1 lits. h) y j) del borrador. En el caso del art. 78 del borrador, se recomienda establecer el parmetro especfico para determinar la mejor calificacin. No se comprende el mbito de aplicacin. Art. 80 En relacin al inc. 4, qu se entender por organismos independientes? Independientes con respecto a qu, al rgano Ejecutivo? Si con ello se quiere hacer referencia a los distintos rganos estatales, recomendamos utilizar este ltimo trmino o el de rganos constitucionales. Art. 82 Inc. 5 Recomendamos separar las palabras: por la. Art. 83 Inc. 2 Cul es la diferencia entre salario, sealado en esta disposicin, y salario ordinario, mencionado en el art. 84 inc. 2 del borrador? Recomendamos mejorar la redaccin para evitar confusiones o determinar la diferencia entre dichos trminos. Art. 84 Debera habilitarse la revocacin teniendo en cuenta que el pago de deudas no es una situacin permanente. Art. 87 Para evitar confusiones, proponemos homogenizar la terminologa: primero, sustituir ente rector por Autoridad Rectora inc. 2. Segundo, determinar lo que es electrnico si la planilla, el recibo o ambos (copia de la planilla electrnica o recibo de pago inc. 2 y copia de su planilla o recibo de pago electrnico inc. 3). Art. 88 El artculo 613 del Cdigo de Trabajo otorga 180 das al trabajador para reclamar por el salario y prestaciones por das de descanso semanal, asuetos, vacaciones y aguinaldos. Aclarar qu se entiende por remuneraciones. Art. 90 De acuerdo al art. 103 inc. 1 rom. VIII, las licencias por enfermedad son con goce de sueldo mientras que, segn esta disposicin, pueden ser sin goce de sueldo. Recomendamos armonizar esta incongruencia.
36 Art. 94 Inc. 2 Sugerimos mejorar la redaccin, ya que en el caso que el servidor pblico desempee ms de un cargo de los permitidos por esta Ley en la Administracin Pblica se estara en una ilegalidad y, por tanto, como no sera servidor pblico en uno de ellos, no tendra el derecho de cobrar el aguinaldo de dicho cargo. Art. 103 Inc. 1 Se propone que el acpite del artculo haga referencia nicamente a las Licencias, dado que dicho trmino recoge todos los supuestos enumerados en el citado artculo, incluidas las excedencias. En el caso de la licencia otorgada para cumplir obligaciones familiares, aclarar si la obligacin de la administracin de reconocer la prestacin equivalente al salario ordinario de veinte das, se trata de un trmino que deber computarse por mes o por ao calendario. Ver art. 10 de la Ley de Asuetos, Vacaciones y Licencias de los Empleados Pblicos. Armonizar el trmino administracin con el de Administracin Pblica. Estipular un lmite de tiempo para las licencias sindicales, porque tiende a abusarse de esta prerrogativa. El mismo comentario aplica para el art. 104 del borrador. Revisar la redaccin en las licencias por enfermedad para evitar confusiones en cuanto al comparar con el art. 105 del borrador: a. Nmero de das concedidos con licencia formal, b. Nmero de das concedidos sin licencia formal, c. Nmero de das concedidos por enfermedad prolongada (con licencia formal) d. Nmero de das concedidos por tratamiento en el extranjero. Recomendamos especificar si los compromisos internacionales para realizar becas en el exterior deben ser suscritos exclusivamente por el Gobierno de la Repblica o el Gobierno en su conjunto, o si pueden ser suscritos por los distintos rganos constitucionales u organismos de la Administracin Pblica. Recomendamos ampliar la posibilidad a que otros Estados y no solo a los organismos internacionales, puedan costear la asistencia de los servidores pblicos a Escuelas de Administracin Pblica y otros similares. Art. 104 Inc. 2 Sugerimos mejorar la redaccin para evitar la cacofona. Art. 107 Toda solicitud y resolucin de permisos debe ser de forma escrita. Si es que existe posibilidad deberan de objetivarse cuales son el o los criterios para establecer si las razones personales son justificadas o no. Qu pasar si las circunstancias que motivan la solicitud del permiso cambian? Considerar modificar el trmino improrrogable e incluir la posibilidad de que el empleado pueda desistir de la solicitud Principio Rebuc Sic Stantibus.
37 Art. 108 Reconsiderar el tiempo otorgado, ya que no es posible prever el tipo de emergencias que se presentarn. Art. 111 Inc. 1 Proponemos que se determine quin ser el responsable de dar cuenta sobre toda inasistencia, licencia y permiso de los servidores pblicos. Art. 113 Recomendamos mejorar redaccin, de tal manera que se evite utilizar parntesis dentro del texto de esta disposicin. Por otro lado, sugerimos establecer el cmputo de los perodos de vacaciones en das hbiles. En cuanto al inc. 4, recomendamos detallar lo que se entiende por secciones. Art. 115 Inc. 1, num. 5 Recomendamos relacionar esta disposicin con las que regulan el puesto que requiera la rendicin de fianza. Art. 119 Sugerimos mejorar la redaccin, ya que surge la pregunta si su institucin se refiere a los servidores pblicos que ingresan al Instituto Nacional de Formacin de la Administracin Pblica, o a los nombrados para ingresar a organismo pblico. Art. 121 Incs. 1 y 2 Proponemos ampliar a otro supuesto ms la posibilidad de aumentar el salario o los prestaciones en el caso del traslado: cuando al servidor pblico se le traslade a un cargo de igual clase en otra institucin, y en esta nueva institucin dicho cargo tenga un salario o prestaciones mayores que de donde provenga. En caso contrario, se podra generar desigualdad entre servidores pblicos de tal manera que, realizando las mismas funciones, gozaran de salarios o prestaciones diferentes. Art. 122 No se comprende el ltimo prrafo relativo a la preferencia del sistema de ascensos e ingresos. Sugerimos mejorar redaccin. Art. 124125 Se sugiere aclarar qu deben contener los denominados planes de reubicacin y para qu casos deben elaborarse. Unificar trminos planes de reubicacin y planes de distribucin, ya que surge la duda si se tratan de lo mismo. Art. 126 Verificar el trmino adscribir plazas ya que, segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, significa: agregar a una persona al servicio de un cuerpo o destino. En suma, sugerimos aclarar si en el caso de la adscripcin de plazas de una institucin a otra aplica la reserva del puesto de trabajo en el lugar de origen, considerando que la nueva designacin puede ser por tiempo indefinido. En este sentido, el interinato perdera su naturaleza, porque no tendra un tiempo determinado de duracin.
38 Sugerimos detallar si la reserva del puesto de trabajo es equivalente a una licencia. Por otro lado, proponemos detallar si este traslado de plazas de una institucin pblica a otra conllevar o no a la modificacin de sus finanzas, es decir, del presupuesto de cada una de ellas. Art. 129 Se sugiere desarrollar el recurso de revisin de forma general en el Ttulo X, para evitar dispersin en el texto del borrador. Art. 130 Sugerimos definir el trmino destitucin. La doctrina reconoce que la ilegalidad sobreviniente de un acto administrativo ocurre por un cambio en el ordenamiento jurdico o por una modificacin en la situacin fctica. En todo caso, se trata de una facultad reglada y no discrecional de la Administracin Pblica. Sin embargo, el inc. 3 otorga la posibilidad de extinguir la condicin de servidor pblico si el empleado no cumple con los requisitos y el perfil que establece el manual de puestos institucional art. 54 lit. c) del borrador. Se observa que los requisitos y el perfil estipulados en ese manual pueden variar de acuerdo a las necesidades que surjan conforme al criterio o discrecin de la Autoridad Rectora de la Administracin Pblica encargada de elaborar el citado manual, lo cual genera falta de estabilidad laboral y de seguridad jurdica a los servidores pblicos. Por otro lado, qu pasara en el supuesto que se nombrara titular de la institucin a un familiar de un servidor pblico que labora en sta? deber destituirse a ste ltimo? Sugerimos regular claramente este supuesto. Recomendamos hacer congruente la utilizacin de los trminos supresin del empleo, supresin del puesto y supresin de plazas. Sugerimos implementar este ltimo. Por ltimo, se observa que la declaratoria de nulidad es hecha por el Tribunal Disciplinario de la Funcin Pblica, segn el art. 42 lit. g) del borrador. Recomendamos considerar que reciente jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo ha estipulado que es competencia de esa Sala declarar la nulidad de pleno de derecho de los actos administrativos: (L)os actos nulos de pleno derecho regulados en el artculo 7 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa son una expresin de los actos nulos a que se refiere el artculo 164 de la Constitucin. Sin embargo, esta determinacin genrica debe ser valorada frente al mbito de competencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Los actos regulados en este artculo son actos de naturaleza administrativa, los cuales se desvan del ejercicio de una potestad administrativa y, consecuentemente, vulneran la Constitucin. ()para efectos de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, la nulidad de pleno derecho en el ordenamiento jurdico administrativo salvadoreo es una categora especial de invalidez del acto administrativo, que se
39 configura cuando concurren los siguientes supuestos: 1) Que el acto administrativo transgreda la normativa secundaria (de carcter administrativo), por haberse emitido en exceso, o fuera de las potestades normativas; 2) Que esta vulneracin trascienda a la violacin del ordenamiento constitucional; 3) Que esta transgresin se concrete en la esfera jurdica del sujeto que alega la nulidad. En este orden de ideas, ser en cada caso en que este Tribunal determine si se configura o no tal categora de nulidad. Lo anterior implica que no ha de realizarse un catlogo cenado de los supuestos que configuran la nulidad de pleno derecho, sino, compete a esta Sala, a partir de los parmetros enunciados, determinar (cuando se alegue) si el vicio que se le presenta encaja en esta categora. (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia definitiva del 07- XI-2011, en el proceso Ref. 155-2007). No obstante lo anterior, la doctrina reconoce que las nulidades pueden ser declarada tanto por la Administracin como por la Justicia. Sugerimos analizar esta situacin. Art. 131 Proponemos considerar la indemnizacin o prestacin equivalente por motivo de renuncia, tal como lo dispone el art. 38 inc. 1 num. 12 de la Constitucin, en lo pertinente. Adems, la presente Ley retoma la relacin patrono-trabajador, en lo que a la Administracin Pblica y los servidores pblicos respecta art. 146 inc., 1 lit. B, num. 4 Por otro lado, no queda claro cul es el procedimiento previo establecido en la ley. Sugerimos hacer referencia especfica. Art. 132 Recomendamos incluir el dao moral por la revocatoria de la decisin. En el inc. 3 lit. c), no se reconoce el pago de los salarios dejados de percibir. Se sugiere incorporarlo. Art. 133 En el inc. 1, recomendamos separar las palabras: indemnizacin equivalente. Por su parte, en el inc. 1 lit. b), sugerimos separar las palabras: mensuales urbanos. Mientras que, en la parte final de este artculo, recomendamos detallar qu se entender por requisitos justificados y quin los determinar.
TTULO VI. DEL DERECHO COLECTIVO DE LOS SERVIDORES PBLICOS. Artculo Comentario Art. 134 Inc. 2 Por qu se limita el derecho de asociacin a los servidores pblicos que no pertenezcan a las carreras profesionales? Esto contradice el art. 47 ltimo inciso de la Constitucin. De acuerdo a esta disposicin solo tendrn derecho de sindicacin los servidores que pertenezcan a las carreras profesionales, es decir, lo comprendidos en los arts. 19, 20
40 inc. 1 y 23 inc.1 lit. a) del borrador. En ese sentido, recomendamos que este se ample a los servidores pblicos comprendidos en el art. 23 inc. 1 lit. b) del borrador. En todo caso, que se reconozca este derecho junto con otros derechos colectivos, siempre y cuando se garanticen los servicios mnimos que la institucin pblica debe brindar para no afectar a las personas. Art. 140 Falta establecer el plazo perentorio para aprobar los Estatutos. Art. 142 Dada la redaccin de esta disposicin, surge la pregunta: es obligatorio que el sindicato est dirigido por un secretario general, o se le reconoce autonoma para llamarlo de otra forma? Sugerimos que se aclare esta situacin. Art. 143
Sugerimos definir el tiempo para el examen de los Estatutos. Proponemos determinar con mayor claridad si la publicacin es gratuita solo para el sindicato o si lo ser para la Autoridad Rectora tambin. Si lo es para ambos, resulta necesario mandar a que el Diario Oficial tenga un apartado presupuestario para asumir dicho gasto. Art. 145 Recomendamos ampliar el alcance de este artculo, especificando el tipo de apoyo que brindar o no la Administracin Pblica. Art. 146 Dentro de las atribuciones de las asambleas generales y siguiendo la estructura del borrador, proponemos incluir la aprobacin de los acuerdos alcanzados en los mecanismos de solucin de los conflictos colectivos, es decir, el trato directo, la conciliacin y el arbitraje. Art. 147 Inc. 1 En relacin al inc. 1, qu sucede si el nmero de miembros del sindicato es impar? En lugar de llamar al qurum de instalacin mitad ms uno, proponemos que se le denomine con un trmino tcnicamente ms preciso, el de mayora absoluta. Sabiendo que es aquella mayora que no puede ser superada por ninguna minora y que, adems, es menor a las mayoras calificadas. En cuanto al inc. 2, de acuerdo a lo estipulado en esta disposicin, la minora cuestionablemente podra decidir sobre la mayora. Dado que estas organizaciones no son de naturaleza privada sino social-laboral, recomendamos que el qurum de instalacin para una asamblea general convocada en segunda oportunidad, se regule de otra forma. En relacin al inc. 3, y especficamente en cuanto al qurum de decisin, ver los comentarios sobre el qurum de instalacin en el art. 147 inc. 1 del borrador. En suma, especificar que para alcanzar acuerdos se necesitara de la mayora absoluta de los miembros presentes ver comentario en art. 147 inc. 2 del borrador. Adems, consideramos adecuado que el voto sea secreto en los casos que aqu se sealan. Sin
41 embargo, para los dems casos, proponemos que sea decisin del propio sindicato si los regula de forma secreta o pblica. Art. 148 Inc. 3 Sugerimos ver comentario en art. 147 inc. 1 del borrador. Art. 155 Sugerimos aclarar a cul administracin. Art. 156 Dado que el sindicato podra atrasarse o no informar sobre la expulsin y, por ello, se continuara reteniendo la cuota sindical al expulsado, proponemos que tambin se regule la posibilidad para que, en caso de no hacerse la notificacin del sindicato, la pueda realizar la misma persona expulsada. En suma, tambin cabe la posibilidad de exigirle responsabilidad administrativa al sindicato por esta omisin, siempre que se compruebe negligencia o mala fe. Art. 157 En relacin al inc. 1 lit. a), recomendamos aclarar que los sindicatos podrn celebrar contratos colectivos de trabajo, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para tal efecto art. 163 del borrador. En cuanto al inc. 1 lit. d), sugerimos colocar una coma entre instituciones y establecimientos. Art. 158 Proponemos cambiar el trmino estorbar por obstaculizar. Adems de la independencia frente a los partidos polticos, recomendamos exigir igual independencia con respecto a Iglesias o grupos religiosos. En cuanto al inc. 1 lit. g), proponemos incluir, junto a los delitos contra la integridad fsica, aquellos contra el honor y la integridad moral de las personas. Art. 170 Sugerimos indicar quin debe sellar el contrato. Si debe ser formalizado en escritura pblica, o si bastan los sellos oficiales de la Institucin y del Sindicato, y su posterior inscripcin para que surta efectos. Art. 172 Inc. 2 En relacin al inc. 2, aunque no lo mencione de forma explcita, el recurso de revisin al que se refiere es el regulado en el art. 62 del borrador. Ver comentario en ese artculo. En cuanto al inc. 3, el procedimiento estipulado se hace frente a la Autoridad Rectora, la que no posee una naturaleza jurisdiccional. Por lo tanto, resulta incongruente referirse a ella como el tribunal. Recomendamos mejorar la redaccin. Art. 179 Para evitar que la validez de los acuerdos alcanzados se trunque por la desaprobacin del Ministerio de Hacienda y, con ello, se pierda tiempo para la inclusin del contrato colectivo al presupuesto respectivo, sugerimos que el Ministerio de Hacienda proporcione la informacin sobre los lmites de los fondos pblicos en dicha institucin pblica, durante la negociacin. De esa manera, la negociacin se realizara dentro de las
42 posibilidades de los fondos pblicos. Lo mismo debera ocurrir en caso del trato directo, de la conciliacin y del arbitraje arts. 215, 221 inc. 2 y 231 inc. 1 respectiva, del borrador. Art. 180 Incs. 2 y 4 Consideramos positivo, para evitar dilaciones indebidas, que la Autoridad Rectora pueda nombrar a los tres delegados que integraran a la Comisin Liquidadora del sindicato. Art. 186 Proponemos que el remanente de la liquidacin del sindicato pase a formar parte de un fondo especial para el fortalecimiento del sindicalismo y no de una institucin de beneficio pblico, privada o pblica, que podra ser elegida de forma discrecional por la Autoridad Rectora.
TTULO VII. DE LOS CONFLICTOS COLECTIVOS DE TRABAJO. Artculo Comentario Art. 200 Inc. 1 Recomendamos establecer una jurisdiccin nica para conocer de los conflictos colectivos ya que, en todo caso, se trata de conflictos donde se ve involucrado el Estado, sin importar qu instituciones especficamente. Proponemos que la instancia competente para conocer de estos conflictos sean las Cmaras de lo Laboral. Art. 202 El presente artculo cambia el sentido del art. 287 del Cdigo de Procedimientos Civiles y Mercantiles, al agregar la frmula: sin hacerlo retroceder. Art. 203 Si bien la audiencia preparatoria responde a la estructura del proceso civil y mercantil, recomendamos que se suprima esta etapa o se reduzca su tiempo. Como los conflictos colectivos son de naturaleza social, a diferencia de los civiles y mercantiles que lo son de naturaleza particular, es necesario establecer un procedimiento que, garantizando la justicia, sea lo ms rpido posible. La realizacin de esta audiencia junto con la probatoria, implica un plazo de ciento veinte das naturales, es decir, cuatro meses aproximadamente. En cuanto al inc. 3, entendemos que ser dirigida por un solo miembro del Tribunal se refiere a que basta con que uno de ellos se encuentre presente en la audiencia. En ese sentido, si el Tribunal integrado por sus tres miembros es quien resolver, consideramos que la realizacin de este acto procesal frente a solo uno de ellos vulnera el principio de inmediacin, el cual resultara an ms afectado en la audiencia probatoria. Art. 204 El principio de inmediacin resulta ms vulnerado en la etapa probatoria, sobre todo, porque la sentencia se dicta posterior al desfile de prueba que se realizara en audiencia, al cual podran no asistir todos los miembros del Tribunal. Ver comentario en art. 203 inc. 3 del borrador.
43 Art. 209 Tomar en consideracin la Ley Orgnica de la Administracin Financiera del Estado que establece que no se pueden comprometer fondos futuros en el presupuesto. Art. 213 Recomendamos que se determine el plazo en el que la Autoridad Rectora debe elaborar el calendario de sesiones, en el caso que las partes no lleguen a un acuerdo. Art. 215 Sugerimos homogenizar el nombre de esta etapa, ya que se le denomina indistintamente como negociacin directa art. 215 inc. 1 del borrador o trato directo arts. 208 inc. 1 lit. a, 215 epgrafe, 217 epgrafe e inc. 1, del borrador. Se sugiere que sea la Corte de Cuentas de la Repblica o la Direccin General del Presupuesto quien emita el informe financiero contable, en virtud que se trata de instituciones pblicas. En cuanto al inc. 2, recomendamos determinar los criterios para seleccionar a la sociedad auditora, ya que el reconocido prestigio es un concepto indeterminado que le habilitara demasiada discrecionalidad a cada institucin pblica o a la Autoridad Rectora, en caso que dichos criterios se desarrollaran por reglamento. En relacin al inc. 6, sugerimos homogenizar los plazos. En los arts. 214, 216 y 217 del borrador se hablan especficamente de das hbiles, mientras que esta disposicin se refiere simplemente a cinco das que, por tanto, se entendern naturales. Recomendamos que todos los plazos se contabilicen en das hbiles. Art. 216 Inc. 5 Sugerimos ver comentario a arts. 62 y 76 del borrador. Art. 217 Proponemos que se establezca un lmite a la prrroga acordada entre ambas partes, que sea tambin de veinte das hbiles. Esto con el fin de evitar que las promesas de negociacin sean utilizadas de mala fe para dilatar la solucin del conflicto. Art. 218 Proponemos que se regulen los requisitos que deben cumplir el o los conciliadores cuando no se trate del Presidente de la Autoridad Rectora, as como se establecen para los rbitros arts. 226 y 229 del borrador. Dentro de estos requisitos, por ejemplo, se establecera el ser abogado de la Repblica por la funcin y verificacin que realizara art. 219 del borrador. Art. 219 Proponemos que uno de los requisitos para ser conciliador sea ser abogado de la Repblica. Art. 221 Inc. 1 En relacin al inc. 1, sugerimos mejorar la redaccin para evitar la cacofona. En cuanto al inc. 2, recomendamos ver comentario en art. 179 del borrador. Art. 222 Inc. 1 En relacin al inc. 1, Proponemos que se establezca un lmite a la extensin acordada
44 entre ambas partes, que sea tambin de treinta das hbiles. Esto con el fin de evitar que las promesas de negociacin sean utilizadas de mala fe para dilatar la solucin del conflicto. En cuanto al inc. 1 ord. 2, dado que es una etapa acordada por ambas partes art. 217 del borrador y que puede provocarse la inasistencia por situaciones ajenas a las partes, proponemos la siguiente redaccin: cuando una de las partes deja de concurrir a dos reuniones conciliatorias continuas sin justificacin, previa solicitud de la otra parte. Art. 223 Sugerimos cambiar la redaccin para incluir el supuesto de cuando el Presidente de la Autoridad Rectora acte como mediador. Art. 224 Proponemos que, al igual que en el trato directo art. 212 del borrador y en la conciliacin art. 215 inc. 6 del borrador, el arbitraje se habilite por comn acuerdo de las partes y no de forma obligatoria, cuando no se alcancen acuerdos en la conciliacin acerca todos los puntos a tratar, como se establece en la presente Ley. Art. 225 Sugerimos que se establezca un mecanismo que permita la efectiva eleccin de los rbitros por parte de las partes. Tal como se regula en esta disposicin, el Presidente de la Autoridad Rectora podra nombrar a los tres rbitros: dos en lugar de las partes y el tercero, si los otros dos no llegan a un acuerdo. En ese mismo sentido, recomendamos que la prrroga de esta etapa no sea dictada por el Presidente de la Autoridad Rectora, sino que sea acordada entre las partes. Art. 226 A partir de la interpretacin sistemtica de esta disposicin junto con el art. 229 del borrador, es confuso saber si se estn regulando dos tipos de arbitraje o solo uno. Si son dos tipos, recomendamos nombrarlos explcitamente; pero, si es uno, sugerimos que esta disposicin se integre con el art. 229. En otras palabras, deberan de armonizarse los requisitos con el artculo 229. En virtud que en este ltimo se establece que el arbitraje nicamente podr ser de derecho, por lo tanto los rbitros deben ser abogados de la Repblica. Como el Presidente de la Autoridad Rectora podra nombrar a los tres rbitros propietarios, tambin podra nombrar a los otros tres suplentes. Ver comentario en art. 225 del borrador. Art. 227 En relacin al inc. 1 lit. b), la redaccin es confusa. Sugerimos que se explique lo que se entender por abogados permanentes como abogado trabajando permanentemente para una de las partes o como abogado en el ejercicio de la profesin permanentemente. En cuanto al inc. 2, como cabe la posibilidad que quien nombre a los rbitros sea el mismo que conozca sobre las recusaciones, es decir, el Presidente de la Autoridad Rectora, y para evitar que se pronuncie nuevamente sobre un asunto que ya conoci,
45 recomendamos que se siga el mismo procedimiento que el utilizado en el Tribunal Disciplinario art. 41 del borrador, donde son los miembros no recusados de esa instancia quienes resuelven este incidente. En suma, recurdese que de la resolucin sobre las recusaciones no cabe recurso alguno. Art. 229 Inc. 1 Recomendamos corregir la palabra bogado por abogado. En suma, sugerimos redactar mejor la esta disposicin para que sea claro si cabe o no la ultractividad de la norma derogada. Es decir, no queda claro si fundamentar su decisin en el derecho vigente se refiere al derecho vigente cuando se inici el arbitraje, o al vigente cuando se encuentra en la etapa de tomar la decisin. Relacionar con art. 289 del borrador. Art. 230 Para homogenizar la terminologa, en lugar de hablar de mayora simple, sugerimos referirse a mayora absoluta ver comentario en art. 147 inc. 1 del borrador. Art. 231 Inc. 1 Sugerimos ver comentario en art. 179 del borrador. Arts. 225231 Debera indicar cules son los tipos de arbitraje que proceden. En el mismo sentido, los requisitos que han de cumplir los rbitros para cada tipo de arbitraje. Ver arts. 226 y 229 del borrador. Los votos podran ser por mayora y dejar voto de calidad al presidente. Art. 232 Inc. 2 Proponemos establecer una sancin en el caso que los rbitros no dicten el laudo arbitral, tambin. Art. 234 Sugerimos determinar el procedimiento para calcular el monto de los honorarios. Dado que esta disposicin reconoce que los rbitros ejercen funciones pblicas, surge la pregunta: son los rbitros servidores pblicos contratados temporalmente? Recomendamos redactar mejor esta disposicin para superar esta interrogante. Art. 235 Inc. 2 Una vez dictado el laudo arbitral, al parecer, el tribunal arbitral contina integrado en caso algunas de las partes haya solicitado la aclaracin, la complementacin o la correccin del laudo; e incluso, parece continuar constituido cuando la Cmara de Segunda Instancia de lo Laboral le manda a efectuar las correcciones o adiciones pertinentes art. 237 inc. 2 del borrador. Sugerimos que la redaccin sea ms explcita al respecto, as como especificar si los rbitros continuarn recibiendo honorarios y, en caso afirmativo, cmo se calcularan. Art. 237 En cuanto al inc. 1 num. 2, esta causal de nulidad perdera sentido si el arbitraje fuese una etapa de solucin acordada por las partes y no obligatoria. En relacin al inc. 2, recomendamos corregir ya que el inc. 1 seala seis causales de nulidad y no siete.
46 Sobre el inc. 3, proponemos habilitar el recurso de casacin en lo relativo al laudo arbitral y su recurso de nulidad. En suma, tomando en cuenta la mora judicial, sugerimos que estos casos se conozca de forma preferente, por su naturaleza econmica-social. Art. 238 Inc. 4 Recomendamos establecer claramente de cuntos das se compone el plazo de prueba.
TTULO VIII. DE LA SEGURIDAD E HIGIENE EN LOS CENTROS DE TRABAJO. Artculo Comentario Arts. 239240 Recomendamos regular este Ttulo de forma extensa, atendiendo la naturaleza de cada institucin y funcin pblica. Adems, sugerimos que se establezca de forma clara la obligacin del Estado de dotar a los servidores pblicos de los implementos e instalaciones adecuadas para su seguridad
TTULO IX. DEL RGIMEN Y DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO. Artculo Comentario Art. 244 Recomendamos respetar el orden de la clasificacin de las faltas que seala esta disposicin: faltas leyes, faltas graves y faltas muy graves; ya que la explicacin y el desarrollo de las mismas se cambia: faltas muy graves, faltas muy graves que dan lugar a la destitucin, faltas graves y faltas leves arts. 245, 246, 247 y 248 respectivamente, del borrador. Por respeto al principio de legalidad en materia de faltas y sanciones, recomendamos que las faltas, en todas sus categoras, sean desarrolladas por la futura Ley y no por disposiciones reglamentarias. Art. 245 Por reserva de ley la determinacin de faltas y sus respectivas sanciones deben ser consagradas en una ley formal, siendo imposible su configuracin en un reglamento. Cul es el criterio para separar a las faltas muy graves de las faltas muy graves que dan lugar a la destitucin? En el art. 245 lit. b) se seala que es una falta muy grave atentar contra la integridad fsica o moral de los miembros de la institucin, pero para esta causal no se regula destitucin; mientras que, segn el art. 246 lit. g), desempear reiteradamente su trabajo en forma deficiente, s es causal de destitucin. Se debe considerar la proporcionalidad en la pena. Es importante sealar que la mayora de faltas muy graves concurren con delitos comunes como lesiones, cohecho, daos, portacin ilegal de arma de fuego, entre otras.
47 Por la gravedad de estas acciones, hasta el punto de ser constitutivas de delito, proponemos clasificar los siguiente lit.es como faltas muy graves que dan lugar a la destitucin: a), b), c), d), e) y h). En suma, proponemos agregar el acoso moral y laboral en el lit. h). Art. 246 Sugerimos que debera redactarse, en lugar de Prevalecerse del cargo, Prevalecerse de su condicin de servidor pblico. De esta manera queda claro que cualquier empleado pblico puede cometer esta infraccin y no solo los cargos de direccin o gerenciamiento. Art. 247 De acuerdo al borrador, el nombramiento de personal de confianza ms all del nmero permitido es una falta grave. Sugerimos que esta sea una infraccin de tipo muy grave ya que las sanciones que llevan aparejadas las infracciones graves no son proporcionales al dao que se le realiza a la Administracin Pblica. Con el simple pago de una multa por ejemplo, se habilita a un funcionario a realizar ms contrataciones de personal de confianza del que se le permite. Por lo que creemos que deben existir sanciones ms fuertes para que exista la posibilidad de disuadir al eventual infractor. Por otro lado, al imponerse esta sancin debe existir una coordinacin entre el Tribunal Sancionador y la Autoridad Rectora para que todo personal de confianza en exceso sea cesado as como debe hacerse cuando el funcionario del que dependen abandone la Administracin Pblica, segn expresa el artculo 15 del borrador. Los lits. c), e), g) y h) deben ser causales de destitucin por ser conductas constitutivas de delitos. Proponemos, tambin, agregar en el art. 246 el acoso moral o mobbing como falta muy grave que da lugar a destitucin. Proponemos que los lits e), i) y j) del art. 247 sean regulados como faltas muy graves. Art. 248 Por la gravedad de estas acciones, ya que es obligacin del servidor pblico realizar su funcin pblica cuando corresponda, proponemos clasificar el siguiente lit. b) como faltas graves. Art. 252 Los reglamentos no pueden establecer faltas, porque existe reserva de ley en la materia.
TTULO X. RECURSOS. Artculo Comentario Art. 265 A lo largo del borrador se observa que los recursos no nicamente se interponen en razn de la existencia de un procedimiento disciplinario. Ver los artculos 62, 73, 129 del borrador. Por otra parte, cul es el alcance jurdico de la palabra optativo? La Ley de la
48 Jurisdiccin Contencioso Administrativo, en su artculo 7 indica que para ejercer la accin debe haber agotado los recursos administrativos. Sugerimos incluir el procedimiento del recurso de revisin. Art. 266 Es contradictorio con la redaccin del artculo anterior en cuanto a la legitimacin procesal, debido a que este artculo indica que podr interponerse recurso de las resoluciones establecidas expresamente en la presente ley, no es nicamente por un procedimiento disciplinario. Art. 267 In fine Entre las sanciones que corresponden a faltas leves se encuentra la suspensin sin goce de sueldo por 5 das hbiles, recomendamos reconsiderar la posibilidad de implementar algn tipo de recurso o de mover esta sancin a las de tipo grave Art. 268 In fine El trmino ms adecuado a utilizar es improcedente no inadmisible, ante la imposibilidad de subsanacin. Art. 269 Recomendamos aclarar cules podran ser esas disposiciones especiales.
Art. 273 Recomendamos homogenizar la jurisdiccin que se utilizar de forma supletoria. Mientras el presunto infractor puede ofrecer cualquier otro medio probatorio de acuerdo al Cdigo Procesal Civil y Mercantil art. 259 inc. 3 del borrador, en el caso del procedimiento disciplinario, lo no previsto en la regulacin de los recursos administrativos se resolver conforme a las normas generales del proceso penal art. 273 del borrador. Art. 275 inc. 3 Es importante tener en cuenta que se regula el silencio administrativo negativo, lo cual habilita, segn el art. 3 lit. b) de la Ley de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa, la accin contenciosa administrativa. Lo mismo sucede en el art. 278 inc. 3 del borrador. Art. 277 Recomendamos suprimir la palabra manifiesto.
TTULO FINAL. DISPOSICIONES FINALES. Artculo Comentario Art. 279 El artculo 279 establece una especie de presuncin de derecho segn la cual, todo el personal que labora para la Administracin Pblica en el momento de entrar en vigencia la ley, formara parte del rgimen de la funcin pblica. No obstante, dicho artculo no aclara como va a procederse para la calificacin de puestos de confianza versus puestos de carrera, cuestin que ser prioritario dilucidar en los primeros momentos de la aplicacin de la futura Ley.
49 Art. 290 Para realizar la nivelacin de salarios es importante tomar en consideracin su incorporacin en el presupuesto general de la nacin, porque aunque se realice un estudio de implementacin cuyos resultados sean considerados vinculantes, si no hay financiamiento no se podr llevar a cabo. Art. 291 En cuanto a los viticos, en efecto, se requiere de una normativa tcnica que pueda modificarse fcilmente para adecuar los porcentajes o niveles econmicos que pueden ser utilizados como viticos en viajes o misiones oficiales. Ahora bien, un aspecto que recomendamos pueda definirse en el presente marco normativo, es la definicin misma de las actividades que pueden estar sujetas al pago de viticos. As por ejemplo, consideramos que debera regularse, definirse y delimitarse la figura de las comisiones de servicio o comisiones oficiales de la Administracin Pblica que podran entenderse como aquellas misiones o actividades al extranjero, para lograr determinados objetivos o metas. Este tipo de figuras han sido reguladas con minuciosidad por reglamentos en el contexto de la Unin Europea. Asimismo, creemos que sera valido establecer una prohibicin para la obtencin del doble viatico, es decir, tener definido que si un pas extranjero pagar viticos para una misin oficial, ello imposibilita el solicitar el pago de viticos nacionales. De hecho, el anteproyecto regula y utiliza dicha figura en el art. 86 del borrador. Art. 292 Se sugiere mejorar la redaccin: Todas aquellas leyes o disposiciones contenidas en otros cuerpos normativos que contradigan lo estipulado en esta ley.
BIBLIOGRAFA CONSULTADA. BAENA DEL ALCAZAR, Mariano. Manual de Ciencia de la Administracin. Madrid: Sntesis, 2005.
CHANG, Ha-Joon (ed.). Institutional change and economic development. New York: United Nations University Press, 2007.
CHANG, Ha-Joon. Qu fue del buen samaritano?: Naciones ricas, polticas pobres. Barcelona: Fund. Intermom Oxfam, 2008.
FERRARO, Agustn. Reinventando el Estado. Por una administracin pblica democrtica y profesional en Iberoamrica. 1 edicin. Madrid: Instituto Nacional de Administracin Pblica, 2009.
KIIZA, Julius. Institutions and Economic Performance in Africa. A comparative analysis of Mauritius, Botswana and Uganda. United Nations University. World Institute for Development Economics Research. Research paper nm. 2006/73, 2006.
50 MENDEZ, Jos Luis. Estudio Introductorio. En PETERS, Guy. La poltica de la burocracia. Mxico: FCE, 1999, 7-61.
PETERS, Guy. La poltica de la burocracia. 1 edicin en espaol. Mxico: FCE, 1999.
PRATS I CATALA, Joan. Administracin Pblica y desarrollo en Amrica Latina. Un enfoque neoinstitucionalista. CLAD. Reforma y democracia, 1998, nm. 11: 1-26.
RAUCH, James E. y EVANS, Peter B. Bureaucracy and growth: A cross-national analysis of the effect of weberian state structures on economic growth. American Sociological Review, 1999, vol. 64: 748-765.
RAUCH, James E. y EVANS, Peter B. Bureaucratic structure and bureaucratic performance in less developed countries. Journal of Public Economics, 2000, vol. 75: 49-71.
ROSENBLOOM, David H. KRAVCHUK, Robert S. y CLERKIN, Richard M. Public Administration. Understanding Management, Politics, and Law in the Public Sector. 7 edicin. New York: McGraw- Hill Education, 2009.
STILLMAN, Richard J. A dnde va la Administracin Pblica estadounidense? Gestin y poltica pblica. 2008, vol. XVII (1), nm. 1: 217-238.
STILLMAN, Richard J. Stateless origins of American Public Administration and the consequences for Government today. Public Administration Review. 1990, vol. 50, nm. 2: 156-167.
SUBIRATS, Joan. Knoepfel, Peter. LARRUE, Corinne y VARONE, Frdric. Anlisis y gestin de polticas pblicas. 1 edicin nueva presentacin. Barcelona: Ariel, 2012.