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LOS ANTECEDENTES DE LA CORTE PENAL


INTERNACIONAL

Hctor Fandez Ledesma
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Una de las ms persistentes deficiencias existentes en el sistema de
aplicacin del derecho internacional humanitario y en la sancin de los crmenes
internacionales ha sido la ausencia de un tribunal penal internacional, con carcter
permanente, que evite la impunidad, y que haga posible la persecucin y castigo
de los ms graves crmenes que conciernen a la comunidad internacional en su
conjunto. El Estatuto de Roma, aprobado en esa ciudad el 17 de julio de 1998, al
establecer la Corte Penal Internacional, viene, precisamente, a llenar ese vaco.
Sin embargo, este nuevo instrumento internacional, que ha entrado en vigor el
primero de julio ltimo, es la culminacin de un largo proceso que cierra un ciclo y
abre otro. Conocer sus antecedentes nos permitir conocer no solamente porqu y
para qu se crea este tribunal, sino tambin las dificultades que an quedan por
superar.

1.-La conciencia de un lmite que no se puede traspasar

Desde hace siglos, en el derecho interno de los Estados en formacin,
puede apreciarse la conviccin de que hay actos que, por su gravedad, repugnan
a la conciencia de la humanidad, y que imponen un lmite infranqueable entre lo
permitido y lo prohibido. En este sentido, en el Estatuto para el Gobierno del
Ejrcito, publicado en 1386 por el rey Ricardo II de Inglaterra, se establecan
lmites para la conduccin de las hostilidades y se prohiban los actos de violencia
contra las mujeres y los sacerdotes desarmados, el incendio de casas y la
profanacin de iglesias; la comisin de estos actos se encontraba tipificada como
delito y se sancionaba con la pena de muerte. Disposiciones similares pueden
encontrarse en los cdigos promulgados por Ferdinando de Hungra en 1526, por
el Emperador Maximiliano II en 1570, y por los Artculos de Guerra decretados por
el rey Gustavo Adolfo II de Suecia, en 1621. Sin embargo, an debieron transcurrir
ms de dos siglos antes de que se sentaran las bases para la incriminacin de
individuos por crmenes de guerra, considerados como violaciones graves del
derecho aplicable en caso de conflictos armados internacionales.

En el curso de la guerra de secesin en los Estados Unidos, en abril de
1863, a partir de un texto preparado por Francis Lieber, profesor de Derecho de la
Universidad de Columbia, el Presidente Abraham Lincoln promulg las
Instrucciones para el Mando de los Ejrcitos de los Estados Unidos en el Campo
de Batalla, tambin conocidas como el Cdigo Lieber, que constituyen el primer
intento de codificacin de las leyes de la guerra, y que han tenido una gran
influencia en los reglamentos militares de otros ejrcitos. En el artculo 44 del

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Abogado y Profesor de Derecho de la Universidad Central de Venezuela.
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instrumento que comentamos se estipula que sern punibles todo acto de
violencia desaforada cometida contra las personas en el pas invadido, y toda
destruccin de la propiedad", as como el robo, el pillaje o el saqueo, "la violacin
sexual, la lesin, la mutilacin, o el asesinato de sus habitantes". Asimismo, en el
artculo 47 se seala que se considerarn como si hubieran sido perpetrados en
los Estados Unidos y se castigarn severamente los "crmenes tipificados por
todos los cdigos penales", como "el incendio intencional, el homicidio, la
mutilacin, el asalto, el atraco en la va pblica, el robo, el allanamiento de
morada, el fraude, la falsificacin y la violacin sexual" cuando sean cometidos por
un soldado estadounidense en el territorio de un Estado enemigo.

2.- La evolucin de la responsabilidad penal en el Derecho
Internacional

Por otra parte, a partir del comienzo del siglo XIX, se produjeron avances
muy importantes en materia de Derecho Penal Internacional, reflejados en la
tipificacin de delitos de trascendencia internacional o, ms especficamente, de
delitos en contra del Derecho Internacional.

a) La esclavitud, la trata de blancas, y la rotura de cables submarinos

En 1926, con la adopcin de la Convencin sobre la Esclavitud, se dio inicio
a la tipificacin de delitos de trascendencia internacional, tarea que posteriormente
ha sido complementada por otras convenciones relativas a la trata de personas
para la explotacin de la prostitucin ajena, a la rotura de tuberas y cables
submarinos, y, ms recientemente, al trfico de drogas. Mediante estos tratados
los Estados asumieron la obligacin de tipificar esas conductas como delitos. Pero
la persecucin y castigo de los mismos sigui estando confiada a los tribunales
nacionales.

b) Las violaciones del Derecho Internacional humanitario

En la Segunda mitad del siglo XIX, con el nacimiento del Derecho
Internacional humanitario y la tipificacin, aunque imperfecta, de delitos contra el
Derecho Internacional, se produjo un salto definitivo. En realidad, los Convenios
de La Haya de 1899 y de 1907, as como el Convenio de Ginebra de 1929, relativo
al trato debido a los prisioneros de guerra no contenan disposiciones sobre el
castigo de los individuos que violaran sus normas. Slo el Convenio de Ginebra de
1929 para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en
campaa contena, en su artculo 30, una disposicin penal propiamente tal,
aunque poco severa. Sin embargo, en el Proceso de Nuremberg se invoc estos
Convenios para destacar que, con anterioridad a la II Guerra Mundial, las
conductas all sealadas estaban prohibidas por el Derecho Internacional.

Luego de la terrible experiencia de la II Guerra Mundial, los cuatro
Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, introdujeron cambios
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sustanciales en el sistema de proteccin de las vctimas de los conflictos armados.
En el artculo 1, comn a esos cuatro convenios, los Estados asumieron la
obligacin general de "respetar y hacer respetar" sus disposiciones en toda
circunstancia. Un captulo completo de cada uno de los Convenios de Ginebra
versa sobre los actos cometidos contra personas protegidas, aunque los cuales se
denominan "infracciones graves", y no crmenes de guerra. Dichos actos se
definen de manera detallada en los artculos 50, 51, 130 y 147 del I, II, III y IV
Convenios, respectivamente, e incluyen delitos como el homicidio intencional, la
tortura o los tratos inhumanos (incluidos los experimentos biolgicos), el hecho de
causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la
integridad fsica o la salud de las personas, la destruccin en gran escala o la
apropiacin de bienes, el hecho de forzar a un prisionero de guerra a servir en las
fuerzas armadas de la Potencia enemiga o el hecho de privarlo deliberadamente
del derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial, la deportacin ilegal, la
transferencia o confinamiento de una persona protegida, y la toma de rehenes "no
justificadas por necesidades militares y efectuadas a gran escala ilcita y
arbitrariamente". Por lo que atae al mbito de aplicacin ratione personae, los
Convenios establecen la responsabilidad de los autores directos de estas
infracciones graves y la de sus superiores.

En los dos Protocolos de 1977, adicionales a los Convenios de Ginebra de
1949, se agregaron reglas ms precisas, diseadas para conflictos cada vez ms
complejos. En particular, el artculo 11 del Protocolo I fortalece la proteccin de los
individuos por lo que atae a su salud e integridad fsica y mental, disponiendo
que la violacin del mismo constituye una infraccin grave del derecho
internacional humanitario. Adems, en el artculo 85 se agrega un gran nmero de
violaciones a la ya existente lista de infracciones graves.

Por otra parte, es importante subrayar que, cuando se aprob el artculo 6
del Estatuto del Tribunal de Nuremberg, en las disposiciones relativas a los
crmenes de guerra se dejaba constancia que los mismos encontraban su origen
en el Derecho Internacional general, y particularmente en el derecho
consuetudinario. As se expresa en la sentencia del tribunal de Nuremberg, la cual
declar que los crmenes de guerra, en cuanto violaciones del ius in bellum, ya
estaban reconocidos como crmenes de guerra en virtud del derecho internacional.
En opinin del citado tribunal, esos crmenes estaban cubiertos por los artculos
46, 50 52 y 56 del Reglamento de La Haya anexo al Convenio de La Haya de
1907 y por los artculos 2, 3, 4, 46 y 51 del Convenio de Ginebra de 1929. En
realidad, los orgenes consuetudinarios de las normas sobre crmenes de guerra
se remontan por lo menos a fines del siglo XIV.
c) La nocin de crmenes internacionales
Despus del trmino de la II Guerra Mundial, el Proyecto de Cdigo de
Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, preparado por la
Comisin de Derecho Internacional, constituy una gran contribucin a la
evolucin del concepto de responsabilidad penal individual. Ya en los proyectos de
1951 y 1954, el artculo 1 dispona que "los crmenes contra la paz y la seguridad
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de la humanidad son crmenes de derecho internacional, por los que deber
castigarse al individuo responsable". En el artculo 1 del texto de 1996 se afirma
ahora que "los crmenes contra la paz y la seguridad de la humanidad son
crmenes de derecho internacional punibles en cuanto tales, estn o no
sancionados en el derecho nacional".

3.- Los mecanismos jurisdiccionales

Por otra parte, si bien era importante alcanzar un consenso en cuanto a qu
es lo que estaba permitido y qu es lo que estaba prohibido por el Derecho
Internacional, tambin era importante sealar las instancias jurisdiccionales ante
las que esos crmenes deban ser juzgados.

a) La justicia de los vencedores

Hasta una fecha relativamente reciente, casi todos los procesos por
infracciones contra el derecho humanitario corran a cargo no de los tribunales
ordinarios o de un tribunal penal internacional, sino de tribunales ad hoc
constituidos por uno o ms de los beligerantes, que generalmente era el vencedor.
Al parecer, el primer tribunal penal internacional ad hoc fue el de jueces de
ciudades de Alsacia, Austria, Suiza y las ciudades del alto Rin, que se constituy,
en 1474, para juzgar a Peter von Hagenbach por homicidio, violacin, perjurio y
otros delitos contrarios a las leyes de Dios y de los hombres durante la
ocupacin de la ciudad de Breisach. Puede decirse que el juicio de Hagenbach fue
el primer proceso por crmenes de guerra. En ese proceso, al igual que como
ocurrira posteriormente en el juicio de Nuremberg, el debate gir esencialmente
en torno a la cuestin del acatamiento de rdenes superiores. Carlos el Temerario,
Duque de Borgoa (1433-1477), conocido por sus enemigos como Carlos el
Terrible, haba colocado a Landvogt Peter Von Hagenbach al mando del gobierno
de la ciudad fortificada de Breisach, en el Alto Rin. El gobernador, siguiendo con
excesivo celo las instrucciones de su seor, instaur un rgimen de arbitrariedad,
brutalidad y terror a fin de reducir la poblacin de Breisach al sometimiento total.
Los homicidios, las violaciones, la imposicin ilegal de impuestos y la confiscacin
arbitraria de la propiedad privada se volvieron prcticas generalizadas. Todos
estos actos violentos se cometan tambin contra los habitantes de los territorios
vecinos, y afectaban igualmente a los mercaderes suizos en su camino hacia la
feria de Francfurt. Una gran coalicin, conformada por Austria, Francia, Berna y
las ciudades y caballeros del Alto Rin, puso fin a las ambiciosas metas del
poderoso Duque (quien adems quera ser rey e incluso ganar la corona imperial);
el sitio de Breisach y una rebelin de sus mercenarios germanos y de los
ciudadanos locales acarrearon la derrota de Hagenbach, preludio de la muerte de
Carlos en la Batalla de Nancy (1477). Ya un ao antes de la muerte de Carlos, el
Archiduque de Austria, bajo cuya autoridad se captur a Hagenbach, haba
ordenado el proceso del sanguinario gobernador. En vez de remitir el caso a un
tribunal ordinario, se instaur una corte ad hoc, conformada por 28 jueces de la
coalicin aliada de Estados y ciudades. En su calidad de soberano de la ciudad de
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Breisach, el Archiduque de Austria design al juez que presidira el tribunal.
Habida cuenta de la situacin de Europa por aquella poca, en que el Sacro
Imperio Romano se haba desintegrado a tal punto que las relaciones entre sus
diferentes entes haban adquirido un carcter propiamente internacional y Suiza se
haba independizado, puede decirse que ese tribunal era una verdadera corte
internacional.

Sin embargo, habran de pasar casi cuatro siglos hasta que alguien
considerara seriamente la idea de un tribunal penal internacional permanente.

b) La jurisdiccin universal

En ausencia de un tribunal internacional, con competencia para juzgar los
ms graves delitos, en numerosos tratados internacionales se ha previsto la
posibilidad de que exista una competencia concurrente de varios Estados, como
es el caso de la Convencin de Genocidio, o que, a partir de una jurisdiccin
universal, esos crmenes puedan ser juzgados por los tribunales de cualquier
Estado, como es el caso de la Convencin contra la Tortura.


4.- Las iniciativas para crear una Corte Penal Internacional


a) La propuesta de Gustave Moynier

La primera propuesta seria de creacin de un tribunal penal internacional
fue la realizada el 3 de enero de 1872 por Gustave Moynier, uno de los
fundadores, y durante mucho tiempo, presidente del Comit Internacional de la
Cruz Roja.
En realidad, Moynier no era inicialmente partidario de la institucin de un
tribunal penal internacional permanente. De hecho, aunque en su comentario de
1870 al Convenio de Ginebra de 1864 relativo al trato debido a los soldados
heridos, consider la conveniencia de instituir un tribunal internacional que velara
por su cumplimiento, rechaz esta posibilidad en favor de la presin de la opinin
pblica, que pensaba sera suficiente para lograr que el mismo fuera respetado.
En su opinin, un tratado no era una ley impuesta a sus subordinados por una
autoridad superior, sino un contrato cuyos signatarios no pueden dictar penas
contra s mismos ya que nadie podra decretarlas ni aplicarlas. Si bien la nica
garanta racional de ese tratado consistira en la institucin de un tribunal
internacional con poderes suficientes para imponer sus decisiones, puesto que el
Convenio de Ginebra adoleca, en este aspecto, de la imperfeccin inherente a
todos los tratados internacionales, crea que la crtica pblica a las infracciones
contra el Convenio de Ginebra sera suficiente, ya que esta opinin es, en ltima
instancia, el mejor guardin de los lmites que por ella misma se imponen. El
Convenio de Ginebra, en particular, est ah gracias a la influencia de la opinin
pblica y podemos confiarle la aplicacin de lo en l estipulado... La perspectiva,
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para los interesados, de verse procesados ante el tribunal de la conciencia pblica
por incumplimiento de sus obligaciones y de ser proscritos de las naciones
civilizadas es un freno suficientemente poderoso para que consideramos fundado
que ningn otro lo podra igualar. Abrigaba tambin la esperanza de que los
Estados Partes en el Convenio de Ginebra promulgaran leyes por las que se
impusieran graves penas a los infractores. En ambos aspectos habra de verse
decepcionado.
Varios meses despus de este comentario de Gustave Moynier estall la
guerra francoprusiana. La prensa y la opinin pblica de ambos bandos difundan
las atrocidades cometidas por los beligerantes, y Moynier se vio obligado a
reconocer que una sancin puramente moral era insuficiente para contener las
pasiones desatadas. Adems, aunque ambos bandos se acusaron mutuamente
de infringir el Convenio, no fueron capaces de castigar a los responsables o, al
menos, de promulgar la legislacin necesaria. Por consiguiente, en una reunin
del Comit Internacional de la Cruz Roja celebrada el 3 de enero de 1872, Moynier
present una propuesta de creacin, mediante tratado, de un tribunal internacional
para prevenir y sancionar las infracciones a la Convencin de Ginebra.
Moynier no se desanim por el fracaso de otras propuestas de institucin
de tribunales penales internacionales, porque stas estaban concebidas para velar
por el cumplimiento de un derecho consuetudinario mal definido, y no de las
infracciones a las reglas de un tratado. No resulta sorprendente que el modelo
adoptado para el nuevo tribunal penal internacional fuera el tribunal arbitral que se
haba establecido en Ginebra el ao anterior, de conformidad con el Tratado de
Washington del 8 de mayo de 1871, para resolver las reclamaciones de Estados
Unidos contra el Reino Unido por los daos que el corsario confederado Alabama
le haba causado a la flota estadounidense, y que dict su laudo el 14 de
septiembre de 1872. Aunque este modelo tena la ventaja de resultar familiar a los
Gobiernos y al pblico en general, como rgano ad hoc concebido para resolver
discrepancias entre Estados, no era del todo adecuado para un tribunal penal. No
obstante, sera injusto criticar a Moynier por adoptar uno de los escasos modelos
disponibles. Los redactores actuales de los estatutos para la institucin de un
tribunal penal internacional permanente pueden contar con los ejemplos de cuatro
tribunales penales internacionales ad hoc, ms de una docena de tribunales
internacionales de otra ndole y docenas de propuestas de institucin de un
tribunal penal internacional permanente a lo largo de ms de un siglo, as como
con una organizacin internacional en la cual ubicar la nueva institucin;. Por el
contrario, aparte de los tribunales arbitrales, Moynier slo tena unos pocos
ejemplos de instituciones judiciales o cuasi-judiciales internacionales, como los
tribunales establecidos en 1831 para proteger la libre navegacin por el Rin, o de
comisiones para resolver acerca de diversas reclamaciones.
En el desarrollo de su propuesta, Moynier examin, a su vez, los poderes
legislativos, judiciales y ejecutivos en relacin con el derecho penal antes de
concluir que es necesario contar con una institucin internacional para reemplazar
los tribunales nacionales. Puesto que los Estados se haban mostrado poco
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dispuestos a aprobar la legislacin penal que l crea que, como signatarios del
Convenio de Ginebra, estaban moralmente obligados a promulgar para prevenir
infracciones contra el Convenio, argument que era necesario un derecho penal
internacional, sealando la analoga de recientes tratados para la proteccin de los
derechos de autor. No pensaba que fuera apropiado dejar los remedios judiciales
en manos de los contendientes porque, por muy respetados que sean los jueces,
pueden verse en cualquier momento sometidos a las presiones de la situacin.
Una institucin internacional integrada por jueces de pases beligerantes y
neutrales, o slo de pases neutrales, ofrecera, al menos en teora, ms garantas
de imparcialidad, lo que animara a los pases beligerantes a recurrir a ella. Segn
Moynier, los Gobiernos no tenan nada que temer de dicho tribunal, puesto que no
estaran directamente implicados en las infracciones contra el derecho aplicable.
Pero la funcin ejecutiva de hacer aplicar las sentencias se dejara, sin embargo,
en manos de los Estados.
La propuesta constaba de diez breves artculos. El tribunal sera, en efecto,
una institucin permanente, que se activara automticamente en caso de guerra
entre las partes (artculo 1). El presidente de la Confederacin Suiza habra de
elegir por sorteo a tres juzgadores (denominados rbitros pero con funciones ms
prximas a las de los jueces que a las de los rbitros) procedentes de Estados
signatarios neutrales, y los beligerantes habran de elegir a los otros dos (artculo
2, prrafo 1). Si hubiera ms de dos beligerantes, los que fuesen aliados
escogeran a un solo juzgador (artculo 2, prrafo 3). Si uno de los Estados
signatarios neutrales que hubieran designado a un juzgador se convirtiera en
beligerante durante la guerra, habra una nueva eleccin mediante sorteo para
sustituir a ese juez (artculo 2, prrafo 4). El tribunal no dispondra de una sede
permanente, sino que los cinco juzgadores se reuniran lo antes posible en la
localidad elegida provisionalmente por el presidente de la Confederacin Suiza
(artculo 2, prrafo 2). Los jueces decidiran entre s el lugar en el que se reuniran
(artculo 3, prrafo 1), lo que permitira que el tribunal pudiera reunirse donde
resultara ms conveniente a los acusados y a los testigos.
La propuesta dejaba a criterio discrecional de los juzgadores, cada vez que
se convocara el tribunal, la decisin con respecto a los detalles de la organizacin
del tribunal y del pertinente procedimiento (artculo 3, prrafo 1). Sin embargo,
ciertos aspectos del procedimiento habran de ser invariables en todos los casos.
El tribunal celebrara una vista contradictoria (artculo 4, prrafo 3) y dictara en
cada caso una sentencia absolutoria o condenatoria (artculo 5, prrafo 1). El
Estado demandante desempeara el papel de la acusacin pblica. Si se
determinase la culpabilidad del acusado (lo que sugera que la carga de la prueba
correspondera al demandante), el tribunal dictara sentencia, de conformidad con
el derecho internacional, que se recogera en un nuevo tratado independiente del
Convenio de Ginebra (artculo 5, prrafo 2).
Slo se permitira la presentacin de denuncias por los Gobiernos
interesados (artculo 4, prrafo 1), ya que Moynier tema que el tribunal se viera
desbordado por demandas frvolas. Si cualquier persona con un motivo de queja
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contra el enemigo tuviera derecho a dirigirse directamente al tribunal, las
reclamaciones se multiplicaran hasta el infinito y los rbitros podran acabar
convirtindose en juguetes de la ligereza o de la ignorancia de esas personas que,
no teniendo nada que perder, no dudaran en promover investigaciones; en
consecuencia, resultaba esencial exigir que los Gobiernos sometieran las
demandas de sus ciudadanos a un examen preliminar, y someter al tribunal slo
aquellas demandas que hubieran sido consideradas como suficientemente bien
fundamentadas. Moynier reconoca que este requisito tendra como consecuencia
que no todas las demandas llegaran necesariamente hasta el tribunal; pero lo
ms importante es que, cuando se encause a un extranjero, no se pueda ver
privado de la garanta que le brinde la jurisdiccin internacional, porque los
Gobiernos estaran obligados a someter al tribunal todos los casos que afecten a
extranjeros (artculo 4, prrafo 2). De este modo, el tribunal tendra jurisdiccin
exclusiva por lo que respecta a todos los casos que afectaran a algn extranjero.
Cuando el demandante, el acusado y los jueces fueran todos de la misma
nacionalidad, no habra prejuicios contra alguno de ellos que requirieran un
tratamiento internacional, pero la comparecencia ante rbitros ha de ser
obligatoria en cualquier otra circunstancia.
Reconociendo que los trminos del Convenio de Ginebra eran inadecuados
para determinar responsabilidades penales, Moynier propuso definir las
infracciones contra lo estipulado en ese convenio y los correspondientes castigos
en un instrumento separado (artculo 5, prrafo 2), pero no abord personalmente
esta difcil tarea.
El tribunal tendra que determinar la inocencia o la culpabilidad en cada
caso particular (artculo 5, prrafo 1), rechazando as las sanciones colectivas, tras
realizar una investigacin contradictoria (artculo 4, prrafo 3). Todos los Estados
signatarios, particularmente los beligerantes, estaran obligados prestar
cooperacin al tribunal (artculo 4, prrafo 3). Los castigos, que figuraran en un
convenio especfico, tendran que determinarse de conformidad con la ley penal
internacional (artculo 5, prrafo 2), lo que excluira la posibilidad de que por unos
mismos actos se pudieran dictar sentencias distintas segn distintas legislaciones
nacionales, como la del lugar donde se cometieron los delitos, la del pas del
acusado o la del pas de la vctima. El tribunal enviara copias de las sentencias a
los Gobiernos interesados, que estaran obligados a aplicar la sentencia dictada
(artculo 6).
Adems de imponer un castigo, el tribunal podra determinar una
indemnizacin a favor de las vctimas, pero slo si el Gobierno demandante
solicitara indemnizacin (artculo 7, prrafo 1). El Gobierno del acusado tendra la
responsabilidad de hacer efectiva la indemnizacin (artculo 7, prrafo 2). Moynier
explic que la obligacin de reparar de la persona responsable de haber causado
un mal es fundamental y est prevista en los cdigos de la mayor parte de los
Estados. Argument que, igualmente, una infraccin contra el Convenio de
Ginebra podra dar lugar a una reclamacin de daos y perjuicios, con intereses, y
se preguntaba si hay algo ms natural que conceder al tribunal la facultad de
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pronunciarse sobre tal pretensin y fijar el importe de la indemnizacin. Por otra
parte, resulta apropiado que, en tal caso, el Gobierno del culpable asuma la
responsabilidad del pago de la indemnizacin, ya que tan slo un agente de la
autoridad puede violar el Convenio. Podemos decir, por lo tanto, que los
Gobiernos son los causantes de todos los males de la guerra y que han de sufrir
sus consecuencias. No sera equitativo que los individuos perjudicados fueran
vctimas de la insolvencia personal de los culpables inmediatos. Y, al fin y al cabo,
no estara mal que los Gobiernos tuviesen un inters directo y pecuniario en que
sus nacionales aplicaran fielmente lo estipulado en el Convenio.
Como medida disuasoria, el tribunal enviara copias de la sentencia a todos
los Estados que hubieran firmado el Convenio de Ginebra, los cuales la
traducirn, si es necesario, al idioma de su pas y publicarn, en el ms breve
plazo posible, en su rgano oficial (artculo 8, prrafo 1). Adems, el tribunal
procedera de igual modo con aquellos avisos que, a juicio de los rbitros, hayan
de tener publicidad, en inters de sus actividades y especialmente con respecto a
la aplicacin de la sancin y al pago de los daos e intereses. Moynier explic
que deseaba garantizar a las actividades del tribunal la ms amplia publicidad,
ya que as era como se haba de formar e ilustrar a la opinin publica que le ha
de servir de apoyo.
Los gastos del tribunal habran de ser sufragados, cuando se produjeran,
por los beligerantes, en vez de ser sufragados por todos los Estados, lo que
resultara ms seguro a largo plazo (artculo 9, prrafo 1). La contabilidad del
tribunal sera objeto de un informe final que se publicara de la misma forma que
las sentencias (artculo 9, prrafo 2) y los archivos del tribunal se uniran a los de
la Confederacin Suiza (artculo 10).
La propuesta de Moynier dio lugar a un frenes de cartas de varios de los
mximos expertos en derecho internacional, como Francis Lieber, Achille Morin,
de Holtzendorff, John Westlake, Antonio Balbn de Unquera, y Gregorio Robledo,
que se publicaron unos meses ms tarde, con un comentario de Gustave Rolin-
Jaequemyns, en la Revue de droit international et de lgislation compare.
Aunque algunos de estos expertos se congratularon por la iniciativa de Moynier
para reforzar la aplicacin del Convenio de Ginebra, los ms de ellos
argumentaban que la propuesta de institucin de un tribunal penal internacional no
sera tan eficaz como otros mtodos, y todos se mostraban crticos con respecto a
diversos aspectos de la propuesta. Algunos de los expertos criticaron la propia
idea de un tribunal penal internacional, prefiriendo otros mtodos. Lieber abogaba
por el arbitraje tradicional entre los Estados y reclam la celebracin de una gran
reunin internacional de expertos para remediar las deficiencias existentes en el
derecho internacional. De Holtzendorff y Rolin-Jaequemyns argumentaban que
debera darse prioridad a la constitucin de comisiones internacionales de
encuesta y al fortalecimiento de la proteccin de las sociedades de ayuda
humanitaria. De Holtzendorff destacaba la importancia de dar a conocer las reglas
del Convenio de Ginebra. Lieber argumentaba que la falta de una fuerza policial
que aplicara las decisiones del tribunal resultara funesta, y Westlake pona en
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duda la posibilidad de obligar a los testigos militares a comparecer durante una
guerra. Morin pona de relieve la importancia de distinguir entre infracciones
accidentales, leves, con respecto a las cuales el tribunal debera calificar los
hechos como falta civil, y las infracciones graves, criminales, que habran de
definirse en un convenio adicional; acerca de stas, dijo que el tribunal debera
dictar una declaracin de responsabilidad penal, dejando en manos del Gobierno
de la nacionalidad del acusado la tarea de aplicar la pena de conformidad con las
especificadas en el convenio. El Comit Central de la Cruz Roja Espaola, por otra
parte, aprob incondicionalmente la propuesta, con la salvedad de que seal que
sera difcil imponer a los Gobiernos el requisito de garantizar el pago de las
indemnizaciones, que todos los juzgadores deberan ser neutrales y que el papel
de convocar al tribunal no debera dejarse en manos del presidente de la
Confederacin Suiza. Adems, Rolin-Jaequemyns comunic que una de las
principales potencias europeas, despus de un cuidadoso examen, estaba
dispuesta a firmar un convenio en la lnea sugerida por Moynier. Sin embargo,
despus de la fra acogida de los expertos jurdicos, ningn Gobierno acept
pblicamente la propuesta.
El efecto directo de la propuesta de Moynier sobre la historia posterior es
difcil de rastrear. Un tercio de siglo despus en una reunin del Instituto de
Derecho Internacional en Cambridge, el ao 1895, se habl de la institucin de un
tribunal que se ocupara de las infracciones contra las leyes de guerra, pero no
prosper la propuesta. Sin embargo, aparte de esa segunda iniciativa, la
propuesta parece haber quedado en el olvido. Algunos de los principales
partidarios de un tribunal penal internacional permanente que siguieron los pasos
de Moynier y las principales historias del desarrollo de las propuestas de creacin
de un tribunal penal internacional permanente ni siquiera mencionan la propuesta
de Moynier.
Despus de ms de un siglo de rpido desarrollo de la legislacin
humanitaria y de las instituciones judiciales internacionales, es difcil hacer una
valoracin de los mritos de la propuesta de Moynier a la luz de su propio tiempo.
Por otra parte, la breve propuesta contenida en diez artculos no debera juzgarse
como si fuese de un tratado cuidadosamente redactado que sale a la luz tras aos
de preparacin y de negociaciones en una conferencia diplomtica. Moynier
explic que se dara por satisfecho con que esta comunicacin indujera a las
personas competentes a estudiar seriamente su propuesta.
Actualmente, no es fcil entender hasta qu punto era una novedad radical
esta propuesta de una jurisdiccin penal internacional. Aunque pueden haber sido
docenas los polticos, juristas y otros autores, como Rousseau, que mencionaron
antes de 1872 la idea de un tribunal internacional permanente para resolver los
litigios entre los Estados, generalmente slo de pasada y a menudo para
rechazarla por inviable, parece ser que la propuesta de Moynier fue el primer
intento serio de redaccin de estatutos de un tribunal penal internacional
permanente competente en materia de infracciones contra el derecho humanitario.
Por otra parte, la propuesta contena muchas ideas progresivas, algunas de las
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cuales estn an por delante de las que sostienen muchos Gobiernos actuales,
tales como la de la jurisdiccin exclusiva sobre determinados asuntos y la de
indemnizar a las vctimas.
La eleccin de un tribunal de arbitraje como modelo, en vez de un tribunal
convencional, aunque tiene la ventaja de resultar familiar a los Gobiernos y al
pblico en general, plantea problemas en relacin con la estructura de la
institucin, algunos de los cuales se reflejan en el proyecto de estatutos preparado
por la Comisin de Derecho Internacional. Por ejemplo, el tribunal no habra sido
una institucin con jueces, fiscal, secretario y personal permanentes. Tal vez esta
decisin reflejaba el optimismo caracterstico de finales del siglo XIX, cuando se
pensaba que las guerras eran, en gran parte, cosa del pasado y que en el futuro
seran raras y tendran lugar entre potencias europeas que compartan unos
valores con respecto a la preservacin del sistema legal y de relaciones
internacionales vigente, con independencia de las diferencias que pudiera haber
entre ellas por lo que atae al reparto del poder. La falta de personal permanente
para el tribunal, sin embargo, podra suponer una falta de continuidad o de
memoria institucional e importantes retrasos cada vez que se convocara el
tribunal, disminuyendo as su valor disuasorio previo al desencadenamiento de las
guerras.
Una carencia importante, que sin duda se habra remediado si la propuesta
hubiera sido considerada seriamente por los Gobiernos, era el hecho de que no
llegara acompaada de un proyecto de convenio en el que se definieran las
infracciones contra el Convenio de Ginebra como delitos criminales y se
especificaran las sanciones. Por supuesto, la tarea no habra sido fcil, ya que, a
pesar de ms de un siglo de desarrollo de un amplio y casi exhaustivo corpus de
derecho humanitario, as como de legislacin sobre derechos humanos, con la
prohibicin de la tortura, el genocidio y los crmenes contra la humanidad, los
autores de los estatutos del tribunal penal internacional permanente todava estn
luchando con la problemtica de definir las infracciones contra el derecho
humanitario, de manera que se satisfagan los principios de legalidad y de la
adecuacin de las penas.
Es tal vez comprensible que esta propuesta se limitara prudentemente al
problema inmediato de determinar la responsabilidad criminal internacional por las
infracciones contra el Convenio de Ginebra en las guerras entre Estados. Los
Gobiernos de la poca podran no querer considerar la posibilidad de ampliar
mucho ms la jurisdiccin de ese tribunal. Sin embargo, es desalentador pensar
que el tribunal no tuviera competencia por lo que respecta las infracciones contra
el derecho consuetudinario, sea durante los conflictos armados internacionales
sea, a pesar de los horrores de la guerra civil estadounidense de unos aos antes,
como se puso de manifiesto en el proceso de Andersonville, durante los conflictos
internos. De hecho, habra sido ms fcil redactar una propuesta que diera al
tribunal competencias en cuanto a las infracciones contra el derecho humanitario
en los conflictos armados internos, ya que esta legislacin, tal como aparece
codificada en el Cdigo Lieber, haba servido de base para perseguir delitos
12
penales a nivel nacional, gozaba ya de amplia aceptacin como reflejo del derecho
consuetudinario aplicable en los conflictos armados internos (tena ya una
importante influencia sobre el desarrollo del derecho humanitario aplicable en los
conflictos armados internacionales) y poda haberse adaptado fcilmente para uso
del tribunal. Los Estados no eran entonces partidarios de determinar
responsabilidades penales internacionales por infracciones contra el derecho
humanitario en los conflictos armados internos. En realidad, hasta la institucin de
los Tribunales Penales Internacionales para ex Yugoslavia y para Ruanda no se
haba llegado a la aceptacin general de que dichas infracciones dan lugar a una
responsabilidad penal internacional. No obstante, Moynier seal que sera
ventajoso ampliar la jurisdiccin del tribunal a otros tratados, particularmente a la
Declaracin de San Petersburgo de 1856, por la que se renunciaba al empleo, en
tiempo de guerra, de proyectiles explosivos de peso inferior a 400 gramos, y que
era razonable pensar que, con el tiempo, una vez instituido un tribunal de esta
naturaleza, se le atribuyera jurisdiccin con respecto a otros tratados, pero no
incluy en su propuesta previsin alguna de modificacin. El actual Comit
Preparatorio est examinando una propuesta danesa de procedimiento de revisin
para estudiar si los crmenes definidos en las legislaciones internacionales
distintos del genocidio, otros crmenes contra la humanidad y las infracciones
graves contra el derecho humanitario deberan aadirse a las competencias del
tribunal una vez que ste se constituya.
Aunque la disposicin por la que se estipula que el tribunal deber fijar sus
propias normas de procedimiento (artculo 3, prrafo 1) tena el mrito de la
flexibilidad para responder a circunstancias variables a medida que evolucionaran
las guerras y el derecho internacional, el modelo arbitral implicaba cierta
incertidumbre con respecto a dichas normas, lo que es una grave deficiencia para
una institucin judicial internacional. Sera perfectamente posible que el tribunal
tuviera una estructura casi completamente diferente y siguiera un procedimiento
distinto cada vez que se reuniera en casos de guerras sucesivas o incluso de
guerras que tuvieran lugar al mismo tiempo. En una guerra, un acusado podra
tener derecho a formular repreguntas, a ser asistido jurdicamente gratis y a que
no se acepten los testimonios por referencia y, en otra guerra, se podran negar a
otro acusado esos mismos derechos, lo que llevara a una sentencia absolutoria
en un caso y condenatoria en el otro, por hechos similares.
Dado que an no haba corpus legal alguno ni normas relativas al derecho
a un juicio justo que gozara de amplia aceptacin, habida cuenta de que slo
haba unos pocos principios generales de derecho penal, tales como el de nemo
debet esse judex in propria causa (nadie debe ser juez en su propia causa), no
resulta totalmente sorprendente que en la propuesta no se previeran apenas
garantas con respecto al derecho a un juicio justo, que hoy se considera que son
indispensables. No obstante, es decepcionante que Moynier no tratara de
identificar algunos de estos principios generales o de recoger determinados
aspectos de las garantas procesales de justicia en los casos penales que habran
de suscitar grandes controversias y emociones. Tales principios estaban entonces
empezando a identificarse en las reclamaciones que, en el ejercicio de la
13
proteccin diplomtica, presentaban los Estados en nombre de sus ciudadanos a
causa de denegacin de justicia por lesiones sufridas en otros pases, sobre la
base de una doctrina emergente que sealaba la existencia de una norma
internacional de justicia. Por otra parte, el empleo del trmino investigacin
sugiere algo ms semejante al procedimiento informal ante una comisin de
investigacin que a un juicio. El hecho de que no se detallen adecuadas garantas
de un juicio justo es, sin embargo, comn a la mayora de las propuestas
posteriores hasta llegar a la actual.
Desafortunadamente, Moynier limita a los Gobiernos interesados la
posibilidad de demandar (artculo 4, prrafo 1). No caba esperar que predijera que
los Estados casi nunca haran uso de los mecanismos de demanda por los
Estados que se estipulan en los tratados sobre derechos humanos del siglo XX,
para tratar infracciones contra los derechos de las personas, ciudadanos sea del
propio pas sea de otros pases. Uno de los peligros de limitar la posibilidad de
demandar a los Gobiernos interesados, presumiblemente aquellos cuyos
conciudadanos o residentes fueran las vctimas, estriba en el hecho de que, dado
que los ms de dichos Gobiernos seran beligerantes, podran verse incentivados
mutuamente a abstenerse de presentar demandas en guerras durante las cuales
ambos bandos cometieran infracciones a favor de soluciones diplomticas a
expensas de los derechos de las vctimas. En cierta medida, este problema se
resolva exigiendo a las partes que sometieran al tribunal todos los casos que
quisieran proseguir y todos los casos que afectaran a extranjeros (artculo 4,
prrafo 2), pero la propuesta dejaba en manos de los Estados la determinacin de
si un caso quedaba bajo la jurisdiccin del tribunal y si afectaba a un extranjero. La
exigencia de que todos los Estados participantes, particularmente los beligerantes,
haban de prestar cooperacin al tribunal (artculo 4, prrafo 3), era una
disposicin que prefiguraba notablemente la cooperacin entre los Estados; en la
sesin del Comit Preparatorio de diciembre de 1997, un intento de insertar en el
proyecto de estatutos del tribunal penal internacional permanente una clusula por
la que se impone a todos los Estados participantes la obligacin de cooperar con
el tribunal fue una de las cuestiones ms polmicas en la sesin.
Hoy da, se reconoce ampliamente que las obligaciones de la legislacin
humanitaria son obligaciones erga omnes que todos los Estados tienen el deber
de hacer respetar, aunque algunos Gobiernos representados en el Comit
Preparatorio intentan limitar el nmero de Estados que podran presentar
denuncias ante el tribunal penal internacional propuesto a los Estados
interesados, nmero que se reducira al de Estados que custodien al imputado, al
Estado donde se haya cometido el delito, al Estado de nacionalidad del imputado y
el Estado de nacionalidad de la vctima. Como resultado de los problemas que
plantea la limitacin de las denuncias a las presentadas por los Estados, muchos
Gobiernos, observadores independientes y organizaciones no gubernamentales
han argumentado que debera haber un fiscal independiente, como el fiscal de los
Tribunales Penales Internacionales para ex Yugoslavia y para Ruanda, con
autoridad para incoar investigaciones y procesos, teniendo en cuenta la oportuna
revisin judicial, sobre la base de los datos obtenidos de cualquier fuente.
14
Un aspecto radical de la propuesta era que el tribunal tendra competencia
exclusiva sobre cualquier caso, de los comprendidos bajo la jurisdiccin del
tribunal, que el Estado demandante deseara proseguir y cualquier caso que
afectara a un extranjero (artculo 4, prrafo 2), aunque el nico remedio, si un
Estado no someta el caso al tribunal, sera que otro Estado interesado lo hiciera.
En los estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para ex Yugoslavia y
para Ruanda y el proyecto de estatutos de la Comisin de Derecho Internacional
para el tribunal penal internacional permanente se prev la concurrencia de
jurisdicciones, pero tambin se puntualiza que, en los casos en los que los
Estados no puedan o no quieran investigar y procesar a personas sospechosas de
delitos penales, los tribunales o el tribunal internacional podran ejercitar su
jurisdiccin.
Otro aspecto significativo de la propuesta de Moynier era el hecho de que el
tribunal poda fijar indemnizaciones a favor de las vctimas, pero slo si el Estado
demandante inclua en la demanda una reclamacin de daos e intereses (artculo
7, prrafo 1). Aunque en la propuesta no indica expresamente que el tribunal
concedera las indemnizaciones directamente a la vctima o a sus herederos, est
claro que Moynier pretenda evitar que las personas perjudicadas fueran vctimas
de la insolvencia de los responsables. El proyecto de estatutos de la Comisin de
Derecho Internacional deja en manos de los tribunales nacionales la cuestin de
las reparaciones para las vctimas y sus familias, aunque se espera que el Comit
Preparatorio recomiende que el tribunal penal internacional permanente tenga
poderes para fijar tales reparaciones.
Moynier reconoci que el tribunal surtir efectos disuasorios ms eficaces si
su trabajo fuera ampliamente conocido. La exigencia de que las sentencias, los
autos y las cuentas deberan publicarse en el boletn oficial de cada Estado
participante (artculos 8 y 9, prrafo 2) era una buena manera de garantizar que
llegaran a conocimiento de los funcionarios del gobierno, los legisladores y la
prensa especializada. Aunque todas las sentencias y muchos autos de los
Tribunales Penales Internacionales para ex Yugoslavia y para Ruanda se han
publicado en Internet, estos organismos podran considerar la posibilidad de exigir
que sus sentencias y autos se publiquen en los boletines oficiales de todos los
Estados, con lo que seran objeto de reconocimiento oficial y ms accesibles al
pblico. El Comit Preparatorio podra proponer tambin que en los futuros
estatutos del tribunal penal internacional permanente se incluya una exigencia
semejante aplicable a todos los Estados participantes y se recomiende su
publicacin por otros Estados.
Un serio problema de la propuesta de Moynier era el hecho de que los
gastos del tribunal habran de ser sufragados, cuando se produjeran, por los
beligerantes, en vez de ser sufragados por todos los Estados, lo que resultara
ms seguro a largo plazo (artculo 9, prrafo 1). Dada la experiencia de los
tribunales arbitrales, donde los Estados concernidos pagaban los costes de los
rbitros y los respectivos costes por su propio inters y sin mayores dificultades,
no es descabellado que Moynier pensase que este mtodo de financiacin
15
resultara suficiente. No obstante, vista la cuestin en perspectiva, da la impresin
de que tal planteamiento podra haber dado lugar a graves problemas,
particularmente en conflictos en los que hubiera grandes cantidades de
infracciones que exigieran amplias investigaciones, ya que los juzgadores y el
personal no podran hacer planes en relacin con su empleo temporal con ninguna
certeza de ser pagadas o de que se sufragaran los necesarios gastos del tribunal
sin dilacin. El Comit Preparatorio tiene an que resolver los problemas de
financiacin del futuro tribunal penal internacional permanente. Algunos Estados
argumentan que, en cierto modo, como por lo que atae al tribunal de Moynier, los
Estados demandantes deberan financiar el tribunal. Otros argumentan que todos
los Estados participantes deberan hacerlo, mientras que otros sostienen que la
nica forma de financiacin segura a largo plazo para el tribunal sera su inclusin
en el presupuesto ordinario de las Naciones Unidas, como es el caso de la Corte
Internacional de Justicia, y quiz complementado por el presupuesto de
mantenimiento de la paz (cuando se trate de casos presentados por el Consejo de
Seguridad) o por asignaciones voluntarias para un fondo fiduciario.
A pesar de las carencias de la propuesta de Moynier, de haber sido
adoptada, incluso con modificaciones, los Estados habran aceptado, sin duda, en
las Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y 1907, otorgarle jurisdiccin sobre
las infracciones contra los Convenios de La Haya. Un paso as podra haber
surtido importantes efectos sobre las actitudes pblicas, as como sobre los planes
de guerra de los jefes militares y de los lderes civiles y sobre la conducta de las
tropas durante las asoladoras guerras del siglo XX. No podemos sino especular
sobre los efectos que habra surtido un tribunal penal internacional con jurisdiccin
sobre el Convenio de Ginebra de 1864 y los Convenios de La Haya, sobre la
conducta de las tropas en la guerra ruso-japonesa, las guerras balcnicas y la
Primera Guerra Mundial, as como sobre el desarrollo de la legislacin humanitaria
en el mbito de las guerras civiles y otros conflictos armados internos.
Siglo y cuarto despus de la atrevida propuesta de Gustave Moynier, son
cada vez ms brillantes las perspectivas de que la comunidad internacional adopte
un tratado por el que se constituya un tribunal penal internacional permanente. En
elocuente contraste con la respuesta de los principales expertos en derecho
internacional en 1872, ms de 300 organizaciones no gubernamentales de todo el
mundo han unido fuerzas en una Coalicin de ONG en favor de un Tribunal Penal
Internacional para movilizar la opinin pblica por la pronta institucin de un
tribunal eficaz. No obstante, el Comit Preparatorio est estudiando un proyecto
de estatutos que tiene an que resolver algunos de los problemas con los que se
encar Moynier. Corresponder a la opinin pblica cerciorarse de que los
representantes de los Gobiernos en la Conferencia Diplomtica redacten unos
estatutos a la altura de la visin de Moynier.
b) El art. 227 del Pacto de Versalles y el intento de juzgar al Kiser Guillermo II

Terminada la Primera Guerra Mundial, en 1918, las potencias vencedoras
(Francia, Gran Bretaa, Estados Unidos e Italia) designaron una Comisin para
establecer la Responsabilidad de los Autores de la guerra, presidida por Robert
16
Lansing, Secretario de Estado de los Estados Unidos. La Comisin concluy que
las tropas de los estados vencidos haban empleado mtodos brbaros e
ilegtimos, en violacin de las leyes y costumbres de la guerra. Estim que tales
hechos podran ser juzgados penalmente por los Estados en cuyo poder se
encontraran los acusados y sugiri la creacin de un Tribunal Penal Internacional
cuando se tratara de crmenes cometidos conjuntamente por personas de diversas
nacionalidades. Tal Tribunal debera aplicar los principios del Derecho de Gentes,
como resultaren de los usos establecidos entre las naciones civilizadas, las leyes
de la humanidad y las exigencias de la conciencia pblica.
Por otra parte, el Tratado de Versalles, del 28 de junio de 1919 - en sus
artculos 228 y 229- estableci el derecho de las Potencias aliadas a enjuiciar y
castigar a los individuos responsables de "violaciones de las leyes y costumbres
de la guerra". En particular, en el artculo 228 se afirmaba que "el Gobierno
alemn reconoce el derecho de las Potencias aliadas y asociadas a someter a los
tribunales militares a las personas acusadas de haber cometido actos en violacin
de las leyes y costumbres de la guerra". Por lo tanto, el Gobierno alemn tena la
obligacin de entregar a "todas las personas acusadas", a fin de que un tribunal
militar aliado pudiera juzgarlas. Se dispona que, en caso de que un individuo
fuese declarado "culpable de actos criminales contra nacionales de ms de una de
las Potencias aliadas y asociadas", poda constituirse un tribunal internacional.
Por otra parte, en el artculo 227 se afirmaba que el Kaiser Guillermo II de
Hohenzollern era responsable "de un delito se suma gravedad contra la moral
internacional y la inviolabilidad de los tratados". As pues, para juzgar al acusado
las Potencias aliadas aprobaron la conformacin de un "tribunal especial"
compuesto por jueces designados por Estados Unidos, Gran Bretaa, Francia,
Italia y Japn. "En su decisin, el tribunal deber guiarse por los ms altos
designios de poltica internacional, con miras a reivindicar las obligaciones
solemnes de los compromisos internacionales y la validez de la moral
internacional". Las Potencias acordaron someter asimismo al Gobierno de los
Pases Bajos una solicitud de entrega del Emperador, iniciativa que no tuvo xito.
Como se puede observar, las disposiciones de este artculo anticipaban la
creacin de la categora de "crmenes contra la paz", que surgira despus de la
Segunda Guerra Mundial.
c) El Acuerdo de Londres.
No fue hasta despus de la Segunda Guerra Mundial que se inici un
movimiento al interior de la comunidad internacional, que decididamente comenz
a crear una conciencia ms ntida de la necesidad de entablar juicios por
violaciones graves a las leyes de guerra, en los que se considerara tanto la
responsabilidad tradicional de los Estados como la responsabilidad personal de los
individuos. Con el Acuerdo de Londres, suscrito el 8 de agosto de 1945, en vista
de los atroces crmenes cometidos por los nazis y por los japoneses, las potencias
aliadas concertaron rpidamente acuerdos entre s y, posteriormente, instauraron
los Tribunales Internacionales Militares de Nuremberg y Tokio "encargados del
juicio y castigo de criminales de guerra por delitos carentes de una ubicacin
geogrfica particular, independientemente de que dichos individuos estn
17
acusados de manera individual, en calidad de miembros de organizaciones o
grupos, o en ambas calidades". Estas jurisdicciones especiales tuvieron tambin
en cuenta las nuevas categoras de crmenes contra la humanidad y de crmenes
contra la paz.
El artculo 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg
estableci las bases jurdicas para el enjuiciamiento de individuos acusados de los
siguientes actos:
- Crmenes contra la paz: planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de
agresin, o una guerra que viole tratados, acuerdos o garantas internacionales, o
participar en un plan comn o conspiracin para la perpetracin de cualquiera de
los actos [arriba] mencionados.
- Crmenes de guerra: violaciones de las leyes y costumbres de la guerra. A
continuacin se da una lista de ellos, en la que se incluyen, inter alia, el asesinato,
el maltrato o la deportacin para trabajar en condiciones de esclavitud o con
cualquier otro propsito, de la poblacin civil de territorios ocupados o que en ellos
se encuentre; el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o de personas
que se hallen el mar; la ejecucin de rehenes, el saqueo de la propiedad pblica o
privada, la destruccin injustificable de ciudades, villas o aldeas, o la devastacin
no justificada por las necesidades militares.
- Crmenes contra la humanidad: el asesinato, el exterminio, la esclavizacin, la
deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil,
antes de la guerra o durante ella, o las persecuciones por motivos polticos,
raciales o religiosos, cuando sean cometidos al perpetrar un delito sujeto a la
jurisdiccin del Tribunal o en relacin con tal delito, e independientemente de que
el acto implique o no una violacin del derecho interno del pas donde se haya
cometido".

5.- La labor de la ONU

Luego de terminada la Segunda Guerra Mundial, el 21 de Noviembre de
1947, mediante resolucin 177 (II), la Asamblea General de las Naciones Unidas
hizo un doble encargo a la Comisin de Derecho Internacional. Por un lado, la
formulacin oficial de los principios de Derecho Internacional reconocidos por el
Estatuto y las sentencias del Tribunal Militar Internacional de Nremberg, y la
preparacin de un Proyecto de Cdigo en materia de Crmenes contra la Paz y la
Seguridad de la Humanidad. Ms tarde, en su resolucin 260 B (III) de 09 de
Diciembre de 1948, conjuntamente con la aprobacin de la Convencin de
Genocidio, la Asamblea General invit a la Comisin, como cuerpo experto
encargado de la codificacin y desarrollo del Derecho Internacional, a examinar si
era conveniente y posible crear un rgano jurisdiccional encargado de juzgar a las
personas acusadas de genocidio o de otros delitos que fueren de competencia de
ese rgano en virtud de convenciones internacionales.
18
Los procesos de Nuremberg (y, con un menor impacto, los procesos de
Tokio) emitieron un gran nmero de fallos que contribuyeron ampliamente a la
formacin de la jurisprudencia con respecto a la responsabilidad penal individual a
la luz del derecho internacional. La experiencia jurisdiccional de Nuremberg y
Tokio marc el inicio de un proceso gradual de formulacin precisa y de
consolidacin de principios y normas, durante el cual algunos Estados y
organizaciones internacionales (en particular, las Naciones Unidas y el Comit
Internacional de la Cruz Roja) lanzaron iniciativas para conseguir la codificacin
mediante la aprobacin de tratados. Ya el 11 de diciembre de 1946 la Asamblea
General de las Naciones Unidas aprob por voto unnime la Resolucin 95(I),
titulada "Confirmacin de los Principios del Derecho Internacional reconocidos por
el Estatuto del Tribunal de Nuremberg". Despus de haber "toma[do] nota" del
Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945 y del Estatuto anexo al mismo (y de
los documentos paralelos relativos al Tribunal de Tokio), la Asamblea General
tom dos cruciales medidas. La primera tena una importancia jurdica
considerable: la Asamblea General "confirmaba" los principios de derecho
internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y por las
sentencias de dicho Tribunal. Esto significaba que, en concepto de la Asamblea
General, el Tribunal haba tenido en cuenta los principios vigentes de derecho
internacional que dicho tribunal simplemente deba "reconocer". La segunda era el
compromiso de codificar dichos principios, tarea encomendada a la Comisin de
Derecho Internacional (CDI), rgano auxiliar de la Asamblea General de las
Naciones Unidas. Mediante esta resolucin, las Naciones Unidas confirmaban que
haba una serie de principios generales pertenecientes al derecho consuetudinario
que haban "reconocido" el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y sus sentencias,
que pareca ser importante incorporarlos a un instrumento de codificacin ms
amplio (bien fuera mediante una "codificacin general de los delitos contra la paz y
la seguridad de la humanidad" bien, incluso, mediante un "cdigo penal
internacional"). La resolucin reconoca asimismo el carcter consuetudinario de
las disposiciones contenidas en el Acuerdo de Londres.
En 1950, la CDI aprob un informe sobre los "Principios de Derecho
Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de
Nuremberg". El informe de la CDI no discute si esos principios forman, o no, parte
del derecho positivo, o hasta qu punto lo hacen. Para la CDI, la Asamblea
General ya haba "confirmado" que formaban parte del derecho internacional. As
pues, la CDI se limit a redactar el contenido de dichos principios.
El Principio VI codifica las tres categoras de crmenes establecidas en el
artculo 6 del Estatuto de Nuremberg. Lo que en el Acuerdo de Londres se defina
como "delitos que caen dentro de la jurisdiccin del Tribunal" se formula ahora
como "delitos, en derecho internacional", usando los mismos trminos del artculo
6. El Principio VI constituye la esencia de un posible cdigo penal internacional. La
afirmacin de los principios de Nuremberg mediante la resolucin de la Asamblea
General de 1946 y su formulacin por parte de la Comisin de Derecho
Internacional fueron pasos importantes hacia el establecimiento de un cdigo de
19
crmenes internacionales que acarrean la responsabilidad individual. Pero haba
ms progresos por venir.
Ya el 9 de diciembre de 1948, en vsperas de la aprobacin de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, gracias a un importante desarrollo del concepto
de crmenes de lesa humanidad se lleg a la aprobacin (56 votos a favor y
ninguno en contra) de la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de
Genocidio. La Convencin, que entr en vigor el 12 de enero de 1951, clasifica
claramente el genocidio, cometido en tiempo de paz o de guerra, como un delito
de derecho internacional. El artculo 2 define el genocidio como "actos [...]
perpetrados con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional,
tnico, racial o religioso", tales como: matanza de miembros del grupo; lesin
grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo; sometimiento
intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destruccin fsica, total o parcial; medidas destinadas a impedir los nacimientos en
el seno del grupo; traslado por fuerza de nios del grupo a otro grupo. El artculo 3
de la Convencin dispone que se consideran punibles dichos actos as como los
diversos grados de participacin en ellos: la asociacin para cometer los actos, la
instigacin directa y pblica, las tentativas y la complicidad. Pero es el artculo 4 el
que establece la obligacin de castigar no solamente a los "gobernantes" o a los
"funcionarios", sino tambin a los "particulares". El artculo 6, por su parte,
determina que tanto los tribunales nacionales como los internacionales son
competentes para enjuiciar a los infractores.
Esta importante Convencin introduce un nuevo delito a la luz del derecho
internacional, directamente ligado con la categora penal ya establecida en el
artculo 6 del Estatuto de Nuremberg, es decir, la de crmenes de lesa humanidad.
Nuevamente, el derecho internacional convencional va mucho ms all de los
lmites tradicionales de la responsabilidad del Estado, poniendo de relieve que,
respecto de las obligaciones dimanadas de una rama particular del derecho
internacional, los individuos estn "en la primera lnea". Y manteniendo la
tendencia de los documentos anteriores, la Convencin sobre el Genocidio
presenta una amplia definicin del delito del genocidio y de los diferentes niveles
de participacin en l (actos directos, asociacin, instigacin, tentativa,
complicidad). La Corte Internacional de Justicia reconoci el carcter
consuetudinario de los principios que constituyen los fundamentos de la
Convencin.
a) Propuesta de Henri Donnedieu de Vabres ante la CDI

El esfuerzo actual de las Naciones Unidas para instituir un tribunal de esta
ndole se inici hace medio siglo con la propuesta formulada el 13 de mayo de
1947 por Henri Donnedieu de Vabres, el juez francs del Tribunal Militar
Internacional de Nuremberg.

b) Creacin del Tribunal para la antigua Yugoslavia
20
El 25 de mayo de 1993, con la instauracin de los Tribunales para el
enjuiciamiento de crmenes cometidos en ex Yugoslavia (TPIY) y en Ruanda
(TPIR), respectivamente, se dio un paso importante en el largo proceso para
desarrollar normas sobre la responsabilidad penal individual en virtud del derecho
internacional humanitario. Estos Tribunales representan un progreso capital hacia
la institucin de una especie de jurisdiccin permanente. Asimismo, con ello se
logr una mayor claridad respecto de la esencia de lo que se est transformando
en una suerte de cdigo penal internacional, en el sentido previsto por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 95 (I).
Las diversas resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas sobre la instauracin de tribunales para enjuiciar a individuos responsables
de actos cometidos en la antigua Yugoslavia y en Ruanda contienen disposiciones
relativas a los actos punibles en virtud del derecho internacional humanitario. En
particular, en los artculos 2, 3, 4 y 5 del Estatuto del Tribunal Internacional para ex
Yugoslavia se enumeran los diferentes crmenes que caen dentro de la
competencia del Tribunal. El artculo 2, sobre las infracciones graves de los
Convenios de Ginebra de 1949, otorga al Tribunal la potestad de enjuiciar a
personas que "cometan u ordenen cometer" dichas infracciones graves. El artculo
3 ampla el alcance de la competencia al cubrir las violaciones de las leyes y usos
de la guerra. El artculo 4, por su parte, reproduce los artculos 2 y 3 de la
Convencin sobre el Genocidio.
El artculo 5 autoriza al Tribunal para enjuiciar a personas responsables de
crmenes cometidos contra la poblacin civil durante un conflicto armado "interno o
internacional". Siguiendo la tradicin ya codificada, el artculo 7 da un amplio
alcance a la nocin de "responsabilidad penal individual", la cual se aplica a toda
persona que "haya planeado, instigado u ordenado la comisin de alguno de los
crmenes sealados en [...] el presente Estatuto, o lo haya cometido o haya
ayudado en cualquier otra forma a planearlo, prepararlo o ejecutarlo". En el
artculo 7 se tratan tanto la responsabilidad de las personas que desempean
cargos oficiales (Jefes de Estado o de Gobierno, funcionarios gubernamentales)
como los efectos de las rdenes de un superior, siguiendo las mismas lneas del
Estatuto de Nuremberg y del informe de la CDI de 1950 (Principios III y IV). Se
hace all referencia a la posibilidad de atenuacin "si el Tribunal Internacional
determina que as lo exige la equidad" (como en el artculo 8 del Estatuto de
Nuremberg).
c) Creacin del Tribunal de Ruanda

El 8 de noviembre de 1994, con la creacin del Tribunal Penal Internacional
para Crmenes en Ruanda, se dio un nuevo e importante paso adelante. En
sintona con el afn de combatir la impunidad de los ms graves crmenes de
trascendencia internacional, que un ao antes haba conducido a la creacin del
Tribunal Internacional para Crmenes en la antigua Yugoslavia, el Consejo de
Seguridad de Naciones Unidas decidi crear un nuevo tribunal ad hoc, esta vez
para conocer de los crmenes cometidos en Ruanda y en los territorios vecinos
durante el ao 1994.
21

El elemento ms relevante de este tribunal es que, por primera vez, en la
tipificacin de los crmenes contra la humanidad no se requiere que stos se
cometan en conexin con un conflicto armado, internacional o interno.

d) Los casos que no han merecido la atencin de la comunidad internacional: El
genocidio de Camboya

Sin duda, los casos referidos previamente han sido la excepcin y no la
regla. Ellos tienen el mrito de haber sensibilizado la conciencia de la humanidad
para crear un tribunal penal internacional permanente, que ponga fin a la
impunidad de los ms graves crmenes de trascendencia internacional.

En el camino, hay muchos crmenes que han quedado en la impunidad.
Baste con mencionar la guerra sucia en Argentina, o los crmenes cometidos por
la dictadura militar guatemalteca. Pero, sin duda, el ms prominente es el
genocidio de Camboya, emprendido por Pol Pot. A juicio de la comunidad
internacional, ninguno de esos casos mereci la creacin de un tribunal penal ad
hoc.

6.- La naturaleza interna de los conflictos contemporneos: La
distincin crucial entre crmenes de guerra y crmenes de lesa
humanidad
En el proceso, un representante del Archiduque que actuaba como
demandante, declar que von Hagenbach haba "pisoteado las leyes de Dios y del
hombre". Ms precisamente, al acusado se le formulaban cargos por homicidio,
violacin, perjurio, y otros malefacta, entre los que se inclua el impartir rdenes a
sus mercenarios no germanos de matar a los hombres en las casas donde se
alojaran para que las mujeres y los nios quedaran a su merced. El argumento de
la defensa, basado esencialmente en la carta del acatamiento de rdenes
superiores, sostena que "Sir Peter von Hagenbach no reconoce otro juez ni seor
diferente al Duque de Borgoa", cuyas rdenes no poda cuestionar. "No se sabe
acaso que los soldados deben absoluta obediencia a sus superiores?". Esta
consideracin bsica fue subrayada por el hecho de que el mismo Duque haba
confirmado y ratificado, personalmente, ex post factum que "todo se haba hecho
en su nombre". Von Hagenbach solicit un aplazamiento para pedirle al Duque
que confirmara sus argumentos, pero el tribunal se neg a concedrselo por
considerar la solicitud contraria a las leyes de Dios y porque los crmenes
cometidos por el acusado ya haban quedado plenamente establecidos. As pues,
el tribunal hall culpable al acusado y von Hagenbach, privado de su grado de
caballero y de los privilegios que ste le otorgaba (por haber cometido crmenes
que tena la obligacin de prevenir), fue ejecutado tras la orden: "Que se haga
justicia" impartida por el alguacil.
Este caso es sumamente interesante por varias razones. Si bien no es fcil
determinar que los actos en cuestin eran crmenes de guerra, pues en su
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mayora se cometieron antes de haberse declarado oficialmente el
desencadenamiento de las hostilidades, en la poca (al igual que hoy) la frontera
entre guerra y paz era difcil de distinguir y ms "imprecisa" que en los siglos
posteriores. Sea como fuere, Breisach deba considerarse como un territorio
ocupado. Adems, incluso si es difcil clasificar estos actos como crmenes de
guerra, pueden, no obstante, considerarse como manifestaciones tempranas de lo
que ahora se conoce como "crmenes de lesa humanidad".
La nocin de crmenes de lesa humanidad parece haber sufrido el
desarrollo ms notable. Segn el Estatuto de Nuremberg, los crmenes contra la
humanidad estaban ligados a los crmenes de guerra (los cuales, a su vez,
estaban vinculados a los crmenes contra la paz). El punto de referencia era la
Segunda Guerra Mundial, y se consideraban nicamente los crmenes cometidos
antes de la guerra o durante ella. Pero con la Sentencia se anticip el carcter
autnomo de dichos crmenes: Julius Streicher y Baldur von Schirach fueron
condenados nicamente por crmenes contra la humanidad. Para Streicher, esto
dio lugar a su condena a muerte. Si bien los crmenes contra la humanidad se
reconocieron de manera explcita slo despus de la Segunda Guerra Mundial, ya
se los tena en cuenta desde mucho antes, pues se consideraba que estaban
estrechamente relacionados con el principio de humanidad, que es una piedra
angular del derecho humanitario. Von Hagenbach y otros responsables de crimina
juris gentium, en tiempo de guerra, en tiempo de paz y en situaciones limtrofes
entre ambos, cometieron actos que, a la luz del derecho internacional, podran
calificarse de crmenes contra la humanidad. Despus de 1946, qued claro, ms
all de cualquier duda, que esta categora de delitos haba pasado a ser parte del
derecho internacional consuetudinario. La sentencia del TPIY en el caso Tadic lo
confirm abiertamente. En el Estatuto de Ruanda se considera que los crmenes
de lesa humanidad constituyen una categora autnoma. Ha desaparecido su
conexin con los crmenes de guerra: el artculo 1 de la Convencin sobre la
imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y los crmenes de lesa humanidad, al
referirse a los crmenes de lesa humanidad mencionados en el artculo 6 del
Estatuto de Nuremberg, complementa el enunciado aadiendo la frase: "cometidos
tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz".
"Crimen de lesa humanidad" significa - en una definicin amplia- un acto
"cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra
cualquier poblacin civil, y con conocimiento del ataque" (artculo 7). Se trata de
un concepto tratado por derecho internacional consuetudinario, definido en
muchos instrumentos subsiguientes al Estatuto de Nuremberg y a su artculo 6. El
Tribunal Internacional para ex Yugoslavia, en su decisin sobre el caso
Erdemovic, da una clara indicacin de lo que constituye un crimen de lesa
humanidad: "Los crmenes de lesa humanidad son actos graves de violencia que
perjudican al ser humano, atacando lo que le es ms esencial: su vida, su libertad,
su bienestar fsico, su salud o su dignidad. Son actos inhumanos que, por su
generalizacin y su gravedad exceden los lmites tolerables de la comunidad
internacional que debe necesariamente exigir su castigo. Pero los crmenes de
lesa humanidad trascienden igualmente al individuo pues cuando se ataca a ste,
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se ataca y se niega a la humanidad. As pues, lo que caracteriza esencialmente a
los crmenes de lesa humanidad es el concepto de la humanidad como vctima".
Obviamente, no se hace ninguna distincin entre guerra y paz, ni entre conflictos
armados internacionales o internos. Lo que se identifica como principio esencial es
el concepto de humanidad en s. El individuo, la vctima, pasa a ser parte de un
concepto mucho ms amplio: el de humanidad. Existe aqu un vnculo estrecho
con la Clusula de Martens, codificada en el IV Convenio de La Haya de 1907 -
que, en su prembulo, se refiere a "los principios del derecho de gentes, tales
como resultan de los usos establecidos entre las naciones civilizadas, de las leyes
de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pblica"-, y confirmada por el
artculo 1 del Protocolo I adicional de 1977.
La estructura del artculo 7, con sus dos partes, refleja un nuevo enfoque:
en la primera parte se enumeran los actos que constituyen crmenes de lesa
humanidad y en la segunda se dan definiciones de algunos de ellos. La inclusin
del asesinato, del exterminio, de la sujecin a la esclavitud y de la deportacin,
simplemente confirma el patrimonio de Nuremberg. A lo que en el Estatuto de
Nuremberg se aluda generalmente como "otros actos inhumanos cometidos
contra cualquier poblacin civil", en el Estatuto de Roma pasa a ser una lista de
actos que tiene en cuenta las dramticas experiencias vividas por poblaciones
durante los ltimos 50 aos tanto en conflictos tanto internacionales como
internos, e incluso en los denominados tiempos de paz: "encarcelacin u otra
privacin grave de la libertad fsica en violacin de normas fundamentales de
derecho internacional; tortura, violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada,
embarazo forzado, esterilizacin forzada u otros abusos sexuales de gravedad
comparable; desaparicin forzada de personas, el crimen de apartheid". En la
segunda parte del artculo 7 se define cada uno de estos actos. Como puede
verse, un considerable nmero de ellos constituye delitos de naturaleza sexual.
Desde el caso de Hagenbach, la conducta de algunos hombres en conflictos y en
otras situaciones de violencia ha sobrepasado drsticamente lo que en esa poca
se consideraba delito de violacin: hoy, dichos delitos se han convertido en algo
"generalizado" y "sistemtico". Pero la gravedad del delito ha sido siempre la
misma: "Quien fuerce a una mujer para abusar de ella, y se le pruebe el hecho,
ser condenado a muerte". Por otra parte, los actos cometidos en ex Yugoslavia
dieron lugar al concepto de "depuracin tnica" al que se refiri en sus
comentarios el TPIY, particularmente en su decisin sobre la Revisin de la
Acusacin contra Karadzic y Mladic. El artculo 7 concluye la lista con una
categora amplia: "otros actos inhumanos de carcter similar que causen
intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad
fsica o la salud mental o fsica". Esta definicin deja abierta la posibilidad de
incluir en el futuro otros actos, teniendo as en cuenta el hecho de que algunos
casos sometidos a la jurisdiccin interna o internacional han demostrado que el
hombre es perfectamente capaz de expandir esta categora de crmenes, que
constituye la ms grave violacin de la misma idea de humanidad.
En un sentido amplio, los crmenes de guerra caen dentro de la
competencia de la CPI, en particular cuando "se cometen como parte de un plan o
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poltica o como parte de la comisin en gran escala de tales crmenes" (artculo 8).
Esto significa que se ha atribuido a la CPI tambin jurisdiccin sobre los actos
cometidos por individuos. Se tratan all diferentes categoras de crmenes. La
primera corresponde a las infracciones graves establecidas en los Convenios de
Ginebra. La segunda incluye "otras violaciones graves de las leyes y usos
aplicables en los conflictos armados internacionales, dentro del marco del derecho
internacional". La lista que sigue es sumamente detallada e incluye 26 tipos de
actos o conductas. Es la lista de crmenes ms larga que alguna vez se haya
incluido en un instrumento obligatorio a nivel internacional. La tercera categora
alude a las violaciones graves del artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra,
relativo a los conflictos armados de ndole no internacional y cubre los actos
cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades
(actos tales como los actos de violencia contra la vida y la persona, en particular el
homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura; los
ultrajes contra la dignidad personal, en particular los tratos humillantes y
degradantes; la toma de rehenes y la negativa a brindar garantas judiciales
"reconocidas como indispensables"). La cuarta categora est relacionada con
"otras violaciones graves a las leyes y los usos aplicables en los conflictos
armados que no sean de ndole internacional". Las dos ltimas categoras estn
seguidas por clusulas que excluyen de la competencia de la CPI los actos
cometidos en situaciones de disturbios o tensiones internos, tales como motines,
actos aislados y espordicos de violencia, "u otros actos de carcter similar". Se
reconoce explcitamente el derecho general de los Estados a mantener o
restablecer la ley y el orden o a defender su unidad e integridad territorial "por
cualquier medio legtimo". En todo caso, la cuarta categora se aplica a las
situaciones de "conflicto armado prolongado entre las autoridades
gubernamentales y grupos armados organizados, o entre tales grupos", situacin
que corresponde a la vasta mayora de los conflictos internos contemporneos.
Aunque los crmenes de guerra y los crmenes de lesa humanidad
constituyen ahora dos categoras autnomas y vlidas por s mismas, no puede
negarse que a menudo estn estrechamente ligadas en los conflictos modernos,
especialmente por lo que atae a los crmenes contra la poblacin civil. La
inclusin del asesinato, la deportacin y otros actos que conforman las largas
listas de los instrumentos recientes son ejemplos claros de conexin y
superposicin. La amplitud de la gama de situaciones codificadas por los cuatro
Convenios de Ginebra y el Protocolo I demuestra que las violaciones pueden
clasificarse como crmenes de guerra y como crmenes contra la humanidad.
No slo se ha ampliado la tipologa de los crmenes que implican
responsabilidad individual y se le ha brindado una descripcin ms clara, sino que,
adems, se han establecido algunos principios generales. Cuando se estudia un
acto, se tiene en cuenta el delito de omisin. Desde la sentencia de la comisin
militar estadounidense en el caso del General Yamashita sobre atrocidades
cometidas contra la poblacin civil en Filipinas, se comenz a considerar que el
hecho de no evitar que se perpetre un crimen es un acto tan grave como el crimen
mismo y merece igual castigo. "Cuando el homicidio, la violacin y acciones
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vengativas depravadas son delitos generalizados y no hay ningn intento eficaz de
un jefe militar para descubrir y controlar los actos criminales, dicho jefe puede ser
considerado responsable, e incluso ser sujeto a sancin penal, por los actos
ilegales de sus tropas". Los artculos 86 y 87 del Protocolo adicional I y el Estatuto
de Roma presentan el mismo enfoque.
Lo que parece ser un elemento comn es que la jurisdiccin de la Corte se
extender "en particular" cuando los crmenes de guerra sean cometidos como
parte de un plan o poltica o como parte de la comisin a gran escala de tales
crmenes. Aunque esta redaccin no impone una nueva limitacin a la Corte, deja
claro que el objetivo es dar prioridad a los actos ms graves.




Conclusin

El Estatuto de la Corte Penal Internacional, que es consecuencia de una
larga evolucin, especialmente despus del trmino de la Segunda Guerra
Mundial, para establecer una jurisdiccin penal internacional con competencia
para conocer de crmenes internacionales, y el Tratado de Roma puede
considerarse la culminacin de ese proceso; su simple creacin supone un
importante paso contra la impunidad de los ms graves crmenes internacionales,
y puede ser un elemento de disuasin a la hora de cometerlos. Adems, la
existencia de un tribunal permanente es ms justa y equitativa que la creacin de
tribunales ad hoc, pues el origen de stos responde a una decisin poltica del
Consejo de Seguridad y, si no existe voluntad de crearlos, seguirn quedando
impunes determinados crmenes internacionales.
Esta institucin, cuando sea creada, constituir un elemento de disuasin
para la comisin de crmenes internacionales y, aunque no constituya una
panacea, contribuir a evitar que estos crmenes queden impunes.
Este gran corpus de principios y de normas, todo este patrimonio jurdico ha
quedado ahora codificados de manera orgnica en un instrumento nico, el
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Los artculos 5 al 8 del Estatuto
versan sobre la definicin de los crmenes que caen dentro de la competencia de
la CPI. Se trata de los "crmenes ms graves" de "trascendencia para la
comunidad internacional en su conjunto" (artculo 5). sta es una definicin amplia
que cubre, desde una perspectiva verdaderamente universal, tanto las
"infracciones graves" como las "violaciones graves" de los Convenios de Ginebra y
de las leyes y costumbres de la guerra en general. Dichos delitos contravienen las
normas jurdicas y ticas y los principios de la comunidad internacional.
El Estatuto de Roma aprob una nueva tipologa de crmenes que
comprende cuatro categoras en vez de tres: genocidio, crmenes de lesa
humanidad, crmenes de guerra y crmenes de agresin. Como se indic antes, en
este documento no se aborda el problema de si el crimen de agresin constituye o
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no un "crimen contra la paz", segn se define en el Estatuto de Nuremberg, o un
"crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad", como se define en el
proyecto de Cdigo preparado por la Comisin de Derecho Internacional. El
artculo 6 del Estatuto de Roma confirma, con los mismos trminos, las
disposiciones de la Convencin sobre Genocidio de 1948 y representa un nuevo
paso hacia la codificacin de los principios y normas que parece gozar de
aceptacin general. Su mayor progreso se presenta en los artculos 7 y 8 relativos
a los crmenes contra la humanidad y a los crmenes de guerra. En ellos, las
disposiciones del artculo 6 del Estatuto de Nuremberg y de sus formulaciones
sucesivas han sido remplazadas por otras muy detalladas.
Por lo que atae a la prctica de la codificacin del derecho internacional,
cabe mencionar aqu otro progreso importante: existe una creciente conexin
entre derecho humanitario y derecho de los derechos humanos. En efecto,
algunas disposiciones sobre derecho humanitario recientemente aprobadas
parecen estar claramente influenciadas por las normas y los estndares de
proteccin de los derechos humanos. El Estatuto de Roma hace alusin a
conceptos como "dignidad de la persona", prohibicin de los "tratos humillantes y
degradantes", "garantas judiciales", prohibicin de la "persecucin" (entendida
como la "privacin intencional y grave de derechos fundamentales en
contravencin del derecho internacional en razn de la identidad del grupo o de la
colectividad), discriminacin y apartheid. Todos estos conceptos han quedado
instituidos en los instrumentos ms importantes aprobados por las Naciones
Unidas para la proteccin de los derechos del individuo.
Por ltimo, existe una creciente influencia recproca entre derecho
internacional convencional y derecho internacional consuetudinario. El principio de
humanidad debe considerarse como la esencia misma de todo sistema jurdico
encaminado a brindar proteccin contra actos criminales cometidos por individuos,
tanto en tiempo de guerra - sea sta interna o internacional- como en tiempo de
paz. No se trata nicamente de una obligacin moral, sino de una obligacin
fundamental en virtud del derecho internacional consuetudinario. Las leyes de la
humanidad y los "dictados de la conciencia pblica", hoy al igual que en el pasado,
exigen esfuerzos excepcionales destinados a la promocin de los principios y
normas concebidos para garantizar una proteccin eficaz al individuo que, cada
vez ms, en una dimensin preocupante, es vctima de actos de violencia
generalizada. La "paz y la seguridad de la humanidad", junto con la proteccin de
los derechos humanos y las sanciones severas a las violaciones e infracciones
graves del derecho humanitario aplicable en los conflictos armados son parte de
los bienes ms importantes de la comunidad internacional.