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Rapport pour le Haut Conseil de la Population et de la Famille

Lexercice de lautorit parentale


dans les lgislations europennes
Frdrique GRANET
Professeur lUniversit Robert Schuman de Strasbourg
Directeur du Centre de Droit priv fondamental
Octobre 2002
66
67
Sommaire
Introduction.......................................................................................................................... 69
Premire partie : Lexercice de lautorit parentale hors mariage ....................................... 71
Chapitre 1- Lexercice en commun de lautorit parentale.............................................. 71
Chapitre 2 - Lexercice unilatral de lautorit parentale ................................................ 76
Deuxime partie : Les incidences sur l'exercice de lautorit parentale dune rupture du
couple mari ou non mari................................................................................................... 81
Chapitre 1 - La cessation de l'exercice conjoint de l'autorit parentale lie la rupture de
la communaut de vie....................................................................................................... 81
Chapitre 2 - La continuit de l'exercice en commun de l'autorit parentale par-del la
sparation du couple......................................................................................................... 82
Conclusion............................................................................................................................ 89
ANNEXE 1 : La lgislation relative lautorit parentale en Europe : Fiches par pays ..... 93
La lgislation allemande relative aux soins parentaux..................................................... 94
Analyse de la lgislation belge....................................................................................... 100
La lgislation danoise relative l'autorit parentale ...................................................... 102
La lgislation espagnole relative l'autorit parentale................................................... 104
La lgislation franaise relative l'autorit parentale .................................................... 106
La lgislation grecque relative l'autorit parentale...................................................... 110
La lgislation italienne relative l'autorit parentale..................................................... 111
La lgislation luxembourgeoise relative l'autorit parentale....................................... 112
La lgislation nerlandaise relative l'autorit parentale............................................... 114
La lgislation portugaise relative la puissance paternelle ........................................... 118
La lgislation relative la responsabilit parentale au Royaume-Uni (Angleterre et Pays
de Galles)........................................................................................................................ 120
La lgislation suisse relative l'autorit parentale......................................................... 124
ANNEXE 2 : Points particuliers .................................................................................... 129
Le droit de visite transfrontire en Europe aprs un divorce ou une sparation lgale entre
poux.............................................................................................................................. 131
Les recompositions familiales et lautorit parentale : Trs brefs propos...................... 134
68
69
Introduction
Si les lgislations europennes se rfrent une terminologie variable mettant l'accent
tantt sur la responsabilit des pre et mre (comme au Royaume-Uni), ou sur leurs
devoirs ainsi viss avant leurs droits (comme en Allemagne ou en Grce), ou encore sur
leurs prrogatives mais conues en tant que droits-fonctions la franaise (comme en
Belgique ou au Luxembourg), il nen demeure pas moins quici comme l, les
prrogatives des pre et mre leur sont attribues pour leur permettre d'exercer leurs
devoirs et d'assumer leur responsabilit parentale. C'est l'intrt de l'enfant qui constitue
la pierre angulaire de l'difice, ainsi que la Convention de New York est venue le
proclamer son tour, relaye pour certains aspects concrets par la Convention europenne
sur l'exercice des droits des enfants
1
.
Partout encore en Europe, l'autorit parentale volue de faon continue sous l'impulsion
de plusieurs facteurs, surtout l'galit entre pre et mre et le partage de leurs droits et
devoirs ainsi que lgalit des filiations, dans le contexte de la formation d'un droit
commun de l'autorit parentale qui s'intgre lui-mme dans un droit de l'enfance dont la
Convention de New York et plusieurs conventions du Conseil de lEurope constituent
dimportants vecteurs. Dans ce processus, l'enfant a acquis la parole, partir dun seuil
dge ou sous condition de discernement selon les lgislations.
Si l'on confronte les proccupations des lgislateurs en Europe, on constate sur l'espace de
trente quarante annes un certain nombre de points communs et un souci rel
d'volution dont la concrtisation prend rgulirement de lampleur :
- ct du mariage, le concubinage est devenu le cadre d'une forme concurrente de
vie de couple et de vie familiale. Partout, le nombre des naissances hors mariage conduit
repenser l'autorit parentale, dans le contexte frquent d'une communaut de vie entre le
pre et la mre qui lvent ensemble leur enfant, comme le feraient des poux. Les
modalits dexercice de lautorit parentale sont-elles alors identiques ou tout au moins
proches et quen est-il inversement en labsence de vie commune entre pre et mre
naturels ? Telle est la premire des questions sur laquelle le Haut-Conseil de la
Population et de la Famille souhaite recueillir des informations ;
- en outre, en cas de vie commune, le couple n'est gure plus solide dans l'une de ces
hypothses que dans l'autre, de sorte que l'exercice de l'autorit parentale peut susciter des
difficults l'occasion ou la suite de toute sparation, entre poux ou entre parents
naturels. Cest la deuxime des questions qui mtaient soumises
2
.

1
La Convention europenne sur lexercice des droits des enfants a t ouverte la signature Strasbourg le 25
janvier 1996 ; elle est entre en vigueur le 1
er
juillet 2000. Elle a t signe par la France le 4 juin 1996, mais
na pas encore t ratifie. Sur le dernier tat des ratifications, consulter le site internet du Conseil de lEurope :
http://www.coe.int.
2
Aux donnes concernant les quinze Etats de lUnion Europenne (Allemagne, Autriche, Belgique,
Danemark, Espagne, Finlande, France, Grce, Italie, Irlande, Luxembourg, Portugal, Pays-Bas, Royaume-
Uni, Sude) sajoutent des informations relatives la lgislation suisse.
A noter quune analyse portant sur une problmatique plus vaste que celle prsente ici a t ralise dans le
cadre des journes dtudes organises par le Laboratoire dEtudes et de Recherches Appliques au Droit
Priv (L.E.R.A.D.P.) de lUniversit de Lille II sous la direction du Professeur Franoise Dekeuwer-Dfossez
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De faon gnrale, les lgislateurs europens en sont venus progressivement s'orienter
vers un modle dominant ou sont en train de le faire: ils privilgient l'exercice en
commun par les pre et mre.
Dabord rig en rgle gnrale lgard des poux pendant le mariage, lexercice en
commun de lautorit parentale sest trouv peu peu tendu des pre et mre non
maris ensemble selon des modalits plus ou moins larges en fonction des Etats, sous
rserve des situations pour lesquelles ce processus est impraticable (Premire partie).
Le maintien de lexercice en commun de lautorit parentale par-del mme une rupture
du couple, mari ou non, emporte aussi assez largement les faveurs des lgislateurs
europens (Deuxime partie), soucieux de dvelopper de faon gnrale un systme de
coparentalit en ce quil combine l'galit entre homme et femme dans leur qualit de
pre ou de mre et le droit pour l'enfant, dans son intrt, d'tre lev par ses deux parents
et d'avoir des relations personnelles avec chacun d'eux sans distinguer selon que tous
vivent ou non sous un mme toit.

les 13 et 14 dcembre 2001 ; des Actes seront publis. Toutefois, sans attendre, cette analyse avait t
transmise au secrtariat du Haut-Conseil de la Population et de la Famille.
71
Premire partie
Lexercice de lautorit parentale hors mariage
L'galit conjugale et l'galit parentale entre poux remontent gnralement la deuxime
moiti du XX
me
sicle. L'acquis est important : la femme marie est investie de lautorit
parentale et elle a vocation lexercer avec son mari. Partout en Europe, aussi bien dans les
droits de la famille romano-germanique que dans le droit anglais (Children Act, 1989), les
poux exercent aujourdhui conjointement l'autorit parentale lgard de leurs enfants
communs levs au foyer.
Quant l'exercice en commun de l'autorit parentale par des pre et mre non maris
ensemble
3
, il est devenu par la suite une question d'actualit, notamment sous linfluence du
taux croissant de la vie commune hors mariage et par l'effet rebond du principe de l'galit
des filiations et de la volont, voire de la ncessit, en politique lgislative d'tendre
l'galit parentale hors mariage en valorisant la place du pre naturel. Cest lui qu'il s'agit
d'accorder sa part en supprimant le monopole de la mre et en instituant un partage entre
eux de lexercice de l'autorit parentale (chapitre 1). Toutefois, il subsiste des hypothses
o un seul parent exerce lautorit parentale, ne serait-ce que dans le cas o la filiation nest
lgalement tablie quenvers lui et cest alors concrtement presque toujours la mre
(chapitre 2).
Chapitre 1- Lexercice en commun de lautorit parentale
Sur ce point, toutes les lgislations europennes n'voluent pas au mme rythme et on peut
dgager plusieurs tendances:
- d'une part, les Etats o un exercice en commun est prvu de plein droit dans
certains cas (1.1.) ;
- d'autre part, les Etats o il est subordonn une dclaration conjointe des pre et
mre, exigeant comme telle tout la fois la volont du pre et l'assentiment de la mre,
laquelle na donc pas perdu toute influence sur le dclenchement du processus (1.2.).
1.1.- La coparentalit de plein droit
Les lgislations de quatre Etats rigent en principe gnral l'exercice conjoint de l'autorit
parentale et par consquent, elles ne distinguent pas entre parents maris ou non.
De plus, elles en font une application de plein droit ; ainsi, la volont prive n'est pas
considre comme une source d'obstacles et la rgle dploie vritablement ses effets. Tel
est le cas en Italie, en Espagne, en Belgique et en France, depuis la loi du 4 mars 2002. Un
souci dexhaustivit conduit ajouter que cest encore le cas depuis peu aux Pays-Bas,
mais seulement dans le cadre de certains partenariats enregistrs.

3
Cette premire Partie est consacre lexercice de lautorit parentale sur les enfants ns hors mariage, mais
ne vise pas lhypothse dune sparation entre les pre et mre, laquelle sera traite dans la deuxime Partie
en confrontation avec la situation dune sparation entre poux.
72
En Italie, depuis une loi de 1975 (art. 315 337 du code civil), et en Espagne depuis une loi
de 1981
4
, c'est la vie familiale concrte qui est prise en considration objectivement puisque
le pre et la mre partagent l'exercice de l'autorit parentale du seul fait qu'ils cohabitent et
lvent ensemble leur enfant, qu'ils soient ou non maris
5
.
La loi belge du 31 mars 1987, qui a instaur l'galit de traitement entre enfants, a opr
une profonde rforme des dispositions relatives l'autorit parentale dans le code civil
6
en
admettant la mme solution qu'en Italie et en Espagne. Puis l'volution s'est poursuivie en
Belgique avec une loi du 13 avril 1995
7
qui est venue renoncer la condition de
cohabitation pour riger en rgle gnrale l'exercice en commun de l'autorit parentale sur
un enfant n dans le mariage ou hors mariage sans plus distinguer selon que les parents
cohabitent ou non. Ce faisant, la Belgique a dpass les deux autres Etats. L'article 374 du
code civil belge nonce que : Lorsque les pre et mre ne vivent pas ensemble, l'exercice
de l'autorit parentale reste conjoint et la prsomption prvue l'article 373 alina 2
s'applique
8
.
Dans les faits, la mise en oeuvre de cette disposition suppose nanmoins un
contexte d'entente en dpit, le cas chant, d'une absence constante ou d'une cessation de la
cohabitation entre pre et mre. Il importe ici de prciser que, dans ce mme article, le
lgislateur a pris des prcautions, du fait des circonstances particulires, dans l'hypothse
o l'accord envisag par les parents est contraire l'intrt du mineur, ou encore dans celle
d'un dsaccord sur l'organisation de l'hbergement de l'enfant ou sur les dcisions
importantes concernant sa sant, son ducation, sa formation, ses loisirs et sur l'orientation
religieuse ou philosophique retenir pour lui. Le juge, saisi alors par le parent le plus
diligent, peut dcider de confier l'exercice exclusif de l'autorit parentale l'un d'eux tout en
amnageant les modalits de l'hbergement du mineur et de ses relations personnelles avec
l'autre. En outre, le tribunal de la jeunesse pourrait subordonner la prise de certaines
dcisions au consentement des deux parents. De faon gnrale d'ailleurs, la loi de 1995
ouvre chacun d'eux, en cas d'exercice en commun de l'autorit parentale, un recours
judiciaire si surviennent des dissensions et les ressources de la mdiation familiale institue
par la loi du 19 fvrier 2001 pourraient dornavant s'avrer ici trs profitables. Il convient
de souligner que la caractristique d'un tel recours est prcisment de ne pas remettre en
cause l'exercice conjoint de l'autorit parentale et de tendre seulement rsoudre le
diffrend portant sur l'accomplissement d'un ou plusieurs actes prcis relatifs la personne
du mineur. Le tribunal peut ainsi autoriser l'un des parents accomplir seul un acte
dtermin (par exemple, inscrire l'enfant dans un nouvel tablissement scolaire car c'est son
intrt, malgr l'opposition de l'autre). Evidemment, ce pourrait tre le prlude d'une
rupture du couple quand il partage une vie commune ou dune demande par lun des pre et
mre dexercice exclusif de lautorit parentale. En dfinitive, la lgislation belge de 1995
est anime par un esprit d'ouverture et de prudence et elle peut servir de source d'inspiration
des perspectives de rformes dans d'autres Etats.

4
En Espagne, depuis la Loi n11/1981 du 13 mai 1981, l'article 154 du code civil dispose que les enfants non
mancips sont soumis l'autorit de leur pre et mre. Cette rgle tend mettre en oeuvre dans ce domaine
le principe de l'galit de traitement entre enfants ns dans le mariage et enfants ns hors mariage, tel qu'il est
proclam par l'article 39-2 de la constitution de 1978.
5
Il faut bien sr supposer que la filiation de l'enfant est lgalement tablie l'gard de chacun d'eux.
6
Selon l'article 373 alina 1 (rdaction issue de la loi du 31 mars 1987), lorsqu'ils vivent ensemble, les pre et
mre exercent conjointement leur autorit sur la personne de l'enfant.
7

Entre en vigueur le 3 juin 1995.
8
L'article 373, alina 2 nonce: "A l'gard des tiers de bonne foi, chacun des pre et mre est rput agir avec
l'accord de l'autre quand il accomplit seul un acte de cette autorit sous rserve des exceptions prvues par la
loi".
73
En France, lalina 1
er
de larticle 372 du Code civil, modifi par la loi du 4 mars 2002 et
insr dans un paragraphe intitul principes gnraux , nonce en rgle de principe que
les pre et mre exercent en commun lautorit parentale , sans distinguer selon quils
sont ou non maris ensemble, ni selon quils cohabitent ou non. Sils ne sont pas maris,
lalina 2 prvoit toutefois un temprament dans les cas dtablissement tardif de la filiation
envers lun deux (au-del de lge dun an pour lenfant) alors que la filiation se trouvait
dj tablie envers lautre parent, ou en cas dtablissement contraint lissue dune action
en recherche. Mais, mme dans de telles situations, il pourrait y avoir exercice en commun
de lautorit parentale sur dclaration conjointe enregistre (alina 3), ce qui montre bien le
vu du lgislateur de favoriser cette solution et son souci de ltendre autant que possible,
en faisant alors de laccord de volonts une voie subsidiaire (cf. infra 1.1.1.).
Enfin aux Pays-Bas, o lexercice conjoint de lautorit parentale hors mariage ncessite en
principe une dclaration commune des pre et mre (cf. infra 1.1.2.), une loi du 4 octobre
2001 a prvu cependant que, comme dans le mariage, l'exercice conjoint de l'autorit
parentale est de droit lgard dun enfant n durant un partenariat enregistr entre un
homme et une femme ou entre deux femmes
9
.
1.2.- La coparentalit par accord des volonts prives
Cette solution peut apparatre comme un moyen terme en politique lgislative, puisqu'elle
ouvre la voie un exercice en commun sans toutefois l'imposer la mre ni au pre. Elle
suppose l'acceptation de la mre et une implication positive du pre car ensemble, ils
doivent en faire la dclaration dans les formes imparties par la loi et, dans certains Etats,
sous rserve d'un contrle d'opportunit. Il faut donc que le pre s'intresse l'enfant et
entende participer l'exercice de l'autorit parentale. Mais en cas de refus de la mre et
sous rserve de certains correctifs prvus parfois, il ne le pourrait pas, quand bien mme il
l'aurait souhait et qu'il contribuerait d'ailleurs l'entretien du mineur. Ce systme valorise
les accords de volonts dans l'intrt de l'enfant. Il rencontre ces derniers temps un succs
assez large auprs des lgislateurs europens, puisqu' l'instar de la lgislation danoise ou
sudoise, plusieurs lois assez rcentes l'ont adopt, comme la loi nerlandaise
10
,
allemande
11
, portugaise
12
, luxembourgeoise, suisse
13
, grecque
14
et avec quelques
particularits, le droit anglo-saxon
15
, tandis que la loi franaise du 4 mars 2002 en fait une
solution subsidiaire et dsormais indpendante de toute condition de vie commune (cf.
supra A: art. 372, al. 2 et 3 du Code civil). Corrlativement, ce systme marque bien une

9
Cette loi est entre en vigueur le 1
er
janvier 2002.
10
Rforme lgislative entre en vigueur le 2 novembre 1995.
11
Loi du 16 dcembre 1997, portant rforme du droit de l'enfance (Kindschaftsrechtsreformgesetz), entre en
vigueur le 1er juillet 1998.
12
Loi du 30 juin 1999.
13
Loi du 26 juin 1998, portant rforme du divorce, entre en vigueur le 1er janvier 2000. Outre les
dispositions consacres au divorce, elle modifie les rgles applicables l'autorit parentale lorsqu'il s'agit
d'enfants ns hors mariage.
14
Loi n1329 de 1983.
15
Children Act, 1989.
74
rgression, dfaut d'abandon pur et simple, de l'attribution la mre seule
16
, ce qui
n'empche pas la fixation de la rsidence habituelle du mineur auprs d'elle
17
en vertu de
l'accord pass avec le pre dans les Etats o la dclaration conjointe d'exercice en commun
de l'autorit parentale n'est pas subordonne leur cohabitation.
Les lgislations scandinaves accordent une place importante aux accords de volonts en
droit de la famille, dans l'espoir d'y voir les conflits dsamorcs. Si l'on prend l'exemple du
Danemark, depuis une rforme ralise en 1985, les parents non maris, qu'ils vivent ou
non ensemble, peuvent exercer en commun l'autorit parentale s'ils concluent en ce sens
une convention ; moins de compromettre l'intrt du mineur, elle est enregistre par
l'autorit administrative locale. En Sude, les parents naturels peuvent aussi faire une
dclaration d'exercice conjoint. Avec le recul, on a pu constater que le processus fonctionne
bien.
D'autres lgislations, plus rcentes, procdent du mme esprit: sur le fondement d'une
volont commune des pre et mre naturels, l'autorit parentale peut tre exerce
conjointement par eux dans des conditions plus ou moins strictes selon les Etats.
Aux Pays-Bas, les pre et mre font une dclaration conjointe auprs du greffier du canton
qui l'inscrit dans un registre spcial. Il ne peut opposer un refus que dans quelques cas
limitativement numrs, notamment quand l'un des parents est incapable d'exercer
l'autorit parentale ou en a t dchu, ou encore - et l'hypothse est originale - si le parent
titulaire exerce dj avec un tiers l'autorit commune
18
. On notera que la loi n'exige pas
la cohabitation des pre et mre
19
. Par ailleurs, comme les autres lgislations europennes
qui admettent aussi l'exercice en commun de l'autorit parentale par dclaration conjointe,
le code civil nerlandais n'nonce pas de condition d'ge pour l'enfant au moment de la
reconnaissance paternelle
20
. Il faut relever qu' dfaut de consentement de la mre sur un
partage de l'autorit parentale, le pre peut, aprs avoir reconnu l'enfant, surmonter
l'obstacle en demandant au juge du canton de lui attribuer l'autorit parentale conjointement
avec la mre et il obtiendra satisfaction si c'est l'intrt du mineur.
En Grce, les soins parentaux
21
sont exercs par le pre naturel en commun avec la mre
condition tout la fois qu'il ait volontairement reconnu l'enfant, que la mre ait donn son
accord et qu'une dcision judiciaire soit rendue en ce sens dans l'intrt de l'enfant; le
tribunal peut admettre un partage gnral ou limit certaines prrogatives seulement
22
.

16
Le principe gnral de la dvolution de l'autorit parentale la mre naturelle est en partie li au fait que la
filiation maternelle est tablie immdiatement ds l'accouchement par l'indication du nom de la mre dans
l'acte de naissance dans quasiment tous les droits europens et que l'enfant est lev par celle-ci.
L'tablissement de la paternit, qui rsulte d'une reconnaissance ou d'une action en justice, peut tre tardif et
le pre ne s'intresse pas ncessairement l'ducation du mineur.
17
Cela reste une situation trs frquente en pratique.
18
En effet, depuis une loi entre en vigueur le 1
er
janvier 1998, lun des parents peut exercer l'autorit
commune (la loi ne parle pas alors d'autorit parentale) avec son nouveau conjoint, concubin ou partenaire
enregistr (lequel peut tre du mme sexe ou de sexe oppos).
19
C'est une nette diffrence avec l'article 372, alina 2 du Code civil franais. Le systme est en revanche
comparable celui de l'article 374, alina 2.
20
C'est une autre diffrence avec l'article 372, alina 2 du Code civil franais.
21
Selon l'expression utilise dans les textes.
22
Voir l'article 1515 du Code civil grec.
75
En Autriche, l'exercice en commun de l'autorit parentale peut tre prvu par une dcision
judiciaire, rendue en vertu du 167 du code civil, dans l'intrt de l'enfant et la requte des
pre et mre lorsqu'ils cohabitent.
En Allemagne, le droit de l'enfance a fait l'objet d'une rforme de trs grande ampleur par
trois lois
23
.
En prenant pour axe majeur l'galit entre enfants, elles ont boulevers le droit
de la filiation et de l'enfance et l'ont mis en harmonie avec la Convention de New York
24
.
Auparavant, l'autorit parentale tait soumise une loi du 18 juillet 1979, devenue obsolte,
spcialement pour ce qui avait trait aux enfants ns hors mariage puisque certaines
dispositions les concernant avaient t dclares inconstitutionnelles par la Cour
constitutionnelle fdrale
25
.
Dsormais, le B.G.B.
26
dcline au 1626 des principes gnraux
applicables en matire d'autorit parentale : selon l'alina 1
er
, les pre et mre ont le devoir
et le droit d'exercer l'autorit parentale sur leur enfant mineur et ont ainsi conjointement le
droit de garde sur sa personne et sur ses biens. La rforme, qui a t bien accueillie sur ce
point, innove considrablement en ouvrant la possibilit d'attribuer l'autorit parentale en
commun aux pre et mre lorsque l'enfant est n hors mariage
27
: que les pre et mre
cohabitent ou qu'ils vivent sparment, ils partagent la garde de l'enfant naturel condition
qu'avant ou aprs la naissance - peu importe - ils en fassent la dclaration conjointe devant
un notaire ou devant l'Office de la jeunesse
28
. L'autorit qui reoit cette dclaration n'a pas
comptence pour en apprcier l'opportunit; elle est tenue de procder son
enregistrement
29
.
Au Luxembourg, de la mme manire, la loi subordonne l'exercice en commun de l'autorit
parentale simplement la dclaration conjointe des pre et mre et le juge des tutelles doit
l'enregistrer, sans pouvoir procder aucun contrle d'opportunit
30
.
Au Portugal, la puissance paternelle est exerce en commun par les pre et mre la
double condition qu'ils en fassent la dclaration conjointe devant l'autorit comptente et
qu'ils vivent en concubinage, dfaut de quoi elle l'est en principe par la mre seule
31
.

23
Loi portant rforme du droit de l'enfance (cite supra note 10) ; loi sur l'assistance lgale
(Beistandschaftsgesetz) ; loi sur l'galit des enfants en matire successorale
(Erbrechtsgleichtstellungsgesetz).
24
En Allemagne, la Convention de New York est en vigueur depuis le 5 avril 1992.
25
Voir par exemple un arrt de la Cour constitutionnelle fdrale du 7 mai 1991 dclarant inconstitutionnelle
la disposition selon laquelle en cas de lgitimation par autorit judiciaire, la mre se trouvait de plein droit
prive de l'autorit parentale, mme lorsqu'elle vivait avec le pre.
26
Burgerlichgesetzbuch (Code civil allemand).
27
Dans le droit antrieur, l'autorit parentale appartenait la mre seule (1705 ancien du B.G.B.) ou assiste
d'un curateur charg de reprsenter ou d'assister l'enfant (1709 ancien du B.G.B.). Le pre naturel tait priv
de toute prrogative en la matire, sauf s'il lgitimait l'enfant ou s'il l'adoptait (anciens 1723 et 1741, alina
3 du B.G.B.). Mais pour cela, il lui fallait le consentement de la mre.
28
Voir le 1626 a, alina 1 du B.G.B.
29
A noter que l'autorit parentale peut encore tre dvolue aux pre et mre, mais de plein droit, s'ils se
marient ensemble, comme cela aurait t le cas si la clbration avait prcd la naissance (1626 a,
alina

1
du B.G.B.).
30

Voir l'article 380, alina 1 du Code civil luxembourgeois.
31
Voir l'article 1911 du Code civil portugais.
76
En Suisse, la loi a rcemment innov en permettant des parents non maris d'exercer en
commun l'autorit parentale lorsque les conditions du nouvel article 298a du Code civil -
qui sont assez strictes - se trouvent runies : ils doivent prsenter une requte cette fin et
elle doit tre conforme l'intrt du mineur. A leur requte, les parents doivent joindre une
convention qui fixe leur participation respective l'entretien et la prise en charge de
l'enfant. La requte est soumise la ratification de l'autorit tutlaire de surveillance. S'il est
vrai que la loi ne distingue pas selon que les requrants vivent ou non en concubinage et
donc qu'elle ne contient aucune exigence sur ce point, on a constat qu'en pratique l'autorit
tutlaire leur donne plus volontiers satisfaction en cas de vie commune; ainsi, cet lment
n'est pas neutre dans le contrle de l'opportunit et dans l'apprciation de l'intrt de
l'enfant.
Enfin, en Angleterre et au Pays de Galles, une importante rforme est rsulte du Children
Act. Lorsque les pre et mre ne sont pas maris ensemble
32
et, abstraction faite d'une vie
commune ou non entre eux
33
, le pre naturel peut acqurir la responsabilit parentale avec la
mre si tous deux concluent en ce sens un accord qui est soumis un juge de paix ou un
greffier pour certification et enregistrement en prsence de tmoins
34
.
En dfinitive, on constate une extension trs nette du domaine de lexercice conjoint de
lautorit parentale hors mariage. Pourtant, il demeure invitablement des situations o il
faut attribuer l'un des parents, pre ou mre seulement l'exercice de l'autorit parentale,
sans pour autant ngliger le droit pour l'autre et pour l'enfant d'entretenir ensemble des
relations personnelles.
Chapitre 2 - Lexercice unilatral de lautorit parentale
Dans les lgislations europennes et sous rserve des particularits du droit anglais (cf.
infra), l'exercice exclusif de l'autorit parentale par l'un des pre et mre consiste pour
celui-ci avoir seul la garde
35
du mineur, ce qui inclut traditionnellement la fixation de la
rsidence habituelle de l'enfant chez lui et souvent - mais pas toujours - le pouvoir de
prendre seul les dcisions importantes relatives la personne de l'enfant. Cest alors le plus
frquemment la mre qui en est investie, solution que la lettre de la loi prvoit parfois
autoritairement et plus particulirement hors mariage aujourdhui encore.
Nanmoins, dans tous les Etats, des droits sont reconnus au parent non gardien, qui est donc
trs gnralement le pre, et avant tout un droit de visite et le droit d'entretenir des relations
personnelles avec son enfant, y compris grce aux procds modernes de communication,
sauf bien sr dans des cas exceptionnels o ce serait contraire l'intrt du mineur. Sur ce

32
Voir spcialement la Section 2 du Children Act .
33
Mais en pratique, cette solution correspond gnralement une situation de vie en couple.
34
A cette fin, les pre et mre signent tous deux un formulaire spcial (parental responsability agreement). La
mre ne peut pas le rvoquer par sa seule volont. En revanche, il pourrait y tre mis fin en justice (voir la
Section 4 du Children Act).
35
Quand il n'est pas remplac par des expressions drives ou des priphrases, le terme garde figure
encore dans un certain nombre de lois trangres, ce qui justifie son utilisation dans les dveloppements ci-
aprs.
77
point, les normes internationales
36
et la jurisprudence de la Cour Europenne des Droits de
l'Homme constituent des facteurs dcisifs. En effet, en matire de relations personnelles, la
Cour Europenne a dcid que les Etats ont des obligations positives inhrentes au respect
effectif de la vie prive familiale
37
et notamment celle de permettre d'entretenir et de
dvelopper des liens familiaux
38
. Il y va d'abord de l'intrt suprieur de l'enfant
39
et dans
cette perspective, la Cour attache une importance particulire la ncessit de prendre
dment en considration les sentiments exprims par l'enfant pour statuer sur une requte le
concernant
40
, l'audition du mineur dou de discernement ou le recueil de son avis tant
dsormais une constante dans les lois europennes. Il y va ensuite du droit du parent non
gardien mener une vie prive familiale et conserver des liens avec son enfant.
Outre l'hypothse vidente d'un tablissement lgal unilinaire de la filiation, l'attribution
de la garde un parent correspond assez largement, quoique non exclusivement, une
situation matrielle de vie spare, soit que les pre et mre aient divorc ou rompu une
union libre (cf. infra Deuxime partie), soit qu'ils n'aient jamais vcu ensemble ; elle peut
encore correspondre de faon gnrale l'absence de convention entre eux sur un exercice
en commun de l'autorit parentale, soit parce que la mre s'y est refuse en dpit des dsirs
du pre, soit parce que le pre n'en a pas exprim le vu et manifeste une entire
indiffrence pour son enfant.
L'volution en cours en Europe continentale consiste amliorer la situation juridique du
pre, spcialement quand il n'est pas mari avec la mre, comme cela vient dtre fait en
France par la loi du 4 mars 2002. En ce domaine, des progrs substantiels se sont avrs
indispensables, tant pour satisfaire objectivement aux principes dcoulant des engagements
internationaux contracts par les Etats que dans l'intrt du pre et de l'enfant ; il s'est agi
notamment d'viter un loignement progressif de l'enfant par rapport son pre, qui pouvait
parfois tre dissuad et dcourag par la mre de tmoigner toute marque d'affection et
d'attention l'enfant.
Quant aux parents non maris qui n'ont jamais vcu ensemble, leur enfant va en fait rsider
habituellement chez l'un d'eux, conformment aux arrangements prvus et l'gard
desquels les lgislateurs n'ont gure de rticence. Mais dfaut de tels arrangements ou en
cas de survenance dun dsaccord, l'un des pre et mre rclamera en justice un droit de
visite, voire la garde, et il appartiendra au juge de trancher.
Voil brivement prsent le contexte dans lequel sont dtermins les droits du parent non
gardien et les modalits de leur mise en oeuvre. Partout, son droit de visite est
ordinairement exerc son domicile et selon une priodicit tablie, sauf si la situation
commande la prsence d'un tiers ou un lieu neutre. Partout encore, dans lintrt du mineur,
les modalits de ce droit sont modifiables lorsque des circonstances nouvelles le justifient.

36
Notamment la Convention de New York (prcite) et la Convention europenne sur l'exercice des droits des
enfants. Voir encore le projet de convention du Conseil de l'Europe sur les relations personnelles concernant
les enfants.
37
C.E.D.H. 13 juin 1979, arrt Marckx/Belgique, srie A, n31.- C.E.D.H. 26 mars 1985, arrt X. et Y./Pays-
Bas, srie A, n91.
38
C.E.D.H. 27 octobre 1994, arrt Kroon et autres/Pays-Bas, srie A, n297-C.
39
C.E.D.H. 7 aot 1996, arrt Johansen/Norvge, srie A, n260.
40
C.E.D.H. 23 septembre 1994, arrt Hokkanen/Finlande, srie A, n299-A.
78
Il reste enfin porter un bref regard sur le rle de l'enfant : peut-il lui-mme tre partie
une procdure relative au droit de visite ? S'il est constant qu'il peut faire connatre son
sentiment, soit selon certaines conditions d'ge, soit selon que le juge le considre comme
dou d'un discernement suffisant, c'est seulement dans une trs faible minorit d'Etats que
lui est reconnue la possibilit d'tre partie la procdure. Aux Pays-Bas, partir de douze
ans, il peut lui-mme agir en justice. Au Royaume-Uni, il le peut aussi et sans condition
d'ge, avec ventuellement l'aide judiciaire, si la High Court l'y autorise en raison de sa
maturit. Au Luxembourg et en Irlande, cette possibilit est enferme dans des limites trs
troites et dans des situations particulires o l'enfant fait l'objet d'une protection spciale
41
.
Comme nous lavions annonc, il faut cependant mettre part lAngleterre et le Pays de
Galles, o une amlioration de la situation du pre naturel simposerait sans aucun doute:
en effet, la responsabilit parentale hors mariage n'est attribue qu' la mre toutes les fois
qu'il n'y a pas d'accord entre elle et le pre sur une attribution l'un et l'autre
42
, notamment
pour cause de refus de la mre, et dfaut de dcision judiciaire en faveur du pre. Le pre
peut surmonter l'obstacle lev par un refus de la mre et obtenir du juge l'attribution de la
responsabilit parentale condition de dmontrer de faon convaincante qu'il y va de
l'intrt suprieur de l'enfant
43
; la mre en demeure aussi investie. Il peut encore songer
rclamer au tribunal une ordonnance de rsidence de l'enfant auprs de lui, dans l'intrt du
mineur, ce qui emportera l'attribution de la responsabilit parentale, en mme temps qu' la
mre l encore
44
; il en restera titulaire jusqu' son terme normal. L'attribution de la
responsabilit parentale au pre, ct de la mre, permet celui-ci de participer
l'ducation de l'enfant. Dans ces hypothses, le droit anglais retient une responsabilit
conue comme une fonction commune aux pre et mre, mais dont chacun fait un exercice
indpendant: l'un peut agir sans en rfrer l'autre, sous rserve des actes pour lesquels la
loi exige le consentement de chacun.
Si le pre ne surmonte pas un refus de la mre et parce qu'il n'est pas alors investi de la
responsabilit parentale, il n'a pas le droit d'tre consult et inform sur les dcisions

41
Voir Le droit de visite des enfants en Europe , document prpar par la Direction des Affaires
Juridiques du Conseil de l'Europe, Strasbourg, 6 dcembre 1999.
42
Il y a quelques annes, des perspectives de changements furent annonces, dont le partage de plein droit de
la responsabilit parentale hors mariage la condition que le pre et reconnu l'enfant. Pour l'instant, une telle
rforme n'a pas encore t ralise.
43
Le tribunal rend alors un parental responsability order . Cela n'empche pas que l'enfant puisse rsider
habituellement auprs de sa mre. Bon nombre de ces requtes reoivent un accueil favorable du tribunal qui
prend en considration les liens affectifs entre le pre et son enfant ainsi que les motivations du pre. Si des
circonstances nouvelles venaient le justifier, le tribunal pourrait mettre fin ce processus.
44
La loi prvoit en effet que l'enfant peut avoir plusieurs rsidences et le juge peut prciser dans sa dcision
combien de temps le mineur sjournera dans chacune d'elles.
A titre indicatif, en Angleterre et au Pays de Galles, les naissances hors mariage reprsentent environ un tiers
des naissances. Environ 80 % des actes de naissance indiquent l'identit du pre et le fait qu'il vit avec la
mre. Or le nombre de parental responsability agreements ou de parental responsability orders
demeure rduit : par exemple, en 1996, sur 649 485 naissances dclares, 35,8 % des enfants sont ns hors
mariage et on sait que 78 % ont t enregistrs avec la mention du nom du pre et avec l'indication d'une vie
en concubinage entre le pre et la mre. Mais on a compt seulement 5 587 parental responsability orders
et environ 3 000 parental responsability agreements . Sur ce dernier point, il semblerait que les concubins,
parents d'un enfant commun, ignorent souvent la ncessit de conclure un parental responsabilty
agreement et croient que le pre naturel est de plein droit investi de la responsabilit parentale, comme la
mre (voir S.M. Cretney, Les familles recomposes en droit anglais, in Quels repres pour les familles
recomposes? sous la direction de M-T Meulders-Klein et I. Thry, L.G.D.J. coll. Droit et socit, vol.10,
1995, p.141).
79
courantes, ni mme a fortiori sur les questions graves concernant l'enfant. L'tablissement
du lien de filiation paternelle hors mariage n'implique pas automatiquement l'attribution
mme de la responsabilit parentale, ni en consquence un quelconque exercice. Le droit
anglais maintient ici une discrimination difficilement justifiable au dtriment du pre
naturel par rapport au pre lgitime et se trouve en retrait par rapport aux lgislations
continentales, alors quinversement il a une approche assez ouverte de lexercice de la
responsabilit parentale dans lhypothse dune sparation conjugale.
80
81
Deuxime partie
Les incidences sur l'exercice de lautorit parentale dune
rupture du couple mari ou non mari
La rupture de la vie commune produit ncessairement des consquences sur la mise en
oeuvre concrte des droits et devoirs lis l'autorit parentale : c'est vrai aussi bien en cas
de divorce ou de sparation de corps qu' la suite de la rupture d'un concubinage. Tandis
que dans certains Etats, la fin de la vie commune du couple entrane la fin de l'exercice
conjoint de l'autorit parentale (chapitre 1), l'ide a merg ici ou l de prserver, autant que
faire se peut et dans l'intrt de l'enfant, la continuit du couple parental en dpit de la
cessation de la cohabitation entre les pre et mre et de maintenir l'exercice en commun de
l'autorit parentale pour sauvegarder la coparentalit (chapitre 2).
Chapitre 1 - La cessation de l'exercice conjoint de l'autorit parentale lie la
rupture de la communaut de vie
En Espagne et en Italie, o la cohabitation entre poux ou entre concubins la loi attache
de plein droit un exercice conjoint de l'autorit parentale, la cessation de la vie commune
emporte en principe de plein droit l'effet inverse : les pre et mre demeurent certes
cotitulaires de l'autorit parentale, mais l'exercice en est attribu celui chez lequel le
mineur a sa rsidence habituelle.
Deux prcisions mritent cependant d'tre apportes : en premier lieu, les dcisions
importantes ncessitent le consentement des deux parents parce qu'ils sont ensemble
titulaires de l'autorit parentale et l'un pourrait saisir le juge en cas d'opposition de l'autre et
de blocage du mcanisme dcisionnel.
En deuxime lieu, le principe de l'exercice exclusif de l'autorit parentale par le pre ou par
la mre peut comporter des tempraments. Ainsi, en Espagne, l'enfant ayant sa rsidence
habituelle auprs d'un de ses parents, l'autre peut demander au juge, qui apprcie, de
partager entre eux les diverses prrogatives relatives la personne de l'enfant, solution qui
ne manque pas d'intrt.
En Belgique, la loi de 1987 avait admis les mmes rgles que dans les deux Etats
prcdents, mais la rforme de 1995 a renonc cette logique pour en retenir une autre dans
laquelle l'exercice en commun de l'autorit parentale se trouve dsormais dtach de toute
condition de vie de couple. De la sorte, lexercice en commun subsiste, malgr une rupture
entre poux ou entre concubins. Evidemment, si la rupture est conflictuelle et si les parents
ne s'accordent pas sur l'organisation de l'hbergement du mineur ou sur les dcisions
importantes son sujet tout en refusant toute mdiation familiale ou en cas d'chec de celle-
ci, ou encore - et cela, quel que soit le contexte de la rupture - s'ils envisageaient un accord
contraire l'intrt de leur enfant, le juge pourrait confier l'un d'eux l'exercice de l'autorit
parentale ou imposer que certaines dcisions graves soient ncessairement prises avec le
consentement de chacun.
82
Chapitre 2 - La continuit de l'exercice en commun de l'autorit parentale par-
del la sparation du couple
Sous rserve de la lgislation belge depuis 1995 et de la rcente rforme franaise du 4
mars 2002
45
, une comparaison des lgislations europennes conduit distinguer selon que
les parents taient ou non maris. En effet, jusqu' prsent, le principe du maintien de
l'exercice en commun a acquis davantage d'ampleur la suite d'un divorce ou d'une
sparation de corps qu' l'occasion d'une rupture entre concubins. Il est vrai que les
rformes du divorce se sont succdes un peu partout en cette fin de sicle et que les
lgislateurs se sont souvent proccups d'pargner l'enfant de profonds bouleversements.
Prserver la coparentalit est justement l'un des moyens envisags, avec pour support la
continuation de lexercice conjoint de lautorit parentale (1.1.).
L'attention porte au concubinage est un phnomne plus rcent, impos notamment par le
poids des faits. Pour ce qui touche l'autorit parentale dans la famille hors mariage, les
lgislateurs ont avanc plus timidement et avec davantage d'hsitations, sans doute parce
que le contexte tait plus flou (1.2.).
2.1. - En cas de divorce ou de sparation de corps
Le maintien de l'exercice en commun de l'autorit parentale peut avoir l'un ou l'autre des
fondements suivants: soit il rsulte d'une convention homologue et contrle par l'autorit
judiciaire ou administrative comptente (1.1.1.), soit il procde de l'autorit de la loi qui
l'lve en principe gnral (1.1.2.).
2.1.1.- Accord entre les parents
La tendance dominante l'heure actuelle est nettement en faveur des accords entre poux et
spcialement en ce qui concerne l'exercice des prrogatives et obligations parentales
l'issue du divorce, avec une prfrence avoue pour le maintien d'un partage comme durant
le mariage. Ce sont les pays scandinaves qui initialement en ont offert l'exemple le plus
performant. La large place reconnue aux techniques de mdiation n'y est pas trangre.
Ainsi au Danemark, les poux peuvent passer un accord en vue de continuer exercer
conjointement l'autorit parentale, comme pendant le mariage, et cet accord doit tre
enregistr par l'autorit administrative locale comptente. Cela suppose entre eux un
consensus sur toutes les questions importantes relatives l'enfant, notamment sur le lieu de
sa rsidence habituelle bien sr et sur l'amnagement de ses relations avec l'autre. A dfaut
d'une telle convention, le maintien de l'exercice en commun ne peut certes pas leur tre
impos, mais il leur faudra tout de mme convenir lequel d'entre eux aura seul l'exercice de
l'autorit parentale et cette convention sera soumise enregistrement par l'autorit
administrative. Par consquent, dans un cas comme dans l'autre, ils doivent parvenir un
accord, soumis pour contrle d'opportunit et pour enregistrement l'autorit comptente.
Afin d'en faciliter la ralisation, des consultations de mdiation peuvent tre organises.

45
Comme la lgislation belge, larticle 373-2 du Code civil en France ne distingue pas entre parents maris ou
non lors de leur sparation et pose en principe gnral que : La sparation des parents est sans incidence sur
les rgles de dvolution de lexercice de lautorit parentale.
83
En Suisse, la rcente rforme du divorce a profondment modifi les rgles applicables en
introduisant la possibilit pour le juge de maintenir l'exercice en commun de l'autorit
parentale
46
. Il faut que les poux lui en fassent conjointement la demande et qu'ils
prsentent un projet de convention amnageant la participation de chacun l'entretien et
l'ducation du mineur. A moins que ce projet soit contraire l'intrt du mineur, le juge le
ratifie.
Cette rforme, qui tait attendue, a t bien accueillie. L'exercice de l'autorit parentale par
un seul des pre et mre n'est donc prvu qu' dfaut d'accord sur un partage ou, comme au
Danemark, lorsque les pre et mre ont tous deux suggr cette solution, auquel cas le juge
ratifie cette autre forme de convention.
En Grce, l'occasion d'un divorce, le tribunal peut attribuer aux deux poux le droit et le
devoir d'exercer les soins parentaux s'ils ont pass un accord en ce sens avec fixation de la
rsidence habituelle de l'enfant chez l'un deux
47
. C'est la solution qui rencontre les
prfrences du lgislateur et des juges. Toutefois en l'absence d'accord, le tribunal confie
l'exercice des soins parentaux l'un d'eux, moins qu'il juge opportun un partage entre les
pre et mre selon des modalits qu'il fixe.
En Angleterre et au Pays de Galles, les poux demeurent titulaires ensemble de la
responsabilit parentale aprs divorce. Dans le respect de l'intrt de l'enfant, toute latitude
leur est laisse pour trouver un accord sur sa mise en oeuvre en fonction de leur situation
concrte. Ils peuvent prvoir d'attribuer la garde l'un (en pratique, c'est alors le plus
souvent la mre) ou l'un et l'autre et ils organisent leur gr l'hbergement de l'enfant et
ses relations avec chacun. Il peut y avoir garde partage et rsidence alterne
48
; le parent
chez lequel rside le mineur prend les dcisions courantes du moment prsent. On peut
relever que non seulement l'hbergement altern est ainsi permis, mais qu'il est considr
comme souhaitable chaque fois que les circonstances s'y prtent. Le tribunal n'est conduit
trancher autoritairement la question de la garde que si elle suscite un litige entre les poux
ou si les modalits de l'accord envisag par eux sur ce point compromettent l'intrt de
l'enfant.
En dfinitive, ces lgislations traduisent une double prfrence dans l'intrt de l'enfant et
de la paix de l'aprs divorce: une faveur trs nette pour laisser aux poux le soin de dgager
un accord, double d'une prfrence pour une convention admettant un partage dans la
continuit du pass, avec l'espoir qui y est li d'une association aussi large que possible et
pouvant aller ventuellement jusque dans les actes usuels.

46

Dans le droit antrieur, le juge du divorce tait tenu d'attribuer l'un des poux seulement - le pre ou la
mre - la garde selon le meilleur intrt de l'enfant. Un certain nombre de dcisions n'avaient pas hsit
violer ce principe, ce qui avait conduit la jurisprudence fdrale rappeler le caractre impratif de la loi
plusieurs reprises.
47
Voir les articles 1513 et 1514 du Code civil grec.
48
Cette solution avait t admise ds 1964 (affaire Clissold v. Clissold (1964) 108 S.J. 220).
84
2.1.2.- Absence daccord entre les parents
D'autres lgislateurs vont plus loin, dans la perspective de l'galit entre parents aprs
divorce: selon le mode sudois
49
, la loi pose en rgle de principe le maintien de plein droit
de l'exercice en commun de l'autorit parentale sauf si les circonstances concrtes
commandent au juge de confier l'un d'eux la garde du mineur dans son intrt, lautre
parent ayant alors un droit de visite. Outre la Belgique depuis la loi du 13 avril 1995 et la
France depuis la rforme du 4 mars 2002, les Pays-Bas et l'Allemagne, par exemple,
s'inscrivent dans cette tendance.
Aux Pays-Bas, la loi
50
maintient en principe l'exercice en commun de l'autorit parentale
lors du divorce et la rsidence habituelle de l'enfant est fixe chez l'un des poux
51
. Par
exception cette rgle et condition que l'intrt du mineur le commande, le tribunal peut
attribuer la garde l'un d'eux
52
.
En Allemagne, la nouvelle lgislation
53
a rig en principe gnral l'attribution conjointe de
l'autorit parentale en cas de divorce ou de sparation prolonge des poux
54
, mais la
diffrence de ce qui s'est pass en Suisse, cette innovation a rencontr de vives critiques, les
mentalits tant restes fortement attaches la rgle absolue de l'attribution exclusive de la
garde l'un des parents (et en pratique, la mre). Le lgislateur a pris la prcaution de
prvoir un mcanisme prventif des conflits susceptibles de surgir une fois le divorce
prononc, le moment venu pour les anciens poux d'exercer ensemble au quotidien leur
responsabilit sur l'enfant. La loi se range en effet ce partage raisonnable et assez
classique des comptences : l'accord des deux parents est ncessaire pour toute dcision
prsentant une importance particulire propos du mineur, comme le choix de sa religion
ou de son orientation scolaire. A dfaut de consensus, l'un d'eux aurait la possibilit de
saisir le tribunal de la famille qui pourrait donner au pre ou la mre le pouvoir de
trancher
55
. Bien sr, si les diffrends venaient se multiplier, le pre ou la mre pourrait
demander au tribunal de lui accorder exclusivement la garde. Pour le reste, le parent chez
lequel l'enfant rside habituellement prend seul les dcisions courantes et accomplit les

49
Une loi du 1
er
juillet 1983 a prvu le maintien automatique de la garde conjointe aprs divorce. Cela
suppose bien sr un accord parental sur la rsidence habituelle du mineur et la mdiation joue un rle dcisif
dans ce systme. Quelque 95 % des divorces sont ainsi rgls par consentement mutuel et accord sur toutes
leurs consquences.
50

Entre en vigueur le 1
er
janvier 1998.
51
Voir l'article 251, alina 2 du Livre I
er
du Code civil nerlandais.
52
.Avant cette rforme, le code civil retenait le systme inverse : l'autorit parentale tait dvolue
exclusivement l'un des poux divorcs (en fait, la mre le plus souvent), moins qu'une dcision judiciaire
vnt prvoir un exercice en commun.
53
.
Dans le droit antrieur (loi du 18 juillet 1979), l'autorit parentale ne pouvait tre attribue qu' un seul des
poux lors du divorce (ancien 1671, alina 4 du B.G.B.), l'attribution conjointe tant en principe prohibe
sauf si l'intrt du mineur l'exigeait. Mais ce principe avait t dclar inconstitutionnel (en ce sens une
dcision rendue par la Cour constitutionnelle fdrale du 3 novembre 1982: BVerfG, 3 nov. 1982, BVerfGE
61, 358), ce qui n'empchait pas les juridictions de n'accorder l'exercice en commun de l'autorit parentale que
dans un nombre limit d'affaires au mpris de cette dcision. Voir F. Furkel, De la dernire discrimination des
sexes en Allemagne : la responsabilit parentale dans la filiation naturelle et en cas de dsunion du couple
mari, R.I.D.comp.1992, p.609.
54
Il s'agit de l'hypothse o les poux, qui jusque l exeraient ensemble l'autorit parentale et le droit de
garde, vivent dsormais spars durablement mais sans divorcer (1671, alina 1 du B.G.B.).
55
.Voir le 1628 du B.G.B.
85
actes usuels
56
; lors des sjours de l'enfant chez l'autre, ce dernier prend seul les dcisions
courantes.
Effectivement, dans toutes ces situations o les poux divorcs continuent partager
l'autorit parentale, comme pendant la dure du mariage, le bon fonctionnement du systme
commande un quilibre entre les prrogatives de chacun. Concrtement, c'est frquemment
l'lment dterminant de l'accord soumis au contrle de l'autorit comptente pour
prononcer le divorce et statuer sur ses consquences. Et lorsque c'est le lgislateur qui pose
en principe gnral l'exercice conjoint de l'autorit parentale, il est conduit prvoir des
garanties au profit du parent chez lequel l'enfant n'a pas sa rsidence habituelle ; c'est
parfois ce prix qu'un contentieux permanent pourra tre vit. Maintenir l'exercice en
commun de l'autorit parentale dans le souci d'galit entre pre et mre, de continuit du
couple parental et de l'intrt de l'enfant emporte logiquement l'amnagement et la
prservation des droits et des relations personnelles de l'autre parent avec son enfant. Sur ce
point, la rsidence alterne ne reoit pas encore un trs large cho si ce n'est au Royaume-
Uni et elle vient dtre inscrite dans le Code civil en France par la loi du 4 mars 2002.
Malgr tout, il existe toujours des situations dexception et o lexercice de lautorit
parentale mrite dtre attribu un seul des pre et mre, lautre se voyant attribuer un
droit de visite
57
amnag par le juge avant tout selon les suggestions consensuelles des

56
.Voir le 1687, alina 1 du B.G.B.
57
Par exemple, en Angleterre et au Pays de Galles, par prfrence un systme de garde partage, les poux
peuvent s'entendre lors du divorce pour attribuer la garde l'un d'eux et c'est la mre gnralement.
Cependant, il faut rappeler que du fait mme du mariage, chacun demeure titulaire de la responsabilit
parentale et participe la prise des dcisions importantes. Le parent gardien prend seul les dcisions
courantes. L'autre peut exprimer son opposition un acte grave (par exemple, un changement du nom de
l'enfant, ou son adoption, ou sa sortie du territoire pour une longue dure); il peut en outre entretenir des
relations personnelles avec l'enfant et l'hberger selon une priodicit prvue par le juge aprs audition du
mineur s'il a une maturit suffisante et aprs audition de chacun des pre et mre.
Au Danemark, on sait que les poux qui divorcent doivent trouver un accord soit tendant la continuation de
l'exercice en commun de l'autorit parentale, soit attribuant la garde l'un d'eux. C'est la mre qui est
habituellement dsigne, en l'absence de convention aux fins de partage.
En Allemagne, le juge du divorce peut attribuer la garde l'un des parents - le plus souvent, la mre - soit en
vertu d'un accord conclu entre eux et avec l'approbation du mineur s'il a quatorze ans rvolus ( 1671, alina 1
du B.G.B.), soit par dcision autoritaire prise au regard du meilleur intrt de l'enfant. Le tribunal doit avertir
le Service de protection de l'enfance pour que celui-ci puisse exercer sa mission de conseil auprs des poux
en vue de faciliter un accord entre eux sur l'exercice de leur responsabilit parentale ou sur l'amnagement du
droit de visite. En pratique, le tribunal homologue le plus souvent un accord sur le droit de visite. Il est rare
qu'il en impose les modalits, mais il les prcise alors de faon exhaustive dans une perspective de clart
propre viter des conflits perptuels. Il est intressant de relever que si le pre n'exerce pas son droit de
visite, l'enfant - le cas chant reprsent par un tuteur ad litem - peut tenter d'en obtenir la mise en oeuvre
dans la mesure o la loi lui reconnat le droit d'entretenir des relations avec chacun de ses parents ( 1681 du
B.G.B.); cette fin, il peut requrir les conseils du Service de protection de l'enfance, voire une mdiation. A
dfaut de rsultats positifs, il pourrait rclamer une dcision du tribunal de la famille, mais les juges ne
sauraient contraindre le pre dfaillant s'excuter. Par consquent, face ce type de difficults et au
dsintrt obstin du pre, seule une esprance peut tre offerte au mineur par l'entremise d'une mdiation du
Service de protection de l'enfance.
En Suisse, si lors du divorce le juge attribue la garde l'un des parents (art. 133F du code civil), il fixe la
contribution de l'autre l'entretien de l'enfant et amnage son droit des relations personnelles avec le mineur
selon les termes d'une convention entre poux ou sinon, autoritairement aprs avoir recueilli l'avis de l'enfant
autant que possible (art.133 du Code civil) et le cas chant aprs audition de l'autorit tutlaire de
86
poux. Dans quasiment tous les Etats, le juge ne tranche autoritairement qu'en l'absence
d'accord parental, accord qui peut tre facilit grce une mdiation. De ce ct-l, il reste
faire et d'aucuns se prennent rver encore au systme sudois... On constate nanmoins
un large consensus en Europe en faveur du recours un mdiateur en vue de ddramatiser
les divorces tumultueux dans lintrt des enfants
58
et mme des poux.
2.2. - En cas de rupture du concubinage
A la suite de la rupture d'un concubinage, les solutions peuvent manquer de nettet, tout
simplement parce que la rupture d'une union libre n'est pas plus que sa formation
rglemente par la loi. Le droit belge a su, certes, dpasser la difficult parce qu'il a renonc
distinguer la fois entre parents maris ou non et cohabitant ou non, orientation que lon
retrouve dans la loi franaise du 4 mars 2002 (art. 373-2 du Code civil)
59
.
En Espagne et en Italie o l'exercice conjoint de l'autorit parentale est li la vie
commune, l'anantissement du concubinage y met fin. Ainsi en Espagne, comme en cas de
divorce, le parent gardien exerce seul l'autorit parentale sauf si le juge, saisi par l'autre
parent, dcide d'un exercice en commun ou d'un partage entre les intresss des diverses
prrogatives.
Dans les autres Etats, les solutions sont nuances : au Danemark, si les pre et mre ont
longtemps vcu ensemble sans pour autant exercer conjointement l'autorit parentale, le
pre pourrait lors de la sparation demander le transfert de cette autorit dans l'intrt du
mineur.
Aux Pays-Bas, la cessation du concubinage ne met pas fin l'exercice en commun de
l'autorit parentale tel qu'il rsultait de la dclaration conjointe faite auprs du greffier du
canton : l'accord entre pre et mre continue produire ses effets. Il est vrai qu'il n'tait pas
subordonn leur vie commune. Cependant, des dsaccords rpts conscutifs la rupture
conduiraient certainement un parent demander au juge de canton la garde titre exclusif
dans l'intrt du mineur. Il y a l un souci de ralisme que l'on retrouve en Allemagne, en
Suisse et en Angleterre.
En Allemagne, la cessation du concubinage n'implique pas non plus en soi celle des effets
de la dclaration conjointe tendant au partage de la responsabilit parentale. Mais la rupture
pourrait gnrer des circonstances conduisant l'un des parents en demander l'exercice
exclusif et satisfaction pourrait lui tre donne par le tribunal de la famille dans l'intrt de
l'enfant.

surveillance. La rforme du divorce s'est proccupe de prserver les droits du parent non gardien tout en
protgeant la sant, la scurit et le bien-tre de l'enfant. A cette fin, le parent non gardien doit tre tenu
inform des vnements particuliers affectant la vie du mineur, notamment ce qui a trait sa sant et son
dveloppement, auprs des enseignants et des mdecins (art.275a du Code civil) et il doit tre entendu avant
la prise des dcisions importantes.
58
Voir ainsi la Recommandation du Conseil de l'Europe n 98-1 sur la mdiation familiale ou la Convention
europenne sur l'exercice des droits des enfants (spcialement l'article 13).
59
En France, larticle 373-2 du Code civil pourrait trouver application en cas de rupture entre des concubins
qui partagent lexercice de lautorit parentale.
87
En Suisse, aucune disposition lgale ne prvoit spcialement la situation. Elle relverait a
priori de l'article 298a, alina 2 du Code civil, selon lequel sur requte de l'un des pre et
mre ou de l'enfant, ou l'initiative de l'autorit tutlaire de surveillance, celle-ci peut
modifier les modalits dexercice de l'autorit parentale lorsque des circonstances nouvelles
l'exigent, dans l'intrt de l'enfant. La rupture du concubinage pourrait constituer un fait
nouveau de nature justifier que, dans l'intrt de l'enfant, l'exercice par un seul des pre et
mre soit substitu l'exercice en commun de l'autorit parentale.
En Angleterre, un accord entre pre et mre sur un partage de la responsabilit parentale ne
serait pas non plus ananti par la rupture du couple ; il n'tait d'ailleurs pas conditionn par
l'existence d'une vie commune. Mais des querelles incessantes conduiraient devant le juge.
En Autriche, l'exercice conjoint de l'autorit parentale pourrait perdurer par-del la rupture
du concubinage dans l'intrt suprieur de l'enfant (177 du Code civil autrichien

), comme
cest encore le cas en Sude.
Bien que les lgislations europennes aient substantiellement tendu les possibilits
d'exercice en commun de l'autorit parentale ces dernires annes aprs sparation entre les
pre et mre, il reste des situations o cette solution savre tantt irralisable, tantt
intenable dans la dure. Mme dans les Etats qui y voient une solution subsidiaire,
l'exercice unilatral par le pre ou par la mre ne peut donc pas tre compltement radiqu,
lautre ayant un droit de visite.
88
89
Conclusion
A lissue de ce rapide tour d'horizon, on peut faire deux sries dobservations :
- 1. en dpit d'invitables divergences entre les lgislations europennes et dun
rythme d'volution variable, des orientations voisines de plus en plus nombreuses
apparaissent, les rformes ralises ayant pour axe les principes fondamentaux dclins
par les normes internationales. L'intrt et l'coute du mineur, l'galit entre le pre et la
mre, des accords parentaux favoriss ou facilits, des espoirs fonds corrlativement dans
la mdiation familiale, voil autant de proccupations exprimes au soutien des lois
rcentes, comme par exemple en France.
Par paliers successifs, un glissement se produit lentement mais de faon significative sur la
voie d'une coparentalit de plus en plus authentique. Par certains de ces aspects, les
rformes sinscrivent d'ailleurs sans doute par avance (puisquil nest pas encore entr en
vigueur) dans lesprit du Protocole n12 la Convention europenne des Droits de
l'Homme qui confre au principe de non-discrimination une porte autonome
60
. Un des
traits majeurs de l'volution actuelle consiste bien rechercher autant que possible un
quilibre dans la participation de chacun des pre et mre l'exercice de l'autorit parentale,
en y investissant davantage le pre lorsque les parents ne sont pas maris ensemble ou, dans
la famille fonde sur le mariage, l'issue d'un divorce. En effet, dans ces situations-l, la
mre avait assez traditionnellement une part prpondrante, voire un monopole. Pacifier
l'exercice de l'autorit parentale, dans l'intrt de tous et de l'enfant titre primordial, passe
largement par un mcanisme de ngociation, le cas chant avec le soutien dune mdiation
dans la mesure o un bon accord est bien sr de nature lever un rempart efficace aux
querelles parentales. Cest ainsi que lun aprs lautre, les lgislateurs europens sont
naturellement conduits placer des espoirs dans la mdiation familiale comme moyen de
favoriser la coparentalit pour le meilleur intrt de l'enfant.
Parmi les dispositions les plus rcentes dans ce domaine, on peut signaler les innovations
ralises en France et en Belgique : en France, un arrt du 8 octobre 2001 porte cration
du Comit national consultatif de la mdiation familiale, ce qui constitue l'une des
premires mesures concrtes destines la promouvoir (J.O.du 9 octobre 2001, p.15 858).

60
La prohibition des discriminations fulmine par son article 1
er
est gnrale. En consquence, c'est toute la
lgislation d'un Etat qui pourrait avoir rpondre de la ncessaire objectivit et du contrle de
proportionnalit d'une ventuelle ingalit de traitement, d'o d'ailleurs immanquablement un risque
d'accroissement du nombre des requtes portes devant la Cour Europenne des Droits de l'Homme, alors
qu'elle est dj sans doute proche de l'implosion malgr les restructurations ralises. Le rapport explicatif
prcise toutefois que le Protocole n12 ne vise pas imposer aux Parties une obligation positive gnrale de
prendre des mesures pour viter tout cas de discrimination dans les relations entre particuliers ou pour y
remdier... Des obligations positives ne peuvent pas tre globalement exclues , mais pourraient tre
rserves des hypothses de lacune manifeste dans le droit d'un Etat. Outre l'obligation ngative de
s'abstenir de discriminations sans fondement objectif et raisonnable dans la lgislation nationale l'gard des
individus placs dans des situations semblables, les obligations positives susceptibles d'incomber un Etat
auraient donc au moins, pour ce qui touche aux relations entre les particuliers, une porte limite aux aspects
de ces relations o l'Etat a une certaine responsabilit , pour reprendre les termes du rapport explicatif.
Voir F.Edel, Le Protocole n12 la Convention europenne des droits de l'Homme, L'Europe des liberts,
revue d'actualit juridique publie par l'Institut des Hautes Etudes Europennes de l'Universit Robert
Schuman de Strasbourg (10, rue Schiller 67000 Strasbourg), Dossier janvier 2001, p.11.
90
Puis la loi n 2002-305 du 4 mars 2002 relative lautorit parentale, dapplication
immdiate, prvoit que le juge aux affaires familiales saisi en cas de dsaccord sur
lexercice de lautorit parentale doit sefforcer de concilier les parties et dans cet objectif,
il peut leur proposer une mesure de mdiation ou leur enjoindre de rencontrer un mdiateur
charg de les recevoir et de les informer sur lobjet et la nature de cette mesure (art. 373-2-
10 du Code civil). En Belgique, la loi du 19 fvrier 2001 relative la mdiation en matire
familiale dans le cadre d'une procdure judiciaire, entre en vigueur le 1
er
octobre 2001, est
applicable notamment aux actions relatives aux devoirs et obligations entre poux, au
divorce, la cohabitation lgale, la cohabitation de fait et l'autorit parentale. Elle
prvoit quun mdiateur peut tre dsign par le juge la demande conjointe des parties ou
sur sa propre initiative si les deux parties y consentent.
Comme sur d'autres points en droit de la famille, l'ordre public recule devant l'expression de
volonts prives convergentes. En matire d'autorit parentale, la place des accords n'a pas
cess de crotre, sans pour autant constituer un processus universel. Il en rsulte un recul du
pouvoir autoritaire du juge. Cependant, cela ne veut pas dire qu'il y ait effacement de son
contrle, puisque dans de nombreuses lgislations les conventions parentales sont soumises
un contrle d'opportunit afin de prserver l'intrt du mineur.
Tout ceci montre qu'on se trouve prsentement en plein cur d'une volution et la
protection de la vie prive quasi-familiale constitue au sein d'une famille recompose
paratrait bien de nature favoriser en Europe une approche rnove de l'ensemble de la
question. Cest prcisment sur ce point quune deuxime srie dobservations simpose.
-2. Un autre axe de l'volution dj engage rsulte effectivement de la prise en
considration des recompositions familiales de plus en plus nombreuses en mariage,
comme hors mariage dans un contexte de vie commune enregistre ou non. De
nouveaux horizons de rflexion se sont ainsi trouvs ouverts. Il ne s'agit pas d'accorder un
tiers l'autorit parentale, laquelle est rserve aux pre et mre sous rserve toutefois des
particularits de la loi anglaise et des perspectives de rforme aux Pays-Bas. Il s'agit tout
simplement d'apprhender la ralit quotidienne de l'enfant auprs du parent qui l'lve tout
en vivant avec un nouveau conjoint ou partenaire. Quelques lgislations contiennent ainsi
des rgles spcifiques en la matire et on peut raisonnablement penser qu'elles se
multiplieront dans un proche avenir, tout en observant que la loi franaise du 4 mars 2002
na pas pris le parti dinstituer un statut du beau-parent mais quelle a largi la possibilit
dintervention de tiers dans la vie de lenfant et quil pourra sagir bien sr notamment dun
beau-parent (art. 377-1, C. civ.)
61
.
En Angleterre et au Pays de Galles, le Children Act prvoit ainsi la possibilit pour
plusieurs personnes d'tre investies de la responsabilit parentale
62
. Cela peut viser le pre,

61
Article 377-1du Code civil. : La dlgation, totale ou partielle, de lautorit parentale rsultera du
jugement rendu par le juge aux affaires familiales. Toutefois, le jugement de dlgation peut prvoir, pour les
besoins dducation de lenfant, que les pre et mre, ou lun deux, partageront tout ou partie de lexercice de
lautorit parentale avec le tiers dlgataire. Le partage ncessite laccord du ou des parents en tant quils
exercent lautorit parentale. La prsomption de larticle 372-2 est applicable lgard des actes accomplis
par le ou les dlgants et le dlgataire....
62
Selon l'article 2 du Children Act, plusieurs personnes peuvent avoir simultanment la responsabilit
parentale et pour son exercice, chacune d'elles peut agir seule. En effet, le systme n'implique pas une prise en
91
la mre et une tierce personne comme le nouveau conjoint ou le nouveau partenaire de l'un
d'eux, qui peut ainsi prendre des dcisions courantes s'il obtient une ordonnance de
rsidence. Quant la prise des dcisions graves, elle impose le consentement de toutes les
personnes auxquelles est attribue la responsabilit parentale.
Au Danemark, il faut supposer que l'un des pre et mre ait l'exercice exclusif de l'autorit
parentale et ait reconstitu une nouvelle vie de couple en mariage ou en concubinage. Un
transfert de l'autorit parentale peut tre admis en faveur de ce couple, mais il exige le
consentement de l'autre parent par le sang et son enregistrement par l'autorit comptente,
laquelle y procde sauf intrt contraire de l'enfant. Il n'est pas inutile de rappeler qu'au
Danemark, comme dans les autres pays scandinaves mais contrairement la rcente
lgislation nerlandaise, la possibilit d'un exercice de l'autorit parentale partag entre un
des parents et un tiers est strictement limite par la loi des couples composs d'un homme
et d'une femme et elle est tout fait exclue pour des partenaires enregistrs
63
.
Aux Pays-Bas en effet, le partenariat enregistr et rcemment le mariage sont permis sans
exigence de diffrence de sexe. Depuis une loi entre en vigueur le 1
er
janvier 1998
64
, dans
le cas o l'un des parents exerce seul l'autorit parentale et o il a bti un nouveau couple en
mariage, en concubinage ou en partenariat enregistr, les deux membres de ce couple
peuvent former auprs du tribunal d'instance une demande aux fins d'exercer ensemble
l'autorit commune
65
dans les conditions suivantes
66
: il faut que le parent requrant ait
depuis au moins trois ans l'exercice exclusif de l'autorit parentale et que son nouveau
conjoint, concubin ou partenaire entretienne avec l'enfant des relations personnelles
troites, le couple s'tant occup de lui et l'ayant lev depuis au moins une anne. Si
l'enfant a douze ans rvolus, il doit tre entendu par le tribunal qui apprcie si l'admission
de l'autorit commune ne compromettra pas son intrt et notamment si les relations du
mineur avec son autre parent par le sang n'en souffriront pas
67
.
Hormis la loi anglaise, ces lgislations ne visent que des hypothses o un seul des pre et
mre exerce l'autorit parentale et c'est la mre le plus souvent en pratique, mme si la loi
ne l'impose pas.
Les lgislations suisse et allemande sont plus timides. Le droit suisse a fait un premier pas
vers la prise en considration des recompositions familiales: l'article 299 du Code civil

commun des dcisions ni un pouvoir de veto pour celui qui dsapprouverait un acte fait par un autre titulaire,
mais l'une de ses fragilits rsulte de l'absence de concertation (voir J. Flauss-Diem, prc.).
Une importante prcision mrite d'tre apporte : la responsabilit parentale attribue aux pre et mre prend
fin son chance normale, tandis que celle du tiers est limite la dure fixe par le juge pour l'ordonnance
de rsidence.
63
Le partenariat enregistr correspond la vie commune entre deux personnes du mme sexe dans les pays
scandinaves. C'est une diffrence profonde avec la lgislation nerlandaise.
64
Date de l'entre en vigueur de la loi qui a admis le partenariat enregistr.
65
Cette expression particulire est rserve cette hypothse, tandis que celle d'autorit parentale vise les
pre et mre envers lesquels la filiation de l'enfant est lgalement tablie.
66
Voir les articles 253 T 253 Y du Livre I
er
du Code civil nerlandais.
67
Il est envisag dattribuer lexercice en commun de lautorit parentale des partenaires enregistrs dont
lun seulement est le parent par le sang, mais la condition que la filiation de lenfant ne soit pas lgalement
tablie lgard de son deuxime auteur (voir le projet de nouvel article 253 SA du Livre I
er
du Code civil
nerlandais). Si elle tait vote, cette nouvelle disposition pourrait s'appliquer un couple compos de deux
femmes ou de deux hommes.
92
prvoit que le nouveau conjoint
68
du pre ou de la mre doit assister ce dernier dans
l'exercice de l'autorit parentale et le reprsenter lorsque les circonstances l'imposent.
Quant la loi allemande du 16 fvrier 2001
69
, elle permet au partenaire du parent ayant
l'exercice exclusif de la responsabilit parentale de prendre, en accord avec celui-ci ou
mme seul en cas d'urgence, les mesures ncessaires la protection du mineur.
Voil dress grands traits un tat des lgislations europennes
aujourdhui, tant rappel que la matire est en volution constante.

68
N'est vis que le nouvel poux ou la nouvelle pouse, mais pas un concubin ou une compagne.
69
Lebenspartnerschatfsgesetz (loi mettant fin la discrimination l'encontre des unions homosexuelles :
Contrats de vie commune , entre en vigueur le 1
er
aot 2001).
93
Annexe 1
La lgislation relative lautorit parentale en Europe :
Fiches par pays
94
La lgislation allemande relative aux soins parentaux
Evolution rcente de la lgislation
Le droit de l'enfance a fait l'objet d'une rforme de grande ampleur ralise par trois lois
adoptes en 1997 et 1998 (voir F. Furkel, Le nouveau droit de l'enfance en Rpublique
fdrale d'Allemagne, RTD civ. 1998, p.804) : la loi portant rforme du droit de
l'enfance (das Kindschaftsrechtsreformgesetz), la loi sur l'assistance lgale (das
Beistandschaftsgesetz) et la loi sur l'galit des enfants en matire successorale (das
Erbrechtsgleichstellungsgesetz). Elles sont entres en vigueur le 1
er
juillet 1998.
Prsentement, il n'y a aucun projet de modification de ces lois.
En harmonie avec les engagements contracts par l'Allemagne suite la ratification de la
Convention de New York relative aux droits de l'enfant (en vigueur dans cet Etat depuis
le 5 avril 1992), ces lois ont opr un rel bouleversement de la lgislation, notamment
du droit de la filiation et de l'autorit parentale (dsigne sous l'expression soins
parentaux .
Auparavant, l'autorit parentale tait soumise une loi du 18 juillet 1979, qui tait
devenue obsolte au point de ncessiter une rvision complte de son esprit mme. En
outre, une rforme s'imposait encore pour une autre raison : en effet, la Cour
constitutionnelle fdrale avait, par plusieurs dcisions, affirm l'inconstitutionnalit de
certaines dispositions lgales relatives au droit de l'enfance et plus particulirement au
droit de l'enfance illgitime. Par exemple, dans un arrt du 7 mai 1991 (FamRZ 1991,
p.913), la Cour avait dclar contraire la Loi fondamentale la disposition selon
laquelle, lors de la lgitimation d'un enfant par autorit judiciaire, la mre se trouvait de
plein droit prive de l'autorit parentale, mme lorsqu'elle vivait en concubinage avec le
pre.
L'axe majeur des rformes rcentes est l'galit des filiations et l'galit du statut des
enfants quelque soit leur filiation; d'o une radicale transformation des rgles relatives
l'autorit parentale. Dans cette perspective, le 1626 du BGB (Brgerliches
Gesetzbuch : le Code civil allemand) dcline les rgles gnrales applicables en la
matire. Selon l'alina 1
er
, les pre et mre ont le devoir et le droit d'exercer l'autorit
parentale sur leur enfant mineur; le droit de garde leur appartient conjointement quant
la personne de l'enfant et ils administrent ses biens.
L'alina 2 dispose que pour l'ducation et l'entretien du mineur, les parents prennent en
considration le dveloppement de ses capacits et de ses besoins, ce qui est ncessaire
un comportement indpendant et responsable. Selon le degr de maturit de l'enfant, ils
discutent avec lui des modalits de la mise en oeuvre de leur droit de garde en s'efforant
de trouver un accord avec lui.
95
Enfin, selon l'alina 3, le bien-tre de l'enfant (notion qui en droit allemand
correspondrait l'intrt de l'enfant dans le droit franais) implique qu'il entretienne des
relations avec chacun de ses pre et mre et qu'il puisse conserver les liens qu'il a acquis
avec des tiers si tel est son intrt pour son dveloppement. C'est d'ailleurs dans cette
perspective que le 1685 nouveau du BGB reconnat un droit de visite des personnes
proches de l'enfant (grands-parents, frres et surs, parents nourriciers...).
Analyse de la lgislation
De faon gnrale, le nouveau droit de l'autorit parentale tend accrotre les situations
de garde conjointe et en cas d'attribution du droit de garde un seul des parents,
valoriser l'accord parental, confort par l'accord du mineur s'il est en ge d'exprimer son
sentiment de faon pertinente. En cas de rupture entre les parents, la loi valorise l
encore les accords entre pre et mre et tend permettre au couple parental de subsister
malgr la rupture du mariage ou du concubinage pour le bien-tre de l'enfant.
Concrtement, la mise en oeuvre du droit de garde varie toutefois selon la nature de la
filiation et le droit allemand continue distinguer sur ce point entre enfant ns dans le
mariage et enfants ns hors mariage.
1- Enfants ns dans le mariage
-Pendant la dure du mariage, les poux exercent en commun l'autorit parentale sur
leurs enfants mineurs, dont ils ont conjointement la garde (1626, al.1 du BGB).
-En cas de divorce ou de sparation, la loi nouvelle innove trs sensiblement (au sens du
1671, al.1 du BGB, la sparation vise l'hypothse o les parents, qui jusqu'alors
exeraient ensemble le droit de garde, vivent spars de manire prolonge).
Dans le droit antrieur (loi du 18 juillet 1979), l'autorit parentale (incluant la garde) ne
pouvait en rgle gnrale tre attribue qu' l'un des parents (1671, al.4 ancien du
BGB) et elle l'tait la mre dans quelque 90 % des cas. Sous rserve du bien-tre de
l'enfant, l'attribution conjointe de l'autorit parentale aprs divorce tait en principe
interdite par la loi, mais cette solution avait t dclare inconstitutionnelle par la Cour
constitutionnelle fdrale dans une dcision du 3 novembre 1982 (BVerfG, 3 nov. 1982,
BVerfGE 61, 358). Pourtant, au mpris de cette dcision, les juridictions continuaient
n'accorder conjointement l'autorit parentale aux ex-poux que dans un nombre limit
d'affaires (voir F. Furkel, De la dernire discrimination des sexes en Allemagne: la
responsabilit parentale dans la filiation naturelle et en cas de dsunion du couple mari,
RIDcomp. 1992, p.609).
La rforme rige en principe gnral l'attribution conjointe de l'autorit parentale aprs
divorce ou en cas de sparation prolonge des poux. Elle a suscit de vives critiques
tant les pratiques antrieures demeuraient fortement ancres dans les mentalits,
notamment parmi les juges et les avocats. C'est donc lentement qu'elle s'est impose
dans le monde judiciaire.
96
La rgle supporte toutefois des nuances et des limites :
Tout d'abord, afin d'viter une paralysie du systme rsultant d'un conflit perptuel entre
les parents divorcs propos de la vie quotidienne de l'enfant, la loi a amnag un
partage des comptences : l'accord des deux parents est ncessaire pour toute dcision
prsentant une srieuse importance concernant le mineur (par exemple le choix de sa
religion ou de son orientation scolaire). En revanche, le parent chez lequel l'enfant rside
habituellement prend seul les dcisions relatives la vie courante, c'est--dire aux actes
usuels et sans aucune consquence grave sur le dveloppement de l'enfant (1687, al.1
du BGB) ; durant les sjours plus brefs ou occasionnels chez l'autre parent, c'est ce
dernier qui prend les dcisions de la vie courante.
Quant aux dcisions prsentant une importance srieuse, dfaut de l'accord ncessaire
entre les pre et mre, le plus diligent peut saisir le tribunal de la famille qui tranchera le
diffrend en accordant l'un ou l'autre le pouvoir de dcision (1628 du BGB ) ; par
hypothse, si les dsaccords devenaient multiples et rpts, l'un des protagonistes
pourrait demander au tribunal l'attribution exclusive de l'autorit parentale, ce qui
constitue la deuxime limite au principe gnral.
En effet, la demande de l'un des pre et mre, le tribunal de la famille peut attribuer
l'un d'eux seulement l'autorit parentale en totalit ou en partie (1671, al.1 du BGB). Le
tribunal doit faire droit cette demande si l'autre parent y consent et, quand il est g de
plus de quatorze ans, si l'enfant ne s'y oppose pas ou encore lorsque le tribunal estime
que cette solution correspond au meilleur intrt du mineur (1671, al.2 du BGB). Le
parent non investi de l'autorit parentale a alors le devoir et le droit de continuer
entretenir des relations personnelles avec son enfant ; ce titre, il a un droit de visite.
2- Enfants ns hors mariage
La rforme a considrablement innov en admettant pour la premire fois la possibilit
d'une attribution conjointe de l'autorit parentale lorsque les pre et mre ne sont pas
maris ensemble. Cette solution a t bien accueillie.
Dans le droit antrieur, la mre seule (ancien 1705 du BGB) ou assiste dans certains
cas d'un curateur charg de reprsenter ou d'assister l'enfant (ancien 1709 du BGB)
avait le monopole de l'autorit parentale. Le pre tait priv de toute prrogative
d'autorit parentale sauf s'il adoptait son enfant ou s'il le lgitimait (anciens 1741, al.3
et 1723 du BGB), ce qui ncessitait le consentement de la mre.
Depuis la rforme, qu'ils cohabitent ou qu'ils vivent sparment, les parents d'un enfant
naturel en ont conjointement la garde de plein droit dans deux cas :
- s'ils en font ensemble la dclaration devant un notaire ou devant l'Office de la jeunesse
(1626a, al.1 du BGB), avant ou aprs la naissance. Leur dclaration est simplement
enregistre, aucun contrle d'opportunit n'tant fait par l'autorit qui reoit la
dclaration (c'est un systme comparable celui de l'article 334-2 du Code civil en
France pour le changement du nom d'un enfant naturel par dclaration conjointe des
parents) ;
97
- l'autorit parentale est encore attribue en commun au pre et mre quand ils se
marient, solution qui ne serait pas remise en cause si le mariage venait tre annul
(1626a, al.1 du BGB).
Dans l'hypothse de dsaccords renouvels entre les pre et mre sur les dcisions
prendre relativement la personne de l'enfant, le plus diligent a la facult, dans l'intrt
du mineur, de saisir le tribunal de la famille qui pourrait dcider d'accorder l'autorit
parentale exclusivement l'un d'eux, comme c'est le cas en de telles circonstances pour
des poux divorcs ou spars.
En dehors de ces deux situations o les parents partagent l'autorit parentale, la mre en
est seule titulaire et elle l'exerce seule (1626a, al.2 du BGB), mme quand elle vit en
concubinage avec le pre ; en cas de rupture du concubinage, le pre ne pourrait acqurir
l'autorit parentale qu'avec le consentement de la mre, qu'il n'obtiendrait alors que trs
rarement (1672, al.1 du BGB). Si la mre dcde, le pre peut obtenir l'autorit
parentale si ce n'est pas contraire l'intrt de l'enfant (1680, al.2 du BGB). Sur ce
point en effet, la rforme a abrog la rgle selon laquelle la tutelle tait ouverte sur
l'enfant naturel et confie un tiers au dcs de la mre malgr l'existence du pre, rgle
qui s'appliquait mme lorsque les parents avaient vcu en concubinage et toujours lev
l'enfant ensemble (le pre ne pouvait se voir accorder l'autorit parentale au dcs de la
mre que si elle l'avait dsign comme tuteur par testament).
En cas d'attribution de l'autorit parentale un seul des parents, l'autre a le droit
d'entretenir des relations personnelles avec son enfant et a un droit de visite ce titre.
3- Droit de visite d'un parent en cas d'exercice exclusif de l'autorit
parentale par l'autre
Lorsque l'autorit parentale appartient l'un des parents seulement (le plus souvent la
mre) aprs un divorce ou une sparation ou, en dehors des deux cas de partage de cette
autorit, sur un enfant n hors mariage, ou encore sur dcision du tribunal mettant fin
une attribution conjointe en raison de diffrends rpts, la rforme a l encore innov
assez nettement.
Dans le droit antrieur, lors d'un divorce, l'autorit parentale tait attribue l'un des
parents, en pratique la mre dans la quasi-totalit des affaires. Le pre divorc, qui
n'avait donc que trs rarement l'autorit parentale, avait un droit de visite et le droit d'tre
inform sur la vie de l'enfant (ancien 1634 du BGB). S'agissant d'un enfant n hors
mariage, le pre n'avait ni droit de visite, ni droit d'information; il ne pouvait avoir de
contacts personnels avec son enfant que si la mre le voulait bien (ancien 1711 du
BGB).
La rforme a abrog ces dispositions. Elle a accord au pre naturel un droit de visite,
comme le mari en avait dj un par le pass aprs le divorce ou la sparation. Le pre
naturel, comme le mari divorc ou spar, a le devoir et le droit d'entretenir des relations
personnelles avec son enfant et selon des modalits qui ne sont plus dcides par la
mre, mais par le tribunal de la famille. Corrlativement, il est pos en principe que
98
l'enfant a le droit d'entretenir des relations avec chacun de ses parents (1681, al.1 du
BGB).
Pour statuer sur l'organisation du droit de visite, le tribunal de la famille doit entendre les
pre et mre, le service de protection de l'enfance (et dans une procdure de divorce, le
tribunal doit avertir ce service pour que celui-ci puisse exercer sa mission de conseil
auprs des poux en vue de favoriser un accord entre eux sur l'exercice des
responsabilits parentales et sur le droit de visite prcisment), et le cas chant les
parents nourriciers. L'enfant n'a pas le droit de s'opposer au droit de visite. Toutefois, il
est aussi entendu par le tribunal s'il est g de plus de quatorze ans sauf si des motifs
srieux s'y opposent, et mme en-dessous de cet ge si le tribunal le juge utile et s'il
estime que le mineur a un discernement suffisant. Le tribunal peut ainsi prendre en
considration l'opinion de l'enfant lorsqu'il apprcie son intrt.
L'objectif de la loi est de privilgier l'accord parental, de sorte que le tribunal homologue
le plus souvent les modalits prvues par les pre et mre. Il n'amnage autoritairement
le droit de visite qu'en cas de dsaccord persistant ou si l'accord parental mconnat
l'intrt de l'enfant. En gnral, les modalits du droit de visite ne sont pas limites dans
le temps, ce qui ne serait d'ailleurs pas ncessaire a priori puisque le tribunal peut
toujours les modifier par une dcision ultrieure en raison de circonstances nouvelles.
Leur contenu matriel est en revanche prcis de faon exhaustive, dans un souci de
clart et de certitude. Habituellement, le droit de visite est exerc au domicile du parent
qui en est titulaire, sauf amnagement particulier li aux circonstances. Si ce domicile
est loign de celui du parent gardien, les priodes d'exercice de ce droit sont regroupes
dans le temps afin que le droit de l'enfant avoir des contacts avec ce parent-l aussi soit
effectif.
Par ailleurs, chacun des parents a le droit de demander l'autre toute information
personnelle sur l'enfant ds lors que ce n'est pas contraire l'intrt du mineur (1686,
al.1 du BGB) ; dfaut d'obtenir satisfaction, le parent peut saisir le tribunal de la
famille qui tranchera. La dcision du tribunal sur le droit de visite peut tre frappe
d'appel par le parent gardien ou par l'enfant g de plus de quatorze ans.
On peut encore prciser que si le parent titulaire du droit de visite ne l'exerce pas,
l'enfant peut tenter d'en obtenir l'exercice par l'un des procds suivants : il peut
demander conseil au service de protection de l'enfance ou mme une mdiation dans la
mesure o la loi lui reconnat le droit d'entretenir des relations personnelles avec chacun
de ses parents. Il pourrait rclamer une dcision du tribunal de la famille, mais le parent
rcalcitrant ne pourrait gure tre contraint s'excuter. Sur ce type de difficults, la
mdiation du service de protection de l'enfance est certainement la mesure la plus
approprie.
A titre d'information complmentaire, on signalera brivement que la loi nouvelle a
reconnu un droit de visite aux grands-parents et aux frres et surs de l'enfant, l'ex-
conjoint de l'un des pre et mre s'il a vcu pendant une priode assez longue avec
l'enfant, aux parents nourriciers ou encore toute personne ayant lev l'enfant
durablement, la condition que ce soit dans l'intrt suprieur et pour le bien-tre du
mineur (1685, al.1 et 2 du BGB).
99
La lgislation belge relative l'autorit parentale
Les deux tapes de l'volution rcente de la lgislation: la loi du
31 mars 1987 et la loi du 13 avril 1995
Une transformation profonde du droit belge a t amorce avec une loi du 31 mars 1987 et
poursuivie avec une loi du 13 avril 1995.
La loi de 1987 a instaur l'galit de traitement entre les enfants ns dans le mariage et les
enfants ns hors mariage. C'est sur cette base que les rgles concernant l'autorit parentale
dans le code civil ont t modifies. Elles ont t axes autour du critre de la cohabitation
ou de la vie spare des parents, sans distinguer selon qu'ils sont maris ou non. En effet,
partir du moment o la filiation de l'enfant est tablie envers chacun de ses pre et mre et
o ils sont tous deux vivants, ils sont cotitulaires de l'autorit parentale (art. 372 du code
civil) mais ils ne l'exercent conjointement que s'ils cohabitent. S'ils ne vivent pas ensemble
ou s'ils ont cess de cohabiter, l'un d'eux seulement est investi de l'exercice de l'autorit
parentale et l'autre parent, qui est cotitulaire de l'autorit parentale mais n'a pas la garde, a
le droit d'entretenir des relations avec le mineur et a un droit de visite et d'hbergement.
La loi du 13 avril 1995, entre en vigueur le 3 juin suivant, est venue faire de l'exercice en
commun de l'autorit parentale la rgle gnrale, que les pre et mre soient maris ou non
et qu'ils cohabitent ou non, du moment que la filiation de l'enfant est tablie leur gard.
Elle a donc renonc la distinction antrieure lie la cohabitation. En principe, les pre et
mre partagent l'exercice de l'autorit parentale sur la personne du mineur (art. 373 et 374
du code civil) et ils administrent ensemble les biens de l'enfant (art. 376). Ce principe reste
applicable en cas de sparation des parents tant qu'un autre rgime n'a pas t convenu par
les parents eux-mmes ou par le juge comptent. Il demeure ainsi applicable pendant une
instance en divorce, voire mme aprs le prononc du divorce si les poux n'ont pas pris
l'initiative de prvoir d'autres modalits par accord entrin par le juge dans un divorce par
consentement mutuel ou dans un divorce pour cause objective ; dfaut d'accord dans un
divorce pour cause objective, le juge tranche le conflit (art. 302 du code civil; art. 1258,
1280 et 1288 du code judiciaire).
En fait, lorsque les parents vivent et lvent ensemble l'enfant, sauf crise du couple, les
dcisions relatives l'enfant rsultent de pratiques habituelles consensuelles.
Quand les parents n'ont pas de vie commune, l'exercice conjoint de l'autorit parentale
implique que chacun d'eux participe la garde du mineur et y prenne part, selon un
amnagement consensuel ou fix par le juge : par exemple, ils peuvent convenir que
l'enfant rsidera la moiti du temps auprs de sa mre et l'autre moiti chez son pre (ce qui
correspond une rsidence alterne), ou prfrer un systme comportant rsidence
principale chez l'un (jours de semaine et moiti des vacances) et rsidence secondaire chez
l'autre (week-end et moiti des congs). Ils doivent s'accorder sur les dcisions essentielles,
un parent devant thoriquement s'abstenir d'agir en cas de dsaccord jusqu' ce qu'il soit
tranch l'amiable ou par le juge, cela sous rserve des prsomptions de pouvoir instaures
par la loi l'gard des tiers de bonne foi (art. 373, al.2 et 374, al.1).
100
La loi du 19 fvrier 2001 relative la mdiation en matire familiale dans le cadre d'une
procdure judiciaire est entre en vigueur le 1
er
octobre 2001. Elle permet au juge de
dsigner un mdiateur, soit sur la demande conjointe des parties, soit de sa propre initiative
mais avec le consentement de chacune des parties. Elle est applicable aux demandes
concernant les droits et obligations entre poux, le divorce, la cohabitation lgale, la
cohabitation de fait et l'autorit parentale. Dans ce dernier domaine, elle est de nature
favoriser les accords parentaux concernant les enfants.
Aucun nouveau projet de rforme n'est prsentement envisag.
Aujourd'hui encore, le droit belge utilise, comme en France, l'expression autorit
parentale et non celle de responsabilits parentales figurant dans certains textes
internationaux.
Analyse de la lgislation belge
La rgle gnrale est celle de l'exercice conjoint de l'autorit parentale sur la personne du
mineur et de l'administration des biens du mineur en commun par les parents, qu'ils soient
maris ou non et qu'ils partagent ou non une vie commune. L'exception, qui n'est
mentionne par la loi que dans l'hypothse o les pre et mre vivent spars (art.374), est
l'exercice exclusif par l'un d'eux, l'autre ayant le droit de surveiller l'ducation du mineur et
de conserver des relations personnelles avec lui.
La loi de 1987 a subordonn l'exercice en commun de l'autorit parentale la communaut
de vie entre les pre et mre : cette condition, ils exercent de plein droit l'autorit
parentale conjointement (art. 373, al.1), que l'enfant soit n dans le mariage ou hors
mariage.
La loi de 1995 a conserv cette solution et en a fait la rgle gnrale en supprimant la
condition de vie commune entre les pre et mre : dsormais, les poux, aussi bien que les
pre et mre non maris vivant ou non en concubinage, ou encore les cohabitants lgaux
(couple non mari ayant procd une dclaration de vie commune conformment
l'article 1476 du code civil), qu'ils cohabitent prsentement ou aient cess de vivre
ensemble ou qu'ils n'aient jamais partag de vie commune, tous exercent en principe
conjointement l'autorit parentale si la filiation de l'enfant est tablie envers chacun d'eux.
Chacun l'exerce donc autant que l'autre et au mme titre. A l'gard des tiers de bonne foi,
lorsque les pre et mre vivent ensemble, chacun est prsum agir avec l'accord de l'autre
quand il accomplit seul un acte relatif la personne de l'enfant (art. 373, alina 2) ou
l'administration de ses biens (art. 376, al.2) sous rserve des exceptions prvues par la loi.
Ces prsomptions de pouvoir sont galement applicables dfaut de vie en commun (art.
374, al.1). Il y a donc galit parentale et effectivit concrte de celle-ci vis--vis des tiers.
On relvera que l'article 373 alina 2 du code civil belge vise tout acte concernant la
personne du mineur, tandis que l'article 372-2 du code civil franais limite la prsomption
de pouvoir aux actes usuels .
101
Par ailleurs, la loi fait preuve de ralisme pour ce qui tient aux modalits pratiques
d'exercice de l'autorit parentale, puisqu'elle envisage l'hypothse de dissensions parentales
sur telle ou telle dcision prendre ou sur tel ou tel acte raliser, c'est--dire l'hypothse
d'un dsaccord ponctuel ou passager. En outre, elle prvoit des remdes un conflit
parental plus profond ou durable.
Si des dissensions surgissent dans l'exercice de leur autorit entre les pre et mre qui
vivent ensemble, la loi de 1995 a expressment prvu la possibilit d'un recours judiciaire
l'initiative du plus diligent, afin de dbloquer la situation dans l'intrt du mineur (art. 373,
al.3 et 4). Ce recours ne tend pas mettre fin l'exercice conjoint de l'autorit parentale, il
faut le souligner. Il a seulement pour objet de faire trancher par le tribunal de la jeunesse le
dsaccord parental portant sur la ou les dcisions qui devaient tre prises (par exemple,
permettre un parent d'inscrire l'enfant dans tel tablissement scolaire malgr le refus de
l'autre sur le choix effectu).
Un diffrend ponctuel, surtout lorsqu'il faut recourir au juge pour le surmonter, marque
souvent les prmices d'un vritable conflit, accompagn le cas chant d'une cessation de la
vie commune.
Quand les parents ne vivent pas ou ne vivent plus ensemble, l'exercice de l'autorit
parentale est aussi en principe conjoint. Mais l'article 374 (al.2 5) prvoit que s'ils ne
s'accordent pas sur l'organisation de l'hbergement du mineur, sur les dcisions importantes
relatives sa sant, son ducation, sa formation, ses loisirs ou sur l'orientation
philosophique ou religieuse, ou si l'accord parental lui parat contraire l'intrt de l'enfant,
le juge peut confier l'exercice exclusif de l'autorit parentale au pre ou la mre. Il peut
aussi dterminer les dcisions qui, propos de l'ducation de l'enfant, devront
ncessairement tre prises avec le consentement des deux parents. En cas d'exercice
exclusif de l'autorit par l'un d'eux, l'autre a le droit de maintenir des relations personnelles
avec son enfant, de surveiller son ducation, ainsi qu'un droit de visite et d'hbergement.
On signalera que la loi du 29 octobre 1998 instaurant la cohabitation lgale (entre en
vigueur le 1
er
janvier 2000) a prvu elle aussi, dans un article 1479 du code civil, que si
l'entente est srieusement perturbe entre les cohabitants, le juge de paix peut tre saisi par
l'un d'eux et ordonner les mesures urgentes et provisoires relatives notamment
l'occupation de la rsidence commune ainsi qu' la personne et aux biens des cohabitants et
de leurs enfants communs. Si la cohabitation lgale a pris fin et si la demande en a t
forme dans les trois mois suivants, le juge de paix peut dans ce cas aussi ordonner de telles
mesures.
En cas d'exercice exclusif de l'autorit parentale par le pre ou la mre (lorsque ceux-ci
n'ont pas ou n'ont plus de vie commune) parce qu'ils n'ont pas russi s'accorder sur les
modalits d'un exercice partag, un parent est donc investi de la garde. Hormis dans
l'hypothse particulire o il aurait t frapp de dchance totale de ses responsabilits
parentales, le parent non gardien a un droit de visite. Ce parent a le droit d'entretenir avec le
mineur des relations personnelles; il ne pourrait en tre priv que pour des motifs trs
graves et donc particulirement srieux (art. 374, al.4). Il conserve le droit de surveiller
l'ducation de l'enfant et peut ce titre obtenir de l'autre parent ou de tiers toutes
informations utiles, voire s'adresser au tribunal de la jeunesse le cas chant (art. 374).
102
Pour statuer sur les modalits du droit de visite, le juge entend les pre et mre, ainsi que le
mineur s'il est dou de discernement. Le juge peut ordonner diverses mesures d'instruction
comme une enqute sociale ralise par les services sociaux ou une expertise pratique par
un pdopsychiatre. Bien sr, le juge prend en considration les accords parentaux sauf s'ils
sont manifestement contraires l'intrt de l'enfant ; ces accords, pour avoir une efficacit
juridique, doivent tre homologus par le juge. En vue de les favoriser et d'apaiser le
conflit, les juges recourent de plus en plus souvent la mdiation familiale sans toutefois
pouvoir l'imposer.
En gnral, le droit de visite est mis en oeuvre au domicile du parent qui l'exerce, sauf si les
circonstances justifient des modalits particulires (exercice en prsence d'un tiers, ou au
contraire en l'absence de certaines personnes, ou dans les locaux d'une institution
spcialise...).
Si le parent non gardien n'exerce pas son droit de visite, l'enfant ne saurait l'y contraindre,
pas plus d'ailleurs qu'il ne pourrait s'opposer la mise en oeuvre de ce droit. Quelques
dcisions ont nanmoins accord au mineur une rparation pcuniaire pour le prjudice subi
du fait de la carence du parent non gardien. En outre, dans les cas extrmes, le parent
gardien pourrait obtenir en justice la suppression du droit de visite.
La dcision du tribunal de la jeunesse sur les modalits du droit de visite n'est pas en
principe limite dans le temps, puisqu'elle pourrait tre modifie dans l'intrt de l'enfant
la demande de l'un ou l'autre des parents ou du procureur du Roi, ce qui peut aller jusqu' la
suppression de ce droit dans les situations trs graves (art. 387 bis).
A noter pour finir que l'enfant lui-mme n'est pas titulaire d'un droit de visite l'gard de
ses pre et mre.
On a raisonn jusqu' prsent sur l'hypothse o l'enfant a une filiation lgalement tablie
envers ses deux parents et o tous deux sont en vie et aptes exercer leur autorit. Mais si
la filiation n'est tablie qu' l'gard de l'un d'eux ou si l'un d'eux est dcd, absent ou dans
l'impossibilit de manifester sa volont, l'autre exerce seul l'autorit parentale.
S'il ne reste ni pre ni mre en tat d'exercer l'autorit parentale, la tutelle est ouverte (art.
375).
On indiquera titre d'information complmentaire que les grands-parents, ainsi que toute
autre personne justifiant de liens particuliers d'affection avec le mineur a le droit
d'entretenir avec lui des relations personnelles. A dfaut d'accord avec les pre et mre, le
tribunal de la jeunesse pourrait tre saisi l'initiative de l'une des parties ou du procureur du
Roi pour fixer les conditions de mise en oeuvre de ce droit (art. 375 bis). Les grands-
parents pourraient sur ce fondement rclamer et obtenir un droit de visite si les pre et mre
de l'enfant venaient les empcher d'avoir des contacts avec lui.
La lgislation danoise relative l'autorit parentale
103
Evolution de la lgislation
Une loi de 1985 a modifi le droit de l'autorit parentale. Elle distingue entre enfants ns
dans le mariage et enfants ns hors mariage. Elle a eu pour objectif notamment de renforcer
les droits et la place du pre sans toutefois instaurer une galit entire entre le pre et la
mre s'ils ne sont pas maris ensemble. Elle accorde une large place aux accords parentaux
en prvoyant que les poux divorcs ou spars comme les parents non maris exercent
conjointement l'autorit parentale lorsqu'ils concluent un accord en ce sens.
Une loi du 15 juin 1995 est venue rglementer les droits de garde et de visite.
Analyse de la lgislation
1- Enfants ns dans le mariage
Trs classiquement, pendant la dure du mariage, les poux partagent l'autorit parentale.
En cas de divorce ou de sparation, ils peuvent passer un accord en vue de continuer
exercer en commun l'autorit parentale. Cet accord doit tre enregistr par l'autorit
administrative locale. L'exercice conjoint suppose que les pre et mre soient d'accord sur
toutes les questions importantes concernant l'enfant, y compris sur son lieu de rsidence
lorsqu'ils sont divorcs ou spars.
A dfaut d'un tel accord, le maintien de l'exercice en commun ne peut pas leur tre impos.
Ils doivent alors tout de mme convenir lequel d'entre eux aura la garde du mineur et cet
accord doit tre enregistr par l'autorit comptente ; en pratique, moins qu'il mconnaisse
l'intrt du mineur, l'accord est toujours enregistr et il attribue souvent la garde la mre.
Le pre a alors le droit d'entretenir des relations personnelles avec son enfant.
Ainsi, dans un cas comme dans l'autre, il faut que les parents parviennent un accord.
2- Enfants ns hors mariage
Le principe est que l'autorit parentale est attribue la mre seule, sauf si un accord est
conclu entre elle et le pre sur l'exercice en commun et si cet accord est enregistr par
l'autorit administrative locale. Peu importe en revanche que les pre et mre vivent
ensemble ou non. Si la mre a l'exercice exclusif de l'autorit parentale, le pre a le droit
d'entretenir des relations personnelles avec son enfant.
104
3- Les droits du pre en cas d'attribution de la garde la mre
Que l'enfant soit n dans le mariage ou hors mariage, lorsque la mre seule a la garde du
mineur, la loi garantit au pre un certain nombre de droits :
- il a le droit d'entretenir des relations personnelle avec son enfant et d'exercer un droit de
visite. Ce droit est amnag selon des modalits convenues par les deux parents. A dfaut
d'accord entre eux, ces modalits sont fixes par dcision de l'autorit administrative locale
en fonction des circonstances particulires, de l'ge et de l'intrt de l'enfant (loi du 15 juin
1995 sur les droits de garde et de visite) ; une dcision modificative peut tre prise tout
moment si des circonstances nouvelles le justifient, la demande de l'un des parents. Les
accords parentaux sont nanmoins nettement favoriss et des consultations de mdiation
familiale peuvent cette fin avoir lieu, sans toutefois tre imposes.
- le pre a aussi le droit d'tre inform sur la situation de l'enfant par les institutions
ducatives, scolaires, sociales et sanitaires, s'il en fait la demande. Ces institutions peuvent
refuser de lui communiquer les informations souhaites quand elles estiment que ce serait
prjudiciable au mineur. En outre, mme si des renseignements peuvent concerner
indirectement l'enfant, ils ne peuvent tre transmis au pre lorsqu'ils portent directement et
principalement sur la situation de la mre.
Dans des cas particuliers et la demande de la mre, quand elle a seule la garde,
l'administration pourrait retirer au pre son droit d'information (par exemple, lorsqu'il a
exerc son droit abusivement).
-Si la mre a eu seule la garde pendant la dure de la vie du couple en concubinage, le pre
peut rclamer l'autorit comptente au moment de la rupture que la garde lui soit
transfre ; il obtient satisfaction si tel est l'intrt du mineur.
A noter pour information qu'il existe des dispositions particulires en cas de recomposition
familiale : si la garde est confie un seul des parents, ils peuvent conclure un accord qui,
moins de mconnatre l'intrt de l'enfant, est enregistr par l'autorit administrative locale ;
ils peuvent ainsi convenir que le parent gardien partagera la garde avec son nouveau
conjoint ou concubin. En revanche, contrairement la lgislation nerlandaise, la loi
danoise exclut expressment cette possibilit en cas de partenariat enregistr entre un parent
et un tiers ( la diffrence de ce qui se passe aux Pays-Bas, le partenariat enregistr est
destin au Danemark aux seuls compagnons de mme sexe).
La lgislation espagnole relative l'autorit parentale
Evolution de la lgislation
Le principe de l'galit de traitement entre les enfants ns dans le mariage et les enfants ns
hors mariage est proclam par l'article 39-2 de la constitution.
105
La loi 11/1981 du 13 mai 1981 a opr une profonde rforme du droit de la famille et
notamment de l'autorit parentale.
Par hypothse, elle ne distingue pas entre enfants ns dans le mariage et enfants ns hors
mariage, ni corrlativement entre pre et mre maris ou non. En revanche, elle distingue
selon que les parents vivent ensemble ou sparment.
Analyse de la lgislation
1- Enfants dont les parents vivent ensemble
Comme en Italie, sans tenir compte de l'existence ou non d'un mariage entre les pre et
mre, la loi leur accorde de plein droit l'autorit parentale en commun du seul fait de la
cohabitation. Le pre et la mre cohabitent et lvent ensemble leur enfant; la loi leur
attribue conjointement l'autorit parentale.
S'agissant de concubins, il faut que le pre ait reconnu l'enfant.
2- Enfants dont les parents n'ont jamais vcu ensemble ou sont spars
En principe, l'autorit parentale est dvolue un seul des parents: celui auprs duquel
l'enfant rside habituellement.
Cependant, la demande de l'autre parent, le juge peut lui attribuer aussi l'autorit parentale
qui devient conjointe, ou partager entre les pre et mre les prrogatives parentales.
Lorsque l'autorit parentale est dvolue un seul des parents, l'autre a un droit de visite.
Pour en organiser les modalits, le tribunal doit entendre le mineur s'il est g de douze ans
rvolus. Toutefois, l'enfant ne peut imposer son sentiment, ni s'opposer au droit de visite.
En revanche, le procureur ou les services de protection de l'enfance peuvent exprimer leur
opposition au droit de visite rclam par un parent en dmontrant qu'il serait contraire
l'intrt de l'enfant ; le tribunal apprcie les circonstances et n'est pas tenu de faire droit
une telle opposition. Un accord parental sur l'amnagement du droit de visite rencontrera le
plus souvent la faveur du tribunal qui l'homologuera sauf s'il s'avre contraire l'intrt de
l'enfant. Le service de protection de l'enfance peut intervenir pour faciliter un accord ou
pour aider rsoudre un diffrend, mme si la mdiation en tant que telle n'est pas
institutionnalise.
Le tribunal statue dans la considration primordiale de l'intrt de l'enfant et, sauf
circonstances particulires, le droit de visite est exerc au domicile du parent auquel il est
attribu. La dcision du tribunal peut tre modifie en raison de faits nouveaux.
A noter pour information qu'un droit de visite pourrait tre accord des proches parents
(grands-parents, par exemple) ou des tiers ayant avec l'enfant des liens particuliers
d'affection.
106
La lgislation franaise relative l'autorit parentale
Evolution de la lgislation
La loi du 4 juin 1970 a aboli la puissance paternelle et lui a substitu l'autorit parentale.
Par l'effet de l'tablissement lgal de la filiation, l'autorit parentale est attribue au pre et
la mre ; elle est attribue l'un d'eux seulement si la filiation n'est tablie qu'envers un
des parents.
Ensuite, partir de 1987, plusieurs rformes ont t ralises : la loi Malhuret n 87-570 du
22 juillet 1987 ; la loi n 93-22 du 8 janvier 1993 ; la loi n 2002-305 du 4 mars 2002. Elles
convergent vers davantage d'galit et vers la suppression des discriminations entre parents
maris ou non maris et entre enfants dits lgitimes (il s'agit des enfants conus ou ns dans
le mariage et couverts par la prsomption de paternit lgitime) et enfants naturels (il s'agit
des enfants ns hors mariage).
Pour bien mesurer les apports de la dernire rforme, il convient de rappeler brivement les
grands principes de la lgislation antrieure, dont certains ont t conservs ; d'autres
taient applicables la famille fonde sur le mariage et ont t tendus aux parents non
maris ensemble. La loi nouvelle innove aussi sur certains points.
Analyse de la lgislation applicable avant l'entre en vigueur de
la loi du 4 mars 2002
Le Code civil distingue entre enfants lgitimes et enfants naturels.
1- Enfants lgitimes
Observation prliminaire: la filiation lgitime est indivisible: elle est tablie l'gard des
deux poux, la paternit du mari de la mre lgale tant prsume par la loi.
a) Pendant la dure du mariage
En principe, les poux exercent en commun de plein droit l'autorit parentale (ancien art.
372, al.1 du Code civil).
b) En cas de divorce ou de sparation de corps
- En principe (ancien art. 373-2, Code civil), l'exercice de l'autorit parentale est rgl dans
les conditions prvues par l'ancien article 287 du Code civil. Selon l'ancien article 287, en
cas de divorce, l'autorit parentale demeure exerce conjointement par les pre et mre et la
mme rgle est applicable en cas de sparation de corps (art. 304, Code civil). L'ancien
article 287 ne mentionne pas la possibilit d'une rsidence alterne pour l'enfant. Il dispose
107
que la rsidence habituelle du mineur est fixe d'un commun accord par les pre et mre et
qu' dfaut d'un tel accord ou si l'accord parental lui parat contraire l'intrt de l'enfant, le
juge fixe la rsidence habituelle de l'enfant.
- Par exception cette rgle, le juge peut confier l'exercice de l'autorit parentale l'un
seulement des pre et mre si l'intrt de l'enfant le commande (ancien art. 287, al.2, Code
civil) ; sa dcision doit tre spcialement motive. L'autre parent a en principe un droit de
visite et d'hbergement, dont il ne peut tre priv que pour des motifs graves ; si le juge
refuse d'accorder un tel droit l'autre parent, sa dcision doit tre spcialement motive.
2- Enfants naturels
La filiation naturelle est divisible : elle est tablie sparment l'gard de la mre et
l'gard du pre. Il faut donc distinguer selon que la filiation de l'enfant est tablie l'gard
de chacun de ses pre et mre ou seulement l'gard de l'un d'eux.
a) Si l'enfant a une filiation lgalement tablie l'gard d'un seul de ses pre et mre (en
pratique il s'agit alors quasiment toujours de la filiation maternelle) : seule la mre est
titulaire de l'autorit parentale, dont elle a aussi seule l'exercice (art. 374, al.1, Code civil).
b) Si l'enfant a une filiation lgalement tablie l'gard de chacun de ses pre et mre :
-en principe, les parents exercent en commun l'autorit parentale, mais cet exercice en
commun ne leur est pas dvolu de plein droit. En effet, il est subordonn deux conditions
cumulatives (ancien art. 372, al.2, Code civil) : il faut la fois que l'enfant ait t reconnu
par ses pre et mre avant l'ge d'un an et que ceux-ci vivent ensemble au moment de la
reconnaissance concomitante ou de la deuxime reconnaissance.
Si chacune de ces conditions n'est pas remplie, en principe, l'exercice de l'autorit parentale
est dvolu seulement la mre; mais la loi exprime sa faveur pour un exercice en commun,
sans toutefois l'imposer, puisqu'elle prvoit que l'autorit parentale peut tre exerce en
commun par les pre et mre s'ils en font la dclaration conjointe devant le greffier en chef
du tribunal de grande instance (art. 374, al.2, Code civil).
Analyse de la loi n2002-305 du 4 mars 2002
Pour bien mesurer les apports de la loi nouvelle, qui globalement apparat comme une
bonne loi, il convient d'en dgager les objectifs principaux :
- Rappeler chacun des parents ses droits et ses devoirs dcoulant de l'autorit
parentale et leur finalit, qui rside dans l'intrt de l'enfant.
- Associer l'enfant selon son ge et sa maturit aux choix ducatifs et aux dcisions
le concernant.
- Instaurer l'galit entre pre et mre maris ensemble ou non et entre enfants ns
dans le mariage ou hors mariage.
- Etendre le domaine de l'exercice en commun de l'autorit parentale, chacun des
pre et mre tant autant parent que l'autre :
108
*en faisant de l'exercice en commun le principe gnral lorsque les pre et mre ne
sont pas maris ensemble, comme cette rgle tait dj applicable auparavant aux
poux pendant le mariage et en cas de divorce ou de sparation de corps ;
*en posant le principe que la sparation entre les parents est sans incidence sur les
rgles de dvolution de l'autorit parentale, non seulement lorsqu'il s'agit d'un divorce
ou d'une sparation de corps (c'tait dj la rgle dans le droit antrieur) mais aussi
quand il s'agit d'une sparation entre des concubins.
La loi nouvelle entend prserver la coparentalit par-del la rupture entre les poux ou les
concubins.
Elle cre un droit commun de la sparation, en regroupant les dispositions applicables
l'exercice de l'autorit parentale dans le Titre IX du Livre I
er
; celles-ci ne sont donc plus
parpilles entre le Titre VI consacr au divorce et le Titre IX consacr l'autorit
parentale. Les solutions y gagnent en clart, en lisibilit, en galit.
La loi nouvelle autorise le systme d'une rsidence alterne pour le mineur dont les parents
se sparent ; en cas de dsaccord entre les parents sur la rsidence de l'enfant, le juge peut
prvoir une rsidence alterne l'essai pour une dure qu'il fixe.
- Favoriser l'existence et le maintien de relations personnelles entre l'enfant et
chacun de ses pre et mre.
- Faire respecter par chacun des parents les droits de l'autre en matire d'autorit
parentale, quand ils ne vivent pas ensemble.
- Favoriser les accords entre pre et mre dans l'exercice de l'autorit parentale. Une
mdiation familiale peut leur tre propose par le juge en cas de dsaccord.
- Prvenir le risque d'enlvement international d'enfant (art.373-2-6, al.3 nouveau,
Code civil. : le juge peut notamment ordonner l'inscription sur le passeport des parents de
l'interdiction de sortie de l'enfant du territoire franais sans l'autorisation des deux parents).
1- Enfants lgitimes
a) Pendant la dure du mariage
En principe, l'autorit parentale est exerce en commun par les poux, comme dans le droit
antrieur (nouvel art.372, al.1, Code civil).
b) En cas de divorce ou de sparation de corps :
- En principe, la sparation est sans incidence sur les rgles de dvolution de l'exercice de
l'autorit parentale (nouvel art. 373-2, al.1, Code civil), qui demeure commun, comme dans
le droit antrieur.
109
-Par exception ce principe, comme dans le droit antrieur, le juge peut confier l'exercice
de l'autorit parentale un seul des parents si l'intrt de l'enfant le commande ; sa dcision
doit tre spcialement motive (nouvel art.373-2-1, al.1, Code civil).
Le juge ne peut alors refuser un droit de visite et d'hbergement l'autre parent que pour
des motifs graves et par dcision spcialement motive (nouvel art. 373-2-1, al.2, Code
civil). Ce parent conserve le droit et le devoir de surveiller l'entretien et l'ducation de
l'enfant ; il doit tre inform des choix importants relatifs la vie du mineur (nouvel art.
373-2-1, al.3, Code civil). Il doit contribuer son entretien.
2- Enfants naturels
La divisibilit de la filiation naturelle oblige faire aujourd'hui encore une distinction,
selon que la filiation de l'enfant est tablie l'gard de chacun de ses pre et mre ou
seulement l'gard de l'un d'eux.
a) Si la filiation de l'enfant n'est tablie qu' l'gard de l'un des parents, et c'est alors en
pratique l'gard de la mre, ce parent est seul titulaire de l'autorit parentale, dont il a seul
l'exercice, comme dans le droit antrieur.
b) Si la filiation de l'enfant est tablie l'gard des deux parents, le lgislateur considre
qu'il n'est pas opportun pour l'enfant de prvoir un exercice en commun de plein droit de
l'autorit parentale en toutes circonstances et qu'il faut faire une distinction :
- En principe, l'autorit parentale est exerce en commun de plein droit par les pre et mre,
comme dans le mariage (nouvel art. 372, al.1, Code civil). La loi nouvelle n'exige pas la
cohabitation des pre et mre. Mais le principe de l'exercice en commun de plein droit vise
un enfant naturel dont la filiation maternelle et paternelle est lgalement tablie avant l'ge
d'un an. En outre, sa filiation doit tre tablie l'gard du pre par une reconnaissance ou
par la possession d'tat d'enfant naturel ; et l'gard de la mre, par une reconnaissance, ou
par la possession d'tat d'enfant naturel, ou dans les termes de l'article 336 du Code civil (la
reconnaissance paternelle indique le nom de la mre et cette indication est corrobore par
un aveu de celle-ci fait sous une forme quelconque).
- Par exception ce principe, l'exercice de l'autorit parentale est attribu un seul des
parents dans deux hypothses (nouvel art. 372, al.2, Code civil) :
*en premier lieu, lorsque la filiation tant dj tablie envers un parent, qui dtient et
exerce alors seul l'autorit parentale, elle vient tre tablie l'gard du deuxime
parent plus d'un an aprs la naissance ;
*en second lieu, lorsque la filiation est dclare en justice, c'est--dire lorsqu'elle n'a
pas t volontairement tablie par un parent et qu'il a fallu exercer une action contre
lui cette fin.
Mais dans chacune de ces hypothses, la loi prvoit que les pre et mre peuvent convenir
d'un exercice en commun de l'autorit parentale par dclaration conjointe devant le greffier
en chef du tribunal de grande instance (nouvel art. 372, al.3, Code civil).
110
La lgislation grecque relative l'autorit parentale
Evolution de la lgislation
La dernire rforme remonte la loi n1329 de 1983. Aucun projet de loi n'est annonc.
Le code civil grec distingue entre enfants ns dans le mariage et enfants ns hors mariage.
Il emploie l'expression soins parentaux qui correspond la notion d'autorit parentale.
Analyse de la lgislation
1- Enfants ns dans le mariage
- Pendant la dure du mariage, le devoir et le droit d'apporter l'enfant les soins parentaux
sont dvolus aux deux poux (art. 1510 du code civil).
- En cas de divorce, d'interruption prolonge de la vie commune ou d'annulation du
mariage, le tribunal peut accorder aux deux poux conjointement le devoir et le droit
d'exercer les soins parentaux en vertu d'un accord conclu entre eux et incluant la fixation de
la rsidence habituelle du mineur.
A dfaut d'accord, le tribunal confie l'un d'eux exclusivement ce droit et ce devoir ou en
partage les attributs selon des modalits qu'il fixe.
Pour se prononcer, il prend en considration l'tat antrieur des relations de l'enfant avec
chacun de ses pre et mre et avec ses frres et surs, ainsi que les accords entre les poux
notamment sur la garde et sur l'administration des biens du mineur.
Quand un des parents a la garde, l'autre a le droit de lui demander des renseignements sur la
personne et sur le patrimoine de l'enfant (art. 1513 du code civil). Il a un droit de visite et
peut ainsi entretenir des relations personnelles avec son enfant.
2- Enfants ns hors mariage
En principe (art.1515 du code civil), la mre a seule l'autorit parentale. Si le pre a
reconnu l'enfant, il acquiert aussi le devoir et le droit aux soins parentaux mais il ne peut
l'exercer que si la mre a cess de le faire elle-mme ou si elle en est empche pour des
raisons de fait ou de droit.
Dans l'intrt du mineur, le tribunal peut, avec le consentement de la mre et sur la
demande du pre, accorder ce dernier l'exercice des soins parentaux concurremment avec
la mre ou accorder au pre une partie des prrogatives y affrant.
111
Quand la paternit naturelle a t dclare tablie en justice malgr l'opposition du pre, il
n'est pas investi des soins parentaux et ne peut remplacer la mre dans leur exercice. Mais
dans l'intrt de l'enfant et sur demande du pre, le tribunal pourrait en dcider autrement
dans l'hypothse o la mre aurait cess d'exercer les soins parentaux ou en serait empche
pour des motifs de fait ou de droit, ou encore si les pre et mre en taient d'accord.
La lgislation italienne relative l'autorit parentale
Evolution de la lgislation
Une importante rforme du droit de la famille a t ralise par une loi de 1975.
Les articles 315 337 du code civil rgissent la puissance parentale , notion qui
correspond l'autorit parentale dans le code civil en France. Ces textes ne procdent pas
de la distinction entre enfants ns dans le mariage et enfants ns hors mariage. Comme en
Espagne, ils sont btis partir d'un autre critre: selon que les pre et mre vivent ensemble
ou non.
La loi distingue aussi entre l'attribution de la puissance parentale, qui est un des effets
attachs automatiquement l'tablissement de la filiation envers le pre et (ou) la mre, et
l'exercice de la puissance parentale qui, selon les situations, est attribu soit aux pre et
mre conjointement, soit l'un d'eux seulement qui a alors la garde et dans ce dernier cas,
l'autre a un droit de visite.
Analyse de la lgislation
1- Si les pre et mre vivent ensemble, que ce soit dans les liens du mariage ou en
concubinage, ils exercent conjointement la puissance parentale de plein droit du seul fait de
la vie commune et condition bien sr que la filiation de l'enfant soit lgalement tablie
l'gard de chacun d'eux.
2- Si les pre et mre ne vivent pas ensemble, la puissance parentale est exerce en
principe exclusivement par celui des parents avec lequel le mineur rside habituellement.
Dans l'hypothse particulire o l'enfant n hors mariage ne rsiderait habituellement ni
auprs de son pre, ni auprs de sa mre, l'exercice de la puissance parentale est attribu au
premier qui l'a reconnu.
Dans le cas o les poux divorcent ou se sparent, comme dans le cas d'une rupture du
concubinage, la cessation de la vie commune entre les pre et mre entrane la cessation de
l'exercice en commun de la puissance parentale. Du fait de l'tablissement de la filiation
envers chacun des pre et mre, tous deux demeurent titulaires de la puissance parentale,
mais elle est exerce exclusivement par celui qui a la garde du mineur.
112
Toutefois, les dcisions qui prsentent un intrt majeur pour l'enfant doivent en principe
tre prises conjointement par les pre et mre.
Le parent non gardien a un droit de visite et le droit et le devoir de veiller l'ducation de
l'enfant; il peut saisir le tribunal s'il a le sentiment que les dcisions prises par le parent
gardien nuisent l'intrt de l'enfant. Les modalits du droit de visite sont fixes par le
tribunal dans l'intrt du mineur, qu'il peut entendre. L'autre parent ou le procureur a le
droit de s'opposer au droit de visite.
Pour amnager le droit de visite, le tribunal tient compte des accords parentaux, qu'il
homologue moins qu'ils soient contraires l'intrt de l'enfant. En fait, les parents peuvent
ensuite modifier les termes de leur accord sans avoir soumettre une nouvelle convention
une homologation judiciaire et le systme fonctionnera sauf litige, auquel cas le tribunal
pourrait tre saisi par l'un des parents. De faon gnrale, les accords parentaux sont bien
accueillis par les juges et favoriss par la pratique de la mdiation; mais celle-ci n'est pas
institutionnalise. Habituellement, le droit de visite est exerc au domicile du parent auquel
il est accord, sauf si les circonstances ncessitent un lieu neutre ou la prsence de tiers. En
cas de dfaillance de ce parent, l'autre peut demander la modification du droit de visite ou
mme, dans les situations extrmes, le retrait de la puissance parentale.
Par ailleurs, le procureur ou le service de protection de l'enfance peut toujours informer le
tribunal de toutes circonstances nouvelles de nature compromettre l'intrt de l'enfant,
afin que la dcision relative au droit de visite soit modifie.
A noter pour information que la loi ne prvoit pas directement un droit de visite en faveur
des grands-parents, ou des frres et surs ou encore, le cas chant, des parents nourriciers;
mais ces personnes pourraient demander au tribunal un tel droit dans l'intrt du mineur en
dmontrant leurs liens troits avec lui
La lgislation luxembourgeoise relative l'autorit parentale
Evolution de la lgislation
La lgislation distingue entre enfants ns dans le mariage et enfants ns hors mariage.
Une rforme globale du divorce est en voie d'laboration; il est question d'instaurer
l'exercice conjoint de l'autorit parentale aprs un divorce ou une sparation de corps, en
vue concrtement d'amliorer la situation et les droits des pres.
Analyse de la lgislation
1- Enfants ns dans le mariage
113
Pendant le mariage, les pre et mre exercent en commun l'autorit parentale (art. 375 du
code civil), ce qui suppose un accord sur les dcisions courantes. A l'gard des tiers de
bonne foi, chaque poux est rput agir avec l'accord de l'autre lorsqu'il accomplit seul un
acte usuel relativement la personne du mineur (art. 375-2 du code civil).
En cas de dsaccord entre les poux sur les dcisions concernant l'enfant, le plus diligent
peut saisir le juge des tutelles qui tranchera aprs avoir tent de les concilier (art. 375-1 du
code civil).
En cas de dcs d'un poux, d'incapacit d'exprimer sa volont ou de dchance prononce
contre lui, l'autre parent exerce seul l'autorit parentale (art. 376 et 377 du code civil).
Lors d'un divorce ou d'une sparation de corps, l'exercice de l'autorit parentale est confi
un seul des pre et mre selon l'intrt de l'enfant (art. 302 du code civil). Ce parent a la
garde du mineur et il s'agit trs gnralement de la mre. Le pre obtient alors un droit de
visite et de surveillance (art. 378 du code civil), qui ne peut lui tre refus que pour des
motifs graves (art. 302, alina 3 du code civil). Le tribunal, statuant sur la garde lors d'un
divorce ou d'une sparation de corps peut, dans des circonstances exceptionnelles, dcider
du vivant mme des deux poux qu'au dcs de l'poux gardien, la garde ne sera pas
dvolue au parent survivant ; le tribunal peut alors dsigner le tiers auquel la garde serait
confie titre provisoire (art. 378-1 du code civil).
Une rforme d'ensemble du divorce est en cours de prparation. Elle pourrait retenir comme
solution de principe l'exercice en commun de l'autorit parentale par les poux spars.
114
2- Enfants ns hors mariage
Si un seul parent a reconnu l'enfant, il exerce seul l'autorit parentale (art. 380, alina1 du
code civil).
Si les deux parents ont recconnu l'enfant, la mre exerce seule l'autorit parentale et le pre
a un droit de visite. Cependant, s'ils sont d'accord pour exercer en commun l'autorit
parentale, les pre et mre peuvent en faire la dclaration conjointe devant le juge des
tutelles (art. 380, alina 1 du code civil) ; la loi n'exige pas alors qu'ils vivent en
concubinage.
Dans tous les cas, la demande du pre, de la mre ou du ministre public, le juge des
tutelles peut modifier les conditions d'exercice de l'autorit parentale sur l'enfant naturel et
dcider qu'elle sera exerce par l'un d'eux seulement ou en commun. Lorsqu'un seul des
parents exerce l'autorit parentale, le juge peut accorder l'autre un droit de visite,
d'hbergement et de surveillance (art. 380, alina 3 du code civil). Lorsque les pre et mre
exercent conjointement l'autorit parentale, le juge dsigne celui chez lequel l'enfant aura sa
rsidence habituelle (art. 380, alina 2 du code civil).
La lgislation nerlandaise relative l'autorit parentale
Evolution de la lgislation
Aux Pays-Bas, ces dernires annes, la lgislation volue trs rapidement et de faon
profonde.
- Une loi, entre en vigueur le 2 dcembre 1995, a modifi les textes relatifs l'autorit
parentale afin d'amliorer notamment les droits du pre non mari et d'tendre le domaine
de l'exercice conjoint de l'autorit parentale.
- Puis une autre rforme est rsulte de deux lois, entres en vigueur le 1
er
janvier 1998 : la
loi du 30 avril 1997 en matire d'autorit parentale et de tutelle conjointes et la loi du 5
juillet 1997, relative au partenariat enregistr entre deux personnes de sexe oppos ou de
mme sexe, qui a permis aux partenaires d'obtenir l'autorit parentale conjointement sur
dcision du juge. Cette dernire a eu aussi pour objectif de prendre en considration les
recompositions familiales fondes sur le mariage, ou sur le concubinage, ou sur le
partenariat enregistr, tant prcis que ces formes de vie en couple peuvent aussi bien viser
des personnes de sexe oppos ou de mme sexe, y compris le mariage depuis le 1
er
avril
2001 (date d'entre en vigueur de la loi du 21 dcembre 2000 relative au mariage entre
homosexuels et modifiant l'adoption) : ces textes reconnaissent la place du nouveau
conjoint, compagnon ou partenaire de celui des pre ou mre qui concourt lever l'enfant.
La loi parle alors d'autorit commune , attribue au parent par le sang et au beau-parent
ou au quasi beau-parent.
- Depuis le 1
er
avril 2001, deux femmes peuvent ensemble contracter mariage ; l'pouse de
la mre d'un enfant peut ds la naissance demander l'adoption de cet enfant. De mme, deux
115
hommes peuvent contracter mariage ensemble ; si le pre naturel d'un enfant n d'une mre
porteuse et abandonn par elle la naissance l'a reconnu, il est investi de l'autorit parentale
et son mari peut demander l'adoption de l'enfant. Les premires adoptions pourraient tre
prononces en 2002. Les deux mres ou les deux pres, selon l'hypothse, partageraient
alors l'autorit parentale.
- Une loi du 4 octobre 2001 (dont l'entre en vigueur est fixe le 1
er
janvier 2002) prvoit
que sur un enfant n durant un partenariat enregistr entre un homme et une femme ou entre
deux femmes, ou durant un mariage entre deux femmes, les deux partenaires ou les deux
pouses selon le cas, ont ensemble de plein droit l'exercice de l'autorit parentale.
Analyse de la lgislation
La lgislation continue distinguer entre enfants ns dans le mariage et enfants ns hors
mariage, mais les diffrences diminuent de plus en plus en matire d'autorit parentale par
l'effet des rformes successives, rapproches dans le temps.
116
1- Enfants ns dans le mariage
*Il est classiquement prvu que pendant la dure du mariage, les poux exercent
conjointement l'autorit parentale (art.251, al.1, Livre I du code civil).
Ce principe reste applicable en cas de divorce, sauf si l'un d'eux demande et obtient du
tribunal l'exercice exclusif de l'autorit parentale, ce qui inclut alors la garde du mineur (art.
251, al.2, Livre I du code civil) ; le parent non gardien a un droit de visite.
Une galit de droits est en principe reconnue aux deux parents.
*Depuis le 1
er
avril 2001, date de l'entre en vigueur de la loi du 21 dcembre 2000 qui a
permis le mariage entre deux personnes du mme sexe et qui a modifi la loi relative
l'adoption, une femme peut ds la naissance adopter l'enfant conu par procration
mdicalement assiste ralise grce un don de sperme et n de son pouse. Les premires
dcisions sur ce point pourraient tre rendues en 2002. La mre adoptive partagerait
l'autorit parentale avec la mre biologique. Mais il est mme prvu qu' partir du 1
er
janvier 2002, sur l'enfant n pendant le mariage entre deux femmes, les deux pouses
auront de plein droit l'autorit parentale.
Quant un homme mari avec un autre homme, quand ce dernier a reconnu un enfant
abandonn par une mre porteuse la naissance, il peut adopter cet enfant. Les premires
dcisions prononant l'adoption ne devraient plus tarder. Les deux pres exerceraient en
commun l'autorit parentale.
2- Enfants ns hors mariage
*La filiation maternelle tant tablie de plein droit du seul fait de l'indication de la mre
dans l'acte de naissance, l'autorit parentale est en principe attribue la mre (art. 253b,
al.1, Livre I du code civil).
Mais depuis la rforme entre en vigueur le 2 novembre 1995, l'autorit parentale peut tre
exerce en commun par les deux parents si le pre a reconnu l'enfant et si les pre et mre
en font conjointement la dclaration auprs du greffier du canton (art. 252, Livre I du code
civil). Le greffier vrifie que les deux conditions prvues par la loi sont remplies avant
d'inscrire cette dclaration dans un registre spcial. Il ne peut refuser l'inscription que dans
quelques cas limitativement numrs par la loi (par exemple, si l'un des parents est frapp
d'incapacit et ne peut donc exercer l'autorit parentale ; ou s'il a t dchu de l'autorit
parentale ; ou si le parent gardien exerce dj l'autorit parentale en commun avec une
tierce personne...). La loi ne subordonne pas en revanche la dclaration conjointe de partage
de l'exercice de l'autorit parentale la cohabitation des pre et mre ; elle n'exige donc pas
qu'ils vivent en concubinage. Corrlativement, la cessation du concubinage est indiffrente
et n'a pas d'effets particuliers sur l'autorit parentale.
A dfaut de dclaration conjointe parce que la mre refuse de partager l'autorit parentale,
le pre peut, s'il a reconnu l'enfant, demander au juge du canton de la lui attribuer en
commun avec la mre. Le juge fait droit la demande lorsque c'est l'intrt de l'enfant.
117
Dans l'hypothse o l'autorit parentale n'est pas exerce par la mre mais par un tuteur, le
juge peut l'accorder au pre, sur sa demande, s'il n'y a pas lieu de craindre que celui-ci se
montre ngligent, ni que l'intrt de l'enfant soit compromis (art.253c, Livre I du code
civil).
*En cas de partenariat enregistr entre deux femmes, la loi du 5 juillet 1997, entre en
vigueur le 1
er
janvier 1998, a permis la partenaire de la mre de demander au juge
l'exercice en commun de l'autorit parentale. Depuis le 1
er
avril 2001, la partenaire de la
mre peut adopter l'enfant ds la naissance et les premires dcisions pourraient tre
rendues en 2002. La mre adoptive partagerait l'autorit parentale avec la mre de
naissance. Mais partir du 1
er
janvier 2002, date de l'entre en vigueur de la loi du 4
octobre 2001, sur un enfant n pendant un partenariat enregistr entre deux femmes, c'est de
plein droit que l'autorit parentale leur sera attribue conjointement.
En cas de partenariat enregistr entre deux hommes, dont l'un est investi de l'autorit
parentale car il a reconnu un enfant n d'une mre porteuse et abandonn par elle la
naissance, son partenaire peut demander au juge l'attribution conjointe de cette autorit
depuis le 1
er
janvier 1998. Depuis le 1
er
avril 2001, il peut demander l'adoption de l'enfant et
les premires adoptions pourraient tre prononces en 2002 ; le pre adoptif serait investi
de l'autorit parentale avec le pre naturel. En l'absence d'adoption, la loi du 4 octobre 2001
ne prvoit pas d'attribution conjointe de plein droit de l'autorit parentale deux hommes
engags dans un partenariat enregistr.
3- En cas d'exercice de l'autorit parentale par un seul des pre et mre
aprs divorce ou sur un enfant n hors mariage
L'un des parents exerce l'autorit parentale et a la garde de l'enfant. L'autre a en principe un
droit de visite, amnag par le tribunal.
Pour se prononcer sur le droit de visite et sur ses modalits, le tribunal peut demander l'avis
du service de protection de l'enfance. En outre, il entend toutes personnes qui y ont un
intrt lgitime, notamment bien sr chacun des pre et mre, ainsi que l'enfant s'il est g
de plus de douze ans et, en-dessous de cet ge, quand il est dou de discernement. L'enfant
peut exprimer son opposition au droit de visite; mais le tribunal n'en tient compte que si
c'est son intrt et s'il a justifi de raisons srieuses. Peuvent encore s'opposer l'attribution
de ce droit le parent gardien et le service de protection de l'enfance condition de
dmontrer qu'un droit de visite serait gravement prjudiciable au mineur ou tout au moins
contraire l'intrt de l'enfant, ou que le parent non gardien est manifestement incapable
d'exercer le droit qu'il rclame.
En gnral, la dcision prcise les priodes d'exercice du droit de visite, qui est mis en
oeuvre au domicile du parent concern sauf si un lieu neutre (chez un tiers ou dans une
institution, par exemple) est apparu opportun. Prfrence est donne un accord parental,
lequel n'a pas imprativement besoin d'une homologation judiciaire. Une mdiation pourrait
avoir lieu en vue d'aplanir les difficults, notamment par l'intermdiaire et avec les conseils
du service de protection de l'enfance.
118
La dcision fixant les modalits du droit de visite peut ensuite tre modifie suite des faits
nouveaux, la requte du mineur s'il a plus de douze ans ou, en-dessous de cet ge, s'il est
dou de discernement, ou la demande du parent gardien, ou encore sur demande conjointe
des deux parents.
On peut encore prciser que l'enfant est, lui aussi, titulaire d'un droit de visite avec ses pre
et mre et il pourrait rclamer une dcision de justice pour tenter d'en obtenir la mise en
oeuvre. Le service de protection de la jeunesse pourrait alors faciliter une reprise des
contacts entre eux. Il reste que le tribunal ne pourrait pas contraindre le parent dfaillant.
4- Recompositions familiales
Depuis la loi relative au partenariat enregistr, le nouveau conjoint, concubin ou partenaire
enregistr d'un des parents peut partager l'autorit commune . En effet, sur demande des
deux intresss, l'autorit commune peut leur tre attribue par dcision du tribunal
d'instance dans les conditions suivantes : au moment de la demande, un seul des parents par
le sang exerce l'autorit parentale et a donc la garde de l'enfant. Le mineur entretient des
relations personnelles troites avec le nouveau compagnon du parent gardien et s'il a plus
de douze ans, l'enfant doit tre entendu par le tribunal. Son intrt ne doit pas tre
compromis par l'admission de l'autorit commune et notamment, ses relations avec l'autre
parent ne doivent pas en souffrir. Si cet autre parent est encore en vie, le tribunal doit
vrifier que le couple demandant l'autorit commune s'est occup du mineur depuis au
moins un an et que le parent gardien exerce seul l'autorit parentale depuis au moins trois
ans.
Dans le cas o l'enfant serait n d'un seul des deux partenaires durant le partenariat
enregistr, il est envisag d'admettre que l'autorit parentale pourrait leur tre accorde en
commun lorsque la filiation de l'enfant n'est pas lgalement tablie l'gard de son
deuxime parent par le sang (projet d'article 253 SA, Livre I du code civil). Cette dernire
hypothse pourrait viser notamment des partenaires homosexuels, par exemple deux
femmes dont l'une est la mre, lorsque l'enfant n'a pas t reconnu par son pre.
La lgislation portugaise relative la puissance paternelle
Evolution de la lgislation
Une loi du 30 juin 1999 est venue modifier les rgles applicables en matire de puissance
paternelle en cas de divorce, de sparation des poux ou d'annulation du mariage en vue de
favoriser les accords entre poux et un exercice en commun. Aucune nouvelle rforme n'est
prsentement annonce.
Le droit portugais continue se rfrer la puissance paternelle, quand bien mme elle
serait dvolue et exerce par les pre et mre conjointement. La loi distingue entre enfants
ns dans le mariage et enfants ns hors mariage.
119
Analyse de la lgislation
1- Enfants ns dans le mariage
Pendant la dure du mariage, trs classiquement, la puissance paternelle est exerce de
plein droit par les pre et mre, ce qui suppose leur commun accord sur les grandes
orientations retenues. A dfaut d'accord sur la prise d'une dcision importante relative au
mineur, le parent le plus diligent peut saisir le tribunal (art. 1901 du code civil).
A l'gard des tiers de bonne foi, chacun des pre et mre est rput agir avec l'accord de
l'autre pour tous les actes usuels concernant la personne du mineur (art. 1902 du code civil).
En revanche, le consentement du pre et de la mre est ncessaire pour les actes graves.
En cas de divorce, de sparation de corps ou d'annulation du mariage, la loi du 30 juin 1999
a entendu favoriser les accords parentaux et l'exercice conjoint de la puissance paternelle.
Effectivement, le principe pos par la loi est celui de l'exercice conjoint de la puissance
paternelle, selon des modalits amnages par un accord entre les poux. Cet accord est
soumis une homologation du tribunal qui y procde sauf s'il est contraire l'intrt de
l'enfant. Ce n'est qu'en l'absence d'accord entre les poux que le tribunal doit attribuer l'un
d'eux la garde du mineur selon son intrt et le parent gardien exerce la puissance
paternelle, l'autre ayant un droit de visite et un droit d'entretenir des relations personnelles
avec l'enfant (art. 1906 du code civil).
Dans des situations exceptionnelles toutefois, le tribunal pourrait confier la garde de
l'enfant un tiers ou un tablissement d'ducation (art. 1905 et 1907 du code civil).
2- Enfants ns hors mariage
Tout dpend si la filiation est tablie seulement envers la mre ou si elle l'est l'gard des
pre et mre la fois.
Si la filiation n'est tablie qu' l'gard de la mre, celle-ci a la garde de l'enfant et elle
exerce seule la puissance paternelle (art. 1910 du code civil).
Si la filiation naturelle est tablie envers le pre et la mre, deux cas sont envisageables,
selon que les parents vivent ou non en concubinage.
S'ils vivent en concubinage, ils exercent en commun la puissance paternelle comme des
poux, condition toutefois d'en faire la dclaration conjointe (art. 1911, alina 3 du code
civil).
En l'absence de dclaration conjointe ou si les parents ne vivent pas en concubinage, la
garde et corrlativement l'exercice de la puissance paternelle sont dvolues un seul parent
et c'est en principe la mre (art. 1911, alinas 1 et 2 du code civil) ; le pre a alors le droit
d'entretenir des relations personnelles avec l'enfant et un droit de visite.
120
La lgislation relative la responsabilit parentale au Royaume-Uni
(Angleterre et Pays de Galles)
Evolution de la lgislation
Le Children Act (1989), entr en vigueur le 14 octobre 1991, a opr une importante
rforme du droit de la famille. Il lve l'intrt de l'enfant au rang de critre dterminant
pour toute dcision d'une juridiction. Il prfre aussi aux notions d'autorit parentale et de
droits des parents sur l'enfant celle de responsabilit parentale. De faon gnrale, il est
favorable aux accords parentaux dans l'intrt de l'enfant et de la paix familiale.
Il distingue toutefois entre enfants ns dans le mariage et enfants ns hors mariage et une
ingalit assez nette subsiste entre pres maris et pres non maris. En effet, hors mariage,
il peut arriver que la responsabilit parentale ne soit pas attribue au pre naturel, mais
exclusivement la mre ; en d'autres termes, l'tablissement lgal du lien de filiation
paternelle hors mariage n'emporte pas de plein droit l'attribution conjointe de la
responsabilit parentale. Il y a quelques annes, il avait t suggr de modifier la
lgislation pour accorder de plein droit au pre naturel, qui aurait reconnu l'enfant, la
responsabilit parentale en commun avec la mre ; pour l'instant, une telle rforme n'a pas
encore t ralise
70
.
Analyse de la lgislation
1- Enfants ns dans le mariage
*Pendant le mariage, les poux sont cotitulaires de la responsabilit parentale, qu'ils
exercent conjointement (Children Act, section 2).
*En cas de divorce, les pre et mre conservent en principe ensemble la responsabilit
parentale. Cependant, quant son exercice, ils peuvent convenir que la garde du mineur
sera partage entre eux ou qu'elle sera attribue l'un seulement. En effet, toute latitude est
offerte aux poux pour trouver un accord sur la garde sous rserve qu'ils respectent l'intrt
de l'enfant. Par consquent, le tribunal ne tranche autoritairement la question de la garde
qu' dfaut d'accord parental ou si l'accord prvu mconnat l'intrt du mineur.
Lorsque la garde n'est attribue qu' l'un des parents, et c'est alors en fait la mre le plus
souvent, le pre n'a pas le droit d'tre consult et inform sur toutes les questions usuelles
relatives l'ducation de l'enfant et ses prrogatives parentales se trouvent donc limites
dans la pratique. Mais parce qu'il est titulaire de la responsabilit parentale, il a le droit
d'tre associ la prise des dcisions graves et corrlativement de s'opposer par exemple

70
Voir in fine les statistiques disponibles en langue anglaise (Marriage, divorce and adoption statistics ;
Review of the Registrar General on marriages, divorces and adoptions in England and
Wales, 2000 London : Office for National Statistics) et la traduction en langue franaise assure par Gael
Mattei, Docteur en droit, Centre de Droit Priv Fondamental.
121
l'adoption de l'enfant, un changement de son nom ou sa sortie du territoire pour une
longue dure. Il a aussi un droit de visite.
Si les ex-poux conviennent de partager la garde, ils peuvent prvoir pour l'enfant une
rsidence alterne. Chacun d'eux participent aux dcisions graves. Pour les dcisions
courantes, elles sont prises par le parent chez lequel rside le mineur au moment o la
question se pose.
*A noter que le droit anglais prend en considration les recompositions familiales. Il
prvoit que plus d'une personne peut avoir la responsabilit parentale en vertu d'une
ordonnance de rsidence, laquelle peut tre rendue en faveur d'un membre de la famille (par
exemple, un oncle ou une tante) ou d'un beau-parent. Ainsi, lorsque l'un des ex-poux est
remari, son nouveau conjoint peut obtenir une ordonnance de rsidence rendue par le juge
et elle implique la responsabilit parentale. Mais l'autre parent de l'enfant conserve alors la
responsabilit parentale qui est ainsi attribue trois personnes : chacun des ex-poux,
c'est--dire aux pre et mre, et au nouveau conjoint de l'un d'eux, c'est--dire au beau-pre
ou la belle-mre de l'enfant. Chacune des personnes investies de la responsabilit
parentale peut prendre des dcisions courantes, tandis que les dcisions graves ncessitent
le consentement de toutes les personnes qui ont la responsabilit parentale.
2- Enfants ns hors mariage
*En principe, si au moment de la naissance les pre et mre ne sont pas maris, la mre est
seule investie de la responsabilit parentale, mme si le pre reconnat l'enfant et mme s'il
vit avec la mre et s'ils lvent ensemble l'enfant, sauf acceptation par la mre d'un partage
de la responsabilit parentale et accord en ce sens pass entre eux. Ainsi, il est lgalement
tenu de participer l'entretien du mineur, sans pour autant que la responsabilit parentale
lui soit attribue de plein droit (Children Support Act, 1991).
La mre a encore seule la responsabilit parentale si le pre n'exprime pas la volont d'y
tre associ, d'o l'absence d'accord sur un partage pass entre eux.
Si le pre n'a pas la responsabilit parentale parce qu'il se heurte un refus de la mre, il
peut songer deux solutions :
-le pre peut en demander l'attribution en justice, ce qui lui permet d'exercer un droit
de visite et d'entretenir des relations personnelles avec son enfant (lettres,
conversations tlphoniques...). La rsidence habituelle du mineur est fixe chez sa
mre qui, avec le pre, est investie de la responsabilit parentale ;
-ou bien le pre peut rclamer une ordonnance de rsidence habituelle du mineur
auprs de lui, ce qui emporte attribution de la responsabilit parentale.
*Le pre naturel peut partager avec la mre la responsabilit parentale dans certains cas :
- Si tous deux concluent un accord en ce sens en signant un formulaire spcial (parental
responsability agreement) soumis certification et enregistrement par un juge de paix ou
122
par un greffier en prsence de tmoins (Children Act, section 4). Cet accord n'est pas
rvocable par la seule volont de la mre ; il pourrait nanmoins tre annul en justice.
-A dfaut d'un tel accord, le pre peut saisir le tribunal d'une demande d'attribution de
responsabilit parentale, en vue de la partager avec la mre malgr le refus de celle-ci. Le
tribunal n'y fait droit que si le pre dmontre que c'est dans l'intrt de l'enfant. La rsidence
habituelle de l'enfant peut tre fixe chez la mre. Le pre a un droit de visite (cf. supra).
- Le pre peut demander au tribunal une ordonnance de rsidence habituelle de l'enfant
auprs de lui dans l'intrt du mineur. S'il l'obtient, il se trouve corrlativement titulaire de
la responsabilit parentale (cf. supra).
Pour l'instant, aucune rforme n'a t ralise en vue de partager de plein droit la
responsabilit parentale entre pre et mre non maris ensemble en cas de reconnaissance
paternelle de l'enfant.
3- Le droit de visite du parent non gardien
(le pre habituellement en pratique)
Le droit de visite accord au pre (pre divorc ou au pre naturel) lui permet de recevoir et
d'hberger son enfant, et de conserver des relations personnelles avec lui. Sauf prolongation
exceptionnelle, la dcision cesse ses effets lorsque l'enfant atteint l'ge de seize ans,
moins que le juge ait fix une dure plus brve.
En vue de statuer sur la demande du pre, le tribunal peut entendre l'enfant s'il a une
maturit suffisante. Il entend aussi la mre. Il convient toutefois de souligner que devant un
certain nombre de County Courts, avant mme l'audience finale, un accord est ralis entre
les pre et mre dans l'immense majorit des affaires. Deux facteurs y contribuent : si
l'affaire s'avre conflictuelle, un agent du service de protection du tribunal peut tre charg
d'tablir un rapport tendant favoriser une solution accepte par les deux parents. En outre,
un large recours la mdiation concourt ddramatiser les affaires et incite fortement aux
accords. L'aide juridictionnelle peut tre accorde ceux qui en remplissent les conditions
matrielles (de ressources...) pour obtenir la mise en oeuvre d'une mdiation familiale
(Family Law Act, 1996, 3me Partie).
Deus tableaux sur lvolution des ordonnances relatives la garde de lenfant sont
prsents ci-aprs.
123
Tableau n 1
Ordonnances accordant la garde de lenfant :
Nature de lordonnance rendue et bnficiaires du droit de visite
Annes Ordonnances Ordonnances
Ordonnances
accordant la garde accordant un refusant un
droit
droit de visite de visite
A la mre Au mari Au mari Total
seulement seulement et lpouse
1988 60 988 6 440 13 771 81 199 62 407 2 290
1989 59 577 6 370 14 766 80 713 63 138 2 077
1990 63 736 6 514 18 468 88 718 69 616 3 375
1991 45 590 4 968 17 730 68 288 53 330 3 081
Note : depuis octobre 1991, les ordonnances rendues en application du Children act de 1989 Section 8
remplacent largement les ordonnances rendues en matire de garde et de droit de visite.
Tableau n 2
Ordonnances relatives la garde de lenfant :
Nature de lordonnance
Ordonnances Ordonnances rendues
rendues en dans le cadre dune procdure de divorce Autres
Contacts Mesures Rsidences Spcifiques Contacts Mesures Rsidences Spcifiques
dinterdiction dinterdiction
1991
1
562 253 548 76 272 328 371 64
1992 7 634 2 257 6 243 23 4 462 2 694 5 041 574
1993 12 122 2 587 8 844 82 7 645 3 065 7 246 726
1994 12 654 2 088 8 697 774 10 664 3 209 8 883 872
1995 13 813 1 893 9 022 694 13 743 3 173 10 524 902
1996 13 875 1 577 8 616 846 18 715 3 711 13 477 1 275
1997 12 569 1 365 7 036 611 21 265 3 381 13 774 1 330
1998 10 824 1 118 5 764 543 21 642 2 803 13 593 1 135
1999 10 547 1 308 5 580 532 24 659 3 405 15 084 1 368
2000 7 904 977 3 919 465 29 405 3 978 15 996 1 645
1
Octobre Dcembre seulement cf. tableau n1.
Source: The Court Service.
124
La lgislation suisse relative l'autorit parentale
Evolution de la lgislation
Les rgles relatives l'attribution de l'autorit parentale ont t rcemment modifies
l'occasion de l'importante rforme du divorce ralise par une loi du 26 juin 1998, entre en
vigueur le 1
er
janvier 2000. Cette loi a introduit dans le code civil de nouvelles dispositions
en matire d'autorit parentale. Elle distingue selon que l'enfant est ou non n dans le
mariage. A propos d'un enfant n hors mariage, le lgislateur a introduit la possibilit d'un
exercice conjoint de l'autorit parentale par les pre et mre non maris ensemble, ce qui
constitue une innovation majeure.
(A noter titre documentaire sur le divorce : la nouvelle loi prvoit plusieurs cas de
divorce. Le divorce peut tre prononc en cas de consentement mutuel total ou partiel des
poux, le juge devant vrifier que la convention passe entre eux est quitable avant de
procder son homologation. Un divorce-remde est aussi admis : le divorce est en effet de
droit en cas de vie spare depuis au moins quatre ans. En outre, sans mme attendre
l'expiration de ce dlai de quatre annes, un poux peut demander le divorce pour des
motifs srieux qui rendent impossible la continuation du mariage et qui ne lui sont pas
imputables).
Analyse de la lgislation
1- Enfants ns dans le mariage
- Pendant la dure du mariage, le principe est que les poux exercent de plein droit l'autorit
parentale en commun (art. 297, alina 1 du code civil), sauf bien sr si l'un d'eux venait
tre frapp d'interdiction. Il y a donc galit entre les pre et mre.
Si un diffrend grave surgit entre eux propos de l'ducation et de la surveillance des
enfants et s'ils ne parviennent pas s'accorder, l'autorit comptente peut dcider de retirer
l'autorit parentale l'un des poux, ou mme parfois aux deux poux et, dans cette
dernire hypothse, un tuteur serait nomm pour le mineur (art. 311 et 312 du code civil).
Par la suite, la survenance de faits nouveaux impliquerait l'adaptation des mesures prises au
regard de la situation nouvelle, mais l'autorit parentale ne pourrait alors tre rtablie avant
une anne d'application de la mesure de retrait (art. 313 du code civil).
Un diffrend grave entre les poux concernant la personne de l'enfant mineur est souvent
tantt le fait gnrateur, tantt le fait rvlateur d'une msentente latente profonde. En
consquence, s'ils venaient suspendre la vie commune ou si une sparation de corps tait
prononce, le juge pourrait confier l'exercice de l'autorit parentale un seul d'entre eux, en
tenant compte de l'intrt de l'enfant (art. 176 et 297 du code civil).
-En cas de dissolution du mariage par dcs d'un poux, l'autorit parentale appartient au
conjoint survivant (art. 297 du code civil).
Le mariage peut aussi tre dissous par divorce. La rcente rforme du divorce a
profondment modifi les rgles relatives l'autorit parentale aprs divorce. En effet, elle
125
a introduit la possibilit pour le juge de maintenir l'exercice en commun de l'autorit
parentale par les poux malgr le divorce, prenant ainsi en considration la continuit du
couple parental.
Avant cette rforme, le juge du divorce devait attribuer l'exercice de l'autorit parentale
un seul des pre et mre, en fonction de l'intrt du mineur. Sur ce point, les juges violaient
volontiers la loi, ce qui avait conduit la jurisprudence fdrale en rappeler le caractre
obligatoire plusieurs reprises. Une rforme tait donc attendue ; elle a t bien accueillie.
Dornavant, l'article 133F du code civil offre au juge du divorce deux possibilits:
*Premire possibilit : le juge du divorce attribue l'autorit parentale, comme avant
la rforme, l'un des parents. Il fixe alors les relations personnelles entre l'enfant et l'autre
parent ainsi que la contribution de ce dernier l'entretien du mineur, y compris au-del de
sa majorit le cas chant. Pour dterminer auquel des pre et mre il confie l'exercice de
l'autorit parentale et comment il amnage les relations personnelles entre l'enfant et l'autre
parent, le juge tient compte de toutes les circonstances importantes poour le bien de
l'enfant et il prend en considration une ventuelle requte commune des parents et,
autant que possible, l'avis de l'enfant .
Un accord entre les poux tendant l'attribution de l'autorit parentale l'un d'eux, s'il n'est
pas contraire l'intrt de l'enfant, pourra donc tre consacr dans la dcision du juge.
Il importe de relever que le parent qui ne dtient pas l'exercice de l'autorit parentale doit
tre tenu inform des vnements particuliers survenant dans la vie de l'enfant. Il doit aussi
tre entendu avant la prise des dcisions importantes pour le dveloppement de l'enfant.
Chacun des pre et mre, mme celui auquel l'autorit parentale n'a pas t attribue, peut
recueillir au mme titre que l'autre parent des renseignements sur l'tat et le dveloppement
de l'enfant, notamment auprs de ses enseignants ou de son mdecin.
*Deuxime possibilit : le juge du divorce maintient l'exercice en commun de
l'autorit parentale aprs le divorce, comme durant le mariage. Pour cela, il faut que les
poux lui en fassent conjointement la demande, qu'ils prsentent un projet de convention
prvoyant la participation de chacun l'entretien de l'enfant et que ce soit compatible avec
l'intrt du mineur. Si tel est bien le cas, le juge ratifie la convention.
Quelle que soit celle de ces deux solutions qui est retenue au moment du prononc du
divorce, l'attribution de l'autorit parentale doit tre modifie la requte de l'un des pre et
mre, ou de l'enfant, ou de l'autorit tutlaire si des faits nouveaux importants surviennent
et l'exigent pour le bien de l'enfant (art. 134 du code civil).
Plusieurs situations sont envisages par l'article 134 du code civil : en cas d'accord entre les
pre et mre ou au dcs de l'un d'eux, l'autorit tutlaire de surveillance est comptente
pour modifier l'attribution de l'autorit parentale et pour ratifier la convention rpartissant
entre eux les frais d'entretien du mineur. Elle peut alors, le cas chant, rviser les
modalits d'organisation des relations personnelles entre l'enfant et l'un des parents.
Dans les autres cas, la comptence appartient au juge du divorce, qui est saisi d'une
demande de modification de l'attribution de l'autorit parentale et qui peut aussi rviser
l'organisation des relations personnelles entre l'enfant et l'un de ses parents.
126
Quel est alors l'impact de la rforme et quelle est l'tendue concrte des changements ? Il
faut bien voir que chaque fois que les parents n'auront pas russi se mettre d'accord sur
toutes les modalits de l'autorit parentale, celle-ci sera ncessairement attribue l'un
d'eux, comme par le pass. La loi nouvelle valorise donc les accords entre les poux, qu'ils
portent sur l'attribution conjointe ou l'un d'eux seulement de l'autorit parentale, du
moment que l'intrt de l'enfant est prserv et aprs avis de celui-ci si c'est possible. Sur ce
dernier point, la loi nouvelle a entendu mettre la lgislation suisse en conformit avec la
Convention de New-York relative aux droits de l'enfant : le mineur peut donc tre entendu
et exprimer son avis l'occasion de la procdure de divorce et le cas chant, il peut mme
y tre reprsent par un curateur.
La dcision est modifiable tout moment si des circonstances nouvelles importantes le
justifient pour le bien du mineur. La loi prserve les droits du parent qui n'a pas l'autorit
parentale en cas d'attribution unilatrale, respectant ainsi sa qualit de pre ou de mre tout
en protgeant sans doute mieux aussi le bien-tre, la sant et la scurit de l'enfant.
Sur certains points, la lgislation suisse, mme depuis le 1
er
janvier 2000, demeure en retrait
par rapport la lgislation franaise; sur d'autres, elle est en avance ! Du fait du caractre
trs rcent de la loi suisse, aucune nouvelle rforme n'est videmment envisage.
2- Enfants ns hors mariage
De faon gnrale, la loi est en principe indiffrente l'existence d'un concubinage entre les
pre et mre. En effet, lorsqu'ils ne sont pas maris ensemble, peu importe qu'ils cohabitent
et lvent ensemble leur enfant commun ou au contraire qu'ils vivent sparment, si ce n'est
qu'en cas de vie commune, l'autorit tutlaire acceptera plus volontiers une requte tendant
l'attribution conjointe de l'autorit parentale.
Quand les pre et mre ne vivent pas en concubinage et que l'enfant vit habituellement avec
l'un d'eux, le principe (art. 298 du code civil) est que l'autorit parentale appartient
exclusivement la mre. Exceptionnellement, si pour une raison quelconque, la mre ne
peut pas exercer l'autorit parentale, celle-ci peut tre dvolue au pre par l'autorit
tutlaire. Ainsi, si la mre est mineure ou interdite, ou si elle est dcde, ou si elle a t
dchue de l'autorit parentale, l'autorit tutlaire dsigne un tuteur pour l'enfant ou transfre
l'autorit parentale au pre, selon ce qu'exige l'intrt de l'enfant (art. 298 du code civil).
Toutefois, la loi du 26 juin 1998 a introduit une nouvelle disposition (l'article 298a du code
civil) qui permet dornavant des parents non maris ensemble d'avoir conjointement
l'autorit parentale lorsque les conditions exiges, qui sont trs strictes, se trouvent runies,
savoir : il faut une requte conjointe des pre et mre demandant l'autorit tutlaire de
leur attribuer en commun l'autorit parentale, que ce soit conforme l'intrt de l'enfant et
que les pre et mre soumettent l'autorit tutlaire pour ratification une convention
dterminant leur participation respective dans la prise en charge et l'entretien de l'enfant.
De faon gnrale, en cas d'attribution exclusive de l'autorit parentale, celui des parents
qui en est priv n'a pas la garde, c'est dire qu'il n'a pas la possibilit de vivre durablement
avec l'enfant. Il n'a droit qu' des relations personnelles avec l'enfant, ce qui correspond
un droit de visite amnag par dcision de l'autorit comptente en fonction des
127
circonstances concrtes (art. 273 du code civil) ; ce parent peut exiger que son droit soit
amnag et rgl.
Si l'exercice ou l'absence d'exercice de ce droit est prjudiciable l'enfant ou pour tout autre
motif srieux, l'autorit tutlaire peut rappeler leurs devoirs au pre ou la mre et leur
donner des instructions pour leur accomplissement; si les relations personnelles
compromettent le dveloppement du mineur, si le parent qui les entretient viole ses
obligations, ou s'il ne se soucie pas srieusement de l'enfant, ou encore pour tout autre motif
grave, le droit d'entretenir ces relations peut lui tre retir (art. 274 du code civil).
Il est encore prvu par l'article 274 que le pre comme la mre doit veiller ne pas
perturber les relations de l'enfant avec son autre parent et ne pas rendre son ducation plus
difficile.
La loi ne prvoit aucune rgle spciale en cas de rupture du concubinage. Cette situation
relve donc a priori de l'article 298a, alina 2 du code civil, qui prvoit qu' la requte de
l'un des pre et mre, de l'enfant ou de l'autorit tutlaire, cette dernire peut modifier
l'attribution de l'autorit parentale lorsque des circonstances nouvelles l'exigent pour le bien
de l'enfant ; de telles circonstances pourraient rsulter de la rupture du concubinage.
A noter titre documentaire que dans des circonstances exceptionnelles, le droit
d'entretenir des relations personnelles avec l'enfant peut aussi tre accord des tiers, en
particulier des proches parents (grands-parents, frres et surs, parents nourriciers...),
condition que ce soit l'intrt de l'enfant. On applique alors les mmes limites qu'au droit
aux relations personnelles entre un des pre ou mre et l'enfant (art. 274a du code civil).
En conclusion, sans distinguer selon que les pre et mre sont ou non maris ensemble, on
peut signaler que s'ils ont conjointement l'autorit parentale, chacun est prsum l'gard
des tiers de bonne foi agir avec l'accord de l'autre pour les actes courants relatifs la
personne de l'enfant (art. 304 du code civil).
Par ailleurs, un parent, mari ou non avec l'autre, ne peut pas exercer le droit de garde s'il
n'a pas l'autorit parentale. Il ne peut donc pas dcider du lieu de rsidence habituelle de
l'enfant, ni des soins et du mode d'ducation quotidienne du mineur. Le droit de visite
attribu ce parent non gardien ne lui permet que d'hberger l'enfant pour la dure et les
priodes prvues. Si ce parent ne remet pas l'enfant au parent gardien l'expiration du droit
de visite, il se rend coupable d'une soustraction du mineur et encourt des sanctions pnales.
En rgle gnrale, le droit de visite est exerc au domicile du parent non gardien, sauf cas
particuliers o ce droit est mis en oeuvre dans des limites dtermines. Quand le juge est
comptent pour amnager les relations personnelles entre l'enfant et le parent non gardien,
il peut durant la procdure entendre l'autorit tutlaire. Celle-ci doit conseiller les parents et
prendre les mesures ncessaires la protection de l'enfant ; dans des situations
particulirement difficiles, elle peut mme nommer un curateur charg de surveiller la mise
en oeuvre du droit de visite (mais le curateur ne pourrait pas modifier les modalits du droit
de visite).
128
Finalement, en droit suisse, les rgles d'attribution de l'autorit parentale diffrent selon que
les parents sont ou non maris ensemble. Dans les deux cas, la rforme du divorce a innov
en valorisant les accords tendant un exercice en commun dans l'intrt de l'enfant. Elle ne
consacre toutefois aucune disposition particulire la mdiation parentale.
129
Annexe 2
Points particuliers
130
131
Le droit de visite transfrontire en Europe aprs un divorce ou une
sparation lgale entre poux
Prsentation synthtique
De faon gnrale, cest--dire dans quasiment tous les pays europens, ce sont les
tribunaux qui ont la possibilit de prvoir et damnager un droit de visite transfrontire en
application des rgles relatives au droit de visite. Pour cela, ils tiennent compte
classiquement des circonstances propres chaque affaire, et bien sr de lintrt du mineur
concern.
Dans de trs nombreuses hypothses, des difficults et un litige provoqus par la mise en
uvre dun droit de visite transfrontire (en cas de non-retour de lenfant chez le parent
auprs duquel il a sa rsidence ; ou en cas de refus par le parent, chez lequel le mineur
rside habituellement, de le remettre lautre pour lexercice du droit de visite, refus
motiv en gnral par la crainte dun non-retour) relvent de la Convention du Luxembourg
relative la garde ou de la Convention de La Haye sur les aspects civils de lenlvement
international denfants. A noter que la Turquie a prvu dans sa lgislation des dispositions
spciales en matire de droit de visite transfrontire.
Le droit de visite transfrontire gnre un contentieux particulier et aigu. Sa spcificit tient
essentiellement la crainte dun risque de non-retour de lenfant lissue de son exercice
et, un degr moindre dans la pratique, au risque de non-reprsentation de lenfant. Les
conventions internationales se placent concrtement dans cette double perspective.
Dans quasiment tous les Etats, des mesures dordre prventif tendent assurer le retour de
lenfant lissue de lexercice du droit de visite. Comment ? Des procds divers peuvent
tre utiliss selon les Etats et les circonstances et selon lapprciation de lautorit qui
statue sur le droit de visite transfrontire. Les autorits judiciaires ou administratives saisies
dune demande de droit de visite transfrontire prennent en considration le fait que lEtat
dans lequel serait exerc le droit de visite est ou non partie une convention internationale
prvoyant des garanties de retour du mineur (Convention du Luxembourg, Convention de
La Haye, Convention franco-algrienne de 1988ou tout accord de ce type). Pour le reste,
les pratiques sont variables : certaines autorits prennent assez systmatiquement des
garanties prventives ; dautres le font parfois lorsquelles pressentent des risques.
Certaines autorits se montrent particulirement vigilantes dans la prvention mme des
risques : il semblerait bien ainsi que les tribunaux irlandais naccordent un droit de visite
transfrontire quen labsence de risques denlvement international denfants ou de non-
retour et, quen cas de doute, ils dcident que le droit de visite ne pourra tre exerc en
dehors du territoire de lEtat de la rsidence habituelle du mineur. On peut trouver des
dcisions du mme type dans dautres Etats, comme par exemple en Italie.
Selon une enqute ralise au sein des Etats membres du Conseil de lEurope, quant la
nature des mesures prventives susceptibles dtre ordonnes, il peut sagir de toute mesure
considre comme opportune par lautorit comptente aux Pays-Bas, au Royaume-Uni,
Chypre, au Lichtenstein ou en Rpublique tchque. En Suisse, les pre et mre prennent des
engagements crits devant le juge de paix. Dans la majorit des Etats, les mesures
132
prventives prises consistent en des garanties financires ou bancaires (cest le cas en Italie,
en Autriche ou en Turquie par exemple), ou en une surveillance de lexercice du droit de
visite par les services sociaux (par exemple en Allemagne, au Luxembourg, en Belgique, en
Suisse ou en Italie). Elles peuvent consister dans le dpt auprs dune autorit des
passeports de lenfant et ventuellement du parent qui le reoit loccasion du droit de
visite (par exemple en France, en Autriche, au Danemark, en Finlande, en Suisse, ou en
Italie o cela ne peut viser que le passeport du mineur). Il faut tout de mme signaler quen
Allemagne, des juridictions suprieures, saisies loccasion dune voie de recours, ont jug
la mesure illgale comme dpourvue de fondement juridique. En tout tat de cause, les
Accords de Schengen sont venus modifier les donnes de la question pour les Etats qui y
sont parties, puisqu lintrieur de lespace europen ainsi form, la circulation des
personnes est libre.
Il est frquent que lautorit qui statue sur le droit de visite exige du parent titulaire quil
communique toutes les indications sur le lieu o il compte lexercer. Dans quantit dEtats,
cest dailleurs le tribunal qui va dcider du lieu (par exemple en Allemagne, en Italie, en
Sude ou au Luxembourg), ainsi que de la priodicit, de la dure et des autres modalits
dexercice du droit de visite transfrontire ; il peut aussi prvoir les recours ou sanctions, y
compris pnales, envisageables en cas de non-respect des modalits quil a fixes (par
exemple, lavertissement des officiers des douanes). Il peut sagir du juge du divorce lui-
mme ou parfois dun autre juge, charg de se prononcer et damnager le droit de garde
dun parent et le droit de visite de lautre. Les rgles de comptence interne varient selon
les Etats. Dans les pays scandinaves, le droit de garde et le droit de visite relvent des
autorits administratives comptentes pour dcider des mesures sociales.
La tendance qui semblerait devenir prdominante consisterait actuellement privilgier les
accords entre les poux qui se sparent, un accord laissant prsager labsence de difficults
par la suite ou des difficults moindres. Il est vrai quen fait, tout dpend sil sagit dun
vritable accord, librement consenti par chacun des parents, ou sil sagit dun accord
obtenu suite des pressions. Laccord est assez gnralement soumis une homologation
judiciaire ou administrative. A dfaut daccord, lautorit comptente statue sur le droit de
visite et en fixe autoritairement les modalits (cest le cas par exemple en Allemagne, au
Royaume-Uni, aux Pays-Bas).
Classiquement, les modalits du droit de visite sont modifiables avec les circonstances et
dans lintrt du mineur. Leur non-respect ouvre un recours, donc a posteriori, aprs
ralisation des actes constitutifs dune violation des termes de la dcision les ayant prvues.
Dans le cas o lenfant rside habituellement dans un Etat auprs du parent gardien et o il
est dplac ou retenu par lautre parent dans un autre Etat, cest au parent gardien
dentreprendre les dmarches et rclamations en vue du retour de lenfant. Pour cela, de
faon gnrale, il peut demander dans lautre Etat la reconnaissance de la dcision de garde
ou y engager une nouvelle procdure aux fins de rclamer la garde et, assez souvent, il
obtient en dernire ressource une assistance diplomatique de son pays. Mais en fait, il ne
rclame pas toujours le retour du mineur. Lorsquau contraire, il a formul une demande,
soit il obtient satisfaction , soit il se heurte un refus de lautorit saisie. Les situations sont
variables.
Aprs un enlvement, suivi dun retour du mineur auprs du parent gardien, diverses
mesures et sanctions peuvent tre prononces. Il faut dabord souligner le fait que dans
aucun Etat, le parent auteur de lenlvement nest automatiquement priv de son droit de
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visite : en effet, selon une jurisprudence bien tablie de la Cour Europenne des Droits de
lHomme, chaque parent a le droit dentretenir des relations personnelles avec son enfant
(et rciproquement, lenfant a aussi ce droit) en vertu de son droit une vie prive familiale
protge par larticle 8 de la Convention. On peut rappeler brivement quen matire de
relations personnelles, la jurisprudence de la Cour sinspire des principes fondamentaux
selon les quels les Etats ont des obligations positives inhrentes au respect effectif de la vie
prive familiale (C.E.D.H 13 juin 1979, affaire Markcx/Belgique, srie A n 31 ; C.E.D.H.
26 mars 1985, affaire X. et Y./Pays-Bas, srie A n 91), dont lobligation de permettre
dentretenir et de dvelopper les liens familiaux (C.E.D.H. 27 octobre 1994, affaire Kroon
et autres/Pays-Bas, srie A n 297-C). La Cour reconnat aussi une importance
dterminante lintrt suprieur de lenfant (C.E.D.H. 7 aot 1996, affaire
Johansen/Norvge, srie A n 238) et la ncessit de prendre dment en considration les
sentiments exprims par lenfant dou de discernement pour statuer sur une requte le
concernant (C.E.D.H. 23 septembre 1994, affaire Hokkanen/Finlande, srie A n 299-A).
Dans une affaire de dplacement illicite et de rtention sans droit de mineurs, la Cour a
retenu une violation de larticle 8 de la Convention la charge des autorits nationales
parce quelles navaient pas pris toutes mesures et garanties ncessaires afin dassurer leur
retour auprs du parent gardien (C.E.D.H. 25 janvier 2000, affaire Ignaccolo-
Zenide/Roumanie, requte n 31 679/96) ; les autorits nationales doivent donc se montrer
vigilantes.
Quant au parent gardien confront une situation de rtention illicite de lenfant par lautre,
il peut demander au tribunal et obtenir une dcision limitant, suspendant, voire retirant
provisoirement le droit de visite, qui pourrait ensuite reprendre peu peu selon des
modalits prvues par lautorit saisie (par exemple, aprs une phase de contacts maintenus
tlphoniquement avec lenfant). Mais de faon gnrale et dans le respect de larticle 8 de
la Convention Europenne des Droits de lHomme, certains Etats considrent que lintrt
suprieur de lenfant exige quil puisse conserver des relations personnelles avec lun et
lautre de ses parents, ce qui exclut toute mesure de suppression et mme de suspension du
droit de visite (ce serait par exemple la tendance en Allemagne, en Suisse ou au
Lichtenstein). Inversement, dautres Etats considrent plutt que lintrt suprieur du
mineur impose dempcher toute nouvelle tentative denlvement, de sorte quune
limitation du droit de visite est le plus souvent dcide sans suppression radicale toutefois
(par exemple en Irlande ou au Luxembourg et dans les pays scandinaves).
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Les recompositions familiales et lautorit parentale : Trs brefs propos
Le droit suisse, le droit anglais et le droit nerlandais attachent des consquences juridiques
aux recompositions familiales en matire dautorit parentale et en matire dobligation
alimentaire. Elles donnent au beau-parent, voire au quasi beau-parent, un statut propre.
La loi nerlandaise organise, sous le contrle du juge judiciaire, lautorit conjointe entre le
pre ou la mre dun mineur et un tiers (art. 253t 253y du code civil) lorsquil existe des
liens trs troits entre lenfant et le tiers. Ensuite, au dcs du pre ou de la mre, cest le
tiers qui est investi de plein droit de la tutelle (art.253x du code civil). Le tiers peut tre
notamment le beau-pre ou la belle-mre, ou un quasi beau-parent, ou le compagnon ou la
compagne qui se trouvait li au pre ou la mre par un partenariat enregistr.
En droit anglais, le nouveau mari ou le concubin de la mre, ou bien la nouvelle pouse ou
la compagne du pre peut avoir la responsabilit parentale conjointement avec la mre ou le
pre. Plus de deux personnes ont donc simultanment la responsabilit parentale ; pour son
exercice, chaque personne peut agir seule, tout au moins pour les actes courants qui ne
ncessitent pas un accord de toutes, ni mme une concertation, ce qui constitue une fragilit
du systme. Une prcision mrite dtre apporte : en ce qui concerne le pre et la mre, la
responsabilit parentale prend fin son chance normale ; en revanche, le tiers nest
investi de la responsabilit parentale que pour une dure fixe par le juge dans lordonnance
de rsidence. En cas de sparation du nouveau couple, cette troisime personne pourrait
toutefois obtenir pour lavenir une autre ordonnance de rsidence.
Le droit suisse est plus modr : il se situe mi-chemin entre les systmes nerlandais ou
anglais et les autres lgislations europennes. Le nouveau conjoint (mais pas le concubin ou
la concubine) du pre ou de la mre doit assister ce dernier dans lexercice de lautorit
parentale et le reprsenter dans les circonstances qui limposent (art. 299 du code civil).