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A RESPONSABILIDADE CIVIL

PR-CONTRATUAL
MIRELLA CRISTINA FIOR
*
RESUMO
O presente artigo foi objeto de estudo para a elabo-
rao de monografa apresentada, no ano de 2009,
Escola Paulista da Magistratura para a concluso da
Ps-Graduao lato sensu especializao em Direito
Privado. O objetivo deste trabalho contribuir para o
estudo e a discusso relativos anlise sobre as novas
possibilidades de responsabilizao civil pr-contratual
fruto dos novos paradigmas. Parte-se da premissa de
que a mudana na sociedade precisa ser acompanha-
da pelos institutos jurdicos: novos problemas, novas
solues. Assim, as situaes que envolvem as partes
no mbito das tratativas precisam ser tuteladas pelo
ordenamento jurdico, uma vez que o cerne da questo
envolve a boa-f objetiva. Proteger a confana do con-
traente que agiu com lealdade, probidade e correo e,
que acreditou na realizao do negcio jurdico em trato,
soluo que vem ao encontro dos novos paradigmas
e valores de uma sociedade preocupada com o Estado
Democrtico de Direito.
Palavras-chave: pr-contrato; ruptura das tratativas;
responsabilizao; boa-f objetiva, ser humano; inde-
nizao; justia.

Especialista em Direito Privado e Direito Processual Civil pela Escola Pau-


lista da Magistratura. Advogada.
REVISTA DO CURSO DE DIREITO
128 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 9, n. 9, 2012
ABSTRACT
This article was the subject of study for the preparation
of a monograph presented, in 2009, the Escola Paulista
da Magistratura for the completion of the Graduate
lato sensu specialization in Private Law. The objec-
tive is to contribute to the study and discussion on
the analysis of the new possibilities of pre-contractual
civil liability because of new paradigms. It is the pre-
mise that change in society must be accompanied by
legal institutions, new problems, new solutions. Thus,
the situations involving the parties in the context of
dealings need to be protected by law as the crux of
the matter involves a good-faith objective. Protect the
confdence of the party who acted with loyalty, honesty
and correction and who believed in making the business
deal into law, it is solution that is in line with the new
paradigms and values of a society concerned about the
Democratic State of Law.
Keywords: pre-contract; termination of dealings; ac-
countability; good-faith objective, human being; repa-
ration, justice.
INTRODUO
O estudo deste tema surgiu como decorrncia da inquie-
tao frente algumas questes que, atualmente, permeiam as
relaes sociais. Assim indaga-se:
O indivduo pode livremente retirar-se das negociaes
preparatrias de um contrato ou, neste caso, estar prati-
cando algum ato ilcito? Haver violao boa-f objetiva?
A alegao do princpio da autonomia privada como
balizador da elaborao dos contratos autoriza o desrespeito
boa-f objetiva?
O interesse patrimonial pode sobrepor-se proteo
do ser humano?
O alargamento da responsabilidade pr-contratual
feriria a ideia de autonomia privada tornando obrigatria a
contratao?
O presente artigo procura ser, alm de um simples es-
tudo a respeito do tema escolhido, uma anlise sobre as
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A RESPONSABILIDADE CIVIL PR-CONTRATUAL
novas possibilidades de responsabilizao civil (no caso, to-
-somente, a responsabilidade pr-contratual) fruto dos novos
paradigmas.
A discusso traz, em seu primeiro captulo, uma breve
evoluo histrica do contrato da Idade Mdia ao dirigismo
estatal e funo social que, a nova concepo do contra-
to, analisada em seguida, passaria a ter que observar. Insta
consignar que este novo modelo do contrato voltado a obse-
quiar os valores e princpios constitucionais de dignidade e
livre desenvolvimento da personalidade humana resultou de
diversos fatores como a proliferao dos contratos de adeso,
pela busca do equilbrio concreto entre as partes contratantes,
pela disciplina das clusulas contratuais gerais, pela teoria
da impreviso, pela resoluo por onerosidade excessiva e
tambm pela garantia de direitos mnimos ao contratante
vulnervel. Tudo isso, por conseguinte, permeado por novos
princpios em seguida explanados. Ato contnuo, trouxemos
a defnio de pr-contrato.
A seguir, no segundo captulo, demos nfase responsa-
bilidade civil. Primeiro discorrendo acerca dos seus aspectos
gerais e, em seguida, relacionando contrato e responsabi-
lidade civil. Por fm, explanamos sobre a responsabilidade
civil pr-contratual propriamente dita. Aqui, o que de forma
geral o instituto busca proteger so os indivduos, os sujeitos
da relao jurdica. O foco principal de ateno o interes-
se da vtima e seu direito de ser ressarcida na hiptese de
rompimento injustifcado das tratativas. Assim, imperioso
que durante as negociaes cada um dos contratantes zele
pela retido, honestidade e boa-f para que uma eventual
desistncia de contratar no acarrete quaisquer prejuzos
(econmicos ou morais) parte contrria. Insta consignar
que, neste momento, ressaltamos as divergncias no que con-
cerne admissibilidade da responsabilidade pr-contratual no
ordenamento ptrio; que por muito tempo permeou a esfera
do exerccio regular do direito dos contratantes. certo que
todas essas celeumas decorreram da imensa difculdade em
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se determinar a natureza jurdica do instituto em anlise; e,
em razo disto, diversas teorias surgiram a fm de explic-la.
No momento seguinte, o objeto do estudo do terceiro
captulo, foram os pressupostos da responsabilidade pr-
-contratual: o consentimento nas tratativas, confana gerada
pelas tratativas e o rompimento ilegtimo.
Esperamos ter, ao trmino deste estudo, contribudo qua-
litativamente para a refexo a respeito do tema, considerado
por ns de extrema relevncia.
CONTRATO E PR-CONTRATO
Breve evoluo histrica do contrato
Segundo Miguel Reale (2002, p. 168) s o homem possui
a dignidade originria de ser enquanto deve ser, pondo-se es-
sencialmente como razo determinante do processo histrico.
Assim, vislumbrando o homem no centro de tal processo,
toda evoluo da sociedade pode ser resumida no caminho
do status para o contrato.
Na Idade Mdia, perodo baseado em extremas desigual-
dades entre o vassalo e o senhor feudal, o regime jurdico era
visto em face de tais circunstncias: vigncia de um Estado
absolutista consubstanciado no status, ou seja, na posio
social do indivduo e no em seus atributos pessoais.
Com o advento da Revoluo Francesa, emerge o cha-
mado Estado liberal, rompendo com toda a sistemtica legal
ento vigente. De uma situao de desigualdade absoluta,
parte-se para uma igualdade absoluta. Do status passa-se
ao contrato como dinmica social. Quem nenhum direito
possua, passa a t-los todos (CARLYLE POPP, 2008, p. 38).
Surge a ideia de liberdade contratual como um dos prin-
cipais corolrios da Revoluo francesa liberdade, igualdade
(formal) e fraternidade.
Tais pilares, insta ressaltar, embasaram o individualismo
crescente estimulado pela burguesia da poca.
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A RESPONSABILIDADE CIVIL PR-CONTRATUAL
A concepo voluntarista de contrato, como sendo um
acordo de vontades, surge neste contexto por meio do C-
digo de Napoleo: o primeiro cdigo a dar incio era das
codificaes.
Nesta conjuntura, emerge o contrato estruturado no es-
quema clssico da oferta e da aceitao, que uma vez celebra-
do passa a ser lei entre os fgurantes (pacta sunt servanda),
encobrindo-se de inviolabilidade, inclusive face ao Estado e
coletividade.
Assim, se o contedo que perfaz o contrato foi valida-
mente estipulado (atendidos os pressupostos e requisitos
necessrios), defnindo os direitos e deveres de cada uma das
partes, as respectivas clusulas tm fora obrigatria para os
seus contraentes (ORLANDO GOMES, 1989, p. 36).
No entanto, essa viso liberalista viria a sofrer profundas
modifcaes em virtude de algumas questes pungentes de
carter social que comeavam a despontar.
Com o advento da Revoluo Industrial e, em decorrncia
dos constantes abusos cometidos pelos particulares, o Estado
passou a intervir na economia. Ocorria, por conseguinte, a
transio do Estado liberal e do modelo liberal de contrato,
para o chamado Estado Social.
Destarte, o intervencionismo estatal alterou em muito
a concepo clssica contratual derivada do liberalismo
econmico.
certo que essas mudanas sociais que marcaram o
fm do modelo liberal ocorreram aps as guerras mundiais,
especialmente aps a Segunda Guerra Mundial, quando dian-
te dos problemas sociais urgentes, o individualismo cede ao
interesse social.
Agora, a autonomia da vontade no mais impera e os
contratos passam a ser regulados pelo Estado a fm de se
atingir os fns sociais. Torna-se impossvel proteger o inte-
resse individual sem imaginar seu refexo no corpo social.
Nasce o chamado dirigismo contratual.
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Insta consignar que essa interveno teve incio por
meio de fscalizaes e imposies de certas quotas e preos;
consubstanciando-se, posteriormente, com a edio de leis
limitadoras e controladoras de certas atividades expostas
massa, por exemplo, os servios pblicos.
Tambm, importante ressaltarmos outro meio de in-
terveno nas relaes contratuais: realizado pelo Poder Ju-
dicirio e sua interpretao.
Assim, evidente que no direito da sociedade ps-indus-
trial o ser humano passa a ser visto no mais como sujeito
de direitos formal e abstrato da modernidade liberal, mas
como pessoa engajada em seu meio social.
Logo, diante do dirigismo estatal e da funo social que o
contrato deveria cumprir, consoante os direitos fundamentais
de segunda gerao,
1
surge uma nova concepo de contrato
(CLAUDIA LIMA MARQUES, 2002, p. 208).
Neste momento, v-se um declnio do pacta sunt ser-
vanda e do conceito liberal de autonomia da vontade e,
por outro lado um aumento no prestgio de institutos de
flexibilizao, como forma de garantir o interesse social e a
comutatividade contratual.
A NOVA CONCEPO DE CONTRATO
A discusso do contrato no sculo XIX se prendia em
larga medida ao acordo de vontades, averiguao da con-
formidade entre vontade e declarao e os vcios do consen-
timento. Interessava determinar as circunstncias em que o
consentimento se exprimia e, sobretudo, se era livre. Ao invs,
no contrato contemporneo, embora ainda haja a preocupa-
o com o consentimento e os seus vcios, cumpre impedir
que um contratante, valendo-se de sua posio econmica,
dite clusulas que so desleais ou vexatrias para o outro.
1
O Estado liberal fez surgir os direitos fundamentais de primeira gerao
(liberdade e propriedade). O Estado Social, por sua vez, veio assegurar os
direitos fundamentais de segunda gerao (sociais), impulsionado pelos
movimentos populares que postulavam muito mais que a liberdade e a
igualdade meramente formal.
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A RESPONSABILIDADE CIVIL PR-CONTRATUAL
Em matria contratual contempornea, ocorre a subs-
tituio do conceito de autonomia da vontade pelo de auto-
nomia privada,
2
bem como, h uma maior nfase funo
social do contrato e boa-f objetiva.
Vislumbra-se, por conseguinte, que na teoria contratual
contempornea princpios como o da boa-f objetiva, da digni-
dade da pessoa humana e da funo social, so imprescind-
veis tanto na formao, execuo bem como na interpretao
dos acordos de vontades.
Logo, diante de todo este contexto, o conceito de contrato
se modifcou.
Cludia Lima Marques (2002, p. 175) entende que o con-
trato tem uma concepo social na medida em que considera-
da a condio social e econmica das pessoas nele envolvidas,
assim como seus efeitos sociedade na qual foi criado.
A conformao clssica de contrato, individualista e
voluntarista, cede lugar a um novo modelo deste instituto
jurdico, voltado a obsequiar os valores e princpios consti-
tucionais de dignidade e livre desenvolvimento da personali-
dade humana. O contrato deixa de ser apenas instrumento
de realizao da autonomia privada, para desempenhar uma
funo social.
Para Antonio Junqueira de Azevedo (1998, p. 116), a
ideia de funo social do contrato
[...] est claramente determinada pela Constituio, ao fxar,
como um dos fundamentos da Repblica, o valor social da li-
vre iniciativa (art. 1., IV); essa disposio impe, ao jurista, a
proibio de ver o contrato como um tomo, algo que somente
interessa s partes, desvinculado de tudo o mais. O contrato,
qualquer contrato, tem importncia para toda a sociedade e
2
(...) foi precisamente em consequncia da reviso a que foram submetidos
o liberalismo econmico e, sobretudo, as concepes voluntaristas do ne-
gcio jurdico, que se passou a falar em autonomia privada, de preferncia
a mais antiga autonomia da vontade. E, realmente, se a antiga autonomia
da vontade, com o contedo que lhe era atribudo, era passvel de crticas,
j a autonomia privada noo no s com slidos fundamentos, como
extremamente importante (FERNANDO NORONHA, 1994, p. 113).
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essa assero, por fora da Constituio, faz parte, hoje, do
ordenamento positivo brasileiro.
Esse novo modelo amparado, dentre outros fatores, no
campo das relaes contratuais, em que proliferam os con-
tratos de adeso, pela busca de equilbrio concreto entre as
partes contratantes, pela disciplina das clusulas contratuais
gerais, pela teoria da impreviso, pela resoluo por onerosi-
dade excessiva e tambm pela garantia de direitos mnimos ao
contratante vulnervel. Alm disso, a boa-f objetiva, podendo
ser entendida como fundamento unitrio das obrigaes, for-
nece no apenas critrios interpretativos, mas ainda fonte
de deveres e de limitao de direitos para as partes. Com
base na noo de boa-f objetiva, cobra-se a transparncia
do contrato, desde a oferta, probe-se a publicidade enganosa
ou abusiva, constri-se o dever de informar (ao qual se ligam
o dever de confdencialidade sobre as informaes obtidas
e o direito de acesso s informaes e sua retifcao, se
necessrio), veda-se a abusividade de modo geral e se afrma
o dever de cooperao entre as partes.
Enfm, essa nova concepo do contrato tem como coro-
lrio novos princpios.
PRINCPIOS DO DIREITO DOS CONTRATOS
O contrato fundamenta-se nos seguintes princpios:
I. Princpio da autonomia da vontade;
II. Princpio do consensualismo;
III. Princpio da obrigatoriedade dos preceitos convencionados
(pacta sunt servanda);
IV. Princpio da relatividade dos efeitos do contrato;
V. Princpio da boa-f objetiva;
VI. Princpio da funo social do contrato;
VII. Princpio da dignidade da pessoa humana.
Em relao ao princpio da autonomia da vontade, base
da liberdade contratual, atribui-se s pessoas (sujeitos de
direitos e deveres) o poder de estipular livremente, como me-
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A RESPONSABILIDADE CIVIL PR-CONTRATUAL
lhor lhes convier, mediante acordo de vontades, a disciplina
de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem
jurdica (MARIA HELENA DINIZ, 2001, p. 31).
Insta consignar que esse cnone envolve a liberdade de
criar o contrato; de contratar ou no; a liberdade de escolha
do outro contratante, bem como a liberdade na fxao de
suas clusulas.
Outro corolrio fundamental espcie o consensualis-
mo, que reconhece o acordo de vontades embasado no mero
consentimento como sufcientes para o aperfeioamento do
contrato, salvo quando o ordenamento ptrio torne solene o
negcio jurdico, exigindo formalidades especfcas para a sua
formao e validade.
J o princpio da obrigatoriedade dos preceitos conven-
cionados pacta sunt servanda traduz o reconhecimento,
pelo sistema do direito positivo, das regras veiculadas pelo
contrato como normas jurdicas, prevendo mecanismos para
assegurar a efetividade caso inobservadas por uma das partes.
O princpio da relatividade dos efeitos do contrato, por
sua vez, determina que as normas introduzidas pelo negcio
jurdico vinculam somente as partes que nele intervieram, no
prejudicando ou benefciando terceiros, salvo nas excees
legalmente admitidas.
A boa-f, como princpio contratual, objetiva por ser
alusiva a um padro comportamental a ser seguido, baseado
na lealdade, impedindo o exerccio abusivo de direito por par-
te dos contratantes no cumprimento da obrigao principal
e dos deveres anexos, como de informao, de colaborao e
de atuao diligente.
Antes de adentrar especifcamente na defnio da boa-f
enquanto clusula geral torna-se imperiosa a distino entre
a boa-f subjetiva e a boa-f objetiva.
No sentido subjetivo, possui dupla denotao, conforme
atesta Judith Martins Costa (2000, p. 412):
[...] primariamente, a idia de ignorncia, de crena errnea,
ainda que escusvel, acerca da existncia de uma situao
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regular. E, secundariamente, a idia de vinculao ao pactu-
ado, no campo especfco do direito contratual, nada mais a
signifcando do que um reforo ao princpio da obrigatoriedade
do pactuado, de modo a se poder afrmar, em sntese, que a
boa-f subjetiva tem o sentido de uma condio psicolgica
que normalmente se concretiza no convencimento do prprio
direito, ou na ignorncia de se estar lesando direito alheio, ou
na adstrio egostica literalidade do pactuado.
J por boa-f objetiva deve-se entender como um mo-
delo de conduta social (arqutipo ou standard jurdico) a
ser observado pelos indivduos enquanto membros de uma
sociedade organizada.
Nesta nova sistemtica disciplinada no artigo 422
3
do
Cdigo Civil, preleciona Alberto do Amaral Jnior, em texto
publicado em mdia eletrnica, o princpio da boa-f passou
a ter importncia decisiva como clusula geral destinada a
conferir ao intrprete poderoso instrumento para avaliar a
licitude das clusulas contratuais.
Ainda, a vagueza intencional da clusula geral de boa-
-f deixa ao magistrado a possibilidade discricionria, mas
no, de modo algum, arbitrria, de lhe determinar o conte-
do segundo aquilo que exige a soluo do caso concreto. E,
ressalte-se a ausncia de qualquer arbitrariedade, haja vista
a necessidade da atuao jurisdicional ser motivada.
Com relao especifcamente boa-f nos contratos, Ruy
Rosado de Aguiar Jr., em texto publicado em mdia eletrnica,
destaca que:
[...] como toda clusula geral, permite atividade criadora do
juiz. Esta, porm, no arbitrria, mas contida nos limites da
realidade do contrato, sua tipicidade, estrutura e funcionalida-
de, com aplicao dos princpios admitidos pelo sistema. Estes
princpios so aqueles previstos na Constituio, dotados de
fora normativa, aos quais dever o julgador sempre se reportar
no atual paradigma.
3


Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso
do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
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Alm dos princpios j expostos cumpre consignar, tam-
bm, a necessidade de obedincia funo social do contrato,
conforme o propugnado no artigo 421
4
do Cdigo Civil.
A funo social do contrato um instituto jurdico
destinado realizao de justia ao caso concreto. Trata-
-se de uma limitao liberdade de contratar, para que, em
sentido amplo, os institutos jurdicos produzam seus efeitos
regulares; em sentido estrito, impe deveres liberdade de
contratar, quando o seu exerccio provocar externalidades
sociedade, ou seja, perturbaes causadas a terceiros.
Esclarea-se que o artigo 421 no se refere possibili-
dade de as partes escolherem se contratam ou no, j que
esta liberdade, salvo em rarssimas situaes, todos possuem.
Refere-se o legislador, na verdade, liberdade de fxao do
contedo contratual.
Por fm, o fundamento da existncia da funo social do
contrato a dignidade da pessoa humana.
No entanto, essa afrmao no passa de mera tautologia,
porque mais que evidente que os institutos jurdicos tm fun-
damento na dignidade da pessoa humana, bem como todos os
demais princpios que embasam a teoria geral dos contratos.
Nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet (1988, p. 40-41):
Na condio de verdadeira clusula geral seu sentido real
e absoluto no que tange a efetivar a igualdade entre os seres
humanos e a extenso dessa igualdade em meio sociedade.
Consubstanciada em nossa Constituio Federal como funda-
mento de nosso Estado Democrtico de Direito, a dignidade
alou o posto de qualidade intrnseca do ser humano, ao mesmo
tempo irrenuncivel e inalienvel, constituindo elemento que
qualifca o ser humano como tal e dele no pode ser destacado.
Em suma, todos esses princpios devem ser observados
na teoria geral dos contratos, j que a interpretao do neg-
cio jurdico deve sempre colocar o ser humano como diretriz
4
Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites
da funo social do contrato.
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fundamental, uma vez que um dos paradigmas atuais do
direito a humanizao das relaes jurdicas.
DEFINIO DE PR-CONTRATO
Primeiramente, preciso salientar que muitas vezes a
inteno de contratar nem sempre se materializa por meio
de um contrato propriamente dito. E, isso ocorre, em virtude
de diversos fatores. Nas palavras do eminente Slvio de Salvo
Venosa (2003, p. 420):
Nem sempre o mero interesse em contratar materializa-se em
um contrato. Os contratos, mormente aqueles em que as partes
tm plena autonomia de vontade em suas tratativas, so frutos,
na maioria das vezes, de ingentes esforos, de tratativas longas,
de minutas, viagens, estudos preliminares, desgaste psicolgico
das partes, contratao de terceiros especialistas que opinam
sobre a matria [...]. Em razo disso, pode s partes no pa-
recer oportuno, possvel ou conveniente contratar de forma
defnitiva, plena e acabada, mas ser talvez mais inconveniente
nada contratar, sob pena de se perder toda essa custosa fase
preparatria. Talvez necessitem as partes de completar maiores
estudos, aguardar melhor situao econmica ou remover algum
obstculo que impea, naquele momento, a contratao. Nes-
sas premissas, partem os interessados para uma contratao
preliminar, prvia, antevendo um futuro contrato.
Assim, sob esta ptica que surge a necessidade da
elaborao de um pr-contrato.
certo que essa categoria jurdica que antecede a con-
tratao defnitiva recebe diversas denominaes, tais como:
contrato preliminar, promessa de contrato, compromisso ou
contrato preparatrio, pr-contrato, etc.
Contudo, mister propugnar tratar-se, a hiptese, de
negcio jurdico qualquer que seja a denominao. Todos os
acordos que antecedem a realizao de outro contrato geram
deveres e obrigaes a uma ou ambas as partes.
Dessa forma, contrato preliminar aquele que tem por
objeto concretizar um contrato futuro e defnitivo asseguran-
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do, assim, pelo comeo do ajuste, a possibilidade de ultim-lo
no tempo oportuno.
5
Logo, acresce o douto jurista Pontes de Miranda (1976,
p. 115):
[...] a parte que, por pr-contrato, se obriga a celebrar contrato
defnitivo e acaba por assim no fazer, pode ter contra si prola-
tada uma sentena que produza o mesmo efeito sonegado pela
ausncia de sua manifestao de vontade. Percebe-se, portanto,
que do pr-contrato surge, ento, direito ao contrato defnitivo.
este, justamente, o contedo do pr-contrato, qual
seja, reduz-se obrigao de estipular o contrato defnitivo.
Ainda, se houver recusa neste cumprimento, duas so-
lues, conforme o caso, so possveis: ou o inadimplente
compelido a executar o contrato especifcamente (execuo
especfca), ou se a isto se opuser a natureza da obrigao,
o contrato se resolver em perdas e danos.
No entanto, no podemos confundir as chamadas nego-
ciaes preliminares com o pr-contrato ou contrato prelimi-
nar (SILVIO DE SALVO VENOSA, 2003, p. 421).
Como regra, as negociaes preliminares no geram direitos.
Todavia, quando falamos de responsabilidade pr-contratual,
esta decorre justamente de danos causados na fase de nego-
ciaes, fora do contrato, indenizveis sob a gide do artigo
186
6
[...]. Na esfera dos negcios mais complexos, comum que
as partes team consideraes prvias, ou frmem at mesmo
um protocolo de intenes, mas nessas tratativas preliminares
ainda no existem os elementos essenciais de um contrato [...].
Gozando o pr-contrato de todos os requisitos de um contrato,
seu inadimplemento examinado sob o prisma contratual. O
contrato preliminar estampa uma fase da contratao, porque
as partes querem um contrato, mas no querem que todos os
seus efeitos operem de imediato. Como negcio jurdico, porm,
goza de autonomia. Enfatizamos que a figura ora estudada
5
ALVES, Jones Figueiredo (2003, p. 410).
6
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusiva-
mente moral, comete ato ilcito.
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afasta-se das negociaes preliminares referidas, estampadas
por simples manifestaes sem carter vinculativo.
Dessa forma, vislumbra-se a relevncia de citada distin-
o: enquanto as negociaes preliminares no vinculam as
partes, a partir do pr-contrato passar a existir um efeito
vinculativo negocial. Os contratos com maior complexidade
tm essa formao gradual do negcio, desde a oferta, s
negociaes prvias, at se chegar ao pr-contrato e, fnal-
mente, ao contrato.
Assim, imperioso destacarmos, tambm, a diferena
existente entre proposta e pr-contrato.
A proposta uma declarao de vontade que obriga o
proponente a assumir a responsabilidade quanto sustenta-
o e validade do negcio, revestindo-se de fora vinculante
no momento em que ocorrer a aceitao da parte contrria
denominada oblato. Insta consignar que a lei (artigo 428
7

do Cdigo Civil) enumera circunstncias excludentes dessa
obrigatoriedade.
Por sua vez, caracteriza-se a pr-contratualidade no
momento em que as partes efetivamente negociarem toda a
base do contrato. O pr-contrato possui todos os elementos
caracterizadores do contrato defnitivo, ou seja, todos os re-
quisitos essenciais do contrato a ser celebrado.
7 Art. 428. Deixa de ser obrigatria a proposta:
I se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente aceita.
Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por
meio de comunicao semelhante;
II se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo sufciente
para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;
III se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro
do prazo dado;
IV se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra
parte a retratao do proponente.
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A RESPONSABILIDADE CIVIL PR-CONTRATUAL
DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Aspectos gerais
A palavra responsabilidade origina-se do latim respon-
dere que trs a ideia de segurana ou garantia de restituio
ou compensao. Dessa forma, diz-se que esse termo, bem
como todos os seus vocbulos cognatos, traduzem a equiva-
lncia de contraprestao, de correspondncia.
Conceitua Maria Helena Diniz (2001, p. 34):
Poder-se- defnir a responsabilidade civil como a aplicao
de medidas que obriguem algum a reparar dano moral ou
patrimonial causado a terceiros em razo de ato do prprio
imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coi-
sa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou,
ainda, de simples imposio legal (responsabilidade objetiva).
Neste diapaso, Slvio de Salvo Venosa (2003, p. 474):
Importa-nos fxar com essa introduo ser o pressuposto inicial
do dever de indenizar, portanto da responsabilidade em geral,
o exame de um dever de conduta. A responsabilidade civil em
geral parte, pois, de princpios fundamentais idnticos, quer
esse dever de indenizar decorra do inadimplemento contratual,
quer decorra de uma transgresso geral de conduta. Na prtica,
quando pedimos indenizao por perdas e danos, seu mon-
tante poder ter pouco a ver com o correspondente benefcio
almejado pelo contrato. Podemos contratar uma orquestra para
um espetculo. O inadimplemento contratual dessa avena,
motivado pelo cancelamento da apresentao, pode ensejar
perdas e danos muito mais vultosos do que o valor devido ao
contratado dessa obrigao personalssima.
O marco inicial do exame da responsabilidade , portanto, a
apreciao de um dever violado [...].
Dessa forma, vislumbra-se que h responsabilidade con-
tratual (por violao de um dever contratual) e extracontratual
(por ato ilcito, por transgresso de um dever geral de condu-
ta). H, tambm, responsabilidade subjetiva (em decorrncia
141
REVISTA DO CURSO DE DIREITO
142 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 9, n. 9, 2012
de ato do sujeito; devem ser verifcados culpa, nexo causal e
dano) e objetiva (decorrncia de expresso dever legal; devem
ser verifcados: dano e nexo causal).
A variao dos sistemas da obrigao indenizatria civil
est estritamente ligada questo da prova da culpa. a
que gravita a distino entre a responsabilidade civil subjetiva
e a responsabilidade civil objetiva.
Por sua vez, a distino entre responsabilidade contratual
e extracontratual consubstancia se em algumas diferenas
bsicas, conforme explana Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho (2005, p. 19-20):
Trs elementos diferenciadores podem ser destacados, a saber,
a necessria preexistncia de uma relao jurdica entre lesiona-
do e lesionante; o nus da prova quanto culpa; e a diferena
quanto capacidade (grifos do autor)
Com efeito, para caracterizar a responsabilidade civil contratu-
al, faz-se mister que a vtima e o autor do dano j tenham se
aproximado anteriormente e se vinculado para o cumprimento
de uma ou mais prestaes, sendo a culpa contratual a violao
de um dever de adimplir, que constitui justamente o objeto do
negcio jurdico, ao passo que, na culpa aquiliana, viola-se um
dever necessariamente negativo, ou seja, a obrigao de no
causar dano a ningum.
Justamente por essa circunstncia que, na responsabilidade
civil aquiliana, a culpa deve ser sempre provada pela vtima,
enquanto na responsabilidade contratual, ela , de regra,
presumida, invertendo-se o nus da prova, cabendo vtima
comprovar, apenas, que a obrigao no foi cumprida, restan-
do ao devedor o onus probandi, por exemplo, de que no agiu
com culpa ou que ocorreu alguma causa excludente do elo de
causalidade. Como observa o ilustrado SRGIO CAVALIERI
FILHO, essa presuno de culpa no resulta do simples fato
de estarmos em sede de responsabilidade contratual. O que
decisivo o tipo de obrigao assumida no contrato. Se o
contratante assumiu a obrigao de alcanar um determinado
resultado e no conseguiu, haver culpa presumida, ou, em
alguns casos, at responsabilidade objetiva; se a obrigao
assumida no contrato foi de meio, a responsabilidade, embora
contratual, ser fundada na culpa provada.
8
8
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, 2a. ed., 3
tir., So Paulo: Malheiros, 2000, p. 198.
Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 9, n. 9, 2012
A RESPONSABILIDADE CIVIL PR-CONTRATUAL
Por fm, registre-se que a culpa por si s no elemento
essencial da responsabilidade civil que se perfaz, tambm,
com trs pressupostos: conduta humana, dano e nexo de
causalidade.
Relao entre contrato e responsabilidade civil
Corolrio de tal relao o descumprimento total ou
parcial de um contrato ou de uma de suas clusulas; da
existiro condies a ensejar o nascimento da responsabili-
dade contratual.
Na responsabilidade contratual, no mbito do contrato
que se analisa o direito violado. E, se um dos contratantes
agir com culpa ou mesmo dolo, a reparao do prejuzo
abranger no apenas a prestao devida, mas tambm to-
dos os danos que surgirem dessa inexecuo, como os danos
emergentes e os lucros cessantes.
O nus da prova, neste caso, competir ao devedor que
dever provar, ante o inadimplemento total ou parcial (mora),
a inexistncia de sua culpa ou a presena de qualquer ex-
cludente do dever de indenizar.
Logo, conclui-se que a noo jurdica de responsabilidade
civil pressupe a atividade danosa de algum que, atuando
a priori ilicitamente, viola uma norma jurdica preexistente
(legal ou contratual) sujeitando, dessa forma, o infrator, s
consequncias do seu ato: o pagamento de uma compensa-
o pecuniria ao ofendido, ou seja, a obrigao de reparar.
Nesse diapaso, vislumbra-se que a natureza jurdica
da responsabilidade civil ser sempre sancionadora, in-
dependente de se materializar como pena, indenizao ou
compensao pecuniria.
Por fm, pacfco na doutrina civilista que o contrato
seria a fonte natural e primeira das obrigaes e, por infe-
rncia lgica, das responsabilidades ditas como contratuais
ou no aquilianas.
Contudo, vislumbra-se a possibilidade de se deduzir a
vontade de contratar a partir de comportamentos conclu-
143
REVISTA DO CURSO DE DIREITO
144 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 9, n. 9, 2012
dentes, e no exclusivamente por meio de uma pactuao
expressa,
9
conforme explanaremos a seguir.
Responsabilidade civil pr-contratual
Remonta ao Direito romano a origem das aes propos-
tas em virtude de comportamentos incorretos ou desonestos
durante a fase das negociaes prvias.
No entanto, somente aps a intensifcao do comrcio
que se passaria a exigir, de forma mais latente, que as con-
dutas dos negociantes se pautassem na boa-f. Da o mrito
de Ihering, que em sua obra Culpa in contrahendo trouxe
baila tais exigncias.
A teoria da culpa in contrahendo, desenvolvida na doutri-
na alem por Ihering em 1861, decorreu da preocupao do
referido autor com o alcance da chamada teoria da vontade,
dominante poca.
Segundo citada teoria, o elemento precpuo do negcio
jurdico consubstanciava-se na vontade interna, psicolgica;
de tal forma que em caso de divergncia entre esta e o con-
tedo da declarao externada, deveria prevalecer a vontade
interna. Ihering, no entanto, conclui que ante a confana
9
Combatido por alguns, seguido pela maioria, generalizou-se o conceito de
que a responsabilidade civil ser contratual ou extracontratual, confor-
me seja vinculada a um contrato, ou dele completamente independente.
Muitas vezes, no entanto, os contornos no se apresentam defnidos. Nu-
merosas obrigaes existem que, embora extracontratuais, por no serem
decorrentes de qualquer avena, tm relaes mais ou menos diretas com
determinado contrato, ou em vias de formao, ou, ao contrrio, j vencido,
dissolvido ou anulado. A rigor, no ser contratual a responsabilidade em
nenhuma das duas hipteses: na primeira, porque o contrato no chegou
a concretizar-se; na segunda, porque fndou ou no alcanou viabilidade.
Tanto numa como noutra eventualidade, porm, por uma natural asso-
ciao de ideias, surge, como um procedente ou como um consequente, a
noo daquele contrato que no houve, ou deixou de ser. Para esses casos
que se colocam no limiar ou no post limine entre o contrato e o simples
fato, tem sido aceita a denominao de responsabilidade pr-contratual e
ps-contratual (in CARLYLE POPP, Responsabilidade Civil Pr-negocial:
o rompimento das tratativas, ed. Juru, fs. 142).
Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 9, n. 9, 2012
A RESPONSABILIDADE CIVIL PR-CONTRATUAL
de uma das partes na validade do negcio jurdico eventual
invalidade deste ensejaria parte prejudicada o direito
reparao pecuniria.
Em sntese, o que de forma geral o instituto busca prote-
ger so os indivduos, os sujeitos da relao jurdica. O foco
principal de ateno o interesse da vtima e seu direito de
ser ressarcida.
Atualmente, a chamada culpa in contrahendo recepcio-
nada por meio da aplicao dos princpios da liberdade con-
tratual e da boa-f decorrentes de negociaes preliminares
realizadas pelas partes.
A respeito, explica Fernando Noronha (2003, p. 456):
A parte que nas negociaes preliminares procede deslealmente
viola deveres que so impostos pelo princpio da boa-f objetiva
e que impe a no interrupo injustifcada das tratativas, a
informao leal, o sigilo quanto a informaes recebidas da
contraparte e, em geral, a no induo desta em erro. Essa
violao impede algumas vezes a realizao do negcio; outras,
justifcam que este venha a ser invalidado. Tanto num caso
como no outro, quando a outra parte, com o propsito de se
preparar para cumprir o esperado contrato, tiver sido levada a
realizar despesas (seja com estudos, projetos e pesquisas, seja
at com a aquisio de mquinas especfcas ou de elevada
quantidade de matria-prima), ou a abster-se de contratar com
outras pessoas, ou mesmo a deixar de realizar outros negcios,
ter de ser indenizada.
Assim, fala-se em responsabilidade pr-contratual na
hiptese de rompimento injustifcado das tratativas.
Portanto, imperioso que durante as negociaes cada
um dos contratantes zele pela retido, honestidade e boa-f
para que uma eventual desistncia de contratar no acarrete
quaisquer prejuzos (econmicos ou morais) parte contrria.
Logo, a responsabilidade pr-contratual pode atingir
situaes em que o negcio jurdico ainda no se firmou
(como no caso de revogao da proposta ou de rompimento
das negociaes preliminares); ou situaes de invalidade
145
REVISTA DO CURSO DE DIREITO
146 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 9, n. 9, 2012
total ou parcial (anulabilidade por vcios do consentimento
ou nulidade por algum vcio de forma); bem como hipteses
de inefccia total. Ainda, possvel tambm nos casos em
que o contrato vlido e efcaz, neste sentido aduz Carlyle
Popp (2008, p. 103):
[...] Esta situao pode ocorrer quando h defcincia no dever
de informar (despesas inteis realizadas por informao equi-
vocada da outra parte) ou desequilbrio contratual ante um
encargo ou nus no declarado, bem como descumprimento
dos chamados deveres laterais.
10
Apesar do artigo 422
11
do Cdigo Civil referir-se, to-
-somente, aos princpios de probidade e boa-f nas fases de
execuo e concluso do contrato, no resta dvida de que,
apesar de no expressa, a boa-f tambm deve estar presente
no momento de formao do contrato. Neste diapaso, Rgis
Fichtner Pereira (2001, p. 194) apregoa que:
Essa omisso no tem sido motivo, porm, para que seja nega-
da a possibilidade de responsabilizao do contratante, pelos
danos que causa outra parte na fase das negociaes con-
tratuais, tendo em vista que o Cdigo Civil brasileiro dispe de
regra geral de responsabilidade civil [...], que tem sido utilizada
como fundamento para responsabilizao dessa natureza.
Portanto, de vital importncia observar o negcio ju-
rdico como um todo, como constituinte de um complexo
encadeamento de manifestaes de vontades e obrigaes
inerentes aos relacionamentos humanos, e que em certo
momento adquiriro relevncia jurdica em razo da possi-
bilidade concreta de ocasionarem prejuzos por uma recusa
ou desistncia injustifcadas.
10
A ttulo exemplifcativo, so deveres laterais: a) deveres de comunicao,
de informao e de esclarecimento; b) deveres de guarda e restituio; c)
deveres de segredo; d) deveres de clareza; e) deveres de lealdade; f) deveres
de proteo e conservao.
11
Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso
do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 9, n. 9, 2012
A RESPONSABILIDADE CIVIL PR-CONTRATUAL
Logo, v-se que as implicaes contratuais no se iniciam
e encerram nos parmetros formais de celebrao e de extin-
o, mas possuem efvios que precedem e sucedem o vnculo
estrita e fxadamente contratual (FACHIN, 1998, p. 135-136).
PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE
PR-CONTRATUAL
Consentimento nas tratativas
Uma vez iniciada as tratativas pr-contratuais, ao lado
destas como manifestao do direito liberdade contratual
surgem deveres fruto da boa-f, como o de respeitar a con-
fana despertada na parte contrria. Neste aspecto lembra
Rcio Eduardo Cappelari (1995, p. 43):
[...] o importante, durante as tratativas, justamente averiguar
se a conduta das partes se houve com honestidade e lealdade,
a fm de apurar a existncia ou no de motivo justo para aban-
donar as mesmas, tarefa que incumbe ao princpio da boa-f
na sua feio objetiva e no culpa.
Destarte, como corolrio do (re)direcionamento do ser
humano ao centro do ordenamento jurdico, a boa-f passa
a ser um limite autonomia privada que continua a ser a
mola propulsora das relaes negociais, mas agora integra-
da por uma viso mais solidria e tica, preocupada com a
situao do parceiro contratual. Hoje, j no mais possvel
se admitir uma viso egostica nas pactuaes.
E, como consequncia destas mudanas, Carlos Alberto
da Mota Pinto (1985, p. 291) analisou que:
A responsabilidade pr-contratual resulta da infrao de deveres
de considerao pela confana da outra parte, surgidos entre
os intervenientes em negociaes contratuais. Resultam esses
deveres especiais, no decerto duma manifestao negocial
especfca, mas do comando da boa-f, como princpio geral
do trfco, aplicvel, logo, ao contacto negocial preparatrio.
147
REVISTA DO CURSO DE DIREITO
148 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 9, n. 9, 2012
Portanto, no mbito das negociaes contratuais o no
contratar ou a inteno de encerrar as tratativas geram con-
sequncias no que tange responsabilidade pr-contratual; e,
tambm, sofrem limitaes cuja intensidade est relacionada
boa-f (confana), e ao estgio das pactuaes.
Assim, conforme explanado, o incio das tratativas ato
que decorre essencialmente da autonomia privada, da mani-
festao de duas declaraes de vontade convergentes em que
a efccia jurdica principia to-somente no momento em que
cada parte passa a ter conhecimento da inteno da outra.
Dessa forma, imprescindvel que desta integrao de
vontades frente a um mesmo objeto negocial as partes estejam
conscientes das negociaes que desejam iniciar, bem como
dos efeitos jurdicos que a partir da passaro a existir. S
haver vinculao se as partes manifestarem um querer neste
sentido e estiverem cientes das consequncias desta manifesta-
o. Neste diapaso preleciona Paulo Mota Pinto (1995, p. 242):
A vontade (ou conscincia) de declarao [...] existe quando o
declarante tem a conscincia de que o seu comportamento ou
a sua manifestao [...] signifcam uma declarao negocial,
num sentido qualquer, ou podem ser entendidos neste sentido.
O declarante sabe, portanto, que o seu agir, o seu comporta-
mento, tem uma relevncia jurdica. O elemento essencial da
vontade de declarao a conscincia de criar uma vinculao
jurdica. Faltando esta, no h uma declarao negocial. Esta
concepo, alis, prpria da noo de negcio jurdico de-
fendida no direito brasileiro, ou seja, que os efeitos do negcio
decorrem da vontade. Em resumo, signifca dizer que o querer
deve estar integrado por estes efeitos.
Insta consignar que este ato de consentir do qual de-
correr o incio das tratativas ser externado, com relao
forma, segundo os ditames impostos pela lei civil: ou seja,
conforme o princpio da liberdade das formas. Logo, a mani-
festao de vontade poder ser expressa ou tcita, segundo
o artigo 107
12
do Cdigo Civil.
12
Art. 107 do CC: A validade das declaraes de vontade no depender de
forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir.
Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 9, n. 9, 2012
A RESPONSABILIDADE CIVIL PR-CONTRATUAL
Tambm vale ressaltar que o silncio, de forma geral, no
vale como manifestao de vontade uma vez que quem cala
nada diz, nada manifesta. Logo, o silncio, a priori, no valer
como consentimento para o incio das tratativas. H a neces-
sidade do chamado silncio qualifcado que pode decorrer da
lei, do contrato ou do costume. Todavia, neste caso para que
o silncio seja admitido como expresso de vontade, dever
estar conforme os costumes do local e no ser imprescindvel
a forma expressa para a efetivao do negcio.
Em suma, haver responsabilidade pr-contratual no
caso de uma das partes ter realizado gastos gerais na elabo-
rao de um projeto de contrato em virtude das fundadas
expectativas geradas pela parte ex adversa, no sentido de que
tais tratativas teriam xito e, oportunamente, se transforma-
riam em contrato efetivo.
Confiana gerada pelas tratativas
Pode-se aduzir que a formao dos fenmenos negociais
se perfaz em trs fases:
a) fase de formao ou pr-contratual;
b) fase de execuo ou contratual;
c) fase de extino ou ps-contratual.
Insta consignar que nos ateremos com maior nfase
primeira destas fases por ser o tema deste trabalho e,
tambm, em razo da evoluo do sistema capitalista e do
progressivo aumento da complexidade das negociaes ter
tornado cada vez mais relevante a fase de formao, em es-
pecial as tratativas preliminares.
Assim, muitos dos tratos negociais tm incio por meio
do mecanismo proposta e aceitao em que subsiste, laten-
te, este aspecto psicolgico e preparatrio de cada uma das
partes na formao contratual.
Contudo, acrescente-se que outros tantos tratos nego-
ciais, comeam com uma proposta da qual advm uma con-
traproposta na realidade uma nova proposta, j que, em
geral, so trazidas adies, restries ou modifcaes. Esta
149
REVISTA DO CURSO DE DIREITO
150 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 9, n. 9, 2012
outra sistemtica nada mais refete que as denominadas ne-
gociaes preliminares.
Essas negociaes tm como principal caracterstica a
no obrigatoriedade, em razo do ordenamento jurdico tu-
telar a livre celebrao dos negcios. Cabe a cada um dos
negociantes decidir se celebram ou no um negcio jurdico
limitados, como j exposto, pelos ditames da boa-f objetiva.
certo que, neste processo de formao contratual,
existem duas fases no mbito das tratativas: a fase negocia-
tria e a decisria. A primeira destas etapas representada
por todos os atos anteriores proposta, enquanto que a fase
seguinte tem incio com a policitao.
Ainda neste aspecto, podemos inserir trs estgios para
demonstrar mais claramente os efeitos jurdicos dos tratos
pr-negociais. Aduz Carlyle Popp (2001, p. 231-232):
a) estgio inicial, onde as partes so livres para interromper
as tratativas, sem qualquer ressarcimento outra. uma
mera fase de contatos, de exames, de estudos e pesquisas, de
verifcao acerca da convenincia ou no de prosseguimento
das tratativas. Esta fase se caracteriza pela ausncia de qual-
quer expectativa mais relevante das partes no que concerne
celebrao do negcio e, mesmo com relao seqncia dos
tratos. No houve ainda a instaurao de qualquer relao de
confana no que concerne ao prosseguimento das tratativas
de sorte que os compromissos so praticamente inexistentes.
A confana limita-se ao desejo de iniciar tratativas srias.
uma fase de conhecimento e, regra geral, a mais curta delas;
b) estgio intermedirio, momento em que a parte que rompe as
tratativas fca obrigada a ressarcir os prejuzos da outra. Nesta
fase j existe um grau maior de confana e as tratativas esto
em um estgio mais avanado. As partes j comearam a fazer
gastos e existe um dever jurdico, oriundo da lei e do contato
social, de no fazer. Esta obrigao negativa representa a ne-
cessidade que cada uma das partes no viole, ilegitimamente,
a confana alheia. Assim, o rompimento dos tratos ilegitima-
mente, violador da confana, implicar o dever de ressarcir o
interesse negativo, quer no que concerne aos danos emergentes,
que com relao aos lucros cessantes. So os negcios que se
deixou de celebrar. Neste momento no h ainda a expecta-
Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 9, n. 9, 2012
A RESPONSABILIDADE CIVIL PR-CONTRATUAL
tiva jurdica de celebrao do negcio. As partes confam na
relao e esperam o prosseguimento dos tratos, mas o nico
direito que possuem que esta confana no seja lesada. A
partir da segunda metade desta fase os interesses das partes
comeam a se alterar e, na medida em que se aproximam da
parte fnal, pode-se dizer que o interesse positivo j comea a
receber proteo;
c) estgio fnal, situao em que razoavelmente as partes espe-
ram a concluso do negcio. Neste caso, havendo o rompimento
inopinado das tratativas, ser o caso de reparao dos danos
emergentes e dos lucros cessantes sofridos pela parte inocente.
Alm disso, dependendo da situao concreta, ser possvel a
reparao do interesse positivo e, neste caso, inclusive pode
nascer o direito celebrao do contrato. Ocorre que, a partir
de certo momento no mbito das negociaes, a expectativa
das partes se altera. Esta mutao no fruto do mero querer
inconsciente e do desejo de realizar o negcio jurdico, mas sim,
do comportamento da parte contrria. Esta mudana compor-
tamental, aliada ao progresso das tratativas, faz com que de
uma obrigao de no fazer, nasa s partes uma obrigao de
fazer, ou seja, de celebrar o negcio jurdico. A verdade que
neste momento as negociaes atingiram tal estgio, termos
negociais foram frmados, minutas realizadas, e pouco a pouco,
todos os pontos em que havia divergncia foram sanados, que
no mais possvel recuar. O direito realizao do negcio j
integra a esfera jurdica das partes. Isto no signifca, contudo,
que chegando as negociaes nesta fase h total obrigatoriedade
no frmamento do contrato. Isto porque, entre outras hipteses,
o vencimento das demais etapas pode redundar naquilo que se
chama oferta fnal. o instante onde as partes, aps pesarem
todos os prs e contras do processo negociatrio, chegam a
uma convico imutvel. Assim, ocorrendo esta policitao, a
outra parte dever aceit-la ou no. Havendo recusa, estaro
encerradas as tratativas, sem qualquer responsabilidade para
as partes, ressalvada a eventual possibilidade de reposio
das despesas geradas, evitando-se com isto o enriquecimento
sem causa. Alcanou-se o estgio fnal, mas rege-se a questo
como se do estgio anterior se tratasse, exatamente porque no
houve rompimento ilegtimo, mas sim convico recproca de
que o negcio seria invivel. Exerceu-se a autonomia privada
dentro dos limites concedidos pelo ordenamento.
151
REVISTA DO CURSO DE DIREITO
152 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 9, n. 9, 2012
Dessa forma, quanto maior o envolvimento entre as
partes e, por conseguinte, quanto maior for a confana na
concretizao do negcio jurdico, tanto mais o rompimen-
to inopinado das tratativas poder gerar a necessidade da
reparao de eventuais danos sofridos pela parte inocente.
Frise-se que as partes so livres para contratarem ou
no. Somente em caso de abuso, caracterizado pelo abandono
abrupto e imotivado das negociaes, que poder surgir a
responsabilidade pr-contratual a fm de ressarcir o prejudi-
cado pelos danos que sofreu por ter se pautado segundo os
ditames da boa-f no decorrer das tratativas.
Rompimento ilegtimo
O entendimento da doutrina clssica era o de que se
afastar ou se retirar de um negcio jurdico constitua exer-
ccio regular de direito, e que eventual responsabilidade
pr-contratual caracterizaria, na verdade, um cerceamento
da liberdade dos contratantes, [...] forando-os a contratar,
muitas vezes, contra sua vontade, pelo receio de uma inde-
nizao possvel que viesse incidir, se no prosseguisse nas
negociaes preliminares, conforme exps Carvalho Santos
(1989, p. 56-57).
Percebe-se, por conseguinte, que o direito brasileiro era
baseado em uma concepo de liberdade cujo cerne estava em
um interesse individual de carter eminentemente egostico.
No entanto, como se procurou demonstrar, o sistema ju-
rdico atual continua a proteger a liberdade, mas condiciona-
-a aos preceitos trazidos pela boa-f. Ao (re)direcionar o ser
humano ao centro do ordenamento buscou-se impedir que as
pactuaes continuassem a ter esse carter egostico.
Logo, ao agir com malcia e romper arbitrariamente as
negociaes, a parte pode sim fcar adstrita referida res-
ponsabilidade pr-contratual. O que se impe, atualmente,
uma viso mais solidria e tica, preocupada com a situao
do parceiro contratual.
Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 9, n. 9, 2012
A RESPONSABILIDADE CIVIL PR-CONTRATUAL
Destarte, alm do consentimento das pactuaes e da
confana gerada na outra parte, para que ocorra a responsa-
bilidade pr-negocial, imprescindvel que o rompimento seja
ilegtimo, ou seja, injustifcvel perante o direito. Segundo
Judith Martins-Costa (1999, p. 483) a ruptura injustifcada
aquela que destituda de causa legtima, a que arbi-
trria, a que compe o quadro do comportamento desleal de
um ponto de vista objetivamente averiguvel.
Assim, para que subsista a responsabilidade pr-con-
tratual imperioso que a ruptura das tratativas tenha como
substrato um motivo ilegtimo analisado no sob o seu ngulo
subjetivo, mas sim, em considerao da outra parte.
Neste sentido, importante julgado que ratifcou a impor-
tncia da confana no mbito da responsabilizao pr-con-
tratual, foi de lavra do atual ministro Ruy Rosado Aguiar Jr.
O caso envolvia uma empresa de conservas alimentcias que
havia mantido tratativas negociais com produtores de tomate
a fm de adquirir a safra que seria produzida. Houve a doao
das sementes, procedimento j realizado em anos anteriores.
Contudo, posteriormente, optou a empresa por no adquirir
a safra ocasionando diversos prejuzos aos agricultores. A
brilhante deciso reconheceu a responsabilidade pr-negocial
e considerou o comportamento da empresa como ilegtimo e
violador da confana e da boa-f objetiva.
13
Esta a ntegra da ementa do julgado em questo:
Contrato. Tratativas. Culpa in contrahendo. Responsabilidade
civil. Responsabilidade da empresa alimentcia, industrializado-
ra de tomates, que distribui sementes, no tempo do plantio, e
ento manifesta a inteno de adquirir o produto, mas depois
resolve, por sua convenincia, no mais industrializ-lo, na-
quele ano, assim causando prejuzo ao agricultor, que sofre a
frustrao da expectativa de venda da safra, uma vez que o pro-
duto fcou sem possibilidade de colocao. Provimento em parte
do apelo, para reduzir a indenizao metade da produo, pois
uma parte da colheita foi absorvida por empresa congnere, s
instncias da r. Voto vencido, julgando improcedente a ao.
13
AP.Cv. 591028295, 5 CC, j. 06.06.91, TJRS.
153
REVISTA DO CURSO DE DIREITO
154 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 9, n. 9, 2012
Ainda, os motivos alegados para a ruptura no podem
ser falsos ante a possibilidade de tambm causarem danos
outra parte e, consequentemente, o dever de indenizar.
Por fm, insta consignar que a violao da boa-f pode
ocorrer apesar da ruptura ser considerada legtima, em razo
da intensidade da confana existente entre as partes que
conforme exposto o grande vetor neste campo.
CONSIDERAES FINAIS
Diante da pesquisa realizada, pudemos extrair as seguin-
tes consideraes: primeiramente o ser humano passa a ser
visto no mais como sujeito de direitos formal e abstrato, mas
como pessoa engajada em seu meio social. Assim, torna-se
cada vez mais evidente que, aquilo que sustenta o ordenamento
jurdico a justifcativa de sua prpria existncia: o homem.
Dessa forma, a conformao clssica de contrato, indivi-
dualista e voluntarista, cedeu lugar a um novo modelo deste
instituto jurdico, voltado a obsequiar os valores e princpios
constitucionais de dignidade e livre desenvolvimento da per-
sonalidade humana. O contrato deixou de ser apenas instru-
mento de realizao da autonomia privada, para desempenhar
uma funo social.
Neste mbito, consigne-se que jamais poder ser olvidado
que os princpios da confana, boa-f e os deveres laterais
que dela resultem, tm clara origem constitucional: a solida-
riedade e a dignidade humana.
A verdade que o cerne da responsabilidade pr-contratu-
al est no interesse da vtima e seu direito de ser ressarcida.
Aqui imperioso observarmos o negcio jurdico como um todo,
como constituinte de um complexo encadeamento de manifes-
taes de vontades e obrigaes inerentes aos relacionamen-
tos humanos, e que em certo momento adquiriro relevncia
jurdica em razo da possibilidade concreta de ocasionarem
prejuzos por uma recusa ou desistncia injustifcadas.
Enfatize-se que, para que subsista a responsabilidade
pr-contratual, imperioso que a ruptura das tratativas te-
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A RESPONSABILIDADE CIVIL PR-CONTRATUAL
nha como substrato um motivo ilegtimo. E, que esta ilegiti-
midade dos motivos do rompimento depender da confana
no outro contraente; ou de forma mais precisa, a confana
pressuposto para que o rompimento das tratativas possa
ser considerado legtimo.
Assim, tutelar essa confiana negocial, reconhecendo-a
como forma de implemento da dignidade humana, tambm
maneira pela qual se viabiliza um Estado Democrtico de
Direito.
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