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NOCIONES BÁSICAS

Derecho Comercial: Regula los instrumentos para el tráfico de mercancías.

Comerciante: El comerciante actúa como intermediario entre el productor y otro productor, o el consumidor, con ánimo de lucro.

Permite al productor especializarse en su labor y, en consecuencia, ser más eficiente, pues entrega la función de distribución y colocación final de su producto, bien o servicio, a un tercero, el comerciante.

RAE: El que comercia.

D° Canonico: Visión crítica “Vendedor de todo, fabricante de nada”.

Art.7 del C. del Comercio: “Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”.

Actúa como intermediario entre el productor de un bien y el interesado en adquirirlo. Alivia al productor en la búsqueda de un mercado (los mercados suelen encontrarse en otras ciudades o países).

El Comerciante actualmente puede ser una persona natural o jurídica, con capacidad para ejercer el comercio.

El comerciante nace como un solitario aventurero, luego se organizará en expediciones, gestando asociaciones con otros comerciantes o con productores, derivando esta actividad en una profesión altamente compleja.

Hoy en día, la actividad del comerciante es realizada personas altamente especializadas en el tema, organizadas como empresas, etc.

El comercio es definido por la RAE como “Negociación que se hace comprando y vendiendo o permutando géneros o mercancías”.

También podemos decir que es la actividad de intermediación entre productores y consumidores realizada con ánimo de lucro. La RAE define al Corredor como: Mandatario que, como comerciante acreditado, actúa vendiendo o comprando por cuenta de uno o varios mandantes.

Tiene dos pilares fundamentales:

- circulación de la riqueza.

- animo de lucro: obtener algo más valioso a cambio de lo que estoy dando (lleva a aumentar las ganancias, a masificar las transacciones).

En la actualidad, gran parte del comercio se organiza en empresas, lo que permite un mayor volumen de producción y de transacciones. El comercio se organiza como y en torno a la empresa.

Definiciones importantes:

Empresa: organización de capital y trabajo destinada a la producción de bienes y servicios para el mercado. Instrumento de los empresarios para la obtención de lucro (ganancia legítima por la actividad que se realiza).

Empresarios: personas naturales o jurídicas que actuando a nombre propio o de otro ejercitan en forma organizada y profesional una actividad económica determinada para producción o intercambio de bienes y servicios.

De acuerdo a los economistas, la actividad económica se realiza por los empresarios, en la empresa.

ORÍGENES DEL DERECHO COMERCIAL

Desde un punto de vista jurídico, la actividad mercantil abarca a los productores y a quienes participan en la intermediación de los bienes producidos. Desde un punto de vista económico, comprende sólo la circulación o distribución de las riquezas.

En este orden de ideas, para el derecho comercial, el industrial (por ej: dueño de una fábrica de zapatos) es un comerciante.

La vida del comercio, para su adecuado desenvolvimiento, requiere de un ordenamiento especial, que resguarde la circulación de la riqueza y tenga, en la equidad, el fundamento para allanar las dificultades, mediante soluciones rápidas que no agudicen los conflictos.

Algunos autores se refieren al derecho comercial como un Dº centrado en la eficacia y en la eficiencia del objeto para el cual se creó, la multiplicación y protección de la riqueza.

Asimismo, este ordenamiento especial tiene que recoger o aceptar los tratos, usos, prácticas y costumbres mercantiles, que son su fuentes materiales (ej: art. 139 c.com).

Primeros antecedentes.

1. Las primeras normas comerciales de las que se tiene conocimiento son las creadas por los sumerios, relativas al comercio de esclavos y cereales. Mesopotamia (1200 ac), en el código de Hammurabi se regulan las asociaciones, la responsabilidad del armador, créditos. Los fenicios y griegos también lo regulan.

*Hasta aquí no encontramos una separación entre el derecho mercantil y el derecho común.

2. En Roma comienza esta separación:

Había dos pretores:

- urbano: temas relacionados con los conflictos entre y con los ciudadanos

- peregrino: temas relacionados con conflictos entre ciudadanos y extranjeros o entre extranjeros.

La mayoría de los extranjeros eran comerciantes, se les aplicaba el IUS GENTIUM (derecho de gentes) menos formalista, con mayor asidero en la costumbre, para algunos es el primer ordenamiento mercantil separado del derecho común (muy discutible, para algunos autores el ius gentium es el origen del derecho internacional, para otros del derecho canónico).

3. Edad Media. Con la caída del imperio romano, los comerciantes, verdaderos vagabundos, se

agrupan en los centros urbanos, donde ejercen su actividad, formándose la ciudad medieval, siendo aquellas en las que se desarrolló con más ímpetu el comercio (dentro y desde las mismas) las que alcanzaron mayor relevancia.

A su vez, los comerciantes se empiezan a agrupar en gremios o corporaciones para la defensa común de sus intereses (económicos y políticos). Estos gremios se rigen por sus estatutos, que no eran más que recopilaciones de los usos, costumbres, y prácticas de los comerciantes (créditos, garantías, quiebras, etc.). Crearon tribunales especiales para dirimir sus conflictos, llamados consulados. Los jueces de estos tribunales llamados cónsules, que decidían los asuntos en base a las costumbres mercantiles, fallaban por escrito. Estas sentencias, junto con los estatutos de los gremios, formaron las primeras normas del derecho mercantil.

*Empezaron a formalizar los usos y costumbres del comercio.

Fue de tal importancia el comercio (y el poderío de los comerciantes) en las ciudades europeas que en Flandes (Holanda), Génova, Venecia, Milán y Florencia (Italia) -y en algunas españolas- como Barcelona, Bilbao y otras francesas (ej: Marsella), empiezan a incorporar en su propia reglamentación municipal las reglas generales de comercio (a fin de contar con una legislación adecuada al floreciente tráfico mercantil que había en ellas).

Un autor italiano (Cipolla) se refiere a este fenómeno: “la administración ciudadana solía ser responsabilidad del obispo. Al cabo del tiempo, sin embargo, los burgueses adquirieron riqueza y poder hasta el punto que consiguieron poner fuera de juego en una ciudad tras otra a los nobles y arrebatarle al obispo la administración de la ciudad”.

Se recopilan sus propias regulaciones (ordenamiento jurídico separado del derecho común):

Ej: s.XII Libro del Consulado del Mar (recopila gran parte de los usos marítimos de la época). s. XIII Código de las costumbres de Tortora.

*Importancia separación: El derecho mercantil es más dinámico, se encuentra en constante cambio, evoluciona, se crean nuevas leyes, aparecen nuevos productos, generalmente los comerciantes van

adelante del legislador. Por lo tanto se necesita un ordenamiento más flexible que se adapte y que a su vez estimule al comercio.

4. Corriente de Codificación. Siglo XVI y XVII con los grandes estados monárquicos, surgen los esfuerzos

para legislar en forma orgánica el derecho comercial. Se busca a través de las codificaciones regular el

comercio en el reino (se les reconoce a los comerciantes su importancia en la vida económica del reino, más se les arrebata su ya creciente poder político).

La fuente material del derecho comercial son las costumbres, usos y prácticas de los mercantes.

Siglo XVII: Ordenanzas de Colbert de Luis XIV, se refieren al comercio terrestre y marítimo

Siglo XVIII: Ordenanzas de Bilbao, de Felipe V, son el origen claro del Derecho mercantil español, la empiezan a usar en todas las colonias españolas. Regulan el comercio entre América y España.

Ahora bien, todos estos estatutos tienen carácter consuetudinario (basado en la costumbre) y profesional (se aplica solo a quienes practican la actividad comercial).

Es por ello que se habla de que el derecho mercantil, en sus orígenes, tiene un carácter subjetivo, en atención a la persona que se dirige (porque es consuetudinario y profesional). Va de la persona al acto (ejecutado por un comerciante).

*Ripert: La mayoría de los actos que ejecutan los comerciantes son exactamente los mismos que se ejecutan en la vida civil, si ellos tienen el carácter de actos de comercio, no puede ser sino por la calidad de sus autores (se aplica el derecho mercantil por el sólo hecho de ser comerciantes).

La corriente codificadora de los estados nacionales y las monarquías produce tres grandes transformaciones en el derecho mercantil:

a) De ser un derecho de creación directa de los gremios pasa a ser un derecho del estado, perdiendo la

costumbre su carácter de fuente directa, ahora es la ley.

b) Pierde su carácter internacional, pasando a ser típicamente nacional, es una herramienta de quien

gobierna para la instauración de las corrientes económicas en boga.

c) Se pierde el poder generador de los gremios y ciudades, cristalizándose el ámbito de la mercantilidad

en las actividades de la edad media (no se incorporan nuevos rubros sino hasta fines del s. XIX, por ejemplo: corretaje inmobiliario, agricultura profesional, minería profesional).

5. Revolución francesa: igualdad para todos los hombres, se suprimen los gremios (1789 con la ley

Chapellier). Cualquiera va a poder dedicarse al comercio, el sistema legal ya no se aplica sólo a los comerciantes, se crea el concepto de derecho mercantil con carácter objetivo, regula el acto en si y no a la persona del comerciante. Los actos son mercantiles en sí, con independencia de la condición o profesión del sujetos que los realiza.

Para estos efectos, se regula el acto de comercio (es decir aquel acto que es comercial en si mismo)): es difícil de determinar cuando es de comercio y cuando es civil (ej: compraventa). Se empieza a debilitar todo el influjo del comerciante, destaca Pardessus, que hace lo posible por determinar y enumerar los actos de comercio.

1807: Dictación Código de Comercio Francés (Napoleón). Este código es considerado el pilar de la teoría objetiva, toda vez que en sus artículos 631 y 632, efectúa una enumeración de los actos de comercio. Surge la doctrina que busca objetivizar el derecho mercantil, la doctrina del acto de comercio.

*Ojo que para los autores modernos, este código era de carácter subjetivo, toda vez que es prácticamente una copia de las ordenanzas de Colbert, que era una simple recopilación de costumbres, estatutos gremiales y sentencias de consulados, mayoritariamente provenientes del derecho estatutario italiano del medioevo. Para ellos, el concepto y enumeración de los actos de comercio que hace el código de comercio francés, tenía un simple fin procesal, para fijar la jurisdicción de los tribunales de comercio.

Lo que no se discute es el nacimiento de la teoría objetiva, acogida por la jurisprudencia de la época y que aplicó el código francés en forma objetiva. El código de comercio francés nace como subjetivo y es transformado en objetivo por la doctrina y la jurisprudencia.

Durante la época moderna se vuelve al sistema subjetivo, en razón de la imposibilidad de lograr una concepción “objetiva” del acto de comercio (no se logra una definición general de que son los actos de comercio).

El comerciante debe realizar una actividad en ejercicio de su profesión y en beneficio de su empresa. Se va a aplicar al derecho mercantil, ahora el acto debe ejecutarse por una empresa (pilar de la actividad mercantil).

El derecho comercial chileno tiene carácter en algunos aspectos objetivos y en otros subjetivo.

Ej. de objetividad (para la mayoría de los autores): La enumeración de los actos de comercio del art. 3°.

Ej. de subjetividad: El Art. 1º de la Ley 18046 sobre sociedades anónimas establece que todas estas son mercantiles, sin importar su giro, esto es, aún cuando se creen con un fin civil.

DOCTRINAS SOBRE EL DERECHO COMERCIAL

Doctrinas

su giro, esto es, aún cuando se creen con un fin civil. DOCTRINAS SOBRE EL DERECHO

(Código Francés)

su giro, esto es, aún cuando se creen con un fin civil. DOCTRINAS SOBRE EL DERECHO

(Código Alemán)

En la etapa de la codificación se producen 3 modificaciones en el derecho mercantil:

1) De ser un derecho de creación directa, pasa a ser una creación del Estado. La costumbre deja de ser la fuente principal pasando ahora a ser la Ley. 2) Pierde su carácter internacional, porque los gremios de comerciantes se agrupaban según su actividad, no importando la nacionalidad, ya que la costumbre era la misma. Pero con la codificación se el comercio se centra en el Estado, imperando las diferentes doctrinas económicas. 3) Pierde poder generador, se cristalizan las actividades mercantiles, ya que se regulan sólo algunas, quedando atrás otras como la actividad inmobiliaria y la minería industrializada.

*Por lo tanto la etapa de la codificación golpea muy fuertemente al derecho mercantil.

La primera muestra de codificación aparece en Francia con Luis XIV, con las Ordenanzas de Colbert (1673) estas ordenanzas las ha recogido el derecho estatutario.

En 1789 se produce la Revolución Francesa, lo que ocasiona que varios años después se dicte la Ley Chapellier que suprime definitivamente los gremios de los comerciantes; establecía por tanto que cualquiera puede negociar. Entonces la doctrina se plantea el problema de cómo regular el derecho mercantil.

En 1799 se acaba la Revolución y llega Napoleón, que empieza a sentar sus bases con las primeras codificaciones. El Codigo de Comercio es dictado en el año 1807, en esencia este código es las Ordenanzas de Colbert. En los artículos 631 a 633 se intenta definir y se enumeran los actos de comercio, esta enumeración se hizo por razones procesales para determinar quienes quedaban sujetos a la jurisdicción comercial, esto acarrea problemas porque un grupo importante de autores como Pardessus y Thales señalan que esto es derecho comercial objetivo y elaboran la doctrina objetiva.

En el año 1861 se dicta el código de comercio alemán que recoge completamente la teoría del acto de comercio y el carácter objetivo del derecho comercial, pero este código no dura mucho, se producen grandes dificultades en su aplicación, es derogado el año 1897, con la dictación de un nuevo código con una orientación netamente subjetiva.

Código de Comercio español (1829): Es objetivo, pero con algunos matices.

Establece algunos actos que serán siempre mercantiles.

Establece que algunos actos de comercio deben ser realizados por comerciantes, al menos una de sus partes (si es el caso, el acto será mercantil para ambas). Si las dos partes no son comerciantes el acto es civil.

Críticas a ambas teorías:

Subjetiva: Los comerciantes ejecutan actos no siempre relacionados a su actividad de tal.

Objetiva: Es difícil determinar cuando un acto es actos de comercio.

o no mercantil, no hay una definición genérica de los

Situación en Chile.

Durante toda la Colonia rigen las Ordenanzas de Bilbao.

En 1829 se dicta el C de Comercio Español, esta noticia llega a Chile, y se plantea su uso pero surgen discrepancias políticas.

En 1852 el pdte Bulnes conoce a un jurista argentino José Gabriel Ocampo y Herrera que formaba parte de la Comisión revisora del proyecto de CC, donde su participación es destacada, lo que lleva a Bulnes a pedirle la redacción del C. de C chileno, basándose este código en: C. de C francés y C. de C español.

Pero además es innovador porque regula 2 temas no tratados antes: el seguro terrestre y la cuenta corriente mercantil.

Es de carácter objetivo pero atenuado (para la doctrina moderna debe interpretarse en forma subjetiva):

Enumera los actos de comercio pero atenúa su carácter objetivo a través de la T° de lo accesorio y la T° de los actos mixtos o de doble carácter (Teorías europeas de creación jurisprudencial que son acogidas en forma orgánica por nuestro código).

En 1867 entra en vigencia el C. de C. chileno, éste tiene un título preliminar de 6 artículos, donde se establece un orden de prelación en la aplicación del código y del derecho común, se describe una serie de actos de comercio y se señalan también algunos aspectos de interpretación. Tiene además 4 libros:

Libro I De los comerciantes y de los agentes del comercio. Libro II De los contratos y obligaciones mercantiles en general. Libro III De la navegación y comercio marítimos. Libro IV De las quiebras.

Con el pasar de los años, el c. de com. se ve sobrepasado por los avances del comercio, por lo que se dictan numerosas leyes especiales:

Ley 3.918 sobre sociedades de responsabilidad limitada. Ley 4.987 sobre prendas de valores mobiliarios a favor de los bancos. Ley 18.046 sobre sociedades anónimas. DFL 252 Ley General de Bancos. DFL 707 Ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques. Ley 18.092 sobre letras de cambio y pagarés. Ley 18.045 sobre mercado de valores. Ley 19.955 Ley de protección al consumidor. Etc.

Corrientes unificadoras de derecho comercial.

El comercio en su esencia sigue siendo internacional. Para efectos de facilitar y, en consecuencia, estimular el comercio, se ha buscado unificar las normativas comerciales, dándole gran importancia a la autonomía de la voluntad (usos y prácticas del derecho comercial).

Lentamente, se ha ido creando un derecho uniforme, en base a tratados internacionales y contratos tipo utilizados por las empresas interesadas en el comercio exterior.

Destaca la labor de:

- Cámara de Comercio Internacional (París); dicta un estatuto voluntario y tiene una sede arbitral.

- UNCITRAL: Pertenece a la ONU, propone textos legales que recogen las costumbres internacionales, para efectos de ser incorporados en los países que suscriban sus acuerdos.

- Conferencia permanente de la Haya sobre derecho internacional privado.

- Internacional Law Association.

Estas asociaciones, entre otras labores, redactan y proponen leyes tipo sobre determinadas materias, promueven la celebración de tratados internacionales, etc

TENDENCIAS ACTUALES DEL DERECHO COMERCIAL

Confusión entre lo civil y lo mercantil.

Es tal la extensión de la actividad comercial en nuestras vidas, que el ciudadano común es un frecuente usuario de los instrumentos mercantiles (antiguamente reservados a los comerciantes) así como consumidor de los bienes y servicios fabricados o dispuestos por las empresas.

Ripert habla de una “comercialización de todas las clases sociales”.

Lo anterior produce tres fenómenos:

Aparición del Derecho de la Libre Competencia: busca regular actividad empresarial y evitar los abusos de los empresarios y las grandes concentraciones de capital en el mercado.

Aparición del Derecho del Consumidor: busca regular y evitar abusos de empresas frente a los usuarios de los bienes y servicios que producen, siendo estos últimos quienes por regla general contratan en una situación de inferioridad. Surge en los años `60. La doctrina se refiere a él como un “poder compensador” del poder de las empresas.

Aparición de las tendencias actuales del derecho mercantil:

- Generalización del Derecho Mercantil.

- Unificación del Derecho Privado

- Crisis en la codificación del Derecho Mercantil

- Superación dicotomía entre el Derecho Privado y Derecho Público

1. Unificación del Derecho Privado

El Derecho Mercantil comienza a extender su ámbito de aplicación, no sólo se aplica a los comerciantes, sino también a industrias financieras y productivas. Se extiende además a la agricultura organizada y a la minería.

Por ejemplo el Art. 1º de la Ley 18.046 nos señala que: “La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil”.

Por otro lado, se utilizan las instituciones mercantiles (S.A. y S.R.L.) para estructurar actividades

culturales, deportivas, científica, etc

pues son más dinámicas y flexibles que otras estructuras.

Ej: sociedad anónima permite generar una estructura y ponerla en funcionamiento en un plazo de 10 a 60 días. No así las corporaciones o fundaciones (instituciones sin fines de lucro y de carácter civil) que demoran de 6 meses a 1 año en formarse y comenzar a operar.

Se extiende la aplicación del Derecho Concursal o Derecho de Quiebras a las personas comunes, incluso en otros países, a las fundaciones, cooperativas y corporaciones (instituciones sin fines de lucro).

Así concluimos que el Derecho Mercantil se transforma en un Derecho de la actividad económica, dejando de ser un Derecho especial. Es común, paralelo al Derecho Civil (obligaciones y contratos)

Hay algunos autores que plantean que el Derecho Civil sólo debiese regular personas, propiedad, familia y sucesorio. El resto, obligaciones y contratos, debiesen estar en el ámbito de la regulación mercantil.

2. Crisis de la codificación en el Derecho Mercantil

Con los avances del Derecho Mercantil y sus instituciones, quedan obsoletos los códigos, optándose por la creación de “leyes sectoriales” que sirven para actualizar la legislación. Estas comienzan a masificarse, quedando fuera del Código de Comercio regulaciones importantes como la de sociedades anónimas, ley del consumidor, valores, sociedad de responsabilidad limitada, títulos de créditos y compañías de seguros (se decodifican sus materias). Este fenómeno es atribuible a la comodidad y falta de técnica legislativa del legislador.

Quienes están en contra de regular sistemáticamente y orgánicamente un tema, es decir, codificar, plantean que los códigos tienen un carácter esclerotizante, de difícil actualización y “nacen derogados”.

Por el contrario, los que apoyan la codificación, señalan que los códigos dan seguridad jurídica, pues permiten una regulación unitaria y sistemática de una determinada materia.

Por otro lado las leyes sectoriales son fácilmente modificables, generando incertidumbre a los inversionistas y público en general.

3. Superación dicotomía entre el Derecho Privado y Derecho Público

Los legisladores toman interés en el área por el impacto social que conlleva, nace el concepto de “interés público económico”.

Es así como se introducen normas que cautelan el interés general en leyes sectoriales mercantiles, además se crean instituciones públicas que regulan a quienes ejercen el comercio. En esta línea, encontramos:

- Superintendencia de valores y seguros

- Superintendencia de bancos e instituciones financieras

- Superintendencia de quiebras

Se plantea que el derecho mercantil se está “desprivatizando”. La línea entre el derecho público y el derecho privado se vuelve difusa.

Algunos autores no acogen el concepto de la “desprivatización” y plantean que el Estado ha terminado su rol interventor (se termina el intervencionismo productor, directo), sino simplemente vigila y regula (intervensionismo administrativo-regulador).

En este orden de ideas, a las legislaciones privadas se les incorporan normas de interés público, protegiendo ámbitos generales e individuales , se dice que hay “libertad de la empresa en la economía social de mercado” y no una “libertad del capital sin frenos y limitaciones en la búsqueda del lucro”. Consecuencias:

- Se termina el individualismo económico.

- Se establece el imperativo que el mercado debe ser tutelado y protegido por normas imperativas

(ej: normas sobre libre competencia).

- Se vuelve necesaria la protección a los consumidores y usuarios.

- Se regulan las condiciones generales de contratación.

- Se busca generar un sistema de responsabilidad objetiva de los empresarios y la empresa.

- La superposición y protección de los intereses sociales (ej: trabajadores, clientes de las empresas

de servicios básicos, afiliados de Isapres, etc.) en las empresas en crisis, en detrimento de los intereses

individuales y subjetivos de los acreedores ordinarios.

Conclusión:

*Tendencia actual: Consideración del Derecho Mercantil como autónomo del Derecho Civil, conformándose como una rama que regula toda la actividad económica, incidiendo en las empresas y los particulares, e incorporando normas de carácter público, de interés general.

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

FUENTES MATERIALES FORMALES MORAL POLITICA COSTUMBRE LEY REGLAMENT. JURISPRUDENCIA DOCTRINA ALGUNAS
FUENTES
MATERIALES
FORMALES
MORAL
POLITICA
COSTUMBRE
LEY
REGLAMENT.
JURISPRUDENCIA
DOCTRINA
ALGUNAS
ADMINISTRATIVA
FORMAS DE
CONTRATACION
CONSTITUCION
COD.COM +
LEYES
COMPLEMENT.
TARTADOS
SUSCRITOS O
RATIFICADOS
COD. CIVIL (LEY
GENERAL)
COSTUMBRE

1. La constitución

Se aplica con preeminencia. Expresiones en la constitución:

-

-

-

-

-

-

-

-

Expresiones en la constitución: - - - - - - - - sociedades) *sociedades deben constituirse

sociedades)

*sociedades deben constituirse en conformidad a la ley

Art. 19 n° leyes, moral, etc. El estado puede participar en actividades económicas limitado por una LQC conómica

la ley Art. 19 n° leyes, moral, etc. El estado puede participar en actividades económicas limitado
la ley Art. 19 n° leyes, moral, etc. El estado puede participar en actividades económicas limitado

La constitución garantiza el sistema económico y su funcionamiento.

2. Código de Comercio

Artículo 1°: El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.

Las Leyes mercantiles complementarias o leyes sectoriales poseen un rol importantísimo en el proceso de actualización y modernización del Código de Comercio. (ej: Ley de S.A., Mercado de Valores, etc.).

*Si hay conflicto entre ley y código se aplica el principio de especialidad (leyes especiales frente al código)

3. Tratados internacionales

Constituyen una importante fuente del derecho mercantil, ya que responden a la evolución constante que presentan las relaciones comerciales. Actualmente los negocios involucran a diversas naciones, es por esto que los acuerdos internacionales permiten recoger las diversas regulaciones y permiten a su vez uniformar criterios que facilitan el normal desarrollo de las relaciones comerciales.

Ej: TLC.

4. Código civil

- Art. 2 C.COM da carácter de ley general al CC (al igual que el Art. 4 CC)

Artículo 2: En los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil.

Ej. El CC regula en extenso las sociedades de personas y el c de c sólo se refiere a algunos aspectos que modifican y adecúan la regulación civil a la realidad comercial.

5. Costumbre

- Art. 4 C. COM consagra la costumbre como norma supletoria frente al silencio de la ley y da características de ella.

Artículo 4: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio.

La costumbre: repetición constante y uniforme de ciertas conductas, realizadas con la convicción o creencia de que con ella se está respondiendo a un imperativo jurídico.

En materia civil, la costumbre es una fuente formal del derecho cuando la ley se remite a ella (costumbre secundum legem). Por ej. en el contrato de arrendamiento respecto a las reparaciones locativas.

En materia comercial opera la costumbre sine legem, es decir, en silencio de la ley, rige la costumbre.

Hay excepciones en que la ley se remite a la costumbre, por ej. En materia de contratos de transporte.

Existen 3 tipos de costumbre:

1) jurídica;

2)

3) interpretativa.

técnica; e

1) costumbre jurídica:

Para que la costumbre adquiera eficacia como norma de derecho (en silencio de la ley), es preciso la concurrencia de los siguientes requisitos, establecidos taxativamente en el Art. 4 C. Com:

a.- uniformidad. La forma en que se ejecutan los actos debe mantenerse igual a través del tiempo. b.- publicidad. La costumbre debe ser ampliamente conocida, si es local, en la localidad respectiva, si es internacional, en el mundo entero. c.- generalidad de la ejecución. Frente a una misma circunstancia o situación deben realizarse conductas

o hechos similares.

d.- reiteración en el tiempo. Repetición constante por un largo espacio de tiempo (es una situación de hecho que debe ser evaluada por el tribunal). e.- prueba (debe probarse si no le consta al tribunal).

La doctrina agrega otro requisito, la “opinio juris”, es decir la convicción de que al obrar conforme a la costumbre se esta dando cumplimiento a un imperativo jurídico.

Art. 4° c.com. Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio.

* Prueba de la costumbre: Art. 5 C.Com. la costumbre, cuando no le conste a los tribunales de comercio su autenticidad, debe probarse. Se hace de dos formas (una o la otra):

a.- Por el testimonio fehaciente de 2 sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella. Estas sentencias pueden ser dictadas por cualquier tribunal (de 1ra, 2da, arbitrales, etc.)

b.-Con 3 escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe constar dicha costumbre.

c.- El art. 825 C.Com señala que en las materias reguladas por el Libro III (Comercio Marítimo), la costumbre podrá ser probada, además de las formas establecidas en el art. 5°, por informe de peritos, que el tribunal apreciará de acuerdo a las normas de la sana crítica.

PARALELO ENTRE COSTUMBRE CIVIL Y MERCANTIL

Civil

Remisión de la Ley

No tiene elementos

Todos los medios de prueba

Vigencia

Comercial

Silencio de ley (Art 4)

Elementos

Uniformes (Art 4) Públicos Reiterados Generales

Medios de prueba 2 Sentencias (Art 5) 3 Escrituras

2)Costumbre Técnica. Art 6 Código de Comercio, parte inicial.

Artículo 6: Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.

Servirán de base o regla para determinar las palabras técnicas usadas por los comerciantes en el comercio, Ej: INCOTERMS relacionada con la entrega de mercaderías; EXW Ex Works; esto quiere decir que la entrega de la mercadería se va a hacer fuera de la fábrica, por lo tanto, es de cargo del comprador subirla al camión, luego al barco y finalmente llevarla a su tienda; los riesgos se asumen desde que el comprador retira los productos desde la fábrica. CFR Cost & freight; el vendedor se hace cargo del traslado de la mercadería hasta el puerto del destino CIF Cost insurance & freight; el seguro de la mercadería hasta que llega a puerto esta incluído en el precio.

(ver apuntes INCOTERMS)

3) Costumbre interpretativa. Art 6 Código de Comercio, parte final, y art. 21 Código Civil.

y “

para interpretar los actos o convenciones mercantiles”.

Se trata de una costumbre que no es fuente formal del derecho, porque no suple el silencio de la ley, sino que sirve de regla para determinar o interpretar los actos de comercio.

*La costumbre mercantil rige en silencio de la ley, pero hay costumbres mercantiles que están al margen de la ley o en contra de la ley, por lo que no procede aplicarlas, como el Cheque a fecha, ya que según la ley el cheque puede ser cobrado en cualquier momento, a fecha es sólo una convención entre las personas, pero se invoca la costumbre mercantil para respetar lo acordado, pero los tribunales le darán la razón al tenedor del cheque, quien siempre puede exigir el pago inmediato del mismo, sin importar la fecha pactada.

El Cheque en garantía tampoco existe según la ley; pero es una costumbre mercantil; la Clínica no puede cobrarlo si es que no hay un mandato, si no existe el mandato el cheque no se puede cobrar; estos dos casos no tienen sustento legal en la costumbre.

FUENTES DE DERECHO COMERCIAL DE 2do ORDEN

- Disposiciones Administrativas; Conjunto de organismos público a quienes la leyes le dan la facultad de dictar normas bajo la esfera de su competencia:

Ej 1: El Banco central; tiene potestad normativa en cuanto a cambios de moneda, internación de divisas

a través de su comité y los acuerdos del mismo. Dichos acuerdos se traducen en

normas aplicables a las instituciones sometidas a él (ej.: Bancos). Cap XII (chileno haciendo inversión en el extranjero por más de US 10.000) XIV (Extranjero que quiere invertir en Chile por más de US 10.000) del Compendio de normas sobre cambio internacional del Banco Central. Ej 2: La superintendencia de Valores y Seguros, que opera a través de circulares (carácter específico), oficios circulares (carácter general) y normas de carácter general (que obligan a todas la instituciones dentro de su esfera de competencia).

extrangeras, etc

;

Jurisprudencia; en forma indirecta si constituyen una fuente, ya que los fallos uniformes relacionados con ciertas costumbres mercantiles o que cristalizan la interpretación o aplicación de un precepto y a la larga estas aplicaciones e interpretaciones pasan a formar parte de la legislación. Estos fallos crearían derecho, ya que se podría probar en juicio que cierta costumbre es válida. Para que la jurisprudencia tenga valor en estos preceptos, dichas sentencias deben ser más o menos uniformes.

La Doctrina; trabajo de autores o filósofos en razón del rápido avance del comercio y de la especialización de la materia, los jurisconsultos ayudan a los jueces como a los legisladores a asentar principios que se verán reflejados en los fallos y en la creación, aplicación y reforma de las normas mercantiles.

Ciertas formas de contratación; Se refiere a la contratación masiva de las empresas, que reciben la forma de contratos de adhesión, en la cual una de las partes impone a la otra las condiciones (individualización, bien, precio, términos). Son estos los casos de telefonía, seguridad, etc.

Contratos de adhesión ; No es susceptible de ser modificado. Se individualiza al consumidor, los bienes que adquiere y luego vienen los términos y condiciones generales prestablecidos.

El contrato es fuente del derecho mercantil cuando el texto ha sido visado y su contenido determinado en gran parte por la autoridad (Contratos de cuenta corriente, teléfonos, seguros, transporte), la autoridad obliga a incluir ciertas cláusulas especiales, en estos casos la doctrina tiende a tildar a dichos contratos como fuente del Derecho Mercantil.

Art. 1545 CC. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Si la generalidad de los habitantes de un país han celebrado un contrato de carácter uniforme (ej: cuenta corriente), dicho contrato es una ley para todos ellos.

ACTOS DE COMERCIO

La doctrina tradicional chilena le otorga al Derecho mercantil un caracter objetivo, es decir, que va del acto a la persona, sin importar quien realice el acto, será un acto mercantil si está en la enumeración del art. 3°.

“El derecho comercial es ahora el derecho de los actos de comercio y no de los comerciantes”.

El mensaje del Código de Comercio señala que “(el proyecto)

puramente teóricas, y en vez de definir los actos de comercio, los ha descrito prácticamente, enumerándolos con el debido orden, precisión y claridad.”.

huido del peligro de las definiciones

ha

La doctrina tradicional se basa en el Art 3 del C Comercio que enumera aquellos actos que la ley considera mercantiles (copia del art. 632 del c. de c. francés).

El Art 3ero parte diciendo “Son actos de comercio ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos… (enumeración)” al señalar esto se supone que dichos actos quedan regulados por el derecho mercantil.

¿Por qué es importante saber si un acto es civil o mercantil?

Define la legislación de fondo aplicable.

Es importante ya que el C de comercio tiene instituciones distintas, enfoques distintos, etc. Son así actos de comercio los que son propios de la regulación del derecho comercial. Si el acto es mercantil, varía la legislación aplicable, es decir el código de comercio y las leyes complementarias, para los actos y contratos.

Ejemplos:

a) Sociedad colectiva.

-Por ejemplo en materia civil la sociedad es de naturaleza consensual y en materia comercial es solemne

y requiere constar por escritura pública.

-En materia civil, la responsabilidad de los socios es ilimitada y simplemente conjunta, en proporción a sus aportes, en materia comercial es indefinida y solidaria.

- Al momento de la disolución de una sociedad colectiva, si es civil se forma una comunidad, si es

mercantil debe procederse a su liquidación, subsistiendo la personalidad jurídica de la sociedad hasta el término de dicha liquidación.

b) Compraventa.

-En materia civil son elementos de la esencia el precio y la cosa; en materia mercantil lo único esencial es la determinación de la cosa. Ver art 139 c.com.

c) Mandato.

-En materia civil es revocable, en materia comercial el mandato puede ser irrevocable, si interesa a las dos partes. Art 241 c.com.

d) Materias probatorias:

El código de comercio establece reglas especiales para la prueba de los actos mercantiles. Art. 128 c. de c. suprime las limitaciones generales a la prueba testimonial indicadas en los artículos 1708 y 1709 del c.c.

Art 129 los tribunales pueden admitir prueba de testigos aún cuando modifiquen o adicionen el contenido de una escritura pública.

Un instrumento privado adquiere fecha cierta.

En materia Civil (art. 1703) :

documento presentado en un tribunal Inscrito en un registro Cuando muere alguno de los firmantes Documento incorporado a un protocolo Cuando se toma razón de ellos o se incorpora a un inventario (solemne).

El código de comercio agrega que cuando el documento guarde concordancia con los libros de contabilidad de un comerciante (art. 127 c.com).

Además, veremos más adelante el valor probatorio de los libros de contabilidad que deben llevar los comerciantes, que son instrumentos privados que pueden hacer fe en favor de quien los lleva.

e) En materia concursal.

Determinar si el acto es mercantil en el caso de las QUIEBRAS, si se incumple una obligación mercantil es más fácil que se declare la quiebra, y la ley trata con más dureza al denominado “deudor calificado” (quien ejecuta una actividad comercial, industrial minera o agrícola).

Todo esto sin perjuicio de que ciertos actos de orden mercantil estén regulados por el CC o reglas civiles y no por el derecho mercantil ( contrato de arrendamiento) otras instituciones mercantiles están desarrolladas sólo en el C de Comercio como el transporte, seguros, etc. y no en el CC.

* Las partes no pueden atribuirle el carácter de mercantil a un acto en virtud de la autonomía de la voluntad. La mercantilidad esta determinada por ley y constituye un estatuto de excepción, no susceptible de ser derogado por la voluntad de las partes. Sostener lo contrario implicaría dejar a las partes la elección de una u otra legislación.

Aspectos previos de los actos de comercio

1) Teoría de lo accesorio.

Esta supone que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Por un lado complementa el art. 3 del CCm, y por otro, va a restringir la aplicación del mismo artículo.

Art. 3 n°1: Comprar con el ánimo de vender: Tanto la compra como la venta son comerciales,

pero si compro para complementar una industria civil, el acto es civil. Así mismo, si compro con el fin de complementar una industria mercantil, el acto es mercantil, aunque no compre con ánimo de vender. Si se realiza una compra civil (sin ánimo de venta) como un banco comprando uniformes para sus funcionarios, a pesar de ser un acto civil por naturaleza, se vuelve mercantil debido a que es hecho por una empresa para complementar una industria mercantil y se regulará por el derecho mercantil.

Definiciones para la teoría de lo accesorio

Sandoval: Consiste en presumir mercantiles ciertos actos cuando se relacionan con una profesión, actividad o acto jurídico principal de carácter comercial ya sea porque lo facilita, contribuye a realizarlo o a acrecentarlo, o simplemente lo garantiza.

Gonzalo Baeza: Efecto jurídico con el cual un acto que naturalmente no es comercial pasa a quedar regido por la legislación comercial en razón de acceder a una obligación comercial o ser realizada por un comerciante en función de su giro.

Para un autor nacional, llamado Julio Olavarría, “esta teoría constituye en el fondo el reconocimiento del fracaso de la mercantilidad basada en la objetividad” “Toda vez que la imaginación del legislador siempre ha resultado más estrecha que las necesidades y la inventiva del tráfico mercantil”.

Hoy en día esta teoría está consagrada expresamente en el Código Francés, Belga y Alemán.

Fundamentos legales

1. Art. 1 CCm: “operaciones mercantiles”, incluye actos de comercio y civiles. (amplia el Art. 3 que se refiere a los inmuebles)

Artículo 1° El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.

2. Art. 3 n°1 inc. 2: Restringe el alcance del Art. 3, ya que establece que no todos los actos mercantiles que complementan una industria civil se convertirán en civiles.

Por otro lado, hay algunos actos que jamás se convertirán en civiles por aplicación de este principio: El Art. 3 n°10 se refiere a los actos de comercio formales ya que siempre serán mercantiles independiente de quién las realice (cheques, letras de cambio, pagarés y cambio son la excepción)

Art. 3 n° 1 inc 2° “Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.”

2) Actos mixtos o de doble carácter.

Un mismo acto puede ser civil para una de las partes y mercantil para la otra, esto está consagrado en el Art 3 del C de Comercio: “Art. 3°. Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de

parte de uno de ellos: (

)

Ej.: Falabella compra en China 500 camisas, les pone su marca y las pone a la venta, llega Pedro y compra una camisa, el acto es la compra de una camisa de Falabella, para Pedro la compra de la camisa es un ACTO CIVIL ya que está comprando para consumir, para Falabella esta venta es mercantil ya que esta precedida de una compraventa mercantil, pues la compro con ánimo de venderla. Acto Compra de la Camisa

Mercantil Civil Falabella Pedro
Mercantil
Civil
Falabella
Pedro

¿Qué derecho se aplica?

Debe aplicarse siempre la ley del obligado (es una solución doctrinaria y jurisprudencial, pues la ley nada dice), por ejemplo si Falabella no le cumple con el envió de la camisa a Pedro entonces Pedro podrá utilizar la legislación mercantil, utilizando testigos, por otro lado si es Pedro quien no cumplió con pagar la camisa, Falabella tendrá que usar la ley civil por lo que, por ej., no puede acreditar el acto con testigos.

Se debe determinar la naturaleza del acto que se trata de probar.

3) Tratamiento de los inmuebles.

Han sido excluidos históricamente de la disciplina comercial, exclusión que prácticamente perpetuo la codificación europea del S.XVIII, pues “cristalizó” las actividades mercantiles.

Razón histórica: Antiguamente los inmuebles de las ciudades pertenecían mayoritariamente a la iglesia o

a la nobleza, no formaban parte del tráfico mercantil. Los inmuebles eran la fuente de la riqueza de dichas castas, a quienes el comercio estaba vedado. El comercio era propio de la burguesía.

Las excepciones entre los códigos que mantuvieron a este tipo de bienes dentro de la actividad mercantil fueron el Código Italiano y el Código Portugués de la época.

En Francia se incluyó recientemente la actividad inmobiliaria dentro del área comercial.

El fundamento de esto, es que la transacción de bienes inmuebles por su tramitación lenta y engorrosa

no va acorde a la agilidad y rapidez de la actividad comercial. Otra razón es la limitada o poco abundante

actividad de transacción de este tipo de bienes (ambos fundamentos hoy no tienen sentido).

Razón semántica: Comercio viene del Latín CUM-MERX “con mercadería”, las mercaderías son bienes muebles.

En Chile:

-La Corte Suprema ha confirmado en su jurisprudencia la ´calificación´ de la actividad inmobiliaria dentro del área civil. “ sociedad constituída para la compra y venta de bienes raíces es una sociedad de carácter civil”.

Para Gabriel Palma: “El comercio necesita rapidez en sus operaciones y los inmuebles están sujetos a muchas trabas y formalidades que se oponena la celeridad que caracteriza a los actos de comercio”.

Hay un acercamiento a su inclusión:

-En 1977 se agrega al Artículo 3° del Código de Comercio el n°20 a los actos de comercio, la actividad de las “empresas de construcción de bienes Inmuebles por adherencia”.

Contradicción:

-El n°2 del Artículo 3° del Código de Comercio incluye la “compra de establecimiento mercantil” entre los actos de comercio.

Para la mayoría de los autores, debe excluirse al inmueble en que se encuentra el local comercial, siendo mercantil la adquisición del resto de los elementos del establecimiento comercial “es necesario no confundir las industrias con los locales en que ellas se ejercen”.

Para el redactor del c de com. (Ocampo) “El arrendamiento o compra de casas y locales comerciales para almacenes y tiendas no son actos de comercio”. “Los actos sobre bienes deben versar, para que merezcan la calificación de mercantiles, sobre objetos muebles, modificados o no por la industria”.

Otros opinan (Juan Alfonso): “Es imposible prescindir de los inmuebles, pues la teoría de lo accesorio puede llevarlos a la mercantilidad”.

Jurisprudencia “Actos de corretaje de inmuebles son mercantiles”.

Fallo de la Corte de Apelaciones de la Serena: “si bien en el concepto de establecimiento comercial como entidad jurídica, no se comprende generalmente como elemento integrante del mismo el local en que se encuentra establecido, ello no es óbice para que así suceda cuando se cede o transfiere dicho establecimiento y su dueño es a la vez propietario del local, y la intención de las partes comprende expresamente a este último en aquella universalidad jurídica”.

CLASIFICACIÓN ACTOS DE COMERCIO

I-. Respecto al Ámbito (lugar) en que se ejercen

a) Actos de Comercio Terrestres

b) Actos de Comercio Marítimos

de Comercio Terrestres b) Actos de Comercio Marítimos n°20 II-. Respecto al Criterio Mercantil del Acto

n°20

II-. Respecto al Criterio Mercantil del Acto

a) Actos de Comercio atendidos a la Intención de las Partes

b) Actos de Comercio Ejecutados por empresas

c) Actos de Comercio Formales

d) Actos de Comercio que Atienden al Criterio de Intermediación

de Comercio que Atienden al Criterio de Intermediación ANÁLISIS ACTOS DE COMERCIO DEL ARTÍCULO 3° CÓDIGO
de Comercio que Atienden al Criterio de Intermediación ANÁLISIS ACTOS DE COMERCIO DEL ARTÍCULO 3° CÓDIGO
de Comercio que Atienden al Criterio de Intermediación ANÁLISIS ACTOS DE COMERCIO DEL ARTÍCULO 3° CÓDIGO

ANÁLISIS ACTOS DE COMERCIO DEL ARTÍCULO 3° CÓDIGO DE COMERCIO

Art. 3° n°1: “La compra y permuta de cosas muebles, hechas con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas”.

COMPRA MERCANTIL DE BIENES MUEBLES

Requisitos:

1.- Debe tratarse de Bienes Muebles Corporales.

Art.

anticipación).

567°

y

571°

C.C.

(Incluye

bienes

muebles

semovientes,

inanimados,

por

destinación

y

por

574: cuando el código de comercio habla de bienes mueble se refiere a bienes corporales (muebles corporales 567).

Art. 632 del código de comercio francés: también lo señala, bienes corporales.

2.- La Compra debe efectuarse con ánimo de Vender, Permutar o Arrendar en la misma forma o en otra distinta.

Es este ánimo del comprador el que transforma la compra en mercantil y lo coloca a él como intermediario en el proceso de la circulación de los bienes. Debe existir al momento de la compra. Si no compro para vender, la compra es civil, aunque después la venda y obtenga un lucro.

3.- Ánimo de Lucro (requisito agregado por la doctrina); Se debe Vender, Permutar o Arrendar con objeto de obtener un beneficio económico, aunque en definitiva no se obtenga.

el

Si compro sin ánimo de lucro (ej. comprar para vender más barato con fines altruistas), el acto no es mercantil.

ESTOS REQUISITOS DEBEN PROBARSE EN JUICIO A TRAVÉS DE PRESUNCIONES. LA CARGA DE LA PRUEBA RECAERÁ SOBRE QUIÉN ALEGA QUE LA COMPRA ES MERCANTIL (por tratarse de un régimen de excepción).

VENTA MERCANTIL DE BIENES MUEBLES

Requisito:

-Debe ser Precedida de una Compra o Permuta Mercantil.

Si no es precedida por una Compra o permuta mercantil (o fue precedida de acto civil, ej. Donación) la venta es civil.

Ej: Toda venta de los productos de un fundo es civil, ya que el agricultor no ha comprado o permutado esos productos, los ha cultivado o producido en su campo.

ARRENDAMIENTO MERCANTIL (creación original del código de comercio), 2 hipótesis:

-Art. 3° n°1= Quién arrienda a otra persona debe ser dueño del bien. Debe haber comprado con ánimo de arrendar.

-Art. 3° n°3= Quién arrienda lo hace con ánimo de subarrendar a otra persona. (Para el arrendador el acto es comercial; para quién subarrienda el acto es civil, a menos que subarriende para subarrendar nuevamente).

Contrato leasing:

propiamente tal

Financiero

Lease back

por

instrucciones del arrendatario y se lo da en arrendamiento por un período determinado, cumplido dicho plazo, se ejerce la opción de compra. El arrendatario no le puede poner término anticipado al contrato de arrendamiento, si lo hace, debe pagar el total de las rentas.

Leasing

propiamente

tal:

Arriendo

con

opción

de

compra.

El

arrendador

adquiere

el

bien

Leasing financiero: Lo mismo que el leasing propiamente tal, con la diferencia que el arrendatario puede ponerle término anticipado al contrato, quedándose el arrendador con el bien adquirido.

Leaseback: vendo un bien a una empresa financiera que luego me lo arrienda. Tengo la opción después de cierto tiempo de comprar el bien.

Para efectos probatorios y en caso de quiebra, se considerará el derecho mercantil (el resto se sujeta al derecho común, pues el contrato de arrendamiento está regulado en el código civil y en leyes especiales).

El arriendo de bienes mueble siempre paga IVA (mercantil o civil).

[Inciso final Art 3°n°1: “Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial”.]

Art. 3 n°2: “La compra de un establecimiento de comercio”, es mercantil. Un establecimiento comercial es una unidad de hecho, compuesta por Bienes Materiales e Inmateriales, adscritos a un fin mercantil, de intermediación. -Bienes Materiales: ej.: estanterías; mercadería; computador; local (inmueble, carrito, etc.). -Bienes Inmateriales: ej.: clientela; prestigio; créditos; derecho de llaves; nombre; contactos; marca; etc.

CONCEPTO DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO:

SANDOVAL: "Establecimiento de comercio es una propiedad incorporal que nace de una circunstancia, la reunión de elementos materiales e inmateriales".

PALMA: “Universalidad de hecho, es decir un conjunto de cosas corporales unas, e incorporales otras que sirven para el ejercicio de un comercio de una industria cualquiera”.

BAEZA: "Universalidad de derecho, integrada por bienes muebles y/o inmuebles, corporales e incorporales organizados por el comerciante para el desarrollo de su actividad."

Establecimiento de comercio distinto de empresa. El establecimiento de comercio esta al servicio de la empresa.

COMPRA DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO

Estará compuesta de varios actos, eventualmente separados e independientes, dependiendo de los bienes que lo componen y su naturaleza. Cada bien deberá ser transferido según las normas que regulen su transferencia.

Ej.:

Estanterías: contrato privado de compraventa. Bien Inmueble: escritura pública e inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. Clientela: Pacto del vendedor de no ejercer el mismo comercio. Créditos: Reglas de cesión de créditos nominativos: arts 1901 y ss. Código civil y162 y ss. Código de comercio. Marca: se compran con un contrato privado.

Estos actos, mirados en forma individual, no serían mercantiles (las estanterías no se compran para ser vendidas posteriormente), pero mirados en su conjunto constituyen la compra de un establecimiento de comercio, por lo que es mercantil.

VENTA DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO

La venta de establecimiento mercantil sería acto de comercio según la doctrina, pues constituye “el último acto del comerciante en el ejercicio de su giro”.

ART 3 N°4. COMISIÓN MERCANTIL O MANDATO COMERCIAL.

(Hay un error, dado que hay una relación de género a especie, no están en pie de igualdad, por tanto no debiera considerarse el “o”). (la comisión es una especie de mandato). Con todo, el profesor opina que el art. 3 nº 4 se refiere sólo a la comisión.

MANDATO COMERCIAL. Art 233.

Contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra, que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño.

Art 234 c.com: “Hay 3 especies de mandato comercial:

La Comisión; El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio; La correduría, de que se ha tratado ya en el Título III del Libro I”

1.

Comisión

(Art

235)

Mandato

que

versa

sobre

una

o

más

operaciones

mercantiles

individualmente propiamente tal.

determinadas

(específicas).Si

son

genéricas,

estamos

ante

un

mandato

2. Factores: Mandatarios a quiénes se les encarga la administración de un establecimiento de comercio o negocio ( ej: gerente general). Ojo, no son comerciantes. Hoy en día se confunde con el carácter de empleado, el código del trabajo los considera como empleados, dado el vínculo de subordinación y dependencia que se genera.

3. Correduría (art. 48) No es mandato. “Los corredores son oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su mediación asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contrato.”.

Por lo tanto, el nº4 se refiere sólo a la comisión (y no como mandato, sino como actividad profesional).

MANDATO: MANDANTE: quien encarga / MANDATARIO: quien ejecuta. COMISIÓN: COMITENTE: quien encarga / COMISIONISTA: quien ejecuta.

LA COMISIÓN.

a-. ¿Cuándo es mercantil? b-. ¿Para quién es mercantil?

Primera doctrina (descartada)

a.- La comisión será un acto de comercio cuando sea remunerada (cuando el comisionista reciba remuneración).

b.- Será mercantil para el comitente (acto de encargar = acto de comercio) *se rechaza, por cuanto el mandato civil también puede ser remunerado.

Segunda doctrina (tradicional y habitualmente acogida).

a.- Comisión será acto de comercio, cuando el negocio encargado sea mercantil (si le encarga 3 negocios y al menos 1 es mercantil, estamos ante un acto de comercio)

b.- Será mercantil para el comitente. Para el comisionista lo será si hace los encargos de forma permanente, “actividad habitual, organizada”. Si es esporádico no será un acto de comercio, sino que civil.

Tercera doctrina (moderna, minoritaria, tiene mayor sentido, el profesor la señala como correcta).

1º antecedente:

art. 632 Código del Comercio Francés, también borradores de Gabriel Ocampo (redactor):

- Se refieren a “la empresa” de comisión, como actividad organizada y profesional.

2° antecedente:

- En algunas legislaciones, se distingue la comisión del mandato, dependiendo si el mandatario actúa a nombre propio o ajeno. Si actúa a nombre propio (haciéndose pasar por dueño), estamos frente a una comisión, si lo hace a nombre ajeno, estamos frente a un mandato que se rige por las normas civiles.

Vemos que la determinación de la mercantilidad ahora se enfoca desde el punto de vista de la actividad del mandatario o comisionista, y no del mandante o comitente

Código español (chileno tb, art. 254) comisión: puede realizarse a nombre propio o ajeno.

La actividad del comisionista como actividad profesional y la distinción entre la actuación a nombre propio y ajeno tiene raíces históricas:

En la edad media, el comisionista era un actor fundamental en la vida del comercio, pues como comerciante establecido en una ciudad, recibía encargos de otros comerciantes, generalmente extranjeros, los cuales ejecutaba a nombre propio (ej. vender y comprar mercaderías). Lo anterior debido a que siendo el comercio una actividad basada principalmente en la confianza, cuando llegaba un comerciante extranjero a una ciudad no conocía a nadie y nadie lo conocía a él, lo que dificultaba su actuar. Entonces, recurría a un comerciante establecido, quien actuaba a nombre propio para vender las mercaderías del comerciante extranjero o para cumplir con sus encargos de compra.

Con el correr de los años, esta actividad se desarrolló en forma profesional, por comerciantes que, establecidos en una ciudad, sólo se dedicaban a recibir encargos de terceros (vender o comprar mercaderías a nombre propio).

En este sentido Delvincourt expresa “El comisionista propiamente tal es el que tiene, por su propia cuenta, una casa comercial, cuyo objeto principal es recibir y ejecutar las comisiones que le son otorgadas por otros comerciantes”.

3º antecedente.

Los arts. 238 y ss. regulan la comisión, específicamente al comisionista, regulación de la que se desprende que el comisionista tiene que tener una gran preparación para ejercer dicha labor, excluyendo en consecuencia la posibilidad de comisionistas esporádicos o accidentales (son casi 100 arts. dedicados a regular la actividad del comisionista).

Conclusión:

*La doctrina postula entonces, que la palabra comisión no se debe considerar como un contrato individual, sino que como una actividad de comercio. El acto de comercio es para el comisionista. El derecho comercial le da mayor interés a él, puesto que está intermediando.

*La actividad del comisionista es la importante, para efectos de determinar si estamos o no ante un acto de comercio.

Esta actividad fue la que se tomó en consideración para otorgarle el carácter de mercantil a la comisión.

En el derecho comparado hay diversos códigos que asumen esta postura (colombiano, alemán, boliviano, entre otros). Sólo hay matices en relación a si el comisionista, para ser tal, debe actuar sólo a nombre propio o podría hacerlo a nombre ajeno.

Ejemplo código de comercio colombiano: “una especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena”.

En consecuencia, es acto de comercio la actividad realizada por el comisionista, como actividad organizada y profesional, la que, en nuestro ordenamiento, podrá ejecutar a nombre propio o ajeno.

No interesa si el mandato es comercial o no, no es lo relevante, basta ver que el art. 236 del código

clasifica a los tipos de comisionistas, como personas profesionales, no como contratos.

Los actos de Comercio de empresa

Desde el n°5 hasta el nº9, el n°13 y nº20 del art.3° se comercializan las actividades económicas allí

mencionadas, a condición de que se desarrollen como empresas.

La definición de empresa no está en el Código de Comercio, de la misma manera que no está la de acto

de comercio, los que sólo están enumerados.

El código se refiere a la empresa al enunciarla en el art. 166 inc. final y 172, en que se da una noción de empresario de transportes, pero no da un concepto como tal.

Como rasgos generales podemos señalar que se trata de una organización reunión, coordinación y utilización- de los factores productivos, con fines especulativos en producción o distribución de bienes o servicios. De carácter profesional en cuanto debe ser permanente, continuada y sistemática. Acá cabe también el desarrollo de actividades civiles, entonces para que sea comercial tendrá que estar presente el cambio, la intermediación y el lucro y nunca tener como giro principal una actividad extractiva o relacionada con bienes inmuebles por naturaleza.

Puga Vial se centra en la organización para definir la empresa así esta será “la organización productiva de cosas materiales e inmateriales y de personas, ordenada a la producción de bienes o servicios para terceros y con fines de lucro”. Además, para él la empresa no es una persona jurídica, no adquiere obligaciones, ni es titular de derechos y más que sujeto es objeto del Derecho.

El ánimo de lucro es fundamental, sin este las corporaciones y sociedades sin ánimo de lucro no quedan amparadas bajo el Derecho mercantil.

Art.3° Son actos de comercio, ya departe de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos…

N°5º Empresas de fábrica y manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes.

Proviene del artículo 632 del Código de comercio francés de 1807.

Algunos autores consideran mala la redacción del 3n°5 porque apunta a que el acto de comercio es la empresa y no la actividad que realiza, la cual es realmente la que tiene el carácter de mercantil. Porque pueden haber empresas mineras, agrícolas entre otras que no quedaran comprendidas dentro de la noción de acto de comercio.

Empresas de fábrica y manufacturas. Para algunos autores, lo relevante para qué las actividades de

fábricas y manufacturas se considere mercantil es la transformación que ellas realizan de la materia

prima, sean del propio empresario o incluso del cliente. Excluyendo las que generalmente se han

considerado civiles como la agricultura. Hay una razón histórica tras ello y dice relación con que en su

origen medieval, los actos de comercio estuvieron circunscritos a la actividad de la burguesía que se veía

excluida en general del rubro extractivo y de la propiedad raíz, propia del clero y la nobleza-. (Sandoval

plantea la disyuntiva respecto a cómo proceder respecto de la agroindustria, y la resuelve mediante la

teoría de lo accesorio, siendo que si lo principal es la industria debería ser considerado entonces acto de

comercio el realizado. Cabe la duda, puesto que la aplicación de la teoría de lo accesorio no halla una

aplicación tan irrestricta en el código 1 .

Puga Vial parte de la idea de que si la agroindustria se abastece de terceros productores, no cabe duda

de su mercantilidad, del resto es más complicado determinarlo. Es fundamental la presencia de

intermediación. Pero como actividad extractiva-productiva jamás será comercial).

Fábrica según la RAE: Establecimiento dotado de la maquinaria, herramienta e instalaciones necesarias

para la fabricación de ciertos objetos, obtención de determinados productos o transformación

industrial de una fuente de energía. Es un elemento dentro de la empresa, pero no es la empresa. Así no

todo establecimiento para transformación de insumos 2 es una fábrica y no toda fábrica es una empresa

una factoría paralizada o una ejercida individualmente no dejan de ser fábrica sin ser empresa.

La manufactura, Obra hecha a mano o con auxilio de máquina o Lugar donde se fabrica. Será

manufactura para efectos del acto de comercio la producción en serie auxiliada por medios mecánicos.

Asimismo el artículo 3nº5 habla de empresas de almacenes, tiendas y bazares.

Aquí estamos hablando de intermediación como es propio del comercio. Compra que hacen estas

empresas de bienes muebles para ser vendidos. Algunos ven en esto redundancia con relación al

1 Sustento art. 3nº1 y art. 7

2 Conjunto de bienes empleados en la producción de otros bienes.

artículo 3ºnº1º en lo que atañe a la compraventa de cosa mueble. Sandoval dice que no la habría porque en el número uno se hace referencia a ésta desde el punto de vista individual y acá estamos hablando de la organización empresarial, aunque es simplemente una interpretación que no tiene sustento literal en el Código.

Cuando el código habla de almacén se refiere a la tienda de abarrotes. -No empresa de deposito, introducida por la ley 18.690 del 98, esa se trata en el nº7-. En el se venden artículos de primera necesidad o géneros al por menor. Es el típico negocio de barrio. No difiere mucho la definición de tienda, donde se venden artículos al por menor.

En cuanto a los bazares, como tienda en que se venden productos de varias industrias, comúnmente a precio fijo.

El artículo 3ºnº5 también habla de fondas, cafés y otros establecimientos semejantes.

Acá de nuevo el legislador pone el acento en la organización de los medios materiales y la fuerza productiva de talante empresarial.

Las fondas en la acepción propia chilena se refieren a un puesto donde se expende comida y bebida y también a la tienda provisoria agrupada en establecimiento temporal, como una kermese o para las fiestas patrias. Pero la definición del término como tal, también se refiere a un lugar donde se da posada 3 .

Un café no se refiere a donde se produce éste sino al establecimiento donde se vende, incluida también la noción de salón de té.

Es relevante que la enumeración es acá solamente enunciativa y no taxativa al hablar de “otros establecimientos semejantes”. -Para Puga vial es un error que se refiera de nuevo al establecimiento

3 Fondas (RAE): Establecimiento público, de categoría inferior a la del hotel, o de tipo más antigua, donde se da hospedaje y se sirven comidas. Puesto o cantina en que se despachan comidas y bebidas.

como tal y no a la actividad que realiza- Incluye entonces restaurantes, discoteques, pubs, supermercados, ferreterías, botillerías, farmacias etc. La idea detrás de esto es la de la compraventa mercantil, comprar para vender directamente o una vez manufacturado.

Lo común acá será que para el cliente el acto sea civil, a menos de que acceda a una actividad comercial.

Aún así la doctrina no es pacífica en cuanto a los establecimientos comprendidos, mientras para Sandoval los hoteles estarían incluidos, Puga Vial los excluye por tratarse de empresas que adquieren bienes muebles para prestar servicios mas no para vender bienes muebles CORPORALES como él considera que plantean todos los ejemplos del artículo 3nº5-. Excluye también los periódicos y hospitales. Para el profesor Guzmán si estarían incluidos los lugares de posada como hoteles, refiriéndose en este punto a la prestación de servicios de carácter inmaterial.

El artículo 3ºnº6 transporte por tierra, ríos o canales navegables.

Este artículo contiene una omisión involuntaria del legislador, que es integrada por el artículo 166 cuando trata del contrato de transporte, que asimila el lacustre al terrestre, agregando la navegación por lagos que acá falta.

Se refiere este artículo al transporte realizado por empresarios. Es decir donde hay una ordenación de factores productivos, por ejemplo quien tiene una empresa de taxis, sean suyos o de quienes los conducen y estando bajo su dirección. Pero no lo será el que por cuenta propia tenga un vehículo y preste el servicio de transporte, en este caso habrá por un lado arrendamiento de servicios de transporte y por el otro contrato de depósito y es un acto civil.

El artículo 166 también señala los sujetos envueltos en esta empresa:

Porteador: quien contrae la obligación de conducir, si es por agua se llamará barquero o patrón. Cargador, remitente o consignante el que por cuenta propia o ajena encarga la conducción. Consignatario la persona a quien se envían las mercaderías.

Aquí el porteador es quien hace las veces de empresario y cuya actividad se considera mercantil. El

cargador se regirá por la teoría de lo accesorio.

El artículo 171 somete a la legislación mercantil a quienes realizan eventualmente actividades de

porteador, de transporte ocasional de pasajeros. Así a pesar de ser una actividad civil se rige por el

Código de Comercio. La razón de ser de esto, puede hallarse en el hecho de que el Código Civil regula

muy tangencialmente el arrendamiento de servicios 4 y supletoriamente el de Comercio se hace cargo

sin que por ello la calificación profesional y de la prueba deje de hacerse por la normativa del C.C.

Art3nº7 Empresas de depósito de mercaderías,

provisiones o suministros, las agencias de

negocios y los martillos.

Incluye actividades de diversa naturaleza:

Empresa de depósito de mercaderías:

El depósito en si es un acto civil art. 2.211 C.C. -. Lo que lo mercantiliza es el ser realizado por una

empresa. El ejemplo típico son los almacenes generales de depósito -ley 18.690 del 88- el almacenista

emite dos documentos al recibir en depósito, el certificado de depósito-warrant- y el vale de prenda. Al

endosarse el warrant se transfiere el dominio y al endosarse el vale de prenda lo constituye en prenda.

Estos se transan el mercado financiero facilita flujo de bienes-.

Pero hay más tipos de almacenajes de mercadería y no requieren ajustarse a la ley 18.690, porque los

warrant son sólo una especie en Chile se conocen desde 1932-. Lo importante es que sea de

mercaderías, por lo que la empresa de depósito de menaje doméstico por ejemplo por un viaje al

exterior no cumpliría con el criterio de ser mercadería según Puga Vial-.

Empresas de provisiones o suministros:

4 Arts. 2013: “El arrendamiento de transporte es un contrato en que una parte se compromete, mediante cierto flete o precio, a transportar o a hacer transportar a una persona o cosa de un paraje a otro” y 2021”Las reglas anteriores se observaran sin perjuicio de las especiales para los mismos objetos,(…) en el Código de Comercio”. En Puga Vial p. 185.

Acá hay que diferenciar entre provisiones y suministros aunque parte minoritaria de la doctrina los ha tratado como sinónimo, como Palma Rogers-.

Una empresa de provisiones será cuando se suscriba un contrato en que

continua y periódica determinado bien o bienes muebles corporales a otra empresa o cliente persona natural o jurídica-. En donde el precio debe estar fijado de antemano y regir durante todo el contrato. V. gr.: entrega de bultos de cemento a una constructora. Tiene que ser realizado por un comerciante. No

será si un agricultor entrega granos a un distribuidor.

se entregue de manera

Será de suministro cuando se refiera a la entrega continua y periódica de un flujo o servicio inmaterial. En que igualmente el precio estará fijado de antemano. -Acá a diferencia de las provisiones, la empresa de suministros muchas veces produce lo que suministra-.

Otra característica del suministro será su relación de corriente con el interés general, en lo que llamamos los servicios públicos, como agua, luz, gas o teléfono. Existe jurisprudencia en contra de la corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo antiquísimo de 1899, que señala que por no existir al momento de la dictación del Código no está incluida una empresa de telefonía, pero lo cierto es que la ley no distingue y trata genéricamente de las empresas de suministro.

Por otro lado según Puga Vial no quedarían comprendidas las empresas de servicios asistencia técnica, correo privado, empresas de aseo- por no concurrir el elemento de continuidad y periodicidad -En el Derecho francés si se encuentran incluidas las anteriores; y en principio excluidas las de servicios profesionales (Acá de nuevo hay una razón histórica, pues eran profesiones de las que estaban marginados los comerciantes en la baja edad media)-. Por estar presentes esos mismos elementos continuidad y periodicidad- es que acá no estamos frente a una reiteración del 3nº1 ni el 3nº5.

Aquí se está calificando de acto de comercio la actividad del contrato de provisión o suministro y no la compra como tal, pues puede ser que quien se compromete a cumplir todavía no haya adquirido los medios para satisfacer el entero cumplimiento del contrato.

En relación a las agencias de negocios, según Guyenot es “la empresa de quienes profesionalmente se

encargan de administrar los negocios de otro, de aconsejar; de representar a otro en la firma de

contratos en las diferentes fases de elaboración”. La razón histórica para incluirlas dentro de la

legislación comercial proviene de Francia, ante la desconfianza que inspiraban, para poder enjuiciarlas

de manera drástica y eficiente. Es una actividad mercantil no en virtud de la profesión sino de la

naturaleza del acto que realiza, cual es la administración asesoría o representación de los negocios de

otro. Se habla de agencia y no de agente, lo que denota una organización. No diferencia si lo que se

agencia es un negocio civil o comercial, cayendo ambos dentro de la clasificación. Un punto complicado

es que se entiende por negocio, que operaciones caben dentro de esta clasificación. Es un asunto de

hecho el determinar si una organización es una agencia de negocios. Un ejemplo es una consultora, una

administradora de fondos mutuos, un banco de inversión 5 .

Los martillos. Hasta 1925 los martilleros eran tanto públicos cómo privados y nombrados por el

presidente. Hoy en día están definidos por la ley 18.118 en su art. 1º, como las personas naturales o

jurídicas inscritas en un registro -llevado por la subsecretaría de Economía, fomento y reconstrucción-,

para vender públicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles.

Sólo tienen el monopolio para vender los bienes ordenados ofrecer en pública subasta por los

tribunales ordinarios o arbitrales.

Se organiza como empresa reuniendo factores humanos y materiales como local, instalaciones y

personal remunerado. Los requisitos para ser martillero están en los artículos 2 y 3 de la ley 18.118. 6 Son

5 Puga Vial contrario a Palma Rogers excluye todo cuanto cae en el ámbito de la correduría o comisión, asimismo las agencias de trabajo que Sandoval incluye-, oficinas de información comercial como Dicom entre otros.

6 Art.2: a) Ser chileno o extranjero con permanencia definitiva en Chile; b) Haber aprobado el ciclo de enseñanza media o acreditar estudios equivalentes, y c) Contar con un capital propio de un monto igual o superior a mil quinientas unidades de fomento. ARTICULO 3° Las personas jurídicas, para ejercer la actividad de martillero, deberán reunir los siguientes requisitos: a) Estar legalmente constituidas como sociedades, cuyo único objeto sea el señalado en el inciso primero del artículo 1°, y b) Contar con un capital propio de un monto igual o superior a cuatro mil unidades de fomento.

mercantiles sus actos en cuanto profesional auxiliar del comercio. Además en la práctica también son auxiliares de la Administración de justicia.

3nº8

Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que

corresponda tomar a la autoridad administrativa.

Empresas cuyo propósito es ofrecer entretenimiento de todo tipo al público cine, teatro, conciertos, exposiciones etc.-. El origen histórico de su inclusión es que con anterioridad a la revolución francesas se creyó que se debía exceptuar esta actividad de la mercantilidad, por lo tanto se le señaló expresamente.

Es fundamental para la mercantilidad que los artistas no presten directamente sus servicios al público sino lo estarían haciendo en virtud de su profesión y caerían dentro del ámbito civil. Es necesario que haya un empresario tras la organización de la actividad, que proporcione el local, pague las remuneraciones a los artistas, entregue instalaciones adecuadas por ejemplo de sonido y luces- siempre con fines especulativos, no caritativos. La frase final “sin perjuicio de las medidas de policía de la administración”, hoy pierde relevancia pues en el contexto de la creación del Código existían juzgados de comercio y se buscaba con esta inclusión dejar en claro que tales materias eran propias de la administración, hoy es claro que corresponden a los juzgados de policía local.

3nº 9° Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías transportadas por canales o ríos.

El contrato de seguro es en definición del artículo 512 del C. Comercio un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual se toman los riesgos de pérdida o deterioro de objetos pertenecientes a otro, obligándose a indemnizar la perdida u daño que sufra el o los objetos asegurados. Por tanto es un contrato indemnizatorio, por lo que jurídicamente no significa ganancia, aunque de la actividad especulativa de empresa de seguro las primas que en general recaude siempre se esperaran ser mayores que los riesgos que efectivamente conducirán a indemnización. El que la

actividad sea comercial se ve reforzado por el elemento histórico de su origen en la baja edad media ligado a la actividad mercantil.

Acá no se regula el seguro marítimo que, -primero en su origen histórico- tiene reglas distintas.

Se le regula desde las ordenanzas de Bilbao que precedieron al Código de Comercio y luego el D.F.L. 251 de 1931 cuyo texto refundido está en la actual ley 18.660. Allí se diferencian dos tipos de seguro:

Las de riesgos de perdida o deterioro de cosas o patrimonio y las de riesgos de las personas o que garanticen a éstas, dentro, o al término de un plazo, un capital, una póliza saldada o una renta para el asegurado o sus beneficiarios. Las primeras se denominan de patrimonio o seguros generales y las otras de personas.

El asegurador debe estar organizado como empresa, esta para efectos de la ley tiene que ser una sociedad anónima nacional con giro exclusivo sobre la materia y actividades afines sin perjuicio de que las personas puedan contratar en el exterior seguros menos los obligatorios-.

3nº20 Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza.

Curiosamente en el proyecto de Ocampo se incluían estas empresas siempre que fuera por suma alzada precio fijo. La comisión redactora lo sacó. Su inclusión proviene del D.L. 1953 de 1977. Lo relevante de nuevo es la organización empresarial, como actividad privada con ánimo de lucro, en que las empresas adquieren bienes muebles para venderlos en la obra. No se puede hacer extensivo a las inmobiliarias porque venden y arriendan bienes INMUEBLES.

Estamos hablando de CONSTRUCCIÓN de inmuebles por adherencia -aquellas cosas que se adhieren permanentemente a las que no pueden transportarse de un lugar a otro. “Inmuebles, fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y las minas, y las que se adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles” -.

Parte de la doctrina considera que la actividad de la construcción es mercantil Palma, Puga-, para otros

autores esta es civil Sandoval -porque no hay intercambio de bienes muebles propiamente tal - y se

mercantiliza es la organización empresarial de la misma.

El artículo 3nº13. Las empresas de construcción, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y

vituallas.

Dice relación con las empresas marítimas, las cuales tienen una regulación especial.

ACTOS DE COMERCIO FORMALES

Art. 3n°10: “son comerciales las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cualquiera que sea su causa y objeto y las personas que en ella intervengan y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de una contrato de cambio”

plaza a otra hechas en virtud de una contrato de cambio” *Estos actos siempre serán mercantiles

*Estos actos siempre serán mercantiles, para todos quienes intervengan y sin importar su causa u objeto o la industria a la que accedan o complementen.

-Se descartan los actos mixtos y también la teoría de lo accesorio.

*También se denominan actos mercantiles absolutos o actos mercantiles “per se”

-El precedente histórico es el Art. 632 del código de Comercio Francés, el cual consideraba a las letras de cambio y a las remesas de dinero de una plaza a otra como actos comerciales para “todas las personas”.

-Letras de cambio y remesas de dinero --> origen de la actividad bancaria, no como la que conocemos actualmente, esto es como intermediadores de créditos, que surge a fines del Renacimiento en Italia.

Origen de actividad bancaria

En la edad Edad Media, se les denominaba “banqueros o cambistas” a quienes realizaban su comercio a través del uso de letas de cambio y negociaciones de dinero de plaza a plaza, recibiendo por ello una utilidad.

Gremios banqueros: eran los más importantes y poderosos de todos los gremios. Los más influyentes (sobre todo en los consulados).

Antiguamente, existía la problemática en el traslado de dinero de un lugar a otro (muy complicado, peligroso y engorroso) Ante esto, surgen los “banqueros”, quienes se encargaban de trasladar el dinero y cobraban una determinada comisión (utilidad).

Análisis Art. 3 n° 10

Para saber que es una letra de cambio, debemos estudiar el contrato de cambio, pues la letra de cambio nació como un instrumento de ejecución y prueba del contrato de cambio. Posteriormente se independizó transformándose en un título representativo de un crédito y luego como medio de pago.

Contrato de cambio Art. 620-621-622 código de comercio

Definición (Art620) : Convención en donde una de las partes se obliga mediante un valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal, cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convención.

Usado en la Edad Media para evitar los riesgos del traslado de dinero. Ej: Le entrego $110 a Pedro en Santiago, y el se obliga a pagarme $100 en la ciudad de Rancagua. Para ello, me entrega una comunicación dirigida a un tercero en Rancagua, ordenándole que me entregue dicha cantidad. Voy a Rancagua, le entrego la comunicación al tercero y este tercero me entrega los $100.-

Es un contrato consensual y sus elementos son los siguientes:

3 elementos

1.- suma que debe ser pagada (suma prometida) 2.- el precio (que se cobra por efectuar el pago) 3.- El lugar y época del pago (lugar distinto, elemento de distancia)

Sujetos:

a) librador (persona que ordena realizar el pago, en el ejemplo anterior, Pedro).

b) Librado (persona a la que se ordena realizar el pago, en el ejemplo anterior, el tercero).

c) Beneficiario del pago (en el ejemplo, yo).

*Generalmente, este contrato se ejecutaba mediante la entrega de una carta o comunicación al beneficiario, carta o comunicación que, al ser presentada a la persona a la que iba dirigida, permitía recibir la suma expresada en ella. Esta comunicación era cedible.

- Del uso de esta comunicación surge la letra de cambio. Era un documento destinado a ejecutar y

probar el contrato de cambio (se puede ejecutar y probar de otras formas, pero esta era la más común). Posteriormente la letra de cambio se independiza, adquiere vida propia como título de

crédito y medio de pago, deja de tener como sustrato un contrato de cambio.

- Los primeros en utilizar este documento en forma independiente fueron los judíos, que al ser

expulsados de Francia el año 1306, utilizaron la letra de cambio como una forma de recuperar sus

bienes que quedaron en Francia.

Letra de cambio Ley 18.092 (apéndice código comercio)

-no la define el código

*Definición cátedra: Titulo de crédito que contiene una orden dirigida al librado, no sujeta a condición, de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero a su tenedor legitimo, en la época señalada o a su presentación.

- Acto solemne (Art. 1 Ley 18.092).

Sujetos:

1.- Librador: Quien libra (gira) una letra de cambio. 2.- Librado: A quien se le ordena pagar la cantidad expresada en la letra. 3.- Beneficiario: Persona a cuya orden se libra la letra de cambio. 4.- Tenedor Legítimo: Beneficiario o tercero que logra acreditar la tenencia de la letra mediante una serie no interrumpida de endosos (serie que termina con el endoso a su favor) 5.- Aceptante: El librado que acepta la letra de cambio. 6.- Endosante: Beneficiario o tenedor legítimo que transfiere la letra de cambio, la da en prenda u otorga un mandato para su cobro, por endoso.

Relación cambiaria:

- El librado tiene que tener una relación de crédito con el librador (le debe plata).

- El librador, por su parte, le debe al beneficiario.

- El librador gira una letra de cambio dirigida al librado: “páguese al beneficiario”

- El librado acepta realizar el pago, dando cumplimiento a su relación de crédito con el librador.

El artículo tercero no señala que operaciones sobre letras de cambio son mercantiles. Veamos cuales son las principales:

Libramiento: acto de librar o girar la letra, lo hace el librador.

Aceptación: acto del librado, acepta pagar la letra, transformándose en el principal obligado al pago de la misma. En el fondo, reconoce su relación de crédito con el librador.

Endoso: Acto escrito puesto al dorso del documento, por medio del cual su beneficiario o tenedor legítimo transfiere el dominio de la letra, la entrega en prenda o otorga un mandato para su cobro.

Pago: Acto de pagar la letra de cambio por alguno de los obligados a su pago.

Protesto: Acto escrito puesto al dorso del documento por medio del cual un ministro de fe deja constancia de que la letra no fue pagada o no fue aceptada.

Otros actos: Aval, prórroga, reaceptación, etc.

Pagaré Ley 18.902 Art 102 y s.s

-No están definidos por la ley.

Definición

hecha de una persona a otra, obligándose la primera a pagar a la segunda una suma de dinero en la época señalada.

cátedra: título de crédito que contiene un reconocimiento de deuda y promesa de pago,

Sandoval: “Documento escrito por el cual una persona se confiesa deudora de otra de una cantidad determinada o determinable de dinero y se obliga a pagarla en la época señalada”.

Al igual que la letra de cambio, es solemne, sus menciones deben ajustarse a lo señalado en el artículo 102 de la ley 18.092.

Hay una relación dual (deudor / acreedor), más simple que en el caso de la letra de cambio.

Sujetos:

1.- Suscriptor.

2.- Beneficiario.

El suscriptor debe por tanto suscribir un documento en que señala “debo y pagaré a xxxx la cantidad de ”

-

xxxx el día xxxx , etc

y entregárselo al beneficiario.

- El beneficiario, con el pagaré, le cobra al suscriptor cuando se cumpla el plazo indicado en el documento.

- principales operaciones: -suscripción-pago-protesto-endoso (actos mercantiles)

Cheques DFL N° 707 (Apéndice CCOM.)

Definición: Es una orden escrita y girada contra un banco, para que éste pague, a su presentación, el todo o parte de los fondos que el girador pueda disponer en su cuenta corriente.

- Son formales. Dicha orden escrita se gira de los formularios que al efecto entrega el banco (cheques/chequera).

- principales operaciones: giro-pago-protesto-revalidación-endoso-etc.

El art. 3 nº 10 señala son comerciales las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cualquiera que sea su causa y objeto y las personas que en ella intervengan y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de una contrato de cambio”

¿A que se refiere con “sobre documentos a la orden”?

Las letras de cambio, cheques y pagarés pueden ser girados:

1.- A la orden: son susceptibles de ser transferidos por endoso. ej: “Páguese a la orden de Pedro Pérez”. Ojo que de acuerdo al art. 18 de la ley 18.092, las letras de cambio, aún cuando no sean giradas expresamente al portador, son susceptibles de ser transferidas por endoso. Para evitar lo anterior, debe pactarse la cláusula “no endosable” u otra equivalente. 2.- Nominativos: Sólo pueden ser transferidos siguiendo las normas de la cesión de créditos nominativos contenidas en los artículos 1901 y ss. del Código Civil y 162 y ss. del Código de Comercio. 3.- Al portador (sólo letras de cambio y pagarés) se transfieren por la simple entrega manual del título.

Ahora bien, el endoso es una forma rápida, efectiva y segura de ceder (y adquirir) títulos de crédito, motivo por el cual, la cláusula “a la orden” le da una vocación circulatoria al título, propia del derecho mercantil.

En este orden de ideas, gran parte de la doctrina postula que el art. 3 nº 10 adolece de un error de redacción, pues debió señalar: “son comerciales las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y

cheques y sobre documentos a la orden, cualquiera que sea su causa y objeto y las personas que en ella intervengan y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de una contrato de cambio”

Es decir, que la real voluntad del legislador fue ampliar el ámbito de la mercantilidad formal no sólo a las letras de cambio, cheques y pagarés girados a la orden, sino a todos los títulos representativos de obligaciones personales, reales o sociales, que contengan la cláusula “a la orden” y que por lo tanto sean susceptibles de ser transferidos por endoso.

¿Que otros documentos a la orden son transferibles por endoso?:

- Los Bonos o Debentures.

- Carta de Porte.

- Conocimiento de Embarque.

- Certificado de depósito o Warrants.

(los tres últimos son documentos representativos de mercaderías).

Importante distinguir:

*Letras de Cambio: se libran

*pagarés: se suscriben

*cheques: se giran

Última parte del artículo 3º nº 10: “( una contrato de cambio”.

)

y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de

El contrato de cambio, como vimos, es consensual y no necesariamente va a efectuarse a través de una letra de cambio (ej: podría hacerse vía giro postal). Reunidos los elementos del contrato de cambio, cualquiera que sea la forma en que este se ejecute, es un acto de comercio para todos quienes intervengan en él.

Actos de comercio en que se atiende al criterio de intermediación.

a)

Nº 11:

(i)

Operaciones de Banco:

Regulado por el DFL N° 3 de 1997 (LEY GRAL DE BANCOS).

Art. 40 define a los Bancos: “Banco es toda sociedad anónima especial, que autorizada en la forma prescrita por esta ley y con sujeción a la misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación financiera, hacer rentar esos dineros y, en general, realizar toda operación que le ley permita”.

Las operaciones que puede realizar un banco están establecidas en el art. 69, DFL Nº 3 (Ley General de Bancos).

Con todo, la actividad principal de los bancos es captar dineros del público con la intención de prestarlo a terceros, obteniendo una ganancia en el diferencial de tasas o “spread”.

Lo que nos interesa es la calificación de mercantil de las operaciones de los bancos, que suponen, cada una de ellas, la realización de varios actos jurídicos. Estas operaciones son siempre mercantiles para el banco, y para las personas que operan con el banco lo serán dependiendo de la aplicación de la teoría de lo accesorio.

(ii) Operaciones de cambio:

Tiene dos acepciones:

-

Realizar remesas de dinero de un lugar a otro (contrato de cambio, ya

estudiado).

- Trueque de monedas con ánimo de lucro. Referido al cambio de moneda o compra y venta de monedas extranjeras.

Esta última es la acepción del nº 11. La doctrina opina que para que dicha actividad sea mercantil, debe realizarse en forma profesional y habitual o bajo una organización empresarial. A su vez la operación es mercantil para quien realiza la actividad en forma habitual, y para las personas que operan con el la casa de cambio, la operación será mercantil dependiendo de la aplicación de la teoría de lo accesorio.

(iii) Operaciones de corretaje:

Se refiere más que a los corredores en sí, tema que es analizado en el mandato, a la idea de reafirmar que la intermediación es un elemento esencial en la determinación de la mercantilidad de un acto.

El corredor intermedia entre comerciantes. Los actos del corredor van a ser mercantiles para el corredor, para sus clientes va a depender de la Teoría de lo accesorio.

En el artículo 48 del Código de Comercio se define al corredor titulado como "oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su mediación asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos". Pero el artículo 80 aclara: "Sólo los corredores titulados tendrán el carácter de oficiales públicos. Sin embargo, podrá ejercer la correduría cualquiera persona que no se halle incluida en alguna de las prohibiciones establecidas en el artículo 55". (Ver también los artículos 24 y siguientes de la Ley 18.045 sobre Mercado de Valores).

Debido a esta autorización, de hecho los únicos que existen son los corredores particulares, puesto que no deben sufrir todas las exigencias de los públicos y gozan de todas sus ventajas. La correduría es una de las especies de mandato mercantil a que se refiere el artículo 234 del Código de Comercio. Los corredores sirven de intermediarios, ponen en contacto y transmiten a cada uno de los particulares las proposiciones y ofertas de los otros hasta ponerlos de acuerdo para que ellos mismos lleven a cabo el negocio. No participa directamente en el acto o contrato, ni lo suscribe en representación de su mandante, como sucede en la comisión. Razón por la cual, muchos estimamos que la correduría no sería un mandato.

Para el corredor, toda su actividad de intermediación es mercantil, para sus clientes deberá recurrirse principalmente a la teoría de lo accesorio para establecer su carácter.

b) Art 3 Nº 12: Las operaciones de bolsa.

Bolsa: “Institución, y por extensión el local, donde se reúnen en forma habitual los comerciantes o intermediarios para contratar o facilitar operaciones mercantiles”.

Hay varios tipos de Bolsas: De productos agrícolas, de valores, de metales, etc.

En realidad, la bolsa es un lugar de reunión para transar valores y productos. De ello resulta su clasificación en Bolsas de Valores y Bolsas de Productos. Cuando estas bolsas son organizadas por la autoridad pública reciben el nombre de "oficiales", constituyendo instituciones públicas bajo la inmediata vigilancia e intervención del Estado, como existe en Francia. Las organizadas por los particulares se llaman "libres", son instituciones privadas, sin más intervención del Estado que la que le compete en la supervigilancia de reuniones públicas, como existen en Inglaterra y Bélgica. Y se llama "mixto" al sistema en que la organización y funcionamiento de las bolsas recibe la intervención de particulares, y el Estado ejerce una función fiscalizadora, como en Chile.

En los lugares donde funcionan bolsas oficiales, como en Francia, existe prohibición de ejecutar sus operaciones propias fuera del recinto propiamente tal, pero esa prohibición no existe en Chile, donde pueden ejecutarse fuera del local por medio de corredores habilitados, incluso operando éstos mediante sistemas electrónicos interconectados. De ahí que, aunque se pretendió referirse a los negocios propios que se realizaban "en" la bolsa, resulta más acertada la expresión operaciones "de" bolsa.

Pero resulta que la "bolsa" no es la que realiza las operaciones, sino que habilita el lugar o es el lugar mismo donde se realizan las transacciones, y son los corredores de bolsa los que participan en esas operaciones. De hecho, sólo podrán operar en las Bolsa de Valores las personas jurídicas o naturales mayores de edad que sean reconocidas por la Bolsa respectiva como corredores de ella y que sean accionistas de la misma. Las bolsas son mercados secundarios, en los cuales los precios se fijan por la oferta y demanda de los productos.

Las Bolsas de valores están definidas en el Art. 38 de la Ley Nº 18.045 “Entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros la implementación necesaria para puedan realizar eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta pública y para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación de valores que procedan en conformidad a la ley”.

Para la Corte Suprema, las Bolsas de Valores (y por extensión las otras también) tienen un giro civil, pues “esta institución sólo tiene por objeto mantener un punto de reunión para que se realicen las operaciones de Bolsa por sus accionistas, quienes serán o no comerciantes según sean las actividades a las que se dediquen”.

Ahora bien, las operaciones de Bolsa se realizan por intermedio de los corredores de bolsa, siendo la actividad de estos corredores lo mercantil.

Las operaciones de bolsa de valores son, entre otras:

-

Traspasos de valores.

-

Custodia de valores.

Son en sí operaciones mercantiles para el corredor, y se une el concepto de empresa con la intermediación. Respecto de la persona que concurre a la bolsa, se aplica la teoría de lo accesorio.

Con todo, Entonces surge la duda de si la mercantilidad proviene de la calidad de corredores de quienes ejecutan dichas operaciones; o si son doblemente comerciales, por ser operaciones de bolsa y ejecutarlas corredores, o si el legislador quiso mencionarlas expresamente para atribuirles el carácter de actos de comercio formales, que lo son cualquiera que sea el ánimo o las personas que intervienen.

Estimamos que las operaciones de bolsa son siempre comerciales para los corredores de bolsa (que, como accionistas, también son propietarios de la bolsa misma), pero para quienes encargan la operación deberá establecerse en cada caso su carácter, recurriendo principalmente a la teoría de lo accesorio.

3.4.5 Actos de comercio marítimo:

Nº 13 al 19.

Se refieren a los actos del comercio marítimo. La enumeración es bastante genérica, además se excluye la aplicación de la teoría de lo accesorio, pues son actos bastante específicos y que sin duda se enmarcan en el ejercicio del comercio marítimo, se dice que “el mar mercantiliza los actos”. Su estudio forma hoy parte del curso de derecho marítimo.

************

¿EL ART. 3º ES TAXATIVO O ENUNCIATIVO?

La importancia de responder a esta pregunta radica en la aplicación de la analogía. En efecto, si estimamos que el art. 3º es, por ejemplo, enunciativo, podríamos extender la mercantilidad a otros actos o rubros, mediante la interpretación analógica del mencionado artículo.

Al respecto, existen dos corrientes doctrinarias, quienes postulan que la enumeración del artículo 3º es enunciativa y quienes señalan que es taxativa.

ENUNCIATIVO:

Algunos autores que estiman que el art. 3º no es taxativo, toda vez que:

1.- Habrían otros actos de comercio que no se encuentran enumerados en el art. 3º pero que se encuentran regulados en el Código de Comercio.

a) Las sociedades:

De acuerdo al Código Civil, serán comerciales las que se formen con el objeto de la realización de uno o más actos de comercio (Art. 2059). Encontrándose dichas sociedades ampliamente reguladas en el Código de Comercio.

b) Cuenta corriente mercantil:

Creación original de nuestro código de comercio. Art. 602 y ss. C.com

c) Mutuo mercantil:

Reglamentado en forma general en el Código Civil y regulado en el Código de Comercio (Art. 795 y ss.).

d) Contratos accesorios:

Tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación que es principal. Art. 1442 del Código Civil (ej. prenda, fianza Art. 813 c.com.).

2.- Razones de texto: si la enumeración fuera taxativa, el art. 3º debería decir “Actos de comercio son:…)” y no “Son actos de comercio (…)”

3.- Los numerales 5 y 16 rompen la taxatividad de la enumeración “ demás contratos concernientes al comercio marítimo”.

y

otros contratos semejantes” “

y

TAXATIVO:

huido del peligro de las definiciones

puramente teóricas, y en vez de definir los actos de comercio, los ha descrito prácticamente, enumerándolos con el debido orden, precisión y claridad.”. Se dan 20 hipótesis de actos de comercio, lo que refleja la idea del legislador de agotar el tema y no hacer una enumeración enunciativa.

1.- El mensaje del código señala expresamente “(el proyecto)

ha

¿Porque hizo esta enumeración? Por la imposibilidad de una definición. Si los hubiere definido, habría que atenerse a la definición, pero como los enumeró, hay que ceñirse a la enumeración.

2.- El proyecto contenía un Art. 10 que enumeraba aquéllos actos que no eran de comercio y un Art. 11 que declaraba que la enumeración del art. 3º y del 10º eran enunciativas, otorgándole a los tribunales de comercio la facultad de interpretar analógicamente ambos artículos.

Dichos artículos fueron eliminados, lo que confirma que el legislador no quiso darle el carácter de enunciativa a la enumeración.

Este es uno de los argumentos de mayor peso.

3.- Actos no incluidos:

Los autores advierten que el Art. 3º se refiere a los actos de comercio y no a los contratos y operaciones a través de las cuales los comerciantes realizan dichos actos o ejercen su actividad mercantil. Además afirman que:

i) Sociedades: Omisión salvada en el art. 2059 del c.c.

ii) Cuenta corriente mercantil: El contrato de cta. Corriente mercantil puede ser civil, pues no es

mercantil en si mismo.

iii) Mutuo: Idem.

iv) Fianza y Prenda: Lo importante es la obligación principal a la que acceden, no las garantías en si

misma.

4.- Razones históricas: El Código limita la mercantilidad a su ámbito histórico, excluyendo por ejemplo a

la minería, la agricultura, etc que las buenas razones).

lo que afirma la idea de una lectura restrictiva (la tradición es más fuerte

,

Ahora bien, en realidad, podemos hablar de una taxatividad moderada, toda vez que:

a) Nº 5 y 16 del Art. 3º son en parte enunciativos.

b) Se aplica la Teoría de lo accesorio y de los actos mixtos o de doble carácter.

c) El transporte lacustre esta excluido en el nº 6 pero reintegrado en el art. 166 del c.com.

Derecho Comparado:

La enumeración de los arts 632 y 633 del c.com. francés es taxativa. Sin embargo, en la era moderna, la jurisprudencia ha aceptado la interpretación analógica de dichos preceptos (Ej.: Las empresas editoriales con fines de lucro se las asimila a las empresas de espectáculos públicos).

En Argentina, la doctrina ha estimado que la enumeración es enunciativa.

1. El empresario mercantil.

SUJETOS DEL COMERCIO

EL COMERCIANTE

Si bien es cierto que con el desarrollo del derecho comercial, se ha dejado de considerar al comerciante como foco central de su regulación (debido a la Tº de los actos de comercio), no es menos cierto que el comerciante sigue siendo un actor relevante y, por lo tanto, su actividad es reglamentada por el Dº Comercial.

Cabe señalar que el comerciante sólo quedará sometido a la legislación mercantil, en cuanto ejecute actos de comercio, es decir, en el ejercicio de su actividad.

1.1 Concepto.

Está definido en el art. 7º del CCo., “(…) son los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”.

(i) Se es comerciante o no se es. Es un concepto indivisible, y tiene el inconveniente que

somete a las mismas normas a todo aquel que ejerce el comercio.

(ii) En nuestro derecho, el comerciante se define por un criterio único de carácter real, que

es el ejercicio del comercio.

Problemas de esta definición:

(i) Este concepto excluye a personas que si pueden ser comerciantes, por ej.: aquellas que

no tienen capacidad legal para contratar pero que actúan por intermedio de sus representantes legales.

(ii)

El C.com. omite un requisito esencial del comerciante, la actuación a nombre propio.

El concepto se desarrolla a partir de los actos de comercio, delimita su campo de acción y determina la legislación aplicable, así como los elementos de prueba.

1.2

Requisitos:

1.2.1.

Capacidad para contratar:

 

La capacidad es la aptitud para adquirir derechos y obligaciones, y puede ser de goce o de ejercicio. En este caso nos referimos exclusivamente a la de ejercicio, esto es, la aptitud legal para ejercitar los derechos de que se es titular y para contraer obligaciones válidamente, o sea, “poder obligarse a si mismos, sin el ministerio o la autorización de otra persona” (Arts. 1445, 1446, 1447 c.c.).

Se

debe

entender

que

la

persona

que

puede

obligarse

por

misma

puede

convertirse en comerciante.

Con todo, el código establece ciertas normas especiales de capacidad respecto de la mujer casada en sociedad conyugal y el menor adulto.

Incapaces:

a) Absolutamente: Jamás puede ser comerciante.

b) Relativamente: Menor adulto y la mujer casada no separada de bienes.

(i)

Menor adulto:

-

Puede ejecutar el comercio con sus propios bienes (peculio profesional o

industrial), art. 10 c.com y 246, 250 y 439 del c.c

actos de comercio, quedando obligados sólo hasta la concurrencia de su peculio industrial.

Pueden ser comerciantes, pueden ejecutar libremente

Ratifica lo anterior:

- Art. 18 c.com, el menor comerciante puede comparecer en juicio por sí solo en todas las cuestiones relativas a su comercio.

- Art. 48, inciso 2, Ley de Quiebras: Sea o no comerciante la quiebra del menor solo comprende su peculio.

Limitaciones del menor adulto:

- Art. 55 c.com., no puede ser corredor.

- Art. 349 c.com., para ser socios de una sociedad colectiva mercantil, requiere autorización judicial.

(ii)

Capacidad de la mujer casada para comerciar.

La ley 18.802 del año 1989 consagró la plena capacidad de la mujer casada.

Sin embargo, si están casadas en sociedad conyugal (régimen conyugal en que la administración de los bienes sociales queda entregada al marido) tenemos que distinguir:

a) Si ejerce un comercio o industria separada de su marido;

b) Si ejerce un comercio o industria en conjunto con su marido.

En el primer caso, si ejerce un comercio o industria separada de su marido, se aplica el Art. 11, 14 y 17 del Cco. relacionado con el Art. 150 CC (patrimonio reservado de la mujer casada, respecto al cual se mira como separada de bienes)=> La mujer casada está habilitada para actuar en el comercio libremente y para tales efectos se reputará separada de bienes. Lo que implica:

-

Los bienes que la mujer adquiera en el ejercicio de su actividad entran a su patrimonio

reservado.

- Sus acreedores solamente pueden cobrar sus créditos en el patrimonio reservado de la

mujer, sin poder cobrarlos en el haber social. Excepción: Obligaciones contraídas por la mujer por actos

que le hayan reportado algún beneficio a su marido o al haber social.

En el segundo caso, es decir, si ejerce un comercio, profesión o industria conjuntamente con su marido, no se forma un patrimonio reservado, pues no se cumple el presupuesto del Art. 150 del c.c., por lo que no tiene la facultad de administrar los bienes sociales (incluidos los de su propiedad), es decir, carece de capacidad para comerciar, pues no puede celebrar actos o contratos. El administrador es el marido, quién será considerado como comerciante.

1.2.2.

Actividad mercantil:

Que realice actos de comercio, es decir, aquéllos señalados en el Art. 3º del C.Com.

1.2.3.

Profesionalismo:

Para Ripert “profesión habitual” es redundante, pues la profesión implica habitualidad.

Profesión: Empleo, facultad u oficio que alguien ejerce y por el que percibe una

retribución. Debe ser realizada a nombre propio y con el ánimo de que constituya un medio de subsistencia, aunque no sea exclusivo.

Los comerciantes son capaces y hacen del comercio su profesión habitual, ganándose la vida con ello.

La doctrina ha dicho que los comerciantes deben actuar a nombre propio, a fin de diferenciarlos de los factores o gerentes. En este sentido no serían comerciantes:

a)

Tutores o curadores: Actúan a nombre de un tercero.

b)

Gerente de una sociedad: No actúa a nombre propio, los actos que realiza se

radican en el patrimonio de la sociedad y no en el propio.

c)

Incapaz: No cumple con el requisito de la capacidad.

El requisito de actuar a nombre propio tiene a su vez dos condiciones:

(i)

el dueño del negocio.

El comerciante debe tener derecho propio u originario sobre la cosa => debe ser

(ii)

Cuando realiza actos de comercio debe actuar a nombre propio y por cuenta de

sí mismo.

En el fondo, hay que analizar si los derechos y obligaciones se radican en el patrimonio del individuo que realiza el acto de comercio. Este es su aspecto determinante y fundamental.

Es una cuestión de hecho; no permite presumir que una persona que realiza actos de comercio en forma aislada sea un comerciante. La doctrina señala que además de la habitualidad debe existir el “ánimo” de ser comerciante. La habitualidad dice relación con la reiteración de los actos y la permanencia con un espacio prolongado de tiempo durante el cual se ejerce dicha profesión.

Cabe señalar lo establecido en el Art. 8º del C.com. “No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio, pero queda sujeto a las leyes del comercio en cuanto a los efectos del acto.”.

Existen limitaciones y prohibiciones para comerciar:

a) Ciertos casos en que el Estado ha tomado para sí una actividad comercial, p.e.

fabricación de moneda, fabricación de armas, etc.

b) Ciertos actos de comercio que sólo pueden ser realizados por ciertas personas ya que la

ley exige requisitos especiales, p.e. actividad bancaria (sociedad anónima bancaria), compraventa de

acciones (agente de valores o corredores de bolsa), seguros (sociedad anónima especial).

El art. 19 regula los efectos de estos actos en caso de haber sido celebrado por una persona que no estaba habilitado para ello => Contratante podrá demandar la nulidad del acto, o bien, no obstante ser la contraparte incapaz, exigir el cumplimiento forzado de la obligación.

1.3

Clasificación de los comerciantes:

En general, los comerciantes se clasifican según su relación con otros comerciantes o con los consumidores finales:

a) Al por menor: Vende directa y habitualmente al consumidor. P.e.: kiosco.

b) Al por mayor: Vende directa y habitualmente a otros comerciantes.

Esta clasificación tiene importancia por cuanto una de las obligaciones del comerciante es la de llevar libros de contabilidad, existiendo diferencias entre uno y otro.

1.4

Obligaciones de los Comerciantes

El determinar si una persona es o no comerciante tiene interés toda vez que la ley establece ciertas obligaciones que éstos deben cumplir:

1.4.1

Inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio: Esta materia esta regulada en los art.

22

Comercio.

a

24

del

c.com., que a su vez

se

remiten a

los art.

20

y

21, que tratan del Registro

de

El Reglamento especial a que se refiere el art. 21 fue dictado el 1º de agosto de 1866 por el Ministerio de Justicia, entrando en vigencia el 1º de enero de 1867, junto con el c.com.

El Registro de Comercio quedó a cargo de un Conservador de Comercio, siendo su funcionamiento regulado por el referido reglamento y, en subsidio, por el pertinente al Conservador de Bienes Raíces.

Documentos que deben ser inscritos (art. 22 ver).

Nº 1) Son documentos que imponen al marido alguna obligación respecto a su mujer. Tiene como finalidad informar a terceros que contraten con el marido comerciante, que este tiene obligaciones pecuniarias con su mujer, que gozan de un crédito privilegiado de 4ª clase. (art. 2481 nº 4 y 5 c.c.)

Nº 2) Se refiere a documentos que establecen o en los que consta el patrimonio de la mujer en poder del marido, y que este último debe restituir a la mujer, por ejemplo, al momento de la liquidación de la sociedad conyugal. Misma razón y privilegio anterior.

Nº 3) Documentos que establezcan créditos de hijos o pupilos contra sus padres o guardadores. Es para informar a terceros que contraten con el guardador, que tiene obligaciones para con su pupilo, que gozan de preferencia (Art. 2481 Nº 5 c.c).

En

fraudulenta.

Sanción:

los

primeros tres

casos

la quiebra

del marido

o

representante

se

presume

Nº 4) Inscripción que son solemnidad de sociedades. Art. 22, Nº 4. Es por vía de publicidad.

Nº 5) Mandatos o comisiones a gerentes y dependientes. Art. 22, Nº 5. Efectos: Art. 24. Si no se inscriben las escrituras y los poderes no producen efecto entre mandante y mandatario, pero respecto a terceros.

Plazo para efectuar las inscripciones: Art. 23 C.com. 15 días desde la fecha de su otorgamiento o desde que el representante comenzó a ejercer el comercio => Excepto plazos inscripción sociedades.

1.4.2 Llevar libros de Contabilidad:

Contabilidad: Es el arte de registrar, clasificar y sintetizar en forma significativa y en términos monetarios, transacciones y hechos que tengan en parte, por lo menos, características financieras, y de interpretar sus resultados.

Forma parte del sistema global de información de la empresa. Su finalidad es la transformación de datos en información útil para la toma de decisiones financieras, administrativas, tributarias, etc… Es además una efectiva herramienta de control.

a) Información financiera: Ingresos, gastos, deudas, utilidades o pérdidas.

b) Información administrativa: Gastos, inventarios, cuentas por cobrar o pagar.

c) Información tributaria: Determinación de la Renta Líquida Imponible.

Sirve para determinar el resultado de las operaciones que el comerciante realiza día a día.

Es una obligación de todo comerciante y, además de lo señalado, tiene interés para los comerciantes por lo siguiente:

a)

Deja constancia y comprueba los activos y pasivos del comerciante.

b)

Es

un elemento para la calificación de la quiebra.

c)

Sirven de medio de prueba a favor o en contra de quien los presenta.

d)

Control tributario, para efectos de determinar la renta de aquellas empresas que tributan

en la primera categoría de la ley de la renta en base a renta efectiva.

Clasificación de los libros de contabilidad:

a) Libros obligatorios:

(i) Libro diario: Art. 27 Cco: Se asentarán por orden cronológico y día por día las operaciones

mercantiles que ejecute le comerciante, expresando detalladamente el carácter y circunstancias de cada una de ellas.

(ii) Libro mayor: No definido en el Cco. Las anotaciones en este libro no tienen un criterio

cronológico, esta conformado por diversas cuentas que el comerciante sigue, básicamente de tres tipos:

- Cuentas personales => Personas con las que el comerciante tiene negocios o relaciones de

crédito.

- Cuentas reales => Diferentes objetos que son parte del negocio y cuyo movimiento quiere ser seguido. Ej: Mercaderías.

- Cuentas de orden => Registro de valores recibidos, generalmente en calidad de depósito o garantía, no afectan mayores o menores utilidades.

(iii) Libro de balances e inventario: Por un lado es el inventario de los bienes físicos con valor

de tasación y de los créditos activos y pasivos. Además en este libro se forma el balance anual, que se realiza cada año al término del ejercicio. Art. 29 Cco. El balance es el estado del negocio en un momento determinado, sus cuentas son las de activo, pasivo y patrimonio.

El Balance, junto con el Estado de Resultados (ganancias o pérdidas), el Estado de Flujo

Efectivo (ingresos y egresos), las Notas a los Estados Financieros (información explicativa)

y el dictamen de los auditores (opinión de un auditor independiente), forman LOS ESTADOS FINANCIEROS de la compañía.

Los estados financieros proporcionan un conjunto de informaciones orgánicas, sistemáticas y oportunas de la situación económica de una institución y de su variación ante distintas operaciones, permitiendo que tanto el empresario como terceros puedan tomar decisiones económico-jurídicas.

(iv)

Libro copiador de cartas: Ya no existe, se reemplaza por un archivo de cartas, que no tiene

valor en juicio.

b) Libros facultativos:

También denominados libros auxiliares. Los más comunes son el de caja, bancos, obligaciones por pagar, obligaciones por cobrar, IVA, FUT, FUNT, de cheques protestados, etc

Su importancia es que sirven de base para los libros obligatorios, pero no sirven como medios de prueba en juicio independiente de los libros obligatorios. Salvo el caso establecido en el Art. 40 C.com.

Con todo, de acuerdo a las normas del Código Tributario, Ley de la Renta e I.V.A., los libros FUT, FUNT e IVA son obligatorios.

Requisitos de los libros de contabilidad.

Los libros deben ser llevados conforme a la ley, sino pierden su valor probatorio en juicio, además de incurrir en una serie de infracciones e incluso delitos. Las normas que se refieren a esta materia están en el Código de Comercio, Tributario, Ley de Timbres y Estampillas, en las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF o IFRS por sus siglas en inglés) y en los boletines del Colegio de Contadores.

a) Idioma y moneda en que deben llevarse los libros:

Art. 26 Cco. => En idioma castellano.

Además, deben llevarse en la moneda “funcional”, entiendo por esta la del entorno económico principal en el que opera la sociedad. Con todo, para ser llevados en moneda extranjera, se requiere la autorización previa del Servicio de Impuestos Internos. Si dicha autorización se pide respecto de una sociedad, obtenida que sea, debe modificarse el capital de compañía, cambiándolo a la moneda en que se llevará la contabilidad (usualmente dólares).

b) Timbraje, rubricación y visación.

Una autoridad debe timbrar las hojas de los libros. En la Ley de Timbres y estampillas se señala que la autoridad es el Servicio de Impuestos Internos. El que estén visados se refiere a que estén revisados por el SII (lo que realiza al momento del timbraje). Además los libros deben llevarse en papel foliado y numerado.

c)

Regularidad externa de los libros.

En general no hay formalidades específicas para llevar los libros, pero existen una serie de prohibiciones en el art. 31 del Ccom. Estas prohibiciones buscan mantener la integridad de los libros de contabilidad, dada su importancia como medio de prueba y fuente de información del estado de los negocios del comerciante. El Art. 32 señala como se corrigen los libros de contabilidad.

d) Secreto de la contabilidad.

Es un resguardo a la libre competencia, para (i) dejar a todos los comerciantes en igualdad de condiciones, impidiendo el aprovechamiento injusto, y (ii) si la contabilidad refleja el estado de los negocios, puede ser muy perjudicial que se conozca su estado detallado, p.ej. con el crédito, estado de sus inventarios, costos de producción y venta (margen), liquidez, etc

Esta consagrada en los Arts. 41 a 43 y en el Mensaje del Código.

Ccom. reconoce excepciones, y en leyes especiales cada vez las hay más:

(i) Exhibición general (Art. 42 ver, se exhibe toda la contabilidad):

Sólo en casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales y comerciales y en caso de quiebra del comerciante.

(ii) Exhibición parcial (art. 43 ver, sólo se exhiben los asientos pertinentes al asunto debatido en juicio, además se revisan en forma general los libros para determinar su regularidad, es decir que hayan sido llevados conforme a la ley):

Debe decretarse en juicio a petición de parte interesada y la exhibición debe realizarse en el lugar en que los libros se llevan, en presencia del dueño o de la persona que él comisione para dichos efectos.

Valor probatorio de los libros de contabilidad

Por regla general sigue al art. 1704 del CC. Sin embargo, en ciertas condiciones, hacen plena prueba a favor de la persona que los lleva, siendo lo anterior una importante excepción al principio del art. 1704 del c.c. en cuanto a que nadie puede preconstituir prueba a su favor.

Requisitos:

a) Juicio entre comerciantes: Busca equivalencia de los medios de prueba (pues siendo

ambas partes comerciantes, deben llevar contabilidad).

b) Causa de comercio: Que la causa se refiere a un derecho u obligación nacida de un acto

de comercio y que deba solucionarse en base a la legislación mercantil.

c) Que los libros se lleven de acuerdo al art. 31 del C.com y otras normas complementarias

(que sean llevados conforme a la ley).

Resultado de la prueba de los libros de contabilidad:

Se pueden dar distintas hipótesis:

a) Si los libros de ambas partes se han llevados conforme a derecho y están contestes=>

Plena prueba respecto del hecho que se busca probar, art. 35. (ej: que se pagó el precio. Un libro registra un egreso bajo la glosa “pago del precio compraventa X” y el otro registra un ingreso bajo la misma glosa

y fecha).

b)

Si los libros de ambas partes se han llevados conforme a derecho y no registran

anotaciones coherentes (un libro dice que se pagó el precio y el otro muestra una cuenta por cobrar por dicho precio) se anula la prueba. Art. 36. Se deberá recurrir a la demás pruebas rendidas por las partes.

c) Si los libros de una de las partes no han sido llevados regularmente, esto es, por ejemplo,

con infracción al art. 31, carece de valor probatorio a favor del comerciante que los lleva. Se estará a lo que señalen los libros del comerciante que los ha llevado regularmente, sin embargo, se admite prueba en contrario. (art. 34)

d) Si el comerciante que ha recibido orden de exhibirlos, los oculta o se niega a exhibirlos (

Art. 33), se estará a lo que señalen los libros de su contraparte, sin admitirse prueba en contrario.

e) Si uno de los litigantes ofrece “estar y pasar” por lo que constare de los libros de

contabilidad de su contraparte (se entiende que una de las partes no lleva contabilidad, por lo que no es comerciante), y el contendor se niega a exhibirlos, se estará a lo que declare el solicitante bajo juramento (art. 37).

Si los libros no hacen prueba, sirven junto a otros medios como base a una presunción judicial.

Valor probatorio de los libros facultativos: No hacen prueba con independencia de los obligatorios, ya que son complementos a ellos, art. 40.

Excepción: Cuando se pierden los obligatorios, sin culpa del comerciante.

Importante: Art. 39, la fe de los libros de contabilidad es indivisible.

1.4.2 Otras obligaciones de los comerciantes:

a) obligación de pago patente municipal DL 3063/79, art. 23.

b) Inicio de Actividades ante el SII al iniciar sus actividades (Art. 66 Código Tributario)

c)

Término de Giro ante el SII al concluir sus actividades (Art. 69 Código Tributario)

***************** Noción de empresa

-Noción económica (organicista): organización de factores de la producción (de manera general capital y trabajo) con propósitos lucrativos.

-s.XX los juristas empezaron a verlo como la UNIDAD ECONÓMICA y el fenómeno de la empresa.

-Diferencia entre concepto subjetivo y concepto objetivo de empresa:

Subjetivo: actividad del sujeto organizador (concepción jurídica como forma o modo de actividad económica).

Objetivo: conjunto de medios instrumentales (relación con el concepto de establecimiento de comercio).

RAE: Unidad de organización dedicada a actividades industriales , mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos.

Sandoval: Ejercicio profesional de una actividad económica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios.

Puga: Organización productiva de cosas materiales e inmateriales y de personas, ordenadas a la producción de bienes o servicios para terceros y con fines de lucro.

Tradicional: Organización de capital propio y trabajo ajeno, destinada a la producción de bienes y servicios con fines de lucro.

Características de la empresa.

-Hay que distinguir entre características en sentido jurídico y en sentido económico.

En sentido jurídico (actividad empresarial):

1. Actividad de orden económico.

2. Actividad planificada u organizada. Dirigida a conseguir una unidad de acción, coordinación y

utilización de medios

3. Actividad profesional. Actividades sistemáticas, continuadas y con propósito de lucro (medio de

vida). En contraste a actividades organizadas que no se ejercitan profesionalmente.

4. Finalidad de la actividad: producción de bienes y servicios o el cambio de estos en el mercado.

Para satisfacer la demanda del mercado, ¡No las propias!

En base a la finalidad se justifica la regulación del Derecho. Velar intereses de la economía y de los terceros ligados al funcionamiento de la empresa.

Empresa en sentido jurídico: es el ejercicio profesional de una actividad económica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios.

En sentido económico:

1. Empresario no aporta factores productivos.

2. Empresa adquiere los factores productivos en el mercado y al precio que arroja el libre juego de

la oferta y la demanda.

3. Empresa actúa en función del mercado.

4. No combina factores productivos apreciados en especie, combina precios de los factores y le

interesa el precio del producto.

5. Finalidad: ganancia.

6. Requiere de una persona que la dirija empresario-.

Clasificaciones de la empresa:

1. Empresa comercial o civil (según el tipo de actividad acorde al art. 3 CCOM).

2. Empresas públicas, privadas o mixtas (según la fuente de su capital).

Regulación de la empresa en el Derecho Nacional.

- No existe definición legal de empresa (salvo la del art. 3º del Código del Trabajo, pero es una definición para fines laborales y de seguridad social).

-Art. 166 inc. Final CCOM:

*se refiere al empresario transportista.

* de este artículo se pueden características:

1. No se trata del concepto económico.

2. Actividad organizada.

3. Actividad profesional.

- Ley 18.071, arts. 124 y ss. Usan el concepto de CONJUNTO o UNIDAD ECONÓMICA, en las normas de la enajenación del todo o parte del activo de la quiebra.

Empresa en contraste al Establecimiento de Comercio.

Se puede diferenciar con el establecimiento de comercio como “un conjunto de bienes puesto al servicio de la actividad empresarial”. La producción y el intercambio de bienes y servicios requiere de un

conjunto de bienes sobre los cuales recaiga la labor creativa del empresario. La empresa supone un elemento material que se compone de todos aquéllos bienes que son destinados y organizados al fin de la empresa y que nuestro Código denomina “Establecimiento de Comercio”. Se trata de un conjunto de bienes en el sentido más amplio de la expresión, los que, conservando su esencia o sustancia específica, se encuentran coligados y reunidos en razón del fin de la empresa, constituyendo una unidad funcional que solo se explica en virtud de su destinación comercial específica y concreta.

- Relación empresario con establecimiento de comercio, es de su domino o propiedad.

- Pueden existir varias empresas en un establecimiento de comercio. También puede existir una empresa con varios establecimientos de comercio.

En el fondo la empresa se organiza como y en torno al establecimiento de comercio.

Empresario.

- Es la persona que directamente y por si misma asocio, combina y coordina las diferentes factores de producción.

- Es quien responde frente a terceros y adquiere los beneficios.

- Puede ser una persona natural o jurídica (Sociedad o E.IR.L.).

Garrigués: “La empresa es la creación espiritual del empresario” “Una obra de arte, un producto del más espiritual y agudo trabajo intelectual. La empresa no es solo una actividad organizada; es además, la organización de esa actividad.”.

Breve conclusión: Siendo el “empresario” la persona que organiza la actividad de la “empresa”, el “establecimiento de comercio” es el elemento material sobre el que se ejecuta dicha actividad.

Comerciante

- El que siendo capaz, realiza habitualmente actos de naturaleza comercial.

Elementos del patrimonio de la empresa.

1°. Propiedad comercial (emplazamiento físico, importante es su ubicación geográfica y relación con la clientela para el derecho de llaves).

2° Patrimonio: a) Activos (el material, mercaderías, dinero, bienes muebles, derechos de propiedad industrial o intelectual) (otros bienes incorporales como derechos reales, derechos derivados de relaciones contractuales y

societarias). b) Pasivos (deudas y obligaciones contraídas). 3° Otros elementos: clientela, expectativas.

Diferencia entre empresa y organización jurídica de la empresa.

No se debe confundir el concepto de empresa con las diversas formas de organización o estructura que una empresa puede adoptar jurídicamente. La organización jurídica de una empresa puede adoptar diversas formas, desde una persona natural que haga de su oficio habitual el ser comerciante (abriendo el giro respectivo en el SII) hasta la conformación de una sociedad por acciones, pudiendo ser una sociedad colectiva, por acciones, etc.

Legislaciones especiales relativas o con efectos sobre la empresa.

1° DL N° 211 de diciembre del año 1973. Legislación antimonopólica.

2° Ley 19.496, sobre protección de los derechos del consumidor.

3° Ley 19.039, ley de propiedad industrial.

Hay autores que por mucho tiempo se refirieron al derecho comercial como el derecho de la empresa.

Aquí hay un error ya que en los sistemas de carácter objetivo o mixto como el nuestro la persona que

realiza el acto no lo define como comercial.

El derecho comercial no es propiamente un derecho de la empresa. Con todo, gran parte de los actos de

la empresa son actos de comercio, desde esta perspectiva hay una injerencia importante.

Hay tendencias a crear un nuevo derecho comercial que será derecho comercial de la empresa.

Converge en él un sin número de normas para la empresa y el empresario, es una idea bastante

ambiciosa.

Normas relacionadas con la empresa:

- Derecho constitucional: libertad de desempeñar una actividad económica, rol subsidiario del

Estado, etc.

- Derecho comercial: regulara los actos de comercio. La empresa se caracteriza por ejecutar actos de comercio en masa.

- Normas de sociedades, de comerciantes, individuales o de responsabilidad limitada, etc. Buscan

darle una estructura a la empresa. Se puede estructurar como individual, sociedad colectiva, de responsabilidad limitada, etc. Hay veces en que se confunde empresa con sociedad pero no es lo mismo.

- Normas de derecho laboral: dicen relación con cómo se va a entender la empresa con sus

trabajadores. La empresa es una organización de capital propio y trabajo ajeno. El empresario contrata personal externo para que desarrollen labores de la empresa.

- Derecho administrativo: la empresa se desenvuelve en la sociedad. El Estado se involucra con

todas sus restricciones, normativas, concesiones, permisos. Eso se ve a través del derecho administrativo. Gran parte del patrimonio de muchas empresas consisten en concesiones o permisos

dados por el Estado. Se van a regir siempre por las normas de derecho administrativo. Ej.: salmonera à se solicita una concesión del borde costero. Su patrimonio serán las concesiones.

- Derecho civil: norma de carácter general y supletorio de todas las normas de derecho privado.

No solo es importante a nivel de empresa, sino tb desde el punto de vista del empresario como persona natural (normas sucesorias, de derecho de familia, etc.).

- Derecho penal: delitos dentro de la empresa o contra la empresa. Derecho penal económico:

delitos cometidos al interior de la empresa de carácter económico.

- Leyes sectoriales o de protección a los consumidores: desde el punto de vista de la protección

del consumidor. Este derecho se creó en base a los abusos de las empresas contra sus consumidores. La empresa no se podrá zafar de su responsabilidad contra sus consumidores. Se debe preocupar de atender bien a los consumidores y proteger sus derechos.

- Normas de la libre competencia: si bien la labor más pública de los abogados aparece en los

tribunales de la libre competencia, la parte más fuerte es en privado. (por ejemplo de asesoría sobre la libre competencia a los empresarios por los abogados). Se debe hacer ver cuando se caen en infracciones en estas normas.

- Derecho procesal: como instrumento que nos permite en juicio defender o aplicar todos estos derechos.

- Derecho al medio ambiente (rama del derecho administrativo, hoy en día prácticamente

independiente). Es necesario que se haga ver a la empresa la importancia de cumplir con las normas

relativas al medio ambiente. Se ve reflejada también en las relaciones con la comunidad y el Estado.

- Normas de derecho tributario.

A la empresa convergen todas las ramas del derecho.

Respecto del empresario:

Como organizador de estos entes productivos, siempre será una persona natural. Se le aplicaran normas de derecho civil, derecho penal, derecho tributario, ya que el empresario es el receptor de las utilidades de la empresa, tiene una carga tributaria interesante. Es necesario que esa carga se optimice para que pueda pagar. También se le aplican normas de derecho comercial desde el punto de vista de cómo va a estructurar su empresa y como va a responder.

****************

Asociación o cuentas en participación

Nuestro Código de Comercio es el primero en regularla: párrafo 12, libro II, título VII (arts. 507 y ss).

Es una forma de asociarse sin personalidad jurídica (principal característica). En consecuencia, no tiene nombre, patrimonio propio ni domicilio.

Definida en el art. 507 C.Com: “La participación es un contrato por el cual dos o más comerciantes toman interés en una o muchas operaciones mercantiles, instantáneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus asociados las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.”

Problemas de la definición:

a) “dos o más comerciantes”; y b) “en una o muchas operaciones mercantiles”.

¿Puede haber una asociación entre no comerciantes respecto de operaciones no mercantiles? Si, la autonomía privada lo permite. Se va a regir por las normas del c.com. Art. 508 “El convenio de los asociados determina el objeto, la forma, el interés y las condiciones de la participación”.

En el convenio de participación se regula el objeto y alcance de la asociación y lo que no se establezca, se regirá por las reglas de la sociedad colectiva mercantil (en lo que fueren aplicables sus disposiciones).

Es un contrato bilateral, consensual e intuito persona.

Principales características:

- Art. 508: Es un contrato consensual, por lo que puede probarse por todos los medios de prueba que establece la ley. El contrato en si se denomina “convenio”.

- Art.509: Carece de personalidad jurídica. En consecuencia, no tiene nombre, patrimonio propio ni domicilio.

- Art. 509 y 510: Es oculta, es esencialmente privada, el gestor es reputado único dueño

del negocio en las relaciones externas que produce la participación (el gestor ejecuta los actos a nombre propio y bajo su crédito personal).

En la participación habrá un partícipe activo o gestor que va a llevar a cabo todos los negocios a su nombre personal y en beneficio o riesgo de todos los participantes (partícipes inactivos y él).

Todos los partícipes inactivos aportan bienes al patrimonio del gestor, éste maneja los negocios y luego rinde cuentas a los otros partícipes, traspasándoles los efectos de los actos (ganancias y pérdidas).

Consecuencias:

- Bienes aportados ingresan al patrimonio del gestor, quedan inscritos a su nombre.

- El gestor ejecuta todos los actos a nombre propio y bajo su crédito personal. Es reputado único dueño del negocio.

- El gestor se constituye en deudor o en acreedor de las obligaciones que se generen.

- Los acreedores de la asociación tienen un derecho de prenda general sobre todo el

patrimonio del gestor y no tienen acción contra los partícipes inactivos. A su vez, los acreedores personales del gestor pueden igualmente accionar en contra de los bienes de la asociación.

- Las acciones en contra de los deudores de la asociación le pertenecen al gestor, los

partícipes inactivos no tienen acción en contra de los deudores de la participación.

Estos efectos permanecen aunque se “revele” la asociación, es decir, aunque los partícipes no estén “ocultos”. En este caso la asociación no se disuelve.

La única forma en que los partícipes pasivos tengan acción contra 3ros (o viceversa) es a través de una cesión “en forma” (art. 510) de los derechos de parte del partícipe activo o gestor. Generalmente esta cesión se hace al momento de la rendición de cuentas.

La rendición de cuentas del gestor se efectuará una vez concluida las operaciones de la participación o con la periodicidad y en la forma establecida en el convenio.

Las ganancias o pérdidas se distribuirán en la forma establecida en el convenio, a falta de pacto expreso, según las reglas de las sociedades colectivas mercantiles.

Ojo: Los partícipes (activos y pasivos) pueden ser personas jurídicas.

Empresas individuales de responsabilidad limitada (EIRL)

No son sociedades, pero es una forma de organización de empresas individuales.

¿Por qué nacen las EIRL?

El emprendimiento siempre tiene un riesgo y antes de la ley que crea las EIRL la única forma de limitar la responsabilidad era la sociedad limitada. El problema es que la sociedad debe tener más de un socio, entonces así una persona que quería emprender un negocio en forma individual y limitar su responsabilidad no podía hacerlo, debiendo pedir a modo de favor a otra persona que fuera su socio, esto generaba problemas. Como solución a este problema se dictó en el año 2003 la ley 19.857 (de las EIRL).

Soluciones en el derecho comparado:

EEUU: sociedades unipersonales Europa: patrimonios de afectación

En Chile se crean las EIRL que consisten en un patrimonio de afectación con personalidad jurídica.

Están definidas en el art. 2 de la ley 19.875

Características de las E.I.R.L.:

(i) Es una persona jurídica (con todos sus atributos: nombre o razón social, patrimonio,

domicilio, etc) de derecho privado con fines de lucro. Separación de patrimonios entre el constituyente y la E.I.R.L.

(ii) Son siempre mercantiles sin importar su giro. Pueden desempeñarse en todo tipo de

giros menos aquéllos reservados a las sociedades anónimas especiales.

(iii) Sólo pueden ser constituidas por personas naturales (mujeres separadas de bienes o

actuando con los bienes de su patrimonio reservado, menores adultos actuando con su peculio profesional, chilenos y extranjeros).

¿Cómo se constituyen?

Por escritura pública con las menciones del artículo 4 de la ley.

El notario debe hacer un extracto de la escritura pública (que incluya las menciones del art. 4), extracto que debe inscribirse en el registro de comercio y publicarse en el diario oficial, todo dentro de los 60 días de la constitución de la EIRL. Omisión de estas formalidades ocasionan la nulidad de las EIRL, nulidad que puede ser saneada conforme a las normas de la ley 19.499.

Las EIRL se modifican de la misma forma.

Se administran por su titular, quien tendrá todas las facultades necesarias para hacerlo. El titular podrá también nombrar a un gerente general que tendrá sus mismas facultades, a menos que al momento de nombrarlo se las restrinja. El nombramiento del gerente general se debe hacer por escritura pública, la que se debe inscribirse y anotarse al margen de la inscripción del extracto de la escritura constitución de la EIRL, en el registro de comercio.

¿Cómo es la responsabilidad?

La EIRL va a responder con su patrimonio cuando las obligaciones hayan sido contraídas dentro de su giro y a nombre de la EIRL. Sino responde el que contrajo la obligación con todo su patrimonio.

Si el titular dice que va a aportar con un monto y no lo ha hecho responde con todo su patrimonio, pero sólo hasta el monto que dijo que iba a aportar a la EIRL.

Art. 12 de la ley 19.857:

El titular responderá ilimitadamente con sus bienes, en los siguientes casos:

a) Por los actos y contratos efectuados fuera del objeto de la empresa, para pagar las

obligaciones que emanen de esos contratos

b) Por los actos y contratos que se ejecutaren sin el nombre o representación de la

empresa, para cumplir las obligaciones que emanen de tales actos y contratos;

c) Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes o reconociere

deudas supuestas, aunque de ello no se siga perjuicio inmediato* (también castigado por el derecho penal);

d) Si el titular percibiere rentas de la empresa que no guarden relación con la importancia

de su giro, o efectuare retiros que no correspondieren a utilidades líquidas y realizables que pueda percibir, o

e) Si la empresa fuere declarada en quiebra culpable o fraudulenta.

Requisitos para autocontratar:

- El acto debe constar por escrito y debe ser protocolizado en una notaría.

- Hay que anotarlos al margen de la inscripción de constitución de la empresa (para que los terceros se informen de estos actos).

¿Cómo terminan?

- Con la llegada de la fecha de término indicada en la escritura de constitución

- Si no se señala fecha, terminan con la muerte del titular (los herederos pueden continuarla pero sólo por un año)

- Cuando el titular la aporta a una sociedad (en este caso hay dos opciones: que el titular asuma las obligaciones o que la sociedad asuma las obligaciones).

- Por quiebra (a menos que un acreedor se la adjudique durante el proceso de la quiebra)

Las EIRL se ocupan en general para negocios pequeños.

El problema es que los bancos, por lo general, para hacer un préstamo para una EIRL piden que el titular avale a su EIRL, por lo que la utilidad de la EIRL en estos casos es escasa.

****************

DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA MERCANTIL

La disolución: Es el hecho que pone término a la vigencia del contrato de sociedad. El art. 407 del c.com.

establece que la sociedad colectiva mercantil se disuelve por los modos que determina el código civil.

(arts. 2098 y s.s.)

La disolución, además de desvincular a los socios entre sí y a estos de la sociedad, toda vez que el pacto

social pierde su vigencia, rigiendo sólo aquellas partes relacionadas con la liquidación de la sociedad. Se

habla del estatuto de la liquidación. ¿Qué quiere decir esto?:

Término de las obligaciones de la sociedad para con los socios. Ej, distribución de utilidades.

Término de las obligaciones de los socios para con la sociedad.

Término de las obligaciones de los socios entre sí. Ej: Obligación de enterar el capital social, unanimidad para la transferencia de los derechos sociales.

Origina la obligación de liquidar o partir el patrimonio social.

Una vez que una sociedad mercantil se disuelve, su personalidad jurídica subsiste, durante todo el

período que dure la liquidación, al igual que otros efectos del contrato social indicados expresamente

por el legislador, los que deben interpretarse restrictivamente (ej.: art 413 nº 2 c.com.). La liquidación, por tanto, es una etapa posterior a la disolución. Durante la liquidación se deben realizar las siguientes gestiones:

c) Concluir las operaciones pendientes.

d) Liquidar el activo social.

e) Pagar el pasivo (En este caso, si el patrimonio de la sociedad no es suficiente, los socios

deberán soportar las deudas de la sociedad).

f) Restituir los aportes efectuados por los socios.

g) Repartir el remanente entre los socios.

En el caso de las sociedades civiles, al disolverse, la personalidad jurídica muere instantáneamente, derivando en una comunidad.

La disolución puede ocasionarse por un acuerdo entre los socios, en la ocurrencia de una causal legal o estatutaria y en algunos casos debe ser decretada por la justicia ordinaria. Esto último ocurre cuando existe una discrepancia entre los socios acerca de la procedencia de una causal de disolución; o en tratándose de determinadas causales, se requiere su homologación judicial.

Clasificación de las causales de disolución:

1) Dependiendo se están contenidas en la ley o en el contrato:

- Estatutarias (Ej.: El plazo social).

- Legales (Ej.: No se entregaron los aportes).

2) En cuanto a la forma en que producen sus efectos:

- Causales que disuelven la sociedad Ipso iure (cumplimiento del plazo)

- Por solicitud de los socios (falta de aporte).

- Por resolución de la autoridad competente (renuncia socio).

3) En cuanto a como y cuando producen sus efectos frente a terceros.

- Oponibles inmediatamente a terceros (Ej.: Plazo social)

- No oponibles inmediatamente a terceros: requieren el cumplimiento de una medida de publicidad

para ser oponibles (ej. Se disuelve la sociedad porque los socios no enteraron sus aportes en la época

estipulada, se debe extender una escritura pública dando cuenta de lo anterior y de la disolución de la

sociedad e inscribir un extracto de dicha escritura en el Registro de Comercio y además anotarlo al

margen de la inscripción del extracto de la escritura de constitución.).

4) En cuanto a si dependen o no de la voluntad de los socios:

- Voluntarias (ej.: consentimiento unánime de los socios).

- Involuntarias (Ej.: Destrucción de los bienes aportados, muerte de un socio, etc.)

CAUSALES DE DISOLUCIÓN (18)

Son alrededor de 18 causales, contenidas en el c.c., en el c.com. y en la ley antimonopolios.

Al momento de la disolución estas sociedades no pierden su personalidad jurídica à ente “en liquidación” El giro de la compañía pierde su razón de ser y se modifica, pasando a ser la liquidación en si misma. Por ej: almacén à se puede seguir vendiendo sólo para agotar el stock. No puede seguir adquiriendo

mercaderías.

Causales:

N°1.- Art 400 CCOM: Administrador estatuario (designado por el pacto social) que causa perjuicios

manifiestos a la sociedad. (Se puede pedir por parte de los socios la disolución). Exclusiva S.C.M.

N°2.- Art. 2098 CC: Expiración del plazo de duración o cumplimiento de la condición. Disolución “ipso iure”.

N°3.- Art 2065 2099 CC: Término del negocio para el cual fue constituida la sociedad.

N°4.- Art 2100 CC: Insolvencia de la compañía. Causal bastante dudosa.

* Proceso de quiebra (la disolución no concurre hasta que se termine el proceso)

- Acreedor (garantía) solicita disolución por no pago de deuda.

N°5.- 2100 CC: Destrucción de las cosas cuya explotación constituye el objeto social de la compañía.

N°6.- Si uno de los socios no realiza su aporte Art 2101 CC

N°7.- Art. 2101. Si se destruye la cosa aportada en dominio y la sociedad no puede continuar útilmente sin ella.

Nº 8.- Art 2102 CC: Destrucción de la cosa aportada en usufructo por un socio y este no restituye una equivalente a satisfacción de sus consocios o salvo si éstos acuerdan continuar con la sociedad.

N°9.- Art 2103 y 2104 CC: Muerte de uno o más de los socios (salvo que se pacte que la compañía continuará con la sucesión del socio fallecido)

* 2 sociedades colectivas q no se disuelven por esta causal.

- que tienen por objeto el laboreo de minas (explotación).

- que tiene por objeto el arrendamiento de inmuebles.

N°10.- Art 2106 CC: Incapacidad sobreviviente de uno o más de los socios (interdicción, incapacidad, etc)

N°11.- Art 2106 CC: Insolvencia o quiebra de uno o más de los socios.

N°12.- Voluntad unánime de los socios. Todos de común acuerdo. Se entiende EP, inscribir extracto RC.

N°13 Art 2108 CC: Renuncia de uno de los socios a la sociedad (pactada en un tiempo limitado)

(i)

puede renunciar (no tendrá ningún valor) N°14.- Art 2113 CC: Retiro de hecho de un socio

En el caso de un plazo determinado de la sociedad o la duración de un negocio, no se

N°15.- Art 2053 CC: Reunión de todos los derechos sociales en una sola persona.

à Es de la esencia de la sociedad el hecho de que esté constituida por dos personas al menos.

(ii) Importancia: en la práctica se da en varias ocasiones.

à Cuando concurre esta causal ya no hay nada que hacer, salvo que el socio sea persona natural, ya que

en ese caso puede constituirse en una E.I.R.L.

N°16.- Art 2072 CC: Renuncia del socio al que se le ha entregado la facultad de administrar (sin causa

justificada ni grave)

à tb en el caso de la remoción

N°17.- (Otras causales) normas especiales

-DL211 (en el caso de contraveniencia grave a las leyes de libre competencia)

-L.B.M.A (caso de las leyes de medio ambiente)

à La solución que ha dado el derecho comparado es la rápida fusión de las sociedades.

EFECTOS DE LA DISOLUCION

1.- Termino de las obligaciones de la sociedad para con los socios (ya no se debe, por ej., distribuir

utilidades ni dividendos)

2.- Termino de las obligaciones de los socios para con la sociedad (aporte)

3.- Los derechos de un socio en una sociedad de liquidación son totalmente transferibles.

- cesión de derechos --> absoluta libertad.

4.- Nace la obligación de entregar información del término de giro (art 69 C.Tributario)

-- notificación al SII (“ya no es sujeto tributario”)

--se debe pagar o garantizar los impuestos que debe la sociedad (antes de proceder con el termino de

giro)

-- muchas veces se evita este trámite.

Se deja el “esqueleto” sacando todo el activo, pagando el pasivo y dejando 1 bruto. [no hay desilusión

propiamente tal]

5.- Razón social: se agregan las palabras “en liquidación”. Lo que es absolutamente obligatorio, sino se

cae en delito de estafa.

6.- Se debe proceder a la liquidación de la sociedad.

* Art 2193 n°9

à Termino de poder representación de los administradores de la compañía.

Este poder pasa al “liquidador” (puede ser una persona o todos los socios).

CAUSALES DE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD (CONTINUACIÓN).

Respecto de los Socios:

(iii)

Plazo de duración de la Sociedad: Opera Ipso Iure.

(iv)

Homologación Judicial: En caso que la causal de disolución correspondiente

requiera homologación judicial surte efecto desde que dicha homologación está Ejecutoriada.

(v)

por Escritura Pública dando cuenta de la causal e inscribirla en el Registro de Comercio.

Cualquier otra causal de disolución, como el Común Acuerdo, debe extenderse

Respecto de Terceros:

(iii)

Plazo de duración de la Sociedad: Opera Ipso Iure.

(iv)

Homologación Judicial: Aquella causal que requiere homologación judicial será efectiva

respecto de terceros desde que se extienda la escritura pública y se inscriba en el Registro de Comercio (debe señalarse la causal de disolución, la sentencia ejecutoriada, etc.)

(v) Cualquier otra causal: Escritura Pública y Registro de Comercio.

Liquidación de la Sociedad.

Definición: Es el conjunto de operaciones que tiene por objeto terminar las operaciones pendientes,

realizar el activo, pagar el pasivo y repartir el remanente entre los socios, si lo hubiere.

La sociedad colectiva mercantil conserva su personalidad jurídica para el sólo efecto de llevar a cabo su

liquidación (no se puede continuar con el giro social), proceso que concluye al aprobarse la cuenta del

liquidador. Se habla de una extinción sucesiva de la personalidad jurídica. Continua por lo mismo la regla

de la separación de patrimonios, aún durante la liquidación, lo acreedores de los socios no pueden

embargar los bienes de la sociedad. En el mismo orden de ideas, el liquidador no es un representante de

los socios, sino que de este ente en liquidación.

(iii)

Se venden los activos (mercadería, muebles e inmuebles, etc.)

(iv)

Se pagan las deudas.

(v)

Repartir remanente entre los socios, primero se devuelve el aporte a los socios y luego,

lo que queda se reparte entre ellos, a prorrata de su aporte. Art. 410 C.Com. Si el contrato nada dice en cuento a la liquidación de la sociedad, esta se llevará a cabo

por un Liquidador (verdadero mandatario de la Sociedad. Reemplaza a sus administradores).

El liquidador puede ser designado en la escritura de constitución de la sociedad o en una modificación

posterior. Puede ser también designado en la escritura que de cuenta de la disolución de la sociedad.

Sino, los Socios, de común acuerdo, elegirán al Liquidador.

También pueden los mismos Socios, conjuntamente y de común acuerdo, liquidar la Sociedad.

Si en ninguna de estas formas hay consenso lo socios podrán, voluntariamente, recurrir a la Justicia

Ordinaria para que sea nombrado un Liquidador. (art.409 C.Com).

En la cláusula que trata sobre la eventual designación del Liquidador, los socios pueden estipular

requisitos con los que deba cumplir este, como por ejemplo, ser Abogado de la Universidad de Chile, ser

Ingeniero Comercial de la Universidad Católica, etc.

Art. 417, la ley equipara al liquidador designado en el pacto social al administrador estatutario, por lo

tanto, en cuanto no pugnen con el concepto del liquidador, se le aplican las mismas normas que al

gerente estatutario (no puede ser removido, no puede renunciar si no es por causa grave o contemplada

en los estatutos, etc,,,).

Atribuciones del liquidador:

c) Las partes pueden asignarle facultades, limitaciones, etc.

d) Si nada dicen hay que dirigirse al art. 411 C.Com. pero con el requisito de no ir en contra

del “Espíritu de la Liquidación”. *Las cláusulas de la Liquidación se pueden modificar, siempre que haya común acuerdo entre los socios

(unanimidad).

Art. 352 Nº 9, la ley le permite a los socios estipular en los estatutos el sistema de liquidación e incluso

modificarlo una vez disuelta la sociedad (disuelta la sociedad el estatuto sigue vigente en todo lo

relacionado con la liquidación), a este respecto tienen las siguientes limitaciones:

1.- No pueden establecer un sistema que permita mantener la sociedad en operación en forma

permanente.

2.- No pueden alterar la regla del art. 367 del C.com.

3.- No puede alterarse el carácter de representante del liquidador (arts. 399, 416, 410 y 413 c.com y art.

8º del c.p.c.) o privarle de las facultades necesarias para ejercer su labor.

4.- No puede alterarse el hecho de que

motivo de la rendición de cuentas del primero debe ser sometida a arbitraje (art. 227 del c.o.t. y 414

c.com.).

las cuestiones que surjan entre el liquidador y los socios con

Ahora veremos las reglas supletorias de liquidación (se aplican si las partes nada dicen)

a.- Nombramiento del liquidador (ya visto)

b.- Facultades del liquidador

Art. 410, es un verdadero mandatario de la sociedad y como tal debe ceñirse a su mandato. Si no se le indicaron sus facultades, el art. 411 del c.com. establece que podrá realizar sólo aquellos actos y contratos que tiendan directamente al cumplimiento de su encargo.

Si llegado el momento las facultades otorgadas por los socios se le hacen insuficientes (incluso las legales), estos tendrán que modificar la sociedad o el acto de designación del liquidador y entregarle más facultades.

c.- Obligaciones del liquidador.

Ver arts. 413 y 414 c.com

Si se han nombrado dos o más liquidadores y no se indicó como tenían que actuar (ej. Uno cualquiera de ellos, indistintamente), si son dos, deben obrar en conjunto, si son más de dos, deben obrar por mayoría.

Si hay un desacuerdo entre los liquidadores en la forma de llevar la liquidación , deciden los socios por mayoría, si no se resuelve, decide la justicia ordinaria (error, debería resolverse por compromiso) arts. 399 y 412 del c.com.

d.- Liquidación efectuada de común acuerdo por los socios.

Procede cuando así se ha pactado en la escritura social o en un acuerdo posterior de los socios (art. 409). En este caso, de acuerdo al art. 418, lo socios deben ajustarse en lo pertinente, a las reglas establecidas en los arts. 408 y ss del c.com.

En cuanto al funcionamiento en conjunto de los socios, habrá que estarse a lo que hayan pactado, si nada dijeron, se aplican, en lo pertinente, las normas de los arts. 387 a 391 del c.com. (régimen de administración supletoria). Ahora bien, si hay oposición a los actos de liquidación de uno de los socios y esta no se resuelve, hay autores que señalan que se aplica la regla del art. 412 (justicia ordinaria), otros señalan que el asunto podría someterse a compromiso (art. 415 c.com.). Para evitar esta discusión, es recomendable zanjar este tema en la escritura en la que se acuerda la liquidación en conjunto.

En definitiva, quien liquide la sociedad, tiene que llevar a cabo los siguientes actos:

1.- Continuar con el giro social sólo para efectos de concluir las obligaciones derivadas de los contratos celebrados con anterioridad a la disolución, así como realizar todas aquellas operaciones indispensables para una mejor liquidación. Entre ellas el liquidador puede exigir que los administradores de la sociedad le rindan cuenta de su gestión.

2.- Liquidar el activo: Se deben vender los activos sociales, salvo que se acuerde repartirlos en especie. El liquidador tiene amplias facultades para vender los activos de la forma que mejor se resguarden los intereses de la sociedad (ej: pública subasta, venta como unidad económica, etc.). Se incluye en esta obligación cobrar los créditos que la sociedad tenga con terceros.

3.- Pago del pasivo y entrega del remanente a los socios: El liquidador debe pagar los pasivos de la sociedad. Puede elegir a que acreedores pagar primero, no está obligado a regirse por las normas de prelación de créditos. Pagado el pasivo, debe repartir el remanente entre los socios, primero restituir el equivalente al aporte efectuado por cada socio (valor actual) y luego distribuir el remanente:

h) Conforme el sistema de distribución de utilidades imperante (A. Puelma)

i) Conforme a la participación de cada socio en el capital social (todo el resto)

4.- Rendir cuenta de su administración a los socios.

SOCIEDADES EN COMANDITA

Es la primera sociedad a la que se le reconoció personalidad jurídica.

Históricamente era denominada: comenda /conmenda

2 sujetos:

- Comendator: el que encomienda (Entregaba dinero o mercadería a un ejecutor)

- Ejecutor: es el realizador del negocio, que lo hacía a nombre propio y bajo su responsabilidad.

*Concluido el negocio se repartían las utilidades*

En cuanto a las pérdidas, el comendator respondía sólo por las mercaderías o dineros entregados al ejecutor.

Dependiendo de cómo se estructuraba el negocio, esta comenda podía revestir el carácter de:

(iii)

aparecía el ejecutor, sin perjuicio de que entre el comendador y ejecutor hubiese una sociedad, actualmente corresponde a una asociación o cuenta en participación.

(iv)

mandato mercantil), como remuneración por haber concluido el encargo.

(v)

Entrega anticipada: mutuo mercantil o préstamo a la gruesa ventura, si el

Comisión: Al ejecutor le correspondía un monto fijo de las utilidades (comisión o

Asociación oculta: reparto equitativo de utilidades. Frente a terceros solo

negocio resultaba, el ejecutor le devolvía al comendator los fondos proporcionados más un premio fijado

con anterioridad.

Todos estos negocios eran más bien marítimos, posteriormente evolucionaron en negocios terrestres de carácter permanente, lo que requirió por consiguiente una estructura más permanente. Nace la sociedad en comandita:

*2 tipos de socios, los socios gestores y los socios comanditarios.

Socios gestores: administran la compañía y no están obligados a realizar un aporte (antiguos ejecutores), responden en forma solidaria e indefinida de las deudas sociales.

Socios

comanditarios:

Tienen

la

obligación

de

realizar

un

aporte,

no

pueden

inmiscuirse

en

la

administración de manera alguna, responden solo hasta el monto de los aportes otorgados

El éxito de esta figura se debió a que por regla general, los ejecutores eran grandes mercaderes, por lo que todos querían participar de estas empresas. Además le permitía a los nobles ingresar al comercio en forma oculta.

REGULACIÓN:

Código Civil: Arts. 2061-2062 (leer) Código Comercio: Titulo VII del libro II, párrafos 9-10 y 11, arts. 470 y s.s

Definición (general) : art 470 código comercio

Art 472: Sociedad en Comandita Simple Art 473: Sociedad Comandita por Acciones

*Utilidad de este tipo de sociedades.

Permiten radicar la administración en una o más personas (naturales o jurídicas) denominadas gestores y recibir, con esta estructura, a otros socios capitalistas para su financiamiento, quienes no podrán, bajo ningún aspecto, vulnerar o inmiscuirse en la administración de la compañía:

ej:

colegios,

sostenedores

(gestores)

y

apoderados

(comanditarios).

También

se

administración de los fondos de Inversión Privados.

utilizan

para

la

SOCIEDADES EN COMANDITA SIMPLE

A) Regulación

Art. 474 y ss c.com. y normas sobre sociedad colectiva que no estén en contraposición con las normas

que la regulan o con el carácter de este tipo social.

e) Se constituyen y prueban como las Sociedades Colectivas

f) Escritura pública con menciones del art 352 CCOM, inscripción del extracto en el registro de

comercio del domicilio social dentro de los 60 días contados desde la fecha de la escritura pública de

constitución.

g) En el extracto: no es necesario que se señale el nombre de los socios comanditarios, solo debe

aparecer el nombre y domicilio de los socios gestores. (*diferencia con la SCM).

B) Razón social (art. 476)

Sólo va el nombre de uno o más de los socios gestores, no del socio comanditario. No es necesario incluir la expresión “y compañía” (en la práctica igual se hace) Costumbre: Guzmán y cia en comandita.

Art. 477, si un socio comanditario tolera o acepta la inclusión de su nombre en la razón social, queda responsable de las obligaciones sociales en los mismos términos del socio gestor.

Se aplican las normas de los art. 366 y 368, en relación a los socios gestores.

C) Responsabilidad socios:

Gestores: solidaria e indefinida de las obligaciones válidamente contraídas por la sociedad.

Comanditario: Responde sólo hasta el monto de su aporte prometido o entregado (art. 483).

D) Administración:

Únicamente corresponde a los socios gestores quienes tienen entera libertad para establecer el sistema de administración.

La regla de oro es que los comanditarios no pueden inmiscuirse, ni siquiera por mandato (art. 484.). Si se inmiscuyen en la administración social, quedan responsables de las obligaciones sociales en los mismos términos que los socios gestores (art. 485, 486 y 487, leer).

Como contrapartida a la falta de administración, los socios comanditarios tienen derecho a que los socios gestores les rindan cuenta de su gestión, sea mediante la presentación de balances u otra forma (pactada en los estatutos sociales).

E) Régimen de cesión de los derechos sociales:

Socios gestores: no pueden transferir ningún derecho social sin la anuencia de todos los socios, gestores

y comanditarios.

Socios comanditarios: pueden ceder libremente sus derechos de sociedad. *Problema: la ley no señala la forma de realizar esta cesión Teoría:

- escritura publica

- siguiendo las normas de cesión de créditos nominativos (arts 1901 y sgtes CC, art 162 y sgtes Ccom)

- Inscripción extracto en el registro de comercio

- anotación del extracto de la cesión al margen de la inscripción del extracto de la escritura de constitución en el Registro de Comercio.

El cesionario de los derechos de un socio comanditario no puede examinar los libros de la sociedad. Esta facultad sólo le corresponde a los socios comanditarios que hayan concurrido a la formación de la compañía o que ingresen con motivo de un aumento de capital.

F) Aportes:

Socios gestores: cualquier bien, o no realizar ningún aporte y solo administrar la compañía.

Socios comanditarios: cualquier bien comerciable salvo industria o trabajo (se evita de esta forma que se confundan con los socios gestores) art. 478 inc. 2 c.com

G) Normas especificas:

-Socios comanditarios: no se les aplica la prohibición de competir contra la compañía (art. 404 Nº 4), sin embargo pierden la posibilidad de estudiar la contabilidad de la compañía (libros) (art. 488), tampoco tendrá derecho a esto un socio que sea parte de la sociedad por vía consecuencial. -Ante la duda de si una sociedad es colectiva o por comandita, se reputa como sociedad colectiva (como forma de proteger a los terceros que hayan contratado con ella, dado que en una sociedad colectiva los socios responden de forma solidaria) (art. 489 y 490). SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES

Se regulan en el párrafo XI, titulo VII, Libro II, Artículos 491 y siguientes: está mal regulada, no se entiende mucho.

Gran parte de su estructura se entrega a la voluntad de las partes, y en la práctica se utilizan mucho las reglas de las sociedades anónimas.

Hay socios gestores y comanditarios.

El capital se encuentra dividido en acciones. Estas son títulos representativos de derechos sociales, es una hoja que representa una porción del capital social, son títulos nominativos.

Que esté representado por acciones significa que para transferir su derecho o adquirirlo en la compañía, se compran o venden las acciones, lo que facilita enormemente la cesión de derechos sociales a comanditarios. La transferencia de estas acciones es ajena al estatuto social, no lo modifica ni afecta.

En esto es similar a la sociedad anónima, donde también se compran o venden sus acciones.

Para que los socios gestores puedan ceder sus derechos hay que modificar el pacto social (escritura pública, extracto…).

Definición: Art. 473 CCo:

“La comandita por acciones se constituye por la reunión de un capital dividido en acciones o cupones de acción y suministrado por socios cuyo nombre no figura en la escritura social.”

Constitución: Se constituyen por escritura pública donde concurren el o los socios gestores, no es necesaria la presencia de socios comanditarios. Art. 352.

El extracto de la escritura de constitución se inscribe en le registro de comercio que corresponda a domicilio social, dentro de los 60 días que siguen a la fecha de la escritura pública de constitución.

Además, los arts. 493 y 496 establecen otros requisitos para su constitución:

No se entienden definitivamente constituida hasta que no se ofrezcan la terceros las acciones y logren que las suscriban. Las acciones:

a) Se suscriben, es adquirir. No significa que se pague todo en el momento, se puede pagar con

plazo. La ley exige que se suscriba el 100% de las acciones, mientras no se haga no se entiende

definitivamente constituida.

b) Se pagan. Quienes hayan suscrito deben entregar al menos el 25% de las acciones para integrar

el capital de la compañía. Lo normal es que al momento de la suscripción se pague este 25% o se fije un

plazo muy corto para efectuar dicho pago.

Cuando ocurre esto, gerente general de la compañía debe extender escritura pública señalando que se ha suscrito el 100% de las acciones y que se ha pagado el 25%. Debe acompañar una lista con los suscriptores y un estado de las entregas, esto es un documento que señala como se han ido pagando las acciones.