Decreto legislativo 1044 que aprueba ley de represin contra la

competencia desleal
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financiera/DecretoLegislativo1044-
LeysobreLaRepresiondelaCcompetennciaDesleal-Indecopi.pdf
PROPIEDAD INTELECTUAL
Los secretos comerciales y la lealtad
de los empleados
Introduccin
En un entorno empresarial tan competitivo como el vigente en la actualidad, los
empleados de las empresas desempean una funcin esencial en la tarea de
proteger la propiedad intelectual (P.I.) de estas ltimas. Aunque existen varios
mecanismos jurdicos y tcnicos que pueden ser utilizados para proteger los
activos de P.I. de las empresas, granjearse la lealtad de los empleados sigue
siendo una de las labores ms arduas que se plantean a las empresas a la hora
de proteger esos activos. En el presente artculo se examina la necesidad de que
las empresas fomenten la lealtad de sus empleados en tanto que elemento
fundamental de su estrategia de proteccin de los secretos comerciales. En ese
sentido, se ponen de manifiesto los medios ms efectivos que cabe emplear para
ganarse la confianza y la adhesin de los empleados, disuadindoles de divulgar
los secretos comerciales de la empresa en forma no autorizada.
El dicho la informacin es poder resulta muy pertinente para el concepto de
uso estratgico de los secretos comerciales. Utilizados estratgicamente, los
secretos comerciales constituyen a menudo una importante ventaja competitiva
en el mercado. Adems, pueden resultar cruciales para la creacin de un nicho
de mercado que sea difcil de penetrar para la competencia. Con frecuencia, las
ventajas competitivas se adquieren simplemente manteniendo en secreto
informacin estratgica, ya que con arreglo a la ley (en la mayora de los pases)
nadie puede utilizar o copiar informacin de carcter secreto o confidencial sin
la autorizacin de su propietario. En la legislacin relativa a los secretos
comerciales se pone freno al espionaje y al acceso ilcito a ese tipo de
informacin sancionando a quienes acceden a ella por medios indebidos.
Los secretos comerciales no son sino uno de los instrumentos de propiedad
intelectual que, si se usan adecuadamente, complementan y fortalecen los
instrumentos restantes. Las empresas que protegen satisfactoriamente sus
secretos comerciales fortalecen otros activos de P.I. que se hallan en su poder;
por ejemplo, cuando Coca Cola protege su frmula secreta en calidad de secreto
comercial, fortalece al mismo tiempo su marca.
Como el mercado cambia con rapidez y los secretos comerciales pueden ser
descubiertos independientemente por otros, se aconseja a las empresas que no
se sustenten nicamente en los secretos existentes, sino que pongan empeo de
manera constante en elaborar nuevos secretos comerciales a fin de seguir siendo
competitivas. Adems, esa estrategia resultar til en caso de que se produzca
una divulgacin no deseada de los secretos puesto que las empresas estarn en
condiciones de apoyarse en un producto o en un plan nuevo y mejorado.

Identificar los secretos comerciales
Existen tres requisitos bsicos para que las informaciones sean consideradas
secretos comerciales y, por lo tanto, estn protegidas jurdicamente:
1. La informacin debe ser secreta o estar compartida en un contexto de
confidencialidad;
2. La informacin debe tener valor comercial por el hecho de ser secreta;
3. El titular de la informacin debe haber tomado medidas razonables con
arreglo a las circunstancias pertinentes para mantener la informacin en
secreto.
Cualquier tipo de informacin puede constituir un secreto comercial, por
ejemplo, las frmulas, dispositivos, patrones, informaciones financieras, planes
de negocios, listas de clientes, productos no anunciados y otro tipo de
informacin que la empresa considere valiosa y de la cual obtenga ventajas
frente a sus competidores.
Ventajas y desventajas de la proteccin de los
secretos comerciales
Al decidir si les conviene recurrir a la proteccin de los secretos comerciales, las
empresas deben considerar las ventajas y desventajas de esa estrategia en
comparacin con las que ofrecen otros instrumentos de P.I.
2

A ttulo de ventajas, cabe mencionar que los secretos comerciales:
No entraan costos de registro
No estn limitados en el tiempo
Tienen un efecto inmediato
No estn sujetos a la divulgacin o al registro ante las autoridades
gubernamentales
Por otra parte, cabe citar las desventajas siguientes
0
:
Si el secreto se plasma en un producto, es posible que otros descubran el
secreto en que se basa y lo utilicen legalmente por medio de la ingeniera
inversa
No se otorga la proteccin si el secreto se divulga al pblico
La proteccin tiene efecto nicamente contra la adquisicin y el uso o
divulgacin indebidos de informacin confidencial
Se trata de una proteccin ms dbil que la otorgada a las patentes
Si el secreto se plasma en un producto, es posible que otros descubran el
secreto en que se basa y lo utilicen legalmente por medio de la ingeniera
inversa vase ms adelante
El secreto comercial no otorga proteccin contra quienes conciben
independientemente la misma idea. En consecuencia, el secreto comercial
que es asimismo patentable puede ser patentado por otro si es capaz de
desarrollar independientemente la misma idea. Esta caracterstica contrasta
con lo que sucede en el mbito de las patentes, que protegen a su titular
incluso contra quienes ponen a punto la misma invencin de manera
independiente
La legislacin no sanciona los descubrimientos legtimos, a saber, los
descubrimientos por medios lcitos como:
La creacin independiente; los secretos comerciales no otorgan la
exclusividad, por lo que cualquiera puede descubrir independientemente el
secreto y utilizarlo o patentarlo.
La ingeniera inversa; se trata de una prctica empleada corrientemente para
descubrir el mecanismo o los ingredientes de un producto, mediante la que la
competencia estudia los productos para duplicarlos o incluso mejorarlos.
La proteccin de los secretos comerciales
Dados los avances existentes en las tecnologas de la comunicacin y la
velocidad a la que puede duplicarse y transmitirse informacin en la actualidad,
mantener un secreto comercial constituye un problema cotidiano. Para resolver
ese problema, las empresas deben considerar los aspectos siguientes
3
:
Identificar todos los secretos comerciales de valor y elaborar y ejecutar una
poltica y un programa para protegerlos;
Informar a los empleados acerca de la importancia de los secretos
comerciales y ponerlos al corriente de la poltica y del programa
correspondientes;
Decidir detenidamente y examinar peridicamente qu empleados
necesitan conocer y utilizar la informacin y limitar el acceso a los secretos
comerciales en funcin de las necesidades de conocimiento o de uso;
Aplicar restricciones de tipo fsico y tecnolgico para acceder a los secretos
comerciales;
Limitar y supervisar el acceso pblico a edificios que alberguen secretos
comerciales;
Sealar con los trminos secreto o confidencial todos los documentos que
contengan secretos comerciales a fin de evitar su divulgacin accidental o
involuntaria;
Firmar acuerdos de confidencialidad con todos los empleados pertinentes y
asimismo con personas ajenas a la empresa que de una manera u otra tengan
acceso a los secretos comerciales de esta ltima.
La mayor amenaza la constituyen los empleados
Las empresas obtienen la tan necesaria ventaja competitiva de productos y
procedimientos nuevos y mejorados que no pueden ser copiados. Tener que
hallar constantemente ideas creativas o inventivas supone un desafo constante.
Algunas empresas estn dispuestas incluso a apropiarse sin escrpulos de
empleados de la competencia con el fin de aprovechar sus capacidades creativas
e inventivas, as como de acceder a informaciones que les permitan conocer los
secretos del xito de sus competidores. La mayora de los actos de divulgacin o
uso de informacin confidencial son ejecutados por empleados en nmina de la
empresa y especialmente por antiguos empleados.
4

Siempre existe un contrato psicolgico entre el empleador y los empleados que
trabajan para una empresa. A diferencia del contrato formal establecido por la
ley, ese otro contrato comprende una serie de expectativas que tienen los
empleados y los empleadores con respecto a las aportaciones que efecta cada
uno de ellos a la empresa y los incentivos que recibirn en consecuencia . Se
trata de unas expectativas que los trabajadores van conociendo en su mayor
parte durante su andadura profesional. A medida que los empleados se
familiarizan paulatinamente con la cultura de la empresa, tienen claro qu
conductas resultan aceptables y cules son sus obligaciones y sus deberes para
con la empresa y viceversa.
Los empleados deben confidencialidad al empleador de manera automtica. Sin
embargo, en un entorno en el que la movilidad de los empleados es elevada, los
contratos psicolgicos han dejado de ser fiables; de esto se deduce que es
necesario otorgar mayor importancia a los contratos formales con arreglo a la
ley. Mediante ese tipo de contratos o clusulas se fomenta la proteccin jurdica
de los secretos comerciales y se otorga seguridad a la empresa en caso de litigio.
Existen varios tipos de clusulas contractuales en los contratos de trabajo que
pueden suscribir las empresas con sus empleados para proteger su informacin
confidencial.
En primer lugar, estn las clusulas de confidencialidad que obligan a ambas
partes a no divulgar informacin confidencial comprendida en el contrato.
Esas clusulas deben figurar en todo tipo de contratos, ya sea de empleados
fijos, pasantes, personal temporero, accionistas, clientes o cualquier que
pueda entrar en contacto con los secretos comerciales de la empresa.
Otra clusula ampliamente utilizada es la clusula de no competencia, que
impide a los empleados entrar a trabajar en una posicin similar en la
competencia o incluso dedicarse a actividades empresariales privadas
utilizando informacin de la empresa. En la clusula de no competencia debe
figurar la obligacin de renunciar al pluriempleo y a competir con el
empleador, as como la obligacin de no organizar una empresa competidora
ni solicitar a otros colegas que abandonen la empresa para dedicarse a
actividades susceptibles de competencia. Sin embargo, en algunos pases se
prohbe establecer ese tipo de clusulas, mientras que en la mayora de los
dems han de imponerse limitaciones razonables en cuanto a la duracin y al
mbito geogrfico.
Los contratos de confidencialidad no son
infalibles
Mantener la confidencialidad de un secreto comercial es una tarea interminable
puesto que siempre est presente el temor a la divulgacin. Generalmente, los
empleados constituyen la amenaza principal puesto que no existen garantas de
que el acuerdo de no divulgacin y el acuerdo de no competencia sean
suficientes para impedir el uso o la divulgacin no autorizados de informacin
secreta por los empleados que abandonan la empresa. En cualquier caso, la
clasula de no competencia no constituye una garanta absoluta, ya que a
menudo tiene un alcance limitado en cuanto a su duracin y a su mbito
geogrfico.
En las dos ltimas dcadas han tenido lugar cambios importantes en el mundo
empresarial y en el personal de las empresas. En el pasado, los empleados
tenan la expectativa de vivir toda su vida laboral en la misma empresa, y los
directivos empresariales esperaban una lealtad inquebrantable de sus
trabajadores. Igualmente, estos ltimos solan mostrar dedicacin para con su
empleador. Esta imagen de lealtad empresarial se ha modificado
paulatinamente con la llegada de la globalizacin, a partir de lo cual los
empleados han comenzado a sufrir todo tipo de reestructuraciones,
reubicaciones empresariales y reducciones de personal
5
. Dado que los
empleadores han incumplido las reglas del juego, se han puesto en tela de
juicio las obligaciones mutuas y ya nadie espera obtener un empleo vitalicio ni
dedicarse exclusivamente a una empresa: cambiar de trabajo se considera un
fenmeno normal y todo el mundo trata de obtener mayores salarios o mejores
condiciones de trabajo. Ahora mismo es ms difcil de obtener y otorgar lealtad
y confianza en el entorno laboral.
En varias estadsticas creadas a partir de investigaciones realizadas en 2000 por
Fortune Personnel Consultants entre la fuerza laboral norteamericana, se ha
puesto de manifiesto que el tamao de las empresas influye en el grado de
lealtad de los empleados para con su empleador. De los resultados se desprende
que casi el 80% de los trabajadores de las Pymes se consideran leales a sus
empresas, mientras que menos del 50% de los trabajadores de grandes
empresas participan de los mismos sentimientos
6
.
En la legislacin relativa a los secretos comerciales se trata de equilibrar
opciones polticas contrapuestas. Por una parte, existe inters por fomentar la
innovacin y la creatividad y proteger a las empresas que invierten en
actividades innovadoras y creativas. Por otra, existe inters en fomentar una
competencia sana y la libertad de empleo. Estos intereses polticos distintos y a
menudo contrapuestos ofrecen aspectos complejos que se ponen de manifiesto
en la doctrina de la divulgacin inevitable y en la doctrina del trampoln
vigentes en los pases que aplican el sistema del common law.
La doctrina de la divulgacin inevitable se ha establecido en torno a la
cuestin de los empleados que buscan un nuevo empleo en una actividad
similar. La doctrina se basa en el principio de que los empleados que hayan
tenido acceso a informacin confidencial divulgarn inevitablemente la
informacin al futuro empleador, si trabajan en el mismo mbito. Aunque el
empleado tenga buenas intenciones, la doctrina presume que es inevitable que
la informacin y los conocimientos tcnicos adquiridos durante el antiguo
empleo surjan automtica o instintivamente al trabajar en un nuevo empleo del
mismo mbito. En este caso, entran en juego las consideraciones polticas
mencionadas anteriormente. Por una parte, la sociedad necesita proteger la
informacin confidencial de sus empresas, pero al mismo tiempo no puede
restringir la libertad de empleo de sus miembros.
Las decisiones judiciales dictadas en este mbito se han fundado en los hechos y
circunstancias particulares de cada caso
7
. En general, se han dictado rdenes
mediante las que se impeda que un empleado ocupara un nuevo empleo en los
casos en que era probable que el empleado utilizara en el nuevo empleo
informacin que no se conoca pblicamente o que no poda ser deducida
fcilmente por los competidores en la industria. A ese respecto, debe
distinguirse la informacin confidencial de las capacidades y conocimientos
tcnicos corrientes que el empleado ha adquirido en su antiguo empleo, y que
tiene todo el derecho a utilizar. La causa judicial entre PepsiCo Inc. y Redmond
es un ejemplo de la aplicacin de la doctrina para impedir que un empleado
trabaje para la competencia. La empresa PepsiCo solicit que se dictara un
mandato judicial contra el Sr. Redmond, antiguo empleado suyo, a fin de que se
le impidiera trabajar para Quaker Oats Co., competidor directo de PepsiCo Inc.
en esa poca. PepsiCo gan el juicio sobre la base de que debido a la posicin
ofrecida por Quaker, el Sr. Redmond habra divulgado inevitablemente
determinados secretos comerciales e informacin confidencial de PepsiCo. El
tribunal sentenci asimismo al Sr. Redmond a no divulgar secretos comerciales
de PepsiCo en el curso de su carrera
8
.
La doctrina del trampoln se aplica en los casos en que los empleados que en
virtud de su posicin han tenido acceso a informacin confidencial del
empleador, pretenden utilizarla en beneficio propio, obteniendo de ese modo
una ventaja desleal frente al antiguo empleador. Cabe citar como ejemplo la
causa judicial entre ROGER BULLIVANT y ELLIS, en la que el director
ejecutivo de una empresa dimiti para unirse a la competencia y se llev consigo
documentos tcnicos y comerciales, secretos comerciales e informacin sobre
los clientes de su antiguo empleador. En este caso no hay duda de que el antiguo
empleado habra obtenido una ventaja desleal utilizando esa informacin y, por
lo tanto, se le prohibi utilizarla. Tambin pueden aplicarse medidas cautelares
cuando la informacin pertinente ya se halle en el dominio pblico, a fin de
impedir que un antiguo empleado que haya adquirido determinados
conocimientos o capacidades tcnicas de produccin/fabricacin durante su
etapa laboral los utilice en la produccin de un producto de la competencia. Esto
se debe al hecho de que esos conocimientos otorgaran al antiguo empleado una
ventaja desleal frente a otros que tengan acceso a la informacin divulgada
9
. Sin
embargo, no es fcil dictar un mandato judicial puesto que la cuestin de la
confidencialidad es compleja y resulta difcil identificar y separar claramente los
conocimientos que ya posea el empleado en el momento de iniciar su etapa en
la empresa y los adquiridos durante su posterior desempeo.
En las ltimas dcadas ha aumentado la posibilidad de que se produzcan
violaciones del contrato psicolgico debido a los cambios que han tenido lugar
en el entorno laboral y, en consecuencia, en la lealtad de los empleados. Por lo
tanto, es hora de prestar mayor atencin a fomentar la lealtad de los empleados
en tanto que instrumento de proteccin de los secretos comerciales. Volver a
ganarse la confianza de los empleados redundar en beneficio del empleador,
puesto que gracias a ello aumentar el rendimiento y, lo que es ms importante,
se reducir el movimiento de personal y el porcentaje de empleados que
cambian de empresa, minimizando de ese modo el riesgo de que se divulguen
los secretos comerciales.
Fomentar la lealtad de los empleados
Empresas como Southwest Airlines, Toyota y Cisco, que obtienen beneficios de
la atencin que prestan a sus empleados, han comprendido que fomentar la
adhesin de sus trabajadores es un objetivo que debe estar adecuadamente
integrado en sus polticas de recursos humanos y estrategias globales. Tan
importante es la lealtad de los empleados como la de los clientes, puesto que
aquellos se ocupan directamente de los intereses de estos ltimos; es importante
combinar, integrar e interpretar las informaciones existentes acerca de los
empleados para entender claramente sus necesidades y expectativas. La relacin
entre empleadores y empleados debe basarse en el respeto y comprensin
mutuos, y los empleados deben ser tratados de manera justa y equitativa,
independientemente de la posicin que ocupen.
La comunicacin constituye un recurso importante para fomentar la adhesin
de los empleados. Es posible que los intereses de la direccin sean distintos de
los de los empleados, por lo que cada una de las partes deber tener muy claro
cules son las expectativas mutuas a fin de que todas comprendan qu se espera
de ellas. Se fortalecer la adhesin de los empleados si los directivos se ganan el
respeto y la confianza de su equipo, por lo que ofreciendo programas de
fortalecimiento de liderazgo destinados a los directivos empresariales, estos
ltimos podrn perfeccionar su capacidad de liderazgo en determinados
mbitos
10
.
Los mecanismos de comunicacin interna pueden ser tiles para que los
empleados hagan or su voz, lo cual es importante a la hora de que se sientan
importantes para la organizacin y proporcionen informaciones tiles para
mejorar la gestin y resolver problemas internos. Se puede crear un entorno
positivo poniendo en marcha programas como los foros de debate internos en
los que los empleados puedan expresarse libremente y formular sugerencias.
Las empresas tambin pueden recibir informacin de los empleados acerca de
sus puntos dbiles y las esferas en que reina la insatisfaccin, con lo cual se
podrn adoptar puntualmente las medidas pertinentes para solventar esos
problemas.
En una cultura en la que las relaciones jerrquicas no son tan acusadas, los
superiores tratan a los subordinados con respeto y sin abusar de su autoridad,
se encomiendan tareas importantes a los subordinados, se comparten
responsabilidades o muy a menudo stas recaen en los superiores como parte de
su labor, y los directivos entablan relaciones sociales con los subordinados. En
ese tipo de cultura florece un entorno ms colectivo, democrtico o
descentralizado en el lugar de trabajo, gracias al cual se incrementa
notablemente la lealtad de los empleados, ya que se facilita la comunicacin
entre stos y el personal directivo y se fomenta el respeto mutuo. En sus
relaciones con los empleados, los empleadores deben mostrarse atentos y
preocupados por sus condiciones laborales. Adems, ese tipo de entorno laboral
crea un ambiente familiar que fomenta el sentido de pertenencia. La lealtad se
fomenta igualmente impulsando la participacin. El objetivo de toda estrategia
de adhesin para los empleados consiste en que los empleados conozcan su
funcin en la empresa y la manera en que contribuyen al xito global de sus
actividades, fomentando en ese modo el sentido de pertenencia, mejorando la
imagen que tienen de s mismos y promoviendo una mayor lealtad a la empresa.
Tambin son importantes los beneficios y prestaciones que reciben los
empleados. Desde el punto de vista financiero, los salarios deben corresponder a
la aportacin que efectan los trabajadores. Una manera de armonizar los
intereses de la empresa con los de los trabajadores consiste en introducir planes
de participacin en los beneficios mediante los que los empleados reciban pluses
en funcin de los beneficios empresariales. De ese modo, empleados y
empleadores colaborarn fundamentalmente en aras de un objetivo comn que
les beneficie mutuamente. Por ejemplo, Procter & Gamble otorga a sus
trabajadores unos planes lucrativos de participacin en los beneficios y muchos
de ellos poseen cientos de miles de dlares en acciones de la empresa
11
. Esto
fomenta enormemente el sentimiento de participacin y supone una ventaja
financiera muy interesante para los empleados.
Cabe otorgar asimismo gratificaciones de otro tipo a los empleados por sus
contribuciones. Por ejemplo, recompensas tales como el reconocimiento, las
vacaciones pagadas, los programas de empleado del mes, el acceso a programas
de formacin y otros. El Instituto SAS, que es la empresa informtica privada
ms grande del mundo, posee un ndice de movilidad del personal del 4%. Entre
los factores que contribuyen a ese ndice relativamente reducido figuran las
disposiciones relativas a prestaciones como las guarderas instaladas en la
empresa, las actividades recreativas, los planes de seguro mdico con cobertura
al cien por cien y la implantacin de la semana laboral de 35 horas
12
.
Supervisar las actividades de los empleados
Si bien es importante fomentar la lealtad de los empleados, los empleadores no
deben perder de vista la importancia que conlleva proteger los secretos
comerciales. En ese sentido, deben supervisar constantemente la labor de sus
empleados para proteger esos secretos. En esa tarea, los empleadores estarn
limitados por el derecho que poseen los empleados a que se respete su
intimidad. Adems, la supervisin excesiva puede suponer una amenaza para la
lealtad de los empleados, que pueden sentirse bajo sospecha.
Entrevistas con los empleados que abandonan la
empresa
Es fundamental llevar a cabo una entrevista con los empleados que abandonen
la empresa en la que el empleador les recuerde la obligacin de mantener la
confidencialidad de los secretos comerciales a los que hayan tenido acceso en el
curso de su actividad laboral, y las consecuencias que acarreara violarla. Esas
entrevistas redundan igualmente en beneficio del empleador, ya que de ese
modo adquiere informacin sobre los planes futuros del empleado, por ejemplo,
el lugar en el que ste tiene previsto trabajar a continuacin. Esta informacin
ayudar a los empleadores a calibrar ms adecuadamente las posibles amenazas
a sus secretos comerciales e identificar a los competidores.
Conclusiones
Al formular la decisin de mantener determinadas informaciones en secreto, las
empresas deben establecer un sistema de proteccin slido para cuidar de ese
tipo de informaciones. Adems, deben fomentar la lealtad de sus empleados
desde el punto de vista psicolgico para que sus acuerdos de confidencialidad y
de no competencia sean eficaces y, por lo tanto, logren salvaguardar sus secretos
comerciales. En este sentido, se aconseja a las empresas que establezcan
medidas para mejorar la lealtad de los empleados desde el punto de vista
psicolgico como parte de su estrategia de P.I. y de su estrategia global.
La Infidelidad de los empleados
La empresa y sus empleados tienen que mantener un vnculo afectivo y psicolgico recproco
para que ambos creen la sinergia favorable que obtengan el mximo provecho el uno del otro.
Esta tesis es la que se pone encima de la mesa cuando hablamos de la motivacin de la
plantilla y las causas que hacen que se pierda, generando situaciones de infidelidad del
trabajador hacia la empresa deseando cambiar de puesto de trabajo. Un estudio realizado por
Career Builder concluye que el 23% de los empleados desea cambiar de trabajo en el prximo
ao. A qu es debido?
Bsicamente a los siguientes factores:
No tener suficientes oportunidades de ascenso: 62%
No sentirse valorado por la empresa: 57%
No sentirse atrado por su trabajo: 55%
No ver recompensados sus esfuerzos: 50%
No estn bien pagados por la empresa: 48%
No gustarle la cultura de trabajo: 29%
Los beneficios no son lo suficientemente buenos: 42%
No le gusta su jefe: 21%
Como podemos ver, de los ocho motivos expuestos por los encuestados, slo uno es de
carcter econmico, primando ms por parte de los trabajadores aspectos como tener
posibilidades de ascenso, reconocimiento del trabajo bien hecho, y mantener una filosofa y
metodologa de trabajo acorde con sus intereses y preferencias.
Este estudio tambin evala el coste de reemplazo de un trabajador, cifrando esta cifra desde
los 1.000 a ms de 2.000 euros para puestos de cierta cualificacin y responsabilidad. Como
vemos, en la empresa tenemos que cambiar muchas cosas, porque en definitiva, tener un
equipo de trabajo cohesionado y bien adaptado nos va a proporcionar ventajas a todos.
A la empresa principalmente contar con un capital humano mucho ms productivo que si est
desmotivado o ha perdido la fidelidad a la empresa. Por otra parte, eliminar los costes de
reemplazo, que son elevados y crean verdaderos problemas en determinadas pymes y por
ltimo, la satisfaccin personal de nuestros propios empleados repercutir positivamente en
toda la estructura empresarial, desde el jefe hasta el ltimo cliente que entre por la puerta,
con las consiguientes ventajas econmicas y posicionamiento estratgico que ello conlleva en
nuestra empresa.


Robar empleados y clientes con engao es competencia desleal
En un mercado en el que hay libertad de contratacin y en el que los listados de clientes
no constituyen un secreto industrial, los tribunales dan la razn a las empresas que
denuncian competencia desleal si prueban que han sufrido actos diseados con
premeditacin y mala fe para expulsarlas del mercado. As lo ha entendido la Audiencia
Provincial de las Islas Baleares, que ha condenado a Club Internacional del Libro a pagar a
Signo Editores cerca de 460.000 euros ms intereses legales.
La sentencia, que es firme, declara probado que la actuacin desleal de Club Internacional
del Libro produjo la paralizacin total de la actividad de Signo Editores en Mallorca y el
trasvase de trabajadores de una empresa a otra.
La Audiencia deja sentado que Club Internacional del Libro sustrajo la lista de clientes y las
rutas preparadas y organizadas durante aos por Signo Editores y que se dirigi a los
clientes de sta informndoles de que Signo Editores haba cerrado y que ya no tenan
que abonar a Signo Editores las cuotas pendientes por los productos entregados. Es decir,
incurri en engao.
Han asesorado a Signo Editores lvaro Mendiola y Manuel Daz, socios de Cuatrecasas,
Gonalves Pereira. Mendiola y Daz explican que "la ley de Competencia Desleal es muy
esquiva, nunca se tienen certezas sobre cmo la va a interpretar el juez. Lo que en un
caso se entiende como libertad de contratacin en otro se juzga como robo de
empleados".
Estos socios subrayan que la defensa debe probar "que ha habido estrategia y
premeditacin, que se han forzado un conjunto de circunstancias para colocar a un
competidor en situacin de desventaja, y que se realizaron con mala fe". Por ejemplo, la
captacin de clientes y trabajadores se enfoc slo hacia una determinada empresa.
Como la norma es muy general, constatan, "hay que bajar al terreno y demostrar que si
bien puede no ser significativo contratar a cuatro trabajadores de una plantilla de 500, s lo
es si son directivos de una empresa mediana".
Adems, aaden, la jurisprudencia establece que la lista de clientes no constituye secreto
empresarial; slo lo es si se utiliza para arrastrar valor de una compaa, el secreto
empresarial. En este caso, no se aleg la captacin del secreto sino que hubo engao.
Por lo tanto, en el caso que juzga la Audiencia de Islas Baleares, el fallo considera
probado que hubo un engao grave, claro, organizado y premeditado.
Las particularidades de la competencia desleal hacen que la prueba sea an ms
importante que en otros mbitos. El infractor, adems, es esquivo, intenta ocultarse, lo que
la ley tiene en cuenta al favorecer que el juez pueda apreciar pruebas indiciarias.
Sin embargo, Club Internacional del Libro no fue cauto y convoc en un hotel en Palma de
Mallorca a clientes de Signo Editores.
Los socios de Cuatrecasas apuntan que la multa de casi 500.000 euros es una de las ms
elevadas en competencia desleal. Incluye el dao emergente, difcil de calcular y, sobre
todo, el lucro cesante. La empresa tard cerca de 10 meses en recuperarse.
Los tribunales juzgan casos de competencia desleal en sectores variados (ver apoyo).
Pocos conflictos llegan al Supremo, por lo que la jurisprudencia la sientan las Audiencias
Provinciales.
Un conflicto para cualquier sector
- Un juez de lo Mercantil de Palma de Mallorca conden a una consultora tecnolgica por
los actos de competencia desleal que realiz para entrar en la isla. Contrat al gerente de
una firma ya establecida, que controlaba el 60% del mercado. ste se llev al 80% de la
plantilla con el pretexto falso de que la entidad veterana tena un futuro incierto. La
demandante peda que se declarara nulo el contrato del gerente y un resarcimiento por
daos y perjuicios de un milln euros.
- Dos trabajadoras que dejaron una empresa de distribucin farmacutica y crearon una
compaa similar, en la que utilizaron los conocimientos comerciales y la lista de clientes
de la anterior, no incurrieron en competencia desleal, segn un juez de lo Mercantil de
Oviedo. La sentencia destaca que los listados de clientes no estaban protegidos ni las
trabajadoras tenan un contrato en exclusiva.
- Coopers & Lybrand (hoy PwC) demand a Ernst & Young (EY) por competencia desleal
en 1995. Ernst & Young fich, en una operacin relmpago, a seis socios, 80 profesionales
y cinco secretarias de Coopers & Lybrand. Tras varios asaltos en los tribunales, en 1996
firmaron un acuerdo, instado por Ernst & Young EEUU, que estableci una indemnizacin
a Coopers de cerca de cinco millones de dlares, el reconocimiento expreso de que EY
"lamentaba" la situacin creada y la renuncia a los procesos judiciales.

OTROS CASOS DE ROBO DE EMPLEADOS
Un juez condena por los actos de una empresa que para entrar en Mallorca contrat al gerente de una
firma ya establecida en la isla. El directivo se llev a ms del 80% de la plantilla bajo el pretexto falso de
que la entidad veterana tena un futuro incierto.
Contratar a trabajadores bajo engao y con el fin de expulsar a la competencia del mercado es desleal.
As lo considera un Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca en el caso de una empresa que iba a
entrar en Mallorca y que contrat al 80% de los trabajadores de otra que estaba establecida en la isla
desde hace tiempo y controlaba el 60% del mercado, adems de a su gerente, que se dio de baja
voluntaria. La compaa que perdi a la mayora de su plantilla demand a la otra firma por competencia
desleal. Asimismo, peda, entre otras cuestiones, que se declarara nulo el contrato de su antiguo gerente
y un resarcimiento por daos y perjuicios de alrededor de un milln euros, demandas que le han sido
concedidas.
El Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca recuerda en la sentencia que, partiendo del principio
constitucional de libertad de empresas y de libertad de competencia, la Ley de Competencia Desleal
(LCD) tiene por objeto fijar unos mecanismos precisos que impidan que esos principios puedan verse
falseados por prcticas desleales, susceptibles de perturbar el eficiente funcionamiento del sistema
competitivo de economa de mercado.
La LCD formula tipificaciones restrictivas para defender al mercado. Hay competencia desleal si se dan
dos condiciones: que el acto se realice en el mercado y que se haga con fines concurrenciales sin que
sea necesaria la intencin de perjudicar.
El caso que nos ocupa est contenido en el artculo 14 de la LCD, que sanciona la captacin de
trabajadores y clientela. Sin embargo, la libre competencia potencia la pugna por clientela y por
produccin y no basa lo que es ilcito en criterios de correccin profesional, sino de eficiencia econmica
de hecho, se tolera la destruccin de relaciones contractuales ajenas si se justifica por la mayor eficiencia
de las propias.
La deslealtad no se caracteriza por la existencia de una simple oferta de contrato, por el mero contacto
con los trabajadores o clientes del competidor o por la captacin de unos u otros. Es necesario que la
oferta se dirija a provocar el incumplimiento de las obligaciones contractuales bsicas y que exista
induccin instigacin o motivacin suficiente para terminar la relacin contractual seguida de engao
que contradiga la exigencia de competencia basada en la eficiencia de prestaciones propias y cuyo nimo
sea expoliar u obstaculizar la actividad de la otra empresa.
La compaa demandante aleg que se haba inducido a los trabajadores a que resolvieran sus contratos
mediante engao y con la finalidad de expulsarla del mercado. La sentencia insiste en que el ofrecimiento
de mejores condiciones de trabajo no implica por s solo competencia desleal, sino que, en este caso, se
le uni la finalidad concreta antes descrita.
El relato de los hechos es el siguiente: el gerente de la demandante se dio de baja voluntaria, firm un
contrato con la demandada y fue reclutando, uno por uno, a ms del 80% de la plantilla, que se llev de
la compaa competidora mediante el argumento del futuro incierto que tendran en la demandada, por
cuenta de las futuras fusiones o adquisiciones que iba a sufrir, ya que aseguraba que iba a ser absorbida
por otro grupo. Y sembr ms dudas sobre la situacin de la firma veterana, ya que coment a los
trabajadores que la empresa reclamaba determinadas inversiones necesarias para el desenvolvimiento
del negocio compra o alquiler de una nave, necesidad de inversiones en infraestructuras bsicas que
ponan en peligro el futuro de la compaa.
Nada de esto ha sucedido. Adems, los trabajadores seleccionados no eran cualquiera, sino el delegado
de la empresa, tcnicos significativos y jefes de almacn, personal estrictamente necesario para el
negocio, tanto por cualificacin como por el tipo de actividad que desarrollaban.
En cuanto a la peticin de resarcimiento de daos y perjuicios, se ha estimado porque la demandada
demuestra que su cifra de negocio se ha reducido desde que perdi a sus trabajadores en alrededor de
un milln de euros.
La ley protege a la economa de mercado
La Ley 3/1991 de Competencia Desleal (LCD) ya contempla el cambio radical que ha experimentado la
materia en los ltimos aos y abandona la orientacin tradicional, que se centraba en la proteccin del
empresario frente a las actuaciones incorrectas de sus competidores.
De esta forma, la LCD pasa a crear un instrumento de control de las conductas dentro del mercado para
garantizar un funcionamiento eficiente del sistema competitivo de economa de mercado, sobre la base de
que cuando compiten varios empresarios ha de triunfar el que, por ser ms eficiente, ofrece mejores
prestaciones. Para garantizar la competencia y los intereses de empresarios y consumidores, la LCD
formula tipificaciones restrictivas.