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TEORIA GERAL DAS

OBRIGAES E DOS
CONTRATOS
AUTOR: CARLOS AFFONSO PEREIRA DE SOUZA
ROTEIRO DE CURSO
2008.2
3 EDIO
Sumrio
Teoria Geral das Obrigaes e dos Contratos
MTODO DE AVALIAO ....................................................................................................................................... 03
PROGRAMA DA DISCIPLINA .................................................................................................................................. 05
ROTEIRO DAS AULAS ........................................................................................................................................... 06
Aula 1: Apresentao do curso ...................................................................................................... 06
PARTE I: NEGCIOS JURDICOS ............................................................................................................................... 09
Aula 2: Os planos do negcio jurdico .......................................................................................... 09
Aula 3: Classicao, interpretao e causa dos negcios jurdicos ................................................ 16
Aula 4: Defeitos do negcio jurdico: erro e dolo .......................................................................... 22
Aula 5: Defeitos do negcio jurdico: coao, simulao e fraude contra credores ......................... 29
Aula 6: Leso e estado de perigo ................................................................................................... 36
Aula 7: Condio, termo e encargo .............................................................................................. 41
PARTE II: PRESCRIO E DECADNCIA ...................................................................................................................... 47
Aula 8: Fundamentos para aplicao da prescrio e da decadncia .............................................. 47
Aula 9: Suspenso, impedimento e interrupo dos prazos prescricionais / direito intertemporal ...... 61
PARTE III: DIREITO DAS OBRIGAES ....................................................................................................................... 68
Aula 10: A relao obrigacional .................................................................................................... 68
Aula 11: As obrigaes naturais e as obrigaes propter rem .......................................................... 73
Aula 12: Classicao das obrigaes: obrigaes de dar, fazer e no-fazer .................................... 77
Aula 13: Classicao das obrigaes: obrigaes indivisveis, solidrias e alternativas .................. 83
Aula 14: Pagamento: lugar, tempo e prova ................................................................................... 95
Aula 15: Formas especiais de pagamento .................................................................................... 102
Aula 16: Enriquecimento sem causa e pagamento indevido ........................................................ 120
Aula 17: Inadimplemento das obrigaes ................................................................................... 126
Aula 18: Clusula penal e juros .................................................................................................. 135
Aula 19: Transmisso das obrigaes .......................................................................................... 140
PARTE IV: TEORIA GERAL DOS CONTRATOS .............................................................................................................. 145
Aula 20: Princpios da nova teoria contratual autonomia da vontade e funo social do contrato ...145
Aula 21: Princpios da nova teoria contratual contornos da boa-f objetiva ............................. 150
Aula 22: Princpios da nova teoria contratual relatividade e sua exibilizao .......................... 155
Aula 23: Responsabilidade pr-contratual e proibio do comportamento contraditrio ............ 157
Aula 24: Aspectos da contratao eletrnica I (documentos e contratos eletrnicos) ................... 162
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
MTODO DE AVALIAO
A avaliao de desempenho do aluno na disciplina Teoria Geral das Obrigaes e dos
Contratos ser realizada atravs do somatrio de trs notas, correspondentes s seguintes
atividades: (i) uma prova escrita a ser realizada no meio do semestre; (ii) uma prova escrita a
ser realizada na ltima aula do curso; alm de (iii) uma nota de participao.
primeira prova escrita ser conferida nota de 0 (zero) a 10 (dez). A segunda prova es-
crita, por sua, vez, valer 09 (nove) pontos. O ltimo 01 (hum) ponto que completa a nota
da segunda prova corresponde nota de participao.
A nota de participao, por sua vez, composta de duas avaliaes. A primeira metade
da nota de participao (0,5 ponto) corresponde efetiva participao do aluno duran-
te o curso. A outra metade da nota de participao (0,5 ponto) se refere (s) resposta(s)
apresentada(s) pelo aluno (s) pergunta(s) dirigida(s) ao mesmo em sala de aula sobre os
textos de leitura obrigatria das respectivas aulas e/ou a sua participao na WikiDireito,
seja inserindo ou alterando o contedo da respectiva matria lecionada.
A mdia do aluno ser obtida mediante a soma da nota obtida na primeira prova escrita
com a nota obtida na segunda prova, adicionada a essa ltima a nota de participao, sendo
o resultado posteriormente dividido por dois.
Mdia Final =
Primeira Prova (10,0) + Prova Escrita (9,0) + Participao (1,0)
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O aluno que obtiver nota inferior a 07 (sete) e superior ou igual a 04 (quatro) pontos,
dever fazer uma prova nal. O aluno que obtiver nota inferior a 04 (quatro) pontos estar
automaticamente reprovado na disciplina.
Para os alunos que zerem a Prova Final, a mdia de aprovao a ser alcanada 06 (seis)
pontos, a qual ser obtida conforme frmula constante no Manual do Aluno / Manual do
Professor.
PROVA ESCRITA
O aluno dever realizar duas provas escritas durante o semestre. As provas devero ser
marcadas previamente pelo professor, preferencialmente no horrio de aula. A data e hor-
rio da prova sero divulgados com antecedncia para os alunos.
A primeira prova escrita ser realizada, em princpio, no perodo compreendido entre
as aulas n 09 a 10. A segunda prova escrita ser realizada, de preferncia, imediatamente
depois da ltima aula. Na segunda prova escrita versar sobre toda a matria lecionada na
disciplina.
Para ambas as provas o aluno poder consultar a legislao pertinente para elaborar
as suas respostas. Salvo alguma necessidade especial, a Constituio Federal e o Cdigo
Civil, com sua legislao complementar, devero ser sucientes para que o aluno possa
realizar a prova. Salvo orientao distinta por parte do professor, no ser permitida a
consulta legislao comentada durante a prova. A mesma proibio vale para os cdigos
anotados cujas anotaes transcendam a simples remisso a outros dispositivos legais,
como ocorre na obra Cdigo Civil e Legislao em Vigor, elaborado por Teotonio
Negro.
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
As provas escritas sero compostas de pelo menos duas questes, sendo requerido ao
aluno que demonstre domnio sobre os conceitos estruturais da disciplina e facilidade para
aplic-los a situaes reais ou hipotticas, quando confrontado com um caso concreto.
NOTA DE PARTICIPAO
A nota de participao se divide em duas avaliaes distintas, conforme j mencionado.
A primeira avaliao que compe a nota total de 01 (hum) ponto a efetiva participao
do aluno na disciplina.
A efetiva participao aqui avaliada no corresponde quantidade de intervenes
feitas pelo aluno em sala de aula, mas sim qualidade de eventuais intervenes, o interesse
demonstrado pela matria, o questionamento dos conhecimentos apresentados pelo profes-
sor, e a presena constante em sala de aula. Esses so os principais fatores que determinam
essa primeira metade da nota de participao.
O aluno que atender integralmente a esses requisitos ter 0,5 ponto na nota de partici-
pao.
A segunda metade da nota de participao consiste na participao do aluno na WikiDi-
reito e/ou na(s) resposta(s) apresentada(s) pelo aluno quando indagado pelo professor sobre
o texto de leitura obrigatria para a aula. Toda aula ter pelo menos um texto de leitura
obrigatria. certo que os sentidos so traioeiros, j dizia Descartes, mas o texto de leitura
obrigatria exatamente tudo isso que o nome indica: a sua leitura obrigatria.
Dessa forma, o professor poder perguntar para o aluno durante a aula alguma questo
relacionada ao texto. O professor dever considerar que o aluno leu o texto, uma vez que
a sua leitura est indicada no material didtico. Essa medida visa a solucionar o recurso
por vezes utilizado de apenas ler o texto correspondente certa aula depois da mesma ser
lecionada pelo professor. Pode parecer para o aluno que assim procedendo ele ter uma
compreenso melhor do texto. Todavia, no mtodo participativo, um aluno que no leu o
texto pertinente aula um aluno que poder ter diculdades em participar efetivamente,
seja perguntando, seja simplesmente compreendendo o contedo da aula.
Adicionalmente, importante lembrar que a aula lecionada pelo professor representa
a leitura feita pelo mesmo do texto recomendado. Ainda que a leitura do professor esteja
apoiada em estudos mais aprofundados, nada impede que o aluno, ao tomar contato com
o texto antes da aula, perceba outros pontos, tenha outras dvidas ou perplexidades que o
prprio professor no teve quando tomou contato com o texto. O intercmbio de experin-
cias de leitura uma das caractersticas mais importantes dessa disciplina, pois auxilia o pro-
fessor a identicar e suprimir as eventuais diculdades de leitura encontradas pelos alunos.
Sendo assim, o aluno que no l o texto antes da realizao da aula ca voluntariamente
alijado dessa particularidade do estudo jurdico. E, em nota de teor mais prtico, ainda
corre o risco de perder meio ponto na avaliao.
Ao desempenho do aluno na(s) resposta(s) da(s) questo(es) formuladas e/ou sua parti-
cipao na WikiDireito, ser conferido at 0,5 ponto, compondo assim at 01 (hum) ponto
na nota de participao. Essa nota de participao complementa o grau obtido na segunda
prova, conforme visto no item anterior. O somatrio das notas obtidas na segunda prova e
na participao pode alcanar o total de 10 (dez) pontos
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
PROGRAMA DA DISCIPLINA
AULA 1: APRESENTAO DO CURSO
Parte I: Negcios Jurdicos
Aula 2: Os Planos do Negcio Jurdico
Aula 3: Classicao, Interpretao e Causa dos Negcios Jurdicos
Aula 4: Defeitos do Negcio Jurdico: Erro e Dolo
Aula 5: Defeitos do Negcio Jurdico: Coao, Simulao e Fraude contra Credores
Aula 6: Leso e Estado de Perigo
Aula 7: Condio, Termo e Encargo
Parte II: Prescrio e Decadncia
Aula 8: Fundamentos para Aplicao da Prescrio e da Decadncia
Aula 9: Suspenso, Impedimento e Interrupo dos Prazos Prescricionais / Direito In-
tertemporal
Parte III: Direito das Obrigaes
Aula 10: A Relao Obrigacional
Aula 11: As Obrigaes Naturais e as Obrigaes Propter Rem
Aula 12: Classicao das Obrigaes: Obrigaes de Dar, Fazer e No-Fazer
Aula 13: Classicao das Obrigaes: Obrigaes Indivisveis, Solidrias e Alternativas
Aula 14: Pagamento: Lugar, Tempo e Prova
Aula 15: Formas Especiais de Pagamento
Aula 16: Enriquecimento sem Causa e Pagamento Indevido
Aula 17: Inadimplemento das Obrigaes
Aula 18: Clusula Penal e Juros
Aula 19: Transmisso das Obrigaes
Parte IV: Teoria Geral dos Contratos
Aula 20: Princpios da nova Teoria Contratual Autonomia da Vontade e Funo So-
cial do Contrato
Aula 21: Princpios da Nova Teoria Contratual Contornos da Boa-f Objetiva
Aula 22: Princpios da Nova Teoria Contratual Relatividade e sua Flexibilizao
Aula 23: Responsabilidade Pr-Contratual e Proibio do Comportamento Contradi-
trio
Aula 24: Aspectos da Contratao Eletrnica (Documentos e contratos eletrnicos)
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
ROTEIRO DAS AULAS
AULA 1: APRESENTAO DO CURSO
1. ROTEIRO DE AULA
O ttulo da presente disciplina (Teoria Geral das Obrigaes e dos Contratos) requer
algumas explicaes introdutrias, pois ele pode vir a encerrar dois grandes equvocos. O
primeiro se refere nfase dada expresso Teoria Geral. Essa disciplina, antes de mais
nada antes mesmo de fazer referncia aos contratos e s obrigaes se apresenta como
uma teoria geral. Pode parecer paradoxal que uma disciplina inserida em curso de bacharela-
do que prima pela permamente atualizao, como o curso oferecido pela Escola de Direito
da Fundao Getlio Vargas, opte por oferecer aos seus alunos um curso sobre teoria geral
de determinado assunto, e ainda mais sobre Direito Civil, campo do conhecimento jurdico
que cada vez mais se afasta das grandes teorias gerais.
Pode-se dizer que o Direito Civil vivencia hoje o ocaso das teorias gerais justamente pela
velocidade com que os seus institutos tm se transformado para atender s mais diversas e
complexas demandas sociais. O fenmeno do Direito Civil Constitucional, estudado na
disciplina anterior (Direito das Pessoas e dos Bens) ilustra com preciso esse cenrio. As
constantes exigncias da vida prtica tomaram de assalto a construo de teorias gerais para
diversos setores do Direito Civil. Mais notadamente, a dinmica dos direitos da personali-
dade repercute essa realidade, sendo hoje praticamente impossvel, ou pelo menos bastante
articial, criar-se uma teoria geral dos direitos da personalidade. Essa, se por um acaso exi-
ste, apenas se faz presente para ns didticos.
Ento, deve-se analisar com cautela a denominao da disciplina aqui apresentada:
quando se fala em teoria geral o que se busca oferecer ao aluno a oportunidade de conhe-
cer as linhas mestras que guiaram a doutrina, a jurisprudncia e o legislador na construo
da matria sob anlise. Assim, o estudo do direito das obrigaes deve enfrentar todo o
arcabouo instrumental erigido desde o perodo de apogeu do Direito Romano para tute-
lar as relaes jurdicas entre credores e devedores; mas essa mesma disciplina no estaria
completa se ela no rompesse com a ahistoricidade que prepondera nos manuais sobre os
temas e introduzisse diversos dilemas que a prtica hoje coloca para a soluo de relaes
que envolvem crditos e dbitos.
Esse desprendimento do curso da histria para a construo de um repositrio de tcni-
cas ainda mais afastado quando se trata do direito dos contratos. Nesse particular, a con-
vivncia entre princpios clssicos e aqueles princpios que compem a faceta mais moderna
da nova teoria contratual representa o escopo das aulas destinadas ao estudo das relaes
contratuais: buscar o domnio da teoria geral, para que se possa, ento, aplic-la aos casos
concretos, sabendo identicar os pontos em que a jurisprudncia vem lidando com casos
difceis, em que os princpios da teoria contratual so chamados a atuar.
Mas no apenas a expresso Teoria Geral que merece uma explicao mais detalhada
no ttulo da presente disciplina. A referncia a obrigaes e contratos no seu ttulo tambm
merece uma meno.
A disciplina aqui apresentada composta por quatro mdulos: (i) negcios jurdicos;
(ii) prescrio e decadncia; (iii) obrigaes; e (iv) contratos. Sendo assim, a disciplina vai
alm do estudo das obrigaes e dos contratos para abranger tambm o estudo de matrias
que, geralmente, so tratadas em cursos sobre a Parte Geral do Direito Civil. A opo
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
pela insero de negcios jurdicos, alm de prescrio e decadncia, nessa disciplina deriva
de uma oportunidade de se estudar, em sequncia, as regras e princpios aplicveis a tais
matrias.
A disciplina dos negcios jurdicos vem gradativamente se afastando de um estudo volta-
do exclusivamente para o escrutnio da vontade. A aplicao dos princpios constitucionais,
e a formao de uma tutela voltada para a conana e a boa-f objetiva imprimiram ao estu-
do da matria uma srie de complexidades que comandam ao intrprete que deixe de lado a
mstica da vontade e busque outras vias de realizao da hermenutica negocial.
O estudo da prescrio e da decadncia, por seu turno, ganha novas dimenses com a
armao do conceito de pretenso, e sua dinmica ser de fundamental relevo para que se
compreenda o efeito do tempo sobre as relaes jurdicas. Embora alguns autores critiquem
a insero do tema da prescrio no conjunto maior dedicado s obrigaes e aos contratos
(Canaris), tambm certo que o seu estudo no pressupe que apenas relaes obrigacionais
e contratuais estejam sujeitas sua inuncia. Trata-se apenas de uma alocao de temas que
colocam em discusso a dinmica da relao jurdica na mesma disciplina.
Por m, cumpre destacar que essa a segunda disciplina na qual alunos tomaro contato
com o Direito Civil. Todo o contedo lecionado na disciplina anterior, Direito das Pessoas
e dos Bens, contudo, aplica-se de forma direta e imediata s mais diversas situaes com as
quais o estudante vai se deparar ao longo do semestre. A busca por uma denio do prin-
cpio da dignidade da pessoa humana, o lugar dos chamados direitos da personalidade, a
dinmica das pessoas jurdicas e a relevncia das transformaes sofridas na anlise dos bens,
sobretudo no que se refere ao bem de famlia e as controvrsias sobre a sua amplitude,
esto presentes nesta disciplina.
O caso gerador narrado abaixo, por exemplo, ilustra essa conexo necessria entre as
duas primeiras disciplinas de Direito Civil lecionadas no curso de graduao. A lide em
questo foi baseada em caso julgado recentemente pelo Superior Tribunal de Justia. Com
base nas lies apreendidas no semestre passado, e com a intuio natural do bom pros-
sional jurdico para descobrir onde esto os pontos controvertidos de um caso concreto e,
principalmente, para buscar a sua soluo, leia a seguinte questo:
2. CASO GERADOR
Trs famlias de baixa renda viviam juntas, h mais de dez anos, em uma casa de madeira
construda em terreno de sua propriedade na sua periferia de Porto Alegre. Com a expanso
dos limites da cidade, uma empresa construtora procurou as trs famlias com interesse de
construir no local um edifcio de apartamentos. Em troca pela cesso do terreno, as famlias
receberiam dois apartamentos do edifcio a ser construdo. O contrato foi devidamente
celebrado entre as partes, formalizado em cartrio, tendo ainda sido oferecida em garantia
do cumprimento do acordo, por parte da construtora, o imvel onde residia a famlia do
proprietrio da empresa.
As trs famlias passaram a residir, de forma precria, na casa de amigos e conhecidos.
Os anos foram se passando e o edifcio jamais foi construdo. Aps cinco anos de espera, as
trs famlias ingressaram em juzo pleiteando que o imvel dado em garantia fosse levado
a leilo para pagamento do valor relativo ao terreno, acrescido de eventuais atualizaes e
indenizao por dano moral decorrente do inadimplemento da construtora.
Nos autos do referido processo, o advogado da construtora alegou que o imvel dado em
garantia no poderia ser objeto de execuo, pois estaria protegido pelo regime do bem de
famlia (Lei n 8.009/90).
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Com base no caso acima responda:
(i) Quais princpios da teoria geral das obrigaes e dos contratos esto envolvidos na
questo? Existe algum conito entre os mesmos?
(ii) No caso narrado, como voc decidiria o processo? Justique a sua deciso com argu-
mentos jurdicos e com base na legislao pertinente.
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
PARTE I: NEGCIOS JURDICOS
AULA 2: OS PLANOS DO NEGCIO JURDICO
EMENTRIO DE TEMAS
Ato e Negcio Jurdico Fato Jurdico Negcio jurdico Classicao dos Negcios
Jurdicos Existncia, Validade e Eccia do negcio jurdico Consideraes acerca dos
requisitos de validade do art. 104.
LEITURA OBRIGATRIA
VENCESLAU, Rose Melo. O negcio jurdico e as suas modalidades, in Gustavo
TEPEDINO (org). A Parte Geral do Novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Renovar,
2002; pp. 177/200.
LEITURAS COMPLEMENTARES
TEPEDINO, Gustavo, BODIN DE MORAES, Maria Celina e BARBOZA, Helena.
Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica, v. I. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004; pp. 207/220.
SILVA, Caio Mrio da. Instituies de Direito Civil, v. I. Rio de Janeiro: Forense, 2005;
pp. 475/495.
1. ROTEIRO DE AULA
Ato e Negcio Jurdico
No Cdigo Civil de 1916, ato jurdico era considerado como todo ato voluntrio, re-
vestido das condies determinadas pela lei e que produzisse regularmente efeitos jurdicos.
Fatores como a vontade humana careciam ainda de maiores estudos sobre a sua participao
para a formao de um conceito, e ao contrrio do que se observa atualmente, a diferencia-
o entre ato jurdico e negcio jurdico ainda no restava bem delineada.
A noo de negcio jurdico provm de trabalhos doutrinrios alemes que passaram a
considerar a importncia das manifestaes de vontade na produo de efeitos jurdicos.
Dessa forma, a doutrina gradativamente se aproximou de um conceito contemporneo de
ato jurdico, o qual, mais modernamente, compreendido em um sentido amplo, passan-
do a se desdobrar em dois outros signicados: (i) o ato jurdico em sentido estrito; e (ii) o
negcio jurdico.
Antes de estudar os atos jurdicos em sentido amplo, algumas consideraes acerca da
categoria mais ampla de fatos jurdicos se fazem necessrias.
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Fato Jurdico
Fato jurdico um acontecimento, quer seja humano, quer seja natural, apto a produzir
efeitos jurdicos, provocando o nascimento, a continuao, a modicao ou a extino de
relaes jurdicas e dos direitos que a ela se referem.
Os fatos jurdicos podem ser subdivididos em espcies. Eles se bipartem tendo como
critrio a sua natureza, podendo ser denominados fatos humanos voluntrios ou eventos na-
turais.
Os fatos jurdicos naturais (que decorrem de eventos naturais) so independentes da
vontade do homem. No se deve armar que os mesmos so completamente estranhos ao
homem, visto que fulminam as relaes jurdicas que por sua vez so titularizadas por pes-
soas fsicas ou jurdicas (conjuno de vontades humanas para o atingimento de um m).
Esses fatos decorrem da manifestao da natureza, podendo ser ordinrios ou extraordi-
nrios. Os ordinrios so aqueles cuja vericao comum, tal qual o nascimento e a morte;
os extraordinrios, por sua vez, so dotados de maior margem de imprevisibilidade, corres-
pondendo aos denominados caso fortuito ou fora maior.
Alm dos fatos jurdicos naturais, deve-se mencionar a existncia de fatos humanos vo-
luntrios, que so aqueles que resultam da atuao humana, seja ela positiva ou negativa.
Tais fatos inuem nas relaes jurdicas, variando em razo da tipologia do ato praticado.
Dividem-se em fatos lcitos (atos jurdicos lcitos em sentido amplo) e fatos ilcitos.
Os atos jurdicos latu sensu, so aqueles caracterizados pela atuao da vontade da parte
em sua constituio e na produo de sus efeitos. A manifestao de vontade assume aqui
um papel muito mais relevante do que nas tipologias examinadas acima. Os atos jurdicos
em sentido amplo subdividem-se em duas espcies:
(i) Ato jurdico stricto sensu a declarao de vontade dirigida para a produo de efei-
tos previamente determinados em lei, imodicveis pela ao volitiva. No compete
parte modicar, moldar os efeitos dessa declarao de vontade, mas apenas decidir
pela produo de um ato que possui os seus efeitos j previamente estipulados. A
manifestao de vontade se corporica pela inteno ou no de sofrer em sua esfera
jurdica os efeitos j determinados pela letra da lei;
(ii) Negcio jurdico Os efeitos que se produzem a partir dos negcios jurdicos so
aqueles no proibidos pela lei. No confrontando com a dico legal, as partes pos-
suem espao para construir relaes jurdicas de diversos moldes. O teor negocial
aqui agrantemente maior, implicando na composio de interesses. Os efeitos so
permitidos pela lei e so desejados pelos agentes.
Os fatos ilcitos, por sua vez, so aqueles que se processam contrariamente ordem jur-
dica, provocando o dever de reparao. Produzem efeitos diversos ou no pretendidos pelos
agentes que lhes do causa.
Negcio jurdico
Negcio jurdico a declarao de vontade destinada a produzir efeitos jurdicos vo-
luntariamente perseguidos.
1
Os sujeitos de direito, mediante o exerccio de sua vontade em
conformidade com a lei, do origem a relaes jurdicas.
Certo que ato e negcio jurdico so institutos onde a vontade se encontra presente.
A distino se processa quando se atenta ao contedo dessas guras e aos efeitos que delas
decorrem.
1
Gustavo Tepedino, Maria Celi-
na Bodin de Moraes e Heloisa
Helena Barboza. Cdigo Civil
Interpretado conforme a Consti-
tuio da Repblica, v. I. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; p. 210.
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
No ato jurdico em sentido estrito, o contedo e efeitos so previamente determinados pelo
ordenamento, competindo vontade apenas decidir pela produo ou no desses efeitos.
O negcio jurdico, por sua vez, difere desse tratamento ao possibilitar s partes mode-
larem esse contedo, e conseqentemente, os efeitos do ato. O negcio jurdico campo
onde h liberdade de construo para as partes, liberdade essa que se manifesta no livre
desembarao da vontade negocial.
Essa vontade negocial se manifesta tendo em vista o princpio da autonomia da vontade
(autonomia privada), que como o prprio nome j diz, trata da liberdade de negociao que
os agentes privados so dotados.
A prpria autonomia privada, em certa anlise, no deixa de ser uma permisso legal.
Ela se manifesta nas hipteses em que a lei no pr-estabelece todo o contedo e efeitos que
uma determinada manifestao de vontade assume. Quando h campo para a livre mani-
festao da autonomia privada, as partes podem determinar o contedo, forma e efeitos
dos seus atos jurdicos (aqui compreendidos em sentido amplo), atuando na criao de um
negcio jurdico.
2

Acerca do conceito moderno de autonomia privada, pertinente observar que:
O conceito de autonomia privada vem, contudo, sendo reformulado pela doutrina contem-
pornea. Hoje, no mais se deve entender que os valores constitucionais criam limites externos
autonomia privada, mas antes, informam seu ncleo funcional. A autonomia privada no consis-
te, denitivamente, em um espao em branco deixado atuao da liberdade individual, mas
ao contrrio, apenas recebe tutela na medida em que se conforme aos valores constitucionais.
3

A vontade dos indivduos pode ser construda dentro desse campo da autonomia priva-
da, sendo vedado que ela o extrapole, dispondo contrariamente ao Direito.
Os efeitos dessa vontade somente sero perceptveis no mundo jurdico atravs de uma
manifestao. Deve o agente explicitar essa vontade, que o elemento interno, por intermdio
de uma declarao, elemento externo, para que os efeitos desejados possam ser alcanados.
Sob pena do negcio ser reputado invlido, essa manifestao de vontade deve se operar
de forma livre, desembaraada, e em consonncia com valores jurdicos com diretrizes como
a boa-f objetiva, a funo social do contrato e a dignidade da pessoa humana.
A declarao de vontade, instrumento de exteriorizao dessa vontade, pode ser expressa
ou tcita. A manifestao expressa a utilizao de meios inequvocos que demonstrem o
real intento do agente. A manifestao tcita resulta de um comportamento do agente do
qual pode se inferir o sentido de sua vontade.
A forma do negcio jurdico constitui-se do tecnicismo que o direito impe manifesta-
o de vontade. Observa-se que o conceito de forma do negcio possui duas dimenses: (i)
a prpria manifestao de vontade, isto , a exteriorizao da vontade (considerada aqui
eminentemente no plano psquico); e (ii) a roupagem, isto , os requisitos que essa mani-
festao deve conter para que seja considerada vlida pelo Direito.
Classifcao dos Negcios Jurdicos
Muitas so as classicaes que os negcios jurdicos podem assumir. Um dos critrios
de classicao mais relevantes aquele relacionado ao nmero de declaraes de vontade
existentes em sua realizao. Nesse sentido, o negcio pode ser unilateral, bilateral, e, mais
recentemente, so admitidos os negcios plurilaterais.
Unilaterais so aqueles que se constituem com uma nica declarao de vontade; bilate-
rais so aqueles onde se observa, concomitantemente, duas manifestaes de vontade, sendo
2
Frise-se que negcio jurdico
uma espcie de ato jurdico em
sentido amplo.
3
Gustavo Tepedino, Maria Celi-
na Bodin de Moraes e Heloisa
Helena Barboza. Cdigo Civil
Interpretado conforme a Consti-
tuio da Repblica, v. I. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; p. 211.
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
ambas necessrias para o aperfeioamento do negcio; negcios plurilaterais, por sua vez,
seriam aqueles onde se percebe a manifestao simultnea da vontade contratual de vrios
indivduos.
Mais adiante, o tema das classicaes do negcio jurdico ser novamente examinado.
Relevante nesse momento compreender que um negcio jurdico pode ser realizado me-
diante a conjuno de vontades de um, dois ou de mais indivduos.
Existncia, Validade e Efccia do negcio jurdico
Plano da Existncia, plano da validade e plano da eccia so os trs planos nos quais o
intrprete deve sucessivamente examinar o negcio jurdico, a m de vericar se ele obtm
plena realizao.
4
Preliminarmente, vale destacar a importncia do estudo dos planos do negcio jurdico.
A sua relevncia passa pela necessidade de que as relaes jurdicas sejam aptas produo
dos efeitos almejados, pelo livre desenvolvimento da vida negocial (circulao de riquezas),
para alcanar uma idia transposta a vrios ramos do Direito. Isto , seja no Direito Civil,
Direito Administrativo, Direito Processual, Direito Comercial, ou qualquer outro ramo dos
estudos jurdicos, os atos sero revestidos de elementos, requisitos de validade e de fatores
que condicionam sua eccia. Essa dinmica se origina no campo civilista e nele primei-
ramente estudada, mas se espraia numa srie de situaes nem sempre ligadas diretamente
ao Direito Civil.
No estudo dos negcios jurdicos necessrio que estes sejam analisados sob o enfoque
de trs planos distintos, que so afetos sua existncia, validade e eccia.
No que concerne existncia, tm-se os elementos constitutivos (ou essenciais) do negcio
jurdico; em relao validade, tm-se os requisitos de validade e por m, a eccia remete
aos fatores de eccia de um certo negcio.
Plano da existncia. Neste plano pode-se observar os elementos essenciais do negcio ju-
rdico que so: (i) Declarao de vontade; (ii) Objeto; e (iii) Forma. A noo de essencialidade
deve-se ao fato de que caso esses elementos no se encontrem presentes, o negcio jurdico
nem mesmo chegar a existir.
O plano subseqente o plano da validade, onde se encontram os requisitos de validade.
So, na verdade, verdadeiros qualicadores, tais quais adjetivos, dos elementos acidentais
acima expostos. No so numerus clausus, estritamente delimitados, visto que a lei pode
estatuir novos requisitos. So os requisitos gerais, insertos no art. 104 CC: agente capaz;
objeto lcito, possvel e determinado ou determinvel; e forma prescrita ou no defesa em lei.
5

So qualicadores que ultrapassam a simples existncia do negcio, a qual aferida com a
simples presena dos elementos.
O negcio jurdico que padece de vcios no tocante aos seus requisitos de validade pode
ser reputado como nulo ou anulvel. Essa noo ser pormenorizada em aulas subseqentes,
porm vale, em breve sntese, destacar que a nulidade decorrncia da violao de normas
de ordem pblica (inderrogveis), isto , previses decorrentes da prpria lei. A anulabilida-
de, por sua vez, decorre da violao ao regime jurdico denido pelos prprios particulares
(derrogveis), e, justamente por conta disso, so vcios de importncia mais restrita.
A nulidade pode ser alegada de ofcio pelo juiz ou por qualquer pessoa. O negcio nulo
desde sua constituio invlido. A anulabilidade, por sua vez, enseja uma situao diferente,
pois o negcio vlido at que a parte interessada pleiteie a sua anulao em virtude do
vcio que o inquina.
Abordar os efeitos de ambas as formas de invalidade tarefa mais complexa. O negcio
nulo nunca produziu efeito, visto que plenamente invlido. Quando a nulidade decretada,
4
Antnio Junqueira de Azeve-
do. Negcio Jurdico. So Paulo:
Saraiva, 2003, 4 ed.; p. 66.
5
Note que os requisitos so
apenas os adjetivos ressaltados
em itlico.
13
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
os efeitos dessa decretao se operam ex tunc, isto , retroativamente. O que tiver, por exemplo,
sido pago em virtude de uma obrigao nula, dever ser repetido. Em regra, o ordenamento
no admite que do ato nulo se produza efeitos.
6
O negcio anulvel produz efeitos regularmente at que seja anulado. A parte que po-
deria pleitear a anulao pode da mesma forma convalidar o ato, quando ento se tornar
perfeito. Contudo, quando anulado, os efeitos dessa invalidao se processaro ex nunc, isto
, da decretao em diante.
Tanto os elementos como os requisitos do negcio jurdico so estabelecidos no art. 104
do CC, que determina:
Art. 104. A validade do negcio jurdico requer:
I agente capaz;
II objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;
III forma prescrita ou no defesa em lei.
O caput do artigo alude apenas validade. No entanto, quando da leitura dos incisos,
so encontrados no s os requisitos, mas tambm a previso dos elementos do negcio.
Para que haja negcio, ou seja, para que to somente exista, mister se faz a previso de
agente, de objeto e de manifestao de vontade que se traduza numa certa forma. Presentes
esses requisitos, certo que o negcio existe.
Imagine agora o seguinte negcio jurdico: menor de 15 anos se obriga a prestar, perio-
dicamente, determinada quantidade de substncia entorpecente proibida por lei. O menor
o faz, inclusive, por intermdio de um contrato.
Sendo o agente incapaz, impossibilitado de transigir no mundo jurdico, mas, ao ar-
repio da lei, pactua com outrem. Ainda, o objeto desse negcio agrantemente ilcito, na
medida em que o trco de substncias entorpecentes proibidas por lei repudiado pelo
ordenamento. O exemplo caricatural, mas o negcio, sob a perspectiva civilista, existen-
te, embora invlido. A validade, como visto, uma considerao que ocorre em momento
posterior.
A eccia, por sua vez, o terceiro dos planos do negcio jurdico, sendo condicionada
a fatores, que nem sempre so prprios do mundo jurdico. O negcio, agora j existente e
vlido, mostra-se em tese apto produo de efeitos jurdicos. Pode ocorrer, no entanto, que
esses efeitos nem sempre sejam operados, como nos seguintes exemplos:
(i) A subordinao de um pagamento ocorrncia de uma determinada condio,
como a vitria de uma equipe esportiva numa determinada competio. O negcio
existe, vlido, mas sua eccia est condicionada vitria de umas das equipes.
Caso essa no ocorra, o negcio ser permanentemente inecaz;
(ii) A dotao testamentria de certos bens opera a transmisso causa mortis apenas aps
o advento da morte do testador. A morte uma certeza, embora indeterminada a
poca em que ir se processar. O negcio, apesar de existente e vlido, carece do
implemento desse termo para que produza efeitos.
(iii) A doao de um imvel, negcio jurdico existente e validamente constitudo, mas
que no se processa em virtude de um deslizamento de terra que soterrou e destruiu
o imvel (fora maior).
Por m, vale mais uma vez recorrer lio de Antnio Junqueira de Azevedo, que des-
taca:
6
Por vezes essa regra re-
lativizada, seja por fora do
julgamento dos litgios no
caso concreto, seja em virtude
de determinadas situaes em
que a lei prev efeitos para o
ato nulo, como no casamento
putativo.
14
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
O exame do negcio, sob o ngulo negativo, deve ser feito atravs do que batizamos com
o nome de tcnica de eliminao progressiva. Essa tcnica consiste no seguinte: primeiramen-
te, h de se examinar o negcio jurdico no plano da existncia, e a, ou ele existe, ou ele no
existe. Se no existe, no negcio jurdico, aparncia de negcio (dito ato inexistente)
e, ento, essa aparncia no passa, como negcio, para o plano seguinte, morre no plano da
existncia. No plano seguinte, o da validade, j no entram os negcios aparentes, mas sim
somente os negcios existentes; nesse plano, os negcios existentes sero, ou vlidos ou in-
vlidos; se forem invlidos, no passam para o plano da eccia, cam no plano da validade;
somente os negcios vlidos continuam e entram no plano da eccia. Nesse ltimo plano,
por m, esses negcios, existentes e vlidos, sero ou ecazes ou inecazes (ineccia em
sentido restrito).
7
Consideraes acerca dos requisitos de validade do art. 104
Capacidade do Agente Trata-se aqui de uma condio subjetiva de validade do neg-
cio jurdico. A falta de capacidade pode gerar a nulidade do negcio jurdico quando for
uma incapacidade absoluta ou a sua anulabilidade quando se tratar de uma incapacidade
relativa.
Essa capacidade deve ser aferida no momento do ato. Mesmo que aps a prtica do o
agente se torne capaz, isso no ser suciente para sanar a nulidade, em se tratando de in-
capacidade absoluta. Da mesma forma, a incapacidade superveniente ao ato no o macula,
permanecendo o ato como vlido.
Destaque-se ainda que a idia de capacidade deve ser conjugada com o sentido de legi-
timidade. Pode haver situaes em que um indivduo seja plenamente capaz, e dessa forma,
absolutamente apto para a prtica de todos os atos da vida civil. Mas esse agente, para a
prtica de determinado negcio jurdico, pode no ser dotado de legitimidade.
Essa legitimidade uma espcie de permisso para a prtica de um negcio jurdico em
especial. O exemplo mais eloqente a compra e venda que se opera entre ascendentes e
descendentes. Quando um pai vende um imvel ao lho, h a presuno de que este tentar
beneciar o seu ascendente, ocasionando prejuzo aos demais herdeiros. At que sobrevenha
a anuncia dos demais interessados, faltar legitimidade para essa alienao.
Objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel Para que o negcio jurdico seja
vlido h necessidade de adequao a esses requisitos legais, quais sejam: a possibilidade, a
liceidade e a determinabilidade. A liceidade ou licitude a conformidade do objeto com o
ordenamento jurdico, seja na esfera civil, penal, ou administrativa; a possibilidade correlata
a idia de liceidade, pois possveis so os objetos lcitos, no devendo-se aqui confundir com
a noo de possibilidade material; a determinabilidade a caracterstica que fundamenta a
necessidade do objeto ser determinado ou pelo menos, determinvel, isto , h necessidade
de estabelecer com certa preciso no que corresponder o objeto do negcio jurdico.
Forma prescrita ou no defesa em lei aqui se encontra um requisito de natureza formal
que determina como a manifestao de vontade deve ser exteriorizada. A regra geral a
da liberdade de forma, mas pode ser excepcionada pela necessidade de observncia forma
especial.
2. CASO GERADOR
A Delta Participaes S.A, sociedade annima legalmente constituda, tem por objeto
a aquisio de participaes acionrias em outras sociedades. A percepo de lucro dessa
7
Antnio Junqueira de Azeve-
do. Negcio Jurdico. So Paulo:
Saraiva, 2003, 4 ed.; p. 64.
15
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
pessoa jurdica advm da especulao que promove utilizando os valores mobilirios de
diversas companhias.
Ocorre que no ltimo binio, a Delta participaes vem acumulando sucessivos preju-
zos, fato que gerou srios problemas em sua operao.
A Companhia no insolvente, na medida em que o valor das dvidas acumuladas no
excede o patrimnio da mesma. Contudo, uma situao foi observada: aps diversos preju-
zos sucessivos, a sociedade encontrou-se momentaneamente sem liquidez em seus recursos.
Ou seja, no possua capital em espcie (dinheiro) para o pagamento de dbitos elementa-
res, como direitos trabalhistas.
Essa situao levou os administradores a tomar uma deciso: estabeleceriam um emprs-
timo junto ao Banco Gama S.A no exato valor da dvida trabalhista vincenda. Em paralelo,
negociariam a alienao de alguns imveis pertencentes Companhia para fazer caixa.
O emprstimo foi aprovado pelo conselho de administrao da companhia e acordado
diretamente entre o corpo diretivo da Delta Participaes e a gerncia do Banco Gama.
Em seguida, foi remetida correspondncia aos funcionrios, informando-os da necessidade
de se dirigirem instituio nanceira para o recebimento de seus crditos. Frisou-se, para
tranqilidade geral, que o dbito seria responsabilidade da companhia e que os funcionrios
no teriam nenhum outro transtorno seno o de dirigirem-se agncia bancria.
Ocorre que o Banco Gama procedeu de forma diversa do acordado com a Companhia.
Estabeleceu contratos nos quais os funcionrios da Delta Participaes guravam direta-
mente no plo passivo da relao, ou seja, como obrigados. Seriam eles os reais devedores
da dvida.
Isso foi possvel porque se tratavam de funcionrios humildes, de pouca experincia
negocial, alm do contrato ser demasiadamente complexo para que, em rpida leitura, pu-
dessem os funcionrios questionar todo o procedimento.
A alienao de bens da Delta fracassou e a mesma no realizou o pagamento do repu-
tado emprstimo. Consequentemente, o banco reivindicou o adimplemento da dvida aos
funcionrios da companhia. Correspondncias, noticao de cobrana, negativizao do
nome em instituies de proteo ao crdito foram alguns dos meios utilizados pela insti-
tuio nanceira para cobrar a dvida.
Com base nesta primeira aula sobre os planos do negcio jurdico, d um parecer fun-
damentado sobre a situao acima descrita. Enfoque na exigibilidade (ou no) do negcio
estabelecido entre o Banco e os Funcionrios da Delta.
16
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
AULA 3: CLASSIFICAO, INTERPRETAO E CAUSA DOS NEGCIOS JURDICOS
EMENTRIO DE TEMAS
Classicao dos negcios jurdicos Interpretao dos negcios jurdicos Causa dos
negcios jurdicos.
LEITURA OBRIGATRIA
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, v. I. Rio de Janeiro: Foren-
se, 2005; pp. 495/509.
LEITURAS COMPLEMENTARES
TEPEDINO, Gustavo, BODIN DE MORAES, Maria Celina e BARBOZA, Helena.
Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica, v. I. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004; pp. 220/230.
VENCESLAU, Rose Melo. O negcio jurdico e as suas modalidades, in Gustavo
Tepedino (org). A Parte Geral do Novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002;
pp. 177/200.
1. ROTEIRO DE AULA
Classifcao dos negcios jurdicos
Existem diversas formas de se classicar os negcios jurdicos e a doutrina se vale dos mais
variados critrios para esse m. O esforo para classicao dos negcios surge como meio
para facilitar a interpretao e a aplicao dos dispositivos que so pertinentes matria.
Uma primeira classicao dos negcios jurdicos, com j visto, os divide em negcios
bilaterais e unilaterais. Como destaca Caio Mrio:
negcio jurdico unilateral o que se perfaz com uma s declarao de vontade (testa-
mento, codicilo), enquanto bilateral se diz aquele para cuja constituio necessria a exis-
tncia de das declaraes de vontade coincidentes.
9
Negcios jurdicos unilaterais so aqueles em que uma parte, por intermdio de uma de-
clarao de vontade, realiza um determinado ato jurdico. Negcios Jurdicos bilaterais, por
sua vez, so aqueles que implicam na existncia de duas declaraes de vontade coincidentes
sobre o objeto. Essas manifestaes de vontade devem coincidir, surgindo nesse momento o
consentimento. Quando o mesmo no ocorre, ainda que haja manifestao volitiva de mais
dos dois agentes, o negcio no se forma.
Sendo assim, os negcios jurdicos bilaterais se formam quando uma pessoa emite uma
manifestao de vontade em determinado sentido, e outra pessoa declara sua anuncia a essa
manifestao de vontade. o consentimento entre esses agentes, o ajustamento entre seus
desgnios, que promove o surgimento dessa modalidade de negcio jurdico.
8
Caio Mrio da Silva Pereira.
Instituies de Direito Civil, v. I.
Rio de Janeiro: Forense, 2005;
p. 496., p. 496.
17
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Os negcios jurdicos podem ainda ser classicados em onerosos ou gratuitos. O que
se tem em vista aqui o efeito do negcio. O negcio oneroso aquele que proporciona
ao agente a percepo de vantagem econmica, mediante o exerccio de uma prestao. A
idia presente aqui a da correspectividade de prestaes, isto , da mtua transmisso de
bens.
10
Gratuito, ao contrrio, aquele negcio onde uma pessoa proporciona outra determi-
nado enriquecimento sem contraprestao por parte do beneciado. A vantagem exclusiva
para uma das partes da relao, a qual no obrigada a prestar, sendo apenas beneciria
direta da diminuio do patrimnio da outra. Como destaca Caio Mrio:
O negcio a ttulo oneroso congura a produo de conseqncias jurdicas concre-
tizadas na criao de vantagens e encargos para ambos, como a compra e venda, em que a
prestao de cada parte se contrape da outra parte. O negcio jurdico a ttulo gratuito traz
benefcio ou enriquecimento patrimonial para uma parte, custa da diminuio do patrim-
nio da outra parte, sem que exista correspectivo dado ou prometido, como na doao pura,
em que o doados transfere bens de seu patrimnio para o do donatrio, que se enriquece sem
se sujeitar a nenhuma prestao.
11
Os negcios jurdicos podem tambm ser classicados como inter vivos e causa mortis.
O negcio jurdico inter vivos aquele pactuado para produzir os seus efeitos durante o
perodo de vida das partes. Ele produz efeitos desde logo. Contudo, isso no signica que
o negcio jurdico inter vivos tenha a sua natureza desnaturada quando ocorre a circunstn-
cia de se estenderem os seus efeitos para depois da morte do agente. A idia central que o
classica dessa forma que as conseqncias desse ato se processam com mais intensidade
durante a vida das partes que lhe deram causa, podendo se estender, naturalmente, para
alm de suas mortes.
O negcio jurdico mortis causa produz os efeitos aps o advento da morte do agente.
Frise-se que o ato no produz nenhum efeito at que ocorra esse evento. O exemplo clssico
desse tipo de negcio jurdico o do testamento.
Os negcios jurdicos dividem-se ainda em principais e acessrios. Principal aquele que
existe por si mesmo e independentemente de outro. J o acessrio aquele cuja existncia
pressupe a de outro que seja principal, no possuindo existncia autnoma. O negcio
jurdico acessrio segue a sorte do principal: caso esse seja invalidado, extinto pela vontade
das partes ou inquinado de algum vcio que impea a produo de seus efeitos, seguir o
negcio acessrio a sua mesma sorte.
Atentando ao critrio da forma, os negcios Jurdicos podem ser classicados como
solenes e no solenes.
Solenes (ou formais) so aqueles que se revestem de certa forma especial. No solenes
(ou consensuais) so aqueles que possuem forma livre, tendo validade qualquer que seja a
forma assumida pela manifestao de vontade. Nesse sentido, cumpre mencionar o disposto
nos arts. 107 e 108 do Cdigo Civil:
Art. 107. A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno
quando a lei expressamente a exigir.
Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos
negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modicao ou renncia de di-
reitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no
Pas.
10
Gustavo Tepedino, Maria
Celina Bodin de Moraes e He-
loisa Helena Barboza. Cdigo
Civil Interpretado conforme a
Constituio da Repblica, v. I.
Rio de Janeiro: Renovar, 2004;
p. 213.
11
Caio Mrio da Silva Pereria.
Instituies de Direito Civil, v. I.
Rio de Janeiro: Forense, 2005;
p. 497.
18
FGV DIREITO RIO
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O art 107, como visto, enuncia a regra acima exposta, ao passo que o art. 108 um
exemplo de imposio legal de forma especca para o negcio jurdico.
Interpretao do negcio jurdico
Na primeira aula sobre negcio jurdico foi constatado que esse instituto tem por escopo
fundamental a criao de relaes jurdicas, que como tal, intentam a busca de efeitos de
natureza no s econmica, mas tambm social. Por intermdio dessas relaes, as partes
se vinculam mediante o estabelecimento concomitante de direitos subjetivos e deveres ju-
rdicos.
A existncia de similitudes entre a lei e o negcio jurdico patente. Dessa forma, no h
que se desprezar a abordagem dessas caractersticas comuns (e tambm de suas diferenas)
no estudo hermenutico dessa espcie de ato jurdico.
A primeira das caractersticas comuns, e tambm a mais elementar, a de que tanto a
norma legal quanto o negcio jurdico so expresses da vontade humana, pois denem
condutas, direitos, deveres jurdicos e toda sorte de efeitos jurdicos.
No entanto, apesar de serem expresses da vontade e prescreverem direitos e deve-
res, a lei e o negcio jurdico diferem quanto ao agente produtor dessas normas. A lei
manifestao da vontade do Estado. A lei, em sentido formal, promana de ato do poder
legislativo, que atravs de ritos procedimentais estabelecidos em sede constitucional, edita
leis em carter genrico e abstrato que balizam a conduta de todos os indivduos. J os
negcios jurdicos so constitudos por intermdio da manifestao de vontade de agentes
particulares, que criam normas cujo campo de incidncia se restringir aos participantes
desse pacto. Somente aos contratantes sero impostas obrigaes, mas possvel, como se
ver posteriormente, que os efeitos jurdicos do instrumento contratual alcancem a rbita
jurdica de terceiros.
Sendo o negcio jurdico exteriorizao da vontade humana, certo que a sua interpre-
tao deve cogitar no s de elementos de ordem jurdica, mas tambm de ordem psquica.
Trata-se de problemtica especialmente atinente atividade interpretativa do julgador, pois
quando da instalao dos litgios, quando j se demandou a tutela do Estado, ou de uma
corte arbitral, em sua soluo, que o juiz ou rbitro vai inquirir sobre os desgnios que os
agentes intentavam quando da construo do liame contratual.
A interpretao do negcio jurdico se coloca umbilicalmente relacionada ao contedo
da declarao de vontade, e nesse sentido, muito mais do que atentar as regras de interpre-
tao, os magistrados se atm s particularidades do caso concreto.
No art. 112 do nosso cdigo civil encontra-se um princpio interpretativo de vital im-
portncia nessa seara. Ele estabelece a necessidade de atentar mais inteno da declarao
de vontade do que ao contedo literal que ela assume. Nesse sentido:
Art. 112. Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada
do que ao sentido literal da linguagem.
Logicamente isso no signica que o intrprete desse negcio deva desprezar por comple-
to o teor literal do mesmo. Todavia, os negcios jurdicos podem assumir grande variedade
de formas e de objetos, de maneira que estabelecer um ritual interpretativo seria complexo
e redundaria em impreciso. Dessa forma, optou-se por alargar a margem de discricionarie-
dade do intrprete que, no caso concreto, buscar a real vontade das partes.
Essa abordagem no caso concreto fruto da considerao de que a manifestao de
vontade, que redunda na criao do negcio jurdico, se encontra intimamente ligada
19
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
a elementos econmicos e sociais, bem como outros fatores de ordem jurdica, como os
princpios jurdicos da boa-f e da lealdade entre as partes no contrato.
Outro ponto de destaque o que alude reserva mental, e nesse sentido o art. 110 do
Cdigo Civil acrescenta a previso de tal instituto no ordenamento legal brasileiro, no
obstante a sua previso nos campos jurisprudencial e doutrinrio j existir de longa data.
No entendimento de Serpa Lopes, reserva mental a manifestao de vontade disso-
nante de seu real contedo, de modo que os efeitos decorrentes do ato praticado no sejam
queridos pelo declarante.
12

Se a outra parte que pactua o negcio desconhecia a dissonncia entre declarao e von-
tade, o ato deve ser conservado em prestgio boa-f dessa parte e segurana das relaes
jurdicas. Caso contrrio, se era do conhecimento da outra parte a divergncia entre vontade
e declarao, a conseqncia ser a invalidao do negcio.
Verique-se que nesse campo da interpretao dos negcios jurdicos, a boa-f objetiva
assume uma posio de verdadeira proeminncia, sendo um dos nortes interpretativos dos
negcios jurdicos. Esse princpio se traduz na necessidade de se observar aes pautadas na
tica e lealdade entre as partes, tutelando ainda a conana depositada na parte contrria
da relao.
O art. 113 do Cdigo, mais uma vez salienta a necessidade de interpretao em conso-
nncia com o princpio da boa-f, aliando ainda o elemento costumeiro na interpretao do
negcio (usos dos negcios).
Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do
lugar de sua celebrao.
Os contratos bencos, por seu turno, devem ser interpretados de forma restrita, nos
limites pretendidos pelo agente. So aqueles mediante os quais se exerce alguma espcie de
liberalidade, como na doao ou na renncia. Se por acaso o doador transferiu mais bens
do que realmente tinha em mente, a transmisso no que toca ao excesso deve ser invalidada.
Nesses negcios, com especial ateno que a vontade do agente instituidor deve guiar a
atividade do intrprete.
Causa do Negcio Jurdico
O negcio jurdico, conforme j examinado, uma manifestao de vontade que, aten-
tando aos requisitos da lei, produz determinados efeitos. O negcio jurdico visa a um m
determinado, e como tal, h certa motivao para a consecuo desse m.
A noo de causa aqui mencionada constitui um motivo com relevncia jurdica. Nesse
sentido, arma Silvio Venosa que:
Numa Compra e venda, por exemplo, o comprador pode ter os mais variados motivos
para realizar o negcio: pode querer especular no mercado; pode pretender utilizar-s da coisa
para seu prprio uso; pode querer adquiri-la para revender. Todos esses motivos, porm,
no tm relevncia jurdica. O motivo com relevncia jurdica ser receber a coisa, mediante
pagamento. Para o vendedor, por outro lado, o motivo juridicamente relevante receber o
preo. Pouco importa, para o Direito, se o vendedor aplicar o dinheiro recebido no mercado
decapitais ou pagar dvida.
13
Dessa forma, pode-se observar a clara distino entre motivos, que podem ser muitos, e
a causa, que efetivamente gera efeitos jurdicos.
12
Miguel Maria de Serpa Lo-
pes. Curso de Direito Civil, v.
I.. So Paulo: Freitas Bastos,
1989; p. 402.
13
Silvio de Salvo Venosa. Direito
Civil: Parte Geral. So Paulo:
Atlas, 2003; p. 409.
20
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
O direito ptrio no encampa a causa como elemento do negcio jurdico, traando
consideraes somente no que tange ao objeto e sua liceidade. Assevera-se que objeto e cau-
sa, embora sejam elementos em essncia diversos, apresentam certa aproximao conceitual,
versando ambos sobre a nalidade do negcio jurdico. E foi justamente nesse sentido que
o Cdigo Civil, seguindo a linha do seu antecessor (que por sua vez se liava corrente de
natureza germnica), trata do objeto do negcio de forma mais ampla, incluindo assim a
noo de causa.
No entanto, apesar da previso legal no sentido da no essencialidade da causa, h diver-
sos doutrinadores que manifestam entendimento divergente. interessante, para esses ns,
destacar no atual Cdigo Civil o art. 140, o qual est assim redigido:
Art. 140. O falso motivo s vicia a declarao de vontade quando expresso como razo
determinante.
Aqui o cdigo excepciona a idia geral, destacando a importncia da causa. Isso
ocorre porque, em regra, a causa que leva a prtica do ato resta desconhecida. Nos casos
em que ela expressamente enunciada, especicando a motivao em que o negcio est
envolto, abre-se espao para a anulao do negcio tendo em vista um defeito nesse
motivo.
A partir dessa situao, pode-se mesmo criar um exemplo no qual poderia se pleitear
a anulao do negcio tendo em vista erro no motivo. Imagine-se que uma determinada
pessoa jurdica com ns especulativos adquire grupo de imveis pelo preo de mercado. Re-
aliza tal aquisio tendo em vista a construo, amplamente divulgada, pelo Poder Pblico,
de estao de metr exatamente ao lado do local onde esses imveis se encontram. Deixa
essa motivao absolutamente clara ao alienante. Pouco tempo depois, j com as obras em
incio, a municipalidade altera os planos estabelecidos e no realiza a obra. Os imveis ad-
quiridos conservam o valor original.
Certo que, no caso concreto, diversas consideraes sero levantadas, desde o risco na-
tural envolvido nesse negcio jurdico, at a questo da boa-f do alienante e do adquirente.
A idia que se abre espao nessas situaes onde o motivo determinante na realizao do
negcio jurdico se frustra para que se pleiteie a invalidao do ato.
2. QUESTES DE CONCURSO
Concurso para o cargo de Advogado do BNDES (2004)
39. Assinale a nica armao ERRADA quanto aos negcios jurdicos.
a) A validade da declarao de vontade depender sempre de forma especial.
b) A validade do negcio jurdico requer, entre outros, objeto determinado ou determi-
nvel.
c) Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar
de sua celebrao.
d) Os negcios jurdicos bencos e a renncia interpretam-se estritamente.
e) Silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos o autorizarem e no
for necessria a declarao de vontade expressa.
21
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Concurso para o cargo de Advogado da BR Distribuidora (2005) prova azul:
29. No direito ptrio, como regra geral, o negcio jurdico inspira-se pelo princpio
da forma:
a) particular.
b) livre.
c) consensual.
d) pblica.
e) especial.
21 Exame da Ordem OAB/RJ 1 fase
1 No que se refere a contrato rmado entre duas partes CORRETO armar:
a) A vontade manifesta de uma das partes no subsiste se esta faz reserva mental de no
mais querer aquilo que manifestou;
b) A reserva mental indiferente validade do negcio jurdico, exceto quando o desti-
natrio da manifestao de vontade efetuada com reserva mental tiver conhecimento
da mesma;
c) A reserva mental de uma das partes importa em erro concernente ao objeto da de-
clarao de vontade;
d) O negcio realizado com reserva mental de uma das partes anulvel por no im-
portar em um querer denitivo.
2 Assinale a alternativa INCORRETA no que se refere ao silncio nos contratos:
a) O silncio no sentido jurdico pode ser conceituado como aquela situao quando
uma pessoa no manifestou sua vontade em relao a um negcio jurdico, nem por
uma ao especial necessria a este efeito (vontade expressa) nem por uma ao da
qual se possa deduzir sua vontade (vontade tcita);
b) Se algum me apresenta um contrato e manifesta que tomar meu silncio como
aquiescncia, eu no me obrigo, porque ningum tem o direito, quando eu no
consinto, de forar-me a uma contradio positiva;
c) O silncio s produz efeitos jurdicos quando, devido s circunstncias ou condies
de fato que o cercam, a falta de resposta interpelao, ato ou fatos alheios, ou seja,
a absteno, a atitude omissiva e voluntria de quem silencia induz a outra parte,
como a qualquer pessoa normal induziria, crena legtima de haver o silente reve-
lado, desse modo, uma vontade seguramente identicada;
d) O silncio importar em anuncia do contrato todas as vezes em que se estiver dian-
te de contratos de adeso, houver prazo obrigatrio assinalado para manifestao da
parte, sob pena de no o fazendo considerar a contraparte que houve aquiescncia e
a parte tiver tido ampla oportunidade de tome conhecimento de todos os termos e
clusulas do contrato.
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
AULA 4: DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO: ERRO E DOLO
EMENTRIO DE TEMAS
Manifestao de vontade defeituosa Disciplina jurdica do erro Erro de Fato e Erro
de Direito Disciplina jurdica do dolo Dolo essencial e dolo acidental Dolus Bonus e
Dolus Malus Dolo Positivo e Dolo Negativo Dolo de Terceiro.
LEITURA OBRIGATRIA
NEVARES, Ana Luiza Maia. O erro, o dolo, a leso e o estado de perigo no novo c-
digo civil, in Gustavo TEPEDINO (org). A Parte Geral do Novo Cdigo Civil. Rio
de Janeiro: Renovar, 2002; pp. 251/271.
LEITURAS COMPLEMENTARES
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, v. I. Rio de Janeiro: Foren-
se, 2005; pp. 513/529.
TEPEDINO, Gustavo, BODIN DE MORAES, Maria Celina e BARBOZA, Helena.
Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica, v. I. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004; pp. 268/284.
1. ROTEIRO DE AULA
Manifestao de vontade defeituosa
O negcio jurdico, como visto, se processa mediante uma declarao de vontade con-
dizente com a lei e que tenciona a produo de efeitos jurdicos. Deriva, assim, da emisso
de vontade do agente. Essa manifestao de vontade um dos elementos constitutivos do
negcio, sem a qual o mesmo no chega nem mesmo a transpassar o plano da existncia.
No entanto, uma vez existente essa vontade, o direito se ocupa dos requisitos de validade
que ela deve demonstrar para que o negcio possa validamente se aperfeioar. Ainda que
emanada diretamente do agente, essa declarao pode no traduzir o seu ntimo querer,
a sua vontade real e dessa maneira, o intrprete termina por se deparar com um negcio
defeituoso. Quando a vontade manifestada no corresponder vontade real, ao desejo do
agente, esse negcio encontrar-se- sujeito nulidade ou anulabilidade.
Destaque-se que luz das teorias encampadas pelo nosso direito civil, existe a distino
entre ausncia de vontade e emisso defeituosa operando em planos diversos. Sendo a vontade
elemento do negcio, e estando ela ausente, esse ato ser inexistente. Por outro lado, sendo
a manifestao volitiva defeituosa, o negcio existente, embora invlido.
Os defeitos que podem atingir o negcio jurdico podem ser de dois tipos. Os vcios de
consentimento e os vcios de vontade.
Os vcios de consentimento afetam a manifestao de vontade em si, fazendo com que
a sua elaborao ocorra de modo errneo. A exteriorizao dessa vontade ocorre de modo
distorcido e produz efeitos diversos daqueles que o agente tinha em mente. Se os fatores que
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
macularam a vontade no existissem, o declarante ou teria agido de forma diversa ou teria
se abstido de celebrar esse negcio.
Os vcios da vontade, tambm denominados vcios reais, so aqueles nos quais o ato se
manifesta em consonncia com a vontade anmica do agente, mas, no entanto, essa vontade
repudiada pelo ordenamento. No se observa oposio entre a vontade ntima do agente
e a vontade por ele externada, porm h dissonncia entre a vontade do agente e a ordem
legal
14
. Aqui, o real querer do agente se encontra harmonizado com a forma pela qual essa
vontade se manifesta, existindo, entretanto, reprovao por parte da lei.
Disciplina jurdica do erro
A noo clssica de erro o dene como uma falsa representao da realidade que inuen-
cia de maneira determinante a manifestao de vontade.
No erro, o agente procede contrariamente ao seu querer, pois atua ou por desconheci-
mento completo ou por conhecimento impreciso acerca de alguma circunstncia. A idia
central desse conceito reside no fato de que o agente agiria de modo diverso ou mesmo nem
praticaria o ato caso tivesse uma percepo correta da realidade.
Erro e ignorncia no se confundem embora venham tratados conjuntamente pelo C-
digo Civil. Ignorncia o desconhecimento do agente em relao aos efeitos que sero
produzidos a partir da sua declarao de vontade. Do ponto de vista jurdico, no h dife-
rena.
Nesse sentido, a ignorncia no pode ser observada quando o agente emite determinado
ato de vontade tendo a noo de que os efeitos que sero perpetrados a partir dele so des-
conhecidos. Se o agente no tem completo conhecimento do alcance do seu ato no h mais
em que se falar em vcio do negcio jurdico.
Um dado relevante no erro a noo de espontaneidade na manifestao da vontade.
No importa que o agente tenha querido resultado diverso, que no tivesse completa cons-
cincia dos efeitos prprios do ato que praticou. No erro, o agente pratica o ato de forma
espontnea. Ningum o coage prtica, nem o insta a pratic-lo por intermdio de artifcios
escusos, ou seja, dolosos.
Os requisitos para a caracterizao do erro, so, segundo Clovis Bevilqua: (i) a escusa-
bilidade; (ii) recair sobre o objeto do ato (e no sobre suas designaes); (iii) referir-se aos
motivos essenciais do negcio; e (iv) relevncia do erro.
Escusabilidade O erro no pode ser grosseiro, de fcil visualizao por um homem de
inteligncia mediana (homem comum) agindo com a diligncia normal que o negcio re-
quer. Se o erro assume essas caractersticas no h que se pleitear anulao do ato. a regra
do art. 138.
Art. 138. So anulveis os negcios jurdicos, quando as declaraes de vontade emana-
rem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face
das circunstncias do negcio.
Essa idia visa precipuamente a garantir a segurana jurdica. Se qualquer erro facilmen-
te vericvel pudesse ensejar a anulao dos negcios jurdicos, haveria grande instabilida-
de. Alm disso, necessrio resguardar o outro contratante em virtude da sua boa-f. Aferir
a escusabilidade do erro tarefa para o juiz ou rbitro no caso concreto.
Segundo arma Silvio Venosa, foi correta a supresso do requisito escusabilidade por-
que, na nova lei, o negcio s ser anulado se o erro for passvel de reconhecimento pela
outra parte. A escusabilidade, nesse caso, torna-se secundria. E complementa o autor: O
14
Caio Mrio da Silva Pereira.
Instituies de Direito Civil, v. I.
Rio de Janeiro: Forense, 2005;
p. 514.
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
que se levar em conta a diligncia normal da pessoa para reconhecer o erro, em face das
circunstncias que cercam o negcio. Sob tal prisma, h que se ver a posio de um tcnico
especializado e de um leigo no negcio que se trata. Avultam em importncia as condies
e a nalidade social do negcio que devem ser avaliadas pelo juiz.
15
Erro Substancial ou Essencial Para que o ato seja passvel de anulao necessrio que
o erro seja substancial (ou essencial). Como pode se perceber pela sua prpria nomenclatu-
ra, o erro essencial tem papel de suma importncia na declarao de vontade realizada pelo
agente. Se tivesse conscincia da falsa representao da realidade ensejada pelo erro, no
teria concludo o negcio. Ele incide sobre a causa do negcio ou pelo menos, sobre uma
das vrias causas do mesmo.
A denio legal sobre o que erro substancial vem no art. 139, I. O inciso I do mesmo
artigo fala do erro quanto pessoa, dando-lhe tratamento ainda mais especicado:
Art. 139. O erro substancial quando:
I interessa natureza do negcio, ao objeto principal da declarao, ou a alguma das
qualidades a ele essenciais;
II concerne identidade ou qualidade essencial da pessoa a quem se rera a declarao
de vontade, desde que tenha inudo nesta de modo relevante;
III sendo de direito e no implicando recusa aplicao da lei, for o motivo nico ou
principal do negcio jurdico.
O erro acidental, contrariamente ao substancial, no suciente para anular o negcio.
Ele incide sobre motivos ou qualidades no essenciais. Nesse caso, no se abre espao para
se pleitear anulao, pois o declarante realizaria o negcio, ainda que conhecendo do erro.
Mais uma vez o juiz, no caso concreto, que ir aferir a essencialidade ou no do erro. No
h que se pensar em critrios pr-denidos, visto que o erro que numa situao pode assu-
mir a qualicao de secundrio, pode noutro negcio revestir carter de essencialidade.
O art. 142 trata de hipteses onde a incidncia do erro no pode ser suciente para a
invalidao do ato:
Art. 142. O erro de indicao da pessoa ou da coisa, a que se referir a declarao de vonta-
de, no viciar o negcio quando, por seu contexto e pelas circunstncias, se puder identicar
a coisa ou pessoa cogitada.
Como j por ns examinado, a causa no foi encampada pelo nosso ordenamento como
elemento do negcio jurdico. Limita-se a lei, no art. 140 do Cdigo Civil, a enunciar que o
falso motivo s enseja anulao quando expressamente enunciado como razo determinante
do negcio. No mais, quando no expressos os motivos que levaram o agente a negociar,
residindo apenas no seu campo psquico, no h que se falar em sua inuncia no mundo
jurdico.
Erro de Fato e Erro de Direito
J o erro de direito, por conta de alteraes legislativas, implica em certa divergncia.
O erro pode no recair sobre circunstncias de fato conforme examinado acima, mas ao
contrrio, estar diretamente ligado ao desconhecimento da norma jurdica ou das conseq-
ncias jurdicas do acordo.
Esse desconhecimento no deve ser compreendido aqui como a total ignorncia da exis-
tncia. O prprio ordenamento expresso nesse sentido, por fora do art. 3 da LICC. O
15
Silvio de Salvo Venosa. Direito
Civil: Parte Geral. So Paulo:
Atlas, 2003; p. 426.
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erro, neste caso, consiste no falso conhecimento do direito aplicvel, ou da interpretao do
mesmo, redundando na produo de efeitos jurdicos diversos do pretendido.
H ainda que destacar que o erro de direito somente pode dar margem anulao quan-
do se mostra como motivo determinante da declarao, ou seja, o agente somente resolveu
proceder com esse ato na medida em que tinha uma noo equivocada da norma jurdica.
Disciplina jurdica do dolo
No h conceituao sobre dolo constante do Cdigo Civil. O Cdigo inicia o trata-
mento da matria no art. 145, elencando o dolo entre as causas de anulabilidade do negcio
jurdico.
O dolo a o estratagema, o artifcio utilizado no intento de viciar a vontade daquele
a quem se destina. So manobras efetuadas com o propsito de obter uma declarao de
vontade que no ocorreria caso o declarante no fosse ludibriado. A denio de Clovis
Bevilaqua se mostra bem elucidativa:
Dolo o artifcio ou expediente astucioso, empregado para induzir algum prtica de
um ato jurdico, que o prejudica, aproveitando ao autor do dolo ou a terceiro.
16
A distino entre dolo e erro se assenta no fato de que o primeiro h uma causao
intencional do vcio da vontade. No dolo h provocao. O erro, como j examinado, tem
origem na prpria vtima, da sua ntima convico, sendo uma falsa representao da reali-
dade espontaneamente provocada pela mesma.
Essa distino se mostra relevante pois, muitas vezes, de mais fcil vericao o com-
portamento doloso por parte de algum agente do que a prova da percepo errnea da
realidade, exclusiva da vtima.
O dolo deve versar sobre elemento essencial do negcio jurdico para que possa ser en-
sejada a sua invalidade. O dolo que trata de elemento acidental no sucientemente forte
para que o negcio seja invalidado.
A idia que circunda o dolo o de levar uma determinada pessoa, o declarante da vonta-
de, a agir de modo diverso do que pretenderia, caso no houvesse esse estratagema viciador
da vontade. A doutrina, no entanto, diverge acerca da necessidade de haver prejuzo efetivo
parte.
Para os que entendem pela necessidade de desvantagem econmica, o negcio no qual
uma das partes proceda dolosamente sem, no entanto, imputar a outra prejuzo estimvel
em pecnia, no poderia ser invalidado.
O dolo deve ter origem no outro contratante. No caso de ser originrio de terceiro, deve
ser conhecido por quem dele se beneciar. Essa a disposio constante no art. 148, do
Cdigo Civil:
Art. 148. Pode tambm ser anulado o negcio jurdico por dolo de terceiro, se a parte a
quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrrio, ainda que sub-
sista o negcio jurdico, o terceiro responder por todas as perdas e danos da parte a quem
ludibriou.
Dolo essencial e dolo acidental
O dolo essencial (ou principal) uma das causas de anulabilidade do negcio jurdico.
O dolo acidental, justamente por incidir em elementos acessrios da declarao de vontade,
16
Clovis Bevilaqua. Teoria Geral
do direito civil. 2. ed. Rio de
Janeiro: Editora Rio, 1980; p.
436.
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
no enseja a invalidade do ato, mas somente a reparao por perdas e danos. Ele nada mais
do que a prtica de um ato ilcito.
Nesse sentido, prev a redao dos artigos 146 e 186 do Cdigo Civil:
Art. 146. O dolo acidental s obriga satisfao das perdas e danos, e acidental quando,
a seu despeito, o negcio seria realizado, embora por outro modo.
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Existem outras classicaes para o estudo do dolo, como as que fazem referncia
dicotomia entre dolus bonus e dolus malus, ou ainda, a dolo positivo e dolo negativo, abaixo
enfocadas.
Dolus Bonus e Dolus Malus
O dolus bonus o dolo com intensidade menor e tolerado pelo ordenamento jurdico.
Um exemplo pode ser retirado do fato do comerciante que elogia demasiadamente o pro-
duto que intenta vender, minorando alm da conta as imperfeies e desvantagens. A idia
que marca do dolus bonus que ele j esperado, natural e normal a certos negcios. H
uma presuno de que o homem que age de forma proba e diligente, seria apto a no se
envolver nessa conduta dolosa.
Dolo Positivo e Dolo Negativo
Atentando ao fato de que o dolo pode se manifestar numa conduta positiva ou negativa,
a doutrina apresenta essa classicao envolvendo o dolo positivo e o dolo negativo.
O dolo positivo ou comissivo engloba a prtica de condutas, de atos que consubstanciam
o intento do agente em enganar a outra parte. O declarante no agiria de modo errneo se
no houvesse esse comportamento malicioso por parte do agente. O dolo negativo ou omissi-
vo, por sua vez, a omisso que visa a fazer com que o declarante manifeste sua vontade de
forma viciada. Ocorre quando o agente falta com o seu dever de informar, dever que decorre
do princpio da boa-f objetiva.
Dolo de Terceiro
Pode ocorrer que um terceiro, mesmo a quem os efeitos do negcio no aproveitem de
nenhuma forma, perpetre um comportamento doloso. Nesse sentido, o art. 148 do Cdigo
Civil destaca que:
Art. 148. Pode tambm ser anulado o negcio jurdico por dolo de terceiro, se a parte a quem
aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrrio, ainda que subsista o neg-
cio jurdico, o terceiro responder por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.
O ato anulvel se o benecirio tivesse conhecimento do dolo, ou ainda que estivesse
obrigada a ter esse conhecimento.
O dolo de terceiro pode se apresentar em trs situaes: (i) dolo de terceiro contando
com a cumplicidade (participao efetiva) da parte do negcio; (ii) dolo de terceiro com
mero conhecimento da parte beneciria; e (iii) dolo exclusivo de terceiro, sem conheci-
mento do favorecido.
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Quando o comportamento doloso se processa com alguma forma de conhecimento da
parte que ele se aproveita (situaes i e ii) tm-se a anulabilidade do negcio. Na situao
em que a parte no faz a menor idia do comportamento doloso do terceiro, o negcio
dever subsistir, mesmo porque, deve-se ter em vista a boa-f da parte a quem o dolo apro-
veitou. Certo que o prejudicado poder pleitear direito a indenizao por perdas e danos
face ao terceiro que agiu ilicitamente.
Como se ver adiante, a coao, ao contrrio do que determinava o regime do Cdigo
de 1916, assume no atual Cdigo tratamento semelhante ao dolo no que concerne coao
de terceiro sem o conhecimento de contratante beneciado.
Por m, no dolo de ambas as partes, a lei pune ambas as condutas, evitando a anulao
do ato. Essa a regra do art. 150 do Cdigo Civil. Trata-se de uma derivao da regra de
que a ningum dado alegar a prpria torpeza.
2. CASO GERADOR
No dia 23 de abril de 2004, Bruno e Elizabeth, um casal de namorados que residia no
apartamento 303, do prdio de n 45, na Rua Manoel Gonalves, no bairro de Laranjeiras,
tiveram uma discusso acalorada. No se sabe ao certo o motivo da discusso, mas o fato
que o casal foi encontrado morto, no dia seguinte, pelo porteiro do prdio. O caso ainda
hoje um mistrio para as autoridades policiais. Todos os jornais de circulao na cidade
divulgaram por alguns dias a notcia da tragdia e as suas eventuais repercusses.
O fatdico apartamento 303 era alugado. O locador, Antnio Mathias, tomou o cuidado
de reformar todo o apartamento depois da tragdia. Foi uma medida mais espiritual do
que esttica chegou a declarar para os amigos. Depois de concluda a reforma, nada mais
naquele apartamento lembrava a existncia do casal.
Mas Antnio estava resolvido a vender o imvel. Passado algum tempo, conseguiu com-
prar uma outro imvel e para l se mudou, colocando o apartamento 303 para ser vendido
atravs dos classicados de um grande jornal.
Dois dias depois, Francisco e Carolina, um casal de namorados, foi visitar o apartamen-
to. Eles logo se encantaram com a vista e com as condies para a compra do imvel. Depois
de providenciada toda a documentao, foi devidamente lavrada a escritura de compra e
venda do imvel, que agora passava a ser de legtima propriedade de Francisco.
Numa manh de domingo, ao retornar de uma caminhada na praia, Carolina encontra
no elevador com uma moradora do prdio. A senhora, sem muita cerimnia, ao perceber
que Carolina nada sabia sobre a tragdia do 303, trata de prontamente relatar todo o evento
nova moradora.
Atordoada com a noticia, a jovem corre para contar ao namorado sobre os eventos trans-
corridos em seu apartamento h menos de dois anos atrs. Francisco, indignado com a m-
f de Antnio, imediatamente contata o seu advogado. Na segunda-feira, aps reunio com
seu advogado, Francisco est certo de que o negcio ser anulado atravs de deciso judicial
e pretende ingressar com a medida na mesma semana.
Se voc fosse o juiz desse caso, como seria a sua deciso? A venda do apartamento 303
pode ser anulada com fundamento na tragdia ocorrida com Bruno e Elizabeth? Justi-
que.
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3. QUESTO DE CONCURSO
20 Exame da Ordem OAB/RJ 1 fase
2 Assinale a alternativa INCORRETA no que se refere ao dolo:
a) O silncio de uma das partes sobre fato relevante consecuo do negcio constitui
dolo;
b) Se ambas as partes procederem com dolo, pode aleg-lo para anular o negcio, ou
reclamar indenizao, a parte a quem o negcio realizado no aproveitou;
c) O dolo principal ou essencial torna o ato anulvel. O dolo acidental s obriga
satisfao de perdas e danos;
d) O dolo civil ao contrrio do dolo do direito penal mais genrico, deixando ao juiz
a faculdade de interpretar o caso, diante das circunstncias, para dizer se houve ou
no dolo para viciar a vontade.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
AULA 5: DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO: COAO, SIMULAO E FRAUDE
CONTRA CREDORES
EMENTRIO DE TEMAS
Disciplina jurdica da coao Coao por parte de terceiros Disciplina jurdica da
simulao Disciplina jurdica da fraude contra credores
LEITURA OBRIGATRIA
NEVES, Jos Roberto de Castro. Coao e fraude contra credores no Cdigo Civil de
2002, in Gustavo TEPEDINO (org). A Parte Geral do Novo Cdigo Civil. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002; pp. 291/309.
LEITURAS COMPLEMENTARES
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, v. I. Rio de Janeiro: Foren-
se, 2005; pp. 530/544.
TEPEDINO, Gustavo, BODIN DE MORAES, Maria Celina e BARBOZA, Helena.
Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica, v. I. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004; pp. 284/291; 297/306.
1. ROTEIRO DE AULA
Coao
A coao qualquer ameaa, quer seja de natureza fsica, quer seja moral, mediante a
qual se constrange algum a praticar um determinado ato. A previso legal se encontra no
art. 151 do Cdigo Civil, a partir do qual tambm se faz possvel destacar os principais
elementos do instituto:
Art. 151. A coao, para viciar a declarao da vontade, h de ser tal que incuta ao pa-
ciente fundado temor de dano iminente e considervel sua pessoa, sua famlia, ou aos seus
bens.
Pargrafo nico. Se disser respeito a pessoa no pertencente famlia do paciente, o juiz,
com base nas circunstncias, decidir se houve coao.
Os elementos marcantes para que se congure a coao so (i) essencialidade da coao;
(ii) inteno de coagir; (iii) real gravidade do mal causado; (iv) ilicitude da cominao; (v)
dano atual e iminente; (vi) justo receio de prejuzo, igual, pelo menos, ao decorrente do
dano extorquido; e (vii) ameaa que deve recair sobre pessoa ou bens do paciente, ou pes-
soas de sua famlia.
Da mesma forma que os demais vcios j estudados at aqui, coao deve ser causa de-
terminante do negcio jurdico, ou seja, sem ela, o negcio ou no teria se realizado ou teria
ocorrido de forma manifestadamente diversa.
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Se ainda que presente a coao, ela no seja a causa determinante, como no caso do co-
agido desejar a prtica do negcio de qualquer forma, no poder ser pleiteada a invalidade
do mesmo. O querer do agente, nesse caso, permanece espontneo.
Se incidir sobre elemento acidental do negcio (coao acidental), a realizao ocorreria
indistintamente, mas de forma diversa da que se processou. Surge aqui o dever de ressarci-
mento do prejuzo, mas no a prerrogativa de anular o ato.
O temor provocado pela coao deve ainda ser considervel (de natureza moral ou patri-
monial). O temor de natureza moral aquele que se dirige contra a vida, liberdade, honra
da vtima, pessoas de seu crculo familiar ou ligadas quela por fortes vnculos afetivos. A
coao patrimonial incide sobre o patrimnio da vtima. Dessa forma, esse temor deve
apresentar certa gravidade, pois se ele derivar das presses a que os indivduos so corriquei-
ramente submetidos, frustrar-se- o intento de anula o negcio.
Adicionalmente, o perigo de dano deve ser iminente. Se a ameaa for produzir efeitos em
um futuro distante, no h como qualicar a coao, mesmo porque, abrir-se-ia a possibili-
dade do coagido buscar a tutela do poder estatal, desembaraando-se da injusta presso.
O temor deve ser fundado, ou seja, deve ser claro em sua manifestao. No h que se
decretar invalidade se o coagido apenas supunha ser vtima de presso de fato inexistente.
Esses so as caractersticas descritas no art. 151:
Art. 151. A coao, para viciar a declarao da vontade, h de ser tal que incuta ao pa-
ciente fundado temor de dano iminente e considervel sua pessoa, sua famlia, ou aos seus
bens.
Pargrafo nico. Se disser respeito a pessoa no pertencente famlia do paciente, o juiz,
com base nas circunstncias, decidir se houve coao.
Um outro dado tambm importante a ilicitude do mal com que se processa a coao.
No se considera coao a ameaa do exerccio normal de um direito. Essa a prescrio do
art. 153 do Cdigo Civil:
Art. 153. No se considera coao a ameaa do exerccio normal de um direito, nem o
simples temor reverencial.
No entanto, o exerccio do direito no se confunde com abuso do direito (art. 187) que
seria justamente o seu desvio de nalidade. O exerccio do direito se orienta especicada-
mente consecuo da vantagem a que ele alude. No possvel que dele venha o agente se
valer para atingir nalidade diversa daquela para a qual foi criado.
Como elencado na relao de requisitos para a congurao da coao, essa conduta
deve provocar na vtima receio de dano ao menos igual ao que seria provocado pelo o ato
sobre o qual a coao versa. Deve-se vericar sempre a real dimenso dos danos. De um
lado, deve-se averiguar os danos provocados caso o coagido aja de acordo com os desgnios
do coator; de outro, deve-se tambm ter em mente as conseqncias que sero visualizadas
na hiptese de se resistir coao.
Esse procedimento, entanto, sofre hoje certas objees em virtude da possibilidade de
ocorrerem danos de natureza diversa, tais como os danos materiais e morais.
Alguns autores entendem ainda ser possibilidade de coao quando a ameaa se dirige ao
prprio coator. o exemplo do lho, que para obter vantagem do pai, ameaa se matar.
Ainda, a doutrina diferencia coao moral de coao fsica. A primeira vicia o consenti-
mento, ao passo que a ltima liquida totalmente a possibilidade de escolha. No h que se
falar, nessa situao em declarao de vontade.
31
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
A coao fsica (igualmente tratada por vis absoluta) um constrangimento de natureza
corporal que retira toda a capacidade do querer. No h manifestao de vontade, ou seja,
h ausncia total de consentimento com o ato praticado. No havendo consentimento,
carece o negcio jurdico de um de seus elementos essenciais, quer seja, a declarao de von-
tade, e portanto, deve ser tido como inexistente. A coao absoluta no vcio da vontade.
A coao relativa (vis compulsiva ou coao moral) se opera de forma diversa, sendo vcio da
vontade. A vtima tem maior campo para manifestar a sua vontade, podendo inclusive no ceder
coao, enfrentado o mal imposto. Com a coao relativa, o ato se torna apenas anulvel.
O temor reverencial determinado pelo art. 153. Trata-se do receio de desgostar pessoas
a quem o agente julga dever obedincia e respeito, como no caso dos lhos em relao aos
pais. H, contudo, que se observar se esse suposto temor no congura de fato coao.
Coao por parte de terceiros
Quando do estudo sobre o dolo de terceiro, foi observado que o mesmo no macularia
o ato se fosse desconhecido pela parte beneciada. Essa soluo manejada, dentre outros
motivos, pela proteo boa-f do beneciado.
Sob os auspcios do Cdigo de 1916, a dinmica da coao determinava que mesmo
com o desconhecimento da parte beneciada pela coao, abrir-se-ia a possibilidade de
anulao do ato. Essa era uma soluo muito desfavorvel, como visto, ao contratante de
boa-f.
J o novo Cdigo prev soluo diversa, semelhante quela estudada em relao ao dolo.
Se houver coao de terceiro e esta for desconhecida pelo contratante que dela se beneciar,
no se abre a possibilidade de anulao. O negcio subsiste, pleiteando-se indenizao do
terceiro coator.
Ocorre que se o beneciado tiver conhecimento da coao ou dela diretamente parti-
cipar, ambos estaro solidariamente obrigados ao dever de indenizar, afora a conseqente
possibilidade de anular esse negcio (arts. 154 e 155 do Cdigo Civil).
Disciplina jurdica da simulao
Simulao, como conceito jurdico, corresponde ao ato, ou negcio jurdico, que oculta
a real inteno do agente. Ao contrrio do que dispunha o Cdigo Civil de 1916, a simu-
lao agora causa de nulidade do ato e no mais de anulabilidade. A razo dessa alterao
reside no fato de que na simulao, no h vcio da vontade. H, sim, uma aparncia de
legalidade, mas o interior do ato esconde a inteno de burla lei.
Na simulao, o negcio que se apresenta vista de todos no o realmente desejado
pelas partes, mas aquele que confere aparncia legal ao que a verdadeira manifestao vo-
litiva persegue. Destaque-se ainda que essa disparidade entre o querido e o apresentado no
ocasional, mas proposital.
A caracterstica mais relevante do negcio simulado a divergncia intencional entre a
vontade e a declarao. No h que se falar aqui em vcio da vontade, pois essa se manifesta
de forma desembaraada. A simulao um vcio social, na medida em que as partes, agin-
do em conluio, criam a imagem de um negcio diferente do pretendido.
Nesse sentido, na caracterizao da simulao, destaca-se a (i) intencionalidade na diver-
gncia entre vontade e declarao, (ii) acordo simulatrio entre os que declaram vontade,
(iii) o intuito de enganar terceiros.
H intencionalidade na divergncia entre vontade e declarao. O emitente sabe que a
declarao errada, mas ainda assim procede com essa falsa representao da realidade.
32
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
O intuito de enganar no pode ser equiparado com o de prejudicar terceiros. No
h, na simulao, vinculao necessria de prejuzo a algum. No entanto, quando essa
vontade de implicar prejuzo a outrem existe, diz-se que a simulao maliciosa. Fcil,
diante do exposto, perceber que a declarao que no visa ao mal alheio reputa-se como
inocente.
No que se refere a essa distino entre inocente e maliciosa, erige-se uma celeuma dou-
trinria. No Cdigo anterior, o art. 103 determinava que somente a simulao maliciosa
viciava o negcio. Tal regra no foi repetida pelo atual Cdigo, o que levou grande parte
dos autores, na esteira da corrente jurisprudencial j majoritria, a acreditar que a simulao
inocente ensejaria a nulidade do negcio da mesma forma que a maliciosa.
A simulao pode assumir a forma de simulao relativa e simulao absoluta. H simu-
lao absoluta quando a declarao falaciosa se faz objetivando a no produo de nenhum
resultado. O interesse real dos agentes no praticar ato algum. Na realidade, no h que
falar em ato ou negcio encoberto, pois nenhum ato existe.
Na simulao relativa h de fato um negcio pretendido pelas partes, mas a inteno
delas que esse negcio permanea dissimulado (da tambm ser chamada dissimulao).
O negcio aparente tem por escopo encobrir outro de natureza diversa.
Se esse ato no prejudicar terceiros e no atentar contra a lei, o ato que o dissimula pode
ser afastado, assumindo a vontade perante todos a sua face real. Esse o sentido da lei, ma-
nifestado pelo art. 167 do Cdigo Civil:
Art. 167. nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vli-
do for na substncia e na forma.
Apesar de invlido o negcio simulado (nulo), subsistir o dissimulado se suas forma e
substncia. forem vlidas.
Em relao simulao relativa, a construo doutrinria enfoca ainda 3 formas pelas
quais ela pode se manifestar:
(i) Sobre a natureza do negcio ex. simulao de doao, quando na realidade proce-
de-se com compra e venda. O objetivo fugir da excessiva tributao que marca a
alienao de imveis.
(ii) Sobre o contedo do negcio ex. numa alienao, o valor denido no instrumento
contratual inferior o valor efetivo da transao;
(iii) Sobre a pessoa que participa do negcio trata-se de uma verdadeira construo c-
cional, onde outra pessoa envolvida na transao a m de mascarar o conhecimento
daqueles que realmente atuam no ato. o caso dos chamados laranjas ou testas de
ferro.
O art. 168 destaca os legitimados, que podem ser quaisquer interessados, bem como o
Ministrio Pblico, nos casos em que seja chamado a intervir.
Disciplina da fraude contra credores
Conforme ser observado no segmento sobre relaes obrigacionais, a garantia dos cre-
dores em relao satisfao de seus crditos reside no patrimnio do devedor. Quando o
devedor no paga a obrigao a que est vinculado, abre-se a prerrogativa ao credor de in-
gressar no Poder Judicirio, pleiteando a retirada de bens do patrimnio jurdico do devedor
com vistas a saldar esse dbito.
33
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
A fraude contra credores, grosso modo, corresponde a toda sorte de atos que objetivem
frustrar a garantia que os credores encontram no patrimnio do devedor. Em regra, opera-se
com a transferncia de patrimnio.
O estado de insolvncia do devedor ocorre no momento em que suas dvidas superam
os seus crditos, ou melhor, quando o passivo maior do que o ativo. Dessa forma, todos
os atos que ele pratique e que importem em transferncia do seu patrimnio passam a ser
vistos com ressalvas, justamente porque esses bens constituem a garantia de que os credores
tero os seus direitos satisfeitos.
Ocorre fraude contra credores quando o devedor insolvente, ou na iminncia de tornar-
se tal, pratica maliciosamente negcios que desfalcam seu patrimnio em detrimento da
garantia que este representa para os direitos creditrios alheios.
17
A fraude contra credores, grosso modo, corresponde transferncia de patrimnio com
vistas a evitar a sua utilizao no pagamento aos credores. No seu conceito pode-se observar
a existncia de dois elementos, um de ordem objetiva e outro de ordem subjetiva. O elemen-
to objetivo, como j examinado, consiste no ato prejudicial ao credor, na medida em que
por intermdio dele, o devedor ou se torna insolvente ou torna mais grave a insolvncia j
instalada. O dado de ordem subjetiva a inteno do devedor (muitas vezes aliado a tercei-
ros) de prejudicar o credor.
Aos credores que possuem garantias especiais em relao ao patrimnio do devedor no
dado alegar a invalidade do ato, afora os casos em que as garantias datas se mostrem insu-
cientes. Esse, por exemplo, seria o caso do credor hipotecrio que observa que o valor do
imvel dado em garantia no mais garante a totalidade do seu crdito.
Por conta disso, a fraude contra credores instituto que se presta precipuamente tutela
dos credores quirografrios, isto , aqueles que no possuem garantias de qualquer natureza
em relao ao pagamento de seus crditos. Em regra, so eles que legitimariam o interesse de
ajuizar a ao pauliana, por intermdio da qual se pleiteia a anulao do negcio jurdico.
Trs so os requisitos apontados pela doutrina para a caracterizao da fraude contra
credores: (i) anterioridade do crdito; (ii) consilium fraudis; e (iii) eventus damni.
A anterioridade do crdito determinada pelo art. 158, 2. Quem contrata com de-
vedor j insolvente, abre mo de patrimnio que garanta o cumprimento dessa obrigao.
Deve o credor, antes de pactuar, certicar-se da solvncia do devedor.
O eventus damni se liga necessidade de se comprovar o prejuzo. Sem ele, no h inte-
resse na propositura da ao pauliana.
O terceiro e ltimo elemento o consilium fraudis, dado de ordem subjetiva. No ne-
cessria a inteno em prejudicar o credor, mas apenas a conscincia de que a prtica do ato
redundar no afastamento da garantia.
Um outro dado relevante a vedao transmisso gratuita de bens, seja a doao ou a
remisso de dvidas. Nesse caso, o legislador foi claro ao considerar desnecessria a compro-
vao de fraude. Como as liberalidades, tal como a doao, so negcios celebrados a ttulo
gratuito, sem que importe em contraprestao, a lei as probe em resguardo ao interesse dos
credores (art. 158 do Cdigo Civil).
A ao pauliana, por sua vez, titularizada pelo credor lesado, que a ajuza tutelando di-
reito seu. Objetiva a invalidao do ato jurdico que afetou a garantia que o credor encontra
no patrimnio do devedor. Essa ao deve ser movida contra todos os participantes do ato
fraudulento, ou seja, todos que integraram o plo passivo da relao obrigacional. Essa regra
deriva do art. 161, que na realidade assumiria redao mais apropriada aludisse idia de
que todos os envolvidos na construo da fraude gurariam como rus.
Em relao aos efeitos da ao pauliana, cumpre destacar que as vantagens oriundas da
anulao do ato, nos termos do art. 165, remetem ao acervo de bens sobre o qual ocorrer
17
Gustavo Tepedino, Maria Ce-
lina Bodin de Moraes e Heloisa
Helena Barboza. Cdigo Civil
Interpretado conforme a Consti-
tuio da Repblica, v. I. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; p. 297
34
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
o concurso de credores. A anulao beneciar a todos os credores, sejam quirografrios ou
os dotados de algum privilgio.
A fraude contra credores apenas uma das espcies de fraude. A sosticao da mente
humana sucientemente capaz de criar novas situaes onde o embuste se revestir, apa-
rentemente, dos requisitos de validade. Muitas vezes competir ao juiz ou rbitro, no caso
concreto, aferir a inteno dos agentes determinando a anulao do ato.
2. CASO GERADOR
Alfredo e Valdete so casados e dentre os bens do casal encontra-se um apartamento
locado no bairro de Laranjeiras. Com a aposentadoria de Alfredo, o casal, nos prximos
meses, nalmente colocar em prtica o acalentado sonho de se mudarem para a cidade de
Natal.
Nesse sentido, Alfredo e Valdete resolvem doar o apartamento em questo aos lhos do
casal, Lucas e Letcia. A razo de ser dessa transferncia foi o fato de os referidos lhos j
se encontrarem formados, independentes economicamente, e, portanto, com condies de
arcar com despesas prprias da manuteno de um imvel.
Deve-se destacar ainda que, afora o apartamento em questo, Alfredo e Valdete possuem
outros imveis, um residencial e ainda uma sala comercial a qual, no entanto, encontra-se
penhorada.
A penhora se deu em virtude do no adimplemento por parte do casal de um emprsti-
mo levantado junto ao Banco Alfa S/A h alguns meses.
Conante de que o valor do imvel penhorado saldaria suas dvidas, o casal resolveu dar
seguimento aos seus intentos. Com o imvel j doado, Alfredo e Valdete planejavam a vida
na nova cidade.
Ficaram surpresos, contudo, quando receberam a citao judicial informando do ajui-
zamento de ao pauliana visando a desconstituio da doao celebrada. O Banco Alfa
armou que o valor do imvel penhorado no cobria o valor da dvida e os custos com o
trmite judicial. Destacou a instituio nanceira que o valor de mercado do bem sofrera
um considervel decrscimo nos ltimos meses e dessa forma, uma garantia suplementar
seria necessria, da a necessidade de igualmente penhorar o imvel do casal.
Alfredo e Valdete contestam essas alegaes destacando que o valor do imvel seria sim
suciente para saldar o dbito. Ainda que no o fosse, h a impossibilidade de anular o
negcio, visto que a inteno dos doadores no foi a de burlar a lei.
Com base no exposto, responda:
a) A ao pauliana foi ajuizada com fundamente em que instituto jurdico? Enumere
quais so os elementos desse instituto e quem so os integrantes do plo passivo da relao
processual.
b) As alegaes do casal na contestao so procedentes? Justique.
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
3. QUESTES DE CONCURSO
24 Exame da Ordem OAB/RJ 1 fase
40 Sobre simulao no novo Cdigo Civil, correto armar que:
a) No se trata de hiptese de anulao, como no Cdigo anterior, mas sim de nulida-
de do negcio jurdico;
b) Decorre da prtica de atos legais, mas com a nalidade de prejudicar terceiros, ou,
ao menos, frustrar a aplicao de determinada regra jurdica;
c) Foi excluda do novo Cdigo Civil, no sendo causa de inexistncia, nem nulidade
e, tampouco, de anulao do negcio jurdico;
d) o artifcio ou expediente astucioso, empregado para induzir algum prtica de
um ato jurdico, que o prejudica.
22 Exame da Ordem OAB/RJ 1 fase
3 Em relao simulao CORRETO armar:
a) tal como na coao, uma das partes forada, mediante grave ameaa, a praticar o
ato ou celebrar o negcio;
b) na simulao relativa o negcio dissimulado no subsiste, mesmo que seja vlido na
substncia e na forma;
c) nunca acordada com a outra parte ou com as pessoas a quem ela se destina;
d) uma declarao falsa, enganosa, da vontade, visando aparentar negcio diverso do
efetivamente desejado.
20 Exame da Ordem OAB/RJ 1 fase
3 No que se refere coao, assinale a alternativa INCORRETA:
a) A coao fsica, violncia, vis absoluta, exclui o consentimento. No h negcio ju-
rdico porque falta o elemento principal a vontade do agente que foi privado de
manifest-la, o que acarreta a inexistncia do negcio;
b) A coao, como vcio do consentimento, se aprecia objetivamente, sem considerao
condio das partes;
c) O caso do credor que ameaa levar o devedor a juzo, a m de obrig-lo ao pagamen-
to da dvida, no constitui coao;
d) A ameaa de um mal remoto ou evitvel no constitui coao capaz de viciar o ne-
gcio.
36
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
AULA 6: LESO E ESTADO DE PERIGO
EMENTRIO DE TEMAS
Estado de perigo Conseqncias do estado de perigo Disciplina jurdica da leso
Conseqncias da leso.
LEITURA OBRIGATRIA
NEVARES, Ana Luiza Maia. O erro, o dolo, a leso e o estado de perigo no novo c-
digo civil, in Gustavo TEPEDINO (org). A Parte Geral do Novo Cdigo Civil. Rio
de Janeiro: Renovar, 2002; pp. 271/290.
LEITURAS COMPLEMENTARES
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, v. I. Rio de Janeiro: Foren-
se, 2005; pp. 544/552.
TEPEDINO, Gustavo, BODIN DE MORAES, Maria Celina e BARBOZA, Helena.
Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica, v. I. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004; pp. 291/297.
1. ROTEIRO DE AULA
Estado de Perigo
O conceito de estado de perigo pode ser encontrado no art. 156 do Cdigo Civil, ap
dispor que o referido estado ser congurado quando algum, premido da necessidade
de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume
obrigao excessivamente onerosa.
O estado de perigo um dos defeitos do negcio jurdico, e como tal, passvel de
anulao. Sua natureza similar a dos outros vcios estudados at aqui, qual seja, a de vcio
do consentimento. Congura-se o estado de perigo quando o agente, premido por circuns-
tncias de fato que exercem forte inuncia sobre a sua vontade, realiza negcio jurdico em
condies desvantajosas, assumindo obrigao excessivamente onerosa.
O estado de perigo guarda certa similitude com a coao, uma vez que nessa modalidade
de defeito do negcio jurdico, a ameaa ou violncia temida pelo coagido provm de al-
gum interessado na prtica do ato. No estado de perigo, diferentemente, tambm h uma
ameaa, que decorre, entretanto, de uma circunstncia ftica.
Na congurao do estado de perigo, conguram-se como elementos: (i) necessidade de
preservao da vida humana; (ii) dolo de aproveitamento; e (iii) assuno de obrigao excessi-
vamente onerosa. Nesse sentido, tm-se que:
Necessidade de preservao da vida humana No qualquer bem jurdico que se encon-
tra em risco. Na congurao do estado de perigo, o declarante manifesta sua vontade em
momento especco, um momento verdadeiramente crtico, onde se observa a necessidade
de preservao da vida humana, que pode ser do prprio emitente ou de outrem. Essa emis-
so dessa vontade ocorre em receio a um perigo iminente de dano.
37
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
No que concerne ao indivduo que se encontra submetido situao de perigo, o art.
156 estabelece como regra duas hipteses: (i) pode o emitente agir em defesa prpria, quan-
do quem corre perigo; (ii) pode ainda agir tendo em vista a defesa de um familiar, quando
assume a obrigao tencionando salvar do perigo um ascendente, um descendente ou o
cnjuge.
Destaque-se que o estado de perigo pode ser congurado ainda quando a obrigao assu-
mida no for referente proteo prpria ou de um membro da famlia, sendo essa a regra
do art. art. 156, . Compete ao juiz, casuisticamente, decidir pela aplicao dessa hiptese,
atentando s circunstncias em que se formou o negcio jurdico.
Dolo de Aproveitamento Na coao, conforme j examinado, o agente coator cons-
trange o emitente manifestao de vontade que lhe seja favorvel. O perigo que aige ao
coagido criado por aquele se aproveita da formao do negcio. O estado de perigo, por
sua vez, congura-se pelo surgimento espontneo da situao de perigo.
A leitura do art. 156 permite armar que, embora o benecirio da situao periclitante
no a tenha dado causa, ele certamente tinha conhecimento da necessidade de proteo
vida que a outra parte tinha, e se aproveitou desta circunstncia para obter a vantagem
indevida.
Assuno de Obrigao Excessivamente Onerosa De per se, o fato do indivduo estar
submetido a uma situao de perigo ao manifestar sua vontade no suciente para eivar
de defeito o negcio jurdico. Em tese, poderia recusar-se a se submeter s condies abu-
sivas do benecirio e tentar ultimar o negcio jurdico com outra pessoa. Tm-se, assim,
que para se admitir o estado de perigo como defeito do negcio jurdico, a manifestao
da vontade negocial dever resultar na assuno de uma obrigao excessivamente onerosa,
em decorrncia da urgncia em se resguardar a vida humana do iminente perigo a que est
sendo submetida.
Vale ressaltar que o legislador no se ocupou em delimitar o que seria uma obrigao
excessivamente onerosa. O silncio da lei benco, pois assim como uma determinada
situao pode ser mais gravosa para um indivduo do que para outro, o excesso da prestao
tambm relativo, devendo ser analisado casuisticamente.
Conseqncias do estado de perigo
Visando a igualar o estado das partes nesse tipo de situao, o Cdigo Civil reputa como
anulvel o negcio jurdico celebrado em estado de perigo (art. 171, II). A anulabilidade da
relao jurdica est sujeita ao prazo decadencial de quatro anos (art. 178, II).
Mesmo com a determinao legal, uma parte da doutrina sustenta que a anulabi-
lidade no seria o efeito mais adequado para os casos em que o negcio jurdico for
celebrado em estado de perigo. Isso porque a anulao do negcio jurdico levaria
devoluo integral da quantia desembolsada pela vtima, porm, no se pode esquecer
que, ainda que de m-f, houve um servio prestado pela outra parte, e que resultou
em despesas.
Nesse sentido, poder-se-ia cogitar que seria mais correto utilizar-se da reviso objetiva
do preo, como acontece nos casos de leso (art. 157 2, do Cdigo Civil), evitando assim
tanto o enriquecimento sem causa do agente que recebeu a prestao do servio, quanto o
prejuzo do prestador de servio, que poderia abater da restituio os gastos que teve para
cumprir sua obrigao. Este o entendimento do CJF, conforme se extrai do enunciado
148 da III Jornada de Direito Civil: Ao estado de perigo (art. 156) aplica-se, por analogia,
o disposto no 2 do art. 157.
38
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Disciplina jurdica da leso
O conceito de leso encontra-se no art. 157 do Cdigo Civil, ao dispor que ocorre a
leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a pres-
tao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta.
Pode-se armar que, de modo genrico, a leso o prejuzo que uma pessoa sofre na
concluso de um ato negocial, resultante da desproporo existente entre as prestaes das
duas partes.
18
Esse instituto surgiu primitivamente na compra e venda, evoluindo atravs
do tempo at abranger todo tipo de conveno negocial.
Atualmente, o ordenamento jurdico nacional consagra o entendimento de que existe
leso quando o agente, instado por uma necessidade, induzido pela inexperincia ou con-
duzido pela leviandade, realiza um negcio jurdico que proporciona outra parte um lucro
patrimonial desarrazoado ou exorbitante da normalidade.
19
Em relao sua natureza jurdica, a doutrina tambm apresenta controvrsias, sendo
que a corrente majoritria entende que a leso defeito atpico do negcio jurdico.
Como elementos qualicadores da leso, podem ser elencados os seguintes: (i) Des-
proporo evidente entre prestao e contra-prestao; (ii) Desigualdade Originria; (iii) Nexo
Causal.
Desproporo evidente entre prestao e contra-prestao Ocorre nas situaes em que
uma das partes angaria lucro desproporcionalmente maior do que a prestao que pagou ou
prometeu pagar. Essa aferio do valor das prestaes deve ocorrer ao tempo do contrato.
Desigualdade Originria O negcio jurdico j deve nascer desequilibrado. No mo-
mento em que se manifesta a vontade e celebrado o negcio jurdico, a vontade de uma
das partes j estava viciada e a desproporo entre prestao e contra-prestao j existia, ou
seja, a leso nasce junto com o contrato.
Esta caracterstica permite diferenciar a leso da gura da resoluo contratual por one-
rosidade excessiva (art. 478 C.Civil), pois a onerosidade ocorre aps a formao do negcio
jurdico e nada tem a ver com vcio da vontade. Deriva do advento de fato imprevisvel que
rompe o equilbrio existente no seio do contrato.
Nexo Causal Para que se congure a leso, preciso estabelecer uma ligao entre a vul-
nerabilidade do agente lesado (dada pela necessidade ou pela inexperincia) e a desigualdade
entre a prestao e a contra-prestao.
Cumpre, ento, traar alguns paralelos entre o instituto da leso e os demais defeitos dos
negcios jurdicos:
Leso e Estado de Perigo: em ambos os casos h uma desproporo entre o valor cobra-
do e o valor justo do que foi oferecido. Entretanto, o estado de perigo se caracteriza pela
necessidade de preservao da vida humana, enquanto a leso se congura simplesmente
por necessidade premente que no envolva risco de vida ou por inexperincia de um dos
contratantes.
Alm disso, a leitura do art. 157 nos mostra que no preciso que se comprove o dolo de
aproveitamento para que se congure a leso, pois a lei no se exige o conhecimento prvio
pelo benecirio da necessidade ou da inexperincia do contratante lesado.
Leso e Coao: na leso no existe o processo de intimidao sobre o nimo do agente
para compeli-lo ao negcio jurdico, como acontece na Coao.
Conseqncias da Leso
A exemplo do que ocorre com o Estado de Perigo, o Cdigo Civil reputa como anu-
lvel negcio jurdico defeituoso por conta de uma leso vontade negocial (art. 171, II).
18
Caio Mrio da Silva Pereira.
Instituies de direito civil, v. I.
Rio de Janeiro: Forense, 2002.
p. 347
19
Caio Mrio da Silva Pereira.
Ob cit.; p. 348.
39
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
A anulabilidade da relao jurdica tambm dever observar o decadencial de quatro anos
(art. 178, II).
Conforme j salientado anteriormente, quando tratou-se das conseqncias do estado
de perigo para o negcio jurdico, o art. 157 2 do Cdigo Civil dispe que ser mantido
o negcio jurdico sempre que a parte favorecida concorde com a reduo de seu proveito,
restabelecendo o equilbrio entre as partes que celebraram o negcio jurdico. Este enten-
dimento foi reforado pelo enunciado 149 da III Jornada de Direito Civil do CJF: Em
ateno ao princpio da conservao dos contratos, a vericao da leso dever conduzir,
sempre que possvel, reviso judicial do negcio jurdico e no sua anulao, sendo de-
ver do magistrado promover o incitamento dos contratantes a seguir as regras do art. 157,
pargrafo segundo, do CC de 2002.
2. QUESTES DE CONCURSO
22 Exame da Ordem OAB/RJ 1 fase
2 Assinale a alternativa INCORRETA:
a) A leso destaca-se dos demais defeitos do negcio jurdico por acarretar uma ruptura
no equilbrio contratual na fase de execuo do negcio, posterior, portanto, cele-
brao do mesmo;
b) O elemento objetivo da leso consiste na manifesta desproporo entre as prestaes
recprocas, geradoras de lucro exagerado;
c) A leso modalidade de defeito do negcio jurdico caracterizado pelo vcio do
consentimento;
d) O elemento subjetivo da leso caracterizado pela inexperincia ou premente neces-
sidade do lesado.
21 Exame da Ordem OAB/RJ 1 fase
3 No que se refere ao estado de perigo, assinale a alternativa INCORRETA:
a) O perigo deve ser de natureza grave. Avalia-se a gravidade do perigo em funo das
circunstncias do caso concreto e das condies fsicas e psquicas da vtima;
b) O perigo pode dizer respeito tanto vida como sade, integridade fsica ou mesmo
a honra do declarante ou membro de sua famlia;
c) O estado de perigo futuro tambm passvel de levar, desde logo, anulao do
negcio jurdico pela vtima;
d) Obrigao excessivamente onerosa no que concerne congurao do estado de
perigo aquela que decorre de condies inquas, com grande sacrifcio econmico
para uma das partes.
4 No que se refere leso CORRETO armar:
a) Leso a exagerada desproporo de valor entre as prestaes de um contrato bila-
teral, concomitante sua formao, resultado do aproveitamento, por parte do con-
tratante beneciado, de uma situao de inferioridade em que ento se encontrava o
prejudicado;
b) O negcio em que se aufere ganhos com a inexperincia ou a premente necessidade
de contratar da contraparte, necessariamente um negcio vlido;
40
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
c) O momento em que a desproporo lesionria deve ser apreciada o da extino do
contrato;
d) A premente necessidade conguradora da leso tem um signicado psquico, refere-
se necessidade psicolgica de contratar, como na compulso ao consumo.
128 Exame da Ordem OAB/SP 1 fase
21. Sob premente necessidade, Fernando adquire vista um bem mvel de Guilherme
com preo manifestamente superior ao seu real valor de mercado. Nesse caso, correto
armar que esse negcio:
a) pode ser anulado por conter vcio do consentimento denominado dolo;
b) no pode ser anulado apenas por este fato;
c) pode ser anulado por conter vcio do consentimento denominado leso;
d) pode ser anulado por conter vcio do consentimento denominado erro.
41
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
AULA 7: CONDIO, TERMO E ENCARGO
EMENTRIO DE TEMAS
Elementos acidentais do negcio jurdico Classicao das Condies Condio
Resolutiva e Condio Suspensiva Disciplina jurdica do termo Exigibilidade do direito
sujeito a termo Disciplina jurdica do encargo.
LEITURA OBRIGATRIA
CASTRO NEVES, Jos Roberto. Uma Introduo ao Direito Civil. Rio de Janeiro:
Letra Legal, 2005; pp. 113/129.
LEITURAS COMPLEMENTARES
TEPEDINO, Gustavo, BODIN DE MORAES, Maria Celina e BARBOZA, Helena.
Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica, v. I. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004; pp. 241/266.
SILVA, Caio Mrio da. Instituies de Direito Civil, v. I. Rio de Janeiro: Forense, 2005;
pp. 553/583.
1. ROTEIRO DE AULA
Elementos acidentais do negcio jurdico
Conforme visto nas aulas anteriores, os negcios jurdicos so dotados de certos ele-
mentos essenciais sem os quais sua existncia no congurada. Esses atos so puros (ou
simples), quando a declarao de vontade se formula sem a interferncia (leia-se sujeio) a
circunstncias modicativas.
A sosticao da vida social, entretanto, implicou na construo de elementos que ao se-
rem xados junto ao negcio jurdico, implicam na modicao de efeitos sobre o mesmo.
Surgem, assim, os elementos acidentais do negcio jurdico, que podem assumir a for-
ma de condio, termo ou encargo. So elementos que podem ou no ser agregados aos
negcios, mas uma vez opostos, assumem importncia fundamental, no podendo ser se-
parados.
A denio da natureza desses elementos tambm encampa certas divergncias: A maior
parte da doutrina os caracteriza como elementos de carter acessrio, pois, em tese, o neg-
cio poderia perfeitamente se realizar sem que fossem colocados. No entanto, h autores que
entendem que os elementos acidentais no so declaraes distintas, integrando o contedo
propriamente dito do negcio.
Esses elementos essenciais, em regra, operam limitaes impostas pelos prprios decla-
rantes. A condio sujeita o negcio a evento futuro e incerto; o termo o faz por conta de
evento igualmente futuro, porm certo de sua vericao. O encargo, por m, assume a
feio de uma imposio ao titular de um direito.
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Condio
A denio legal de condio encontrada no art. 121 do Cdigo Civil, ao dispor que:
Considera-se condio a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes,
subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto.
Conforme pode ser observado, so elementos da condio a futuridade e a incerteza. A fu-
turidade implica em que um fato ocorrido no passado no pode ser objeto de condio, apenas
aqueles que ainda esto por ocorrer. Ainda, necessrio que a condio se remeta a fato incerto,
isto , fato que pode ou no ocorrer, sendo essa mesma incerteza de ordem objetiva.
A exigibilidade do ato s se opera com o implemento da condio. Se for estipulado,
como j visto, uma obrigao de pagar determinada quantia mediante a vitria de deter-
minada equipe esportiva, essa obrigao s ser dotada de exigibilidade aps a vitria dessa
mesma equipe. A obrigao, antes do advento do fato, no ter exigibilidade e, na hiptese
de derrota da aludida equipe, o pacto restar sem efeito.
Deve-se mencionar ainda os chamados atos ou negcios puros, os quais no admitem a
oposio de condio. So atos ligados aos direitos de famlia puros e direitos personalssi-
mos. No, h, nesse sentido, que falar em condio ao reconhecimento de um lho.
Classifcao das Condies
A primeira das classicaes das condies aquela que as divide em lcitas e ilcitas. O
art. 122 CC traz entendimento sobre esse assunto, determinando que:
Art. 122. So lcitas, em geral, todas as condies no contrrias lei, ordem pblica
ou aos bons costumes; entre as condies defesas se incluem as que privarem de todo efeito o
negcio jurdico, ou o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes.
Os autores tendem a qualicar como ilcitas as condies imorais e ilegais. As imorais so
as condies que atentam contra a moral e bons costumes. As ilegais, por sua vez, vinculam
obrigaes proibidas por lei.
As condies perplexas (ou contraditrias) so as despidas de sentido, que derivam em d-
vida para o intrprete. Elas apresentam contradies de tal ordem que outro m no pode
ser dado ao negcio que no a invalidao. Nesse sentido:
Art. 123. Invalidam os negcios jurdicos que lhes so subordinados:
III as condies incompreensveis ou contraditrias.
A condio potestativa aquela que se liga vontade de uma das partes do negcio, que
pode determinar o seu implemento ou no. Nem todas as condies potestativas so ilci-
tas, mas certamente o so as potestativas puras que se vinculam ao arbtrio exclusivo de uma
das partes. Contrape-se condio causal, modalidade que no se vincula ao arbtrio de
nenhuma das partes.
As condies impossveis so aquelas que em virtude de algum fator, no so passveis de
realizao. Essa impossibilidade pode ser jurdica ou material. O tratamento dessa matria
assumia contornos mais ntidos no Cdigo Civil de 1916, no qual as condies sicamente
impossveis eram reputadas como no escritas, ao passo que quando era jurdica a impos-
sibilidade, preferia-se a anulao do ato. A razo de ser dessa distino, sustentam alguns
autores, seria a impossibilidade de se transigir contrariamente lei. Da a maior severidade
com relao s condies juridicamente impossveis.
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
No atual Cdigo Civil, o tratamento da matria se perfaz no art. 123, da seguinte forma:
Art. 123. Invalidam os negcios jurdicos que lhes so subordinados:
I as condies fsica ou juridicamente impossveis, quando suspensivas;
II as condies ilcitas, ou de fazer coisa ilcita;
III as condies incompreensveis ou contraditrias.
Dotado de maior rigor tcnico, a lei atual determina que as condies juridicamente
impossveis, quando suspensivas, invalidam os negcios que subordinam. Se a condio
impossvel for resolutiva, dever ser considerada como no escrita, evitando tolher a eccia
do ato.
Condio Resolutiva e Condio Suspensiva
O art. 125 traz a noo de condio suspensiva determinando que: Subordinando-se
a eccia do negcio jurdico condio suspensiva, enquanto esta se no vericar, no se
ter adquirido o direito, a que ele visa.
Nas condies suspensivas, o nascimento do direito a que a obrigao se refere ca em
suspenso at que a condio se implemente, possuindo o titular mera expectativa de direito.
As condies resolutivas, por sua vez, so aquelas nas quais a ocorrncia do evento implica
na cessao dos efeitos do negcio. A noo legal se remete aos artigos 127 e 128, ambos
do Cdigo Civil:
Art. 127. Se for resolutiva a condio, enquanto esta se no realizar, vigorar o negcio
jurdico, podendo exercer-se desde a concluso deste o direito por ele estabelecido.
Art. 128. Sobrevindo a condio resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a
que ela se ope; mas, se aposta a um negcio de execuo continuada ou peridica, a sua re-
alizao, salvo disposio em contrrio, no tem eccia quanto aos atos j praticados, desde
que compatveis com a natureza da condio pendente e conforme aos ditames de boa-f.
Enquanto existir pendncia da condio suspensiva, o ato permanecer sem eccia.
Nesse sentido, se o negcio versar sobre um direito de crdito, o mesmo ser inexigvel, no
havendo incio do prazo prescricional, e caso o devedor erroneamente realize o pagamento,
o mesmo dever ser repetido.
De toda forma, atentando a condio de expectativa de direito a lei faculta ao credor
executar atos de conservao. Essa a regra do art. 130, do Cdigo Civil:
Art. 130. Ao titular do direito eventual, nos casos de condio suspensiva ou resolutiva,
permitido praticar os atos destinados a conserv-lo.
Quando deparado com o advento da condio, d-se o aperfeioamento da obrigao e
o direito, de meramente eventual, passa a adquirido. A eccia do mesmo torna-se plena. Se
por outro lado, h a frustrao na implementao do evento (lembre-se que ele incerto),
a obrigao no produzir efeitos.
Esse direito sujeito a condio plenamente passvel de transmisso, seja ela inter vivos
ou causa mortis, no devendo, em hiptese alguma, deixar de destacar que essa transmisso
abarca o carter de incerteza na implementao do direito.
A condio resolutiva, conforme observado, possui dinmica oposta condio suspen-
siva. Nela, a aquisio do direito se d logo na pactuao, na emisso de vontade, vindo
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
a extinguir-se quando do implemento da condio resolutiva. Os direitos sero extintos
quando da ocorrncia da mesma.
A condio resolutiva pode se operar de forma expressa ou tacitamente, quando ento
carecer de noticao ou interpelao (Art. 474). Referente ao implemento da condio,
o art. 129 menciona que:
Art. 129. Reputa-se vericada, quanto aos efeitos jurdicos, a condio cujo implemento
for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrrio,
no vericada a condio maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu
implemento.
Quem manipula o implemento de um evento de modo a favorecer-se, por bvio, procede
contrariamente ao direito. O art. 129 consubstancia a proteo da lei parte prejudicada em
virtude da m-f de quem manipula a implementao da condio. Note-se que o dolo, isto
, a inteno deliberada de impedir ou provocar o advento da condio deve estar presente.
Retroatividade da condio
Trata-se de um assunto marcado pela controvrsia, tendo reminiscncias no Direito Ro-
mano. Aqueles que defendem a retroatividade dos efeitos da condio destacam que quando
ocorre o seu implemento como se o negcio jurdico fosse puro e simples desde o seu
incio, desde a data da manifestao da vontade. A idia central reside no fato de que, c-
cionalmente, o tempo de vacncia at a implementao da condio nunca teria ocorrido,
sendo o negcio, desde o seu incio mais remoto, alm de vlido, produtor de efeitos.
No h dispositivo destacando entendimento algum sobre esse efeito no atual Cdigo,
nem na legislao extravagante. Diversos autores armam que esse efeito retroativo s se
vericar quando as partes o convencionarem, ou quando a lei expressamente o determinar.
Em regra, os atos no encampam o efeito retroativo.
Disciplina jurdica do termo
No termo, encontra-se um evento que subordina a eccia do negcio jurdico a um even-
to futuro e certo. O incio ou nal da eccia do ato depender do implemento desse termo.
A dinmica do instituto em muito se aproxima da referente condio. A distino mais
notria aqui o fato de que a subordinao se faz em relao a evento que, embora futuro,
certo.
A futuridade e a certeza so os elementos do termo, que pode assumir a designao de
termo inicial e termo nal. O termo inicial (suspensivo, dilatrio, ou dies a quo) aquele a
partir do qual o exerccio de um direito se torna possvel. Remete ao incio da eccia do
negcio.
Quando um negcio jurdico submetido a termo inicial, desde o incio se verica a
aquisio do direito. No entanto, a eccia do mesmo, isto , a possibilidade de produzir
efeitos jurdicos se retarda at o advento desse termo.
Observe que o termo difere da condio, nesse ponto, pois opera desde a pactuao a
aquisio do direito. O direito j existente, somente o seu exerccio carece da observncia
do evento.
A condio suspensiva, diferentemente, no suspende somente o exerccio, mas tambm
a prpria aquisio do direito. Na condio h mera expectativa de direito, ao passo que no
termo temos o direito propriamente dito.
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
O termo nal (resolutivo, peremptrio ou dies ad quem), ao contrrio, aquele que
implica na perda de eccia do ato. H a cessao dos efeitos do negcio. Este surge pleno,
implicando no s na existncia e validade do direito, como tambm na plena eccia dele.
Produz efeitos jurdicos tal qual intentado na manifestao dos declarantes.
Em relao ao momento de ocorrncia, o termo pode ser certo (determinado) e incerto
(ou indeterminado). Frise-se que a certeza aqui no versa sobre a convico no implemento
do termo, pois como visto, essa integra o seu prprio conceito. A nomenclatura certo/in-
certo remete ao momento de implemento do evento. Dessa forma, termo certo aquele
conhecido, ao passo que termo incerto aquele em que se ignora o momento de imple-
mentao.
O termo pode ainda ser classicado em convencional, quando advir por vontade das
partes ou legal, quando decorre da lei. H quem sustente ainda o termo judicial oriunda
de esfera jurisdicional.
O termo pode ainda ser expresso, quando vem delineado no contedo do negcio, ou
tcito, quando se infere no correr da relao jurdica.
A noo de prazo no pode ser confundida com a do termo em si, pois aquele o lapso
temporal compreendido entre o momento de declarao da vontade e a data de implemento
do termo. Da mesma forma que a modalidade de termo compreendido no ato, pode o prazo
ser certo (quando sujeito a termo certo) ou incerto. O art. 132 alude a regra legal sobre a
contagem de prazos.
Exigibilidade do direito sujeito a termo
O termo pactuado ante a anuncia dos contratantes e dessa forma, em regra, no
dado ao credor exigir o cumprimento da obrigao antes do advento do termo.
O art. 133 corrobora essa idia, destacando que:
Art. 133. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em
proveito do devedor, salvo, quanto a esses, se do teor do instrumento, ou das circunstncias,
resultar que se estabeleceu a benefcio do credor, ou de ambos os contratantes.
Quando o prazo aproveita ao devedor, este pode cumprir a obrigao antes do adven-
to do termo. H situaes, entretanto, onde o prazo aproveita ao credor, e nesse caso, o
pagamento antecipado inconveniente a ele. Imagine, nesse sentido, o credor que enco-
mendou determinada quantidade de mantimentos, mas que ainda no disponibiliza de
local apropriado para estoc-los. O cumprimento da obrigao antes do prazo teria efeitos
desastrosos.
Disciplina jurdica do encargo
O encargo tem previso no Cdigo Civil nos artigos 136 e 137, sendo uma restrio
imposta quele que se benecia de uma liberalidade. Sua natureza de nus imposto ao
benecirio.
Trata-se de clusula inserida em negcios jurdicos gratuitos que vincula obrigao de
dar, fazer ou no fazer, mas sem que se congure um carter contraprestacional. O en-
cargo no tem o condo de impedir a aquisio ou exerccio do direito objeto do negcio
jurdico.
O encargo tem por escopo dar executividade a certos desgnios daquele que realiza a li-
beralidade. Essa clusula vincula o benecirio na medida em que ele aceita a liberalidade.
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Ponto que merece especial ateno o dos efeitos decorrentes do no cumprimento do
encargo. Nesse sentido:
Observa-se que o dever jurdico criado pelo encargo gera um vnculo obrigacional para
o benecirio, de modo que seu descumprimento permite ao autor da liberalidade, titular do
direito subjetivo correspondente, exigir o cumprimento. A legitimidade para exigir o cumpri-
mento do encargo depender da identicao dos interessados em cada negcio especco,
pois a liberalidade pode ser instituda em favor do prprio autor, de terceiro, ou de interesse
geral, em negcios inter vivos ou causa mortis.
20
Quando ocorre a inexecuo do encargo abre-se a perspectiva ao interessados de pro-
mover a execuo forada da mesma sem implicar no perecimento do negcio. O doador e
os terceiros beneciados (ou seus herdeiros) podero pleitear judicialmente a execuo do
encargo. Se o doador j tiver falecido, poder o Ministrio Pblico titularizar a referida ao.
Essa possibilidade encontra previso no art. 553 do Cdigo Civil:
Art. 553. O donatrio obrigado a cumprir os encargos da doao, caso forem a benefcio
do doador, de terceiro, ou do interesse geral.
Pargrafo nico. Se desta ltima espcie for o encargo, o Ministrio Pblico poder exigir
sua execuo, depois da morte do doador, se este no tiver feito.
Pode ainda o instituidor decidir pela resoluo do negcio, sendo essa uma prerrogativa
que s compete a ele. A previso est assentada no art. 555 do Cdigo Civil:
Art. 555. A doao pode ser revogada por ingratido do donatrio, ou por inexecuo do
encargo.
Essas regras tratam da doao, mas h que se estender, analogicamente, suas regras a
outras modalidades de negcios.
O encargo no produz reexos nos campos da aquisio e exerccio de direitos. As prer-
rogativas que derivam do negcio so adquiridas e podem ser exercidas independentemente
de cumprido o encargo. Ele no um elemento essencial ao negcio jurdico, mas uma vez
que seja previsto, passa a integrar o contrato.
2. QUESTO DE CONCURSO
27 Exame da Ordem OAB/RJ 1 fase
12 Certo comerciante se obriga a fornecer determinados materiais de construo a
um empreiteiro, quando as paredes do prdio que este edica tiverem alcanado deter-
minada altura. Denominamos esta clusula:
a) Condio resolutiva;
b) Termo certo;
c) Condio potestativa ilcita;
d) N.R.A.
20
Gustavo Tepedino, Maria Ce-
lina Bodin de Moraes e Heloisa
Helena Barboza. Cdigo Civil
Interpretado conforme a Consti-
tuio da Repblica, v. I. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; p. 265
47
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
PARTE II: PRESCRIO E DECADNCIA
AULA 8: FUNDAMENTOS PARA APLICAO DA PRESCRIO E DA DECADNCIA
EMENTRIO DE TEMAS
Conceito de prescrio A teoria da pretenso e o art. 189 do Cdigo Civil Distino
entre prescrio e decadncia Fundamento da prescrio Requisitos da prescrio A
renncia da prescrio Alterao dos prazos prescricionais Imprescritibilidade e autono-
mia da vontade Quando se alega a prescrio Reconhecimento da prescrio de ofcio
Relativamente incapazes e pessoas jurdicas Alguns aspectos peculiares da decadncia
Conceito de decadncia Impedimentos, interrupes e suspenses Renncia deca-
dncia Questes processuais.
LEITURA OBRIGATRIA
NEVES, Gustavo Kloh Muller, Prescrio e decadncia no novo Cdigo Civil, in
Gustavo TEPEDINO (org.), A Parte Geral do Cdigo Civil, Rio de Janeiro, Renovar,
2002, pp. 417/428.
LEITURAS COMPLEMENTARES
TEPEDINO, Gustavo, MORAES, Maria Celina Bodin de, e BARBOZA, Heloisa He-
lena. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol. I. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; pp. 347/366;
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, v. I. Rio de Janeiro: Foren-
se, 2005; pp. 677/702.
1. ROTEIRO DE AULA:
21
O estudo dos institutos da prescrio e da decadncia evidencia a relao existente entre
o decurso do tempo e a modicao no status das relaes jurdicas.
O Cdigo Civil de 1916 no apresentou qualquer denio para o instituto da prescri-
o, iniciando j o seu captulo respectivo com um artigo que tratava da renncia prescri-
o (art. 161). O Cdigo atual procurou corrigir essa imperfeio com a redao do artigo
189, o qual assim dispe:
Art. 189 Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela
prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
Contudo, importante destacar que mesmo o art. 189 no soluciona de todo o proble-
ma de conceituao do instituto da prescrio, uma vez que ele aponta com mais clareza os
efeitos gerados pela prescrio na relao jurdica, mas tambm se mostra silente no que diz
respeito natureza e ao fundamento do instituto.
21
O presente roteiro de estudo
uma verso reduzida e
substancialmente adaptada
para os fns desse material di-
dtico do trabalho realizado
conjuntamente com Tatiana
Florence Magalhes e constan-
te do livro Cdigo Civil Interpre-
tado conforme a Constituio da
Repblica, vol. I, organizado
por Gustavo Tepedino, Maria
Celina Bodin de Moraes e He-
loisa Helena Barboza (Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; pp.
347/423).
48
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Pode-se armar que a prescrio possui duas formas bastante distintas de atingir uma
relao jurdica. A prescrio pode tanto conferir ao sujeito a possibilidade de adquirir um
direito atravs de sua atuao prolongada por determinado perodo de tempo, incorporan-
do-o ao seu patrimnio (prescrio aquisitiva), como, ao reverso, pode, aps o decurso
de um lapso temporal, impedir que o titular de uma pretenso venha a concretiz-la, na
medida em que permaneceu inerte durante o prazo que lhe foi concedido para concretizar
o seu poder de exigir (prescrio extintiva ou liberatria).
A seguir ser tratada apenas a prescrio de natureza extintiva, uma vez que a prescrio
aquisitiva encontra previso legislativa em outros campos do estudo do Direito Civil, com
destaque para o usucapio, tratado no Cdigo Civil nos artigos 1238 e ss.
Conceito de prescrio
A busca por uma conceituao do instituto da prescrio remonta a estudos antigos da
doutrina nacional, embora at hoje ainda exista controvrsia a seu respeito, principalmente
com relao s diferenas existentes entre os prazos prescricionais e decadenciais.
Existe concordncia entre os autores sobre o fato de que a prescrio decorre da con-
sumao de um prazo extintivo. A partir dessa concluso, cumpre esclarecer qual seria o
objeto da prescrio. O conceito apresentado pela doutrina sempre esteve vinculado mais
a um reconhecimento dos efeitos causados pelo advento do prazo prescricional do que
propriamente natureza do instituto, o que contribui para a confuso entre as teorias que
buscavam armar um conceito de prescrio com aquelas que delineavam as suas principais
caractersticas, sobretudo em contraste com o prazo decadencial.
De todos os entendimentos partilhados pela doutrina sobre o tema, pode-se identicar
trs linhas de exposio bem destacadas. Para alguns autores a prescrio seria forma de
extino do direito material. A maioria da doutrina nacional, todavia, adotou postura favo-
rvel ao reconhecimento de que a prescrio extinguiria a ao correspondente ao direito.
Por m, nas ltimas dcadas, o entendimento de que a prescrio atingiria a pretenso
encontrou substancial aceitao na doutrina e na jurisprudncia.
O entendimento segundo o qual a prescrio atingiria o direito material foi defendido
por Caio Mrio da Silva Pereira, segundo o qual o prazo prescricional conduz perda do
direito pelo seu titular negligente. Assim, estando o direito extinto pelo decurso do lapso
temporal, ao seu antigo titular apenas restaria o interesse de ver a prestao cumprida por
um ato de liberalidade da parte do antigo devedor. A causa para o pagamento de dvida j
prescrita completa o autor residiria ento em dever de natureza moral.
22
Todavia, obteve maior aceitao na doutrina nacional, a ponto de ser considerado como
entendimento majoritrio, o posicionamento no sentido de que a prescrio extinguiria a
ao, e no o prprio direito. Nessa direo, arma Clovis Bevilaqua que a prescrio a
perda da ao atribuda a um direito, de toda a sua capacidade defensiva, em conseqncia
do no uso dela, durante um determinado espao de tempo.
23
Dessa forma, o transcurso do prazo prescricional no fulminaria o direito, mas apenas a
ao, podendo o direito remanescente ser atendido, caso assim desejasse o titular do dever
jurdico correspondente.
Por m, um terceiro entendimento propugnava que o objeto da ao destruidora da
prescrio seria a pretenso, restando tanto o direito de ao quanto o direito subjetivo
ilesos com relao ao transcurso do prazo prescricional. Essa teoria foi consagrada no dispo-
sitivo do art. 189 do Cdigo em vigor.
22
Caio Mrio da Silva Pereira.
Instituies de Direito Civil, vol.
I, Rio de Janeiro, Forense, 1996,
18 ed, pp. 435/436.
23
Clovis Bevilaqua, Cdigo Civil
dos Estados Unidos do Brasil,
vol. I, Rio de Janeiro, Editora
Rio, 1951, 9 ed.; p. 458.
49
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
A teoria da pretenso e o art. 189 do Cdigo Civil
O art. 189 incorpora ao direito ptrio a teoria de que a prescrio extingue a preten-
so, conforme disposto no par. 194 do BGB, preservando-se assim o direito, que poder ser
satisfeito mediante prestao espontnea pela parte beneciada com a prescrio.
Em que pese a inovao representada pela positivao da teoria, o regramento do insti-
tuto no Cdigo Civil acompanhou a mesma orientao metodolgica presente em grande
parte dos estudos doutrinrios sobre a matria, pois se conferiu grande importncia aos
efeitos, mas no se evidenciou quais so os requisitos e os fundamentos da prescrio.
Nesse sentido, esclarece Gustavo Kloh que: o texto legal xou os efeitos da prescrio,
mas no os requisitos para a sua congurao, quando deveria ter feito o contrrio: vital
a estruturao de categoria legal prescricional, em vez de mera regulao de prazos (que de-
vem ser aplicados sob quais circunstncias?), e isto no feito; noutro giro, o engessamento
dos efeitos nocivo, pois impede a gnese da soluo adequada para cada caso.
24
De qualquer sorte, o reconhecimento de que a prescrio atua sobre a pretenso consti-
tui um avano sensvel na positivao da matria. Pode-se conceituar a pretenso como sen-
do a posio subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestao positiva ou negativa.
25

Em outras palavras, a pretenso o poder de exigir uma prestao, um comportamento de
outrem.
Sendo assim, a redao do art. 189 explicita que para a ocorrncia da prescrio dever
existir um direito e que, em sendo ele violado, surgir uma pretenso para o seu titular, a
qual no sendo exercida dentro de um prazo determinado, desencadear o fenmeno da
prescrio.
Vale ressaltar o entendimento de Jos Carlos Barbosa Moreira, segundo o qual, existem
pretenses que prescindem da violao do direito para o seu surgimento. Essa constatao
se faz de forma mais evidente no campo dos direitos reais, pois ao proprietrio concedido
o poder de exigir o respeito por parte de terceiros com relao sua propriedade. Essa pre-
tenso anterior a qualquer ato lesivo, que pode mesmo nem vir a ocorrer. Segundo o autor,
tanto as pretenses que prescindem da violao, como aquelas que nascem para o titular
antes mesmo da violao, tambm esto includas na regra prescricional do art. 189.
26
Partindo da classicao dos direitos elaborada por Chiovenda, Agnelo Amorim deli-
mita o campo de atuao da prescrio justamente queles direitos que tm por nalidade
um bem da vida, a ser alcanado atravs de uma prestao, positiva ou negativa, por parte
do sujeito passivo de uma relao jurdica.
27
Como regra geral, os direitos a uma prestao
podero ser violados, na medida em que o sujeito passivo no cumpre a ao ou omisso
que lhe era devida, surgindo, assim, nos termos do art. 189, a pretenso do titular do direito
violado em face do mesmo.
Ser ento essa pretenso recm-surgida o objeto do prazo prescricional que se inaugura
para o seu titular. Isso posto, pode-se armar que, se a prescrio tem por objeto a preten-
so, os prazos prescricionais apenas podero incidir sobre obrigaes que contemplem uma
prestao a ser realizada. Tanto assim que os prazos constantes do art. 206 tem por objeto
prestaes, as quais disponibilizam ao titular do direito a possibilidade de exercer a respec-
tiva pretenso em juzo.
No caso das pretenses derivadas da violao de um direito cujo exerccio envolvia uma
prestao, as mesmas sero exigidas em juzo atravs de aes de natureza condenatria. Isso
porque a deciso judicial condenar o sujeito passivo a adimplir a prestao frustrada.
Ao ter o seu direito subjetivo violado, a pretenso contra o agente da violao poder ser
exercida no prazo previsto em lei. Caso a pretenso no seja exercida, o art. 189 pontica
que a mesma restaria extinta.
24
Gustavo Kloh Muller Neves,
Prescrio e decadncia no
novo Cdigo Civil, in Gustavo
Tepedino (org.), A Parte Geral
do Cdigo Civil, Rio de Janeiro,
Renovar, 2002, p. 421.
25
F. Pontes de Miranda. Tratado
de Direito Privado, t. V, Rio de
Janeiro, Borsoi, 1955, 2 ed;
p. 451.
26
Jos Carlos Barbosa Morei-
ra, Notas sobre pretenso e
prescrio no sistema do novo
Cdigo Civil brasileiro, RTDC, n.
11, 2002, pp. 71/72.
27
Agnelo Amorim Filho, Cri-
trio cientfco para distinguir
a prescrio da decadncia e
para identifcar aes impres-
critveis, Revista dos Tribunais,
n. 744, 1997, p. 728.
50
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Contudo, deve-se utilizar a palavra extinta com certa parcimnia. Isso porque, ao
m e ao cabo, a prescrio no extingue a pretenso: ela apenas concede ao devedor uma
defesa para obstar, caso queira, a pretenso da qual se vale o credor aps superado o lapso
prescricional.
28

Esse entendimento est fundado na concepo de que se a pretenso uma vez prescrita
restasse extinta, no haveria como se conceber que o juiz proferisse deciso favoravelmente
ao autor que exercita pretenso j vitimada pelo prazo prescricional, no tendo o ru argi-
do a respectiva exceo. No perde o autor o poder de exigir com a prescrio da pretenso.
Na verdade, o que se altera com o decurso do prazo prescricional a possibilidade do ru
apresentar oposio pretenso do autor, devendo o juiz, uma vez constatada a procedncia
da manifestao do ru, extinguir o processo.
29
Distino entre prescrio e decadncia
Estabelecido o conceito de prescrio como sendo o decurso do lapso temporal que afeta
a pretenso, cumpre mencionar as diversas teorias aventadas pela doutrina para distinguir a
prescrio do instituto da decadncia.
O debate sobre a distino entre os dois institutos tomou grandes propores por con-
ta de um tratamento irregular do assunto no CC1916, que apenas mencionou o termo
prescrio em suas normas, cabendo doutrina e jurisprudncia distinguir dentre o
regramento do Cdigo o que seria aplicvel ao prazo prescricional e o que seria relativo
decadncia.
Diversas teorias foram assim criadas para que se pudesse conferir ao CC1916 a mais am-
pla eccia, de modo a erigir uma dogmtica do instituto da prescrio que disponibilizasse
ao aplicador do Direito um tratamento adequado s relaes jurdicas pertinentes.
Dessa forma, buscou a doutrina distinguir os dois institutos com base na origem do
direito. Segundo esse entendimento, quando a ao e o direito partilham da mesma origem,
trata-se de prazo decadencial, ao passo que se o direito preexistente ao, que somente se
apresenta quando da violao do direito, trata-se de prazo prescricional.
Assim, a ao da minoria vencida para promover a impugnao de alteraes do estatuto
de uma fundao dever ser movida dentro de um prazo de natureza decadencial pois a
respectiva ao surge conjuntamente com o direito. Por outro lado, a uma ao de respon-
sabilidade civil por inexecuo contratual corresponder um prazo prescricional, surgindo
o direito de ao contra a parte que infringir dispositivo do contrato apenas do momento
dessa violao.
Essa teoria encontrou crticas no fato de no oferecer orientao cientca para se reco-
nhecer quando coincidem na origem o direito de ao e o direito material.
30

Uma das caractersticas mais citadas para o esclarecimento da distino entre os dois
institutos a suscetibilidade a interrupes e suspenses. O entendimento no sentido da
no aplicao das regras de interrupo e suspenso aos prazos decadenciais bastante usual.
Conforme ressalta Silvio Rodrigues:
[f ]cil estabelecer a diferena entre prescrio e decadncia quanto aos efeitos, pois, en-
quanto a prescrio suscetvel de ser interrompida e no corre contra determinadas pessoas,
os prazos de decadncia uem inexoravelmente contra quem quer que seja, no se suspenden-
do nem admitindo interrupo.
31
Todavia, por fora do art. 207, deve-se atentar para o fato de que a nova disciplina ins-
taurada pelo CC para o instituto da decadncia estabelece excees regra, no devendo
28
F. Pontes de Miranda. Tratado
de Direito Privado, t. VI, Rio de
Janeiro, Borsoi, 1955, 2 ed.;
pp. 104 e ss.
29
Jos Carlos Barbosa Morei-
ra, Notas sobre pretenso e
prescrio no sistema do novo
Cdigo Civil brasileiro, RTDC, n.
11, 2002, pp. 104/105.
30
Orlando Gomes, Introduo
ao Direito Civil, Rio de Janeiro,
Forense, 1996, 12 ed.; p. 507.
31
Silvio Rodrigues. Direito Civil,
vol. I, So Paulo, Saraiva, 2002,
32 ed.; p. 329.
51
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
o aplicador direito mais arrolar categoricamente essa particularidade como caracterstica
distintiva entre os dois institutos.
No que tange suscetibilidade a interrupes e suspenses, a distino entre prescrio
e decadncia deve agora ser armada da seguinte forma: os prazos prescricionais podem ser
interrompidos ou suspensos, ao passo que, os prazos decadenciais uem de modo contnuo,
salvo disposio legal em contrrio.
Entende-se, por m, que a distino entre os dois institutos se mostra mais evidente
atravs da teoria exposta por Agnelo Amorim Filho, que busca distinguir prescrio e deca-
dncia com base no cotejo entre as aes condenatrias e as aes constitutivas.
A prescrio, assim, diz respeito pretenso de natureza condenatria, bem como sua
respectiva execuo, que surge para o titular de um direito quando da sua violao (art.
189). A pretenso, surgindo da violao do direito, dever ser exercitada em um determi-
nado prazo, sob pena de se concretizar a sua prescrio, que poder ser oposta pelo sujeito
passivo da relao jurdica.
So assim prazos prescricionais, por exemplo, os relativos a aes condenatrias de in-
denizao, de perdas e danos (materiais e morais), ou ainda condenatrias de obrigao de
fazer ou de no fazer.
J a decadncia refere-se a um direito potestativo, isto , um direito cujo exerccio se d
pela prpria conduta de seu titular, restando ao sujeito passivo apenas sujeitar-se ao mesmo.
Aos direitos potestativos correspondem aes de natureza constitutiva, que no sendo ma-
nejadas em tempo hbil, causam a extino do prprio direito.
32

Fundamento da prescrio
Ao se tomar a prescrio sob um prisma estritamente individualista, poder-se-ia opor
algumas consideraes de ordem tica para a consagrao do instituto na medida em que o
titular de um direito, com o esgotamento do prazo prescricional, car impossibilitado de
fazer valer a sua pretenso por conta de exceo apresentada pelo devedor.
Analisando-se o instituto apenas pelos olhos do credor, a prescrio geradora de in-
justias, pois a pretenso que ontem poderia ser exercida, hoje est sujeita a ser legalmente
obstada por quem justamente provocou a sua violao.
Todavia, a aceitao universal do instituto da prescrio demonstra que os seus fun-
damentos esto atrelados a outra perspectiva, que transcende as anlises puramente indi-
vidualistas, pautadas nos interesses do plo ativo de uma relao jurdica, para encontrar
justicao no interesse social.
A estabilidade das relaes sociais e a segurana jurdica compem portanto o fundamen-
to da prescrio, uma vez que o instituto visa a impedir que o exerccio de uma pretenso
que pendente de forma indenida. Estabelece-se um lapso temporal para que a pretenso
seja exercida. Transcorrido esse prazo sem qualquer diligncia por parte do seu titular, o
prprio ordenamento jurdico que tutela a pretenso concede ao devedor a possibilidade de
obstruir o seu exerccio em nome da estabilidade das relaes sociais.
Conforme expe Silvio Rodrigues, o fundamento do instituto reside no anseio da so-
ciedade em no permitir que demandas quem indenidamente em aberto; no interesse
social de estabelecer um clima de segurana e harmonia, pondo termo a situaes litigiosas
e evitando que, passados anos e anos, venham a ser propostas aes reclamando direitos cuja
prova de constituio se perdeu no tempo.
33
H tambm, de certa forma, uma punio ao titular de uma pretenso que se quedou
inerte, no lhe dando efetividade. Assim, a prescrio o instituto jurdico que melhor ilus-
tra diversos brocardos que explicitam a idia contida no princpio geral do Direito de repro-
32
Agnelo Amorim Filho, Cri-
trio cientfco para distinguir
a prescrio da decadncia e
para identifcar aes impres-
critveis, Revista dos Tribunais,
n. 744, 1997, p. 738.
33
Silvio Rodrigues. Direito Civil,
vol. I, So Paulo, Saraiva, 2002,
32 ed.; p. 327.
52
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
vao conduta negligente, como iura scripta vigilantibus (as leis foram escritas para os que
no so negligentes) e dormientibus non succurrit jus (o Direito no socorre os negligentes).
Reconhecendo o confronto inevitvel entre o interesse individual do titular de uma pre-
tenso em estender o lapso temporal dentro do qual a mesma possa ser exercitada para todo
o sempre e o interesse social em resolver as situaes conituosas, aponta Clovis Bevilaqua a
nica soluo possvel: [o] interesse do titular do direito, que ele foi o primeiro a desprezar,
no pode prevalecer contra o interesse mais forte da paz social.
34
Vinculando a prescrio necessidade de segurana nas relaes sociais, e apontando
tambm para o atendimento de um imperativo de justia, arma San Tiago Dantas:
Como se passou muito tempo sem se modicar o estado das coisas, no justo que
continuemos a expor as pessoas insegurana que o nosso direito de reclamar mantm sobre
todos, como uma espada de Dmocles. Ento, a prescrio vem e diz: daqui em diante o
inseguro seguro, quem podia reclamar no o pode mais. De modo que, vem os senhores, o
instituto da prescrio tem suas razes numa das razes de ser da ordem jurdica: distribuir a
justia dar a cada um o que seu e estabelecer a segurana nas relaes sociais fazer com
que o homem possa saber com o qu conta e com o qu no conta.
35
(Programa, p. 343)
Por haver um interesse pblico no sentido de que as relaes jurdicas em que interesses
so contrapostos no perdurem indenidamente, a regra da prescrio assume carter de
ordem pblica, no podendo assim ser derrogadas pela mera vontade das partes. Esse en-
tendimento est plasmado em diversas normas que regulam a matria, sendo especialmente
relevante para a discusso sobre a renncia prescrio e a alterao dos prazos prescricio-
nais pelos particulares.
Requisitos da prescrio
Para que exista a prescrio necessria a reunio de trs requisitos: (i) a existncia de
uma pretenso a ser exercida; (ii) a inrcia continuada do seu titular pelo perodo xado em
lei; e (iii) a ausncia de causas que impeam o transcurso do lapso temporal.
O primeiro requisito refere-se ao objeto da prescrio, ou seja, o que ser afetado quando
de sua concretizao. O segundo requisito demanda a existncia de um lapso temporal para
que a pretenso seja exercida e, adicionalmente, que o titular da pretenso no a exercite
dentro do respectivo prazo.
Deve-se atentar ainda para que no existam determinadas circunstncias que podem
fazer com que o cmputo do lapso prescricional seja suspenso, interrompido, ou mesmo
nem se inicie contra algumas pessoas por expressa previso legal. Dessa forma, pode-se ar-
rolar como o terceiro requisito a inexistncia de tais circunstncias para o estabelecimento
da prescrio.
Segundo decorre das consideraes expendidas no item 3 acima, a reunio dos trs re-
quisitos faz nascer a prescrio, mas no causa de imediato a extino da pretenso, uma vez
que essa apenas ser aniquilada com a oposio da prescrio pelo devedor. Ou seja, a soma
dos trs requisitos apenas confere ao devedor a possibilidade de se opor pretenso de seu
credor, tendo a sua prescrio por argumento de defesa.
A renncia da prescrio
A renncia um ato unilateral, que independe do consentimento de terceiro, atravs do
qual se processa a extino de um direito pelo particular. Mais especicamente, conforme
34
Clovis Bevilaqua, Cdigo Civil
dos Estados Unidos do Brasil,
vol. I, Rio de Janeiro, Editora
Rio, 1951, 9 ed.; p. 459.
35
San Tiago Dantas, Programa
de Direito Civil Teoria Geral,
Rio de Janeiro, Forense, 2001,
3 ed.; p. 343.
53
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
o ensinamento de Cmara Leal, a renncia da prescrio a desistncia expressa, ou tcita,
do direito de invoc-la, feita por quem dela se benecia.
36
A prescrio apenas estar sujeita renncia aps a consumao do prazo para o exer-
ccio da pretenso. Por ser matria de ordem pblica, vedado s partes estipular a sua
renncia antes mesmo do seu implemento.
Caso assim no o fosse, o instituto da prescrio estaria gravemente comprometido,
uma vez que os credores passariam a exigir a renncia do prazo prescricional no momento
em que o devedor contrasse qualquer obrigao. A renncia prescrio se tornaria uma
verdadeira clusula padro, integrante de toda espcie de contratos.
A renncia prescrio j consumada se justica porque os benefcios dela decorrentes
j foram incorporados ao patrimnio do devedor, que agora pode dispor dessa condio.
Assim, percebe-se que para a ocorrncia da renncia exige-se que o intervalo prescricional
tenha se consumado por inteiro.
37
A renncia da prescrio encontra-se prevista no Cdigo Civil, no art. 191, da seguinte
forma:
Art. 191 A renncia da prescrio pode ser expressa ou tcita, e s valer, sendo feita,
sem prejuzo de terceiro, depois que a prescrio se consumar; tcita a renncia quando se
presume de fatos do interessado, incompatveis com a prescrio.
A renncia poder ser realizada de forma expressa ou tcita. No existe nenhuma forma
requerida por lei para que a renncia da prescrio seja exteriorizada, e sendo assim, a re-
nncia expressa poder ser feita por qualquer forma admitida em Direito.
Quanto renncia tcita, essa poder ser aferida a partir do comportamento daquele
que seria pela prescrio beneciado, dando sinais de que, apesar de esgotado o prazo para
o exerccio do direito, continua vinculado pretenso alheia. Diversos so os atos que de-
notam a renncia tcita prescrio, como o pagamento efetuado aps a sua consumao,
o pedido de prorrogao de prazo e a oferta de garantia para que se efetue posteriormente o
pagamento do que devido.
Deve-se acentuar, todavia, que a renncia tcita depender sempre de um comporta-
mento ostensivo do sujeito no sentido de demonstrar, ainda que no o declare, que do
benefcio da prescrio o mesmo se despojou. Havendo dvida sobre a inteno do ato
praticado, no se deve admitir a renncia tcita por no ser ela a regra, mas a exceo.
38
Cabe mencionar ainda que o legislador manteve a salvaguarda de terceiros perante os
efeitos da renncia prescrio. Assim sendo, a renncia feita por devedor solidrio ou co-
devedor de obrigao indivisvel no pode ser oposta aos demais (art. 204). A prescrio,
ressalta Clovis Bevilaqua, j fez romper o vnculo obrigacional, dissolvendo assim a situao
de solidariedade entre os devedores ou a vinculao com a prestao relativa coisa indivi-
svel. Assim, no pode um devedor assumir liberalidades incidentes sobre aquilo que no
lhe pertence.
39
Especial ateno deve ser concedida ao caso do devedor insolvente, pois ao renunciar
prescrio que lhe favorecia, o prejuzo a terceiros ser caracterizado como fraude contra
credores. Isso ocorre, pois uma vez consolidada a prescrio, o patrimnio do devedor ob-
teve um acrscimo, na medida em que poder ele opor a prescrio a qualquer reclamao
feita pelo credor, restando assim exonerado dessa obrigao.
A renncia em tais circunstncias se mostra mais grave, na medida em que os credores
do devedor insolvente tm com ela a reduo da possibilidade de verem seus crditos sa-
tisfeitos. Nessa hiptese, podero os credores promover a competente ao pauliana para
anular a renncia (art. 158 e ss.).
36
Antnio Lus Cmara Leal,
Da Prescrio e da Decadncia
Teoria Geral do Direito Civil,
Rio de Janeiro, Forense, 1959,
2 ed.; p. 63.
37
TRF-5 Reg., Emb.Infr. em
Ap.Cv. 250.581, julg. 24.04.92
38
Silvio Rodrigues. Direito Civil,
vol. I, So Paulo, Saraiva, 2002,
32 ed.; p. 334.
39
Clovis Bevilaqua, Cdigo Civil
dos Estados Unidos do Brasil,
vol. I, Rio de Janeiro, Editora
Rio, 1951, 9 ed.; p. 462.
54
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Cumpre destacar que, alm de poderem se opor renncia prescrio j efetuada pelo
devedor insolvente, os seus credores podero ainda alegar em juzo a existncia de prescrio
que o benecie (art. 193).
Alterao dos prazos prescricionais
Em sendo a prescrio um instituto que reete diretamente um dos mais signicativos
interesses da ordem pblica, ou seja, o apaziguamento das relaes sociais, o art. 192 encerra
os debates doutrinrios que tiveram sede durante a vigncia do CC1916: no permitido
aos particulares alterarem os prazos de prescrio previstos em lei.
Quanto possibilidade de se aumentar os prazos prescricionais sempre houve consenso
na doutrina e jurisprudncia no sentido de sua impossibilidade. Contudo, no que tange
sua reduo, as opinies foram divergentes.
A favor da possibilidade de reduo do prazo prescricional, argumenta Clovis Bevi-
laqua que o fundamento para se garantir essa alternativa s partes residiria no prprio
interesse social, no ofendendo assim os imperativos de ordem pblica. O Direito, dessa
forma, no deseja que o prazo de prescrio se alongue de forma indenida, portanto, en-
curtar o prazo no seria uma forma de inutiliz-lo, como ocorre com a renncia, mas sim
de fortalec-lo. Arremata ento o autor do CC1916 ao armar que a lei apenas diz que
a prescrio no se renuncia antes de consumada (art. 161). No diz que os seus prazos
se no encurtam.
40
O entendimento pela alternativa de reduo dos prazos no prevaleceu, estando a ce-
leuma doutrinria encerrada, pois estabelece o CC em vigor a impossibilidade das partes
alterarem os prazos prescricionais. Ainda que no esteja expresso no presente artigo, resta
evidente que se as partes no podem alterar o prazo prescricional, ele no poder ser nem
aumentado, nem reduzido.
Imprescritibilidade e autonomia da vontade
Os imperativos da ordem pblica tambm se fazem sentir na proibio de que os parti-
culares venham a acordar que determinada pretenso ser imprescritvel. Da mesma forma
que a alterao para aumentar ou reduzir o prazo prescricional vedada, a declarao de
imprescritibilidade tambm se encontra excluda da esfera de autonomia das partes contra-
tantes.
A imprescritibilidade decorre da prpria lei ou da natureza de um direito. Ao largo do
tratamento concedido prescrio e decadncia, identica Agnelo Amorim a existncia de
aes imprescritveis, que seriam: (i) todas as aes meramente declaratrias; e (ii) algumas
aes constitutivas, as quais so excludas do regramento da decadncia por no lhes xar
a lei qualquer prazo para o seu exerccio. No que tange s aes condenatrias, relativas ao
conceito de prescrio, como j visto, no existem aes imprescritveis,
41
pois quando a lei
no lhes xar um prazo especco, incidir o prazo genrico, previsto no Cdigo em vigor
no art. 205.
Sobre a imprescritibilidade de pretenses que se relacionam com a natureza de deter-
minados direitos, vale lembrar que os chamados direitos da personalidade ilustram essa
hiptese, estando contemplados nos arts. 11 e ss. do CC. Considerando que o titular dos
direitos da personalidade no pode dispor livremente dos mesmos, abandonando ou renun-
ciando s pretenses que dos mesmos decorrem, fcil perceber que tais pretenses no se
enquadram ao instituto da prescrio. Conforme ressalta Gustavo Tepedino, a imprescriti-
bilidade dos direitos da personalidade impede que a leso a um direito da personalidade,
40
Clovis Bevilaqua, Cdigo Civil
dos Estados Unidos do Brasil,
vol. I, Rio de Janeiro, Editora
Rio, 1951, 9 ed.; p. 485.
41
Agnelo Amorim Filho, Cri-
trio cientfco para distinguir
a prescrio da decadncia e
para identifcar aes impres-
critveis, Revista dos Tribunais,
n. 744, 1997, pp. 747.
55
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
com o passar do tempo, pudesse convalescer, com o perecimento da pretenso ressarcitria
ou reparadora.
42
H quem entenda, todavia, que as pretenses ressarcitrias derivadas de ofensa aos direi-
tos da personalidade poderiam ser objeto de prescrio. Nesse sentido, ressalta Humberto
Teodoro Jnior que embora o direito honra seja inalienvel e imprescritvel, a pretenso
de exigir dano moral por leso honra est sujeita aos efeitos da prescrio.
43

Quando se alega a prescrio
O artigo 193 do Cdigo Civil arma que a prescrio pode ser alegada em qualquer
grau de jurisdio, pela parte a quem aproveita.
A prescrio pode ser alegada perante o juiz monocrtico, em 1 instncia, ou poste-
riormente em segundo grau de jurisdio. No ocorre a precluso se a parte no alegar a
prescrio logo na contestao, podendo faz-lo durante todo o processo de conhecimento,
inclusive nas razes nais, orais ou escritas.
44

Na 2 instncia a parte poder suscitar a prescrio na apelao ou nas contra-razes.
J em sede de embargos de declarao existe controvrsia, uma vez que o STJ j entendeu
que somente ser possvel suscitar a questo se j tivesse sido ventilada anteriormente e no
apreciada pela deciso embargada.
45
Contudo, o mesmo tribunal, em acrdo mais recente,
j decidiu que [a] prescrio extintiva pode ser alegada em qualquer fase do processo, nas
instncias ordinrias, mesmo que no tenha sido deduzida na fase prpria de defesa ou na
inicial dos embargos execuo.
46
Cumpre destacar que no se admite a alegao de prescrio, pela primeira vez, em sede
de recurso especial e extraordinrio, uma vez que ao STF e STJ cabem apenas reexaminar
questo j decida pelos tribunais, quando violar norma constitucional e lei federal. A exi-
gncia de prequestionamento da matria bice intransponvel para o cabimento de recurso
com esse objetivo. Sobre a questo, vide STF, Smulas 282 (1963) e 356 (1963).
Reconhecimento da prescrio de ofcio
No dado ao juiz conhecer da prescrio de ofcio. A prescrio, ainda que reita impe-
rativos de ordem pblica, visa tambm ao atendimento imediato de um interesse do sujeito
passivo da relao jurdica. Assim sendo, no permitido ao juiz, salvo se para favorecer o
absolutamente incapaz, declarar de ofcio a ocorrncia da prescrio. Essa a redao do
art. 194:
Art. 194. O juiz no pode suprir, de ofcio, a alegao de prescrio, salvo se favorecer a
absolutamente incapaz.
Sobre o absolutamente incapaz, o presente artigo estabelece uma exceo regra geral
que veda o conhecimento ex ocio da matria prescricional. A exceo est fundada na
premissa de que, ainda que a prescrio deva sempre ser alegada pela parte, o absolutamente
incapaz no possui discernimento para os atos da vida civil, no havendo assim possibilida-
de do mesmo vir a cumprir a exigncia da regra geral.
Adicionalmente, a proteo do absolutamente incapaz no presente artigo mostra-se em
sintonia com a progressiva relevncia que adquire a tutela da pessoa humana no Direito Ci-
vil, alterando-se as normas j consolidadas pela dogmtica em consonncia com a percepo
de que a pessoa dever sempre ser protegida da forma mais ampla nas situaes apresentadas
pela dinmica das relaes jurdicas.
42
Gustavo Tepedino, Temas de
Direito Civil, Rio de Janeiro, Re-
novar, 2001, 2 ed; p. 34.
43
Humberto Theodoro Jnior.
Comentrios ao Novo Cdigo
Civil, vol. III, tomo II, Slvio
de Figueiredo Teixeira (org.),
Forense, Rio de Janeiro, 2003;
p. 167.
44
RSTJ 85/85 e STJ, REsp.
14.449, DJ 12.08.1996, p.
27463.
45
STJ, REsp. 74.428, DJ
18.08.97, p. 37813.
46
STJ, REsp 157840/SP, DJ
07.08.00, p. 109.
56
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
No h como se conceber que o absolutamente incapaz restasse includo na norma que
demanda a motivao da parte para o reconhecimento da prescrio pelo juiz. Essa conclu-
so apenas contribuiria para o desamparo do absolutamente incapaz, em tudo discrepante
da proteo da pessoa humana concretizada pelo art. 1, III, da CF.
Ressalte-se que a prescrio que favorece o absolutamente incapaz poder ser declarada
de ofcio pelo juiz, ou requerida pelo Ministrio Pblico, por fora do disposto no art. 127
da CF. Adicionalmente, cumpre lembrar que o prazo prescricional nem mesmo se inicia
contra o incapaz (art. 198, I, do CC), pelo que ser sempre dado ao juiz reconhecer tal
situao de ofcio.
Ao estabelecer de forma expressa que o absolutamente incapaz a nica exceo ao
impedimento de conhecer o juiz da prescrio de ofcio, encerra-se o debate sobre a possi-
bilidade da Fazenda Pblica se beneciar tambm dessa possibilidade.
O CC apenas se refere aos absolutamente incapazes e no existe motivo para equiparar
a Fazenda Pblica aos primeiros, seja por uma regra de bom-senso e respeito para com os
prossionais que defendem o Poder Pblico, seja pela total improcedncia jurdica do ar-
gumento.
Relativamente incapazes e pessoas jurdicas
J sobre os relativamente incapazes, o Cdigo Civil dedica proteo diferente daquela
conferida aos absolutamente incapazes. Nesse sentido, a posio adotada pelo Cdigo a de
resguardar ao relativamente incapaz o direito de ao regressiva contra seus assistentes que
derem causa prescrio ou no a alegarem oportunamente (art. 195). O mesmo tratamen-
to conferido no mencionado artigo s pessoas jurdicas em eventuais aes contra os seus
representantes legais por dar causa ou deixar de alegar o decurso do prazo prescricional.
importante ressaltar que o artigo no cuida diretamente da prescrio, mas sim do
direito de ao, decorrente da no alegao da prescrio por parte de quem, ao assistir ou
representar, deixa de suscit-la, ou por dar causa sua concretizao quando desfavorvel ao
assistido ou representado.
O CC1916, em seu art. 164, previu a hiptese de ao regressiva contra os assistentes
e representantes legais quando esses deixassem de alegar a prescrio. Apesar das aparentes
semelhanas, o presente art. 195 apresenta distines fundamentais, que impedem a asso-
ciao direta com o dispositivo citado do cdigo anterior.
Assim, enquanto o preceito em vigor se aplica aos relativamente incapazes, o dispositivo
pretrito tratava dos absolutamente incapazes (pessoas que a lei priva de administrar os
prprios bens). Adicionalmente, a referncia ao regressiva foi suprimida, evitando-se
uma limitao do alcance pretendido pelo artigo.
A ao constante do art. 164 do CC1916 previa como seu fundamento a atuao dos
representantes legais que por dolo, ou negligncia derem causa prescrio. Na redao
do presente art. 195 a referncia ao dolo e negligncia dos representantes foi retirada.
Dessa forma, poder-se-ia entender que a responsabilidade dos assistentes ou represen-
tantes alcanada pelo disposto no art. 927, pargrafo nico, o qual estabelece a respon-
sabilidade sem culpa para os casos expressamente previstos em lei ou quando da prpria
atividade desenvolvida pelo causador do dano, pode-se depreender que advm risco para os
direitos de terceiros.
A aplicao do dispositivo que contempla a responsabilidade sem culpa para as guras
do art. 195 deve levar em conta as particularidades do caso concreto, no devendo se es-
tender de modo absoluto a responsabilidade do art. 927, pargrafo nico, uma vez que,
se o representante legal de pessoa jurdica, na maior parte das vezes, possui experincia na
57
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
atividade que desempenha, podendo assim ser responsabilizado como um prossional que
se encontra exposto aos riscos da atividade que desenvolve, o mesmo no ocorre com o
assistente do relativamente incapaz.
Com efeito, o assistente do relativamente incapaz poder, em grande parte das vezes, no
possuir conhecimentos jurdicos, e nem experincia na vida prtica para auxiliar na gesto
de interesses de terceiros. O pai ou a me de um menor, relativamente incapaz, p. ex., que
deixar de alegar a prescrio benca ao assistido no poder ser submetido responsabili-
dade sem culpa, tal qual o representante legal de uma pessoa jurdica, do qual normalmente
se requer alguma expertise mnima para a vida negocial.
Alguns aspectos peculiares da decadncia
O CC no apresenta uma conceituao do instituto da decadncia, prevendo apenas
normas gerais sobre o mesmo, como a contagem do prazo decadencial, a possibilidade de
renncia, o conhecimento ex-ocio por parte do juiz, o momento em que pode ser alegada
e etc.
A previso de normas expressas sobre o instituto inova com relao ao regramento cons-
tante do CC1916, que apenas fazia referncia ao termo prescrio, restando doutrina e
jurisprudncia promover uma distino entre prescrio e decadncia, bem como assinalar
qual a real natureza de cada prazo previsto pelo CC1916.
Os prazos decadenciais no CC em vigor, conforme j salientado, encontram-se espalha-
dos pelo texto do Cdigo, acompanhando o direito que lhe pertinente nos Livros da Parte
Geral e Especial.
Conceito de decadncia
Para que se compreenda o conceito de decadncia, faz-se necessrio ter em mente dois
outros conceitos: o de direito potestativo e o de ao constitutiva. Isso porque a denio do
instituto da decadncia est vinculada extino de um direito potestativo, que deveria ter
sido concretizado, normalmente atravs de uma ao de natureza constitutiva, no decorrer
de determinado prazo.
Primeiramente, cumpre abordar a questo do direito potestativo e esclarecer a sua re-
lao com a decadncia. A vinculao entre os dois conceitos realizada pela doutrina ao
armar que a decadncia a perda do direito potestativo pela inrcia do seu titular no
perodo determinado em lei.
47
Valendo-se da classicao dos direitos em direitos a uma prestao e direitos potes-
tativos, proposta por Chiovenda, Agnelo Amorim Filho, explicita que a primeira categoria
de direitos, uma vez violados, dar surgimento a uma ao condenatria, cujo prazo para
o seu exerccio ser prescricional. J os direitos potestativos, podero ser exercidos em juzo
atravs de ao constitutiva, sendo o seu prazo de natureza decadencial.
48
Cumpre destacar
que o manejo de ao constitutiva no necessria para a concretizao de todo e qualquer
direito potestativo, pois tais direitos podem surgir por conveno entre as partes, como
ocorre, por exemplo, na avena entre particulares sobre a prorrogao de contrato mediante
noticao prvia de uma parte a outra.
Os direitos potestativos, distintamente do que ocorre com os direitos a uma prestao
(direitos subjetivos propriamente ditos), no dependem de uma ao ou omisso alheia,
pois os mesmos conferem ao seu titular o poder de intervir na esfera jurdica de outrem,
sem que os mesmos possam impor a sua vontade. Nos direitos potestativos o sujeito passivo
encontra-se em situao de sujeio perante o exerccio do direito por parte de seu titular.
47
Francisco Amaral. Direito Civil
Introduo, Rio de Janeiro,
Renovar, 2002, 4 ed; p. 561.
48
Agnelo Amorim Filho, Cri-
trio cientfco para distinguir
a prescrio da decadncia e
para identifcar aes impres-
critveis, Revista dos Tribunais,
n. 744, 1997, pp. 728.
58
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Dessa forma, compreende-se que os direitos potestativos so insuscetveis de violao,
no correspondendo aos mesmos uma prestao, o que vincula o seu exerccio, quando ne-
cessrio o pronunciamento judicial, s aes de natureza constitutiva, uma vez que esse tipo
de ao: (i) no pressupe a existncia de violao a um direito, como ocorre com as aes
de natureza condenatria, prprias da prescrio; (ii) por meio delas no se exige uma pres-
tao do ru; e, conseqentemente (iii) no visam satisfao de uma pretenso na medida
em que a mesma denida como o poder de exigir de outrem uma prestao.
49

Prescindindo os direitos potestativos da noo de pretenso, por no estarem sujeitos
prestao a ser violada pelo sujeito passivo da relao jurdica, percebe-se que os tais direitos
devero ser exercidos em juzo atravs de aes constitutivas, e no condenatrias.
E as aes de natureza constitutiva, por seu turno, remetem aos prazos decadenciais para
o seu exerccio, j que a decadncia no visa atuar sobre a pretenso, mas sobre o prprio
direito, que resta fulminado com o transcurso do tempo sem que se mova a competente
ao constitutiva. Conclui-se assim que o objeto da decadncia ser o prprio direito, caso
o mesmo no venha a ser exercido dentro do prazo determinado. Adicionalmente, quando
o seu exerccio demandar que se recorra ao Poder Judicirio, a ao correspondente ser de
natureza constitutiva.
A concepo de que a decadncia atua sobre o direito no recente, podendo-se encon-
trar na doutrina clssica de Cmara Leal o entendimento no sentido de que a decadncia
o perecimento do direito pelo decurso do prazo xado para o seu exerccio, sem que seu
titular o tivesse exercido.
50
O direito, por mandamento legal ou por acordo entre as partes contratantes, j aparece
no universo jurdico subordinado a um lapso temporal para o seu exerccio, que em no se
realizando, termina por extingui-lo. Apenas so concedidas duas alternativas ao titular de
um direito ao qual esteja atrelado um prazo decadencial: ou exerce o direito dentro do lapso
temporal concedido ou o perde para todo o sempre.
Impedimentos, interrupes e suspenses
Os prazos decadenciais no esto sujeitos a impedimentos, interrupo ou suspenso.
O entendimento no sentido da no aplicao das regras de impedimento, interrupo ou
suspenso aos prazos decadenciais bastante usual.
A caracterstica de uir contra todos e de modo contnuo, sem a possibilidade de impe-
dimentos, interrupes ou suspenses foi uma das principais caractersticas utilizadas pela
doutrina para distinguir os prazos prescricionais dos decadenciais na vigncia do CC1916.
Todavia, deve-se atentar para o fato de que a nova disciplina instaurada pelo CC para o
instituto da decadncia estabelece excees regra, no devendo o aplicador do direito mais
arrolar essa caracterstica de forma absoluta como qualidade distintiva entre prescrio e
decadncia. Diversamente do que ocorre com a prescrio, os prazos decadenciais no esto
sujeitos a impedimentos, interrupo ou suspenso, mas essa regra no absoluta pois os
prazos decadenciais podero ser impedidos, interrompidos ou suspensos por fora de dispo-
sio legal especca nesse sentido, como ocorre com o art. 208, que impede o cmputo do
prazo decadencial contra os absolutamente incapazes.
Vale ainda ressaltar duas outras caractersticas prpria dos prazos decadenciais: (i) quan-
do forem os mesmos estabelecidos por lei, no podero as partes contratantes promover o
seu aumento ou reduo, pois se tanto fosse permitido, frustrados seriam os interesses de
ordem pblica que fundamentam o instituto; e (ii) aplicam-se aos mesmos o disposto nos
arts. 195 e 198, I, do Cdigo Civil, ou seja, so tambm aplicveis aos prazos prescricionais
as regras sobre a ao da qual dispem os relativamente incapazes e as pessoas jurdicas con-
49
Agnelo Amorim Filho, Cri-
trio cientfco para distinguir
a prescrio da decadncia e
para identifcar aes impres-
critveis, Revista dos Tribunais,
n. 744, 1997, pp. 733.
50
Antnio Lus Cmara Leal,
Da Prescrio e da Decadncia
Teoria Geral do Direito Civil,
Rio de Janeiro, Forense, 1959,
2 ed.; p. 113.
59
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
tra os seus assistentes e representantes legais pela ocorrncia da prescrio (art. 195), sendo
ainda armado que no correr prazo decadencial contra os absolutamente incapazes (art.
198, I).
Renncia decadncia
O artigo 209 do Cdigo Civil determina que [] nula a renncia decadncia xada
em lei. Essa redao deixa claro que existem dois tipos de decadncia: a prevista em lei e a
convencionada pelos particulares. No que se refere decadncia legal, os imperativos da or-
dem pblica fundamentam a regra do art. 209, impondo que os prazos legalmente previstos
no sejam passveis de renncia pelos particulares.
A renncia ao prazo decadencial legal ser reputada ato nulo, por absoluta incompe-
tncia das partes para a prtica de tal ato. Assim sendo, a renncia ao prazo decadencial
previsto em lei jamais produz qualquer efeito no mundo jurdico, independentemente da
consumao ou no da decadncia.
A contrario sensu, os prazos decadenciais convencionais podero ser objeto de renncia
pelos particulares, no se cogitando, portanto, de sua nulidade pelo simples existncia desse
ato. Outras causas podero levar nulidade da renncia ao prazo decadencial convenciona-
do, mas no a elaborao do ato em si.
Os prazos decadenciais estabelecidos por conveno operam na seara dos direitos dis-
ponveis, admitindo-se que, se a autonomia da vontade pde criar determinado prazo, ser
igualmente possvel promover a renncia ao mesmo.
Cumpre adicionar que a renncia decadncia convencional tambm dever ocorrer
aps a sua consumao
51
. Essa medida busca evitar que a decadncia convencional seja
esvaziada a ponto de se tornar usual a imposio de clusula renunciando aos seus efeitos j
quando da estipulao do prazo decadencial.
Questes processuais
Novamente separando os efeitos da decadncia legalmente prevista daquela convencio-
nada pelas partes, o Cdigo Civil, no seu artigo 210, estabelece que dever o juiz conhecer
de ofcio a decadncia legal quando a mesma incidir sobre processo de sua competncia.
Trata-se de um dever imposto por lei, e no uma mera faculdade, que poderia ser exercida
ao talante do julgador.
Todavia, no poder a decadncia ser alegada pela primeira vez em sede de recurso ex-
traordinrio e recurso especial, dado que a CF exige, por fora dos arts. 102, III, e 105, III,
respectivamente, que para a admisso dos dois recursos mencionados, a matria objeto de
impugnao tenha sido decidida na instncia inferior.
Sobre a decadncia convencional, explicita o artigo 211 que [s]e a decadncia for con-
vencional, a parte a quem aproveita pode aleg-la em qualquer grau de jurisdio, mas o juiz
no pode suprir a alegao.
Aqui, ao inverso do que ocorre com a decadncia legal, o prazo decadencial contratu-
almente estipulado no ser objeto de conhecimento de ofcio pelo julgador, na medida
em que sobre tais prazos no incidem diretamente os imperativos de ordem pblica que
fundamentam os prazos legais.
A oposio da decadncia contratual poder ser realizada em qualquer grau ordinrio de
jurisdio, sendo vlido para a mesma o entendimento exposto acima sobre a impossibili-
dade de sua alegao em sede de recurso extraordinrio e especial.
51
Maria Helena Diniz, Curso
de Direito Civil Brasileiro, vol. I,
So Paulo, Saraiva, 2002, 18
ed; p. 305.
60
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
3. QUESTES DE CONCURSO
Concurso para o cargo de Advogado da BR Distribuidora (2005) prova azul
34. Sobre a prescrio, correto armar-se que:
a) o juiz no pode suprir, de ofcio, a alegao de prescrio, salvo se favorecer a abso-
lutamente incapaz;
b) aquele que possuir coisa mvel como sua, contnua e incontestadamente durante
trs anos, independente de ttulo ou boa-f, adquirir-lhe- a propriedade;
c) a interrupo da prescrio s pode ocorrer duas vezes;
d) a exceo prescreve no dobro do prazo que a pretenso;
e) a renncia da prescrio jamais pode ser tcita.
126 Exame da Ordem OAB/SP 1 fase
22. So imprescritveis as pretenses que versam sobre
a) os bens pblicos, o estado da pessoa e a cobrana de prestaes alimentares venci-
das;
b) a ao para anular inscrio do nome empresarial feita com violao de lei ou do
contrato;
c) o estado da pessoa, os direitos da personalidade e a cobrana de prestaes vencidas
de rendas vitalcias;
d) o direito a alimentos e a ao de reparao civil em razo de contrafao.
128 Exame da Ordem OAB/SP 1 fase
22. Sobre a prescrio e a decadncia, INCORRETO armar:
a) quando houver prazo para o exerccio de direito potestativo, o prazo ser decaden-
cial;
b) quando consumada, a prescrio extingue a pretenso;
c) a pretenso nasce a partir do momento em que o direito violado;
d) a prescrio nunca pode ser suscitada de ofcio pelo juiz.

61
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
AULA 9: SUSPENSO, IMPEDIMENTO E INTERRUPO DOS PRAZOS
PRESCRICIONAIS / DIREITO INTERTEMPORAL
EMENTRIO DE TEMAS
Impedimento e suspenso da prescrio Interrupo da prescrio Prazo geral de
prescrio Prazos prescricionais e prazos decadenciais Direito Intertemporal
LEITURA OBRIGATRIA
TEPEDINO, Gustavo, MORAES, Maria Celina Bodin de, e BARBOZA, Heloisa He-
lena. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol. I. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; pp. 367/392.
LEITURAS COMPLEMENTARES
NEVES, Gustavo Kloh Muller, Prescrio e decadncia no novo Cdigo Civil, in
Gustavo Tepedino (org.), A Parte Geral do Cdigo Civil, Rio de Janeiro, Renovar,
2002, pp. 417/428;
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, v. I. Rio de Janeiro: Foren-
se, 2005; pp. 677/702.
1. ROTEIRO DE AULA
52
Os prazos prescricionais podem ser impedidos, suspensos ou interrompidos. O regra-
mento dessas hipteses encontra-se nos arts. 197 a 204 do Cdigo Civil.
Impedimento e suspenso da prescrio
Usualmente, quando se menciona que os prazos prescricionais no correm por algum
motivo, est-se fazendo referncia s causas de impedimento ou suspenso desses prazos. A
diferena entre suspenso e impedimento reside no fato de que, no impedimento, a causa
estabelecida em lei pr-existente ao incio da contagem do prazo prescricional, motivo
pelo qual impede-se o prprio nascimento da prescrio.
J na suspenso, o prazo prescricional j iniciado deixa de correr em decorrncia de
alguma situao, voltando a correr quando de sua superao, contando-se todo o tempo
transcorrido at a sua suspenso.
O artigo 197 do Cdigo Civil traz algumas hipteses de impedimento e suspenso ao
dispor da seguinte forma:
Art. 197. No corre prescrio:
I entre cnjuges, na constncia da sociedade conjugal;
II entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
III entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou a
curatela.
52
O presente roteiro de estu-
do uma verso reduzida e
substancialmente adaptada
para os fns desse material di-
dtico do trabalho realizado
conjuntamente com Tatiana
Florence Magalhes e constan-
te do livro Cdigo Civil Interpre-
tado conforme a Constituio da
Repblica, vol. I, organizado
por Gustavo Tepedino, Maria
Celina Bodin de Moraes e He-
loisa Helena Barboza (Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; pp.
347/423).
62
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
As causas de suspenso ou impedimento de que tratam o artigo 197 esto baseadas em
razes de ordem moral, como a conana ou a relao familiar existente entre os sujeitos
das relaes jurdicas.
Especialmente com respeito ao relacionamento dos cnjuges, previsto no artigo 197, I,
na constncia da sociedade conjugal, deve-se lembrar que esse tratamento tambm deve ser
estendido unio estvel, uma vez que a Constituio Federal a reconhece como entidade
familiar no art. 226, 3.
Adicionalmente, prev o art. 198 que tambm no corre a prescrio:
I contra os incapazes de que trata o art. 3;
II contra os ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos Estados ou dos Muni-
cpios;
III contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas, em tempo de guerra.
Aqui, diferentemente do que ocorre no artigo 197, as causas de impedimento ou suspen-
so da prescrio no de natureza moral, mas sim por conta de uma situao que impede o
sujeito da relao jurdica de agir, atuando sobre o decurso do prazo prescricional.
Como j visto, no corre prazo prescricional contra os absolutamente incapazes. Essa
regra independe de estar o absolutamente incapaz representado ou no.
Tambm no corre a prescrio nas situaes estabelecidas no art. 199, quais sejam: (i)
pendendo condio suspensiva; (ii) no estando vencido o prazo; e (iii) pendendo ao de
evico. A doutrina critica severamente a incluso desse artigo no Cdigo Civil uma vez
que, nessas hipteses, no existe ainda ao para exigir o cumprimento de uma obrigao.
Ou seja, ainda no h causa para a contagem do prazo prescricional.
Relacionado ao direito das obrigaes, dispe o artigo 201 sobre a suspenso do prazo
prescricional em obrigaes solidrias da seguinte forma:
Art. 201. Suspensa a prescrio em favor de um dos credores solidrios, s aproveitam os
outros se a obrigao for indivisvel.
Somente podem invocar a suspenso ou o impedimento da prescrio os sujeitos a quem
o legislador se referiu nas hipteses previstas em lei, no alcanando terceiros, nem mesmo
os seus credores solidrios. Excepciona o artigo, contudo, a hiptese da obrigao ser in-
divisvel, pois nessas circunstncias no h como fracionar as relaes que incidem sobre o
objeto da obrigao.
Interrupo da prescrio
O Cdigo Civil arrola uma srie de hipteses nas quais o prazo prescricional ser inter-
rompido, ou seja, aps superado o motivo que impediu o seu decurso, o prazo ser contado
novamente de forma integral. O fundamento das causas de interrupo reside no fato de que
o credor no se encontrava inerte quanto ao manejo de sua pretenso e, sendo assim, essas
causas passam a depender de uma manifestao da parte. Elas envolvem uma atitude delibe-
rada do credor, que demonstra estar alerta e interessado na preservao de seu direito.
Uma das mais destacadas caractersticas da interrupo dos prazos prescricionais na dou-
trina e na jurisprudncia consiste no debate sobre a sua impossibilidade de ser utilizada por
mais de uma vez.
Para alguns autores, o fundamento do instituto, consistente no interesse da sociedade
em que os direitos no permaneam muito tempo sem exerccio, seria incompatvel com a
63
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
interrupo ilimitada da prescrio por parte do credor, que ao assim proceder acarretaria,
em ltima anlise, a imprescritibilidade da sua pretenso.
O legislador pareceu resolver a questo, optando por estabelecer que a interrupo da
prescrio s pode se dar por uma vez, dentre as hipteses constantes dos incisos de I a VI
do artigo 202, assim redigido:
Art. 202. A interrupo da prescrio, que somente poder ocorrer uma vez, dar-se-:
I por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a
promover no prazo e na forma da lei processual;
II por protesto, nas condies do inciso antecedente;
III por protesto cambial;
IV pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de
credores;
V por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
VI por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento
do direito pelo devedor.
Pargrafo nico. A prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a inter-
rompeu, ou do ltimo ato do processo para a interromper.
Ocorre, porm, que, na prtica, esse entendimento pela impossibilidade de se interrom-
per a prescrio por mais de uma vez pode gerar situaes de extrema iniqidade. Veja-se
o exemplo constante nos comentrios ao Cdigo Civil organizado por Gustavo Tepedino,
Maria Celina Bodin e Heloisa Helena Barboza:
Tome-se como exemplo o credor de uma letra de cmbio vencida que procede ao protes-
to, interrompendo, assim, o prazo prescricional, a teor do art. 202, II. Sem sucesso, posterior-
mente ingressa o credor com a ao de execuo do ttulo, a qual prescreve em 3 anos (contra
o aceitante), a partir do dia do vencimento (art. 70 do D. 57.663/66). Esse prazo, entretanto,
interrompido pelo protesto, voltou a correr integralmente a partir de ento, conforme dispe
o pargrafo nico do art. 202. Aplicando-se o que estabelece a lei, ter-se-ia que admitir que o
prazo em questo no poderia ser interrompido, pela segunda vez, pelo despacho que deter-
minou a citao na ao de execuo proposta pelo credor (art. 202, I).
Levando-se em considerao que a inrcia requisito essencial do instituto em foco,
nada pode ser mais demonstrativo do interesse em receber o crdito e, portando, da ausn-
cia do elemento acima referido do que a propositura da respectiva ao judicial, na qual o
titular do direito, sem ter a quem mais recorrer, se socorre do Poder Judicirio para impor ao
devedor o adimplemento de sua obrigao.
53
Dessa forma, reconhecer que essa atuao do credor no poder interromper a contagem
do prazo prescricional geraria uma situao de grande injustia. Competir, portanto, aos
magistrados, exibilizar a norma do artigo 202, pois, conforme ressalta J.M. Carvalho San-
tos, a presuno que a aplicao da lei no conduza ao absurdo, como de trivial regra
de hermenutica.
54

Prazo geral de prescrio
Os prazos prescricionais sofreram sensvel reduo no Cdigo Civil de 2002 em relao
ao CC1916. Trata-se de medida salutar uma vez que as tecnologias modernas, empregadas
nos meios de transporte e comunicao, aproximam as pessoas e facilitam o contato entre
53
Gustavo Tepedino, Maria Ce-
lina Bodin de Moraes e Heloisa
Helena Barboza (orgs). Cdigo
Civil Interpretado conforme a
Constituio da Repblica. Rio
de Janeiro: Renovar, 2004; p.
379.
54
J. M. de Carvalho Santos,
Cdigo Civil Brasileiro Interpre-
tado, vol. VI, Rio de Janeiro,
Freitas Bastos, 1950, 4 ed;
p. 444.
64
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
elas, no mais se justicando o estabelecimento de prazos to longos como os xados no
Cdigo anterior.
Tenha-se em mente que quando o CC1916 foi aprovado fazia apenas dez anos que San-
tos Dumont havia realizado o primeiro vo mecnico do mundo, com o avio 14Bis, e trs
que Henry Ford havia inaugurado a primeira linha de montagem de automveis.
O artigo 205 do Cdigo Civil dispe que a prescrio ocorre em dez anos, quando a lei
no lhe haja xado prazo menor. Dessa forma, 10 (dez) anos o prazo prescricional que
valer para todas as relaes jurdicas, quando a lei no dispuser de forma distinta. Como
regra geral, o estabelecimento de um prazo de 10 (dez) anos parece bastante razovel, redu-
zindo a metade o prazo anteriormente previsto no CC1916, no seu art. 177.
Prazos prescricionais e prazos decadenciais
O Cdigo Civil apresenta um regramento distinto daquele presente no CC1916 no que
se refere aos prazos prescricionais e decadenciais. No CC1916, o art. 178 enunciava uma
srie de prazos, sem qualquer indicao sobre a sua natureza, cabendo ao intrprete distin-
guir as hipteses de prescrio daquelas relativas decadncia.
Os prazos constantes do presente art. 205 e 206, por seu turno, so todos de natureza
prescricional, facilitando em muito a tarefa do intrprete na aplicao das regras correspon-
dentes natureza desses prazos. Por outro lado, os prazos decadenciais esto previstos de
forma esparsa nos livros da Parte Geral e Especial do CC, acompanhando a positivao do
direito sobre o qual recai a decadncia.
Nesse sentido, vale transcrever trecho da Exposio de Motivos do CC, da lavra de Mi-
guel Reale, na qual se arma que:
Para por cobro a uma situao deveras desconcertante, optou a Comisso por uma fr-
mula que espanca quaisquer dvidas. Prazos de prescrio, no sistema do Projeto, passam a
ser, apenas e exclusivamente, os taxativamente discriminados na Parte Geral, Ttulo IV, Cap-
tulo I, sendo de decadncia todos os demais, estabelecidos, em cada caso, isto , como com-
plemento de cada artigo que rege a matria, tanto na Parte geral como na Parte Especial.
55
Dessa forma, uma dos mais dramticos e inglrios debates travados pela doutrina du-
rante a vigncia do Cdigo anterior encerrado com a denio clara de quais prazos so
prescricionais e quais so de natureza decadencial no Cdigo de 2002.
Direito Intertemporal
Se as disputas sobre a natureza dos prazos previstos no Cdigo Civil foi encerrada com o
advento do novo Cdigo, um novo debate surgiu em 2002 com a entrada em vigor no re-
ferido cdigo. Trata-se de uma questo de direito intertemporal trazida a lume pela redao
do artigo 2028, assim disposto:
Art. 2.028. Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na
data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido
na lei revogada.
A doutrina debateu as diversas possibilidades de interpretao desse artigo, chegando-se
mesmo a serem editados livros especcos sobre questes de direito intertemporal no C-
digo Civil de 2002.
55
Senado Federal. Novo Cdigo
Civil. Impressa Nacional, Bras-
lia, 2002, p. 40.
65
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
O debate gira em torno sobre a forma de contagem dos prazos prescricionais iniciados
antes da entrada em vigor do novo Cdigo Civil. Os exemplos a seguir demonstram como
dever ser considerada a contagem dos prazos prescricionais de acordo com a redao do
artigo 2028:
56
a) A prescrio j consumada no ser afetada (Ex. 1);
b) Se transcorreu mais da metade do prazo, aplica-se o CC/1916 (Ex. 2);
c) Se transcorreu menos da metade (ou a exata metade) do prazo, aplica-se o CC/2002,
contado o prazo a partir de sua entrada em vigor (Ex. 3);
d) Se, porm, a soma do perodo j transcorrido mais o perodo correspondente ao pra-
zo novo (em princpio aplicvel) resultar em prazo maior do que o do CC/1916, ser este
ltimo o prazo aplicvel (Ex. 4).
EXEMPLO 1
Cdigo Civil de 2002 Cdigo Civil de 1916
Art. 206. Prescreve:
3. Em trs anos:
V a pretenso de reparao civil
Art. 177. As aes pessoais prescrevem,
ordinariamente, em 20 (vinte) anos (...) contados
da data em que poderiam ter sido propostas.
Se o dano ocorreu em fevereiro de 1982, a prescrio se consumou em fevereiro de
2002.
No ser afetada a prescrio pelo Cdigo Civil de 2002.
EXEMPLO 2
Cdigo Civil de 2002 Cdigo Civil de 1916
Art. 206. Prescreve:
3. Em trs anos:
V a pretenso de reparao civil
Art. 177. As aes pessoais prescrevem,
ordinariamente, em 20 (vinte) anos (...) contados
da data em que poderiam ter sido propostas
Se o dano ocorreu em fevereiro de 1985, a prescrio s estar consumada em fevereiro
de 2005.
Aplica-se o prazo antigo, pois j havia transcorrido mais da metade quando da entrada
em vigor do novo Cdigo.
EXEMPLO 3
Cdigo Civil de 2002 Cdigo Civil de 1916
Art. 206. Prescreve:
3. Em trs anos:
V a pretenso de reparao civil
Art. 177. As aes pessoais prescrevem,
ordinariamente, em 20 (vinte) anos (...) contados
da data em que poderiam ter sido propostas
Se o dano ocorreu em fevereiro de 2001, a prescrio estar consumada em janeiro de
2006.
Aplica-se o prazo novo, iniciada a contagem a partir da entrada em vigor do novo C-
digo.
EXEMPLO 4
Cdigo Civil de 2002 Cdigo Civil de 1916
Art. 206. Prescreve:
3. Em trs anos:
I A pretenso relativa a aluguis de prdios
urbanos ou rsticos
Art. 178. Prescreve:
10. Em cinco anos:
IV Os alugueres de prdio rstico ou urbano
56
Os exemplos utilizados nesta
seo, bem como o caso gera-
dor a seguir, foram extrados
da Apostila Prescrio e De-
cadncia, elaborada por Teresa
Negreiros para os cursos de
educao continuada da Escola
de Direito da Fundao Getlio
Vargas, do Rio de Janeiro.
66
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Se a dvida venceu em setembro de 2000, a prescrio estar consumada em setembro
de 2005.
Aplica-se o prazo antigo, pois o incio da contagem do prazo novo, aps a entrada em
vigor do Cdigo, resultaria na prescrio da pretenso em janeiro de 2006, perfazendo um
prazo maior do que o estabelecido no Cdigo revogado.
2. CASO GERADOR
A Siderrgica Mineira S/A (Siderrgica Mineira) uma companhia aberta, com con-
sidervel patrimnio imobilirio e atuao destacada nos setores de siderurgia e minerao.
Durante a dcada de 80, esteve engajada em grande projeto de expanso de seu parque in-
dustrial, tendo recorrido a instituies nanceiras dispostas a nanciar o empreendimento.
Buscando a captao dos recursos necessrios, a companhia celebrou Contrato de M-
tuo no valor de R$ 100 milhes com o Banco Carioca S/A (Banco Carioca), a ser pago
em 40 (quarenta) prestaes anuais, constituindo gravame hipotecrio sobre sua principal
usina, por instrumento pblico levado a registro em maro de 1985. Verica-se, ento, que
a hipoteca oferecida teria eccia at maro de 2015, por fora do prazo de 30 (trinta) anos
ditado pelo art. 817 do Cdigo Civil de 1916.
Posteriormente, j na fase de concluso do projeto, a siderrgica obteve novo nancia-
mento, desta vez no valor de R$ 200 milhes, junto ao Banco Paulista S/A (Banco Pau-
lista), a ser pago em 50 (cinqenta) prestaes anuais e garantido por nova hipoteca sobre
a usina. O nus real, registrado em maro de 1991, seria ecaz at maro de 2021, pelas
mesmas razes acima aludidas.
Dentro desse planejamento, a Siderrgica Mineira vinha logrando xito em manter o
pagamento pontual de ambas as dvidas contradas. At que, em maro de 2005, enquanto
ainda pendente o pagamento de razovel frao de ambos os nanciamentos, a companhia
se tornou inadimplente, causando o vencimento antecipado de todas as prestaes vincen-
das, nos termos dos contratos celebrados.
Sendo assim, em abril de 2005, o Banco Carioca ingressa em juzo, requerendo a ex-
cusso da hipoteca constituda em seu favor pela companhia siderrgica. Esta, por sua vez,
alega que a garantia concedida inecaz, j que a entrada em vigor do Cdigo Civil fez com
que o prazo peremptrio da hipoteca, reduzido em 10 (dez) anos pelo artigo 1.485 e no
prorrogado, se tivesse esgotado em maro de 2005.
Se voc fosse o juiz desse caso, como seria a sua deciso? Justique.
3. QUESTES DE CONCURSO
24 Exame da Ordem OAB/RJ 1 fase
42 luz das normas legais que regem o instituto da prescrio, dispostas pelo Cdigo
Civil vigente, assinale a armativa correta:
a) O protesto cambial no interrompe a prescrio;
b) A prescrio consiste na extino do direito subjetivo;
c) Os prazos de prescrio no podem ser alterados por acordo das partes;
d) A prescrio corre entre os cnjuges na constncia da sociedade conjugal.
67
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Concurso para o cargo de Advogado do BNDES (2004)
54. Prev o artigo 189 do novo Cdigo Civil que violado o direito, nasce para o titu-
lar a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts.
205 e 206. O Cdigo prev, de modo expresso, os prazos de prescrio, que uem da
violao do direito, e disciplina as regras para sua suspenso e sua interrupo. A esse
respeito, assinale a nica armao que est de acordo com o Cdigo Civil em vigor:
a) A prescrio s pode ser interrompida duas vezes;
b) A prescrio s pode ser interrompida por quem esteja interessado na interrupo;
c) A interrupo produzida contra o principal devedor no prejudica o ador;
d) Prescreve em 4 anos a pretenso relativa tutela, a contar da data da aprovao das
contas;
e) Prescreve em 5 anos a pretenso de restituio de dividendos recebidos de m-f, a
contar da data em que foi deliberada a distribuio.
68
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
PARTE III: DIREITO DAS OBRIGAES
AULA 10: A RELAO OBRIGACIONAL
EMENTRIO DE TEMAS
Noo geral de obrigao Distines entre direito das obrigaes e direitos reais Es-
trutura da relao obrigacional Fontes das obrigaes
LEITURA OBRIGATRIA
CALIXTO, Marcelo Junqueira. Reexes em torno do conceito de obrigao, seus
elementos e suas fontes, in Gustavo TEPEDINO (org) Obrigaes: Estudos na pers-
pectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 1/15; 25/28.
LEITURAS COMPLEMENTARES
LBO, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005; pp.
16/37.
TEPEDINO, Gustavo, MORAES, Maria Celina Bodin de, e BARBOZA, Heloisa He-
lena. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol. I. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; pp. 492/495.
1. ROTEIRO DE AULA
Noo Geral de Obrigao
Numa lio clssica contida nas Institutas de Justiniano, pode-se encontrar a noo de
que obrigao um vnculo jurdico que nos obriga a pagar alguma coisa. Apesar de aparen-
temente simplria, essa antiga lio remete com bastante propriedade idia essencial que
circunda o direito das obrigaes a idia de relao jurdica entre duas ou mais pessoas,
sejam elas naturais ou jurdicas.
Tendo em vista a natureza intuitiva do conceito, o legislador preferiu no deni-lo no
atual Cdigo Civil. Na doutrina, Caio Mrio dene obrigao como o vnculo jurdico em
virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra prestao economicamente aprecivel.
57

J Washington de Barros Monteiro, de forma menos sucinta, enuncia que obrigao a
relao jurdica, de carter transitrio, estabelecida entre devedor e credor, cujo objeto consiste
numa prestao pessoal econmica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, ga-
rantindo-lhe o adimplemento atravs do seu patrimnio. Nessa segunda denio interes-
sante observar a presena do elemento responsabilidade, uma vez que a sua presena ser
fundamental quando dos efeitos decorrentes do descumprimento da obrigao.
Outro elemento que merece destaque o carter de transitoriedade, inerente s obriga-
es. A obrigao , em verdade, uma relao jurdica que nasce tendo por m a sua prpria
extino, ou ainda melhor, a sua realizao. justamente a satisfao do credor, que ocorre
57
Caio Mario da Silva Pereira.
Instituies de Direito Civil, v. II.
Rio de Janeiro, Editora Forense,
2003; p. 7.
69
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
com o regular adimplemento da obrigao, que enseja o m desta e, por conseguinte, o m
do vnculo jurdico que une credor e devedor.
Na dinmica obrigacional, os atores encontram-se subsumidos nas guras do credor e do
devedor. A idia de vinculao, que traduz o ponto principal do instituto, une duas ou mais
pessoas que se encontrem envoltas numa relao de crdito e dbito. O credor e o devedor
correspondem aos dois lados da obrigao, aos plos ativo e passivo respectivamente.
O vnculo aqui descrito marcado pela pessoalidade. Essa caracterstica remete ao fato de
que numa relao obrigacional h um nmero determinado (ou ao menos determinvel) de
pessoas envolvidas. Os credores e devedores so conhecidos, ou ao menos conhecveis. Ao
credor no dado cobrar sua dvida de um estranho relao obrigacional, e o devedor, por
sua vez, no se ver desembaraado de sua obrigao se pagar a outro que no quele a quem
deve (ou que pelo menos tenha poder de receber representando o credor).
Outro ponto crucial para entender as obrigaes a delimitao do seu objeto. Este nada
mais do que uma atividade do devedor, em prol do credor e essa atividade recebe a desig-
nao de prestao. As formas que essa prestao pode assumir so bem diversas
58
e ensejaro
diferentes classicaes das obrigaes.
A prpria experincia cotidiana mostra que as obrigaes esto sujeitas ao inadimple-
mento, sendo que este, em certos ramos da atividade econmica, demasiadamente grande.
Nesses casos, o direito resguarda o credor de ver a sua expectativa de satisfao inteiramente
frustrada denindo que dever o patrimnio do devedor responder, em ltima anlise, pelo
adimplemento.
justamente a possibilidade de procurar no patrimnio do devedor a satisfao do
crdito que faz com que essas vinculaes jurdicas no sejam desacreditas. Contudo, nem
sempre foi assim.
Na Antiguidade Clssica, por exemplo, o devedor respondia com o prprio corpo em
face das obrigaes assumidas, podendo ser submetido inclusive situao de escravido.
Contudo, o direito tal qual hoje concebido, embasado dentre outros princpios pelo da
dignidade da pessoa humana, repele o uso da fora fsica no intuito de compelir algum a
satisfazer uma obrigao assumida.
Embasando a idia acima descrita, veja-se o exemplo acadmico do pintor que assume a
obrigao de pintar um quadro, mas depois se arrepende. Qual seria a soluo para satisfazer
quem o contratou? No h como forar o artista a pintar, pois forte o embasamento cons-
titucional no sentido de vedar o uso da fora para consecuo de tais intentos. No estudo da
responsabilidade civil ser observado que, nesse caso, a legislao reserva parte prejudicada
a possibilidade de recorrer ao judicirio demandando reparao por perdas e danos.
Outro elemento que deve ser destacado o cunho pecunirio das obrigaes, visto que
o seu objeto sempre ser um valor de natureza econmica. certo que o direito pode at
mesmo reservar, em certos momentos, uma especial considerao s obrigaes de natureza
exclusivamente moral, mas no sendo as mesmas dotadas de juridicidade, no podem ser
inseridas no estudo das obrigaes.
Igualmente no h que se pensar que as obrigaes do direito de famlia muitas vezes
no propriamente pecunirias constituem forma de excepcionar a idia de carter eco-
nmico acima expressa. Cumpre apenas destacar que natureza jurdica dessa espcie de
obrigaes no convm ao tema ora abordado, devendo ser pormenorizadas no estudo do
direito de famlia.
Contextualizando o direito das obrigaes com a realidade das relaes econmicas
vivenciadas hoje, percebe-se que a sua pertinncia se ressalta quando so analisadas as
relaes de consumo. Pode-se destacar como os principais fatores para essa situao os
seguintes fatos: (i) a dinmica do consumo cada vez mais marcada pela publicidade,
58
Como ser visto posterior-
mente, essas prestaes po-
dem ser uma simples entrega
de um bem, uma conduta que
represente um agir (fazer), ou
ainda uma simples absteno
(no fazer).
70
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
inclusive reconhecendo para esse artifcio inegvel teor contratual; e (ii) o fenmeno da
massicao dos contratos, tendncia hoje j consolidada e que ocorre quando os consu-
midores simplesmente aderem a contratos j previamente redigidos (como no caso dos
contratos bancrios).
Certo que em todas as atividades econmicas, da produo distribuio de bens e
servios, imiscui-se o direito obrigacional.
Distino entre direito das obrigaes e direitos reais
Os direitos reais (ius in re) incidem diretamente sobre uma coisa ao passo que o direito
obrigacional (jus ad rem), tem por objeto uma determinada prestao. Ambos tm, como se
pode antever, um carter patrimonial inerente.
No quadro esquemtico a seguir pode-se visualizar algumas das principais distines:
DIREITOS REAIS DIREITOS OBRIGACIONAIS
Quanto ao objeto
Os direitos reais recaem sobre uma
coisa, geralmente um objeto corpreo,
apesar de serem admissveis direitos
reais em relao a bens imateriais.
O direito obrigacional recai
essencialmente sobre relaes
humanas.
Quanto
oponibilidade
O direito real um direito absoluto
sendo oponvel perante todos (erga
omnes).
O direito obrigacional relativo na
medida em que a prestao s pode
ser exigida do devedor da relao.
No que consiste o
direito
Direito ao uso, gozo e fruio de bens.
Direito a uma ou mais prestaes
efetuadas por uma pessoa.
Extenso no tempo Carter de permanncia.
Carter essencialmente transitrio,
fadado extino.
Existncia ou no de
direito de seqela
O direito real absoluto, oponvel
contra todos e por conta disso, seu
titular possui o direito de seqela, isto
, de perseguir o exerccio do direito
perante qualquer um que esteja de
posse da coisa.
O direito de seqela no existe no
direito obrigacional. O credor no pode
individualizar bens no patrimnio
do devedor para garantir o regular
adimplemento da obrigao. A garantia
representada pelo patrimnio do
devedor se manifesta de forma abstrata.
Enumerabilidade dos
direitos
So numerus clausus, isto , so
somente aqueles assim enunciados
pela lei.
Apresentam-se como um nmero
indeterminado. Isso se deve ao fato
de que as relaes obrigacionais
so infnitas e dotadas de grande
variabilidade.
Estrutura da Relao Obrigacional
A noo geral de obrigao foi examinada no tpico anterior. Trata-se do expediente
jurdico mediante o qual surge o vnculo entre dois sujeitos um ativo e ou outro passivo.
Ao sujeito passivo compete cumprir a prestao a que est adstrito e agindo nesse sentido
propiciar: (i) a sua liberao face ao credor; (ii) a extino da prpria obrigao onde est
imerso.
As relaes obrigacionais no esto necessariamente fadadas ao sucesso, que se traduz
com o cumprimento obrigao. O desejo do credor que o devedor (sujeito passivo), satis-
faa, de modo voluntrio ou coativo, a prestao. Quando isso no se verica, surge a possi-
bilidade de se valer da sujeio do patrimnio do devedor. Contudo, devemos destacar que
71
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
esta opo s vai aparecer em momento posterior, na execuo coativa, com a interveno
do poder do Estado. Aqui observamos de forma clara os dois elementos essenciais da obri-
gao: o dbito (debitum, Schuld, em alemo) e a responsabilidade (obligatio, Haftung).
Na estrutura da obrigao, crucial a existncia de dois sujeitos. Um o sujeito ativo, ou
credor. ativo no sentido de que titulariza o crdito. No plo oposto est o sujeito passivo,
ou devedor, obrigado ao exerccio de uma determinada prestao pela qual pode vir a
responder pelo seu patrimnio no caso de inadimplemento (haftung).
A noo de determinabilidade tambm outro trao das obrigaes. Os sujeitos devem
ser determinveis, embora possam no ser, desde o incio, determinados. No necessrio
que desde a origem da obrigao haja individuao precisa do credor e do devedor, mas no
obstante, no momento da realizao da obrigao os sujeitos devem ser conhecidos.
Um exemplo de indeterminao de sujeito na formao do vnculo obrigacional ocorre
na promessa de recompensa. Na promessa, o devedor certo (quem fez a oferta), mas o
credor indeterminado, vindo a constitui-se aquele que adimplir com os requisitos especi-
cados.
Outro exemplo, dessa vez de indeterminao no plo passivo, o caso do adquirente
de imvel hipotecado que responde pelo pagamento da dvida embora no tenha sido o
devedor originrio.
O objeto da relao obrigacional a prestao que constitui uma atividade, uma con-
duta do devedor. fundamentalmente um dar, um fazer ou um no fazer algo. A prestao
, portanto, a atividade do devedor em prol do credor, que se constitui no objeto imediato
da obrigao. H tambm um objeto mediato, que nada mais do que um objeto material
ou imaterial sobre o qual incide a prestao. Dessa forma, quando se refere ao objeto da
prestao, est sendo enfocado o objeto imediato; quando se menciona o objeto da obriga-
o, a referncia ser o objeto mediato.
Por exemplo, na obrigao de pintar um quadro (obrigao de fazer), a prestao, ou
objeto imediato, o ato de pintar. O objeto mediato nada mais ser do que a prpria tela
que consubstancia a ao realizada.
A prestao deve ser possvel, lcita e determinvel, sendo essas qualicaes incidentes
seja em relao prestao em si, objeto imediato, seja em relao ao objeto que corporica
a relao obrigacional, objeto mediato. A dinmica segue a mesma observada por ocasio do
estudo dos negcios jurdicos (art. 166, II, Cdigo Civil).
Tradicionalmente, sempre foi muito debatida a necessidade de que as obrigaes mani-
festassem contedo patrimonial, apesar da legislao civilista expressamente no determinar
essa caracterstica. Mais coerente parece manter o foco, no na patrimonialidade, mas sim
no real interesse do credor no cumprimento da obrigao, o qual pode no necessariamente
estar direcionado obteno de alguma vantagem econmica.
Certas obrigaes apresentam diculdade de mensurao do carter econmico das
prestaes. Nesse sentido pode ser destacada a seguinte hiptese de algum que doa imvel
para a Municipalidade, mas estabelece que ali dever ser instalado um parque pblico, com
o encargo de que o mesmo tome o nome do doador. Quem exerce tal liberalidade no aufere
vantagem pecuniria, mas no se pode dizer que o carter de obrigao est desnaturado.
Fontes das Obrigaes
Fontes das obrigaes so todos os atos jurdicos atravs dos quais nascem as obriga-
es. Essa matria essencialmente marcada pela construo da doutrina e dessa forma,
h grande variao de entendimentos acerca de que elementos constituem fontes das
obrigaes.
72
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
No Direito Romano, as fontes das obrigaes eram identicadas como sendo compostas
pelos seguintes elementos: os contratos, os quase contratos, os delitos e os quase-delitos. O
cdigo francs, por sua vez, reproduziu essa enumerao acrescentando o elemento lei. Essa
classicao no foi reproduzida na atual sistemtica do direito das obrigaes no ordena-
mento jurdico ptrio.
No atual Cdigo Civil, so fontes das obrigaes o contrato, os atos unilaterais e o ato
ilcito. O enriquecimento sem causa e o abuso de direito tambm so abordados, sendo
equiparados aos atos ilcitos.
Os contratos e as manifestaes unilaterais de vontade so fontes das obrigaes nas
quais pode-se observar claramente a vontade humana como fonte direta.
O ato ilcito provm de situaes onde esto presentes aes ou omisses marcadas pela
culpa, seja culpa em sentido estrito, seja uma conduta dolosa. Deve-se observar a previso
no art. 186 do Cdigo Civil ao dispor que: Aquele que, por ao ou omisso voluntria,
negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamen-
te moral, comete ato ilcito.
Por m, destaque-se o grande dissenso acerca da considerao da lei como fonte das
obrigaes. Em breve anlise, pode-se dizer que todas as obrigaes se balizam pela lei, no
podendo confront-la, mas no necessariamente as obrigaes surgiriam diretamente dela.
A necessidade da prtica de certos atos que surge por fora da lei no suciente para
classic-la como fonte, mesmo porque, em regra, esses atos so deveres jurdicos e no
propriamente obrigaes.
73
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
AULA 11: AS OBRIGAES NATURAIS E AS OBRIGAES PROPTER REM
EMENTRIO DE TEMAS
Obrigaes civis Obrigaes naturais Obrigaes propter rem nus reais e obriga-
es propter rem.
LEITURA OBRIGATRIA
LBO, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005; pp.
105/111.
LEITURAS COMPLEMENTARES
ARAJO, Brbara Almeida de. As obrigaes propter rem, in Gustavo TEPEDINO
(org) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2005; pp. 99/120.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, v. II. Rio de Janeiro: Fo-
rense, 2004; p. 285/304.
1. ROTEIRO DE AULA
Obrigaes Civis
Como visto nas sees anteriores, a obrigao desdobra-se numa perspectiva dupla: por
um lado o dbito, caracterizado pela necessidade de realizar uma determinada prestao.
Por outro, existe a garantia, que corresponde prerrogativa do credor de se valer dos meios
legais no intuito de compelir o devedor a pagar. As obrigaes dotadas desses elementos
constitutivos, so chamadas de perfeitas ou obrigaes civis. Contrapem-se s obrigaes
naturais que, grosso modo, podem-se denominar de incompletas. Diferem ainda das obri-
gaes propter rem, que congregam elementos ora de direitos reais ora de obrigaes civis.
Obrigaes Naturais
O estudo das obrigaes naturais dotado de certos particularismos. Segundo a viso
de alguns autores, elas se colocam num caminho intermedirio entre o domnio moral e
o campo jurdico. No so de modo algum exclusivamente morais, pois fato inconteste
que o direito as confere no s efeitos, como tambm certa proteo jurdica ainda que
incompleta.
De premente importncia vericar que a juridicidade da obrigao natural somente
se manifesta no momento de seu cumprimento. Antes que esse ocorra, a obrigao natu-
ral, no sendo dotada de coercibilidade, encontra-se em estado de latncia. A exemplo dos
deveres morais, no pode ningum demandar o seu cumprimento. Paradoxalmente, no
adimplemento da obrigao que corresponde concomitantemente ao momento de extin-
o que surge a sua face jurdica.
74
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Como j mencionado, as obrigaes naturais so obrigaes incompletas na medida em
que apresentam como particularidade, o fato dos devedores no poderem ser judicialmente
compelidos a pagar. No obstante, se forem cumpridas espontaneamente, ser tido por vli-
do o pagamento, que no poder ser repetido (h reteno do pagamento, soluti retentio).
No h que se equiparar obrigao natural com obrigao moral, que sendo mero dever
de conscincia, no obtm tutela jurdica.
A distino da obrigao natural em relao obrigao civil est na no existncia de
coercibilidade por parte da primeira. Contudo, se o devedor, de forma livre e consciente,
cumpre uma obrigao natural, o pagamento considera-se legal. O pagamento era devido,
mas de cumprimento no coercvel. No h aqui que se falar em mover o Poder Judicirio
para reaver o que houver sido pago porque esse pagamento era de fato devido.
A legislao no aborda em profundidade o tema das obrigaes naturais, competindo
doutrina o estudo das suas caractersticas.
No estudo do tema, surge de partida uma indagao: repetvel, isto , pode o devedor
pedir de volta a quantia que tiver entregue, quando tal pagamento houver se operado com
erro no que tange a coercibilidade dessa obrigao?
Em outras palavras: o devedor, se soubesse da no coercibilidade caracterstica das obri-
gaes naturais no teria pago; o fez por pensar que tratava-se de obrigao civil, que alm
de ser juridicamente exigvel, encontra no patrimnio do devedor a garantia do seu cumpri-
mento. Tendo cometido esse equvoco, pode repetir?
A espontaneidade ou no do pagamento nesse caso irrelevante. A obrigao natural
exigvel, embora no dotada de coatividade. Dessa forma, se o devedor a adimplir, esse
pagamento vlido, no havendo o que se falar em repetio.
A lei no minudencia os casos em que nos deparamos com obrigaes naturais, estando
os mesmos esparsos na legislao. Grosso modo, podemos citar trs casos onde se pode en-
contrar obrigaes naturais: dvida prescrita, dvida de jogo e juros no estipulados.
Dvida Prescrita. Talvez seja a mais eloqente das hipteses de obrigao natural, sendo
circunstncia que se desenvolve desde os trabalhos do Direito Romano. Evitando dvidas,
o legislador manifesta expressamente o seu entendimento no art. 882 do CC, no qual opera
equiparao entre dvida prescrita e obrigao natural:
Art. 882. No se pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita, ou cumprir
obrigao judicialmente inexigvel.
Dvida de Jogo. Segundo dispe o art. 883 do Cdigo Civil, no ter direito a repetir
aquele que deu alguma coisa para obter m ilcito ou no permitido pela legislao.
Percebe-se aqui a expressa aplicao do princpio de que a ningum dado beneciar-se
da prpria torpeza. Nesse sentido, a hiptese mais elucidativa sem dvida a de dvida de
jogo. No pode o devedor, nesse caso, ser obrigado ao pagamento, mas, uma vez o tendo
efetuado, no pode o solvens recobrar o que voluntariamente foi pago, excepcionando-se
no caso de dolo, ou se o prejudicado for menor ou interdito. Nesse sentido, o art. 814 do
Cdigo Civil:
Art. 814. As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento; mas no se pode re-
cobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente
menor ou interdito.
1
o
Estende-se esta disposio a qualquer contrato que encubra ou envolva reconheci-
mento, novao ou ana de dvida de jogo; mas a nulidade resultante no pode ser oposta
ao terceiro de boa-f.
75
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
2
o
O preceito contido neste artigo tem aplicao, ainda que se trate de jogo no proibi-
do, s se excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos.
3o Excetuam-se, igualmente, os prmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em
competio de natureza esportiva, intelectual ou artstica, desde que os interessados se sub-
metam s prescries legais e regulamentares.
De acordo com a redao do caput do art. 814, pouco importa que o jogo seja lcito
ou ilcito, pois em qualquer uma das hipteses se estar diante de uma obrigao natural.
Contudo, h que se ressalvar que a existncia de jogos que so regulamentados ou autori-
zados pelo prprio Estado. o caso das loterias ociais, o jogo semanal da loto e da loteria
esportiva, as apostas de turfe, entre outros. Assim, pode-se vericar a existncia tanto de
jogos proibidos, tolerados e autorizados.
Os jogos autorizados so aqueles caracterizados pela regulamentao ocial, e no so
abarcados pelo disposto no art. 814 caput. Se o prprio Estado regula a atividade, cria uma
obrigao civil com toda a sua exigibilidade.
Juros no estipulados. Sob a gide do antigo cdigo, a obrigao de pagar juros no con-
vencionados era inexigvel, e quando realizada, poderia ser retida. O atual cdigo de 2002,
em seu artigo 591, alterou a regra:
Art. 591. Destinando-se o mtuo a ns econmicos, presumem-se devidos juros, os
quais, sob pena de reduo, no podero exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida
a capitalizao anual.
Sendo assim, somente nos emprstimos sem ns econmicos o pagamento voluntrio de
juros no convencionados constituir obrigao natural.
Obrigaes propter rem
A distino entre direitos reais e obrigacionais um expediente que serve muito mais
para ns tericos do que para aplicao pratica dos prossionais jurdicos. Todavia, cumpre
observar que essas diferentes modalidades de direitos constantemente se relacionam. No
so universos de todo apartados e, nesse sentido, pode-se perceber situaes onde o proprie-
trio torna-se sujeito de obrigaes somente por ser proprietrio.
Um exemplo de obrigao propter rem a necessidade de arcar com as despesas condo-
miniais de imveis, conforme dispositivo constante do artigo art. 1315 do Cdigo Civil.
59

A obrigao se vincula quele que detm a propriedade e no permanece com o mesmo no
caso, por exemplo, de alienao do bem. O novo proprietrio quem arcar com as cotas
vincendas, inclusive com aquelas que mesmo vencidas ainda no foram pagas.
Qualquer outro indivduo que o suceda nessa posio de proprietrio ou possuidor
igualmente assumir tal obrigao. No obstante, o proprietrio poder liberar-se da obri-
gao no momento em que abdicar da condio de proprietrio.
Analisando a etimologia da expresso propter rem percebe-se o contedo dessa obrigao:
propter, como preposio signica em razo de, em vista de. Trata-se, pois, de uma obri-
gao relacionada com a coisa (rem), uma obrigao que surge em vista dessa.
A obrigao propter rem contraria a espcie regular de obrigaes. Nas obrigaes civis,
os sucessores a ttulo particular no substituem em regra o sucedido em seu passivo. J nas
obrigaes propter rem, o sucessor a ttulo singular assume automaticamente as obrigaes
do sucedido, ainda que no saiba de sua existncia. o caso do adquirente de imvel que
deve arcar com todas as taxas condominiais em mora.
59
Art. 1315 do Cdigo Civil: O
condmino obrigado, na pro-
poro de sua parte, a concorrer
para as despesas de conser-
vao ou diviso da coisa, e a
suportar os nus a que estiver
sujeita. Pargrafo nico. Presu-
mem-se iguais as partes ideais
dos condminos.
76
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
nus reais e obrigaes propter rem
De forma sucinta, pode-se armar que o nus real um gravame que recai sobre deter-
minada coisa, restringindo o direito de um titular de um direito real. Diferentemente do
dever, no nus no h a gura da coatividade, podendo a parte interessada praticar o ato ou
no, e nesse caso, sujeita-se a parte s suas conseqncias.
Outras diferenas podem ser apontadas, dentre podem ser destacadas as seguintes:
nus reais Obrigaes propter rem
A responsabilidade pelo nus real limitada
ao bem onerado, ao valor deste.
Na obrigao propter rem, o obrigado
responde com seu patrimnio, sem limite.
O nus desaparece caso seja superado o seu
objeto.
Os efeitos da obrigao real podem
permanecer, ainda que desaparecida a coisa.
O nus gera sempre uma prestao positiva. J a obrigao propter rem pode surgir com
uma prestao negativa.
2. QUESTO DE CONCURSO
Concurso para o cargo de Advogado do BNDES (2004)
40. Joo Carlos, proprietrio de um apartamento, no efetua o pagamento das presta-
es condominiais h pelo menos 3 (trs) anos, o que j foi inclusive objeto de discus-
so em algumas Assemblias. No entanto, antes que o condomnio praticasse qualquer
ato relativo cobrana das prestaes em atraso, Joo alienou o imvel a Maria Santos,
sendo a escritura devidamente registrada no Registro Geral de Imveis, para os devidos
efeitos legais. Sabendo-se que, aps um ms no apartamento, Maria foi citada em ao
de cobrana proposta pelo condomnio, pode-se armar que:
a) a cobrana em face de Maria no legtima, apesar de se congurar obrigao prop-
ter rem, pois todos os condminos tinham cincia dos dbitos antes da negociao
do imvel;
b) a inrcia do condomnio enquanto Joo estava no imvel operou a remisso da dvi-
da;
c) a prestao condominial uma obrigao propter rem, sendo legtima a cobrana
d) Joo pode efetuar o pagamento extrajudicial, e entrar com ao de regresso contra
Maria;
e) Maria no ter que pagar, pois o Cdigo Civil de 2002 alterou a natureza da obriga-
o condominial, tornando-a obrigao intuitu personae.
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
AULA 12: CLASSIFICAO DAS OBRIGAES: OBRIGAES DE DAR,
FAZER E NO-FAZER
EMENTRIO DE TEMAS
Classicao das obrigaes quanto ao objeto Obrigao de dar e restituir coisa certa
Responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa na obrigao de dar coisa certa
Obrigaes de fazer e no fazer
LEITURA OBRIGATRIA
BIRENBAUM, Gustavo. Classicao: Obrigaes de dar, fazer e no fazer, in Gus-
tavo TEPEDINO (org) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005; pp. 121/146.
LEITURAS COMPLEMENTARES
LBO, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005; pp.
112/133.
TEPEDINO, Gustavo, MORAES, Maria Celina Bodin de, e BARBOZA, Heloisa He-
lena. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol. I. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; pp. 491/523.
1. ROTEIRO DE AULA
Classifcao das obrigaes quanto ao objeto
Talvez a mais usual classicao das obrigaes seja aquela que a divide em obrigaes
de dar, fazer e no fazer. Trata-se de uma classicao que tem em foco o objeto da relao
obrigacional (prestao) para determinar o enquadramento de cada obrigao analisada.
Na terminologia romana clssica, a prestao podia consistir num dare, num facere ou
ainda num praestare. O facere, que hoje equivaleria obrigao de fazer, englobava em seu
conceito o que atualmente se dene como obrigao de no fazer.
A obrigao de dar indica o dever de transferir ao credor alguma coisa ou alguma quantia. A
obrigao de fazer aquela na qual o devedor se incumbe de praticar determinado ato, sendo essa
ao a prestao. O objeto da obrigao a prpria prestao, ou seja, a realizao de uma ativi-
dade. Por m, na obrigao de no fazer, deve o devedor se abster da prtica de um determinado
ato. Essa uma conduta omissiva, ou seja, uma absteno de praticar determinado ato.
As obrigaes de dar e fazer so obrigaes positivas, ao passo que as obrigaes de no
fazer, marcadas pela necessidade de absteno, so as obrigaes negativas.
Obrigao de dar e restituir coisa certa
A noo contida na obrigao de dar pode parecer bastante simples, pois consiste,
em linhas gerais, na entrega de uma coisa. Contudo, h certos caracteres que devem ser
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
ressaltados, em especial, a distino existente entre o nosso sistema jurdico e outras
opes legislativas estrangeiras.
De acordo com a opo legislativa vigente, a obrigao de dar no importa na transfe-
rncia efetiva da coisa, mas apenas num comprometimento de sua entrega. Isso reete uma
reminiscncia do Direito Romano onde a obrigao de dar reetia apenas um crdito e no
um direito real.
importante compreender que a obrigao de dar gera apenas um direito coisa e no
exatamente um direito real. No nosso sistema jurdico, para que se aperfeioe a proprieda-
de quando derivada de uma obrigao, mister se faz a transcrio do ttulo no Registro de
Imveis (quando se tratar de bem imvel), ou a tradio
60
da coisa (quando o bem objeto
da prestao for mvel).
No entanto, como lembra Silvio Venosa, as constantes reformas pelas quais passou o
sistema de direito processual ptrio constituram um verdadeiro elenco de medidas constri-
tivas para o adimplemento coercitivo de obrigaes, como medidas cautelares, antecipaes
de tutela, multas dirias ou peridicas, aproximando muito os efeitos de direito obrigacio-
nal aos efeitos de direito real.
61
Em sistemas estrangeiros, como o italiano e o francs, a obrigao de dar cria por si s
um direito real, isto , importa na transferncia da propriedade.
Como j pode ser constatado, o verbo dar deve ser entendido como o ato de entregar.
Dar coisa certa , portanto, entregar uma coisa determinada, perfeitamente caracterizada e
individuada, diferente de todas as demais da mesma espcie. Esse entendimento foi expres-
samente enunciado no art. 313 do atual Cdigo Civil:
Art. 313. O credor no obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida, ainda
que mais valiosa.
Tendo em vista esse enunciado, vericamos que o credor no obrigado a receber pres-
tao outra que no a que lhe devida. O fato dessa prestao, do bem oferecido ou do ato
que se intenta realizar, ser ainda mais valioso, nada inui nessa faculdade do credor. Ainda
que no estivesse expressamente previsto, esse princpio, segundo regras gerais do direito,
seria plenamente aplicvel.
A obrigao de restituir se processa de forma semelhante, diferenciando-se pelo fato de
que o credor receber aquilo que j lhe pertence.
O princpio da acessoriedade plenamente aplicvel s obrigaes de dar coisa certa (art.
233 CC) e deve ser entendido em conformidade com o artigo 237:
Art. 233. A obrigao de dar coisa certa abrange os acessrios dela embora no menciona-
dos, salvo se o contrrio resultar do ttulo ou das circunstncias do caso.
Art. 237. At a tradio pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acres-
cidos, pelos quais poder exigir aumento no preo; se o credor no anuir, poder o devedor
resolver a obrigao.
Pargrafo nico. Os frutos percebidos so do devedor, cabendo ao credor os pendentes.
Nesse particular, a preocupao da lei abrange tambm os acessrios de natureza incor-
prea. Trata-se do exemplo no qual o alienante de uma determinada coisa responde pela
evico da mesma.
60
O vocbulo tradio aqui
usado em sentido tcnico-ju-
rdico representando o ato de
entregar a coisa, ato esse que
segundo nosso sistema jurdi-
co, transfere a propriedade de
um bem mvel.
61
Silvio Venosa. Direito Civil,
v. 2. So Paulo: Atlas, 2004;
p. 83.
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa na obrigao de dar coisa certa
No estudo da responsabilidade pelas hipteses de perda ou deteriorao da coisa, de
grande relevncia precisar-se o momento da tradio da mesma.
Perda o desaparecimento completo da coisa para ns jurdicos. o caso da destruio
por incndio ou a ocorrncia de furto. Em suma, qualquer hiptese na qual se verica a
indisponibilidade completa do objeto na sua acepo patrimonial.
O elemento mais importante no estudo da responsabilidade a aferio da existncia ou
no de culpa por parte do devedor. Em todas as hipteses em que o mesmo agir de alguma
forma que implique em culpa de sua parte surgir a necessidade de indenizao por perdas
e danos.
A perda da coisa antes da tradio est regulada no art. 234 do Cdigo Civil, o qual
assim dispe:
Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, an-
tes da tradio, ou pendente a condio suspensiva, ca resolvida a obrigao para ambas as
partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responder este pelo equivalente e mais perdas
e danos.
Se o bem se perde antes do momento aprazado para a entrega, como no exemplo do ca-
valo que morre no pasto quando vitimado por um raio, h o m da obrigao sem qualquer
forma de nus para as partes. Logicamente, se o bem destrudo j tiver sido pago, ou tiver
havido qualquer forma de adiantamento de valor, o mesmo dever ser devolvido com a atu-
alizao monetria. Isso corolrio lgico do princpio que veda o enriquecimento ilcito.
A parte nal do art. 234 menciona que resultando a perda por culpa do devedor, respon-
der o mesmo pelo equivalente, mais perdas e danos. Nesse caso, deve-se ressaltar o disposto
no art. 402 do CC.
62
Voltando ao exemplo acima suscitado, se ao invs de vitimado por um raio o cavalo
viesse a perecer por culpa do devedor, surgiria a necessidade do culpado pagar o valor do
animal acrescido de eventuais perdas e danos. Essas perdas e danos abarcariam o montante
de prejuzo decorrente do no recebimento de bem por parte do credor. Esse prejuzo no
pode enveredar pelo campo da abstrao, mas, pelo contrrio, deve ater-se ao prejuzo que
pode efetivamente ser comprovado. Nesse sentido, poderia o credor alegar prejuzo pela im-
possibilidade de utilizar o animal na funo de reprodutor, na apresentao em exposies,
ou na revenda do mesmo.
Obrigao de dar coisa incerta
A obrigao de dar coisa incerta implica na entrega de quantidade de certo gnero, e no
na de uma coisa individualizada. O art. 243 do Cdigo Civil, sobre o tema, esclarece que:
Art. 243. A coisa incerta ser indicada, ao menos, pelo gnero e pela quantidade.
Incerteza aqui no implica em indeterminao, mas sim, como alude o art. 243, numa
determinao feita de modo genrico. Como exemplo de entrega de coisa incerta, pode-se
citar: a entrega de duzentos quilos de ouro, ou ainda de trezentos livros de direito civil, de
mesmo ttulo, do mesmo autor e da mesma edio.
A obrigao de dar coisa incerta se caracteriza pela existncia de um momento que ante-
cede entrega da coisa, momento esse denominado concentrao. Ele corresponde escolha
62
O art. 402, que trata das per-
das e danos, possui a seguinte
redao: Art. 402. Salvo as
excees expressamente pre-
vistas em lei, as perdas e danos
devidas ao credor abrangem,
alm do que ele efetivamente
perdeu, o que razoavelmente
deixou de lucrar.
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
da coisa que vai de ser entregue, e a partir dele a obrigao ser regida pelas regras da obri-
gao de dar coisa certa. Dessa forma podemos observar a transformao da obrigao de
dar coisa incerta, de carter marcadamente genrico, em obrigao de dar coisa certa, que
uma obrigao especca.
A obrigao de dar coisa incerta , em tese, mais favorvel ao devedor, uma vez que a
obrigao corresponde a da entrega de uma coisa ou um conjunto delas tendo em vista o seu
gnero. O objeto das obrigaes de dar coisa incerta constitudo por coisas fungveis.
Por outro lado, nas obrigaes de dar coisa incerta, a responsabilidade quanto ao pere-
cimento da coisa tambm ser maior para o devedor: Enquanto na obrigao de dar coisa
certa, a perda da coisa sem culpa do devedor deriva na resoluo da obrigao, na obrigao
de dar coisa incerta a prestao ainda ser devida. A razo disso a aplicao da regra genus
nunquam perit (o gnero nunca perece antes da escolha). Essa regra destacada no art. 246
do Cdigo Civil:
Art. 246. Antes da escolha, no poder o devedor alegar perda ou deteriorao da coisa,
ainda que por fora maior ou caso fortuito.
Em relao escolha, ou seja, o momento de concentrao da obrigao, o art. 245
dispe que:
Art. 245. Cienticado da escolha o credor, vigorar o disposto na Seo antecedente.
Em sntese: a obrigao de dar coisa incerta perdura at o momento de escolha. At esse
momento, a obrigao tinha em vista o gnero e a quantidade da coisa objeto da prestao.
Depois da escolha, esse objeto individuado, especicado. A obrigao transmuda-se para
uma obrigao de dar coisa certa e, como tal, deve ser pautada pelas regras da seo ante-
cedente.
Ressalte-se que essa escolha da obrigao obedece a determinados critrios constantes
dos artigos 244 e 245 do Cdigo Civil. A faculdade de realizar a escolha dever ser decidida
pela conveno entre as partes, mas no silncio destas, competir ao devedor.
As obrigaes de dar coisa incerta tm por objeto coisas determinadas pelo gnero e pela
quantidade. Pode ocorrer, no entanto, que sendo essas coisas de existncia restrita, toda a
espcie dentro da qual a obrigao esteja inserida venha a se extinguir. Nesse caso, no obs-
tante a falta de previso legal, a doutrina converge no sentido de dissoluo da obrigao
sem que o devedor seja responsabilizado por perdas e danos.
Obrigaes de fazer e no fazer
A obrigao de fazer importa numa atividade do devedor. O contedo dessa obrigao
uma atividade, seja ela eminentemente fsica ou intelectual. Da mesma forma que a obri-
gao de dar, trata-se de uma obrigao positiva.
Essa obrigao de fazer pode ser contrada tendo em vista a gura do devedor, no se
admitindo que outro a realize. Isso se daria, por exemplo, quando o devedor fosse um artista
famoso e estivesse obrigado a pintar um quadro. No prestaria o quadro de qualquer pessoa,
mas sim o daquele artista que congrega caractersticas a ele inerentes.
Essa regra redunda da dico do art. 247 do Cdigo Civil, que determina:
Art. 247. Incorre na obrigao de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a pres-
tao a ele s imposta, ou s por ele exeqvel.
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Essas so as obrigaes de fazer de natureza infungvel, tambm conhecidas como intuitu
personae. De acordo com elas, a obrigao assumida tendo em vista a gura do devedor e
este no pode ser substitudo. Essa impossibilidade deriva tanto da natureza da obrigao,
como no exemplo do pintor do quadro, como da livre conveno das partes, quando mes-
mo havendo outras pessoas que poderiam executar a mesma tarefa, acertam os contratantes
no sentido da impossibilidade de substituio do devedor.
Na ausncia de conveno, compete analisar o caso concreto para se vericar a existncia
ou no desse carter intuitu personae.
Em havendo impossibilidade da execuo por terceiro de obrigao fungvel, o art. 249
enuncia a seguinte regra:
Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, ser livre ao credor mand-lo executar
custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuzo da indenizao cabvel.
Pargrafo nico. Em caso de urgncia, pode o credor, independentemente de autorizao
judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.
A distino entre as obrigaes de dar e de fazer pode se mostrar, certas vezes, de difcil
apreciao. O critrio mais usual vericar se esse dar ou no conseqncia direta da
obrigao de fazer.
Se o devedor deve previamente confeccionar o bem para ento entreg-lo, est-se diante
de uma obrigao de fazer. Se por outro lado, o ato de construo, anterior a entrega do
bem, no ca a cargo do devedor, trata-se de uma obrigao de dar.
A questo da coatividade no caso de inadimplemento no deixa de ser outro fator di-
ferenciador. As obrigaes de dar autorizam, em regra, a execuo coativa, ao passo que o
mesmo no ocorre nas obrigaes de fazer. Por conta de uma srie de valores encampados
pelo ordenamento, os indivduos no podem ser compelidos a executar atividades contra-
riamente a sua vontade. No pode o Estado intervir diretamente compelindo o devedor
a prestar, podendo valer-se somente de meios indiretos, como cominao de multa ou a
condenao do devedor a arcar com perdas e danos.
As obrigaes de fazer podem ento ser descumpridas atentando-se a trs situaes dis-
tintas:
i) Quando a prestao se torna impossvel, por culpa do devedor;
ii) Quando a prestao se torna impossvel, sem culpa do devedor; e
iii) Quando o devedor se recusa ao cumprimento da obrigao.
A dinmica de cumprimento da obrigao assume novos contornos com as recentes
alteraes no cdigo de processo civil, em especial as modicaes que surgiram nos arts
273 e 461 do CPC, e que colocam disposio do juiz uma srie de instrumentos voltados
execuo especca da obrigao assumida, como a cominao de multa diria em virtude
do descumprimento.
As obrigaes de no fazer so obrigaes negativas. Segundo essas obrigaes, o devedor
se compromete a manter uma absteno.
O devedor se compromete a no praticar determinada atividade que, sob condies
normais, no encontraria qualquer restrio. Vale destacar que a necessidade de licitude,
inerente a todos os negcios jurdicos, assume aqui uma dimenso particular: a obrigao de
no fazer no pode atentar contra a liberdade individual. Dessa maneira, ilcita a obriga-
o de no contrair matrimnio, de no gerar descendentes, de no professar determinada
religio.
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Como exemplos de obrigaes de no fazer podemos destacar a obrigao do vizinho
em no usar aparelhos sonoros em volume alto, de no bloquear servido a imvel, de no
sublocar, de no revelar segredo industrial, entre outros. Um exemplo bem interessante a
clusula de raio que consiste na estipulao entre vendedor e comprador, mediante a qual o
alienante se compromete a no abrir negcio do mesmo ramo nas proximidades. Essa mat-
ria ser analisada na aula sobre o princpio da autonomia da vontade nos contratos.
Vale ressaltar que justamente a absteno da prtica de uma atividade, a qual de outra
forma seria plenamente admissvel, que representa o cumprimento dessa modalidade de
obrigao. O devedor cumpre a obrigao a todo momento, sempre que pode executar a
ao especicada, mas no faz.
O art. 250 determina uma hiptese de extino desse tipo de obrigao, denindo que:
Art. 250. Extingue-se a obrigao de no fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe
torne impossvel abster-se do ato, que se obrigou a no praticar.
Na hiptese aqui destacada o devedor d ensejo prtica do ato pela impossibilidade
de abster-se da conduta. No h culpa na prtica desse ato. Por outro lado, se a situao
diversa, e o devedor culposamente enseja a execuo da ao a qual devia abster-se, dever
arcar com perdas e danos face ao credor.
2. QUESTO DE CONCURSO
Concurso para o cargo de Advogado da BR Distribuidora (2005) prova azul
30. Quando se impossibilita a absteno do fato, sem culpa do devedor, a obrigao
extingue-se. Tal hiptese ocorre nos casos de obrigao:
a) de no fazer;
b) de fazer;
c) de dar coisa incerta;
d) extintiva;
e) alternativa.
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
AULA 13: CLASSIFICAO DAS OBRIGAES: OBRIGAES INDIVISVEIS,
SOLIDRIAS E ALTERNATIVAS
EMENTRIO DE TEMAS
Obrigaes Divisveis e Indivisveis Pluralidade de Credores e Devedores Indivisibi-
lidade e Solidariedade Solidariedade Ativa Solidariedade Passiva Obrigaes Cumula-
tivas e Alternativas Concentrao e cumprimento da obrigao alternativa Obrigaes
Facultativas Obrigaes Principais e Acessrias
LEITURA OBRIGATRIA
LBO, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005; pp.
134/166.
LEITURAS COMPLEMENTARES
SAMPAIO DA CRUZ, Gisela. Obrigaes alternativas e com faculdade alternativa.
Obrigaes de meio e de resultado, in Gustavo TEPEDINO (org) Obrigaes: Estu-
dos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 147/168.
ZANGEROLAME, Flavia Maria. Obrigaes divisveis e indivisveis e obrigaes
solidrias, in Gustavo TEPEDINO (org) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 181/210.
1. ROTEIRO DE AULA
Obrigaes Divisveis e Indivisveis
Nem sempre as obrigaes se apresentam de forma singularizada. Nas chamadas obriga-
es complexas, por exemplo, pode-se identicar a pluralidade de credores ou de devedores,
ou ainda a pluralidade de objetos da prestao.
Ao qualicar as relaes obrigacionais quanto divisibilidade (divisveis ou indivisveis)
deve-se ter em mente os seguintes critrios: (i) divisveis so as obrigaes passveis de cum-
primento fracionado; (ii) indivisveis so as obrigaes que s podem ser cumpridas em sua
integralidade.
A noo de indivisibilidade se encontra na prpria lei, expressa atravs do art. 258 do
Cdigo Civil:
Art. 258. A obrigao indivisvel quando a prestao tem por objeto uma coisa ou um
fato no suscetveis de diviso, por sua natureza, por motivo de ordem econmica, ou dada a
razo determinante do negcio jurdico.
Logicamente, considerado sob o aspecto material, tudo pode ser fracionado. Contu-
do, na acepo jurdica, a obrigao considerada divisvel quando as partes fracionadas
conservam as mesmas propriedades outrora encontradas no todo, notadamente o seu valor
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
econmico. Em certa obrigao que foi dividida, o valor da soma de cada uma das fraes
deve ser semelhante ao valor do todo.
Imagine-se o seguinte exemplo: um cavalo um bem indivisvel e, portanto, a obrigao
de entregar um determinado cavalo (obrigao de dar) tambm no pode ser fracionada;
por outro lado, a obrigao de entregar duzentas sacas de arroz pode ser perfeitamente divi-
dida. Nesse segundo exemplo, a entrega de cem sacas de cada vez no implicaria diminuio
do valor econmico atribuvel ao todo.
O exemplo do cavalo, suscitado acima, um caso de indivisibilidade material. Decorre
da prpria natureza do objeto envolvido na prestao. Em outros casos, a indivisibilidade
pode resultar de fora da lei, sendo jurdica ou mesmo da conveno entre os contratantes,
quando ser convencional.
A indivisibilidade jurdica pode se manifestar da seguinte forma: do ponto de vista fti-
co, todo imvel passvel de fracionamento, mas a lei pode criar restries de zoneamento
proibindo que um imvel seja dividido de forma a se alcanar metragem inferior a um
determinado parmetro.
Em outros casos, a vontade das partes que pode tornar o objeto de uma prestao, que
de incio perfeitamente divisvel como a obrigao de entregar uma tonelada de soja
em indivisvel. Nesse caso, a vontade das partes se manifestou no sentido de que a obri-
gao s poder ser cumprida por inteiro. Essa possibilidade enunciada, inclusive, atravs
da redao do art. 314 do Cdigo Civil, sendo decorrncia lgica da noo de que o credor
no obrigado a receber de forma diversa do estipulado.
Art. 314. Ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel, no pode o credor
ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim no se ajustou.
A par das consideraes aqui j traadas, inclusive a da enunciao expressa da lei acerca
da noo de indivisibilidade, deve-se buscar auxlio nos artigos 87 e 88 do Cdigo Civil
para a denio precisa da idia de indivisibilidade.
Art. 87. Bens divisveis so os que se podem fracionar sem alterao na sua substncia,
diminuio considervel de valor, ou prejuzo do uso a que se destinam.
Art. 88. Os bens naturalmente divisveis podem tornar-se indivisveis por determinao
da lei ou por vontade das partes.
O cerne do conceito de indivisibilidade reside na possibilidade ou impossibilidade de
fracionamento do objeto da prestao. Adicionalmente, no basta s essa considerao
quanto viabilidade da diviso, mas se requer, igualmente, a visualizao de uma pluralida-
de de sujeitos, pois do contrrio no haver sentido em se realizar essa distino.
Pluralidade de Credores e Devedores
A pluralidade de devedores ou de credores matria tratada, inicialmente, no art. 257
do Cdigo Civil, da seguinte forma:
Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigao divisvel, esta
presume-se dividida em tantas obrigaes, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores.
Nesse dispositivo a lei opera a presuno de que a obrigao se divide quando se d a
pluralidade de agentes em um ou em ambos os plos da relao. Quando, ao contrrio,
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
verica-se a existncia de um s credor e um s devedor, tem-se a necessidade de que a
obrigao se realize de uma s vez, excetuando-se os casos em que as partes acordaram o
pagamento fracionado.
Na pluralidade de devedores, quando a prestao for indivisvel, isto , quando no pu-
der ser fracionada sob pena de se desnaturar o seu valor econmico, ser manejada a soluo
prevista pelo art. 259, caput, do Cdigo Civil:
Art. 259. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestao no for divisvel, cada um ser
obrigado pela dvida toda.
Pargrafo nico. O devedor, que paga a dvida, sub-roga-se no direito do credor em rela-
o aos outros coobrigados.
O pargrafo nico dispe sobre situao que ser pormenorizada mais adiante, no es-
tudo dos efeitos da sub-rogao. Por ora, vale destacar que sub-rogao, nesse caso, um
expediente jurdico mediante o qual o devedor que pagou assumir a posio de credor em
relao aos demais devedores. Conforme ser examinado mais adiante, a sub-rogao cons-
titui uma das modalidades especiais de pagamento.
Nesse caso de pluralidade no plo passivo em obrigao cuja prestao indivisvel,
embora cada um dos devedores deva apenas frao da obrigao, a sua liberao est condi-
cionada entrega do todo.
Na situao em que dois devedores comprometem-se a entregar um determinado ve-
culo no possvel o fracionamento. Um deles entregar o veculo em sua totalidade, sub-
rogando-se no direito de demandar do outro devedor o valor referente parte desse devedor
que no entregou diretamente o bem.
Os devedores podem tanto ser responsveis pela prestao em partes iguais ou em qualquer
outra proporo xada quando da pactuao do negcio jurdico. O negcio jurdico deve ser
sempre examinado de modo a se identicar que parte compete a cada indivduo na partio da
dvida. Igual raciocnio deve ser empregado na abordagem do art. 261 do Cdigo Civil.
Adicionalmente, se ao contrrio, a prestao indivisvel for devida a uma pluralidade de
credores, abrir-se- a possibilidade de cada um deles demandar a integralidade da dvida.
Nesse sentido, dispem os arts. 260 e 261 do Cdigo Civil:
Art. 260. Se a pluralidade for dos credores, poder cada um destes exigir a dvida inteira;
mas o devedor ou devedores se desobrigaro, pagando:
I a todos conjuntamente;
II a um, dando este cauo de raticao dos outros credores.
Art. 261. Se um s dos credores receber a prestao por inteiro, a cada um dos outros
assistir o direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total.
A obrigao una e indivisvel. O devedor paga por inteiro, dado que o fracionamento
implicaria no perecimento da coisa. Pagar a um credor que igualmente se obriga a repassar
aos outros o quinho respectivo. Essa a teleologia do art. 261. Aqui tambm deve se exa-
minar o negcio jurdico para saber qual a parte que incumbe a cada credor, presumindo-se
a partio eqitativa no caso de omisso.
Outra hiptese peculiar o caso de remisso da dvida por parte de um dos credores. Ela
vem regulada pelo art. 262 CC:
Art. 262. Se um dos credores remitir a dvida, a obrigao no car extinta para com os
outros; mas estes s a podero exigir, descontada a quota do credor remitente.
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Pargrafo nico. O mesmo critrio se observar no caso de transao, novao, compen-
sao ou confuso.
A remisso da dvida por parte de um credor signica que o mesmo abriu mo do seu
cumprimento. No entanto, quando a prestao indivisvel os demais credores no podem
ser prejudicados. Nesse caso, a dvida deve ser paga aos credores no remitentes, mas estes,
ao exigi-la, devem descontar a quota remitida.
A converso de uma obrigao em perdas e danos implica na perda do seu carter de
indivisvel:
Art. 263. Perde a qualidade de indivisvel a obrigao que se resolver em perdas e danos.
1o Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os devedores, respon-
dero todos por partes iguais.
2o Se for de um s a culpa, caro exonerados os outros, respondendo s esse pelas
perdas e danos.
Se a indenizao tiver sido motivada por culpa imputvel a todos os devedores, respon-
dero eles por partes iguais (1). Por outro lado, se a culpa for de um s, apenas este res-
ponder por perdas e danos (2). Destaque-se, evidentemente, que pelo valor da prestao
respondero todos.
Outro ponto que merece destaque a questo da prescrio. Ela aproveita a todos os de-
vedores, mesmo que seja reconhecida a apenas um deles; da mesma forma, sua suspenso ou
interrupo aproveita ou prejudica a todos. Na mesma linha, certo armar que qualquer
ato defeituoso em relao a uma das partes danica o ato com relao aos demais integrantes
da relao obrigacional.
Indivisibilidade e Solidariedade
H necessidade de se esclarecer as principais distines entre os institutos da indivisibi-
lidade e da solidariedade, uma vez que existe, na prtica, certa confuso sobre a sua identi-
cao e efeitos:
OBRIGAES INDIVISVEIS OBRIGAES SOLIDRIAS
Quanto causa
A causa geralmente resulta da natureza
da prestao. Pode, entretanto, resultar
da conveno das partes.
A causa reside no prprio ttulo, no vnculo
jurdico.
Quanto parte
devida
O demandado no devedor do total,
mas a natureza da prestao no admite
o cumprimento fracionado.
O demandado devedor do total.
Derivaes da
natureza
A indivisibilidade geralmente objetiva
na medida em que decorre na natureza
da prestao.
A regra que a solidariedade seja subjetiva.
artifcio jurdico para reforar o vnculo e
facilitar o adimplemento da obrigao.
de origem material.
de origem tcnica. Decorre da lei ou do
ttulo constitutivo (art. 265).
Converso em
perdas e danos
Quando se converte em perdas e
danos, desaparece a caracterstica de
indivisibilidade (art. 263).
Quando se converte em perdas e danos o
atributo da solidariedade permanece.
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Obrigaes Solidrias
A solidariedade um expediente de ordem tcnica que tem por escopo reforar o vncu-
lo, facilitando o adimplemento da obrigao. Em linhas gerais implica na possibilidade de
reclamar a totalidade da prestao. Ela pode estar em qualquer um dos plos da obrigao
e dessa forma, temos a solidariedade ativa solidariedade de credores -, e a solidariedade
passiva solidariedade de devedores.
A solidariedade no deriva da natureza das prestaes, mas sim da vontade das partes ou
da lei. Sendo assim, solidariedade no se presume. A sua caracterizao deriva do disposto
no art. 264 do Cdigo Civil:
Art. 264. H solidariedade, quando na mesma obrigao concorre mais de um credor, ou
mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, dvida toda.
No se deve confundir solidariedade com certas situaes em que dois ou mais agentes
devem arcar integralmente com a prestao. So exemplos disso: a responsabilidade con-
comitante do condutor do veculo e de seu proprietrio que respondem pela totalidade da
indenizao; os coobrigados nos ttulos de crdito; a possibilidade de demandar tanto do
autor do incndio como da seguradora.
Esses so exemplos das chamadas obrigaes in solidum, que possuem como caractersti-
cas gerais: (i) a independncia dos liames que unem os devedores ao credor o que implica
independncia no que toca prescrio; (ii) o fato de interpelar um dos devedores no
implica na constituio em mora dos outros; (iii) a remisso de dvida feita no aproveita
aos outros devedores; (iv) nas obrigaes in solidum, os valores devidos por cada devedor
podem ser diferentes (caso da seguradora que est obrigada a suportar apenas at o limite
do valor segurado).
Inegavelmente, a idia mais relevante independncia entre os motivos constitutivos do
vnculo (liames). Como corolrio dessa constatao, pode-se identicar as outras caracte-
rsticas.
Conforme o observado, nas obrigaes solidrias destacam-se duas caractersticas pre-
ponderantes: (i) unidade de prestao; (ii) pluralidade e independncia do vnculo.
A prestao uma s, a mesma para todos os devedores. No caso da solidariedade
passiva (de devedores), todos, por fora de conveno ou da lei, podem ser demandados
pelo todo. Como devem apenas uma cota-parte, ao arcarem com a totalidade do dbito,
sub-rogam-se na posio do credor.
A mesma lgica segue a solidariedade ativa (de credores). Ela tambm instituda le-
galmente ou mediante acordo, podendo qualquer dos credores receber o todo, devendo,
posteriormente, distribuir aos demais credores o quinho respectivo.
Essas so as linhas gerais da solidariedade. A prestao nica, a mesma para todos,
embora o quantum realmente devido represente apenas uma frao dessa prestao. A soli-
dariedade, que deriva da lei ou da anuncia entre as partes, s possvel na medida em que
haja pluralidade de vnculos e independncia entre os mesmos.
A pluralidade de vnculos pode ter, como conseqncias, a oposio de elementos aci-
dentais (condio, termo ou encargo) para apenas um ou alguns dos devedores (art. 266 do
Cdigo Civil).
Ainda, outro efeito que se pode destacar que se um dos vnculos for marcado pela in-
validade, por conta da incapacidade de um dos credores, no h que se falar que os demais
vnculos estejam maculados.
O art. 265 do Cdigo Civil arma que:
88
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Art. 265. A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.
Esse enunciado proclama o carter de exceo das obrigaes solidrias cando elas res-
tritas s previses da lei ou do pacto entre as partes. No existindo essa previso, manifesta
de forma expressa, h de prevalecer presuno de no existncia da solidariedade.
Havendo dvidas, a interpretao deve se dar a favor dos devedores, implicando logica-
mente na inexistncia de solidariedade, visto que se trata de expediente benco ao credor,
na medida em que maximiza as possibilidades de recebimento da prestao.
A solidariedade no pode ser resultante da sentena. No obstante a clebre frase, oriun-
da de brocardo latino, de que a sentena faz lei entre as partes, a mesma se limita a declarar
o direito das partes no podendo instituir solidariedade que no esteja prevista em lei ou
contrato. Nada obsta, entretanto, que surja uma obrigao in solidum.
No que toca ao nus probatrio, compete a quem alega a solidariedade provar a sua
existncia excetuando-se os casos de solidariedade legal.
Solidariedade Ativa
aquela em que se verica a existncia de mais de um credor, sendo facultado a cada um
deles cobrar a dvida por inteiro. Do pondo de vista prtico, a sua importncia reduzida,
limitando-se a servir de mandato para o recebimento de crdito comum. Os exemplos so
(i) a abertura de conta corrente bancria em nome de duas ou mais pessoas, com a facul-
dade de operarem separadamente, ou (ii) o aluguel de cofres de segurana, contanto que o
mesmo possa ser aberto por qualquer um dos titulares.
Apesar de menos comum, essa modalidade de obrigao representa algumas vantagens,
pois os credores solidrios podem exigir, individualmente, a totalidade da dvida (art. 267);
e cada um dos devedores havendo pluralidade nesse plo da relao jurdica desincum-
be-se ao pagar a qualquer dos credores.
H uma clara facilitao no pagamento nesse expediente (art. 269). Esse mesmo dado,
sob outra perspectiva, pode representar um inconveniente, na medida em o credor que
recebe a prestao libera o devedor, dando-lhe quitao. Os outros credores tero agora que
se entender com esse devedor que recebeu o pagamento. Essa matria encontra-se regulada
nos arts 267 a 274 do Cdigo Civil.
Quando se est diante de uma situao de solidariedade ativa, a constituio em mora
feita por um dos co-credores aproveita a todos os demais.
Por outro lado, quando o credor solidrio constitudo em mora, todos os demais cre-
dores sero atingidos pelos efeitos dela resultantes. O devedor se apresenta portando o pa-
gamento, nas condies estabelecidas, e o oferece ao credor que se recusa a receb-lo. Esse
credor, ao ser constitudo em mora, estender aos demais a necessidade de arcar com juros,
riscos de deteriorao da coisa, bem como quaisquer outros efeitos prprios da mora.
De maneira semelhante ao que ocorre com a constituio em mora do devedor, a inter-
rupo da prescrio feita por apenas um dos credores tambm benecia os outros. Essa a
regra do art. 204, 1 do Cdigo Civil:
Art. 204. A interrupo da prescrio por um credor no aproveita aos outros; seme-
lhantemente, a interrupo operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, no prejudica aos
demais coobrigados.
1o A interrupo por um dos credores solidrios aproveita aos outros; assim como a
interrupo efetuada contra o devedor solidrio envolve os demais e seus herdeiros.
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
A suspenso da prescrio, por sua vez, beneciar os demais credores solidrios apenas
no caso da obrigao ser indivisvel. Essa regra encontra-se denida no art. 201 CC. Ainda,
se um dos devedores renunciar prescrio da obrigao em face de um dos credores, essa
renncia aproveitar a todos os demais.
No pagamento da obrigao solidria, pertinente a regra do art. 268 CC, que dene
que o devedor (ou devedores) no caso de solidariedade ativa, deve pagar quele que primeiro
lhe demandar. A faculdade de escolher a quem realizar o pagamento perdura at que algum
dos credores cobre a dvida.
Art. 268. Enquanto alguns dos credores solidrios no demandarem o devedor comum, a
qualquer daqueles poder este pagar.
O art. 271 do Cdigo Civil trata da converso da obrigao em perdas e danos. Deter-
mina que a solidariedade subsista ainda que a obrigao seja convertida em perdas e danos,
que uma prestao essencialmente divisvel.
Art. 271. Convertendo-se a prestao em perdas e danos, subsiste, para todos os efeitos,
a solidariedade.
Logicamente, o credor que recebe o pagamento de modo integral torna-se obrigado a
prestar contas aos demais, repassando-os o valor que compete a cada um deles (art. 272 do
Cdigo Civil).
Solidariedade Passiva
Como visto, solidariedade passiva aquela que obriga todos os devedores ao pagamento
total da dvida. Apresenta uma importncia bem mais considervel do que a solidariedade
ativa, em especial devido ao seu carter de reforo ao vnculo jurdico.
O risco de insatisfao do credor reduzido de forma signicativa, visto que o inadim-
plemento ocorreria apenas na hiptese de todos os devedores tornarem-se insolventes.
O art. 277 do Cdigo Civil trata do pagamento parcial e da remisso de dvida:
Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remisso por ele obtida no
aproveitam aos outros devedores, seno at concorrncia da quantia paga ou relevada.
Se o credor j obteve satisfao parcial da dvida, no h razo para exigir dos demais o
cumprimento integral da mesma. Esse pagamento parcial foi condicionado concordncia
do credor, que aceitou, denitiva ou momentaneamente, receber apenas parte do que teria
direito. Nesse caso, os demais devedores so apenas obrigados a pagar o saldo e no mais a
obrigao em sua integralidade.
A remisso de dvida se processa da mesma forma, pois o perdo concedido a um dos
devedores no desonera aos demais, que continuam vinculados pela obrigao. A diferena
que o montante agora devido ser referente excluso ao valor inicial menos o quantum
remitido.
Se um devedor solidrio estabelece, sem a concordncia dos demais, alguma nova obriga-
o desvantajosa, poder apenas ele car por ela obrigado. O art. 278 dispe expressamente
acerca dessa vedao onerao dos demais devedores sem o consentimento dos mesmos.
No que concerne extino da obrigao solidria, pode-se observar as seguintes situa-
es: (i) na extino da obrigao sem culpa dos devedores, a dvida ser extinta para todos;
90
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
(ii) quando algum dos devedores incorre em culpa, a regra do art. 279 determina a perma-
nncia para os demais do encargo de pagar o equivalente, sendo que as perdas e danos sero
atribuio do culpado:
Art. 279. Impossibilitando-se a prestao por culpa de um dos devedores solidrios, sub-
siste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos s responde o
culpado.
Da mesma forma, se a impossibilidade de realizar essa prestao foi vericada quando o
devedor j era moroso, ele responder pelo risco, sendo essa dico encontrada tambm no
art. 399 do Cdigo Civil. Nesse sentido, pertinente ainda examinar a regra do art. 280
do CC:
Art. 280. Todos os devedores respondem pelos juros da mora, ainda que a ao tenha sido
proposta somente contra um; mas o culpado responde aos outros pela obrigao acrescida.
Destaque-se ainda a questo das excees. O art. 281 dispe sobre a soluo adotada:
Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as excees que lhe forem pessoais
e as comuns a todos; no lhe aproveitando as excees pessoais a outro co-devedor.
Tudo o que for referente obrigao demandada poder ser alegado por qualquer um
dos devedores. Ser possvel que qualquer dos devedores levante, por exemplo, a questo da
inexistncia ou invalidade da obrigao, alguma vedao da lei a que ela se opere, ou mesmo
a prescrio da mesma. Essas so defesas referentes a obrigao em si, e no relacionadas
com algum devedor especicadamente considerado. Dessa maneira, as excees gerais po-
dem ser alegadas por qualquer dos devedores.
As excees que forem particulares, denominadas de pessoais, prprias a um s dos deve-
dores, no podero ser alegadas pelos demais.
Obrigaes Cumulativas e Alternativas
Nas obrigaes conjuntivas ou cumulativas, como fcil aferir pelo seu nome, mais de
uma prestao devida de forma cumulada. O credor tem o poder de exigir o cumprimento
de todas elas, na medida em que todas so devidas.
Deve-se destacar a inexistncia de um regime legal particularizado s obrigaes de ob-
jeto conjunto. As mesmas devem ser regidas pelos princpios gerais que norteiam o direito
das obrigaes.
Para melhor compreender a dinmica da obrigao em questo, cumpre ter em mente
que o objeto composto que ela prev vem destacado pela partcula aditiva e. Dessa forma,
um exemplo de obrigao conjunta a de entregar um carro e uma casa. A prestao con-
junta, congregando aqui a obrigao de dar duas coisas.
Por outro lado, nas obrigaes alternativas (ou disjuntivas) ao devedor compete a entrega
de uma das coisas objeto da obrigao. O objeto no nico, mas o devedor se desobriga
entregando um deles.
Diferentemente das obrigaes cumulativas, essa modalidade de obrigao dotada de
um regime especial que corresponde aos arts. 252 a 256 do Cdigo Civil. O objeto da
obrigao aqui ligado pela partcula ou: devemos um carro ou uma casa. Apenas uma das
obrigaes devida.
91
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Concentrao e cumprimento da obrigao alternativa
No cumprimento das obrigaes alternativas, importante notar que o objeto, que ini-
cialmente mltiplo, se torna individualizado num momento posterior. Aps esse momen-
to da individualizao, a obrigao, outrora alternativa, se processa de forma semelhante a
uma obrigao simples.
Adicionalmente, existe a outra dvida: a quem compete a escolha da obrigao devida?
Ordinariamente, a escolha compete ao devedor, estando esse entendimento consubstancia-
do no art. 252, caput, mas nada obsta que o acordo de vontades entre as partes pode reservar
essa faculdade para o credor. Alis, o art. 252 do Cdigo Civil baliza as regras referentes ao
pagamento de obrigaes alternativas.
Art. 252. Nas obrigaes alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa no se
estipulou.
Caso se verique dvida na denio de a quem compete a escolha da obrigao, a mes-
ma deve ser solucionada no sentido de favorecer o devedor. Essa a regra geral, e ainda nos
casos de dvida, deve-se beneciar o devedor.
Obrigaes Facultativas
O ordenamento ptrio, seguindo o exemplo da maioria das legislaes estrangeiras, no
se ocupa das obrigaes facultativas. A obrigao facultativa tem por objeto apenas uma
prestao principal, no entanto possibilita a liberao do devedor uma vez que ele efetue o
pagamento de outra prestao prevista em carter subsidirio.
Como exemplo pode-se ilustrar a seguinte situao: um comerciante acordou na entrega
de vinte caixas de laticnios, mas o contrato lhe possibilita liberar-se da obrigao mediante
a entrega de cinquenta quilos de caf. A obrigao principal aquela inicialmente acordada,
a primeira, qual seja, a entrega das caixas de laticnios. A prestao subsidiria tem, contudo,
o condo de desincumbir o devedor.
Obrigaes Principais e Acessrias
O artigo 92 do Cdigo Civil enuncia a relao de acessoriedade entre os bens:
Art. 92. Principal o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessrio, aquele
cuja existncia supe a do principal.
Para o direito obrigacional, transporta-se essa noo relativa aos bens, havendo assim,
obrigaes que nascem e existem de per se, mostrando absoluta independncia em relao a
outras. No obstante, h obrigaes que se apresentam agregadas, em estado de vinculao
a essas obrigaes principais, sendo taxadas por isso de obrigaes acessrias. Sua existncia
est ligada prpria existncia das obrigaes principais, ou seja, extinguindo-se uma obri-
gao principal, perecem consequentemente aquelas que lhe gravitam.
Em sntese, principal aquela obrigao dotada de existncia autnoma, independendo
de qualquer outra. J as obrigaes acessrias so aquelas que no tem existncia em si, de-
pendendo de outra a que adere ou cuja sorte depende.
A relao entre obrigaes acessrias e principais pode tanto decorrer da vontade
das partes como da lei. No h necessidade de nascimento concomitante, podendo as
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
obrigaes acessrias serem constitudas supervenientemente e ainda em instrumentos
jurdicos distintos. As obrigaes acessrias podem ser referentes ao objeto ou decorren-
tes de situaes subjetivas, e ainda derivar da previso legal ou da conveno entre as
partes.
Como exemplos de obrigaes acessrias pode-se mencionar os direitos de garantia
como a ana, (garantia pessoal) e o penhor e a hipoteca (garantias reais). As obrigaes
principais subsistem com perfeio ainda que essas guras sejam dissolvidas. Mas no existe
razo numa ana ou numa garantia de qualquer outra natureza, se no houver uma obri-
gao principal que lhe d sentido, portanto, as obrigaes acessrias perecem quando da
ausncia de uma obrigao principal.
A relao de dependncia estabelecida entre acessria e principal produz grande gama de
efeitos jurdicos, sendo eles decorrncia da regra geral acessorium sequitur principale.
Por m, temos que obrigaes acessrias no se confundem com clusula acessria. Nes-
se sentido, cumpre transcrever a lio de Caio Mrio:
H, contudo, distinguir clusula acessria de obrigao acessria, em que a primeira
pressupe um acrscimo, sem a criao de obrigao diversa. Assim, se num contrato prelimi-
nar de compra e venda as partes estipulam a sua irretratabilidade, inserem uma clusula que
acessria, por no fazer parte da natureza da promessa aquela qualidade, mas no constitui
uma obrigao acessria, porque no implica uma obligatio a mais, aderente ao contrato,
qual o devedor esteja sujeito. Ocorre uma qualicao da mesma obrigao do promitente-
vendedor e do promitente comprador. A distino aqui feita no meramente acadmica,
pois que a toma, em outro sentido, Alfredo Colmo, para mostrar que as clusulas acessrias
quando ilcitas carreiam a nulidade do direito principal, o que no verdade quanto s obri-
gaes acessrias, cuja ineccia deixa inclume a principal.
63

2. CASO GERADOR
Bernardo, Eduardo e Ricardo so trs criadores de cavalos no interior de So Paulo. Em-
bora trabalhem separadamente, o intercmbio de cavalos entre as suas respectivas fazendas
intenso, sendo comum que dois, ou at mesmo os trs, faam negcios em conjunto.
No incio do ano, Lus, experiente investidor em leiles de bovinos e cavalos, procu-
rou os trs em busca de renovao do seu plantel de cavalos. Empolgado com a qualidade
apresentada pelos cavalos dos trs criadores, e buscando se assegurar de que receberia um
bom cavalo ao nal do negcio, Luis resolve propor aos trs criadores o seguinte contrato
de compra e venda: pelo preo de R$ 60.000,00, Bernardo, Eduardo e Ricardo deveriam
entregar a Luis, at o nal do ano, uma das crias do cavalo Itajara, campeo de diversos tor-
neios, o qual era criado na fazenda de Bernardo, mas de propriedade dos trs criadores.
Com base no caso acima, responda:
i) Tendo algumas das crias de Itajara nascido com doena que no inviabiliza a vida
cotidiana, mas veda as suas participaes em corridas e competies que exijam demais do
animal, podem os criadores entregar uma dessas crias como cumprimento do pactuado?
Justique com base na legislao pertinente.
ii) E se todas as crias de Itajara tivessem nascido com a referida doena? Poderia Luis
simplesmente resolver a obrigao, desonerando assim os criadores?
iii) E se apenas uma cria sobreviveu ao parto da gua reprodutora e justamente essa cria
vem tambm a falecer por culpa de um empregado de Bernardo, que alimentou o animal
com rao forticadora cuja validade havia expirado? Pode Luis ingressar judicialmente
63
Idem. Pg. 122
93
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
contra Ricardo para cobrar o equivalente ao valor do cavalo, pago no momento da contra-
tao? E as eventuais perdas e danos?
3. QUESTES DE CONCURSO
25 Exame da Ordem OAB/RJ 2 fase
5. Sabe-se que na solidariedade passiva, a relao interna rege-se pelo princpio de que
o devedor que paga a integralidade do dbito tem direito de regresso contra os demais
para haver, de cada qual, a parte que pagou alm do que pessoalmente devia. Diante
desta assertiva, explique o disposto no artigo 285 do Cdigo Civil. Fundamente a res-
posta e apresente um exemplo concreto.
126 Exame da Ordem OAB/SP 1 fase
23. Antonio obrigou-se a entregar a Benedito, Carlos, Dario e Ernesto um touro re-
produtor, avaliado em R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Embora bem guardado e bem
tratado em lugar apropriado, foi esse animal atingido por um raio, vindo a morrer.
Nesse caso, a obrigao :
a) indivisvel e tornou-se divisvel, com o perecimento do objeto por culpa do devedor;
b) to somente indivisvel, com ausncia de culpa do devedor, ante o perecimento do
objeto;
c) solidria, devendo o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) ser entregue a qual-
quer dos credores, em lugar do objeto perecido;
d) indivisvel e tornou-se divisvel com o perecimento do objeto, sem culpa do deve-
dor.
24. correto armar que
a) as dvidas de jogo ou de aposta obrigam a pagamento, quando cobradas pelo credor;
b) o ador, ainda que solidrio, car desobrigado se o credor conceder moratria ao
devedor, sem o consentimento do mesmo ador;
c) no admissvel, na transao, a pena convencional (ou multa);
d) aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a reem-
bolsar/restituir to somente o que auferiu indevidamente.
123 Exame da Ordem OAB/Sp 1 fase
22. A e B obrigaram-se a entregar a C e D um boi de raa, que fugiu por ter
sido deixada aberta a porteira, por descuido de X, funcionrio de A e B. Pode-se
dizer que a obrigao :
a) indivisvel, que se tornou divisvel pela perda do objeto da prestao, com responsa-
bilidade dos devedores A e B, pela culpa de X, seu funcionrio;
b) solidria, com responsabilidade dos devedores A e B, por culpa de seu funcion-
rio, ante a perda do objeto da obrigao;
c) indivisvel, tornando-se divisvel com o perecimento do objeto, sem culpa dos deve-
dores A e B e sem responsabilidade destes;
d) simplesmente, divisvel com o perecimento do objeto da prestao, respondendo
objetivamente A e B pela culpa de seu empregado X.
94
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
121 Exame da Ordem OAB/SP 1 fase
28. A, B e C so devedores solidrios de D pela quantia de R$ 60.000,00. D
renuncia solidariedade em favor de A. Com isso:
a) D perde o direito de exigir de A prestao acima de sua parte no dbito, isto R$
20.000,00. B e C respondero solidariamente por R$ 40.000,00, abatendo da
dvida inicial de R$ 60.000,00 a quota de A. Assim os R$ 20.000,00 restantes s
podero ser reclamados daquele que se beneciou com a renncia da solidariedade;
b) D pode cobrar de A uma prestao acima de R$ 20.000,00; B e C respon-
dero solidariamente pelos R$ 60.000,00;
c) D perde o direito de exigir de A prestao acima de sua parte no dbito e B e
C continuaro respondendo solidariamente pelos R$ 60.000,00;
d) A, B e C passaro a responder, ante a renncia da solidariedade, apenas por
sua parte no dbito, ou seja, cada um dever pagar a D R$ 20.000,00.
120 Exame da Ordem OAB/SP 1 fase
29. um dos efeitos jurdicos da solidariedade ativa, na relao entre co-credores e deve-
dor:
a) a interrupo da prescrio, requerida por um co-credor, estender-se- a todos, pror-
rogando-se, assim, a existncia da ao correspondente ao direito creditrio;
b) o credor que remitir a dvida responder aos outros pela parte que lhes caiba;
c) o pagamento parcial feito por um dos devedores e a remisso por ele obtida no
aproveitaro aos demais, seno at a concorrncia da quantia paga ou relevada;
d) o devedor culpado pelos juros de mora responder aos outros pela obrigao acres-
cida.
95
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
AULA 14: PAGAMENTO: LUGAR, TEMPO E PROVA
EMENTRIO DE TEMAS
Pagamento. Extino Normal das Obrigaes Natureza Jurdica do Pagamento O
solvens O Accipiens Credor putativo Pagamento feito ao inibido de receber Objeto
do pagamento e sua prova.
LEITURA OBRIGATRIA
ALEIXO, Celso Quintella. Pagamento, in Gustavo TEPEDINO (org) Obriga-
es: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp.
275/302.
LEITURAS COMPLEMENTARES
LBO, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005; pp.
187/222.
TEPEDINO, Gustavo, MORAES, Maria Celina Bodin de, e BARBOZA, Heloisa He-
lena. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol. I. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; pp. 589/626.
1. ROTEIRO DE AULA
Pagamento. Extino Normal das Obrigaes
As obrigaes, como visto, tm carter de efemeridade, pois so fadadas ao seu exauri-
mento, ou melhor, sua realizao. Nesse sentido, o pagamento o meio normal de sua
extino. O desfecho natural da obrigao o seu cumprimento.
A noo de pagamento pode se traduzir em mais de um conceito: em sentido estrito e
mais comum, a prestao de dinheiro; em senso preciso, a entrega da res debita, qualquer
que seja esta; e numa acepo mais geral, qualquer forma de liberao do devedor, com ou
sem prestao.
64
Observa-se que o termo pagamento, em sentido geral, representa toda a forma de cum-
primento da obrigao. Isso remete velha noo de solutio que era prevista no Direito
Romano. No Cdigo Civil, essa a noo enunciada nos arts. 304 e seguintes.
Essa noo de pagamento deve ser transposta s obrigaes de dar, fazer e no fazer.
Paga-se na compra e venda, quando se entrega a coisa vendida. Paga-se na obrigao
de fazer, quando se termina a obra ou atividade encomendada. Paga-se na obrigao de
no fazer, quando o devedor se abstm de praticar o fato, por um tempo mais ou menos
longo.
O pagamento pode assumir a forma de um negcio bilateral, e nesse sentido, verica-se
a existncia de obrigaes recprocas, havendo o dever de pagar para ambas as partes. o
examinado na compra e venda, onde simultaneamente cabe ao devedor pagar pelo bem a
quantia estipulada e ao vendedor entregar a coisa.
64
Caio Mrio da Silva Pereira.
Instituies de Direito Civil, v. II.
Rio de Janeiro: Forense: 2004;
p. 167.
96
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Conforme se observar mais adiante, h formas especiais de cumprimento das obriga-
es, muitas delas enveredando pela tutela jurisdicional.
Casos h, em que dada a impossibilidade de cumprir a obrigao, no existe por conse-
guinte a possibilidade de cumprir o pagamento. Isso pode ou no resultar de culpa do de-
vedor. Se ocorrer sem culpa do mesmo, a obrigao segue o caminho da extino; por outro
lado, se o devedor concorre com culpa para a impossibilidade de pagar, dever responder
por perdas e danos. Aqui vale destacar que essa indenizao pela inexecuo da prestao
no tem natureza de pagamento, embora o substitua.
Natureza Jurdica do Pagamento
Percebe-se que o pagamento pode assumir diversas feies sendo justamente por conta
desse fato que surge a diculdade na caracterizao de sua natureza jurdica.
complexo tentar instituir uma natureza nica para o pagamento. Divergem os autores,
havendo quem o qualique como fato jurdico, como outros que asseveram o seu teor negocial
(negcio jurdico). Para essa ltima corrente, o fundamento principal reside no fato de que o
pagamento no um simples acontecimento, mas tambm marcado por um forte elemento
psquico o animus solvendi -, sem o qual, seria confundido com uma simples liberalidade.
65

Caio Mrio da Silva Pereira se lia a corrente de que o pagamento seria negcio jurdico
quando o direito de crdito versasse sobre uma prestao que tenha carter negocial. Quan-
do esse elemento fosse inexistente, estar-se-ia diante de mero fato jurdico.
A importncia da denio da natureza jurdica do pagamento no em verdade mera
elucubrao terica. Considerar o pagamento como sendo negcio jurdico, sob a perspec-
tiva prtica, signica consider-lo sob o enfoque de seus elementos constitutivos e requisitos
de validade e eccia, isto , o exame ser mais rigoroso, podendo o mesmo ser qualicado
como inexistente, nulo ou anulvel. Corporica-se no negcio jurdico um rigor muito
maior do que o observado caso o pagamento seja reputado como simples fato jurdico.
O solvens
Em regra, quem obrigado a pagar o devedor, mas isso no exclui a possibilidade de
que terceiros o faam.
No estudo do pagamento, este no deve ser visualizado somente sob a tica de uma atua-
o por parte do devedor. Deve-se ter em mente que efetuar o pagamento em conformidade
com as condies acordadas pelas partes tambm um direito do devedor, na medida em
que se no o faz, torna sua obrigao em regra ainda mais onerosa. E nesse sentido a lei
inclusive dota o devedor de instrumentos legais que garantam o seu direito de adimplir a
obrigao.
A previso para que terceiros saldem a obrigao encontra-se no art. 304 do Cdigo
Civil. Excetuam-se, por fora da lgica, as obrigaes personalssimas, isto , aquelas obri-
gaes onde a gurado devedor primordial para o prprio cumprimento da obrigao:
Art. 304. Qualquer interessado na extino da dvida pode pag-la, usando, se o credor se
opuser, dos meios conducentes exonerao do devedor.
Pargrafo nico. Igual direito cabe ao terceiro no interessado, se o zer em nome e
conta do devedor, salvo oposio deste.
Um exemplo de interessado o ador. Interessado poderia ser concebido aqui como
um termo genrico que abarca aqueles que seriam de alguma forma atingidos pelos efeitos
65
Caio Mrio da Silva Pereira.
Instituies de Direito Civil, v. II.
Rio de Janeiro: Forense: 2004;
p. 168.
97
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
jurdicos que se desdobram dessa relao jurdica em curso. Se o devedor no paga, compe-
tir ao ador, por fora de contrato, faz-lo. Do inadimplemento perpetrado pelo devedor
podem sobrevir novos encargos, como juros, multas contratuais diversas, entre outros que
tornariam mais gravosa a obrigao. No intuito de preservar o seu patrimnio, o ador se
antecipa e efetua o pagamento, minorando efeitos que se estenderiam sobre a sua prpria
rbita.
Nessa hiptese de terceiro interessado, no pode o credor recusar o recebimento da pres-
tao. O pargrafo nico do art. 304 acrescenta que o terceiro no interessado tem o mesmo
direito de pagar, se o zer em nome e por cota do devedor.
O caso clssico levantado em obras doutrinrias o do pai que paga dvida do lho. O
interesse aqui extrapola o campo jurdico e enveredada pelo campo moral, altrustico. No
h necessidade de anuncia nem do credor, nem do devedor.
66

Diferentemente dessa primeira hiptese, pode o terceiro no interessado pagar a obriga-
o fazendo-o no em nome do devedor, mas em seu prprio nome. Nesse caso, ter o direi-
to de reembolsar-se do valor pago, mas no haver sub-rogao nos direitos do credor.
67

A vedao dessa sub-rogao decorre da proteo a que a lei confere ao devedor,
quem inclusive pode ver a sua situao agravada pelo pagamento em tais condies. Esse
adimplemento feito por terceiro no interessado pode ter ns especulativos, tornando
mais onerosa a prestao do devedor, ou pode coloc-lo em situao de constrangimento
moral.
Por outro lado, sendo o credor interessado quem paga o dbito, haver sub-rogao em
todos os direitos de crdito, conforme o disposto no art. 346 do Cdigo Civil:
Art. 346. A sub-rogao opera-se, de pleno direito, em favor:
I do credor que paga a dvida do devedor comum;
II do adquirente do imvel hipotecado, que paga a credor hipotecrio, bem como do
terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado de direito sobre imvel;
III do terceiro interessado, que paga a dvida pela qual era ou podia ser obrigado, no
todo ou em parte.
Surge ainda outra hiptese: o devedor possui justo motivo para no pagar a dvida, mas
no obstante, o terceiro interessado no s a paga, como ainda o faz em adiantamento, isto
, antes do vencimento da mesma.
Para exemplicar a existncia desse justo motivo, pode-se destacar as seguintes situaes:
uma dvida prescrita; uma obrigao oriunda de negcio jurdico anulvel; a possibilidade
de alegar exceo do contrato no cumprido. O atual Cdigo Civil prev a soluo dessa
questo no art. 306:
Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposio do devedor,
no obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ao.
Nesse sentido, deve-se ressaltar que o motivo da oposio levantada pelo devedor deve
ser justa. O terceiro que paga a obrigao (terceiro solvens), deve ter conhecimento dessa
oposio, e caso decida prosseguir com o pagamento, o far assumindo o risco expresso
nesse dispositivo, qual seja, o de nada receber na hiptese do devedor possuir meios para
elidir a ao contra o credor.
Outra situao quando o terceiro paga sem que o devedor tome conhecimento, sendo
que este tinha motivo justo para no faz-lo. Se o terceiro pagou mal, s poder buscar o
reembolso do devedor at o montante em que este pagamento o aproveitou.
66
Conforme ser examinado
mais adiante na fgura da
Consignao em Pagamento,
modalidade especial de paga-
mento, onde o devedor, diante
da recusa do credor em receber
o pagamento, deposita o mes-
mo em juzo, possvel ao ter-
ceiro no interessado se valer
dessa forma de pagamento.
67
O termo sub-rogao j foi
examinado por ocasio das
obrigaes solidrias e ser
novamente abordado de for-
ma mais completa adiante.
Sub-rogar-se signifca assumir
a posio na relao jurdica, e
dessa forma, no caso em tela,
a lei veda que o terceiro no
interessado que salda a obriga-
o do devedor assuma junta-
mente com a posio do credor
todas as prerrogativas que so
conferidas. Por exemplo, se o
credor original possuir algu-
ma garantia real (p. ex. uma
hipoteca), no ser a mesma
conferida ao terceiro que arca
com a dvida.
98
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Seria o caso, por exemplo, do terceiro que salda dvida onde o devedor poderia alegar,
sob parte da obrigao, exceo do contrato no cumprido. Nesse caso, o terceiro deve ser
ressarcido com relao parte que aproveitou ao devedor, ou seja, em razo da parte da
obrigao que seria realmente devida. J quanto ao montante que pagou mal, dever repetir
do credor que, em tese, recebeu mais do que lhe era realmente devido.
O norte interpretativo nesses casos segue a idia de que o pagamento feito por terceiro
no pode agravar a situao do devedor sob nenhuma circunstncia.
A lei no se ocupa da hiptese em que tanto credor como devedor se opem ao pagamen-
to feito por terceiro no interessado. Certo que se deve entender pela impossibilidade do
mesmo, visto que a ingerncia desse terceiro na relao jurdica plenamente indesejada.
O Accipiens
A regra geral em matria da pessoa que recebe a aquela constante do art. 308 do Cdi-
go Civil. Ordinariamente, quem recebe o pagamento o credor, mas situaes podem ocor-
rer onde este esteja inibido de receber, quando o devedor poder desincumbir-se pagando
a quem no seja credor.
Muitas so as modalidades de pagamento e as formas pelas quais ele pode ser exercido.
Muitos tambm so os conceitos jurdicos a ele conexos, de sorte que impossvel uma
denio abstrata de quem pode receber (accipiens). Pode-se demonstrar essa diculdade a
partir dos seguintes exemplos:
(i) Numa compra e venda, que negcio jurdico bilateral onde h co-respectividade
no dever de prestar, ao comprador deve ser entregue o bem, e ao vendedor deve ser
entregue o montante referente a essa transao;
(ii) Numa obrigao qualquer, o credor originrio pode, no momento do pagamento,
j ter sido substitudo, como no caso da cesso de crdito ou da sucesso a ttulo
universal, quando o herdeiro assume a posio de accipiens;
(iii) nas obrigaes solidrias, assim como nas indivisveis, qualquer um dos credores
pode receber a prestao; e
(iv) sendo a obrigao divisvel e no solidria, o pagamento deve ser efetuado a cada
um dos credores no montante que compete a cada um.
O art. 308 do Cdigo Civil remete s hipteses de representao, onde o representante
atua em nome do representando, tendo entre outros poderes, a faculdade de receber, em
nome deste, crditos a que faa jus.
Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob
pena de s valer depois de por ele raticado, ou tanto quanto reverter em seu proveito.
Tratando-se de direito dispositivo, dois contraentes podem estabelecer ainda que o ac-
cipiens de uma obrigao seja um terceiro que no tenha tomado parte na negociao, ou
melhor, que nem mesmo saiba da existncia da mesma.
Segundo regra do art. 308, o pagamento feito pessoa no designada para receb-lo pode
ser posteriormente convalidado mediante raticao do credor ou de seu representante.
Outro dado relevante reside no fato de que para receber no necessrio que o indiv-
duo se apresente munido de instrumentos formalmente institudos, como o mandato. a
situao de quem se apresenta munido do um instrumento de quitao emitido pelo credor
(art. 311 do Cdigo Civil).
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Credor putativo
Pode ocorrer do devedor realizar pagamento pessoa que tenha a aparncia de credor ou
mesmo de pessoa autorizada. Esse o caso do credor putativo, cujo exemplo mais proemi-
nente reside na gura do credor aparente. Em suma, trata-se da situao em que se efetua
um pagamento a pessoa no legitimada a receb-lo, mas que de acordo com o contexto
parecia possuir tais poderes.
O Cdigo Civil dispe no art. 309 que:
Art. 309. O pagamento feito de boa-f ao credor putativo vlido, ainda provado depois
que no era credor.
Para que o pagamento seja reputado vlido, no s se faz necessrio que o accipiens tenha
a aparncia de credor, como tambm que o solvens esteja de boa-f. O verdadeiro credor
dever retomar o pagamento do falso accipiens.
So trs as situaes em que o devedor pode se exonerar pagando a terceiro no intitu-
lado:
(i) Raticao pelo credor do pagamento recebido por outrem. Isto , pago equivoca-
damente, mas ainda assim o credor, anuindo com o pagamento realizado, libera o
devedor (art. 308);
(ii) Quando o pagamento, mesmo realizado a pessoa diversa, reverte em benefcio do
credor. Aqui incumbe o nus da prova ao solvens. Ex.: Pagamento efetuado ao irmo
do credor (R$1000,00) que somente lhe repassou 30% do valor (R$300,00). Deve o
solvens provar o repasse dos R$300,00 reais ao credor, de modo a poder arcar apenas
com os outros R$ 700,00 no recebidos por aquele. Logicamente, valendo-se dos
meios judiciais apropriados, repetir o indevidamente pago ao irmo do credor (art.
308);
(iii) A questo acima examinada referente ao credor putativo (art. 309).
Pagamento feito ao inibido de receber
O pagamento efetuado a incapaz somente vlido se o mesmo no tinha conhecimento
desse estado de incapacidade. A incapacidade inibe a prtica de atos jurdicos pelo agente,
conforme reforado pelo art. 310 do Cdigo Civil:
Art. 310. No vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, se o deve-
dor no provar que em benefcio dele efetivamente reverteu.
O art. 312 reete outra situao onde o credor inibido a receber:
Art. 312. Se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da penhora feita sobre o cr-
dito, ou da impugnao a ele oposta por terceiros, o pagamento no valer contra estes, que
podero constranger o devedor a pagar de novo, cando-lhe ressalvado o regresso contra o
credor.
Nesse caso, deve o solvens ter conhecimento da penhora ou da oposio de terceiro. Se
ainda assim resolver pagar ao credor, estar assumindo o risco de que esse pagamento no
seja reportado ecaz.
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Objeto do pagamento e sua prova
O objeto do pagamento a prestao acordada pelas partes. Uma vez paga, extinguir-
se- a obrigao. Conforme j examinado, no pode o credor ser obrigado a receber coisa
diversa da estabelecida no acordo de vontades, ainda que agrantemente mais valiosa.
As perdas e danos, no caso de inadimplemento, so substituio de pagamento e no
pagamento. Da mesma fora, no so pagamento outras formas de extingui-la, tais como a
transao, a dao, a sub-rogao, entre outras.
O pagamento em dinheiro somente pode ser efetuado em moeda corrente no pas, proi-
bindo-se o uso de moeda estrangeira.
Nas obrigaes de fazer o pagamento se d pela execuo da atividade denida como
objeto da prestao. O mesmo ocorre na obrigao de no fazer.
Prova a demonstrao material, palpvel de um fato, ato ou negcio jurdico. Ela cor-
porica a existncia desses elementos. a manifestao concreta de um acontecimento.
A quitao a prova desse pagamento e direito daquele que paga dela se munir. O
recibo o instrumento da quitao. De acordo com o art. 319, o devedor pode reter o
pagamento enquanto no lhe for dada a quitao. Os requisitos do recibo, por sua vez,
encontram-se no art. 320.
Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitao regular, e pode reter o pagamento,
enquanto no lhe seja dada.
Art. 320. A quitao, que sempre poder ser dada por instrumento particular, designar o
valor e a espcie da dvida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o
lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante.
Recibo o documento idneo para comprovar o pagamento das obrigaes de dar e
fazer. Nas obrigaes de no fazer, o nus da prova do credor, que deve evidenciar se foi
praticado o ato ou os atos.
2. QUESTES DE CONCURSO
128 Exame da Ordem OAB/SP 1 fase
24. Sobre o adimplemento das obrigaes, correto armar:
a) o pagamento feito de boa-f a quem aparentava ser credor, mas no o era, conside-
rado vlido;
b) pagamento reiteradamente aceito pelo credor em local diverso do combinado no
presume renncia do credor relativamente ao previsto no contrato;
c) a pessoa obrigada com o mesmo credor, por dois ou mais dbitos lquidos e venci-
dos, deve pagar primeiramente o mais antigo;
d) ocorre a compensao quando se confundem na mesma pessoa as qualidades de
credor e devedor de uma obrigao.
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
126 Exame da Ordem OAB/SP 1 fase
25. Para que o pagamento possa ser um meio direto e ecaz de extino da obrigao
so necessrios os seguintes requisitos, alm da existncia de vnculo obrigacional:
a) animus solvendi e pagamento somente ao credor em pessoa, sendo invlido o paga-
mento feito a representante legitimado;
b) animus solvendi e entrega exata do objeto devido ou de coisa mais valiosa;
c) satisfao exata da prestao devida e presena obrigatria da pessoa que efetua o
pagamento, que dever obrigatoriamente ser o devedor;
d) animus solvendi e satisfao exata da prestao que constitui o objeto da obrigao.
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
AULA 15: FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO
EMENTRIO DE TEMAS
Pagamento por consignao Pagamento com sub-rogao Imputao de pagamento
Dao em Pagamento (datio in solutum) Novao Compensao Transao Compro-
misso Confuso Remisso
LEITURA OBRIGATRIA
SOARES, Alice dos Santos. Pagamento indireto ou especial, in Gustavo TEPEDINO
(org) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2005; pp. 399/428.
LEITURAS COMPLEMENTARES
LBO, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005; pp.
223/259.
TEPEDINO, Gustavo, MORAES, Maria Celina Bodin de, e BARBOZA, Heloisa He-
lena. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol. I. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; pp. 627/688.
1. ROTEIRO DE AULA
Pagamento por consignao
A primeira modalidade especial de pagamento que merece tratamento em apartado a
consignao. Essa modalidade especial de extino da obrigao centra-se no fato de que,
no apenas o credor, mas tambm o devedor possui interesse em extinguir a obrigao. Caso
no efetue o pagamento da forma devida, ou seja, no tempo, lugar e condies inicialmente
estabelecidas, observar o devedor uma maior onerao por conta da constituio em mora.
Esse fator decisivo no interesse do devedor em encerrar a relao obrigacional atravs do
seu regular pagamento.
Se a obrigao for de dar uma coisa, por exemplo, enquanto no se perfaz a tradio,
com a regular entrega da coisa ao credor, o devedor responsvel pela guarda e conservao
da mesma.
A consignao extingue a obrigao com o depsito judicial da coisa devida, nos casos e
formas legais. a previso do art. 334 do Cdigo Civil:
Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigao, o depsito judicial ou em
estabelecimento bancrio da coisa devida, nos casos e forma legais.
A consignao em pagamento um meio coativo de extino da obrigao que pode ser
utilizado pelo devedor nos casos em que o credor obsta de alguma forma o recebimento da
prestao. Pode o devedor se valer dela, por exemplo, nas hipteses de negativa do credor
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
em receber, ou quando este estipula condies diversas das previstas no instrumento con-
tratual.
A consignao em pagamento uma faculdade disposio do devedor. No impera-
tivo que o devedor a realize, encontrando-se to somente obrigado a realizar a prestao da
forma acordada com o credor.
O devedor est obrigado ao pagamento nas condies inicialmente previstas, pois foi
com foco nelas que anuiu com a obrigao. Pode ocorrer, contudo, que razes de ordem
prtica e de absoluta convenincia instiguem o devedor se valer dessa espcie de ao.
Um exemplo pode ser observado na consignao do valor de aluguel, quando o credor
se nega a receber. No recebendo o aluguel, em tese, o credor abre espao para a propositura
de ao de despejo. Consignando-se valor, o devedor afastaria essa possibilidade.
A consignao no um expediente jurdico que se presta somente ao depsito de di-
nheiro. Qualquer coisa que seja objeto da obrigao pode ser consignada. Nesse sentido,
vale recorrer ao art. 341 do Cdigo Civil:
Art. 341. Se a coisa devida for imvel ou corpo certo que deva ser entregue no mesmo
lugar onde est, poder o devedor citar o credor para vir ou mandar receb-la, sob pena de
ser depositada.
Para as hipteses de obrigaes alternativas, necessrio, como visto, que a escolha seja
procedida pelo credor. Se o credor retardar o cumprimento da obrigao, essa faculdade
de escolha pode ser perdida, sendo a mesma feita pelo devedor e em seguida consignada,
implicando na conseqente extino do vnculo. Trata-se do previsto no art. 342 do Cdigo
Civil:
Art. 342. Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, ser ele citado para esse
m, sob cominao de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher;
feita a escolha pelo devedor, proceder-se- como no artigo antecedente.
A consignao modalidade de pagamento, e dessa forma, o seu objeto deve ser certo.
Obrigaes ilquidas, isto , aquelas cujo valor ainda no foi apurado, no podem ser objeto
de consignao. Somente aps tornarem-se lquidas poder ser realizada a consignao.
As obrigaes que so puramente de fazer e de no fazer no admitem consignao. A
obrigao de no fazer, em qualquer situao, ser sempre incompatvel com a medida. A
obrigao de fazer, por sua vez, sempre que implicar na entrega da coisa, poder haver a
consignao.
Da mesma forma, o imvel pode ser consignado na medida em que o depsito das cha-
ves simboliza a consignao do todo.
As cinco hipteses de consignao esto enunciadas pelo art. 335 do Cdigo Civil:
Art. 335. A consignao tem lugar:
I se o credor no puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar qui-
tao na devida forma;
II se o credor no for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condio devidos;
III se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em
lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil;
IV se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;
V se pender litgio sobre o objeto do pagamento.
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Ao analisar cada inciso em particular, pode-se constatar o seguinte:
No caso do art. 335, I, tem-se o caso da dvida portable, quando o devedor o portador
do pagamento, devendo lev-lo at o credor. Aqui necessrio que se observe a existncia
ou no de justa causa no no recebimento por parte do credor. No haver justa causa em
situaes como aquela em que o credor tenta receber mais do que o que lhe devido.
No entanto, no constitui essa falta de justa causa em no receber, ou em no dar qui-
tao, uma condio necessria para que se proceda com a consignao, na medida em que
esse instrumento poder ser utilizado tambm nos casos em que o credor est impossibili-
tado de receber.
No caso do art. 335, II, trata-se da chamada dvida qurable, isto , quando compete ao
credor ir receber a prestao. Nesse caso, o credor permanece inerte, no indo at o devedor
e o mesmo, para por termo obrigao, consigna o valor devido.
Na hiptese do art. 335, III, vale destacar que inicialmente o credor nunca desconhe-
cido, mas, em certas situaes, no correr da relao obrigacional, a indeterminao pode
surgir, como no caso do credor que falece, abrindo-se a sucesso e desconhecendo-se os
herdeiros.
No caso do art. 335, IV, o pagamento feito de forma incorreta, quele ilegitimado para
receb-lo, implicar na no desonerao do devedor. Um dos exemplos que poderiam ser
aventados corresponde justamente ao credor que falece e cujo patrimnio aberto a suces-
so. No se sabe quem assumir a posio de credor e o pagamento, feito erroneamente, no
propiciar a desonerao.
Por m, no art. 335, V, haver espao para consignao se existir um litgio entre o
credor e um terceiro, onde o terceiro reivindica o pagamento. O devedor no sabe a quem
pagar e desonerar-se- depositando a coisa em juzo. O art. 344 do Cdigo Civil especica
essa situao:
Art. 344. O devedor de obrigao litigiosa exonerar-se- mediante consignao, mas, se
pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litgio, assumir o risco
do pagamento.
A consignao congrega elementos tanto de direito material como tambm processual
(arts. 890 a 900 do Cdigo de Processo Civil), sendo um verdadeiro procedimento judicial.
O artigo 890 do CPC admite a consignao nas hipteses de previso legal, qual seja,
aqueles previstos no Cdigo Civil e em toda a legislao extravagante.
A possibilidade de consignao nasce com o vencimento da dvida, na medida em que o
credor no pode ser obrigado a receber antes do prazo. O valor consignado deve encampar
as correes devidas, pois do contrrio, ocorreria injusto enriquecimento do consignante.
Informaes referentes ao foro da consignao podem ser encontradas no art. 891 CPC
e 337 do Cdigo Civil:
Art. 891. Requerer-se- a consignao no lugar do pagamento, cessando para o devedor,
tanto que se efetue o depsito, os juros e os riscos, salvo se for julgada improcedente.
Pargrafo nico. Quando a coisa devida for corpo que deva ser entregue no lugar em que
est, poder o devedor requerer a consignao no foro em que ela se encontra.
Art. 337. O depsito requerer-se- no lugar do pagamento, cessando, tanto que se efetue,
para o depositante, os juros da dvida e os riscos, salvo se for julgado improcedente.
Uma vez que seja feito o depsito, a sentena que o tenha deferido apresentar efeitos
retroativos (efeitos ex tunc). A responsabilidade do devedor termina nesse momento, mas
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
a sua mora, no entanto, retroage data de sua citao. Por outro lado, caso a deciso do
julgamento tenha sido no sentido de improcedncia do pedido ou extino sem julgamento
do mrito, o depsito efetuado ser inecaz, como se nunca houvesse se processado.
Com o depsito, cessam as obrigaes de juros e riscos com a coisa. A correo mone-
tria e juros, a partir da, sero responsabilidade da instituio nanceira depositria dos
valores. As despesas com a guarda e a conservao da coisa, uma vez que o pedido de con-
signao seja deferido, estaro a cargo do credor.
Nas hipteses envolvendo prestaes peridicas, vale conferir o disposto no art. 892 do
Cdigo de Processo Civil:
Art. 892. Tratando-se de prestaes peridicas, uma vez consignada a primeira, pode o
devedor continuar a consignar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem
vencendo, desde que os depsitos sejam efetuados at 5 (cinco) dias, contados da data do
vencimento.
O art. 896 do CPC, atentando aos elementos j enunciados pelo direito material, trata
de alegaes que podem ser apresentadas pelo ru na contestao consignao.
Art. 896. Na contestao, o ru poder alegar que:
I no houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida;
II foi justa a recusa;
III o depsito no se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento;
IV o depsito no integral.
Pargrafo nico. No caso do inciso IV, a alegao ser admissvel se o ru indicar o mon-
tante que entende devido.
Pagamento com sub-rogao
A sub-rogao, que pode ser entendida atravs do vocbulo substituio, no verdadei-
ramente uma forma de extino da obrigao, mas sim de alterao da posio do credor da
relao obrigacional. O instituto tratado no Cdigo Civil pelos arts. 346 e seguintes.
Nessa modalidade especial de pagamento, um terceiro efetua o pagamento no lugar do
devedor original e, dessa forma, substitui o credor. O terceiro que paga torna-se credor em
relao ao devedor, passando a dispor de todos os direitos, aes e garantias que tinha o
credor substitudo.
Ao devedor no importar prejuzo visto que dever pagar exatamente aquilo que seria devi-
do ao credor original. A dvida toda conservada, no existindo extino em nenhuma parte.
Uma das mais pertinentes consideraes acerca da natureza da sub-rogao a de que a
mesma no , em verdade, um meio de extino da obrigao. A obrigao subsiste, sendo
apenas alterado o titular do crdito.
Adicionalmente, a sub-rogao e a cesso de crdito so institutos que possuem certas
similitudes, no podendo ser confundidas.
A sub-rogao centra-se no pagamento de uma dvida efetuada por terceiro cando ne-
cessariamente vinculada aos termos dessa dvida. O valor devido quele que se sub-roga ser
necessariamente coincidente com o valor inicialmente devido ao credor original.
A cesso de crdito, por sua vez, pode ter efeito especulativo, e pode ocorrer mediante a
transferncia de numerrio diversa do valor da dvida em si.
Na cesso de crdito necessrio que o devedor seja noticado de tal negcio jurdico
(art. 290 CC). Na sub-rogao, por seu turno, essa comunicao no se faz obrigatria.
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
A cesso de crdito possui a natureza de alienao de um direito, carter esse inexistente
na sub-rogao.
A sub-rogao pode se processar ainda que sem a anuncia do credor. O mesmo no
ocorre na cesso, onde mister se faz a manifestao de vontade do titular do crdito no
sentido de negoci-lo.
O art. 346 do Cdigo Civil determina as hipteses de sub-rogao legal:
Art. 346. A sub-rogao opera-se, de pleno direito, em favor:
I do credor que paga a dvida do devedor comum;
II do adquirente do imvel hipotecado, que paga a credor hipotecrio, bem como do
terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado de direito sobre imvel;
III do terceiro interessado, que paga a dvida pela qual era ou podia ser obrigado, no
todo ou em parte.
O art. 346, III, trata da situao mais comum e mais til para utilizao da sub-rogao.
Como exemplos pode-se mencionar:
i) O ador que paga dvida do aanado e sub-roga-se nos direitos do credor;
ii) O devedor solidrio que paga toda a dvida e sub-roga-se e assume a posio de cre-
dor dos demais;
No primeiro exemplo, o ador, ao arcar com os valores referentes dvida antes de ser
acionado nesse sentido, preserva-se da necessidade de efetuar pagamento mais oneroso.
As duas formas de sub-rogao convencional so delimitadas pelo art. 347 do Cdigo
Civil:
Art. 347. A sub-rogao convencional:
I quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos
os seus direitos;
II quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dvida, sob
a condio expressa de car o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.
Trata-se de mero acordo de vontade entre o credor e o terceiro que arca com a dvida,
sem que, contudo, recorra-se a maiores formalidades.
Na primeira hiptese, no h necessidade nem mesmo do conhecimento por parte do
devedor, qui de sua anuncia em relao sub-rogao.
No segundo caso, o devedor passa a dever ao mutuante com todos os deveres originrios
daquela obrigao.
Como examinado, no pagamento com sub-rogao, o credor original satisfeito sem
que isso importe em extino da obrigao.
Art. 349. A sub-rogao transfere ao novo credor todos os direitos, aes, privilgios e
garantias do primitivo, em relao dvida, contra o devedor principal e os adores.
A nalidade especulativa, conforme tratada na distino em relao cesso de crdito,
no pode existir. O sub-rogado no pode receber nada alm do que receberia o credor ori-
ginrio.
Na sub-rogao convencional, as partes podem manifestar sua vontade no sentido de
alterao dos valores, conforme se depreende do art. 350 do Cdigo Civil:
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Art. 350. Na sub-rogao legal o sub-rogado no poder exercer os direitos e as aes do
credor, seno at soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.
No pagamento parcial, por sua vez, o credor originrio tem preferncia em face daquele
que o sub-roga (art. 351 do Cdigo Civil).
Imputao de pagamento
A imputao de pagamento pode ser observada quando da existncia de vrios dbitos
de um mesmo devedor em relao a um mesmo credor. H pluralidade de dvidas, de forma
que um pagamento efetuado pode vir a extinguir uma ou mais de uma delas. Dessa forma,
a imputao de pagamento um expediente jurdico que confere certa lgica na denio
de que relaes obrigacionais devem ser reputadas como extintas.
Nesse sentido, preciso que essas dvidas sejam da mesma natureza, lquidas e j venci-
das. o que dispe o art. 352 do Cdigo Civil.
Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais dbitos da mesma natureza, a um s credor,
tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem lquidos e vencidos.
A preferncia na escolha da dvida a ser adimplida do devedor. O art. 352 dene que
compete ao obrigado fazer essa imputao. Na hiptese de silncio por parte do devedor,
no se manifestando este dentro do tempo certo, a escolha passa ao credor (art. 353). Quan-
do nenhuma das partes se manifesta em tempo oportuno, a lei assume o papel de orientar a
soluo dos dbitos, indicando qual deles deve ser tido como adimplido. Essa a imputao
legal, prevista no art. 355 do Cdigo Civil.
Art. 353. No tendo o devedor declarado em qual das dvidas lquidas e vencidas quer
imputar o pagamento, se aceitar a quitao de uma delas, no ter direito a reclamar contra a
imputao feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violncia ou dolo.
Art. 355. Se o devedor no zer a indicao do art. 352, e a quitao for omissa quanto
imputao, esta se far nas dvidas lquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dvidas forem
todas lquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputao far-se- na mais onerosa.
Os requisitos da imputao de pagamento esto tambm no art. 352 do Cdigo Civil.
So eles: (i) pluralidade de dbitos, sendo que os mesmos devem ser independentes entre
si e no podendo o credor receber parcialmente
68
; (ii) a existncia de um s credor e um s
devedor; (iii) os dbitos devem ser da mesma natureza, isto , deve haver compatibilidade
entre o objeto do pagamento; (iv) as dvidas devem ser lquidas
69
; (v) o pagamento ofertado
pelo devedor deve ser suciente para quitar ao menos uma das dvidas; e (vi) a dvida deve
ser vencida.
Se o valor do pagamento exceder ao montante xado para a de menor valor, e no for
suciente para extinguir a obrigao mais onerosa, deve-se reputar como paga a dvida de
menor valor, no sendo obrigado o credor a reter a diferena. Do contrrio, seria ferido o
princpio de que o credor no obrigado a receber de forma diferente da estabelecida.
No havendo acordo em contrrio, a escolha na imputao do devedor, devendo o mes-
mo ser tratado de forma mais benigna. Esse direito realizao da imputao no absoluto,
pois de acordo com o art. 354 do Cdigo Civil, necessrio empregar o capital primeira-
mente nos juros vencidos. Imputar o dinheiro diretamente no capital no uma opo vlida
para o devedor, a menos que tenha havido acordo entre as partes nesse sentido.
68
At mesmo por conta do
artigo que veda ser o credor
obrigado a receber de forma
diversa da estipulada.
69
Obrigao lquida, de acordo
com ao art. 1533 do cdigo
de 1916, a obrigao certa
quanto sua existncia, e
determinada, quanto ao seu
objeto.
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se- primeiro nos juros venci-
dos, e depois no capital, salvo estipulao em contrrio, ou se o credor passar a quitao por
conta do capital.
Se o devedor pagar uma ou mais dvidas no destacando ao credor qual a imputao, o
credor ter liberdade para dar quitao na que quiser. A importncia dessa determinao re-
side no fato de que o credor, por fora da lgica, dar quitao na dvida que lhe seja menos
favorvel. Estando, por exemplo, o devedor vinculado por duas dvidas uma quirografria
e outra com garantia real certo que o credor dar quitao na primeira, em virtude da
ausncia de garantia.
Se as duas partes forem omissas, a imputao ser legal, observando-se os princpios que
residem no cdigo.
A imputao legal, como visto, obedece aos ditames do art. 355 do Cdigo Civil. Na
aferio da dvida mais onerosa, cabe a atuao do juiz no caso concreto, no obstante a
doutrina apresente alguns indicativos. Por exemplo: a orientao geral da lei a de privile-
giar o devedor, e dessa forma, a preferncia se manifesta na extino de dvidas com garantia
real ou ana, preterindo para outro momento as simplesmente quirografrias.
Dao em Pagamento (datio in solutum)
Dao em pagamento uma modalidade de extino da obrigao em que a mesma
poder ser resolvida mediante a substituio de seu objeto. O devedor entrega prestao di-
versa da inicialmente estabelecida, ou seja, d-se algo distinto em pagamento. Logicamente,
atentando noo de que o credor no pode ser obrigado a receber prestao diversa da
estabelecida, ainda que mais valiosa, a dao em pagamento s se opera com o consenti-
mento do credor.
Trata-se de um acordo de natureza liberatria que representa, em sntese, a substituio
do objeto inicial da obrigao. A dao em pagamento pode consistir na (i) substituio de
dinheiro por coisa; (ii) de uma coisa por outra; (iii) de uma coisa por uma obrigao de fazer.
A dao em pagamento negcio jurdico bilateral, oneroso e real. Real no sentido de
que corrobora na entrega de uma coisa, excepcionando-se os casos em que a prestao seja
de fazer ou no fazer, pura e simples.
No h a necessidade de que o valor da prestao substituta seja igual ao da substituda.
Deve haver to somente a anuncia do credor com o recebimento da coisa e com a conse-
qente extino da dvida.
A dao pode tambm ser parcial, como por exemplo, quando o devedor no possui
capital suciente para saldar a dvida e paga parte em dinheiro e parte em espcie.
O pagamento parcial tambm possvel. Nesse caso, o credor salda parte da dvida me-
diante dao em pagamento, e o restante da obrigao subsiste. Trata-se de campo amplo
para o acordo de vontades entre as partes contratuais, imperando sempre a noo de que o
credor no pode ser compelido a receber de forma que lhe seja desfavorvel.
Para a aceitao da dao em pagamento, isto , o recebimento de prestao diversa da
devida, necessrio que o credor seja plenamente capaz. No caso deste ser incapaz, neces-
sria autorizao judicial.
A dao em pagamento usualmente confundida com a compra e venda. Nesse sentido,
o artigo 357 do Cdigo Civil dene o seguinte:
Art. 357. Determinado o preo da coisa dada em pagamento, as relaes entre as partes
regular-se-o pelas normas do contrato de compra e venda.
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
De acordo com a redao do artigo, para que se observe a equiparao compra e ven-
da, importante que tenha ocorrido a xao do preo da coisa que substitui a prestao
original. Caso isso no seja vericvel, no haver, em consonncia com a dico legal, que
se falar em equiparao compra e venda.
Equiparao aqui no traduz a idia de identidade, de igualdade absoluta de regras apli-
cveis. Como observado, o artigo 337 tem incidncia tanto quando o objeto da dao for
coisa mvel quando for imvel. Se houver perda coisa por conta da evico, deve-se observar
a repristinao da obrigao originria. o que costa do art. 359 do Cdigo Civil:
Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se- a obri-
gao primitiva, cando sem efeito a quitao dada, ressalvados os direitos de terceiros.
A evico aplicvel dao em pagamento da mesma forma que se apresenta para a
compra e venda. A situao seria equivalente inexistncia de quitao, mantendo-se a
obrigao da mesma forma que foi contrada originalmente.
Novao
A novao uma modalidade de extino das obrigaes por meio da qual cria-se uma
obrigao nova com o intento de extinguir uma obrigao antiga. O credor e o devedor, ou
apenas o credor, extinguem a obrigao original e criam uma nova, que vincular o deve-
dor no lugar daquela. O surgimento da nova obrigao importa na necessria resoluo da
antiga.
A novao pode ser objetiva, quando se refere ao objeto da prestao. Trata-se da hipte-
se do art. 360, I, do Cdigo Civil. A novao subjetiva, por sua vez, tratada nos incisos II
e III, havendo, em tais casos, a substituio do devedor ou do credor.
Art. 360. D-se a novao:
I quando o devedor contrai com o credor nova dvida para extinguir e substituir a anterior;
II quando novo devedor sucede ao antigo, cando este quite com o credor;
III quando, em virtude de obrigao nova, outro credor substitudo ao antigo, cando
o devedor quite com este.
O instituto hoje no tem mais a mesma importncia de que manifestava no direito
romano, onde residem as suas razes. Em grande parte se deve essa constatao ao advento
de novas guras como a cesso de crdito, a assuno de dvida e a sub-rogao, que ope-
racionalizam de forma mais racional grande parte das situaes em que a novao poderia
ser aplicada.
A novao no implica na satisfao do crdito, pois ele persiste, mas sob uma nova
forma. A natureza extintiva justicada, pois a obrigao primitiva desaparece, mas ainda
assim no h que se falar em satisfao.
Outra considerao preliminar que se faz necessria a anuncia de ambas as partes, no
se operando jamais a novao por fora de lei.
No direito romano, a novao era um expediente tcnico utilizado para solucionar o
problema da intransmissibilidade das obrigaes, fazendo com que a mesma obrigao, de
certa forma, persistisse. No direito moderno, a novao tem o condo de criar uma obriga-
o inteiramente nova, inclusive admitindo-se a novao causal.
Novao causal aquela que se opera pela mudana na causa debendi. Causa debendi, por
sua vez, a razo pela qual existe um determinado dbito, como por exemplo, a existncia
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
de um emprstimo, ou a realizao de uma compra e venda. Dessa forma, as novaes mo-
dernas permitem o surgimento de uma obrigao plenamente nova.
Um exemplo do acima referido seria a novao de uma dvida de R$ 3.000 (trs mil
reais) por conta de uma compra e venda, a qual seria extinta mediante o surgimento de um
emprstimo de igual valor.
Como exemplo de uma novao meramente objetiva pode-se exemplicar com aquela
que se realiza na substituio da obrigao de dar 100 (cem) quilos de acar por uma obri-
gao de entregar 300 (trezentos) quilos de feijo. Entregar o acar era a obrigao inicial,
mas por conta do acordo entre as partes, o objeto da prestao foi alterado. O objeto, no
caso, no s a espcie de bem, como tambm a quantidade a ele referente.
Destaque-se que a alterao no prazo ou condio no implica em novao da obrigao.
Ainda, no implicam em novao o recebimento de parcela em atraso, a mudana do local
de pagamento, a modicao simples do valor da dvida, o aumento ou diminuio de ga-
rantias, ou mesmo a substituio de um ttulo representativo da dvida.
Apesar da lei no estabelecer maiores formalidades, a vontade de novar das partes deve
se manifestar de forma expressa, clara e indubitvel.
Como perceptvel, a novao se aproxima da dao em pagamento, estudada no tpi-
co anterior. De todo modo, a distino clara: a dao em pagamento extingue a dvida,
implicando na satisfao do credor, que por seu interesse, anuiu de forma desembaraada
em receber prestao diversa. A novao no implica nessa satisfao, pois o credor nada
recebe.
A novao subjetiva pode ocorrer com a alterao tanto da gura do credor como do
devedor. A novao subjetiva passiva pode ocorrer por delegao ou expromisso.
i) Delegao Aqui se verica o consentimento do devedor originrio. a hiptese
denida pelo art. 360, II, do Cdigo Civil, cabendo ao devedor da obrigao inicial indicar
o seu substituto. Dessa maneira, observa-se a novao por delegao quando um terceiro,
que o delegado, anui em tornar-se devedor perante o credor, que aqui o delegatrio,
implicando assim na extino da dvida primitiva. Destaque-se que na delegao (pura e
simples) o credor aceita o novo devedor, mas sem renunciar s suas prerrogativas face ao
antigo devedor. Trata-se da delegao imperfeita.
ii) Expromisso Da mesma forma que a delegao, tambm novao subjetiva pas-
siva. Trata-se, em verdade, de uma forma de expulso do devedor originrio, visto que um
terceiro assume a dvida dele, com a concordncia do credor, mas sem que seja necessria a
anuncia do devedor. o que dispe o art. 362 do Cdigo Civil:
Art. 362. A novao por substituio do devedor pode ser efetuada independentemente
de consentimento deste.
O art. 360, III trata da novao no plo ativo. Trata-se da substituio da gura do
credor.
Os requisitos essenciais, conforme observado, so: (i) uma dvida anterior que se ex-
tingue; (ii) a criao de uma obrigao nova. Outros requisitos, no entanto, podem ser
inferidos da prpria dinmica da novao, como: (iii) a validade da obrigao que se quer
extinguir; (iv) o aliquid novi, ou seja, a alterao em elementos substancias da obrigao; (v)
o animus de novar; e (vi) legitimidade e capacidade para o ato de novar.
A obrigao natural pode ser novada. O pagamento feito tendo em vista uma obrigao
natural no pode ser repetido, visto que ele de fato devido e, por conta desse fato, chega-
se a concluso da possibilidade de sua novao. A nova obrigao, no entanto, ser civil, e
plena, contando com todos os elementos assecuratrios da sua exigibilidade.
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
De forma oposta, as obrigaes nulas ou extintas no podem ser novadas. inclusive
entendimento expresso no art. 367 do Cdigo Civil.
Art. 367. Salvo as obrigaes simplesmente anulveis, no podem ser objeto de novao
obrigaes nulas ou extintas.
O nimo de novar tambm um elemento imprescindvel. E a sua ausncia importa em
mera conrmao da primeira obrigao. Nesse sentido, menciona o art 361 do Cdigo
Civil:
Art. 361. No havendo nimo de novar, expresso ou tcito mas inequvoco, a segunda
obrigao conrma simplesmente a primeira.
Capacidade e legitimidade, como visto, tambm so requisitos daquele que procede
com a novao. No que toca a legitimao, um exemplo a novao feita de ascendente a
descendente que necessita de do consentimento dos demais descendentes.
Caso essa nova obrigao seja invlida, continua em vigor a obrigao originria. a
mesma regra aplicada na dao em pagamento (art. 359 do Cdigo Civil).
Afora a extino da dvida primitiva, outros efeitos podem ser observados. Um deles
que com a criao de uma nova obrigao os acessrios e garantias insertos na dvida antiga
so extintos.
Art. 364. A novao extingue os acessrios e garantias da dvida, sempre que no houver
estipulao em contrrio. No aproveitar, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipote-
ca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que no foi parte na
novao.
Na novao por delegao, isto , onde h alterao no plo passivo da obrigao, o
credor assume novo devedor por sua conta e risco, exonerando o primitivo devedor. Se o
novo obrigado for insolvente, no h que tentar buscar a satisfao do crdito face ao antigo,
excetuando-se os casos em que se observa a atuao com m-f.
Compensao
Compensao, no direito obrigacional, signica um acerto de dbito e crdito entre duas
pessoas que detm simultaneamente a condio recproca de credor e devedor. A extino
dos dbitos se opera at o montante em que se contrabalanam.
O conceito de compensao fornecido pelo art. 368 do Cdigo Civil:
Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas
obrigaes extinguem-se, at onde se compensarem.
O principal benefcio evitar-se uma dupla ao, facilitando-se o adimplemento. A
compensao, vale ressaltar, possui natureza de meio extintivo das obrigaes.
No que toca compensao, nosso sistema jurdico lia-se tradio francesa, determi-
nando que a compensao se opera por fora de lei, de forma independente da iniciativa dos
interessados. O art. 368, j transcrito, claro nesse sentido.
A compensao voluntria ocorre por intermdio do acordo entre as partes, e nesse sen-
tido inclusive possvel compensar dvidas ilquidas e no vencidas.
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
A compensao judicial, como o prprio nome j alude, aquela que se processa em
juzo, decorrendo dos princpios da compensao legal. No compensao legal, pois a
dvida pode vir a angariar liquidez somente no correr do processo judicial.
A compensao de crditos possui requisitos de ordem tanto objetiva como subjetiva.
Como requisitos de ordem objetiva pode-se mencionar: (i) a reciprocidade de crditos; (ii)
a homogeneidade das prestaes; (iii) a regular constituio e exigibilidade dos crditos.
A compensao somente extingue obrigaes existentes entre as partes, excluindo-se
as referentes a terceiros. Esse entendimento pode ser percebido na dico do art. 376 do
Cdigo Civil:
Art. 376. Obrigando-se por terceiro uma pessoa, no pode compensar essa dvida com a
que o credor dele lhe dever.
A reciprocidade armada no art. 371 e traduz a idia de que o devedor s pode compen-
sar com o credor o que este lhe dever. Adicionalmente, esse dispositivo prev uma exceo,
qual seja, a possibilidade do ador se valer da compensao contra o credor do aanado.
Art. 371. O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o
ador pode compensar sua dvida com a de seu credor ao aanado.
O art. 377 menciona a cesso de crdito. Nesse sentido, o devedor deve ser noticado
da cesso de crdito. Caso no haja oposio cesso feita por parte do devedor, no poder
futuramente opor a compensao com o crdito que tinha em face do credor originrio.
Quando no tiver ocorrido qualquer comunicao sobre a cesso o devedor conserva esse
direito de compensar o crdito, mas dessa vez face ao terceiro (cessionrio). Logicamente,
esse cessionrio dever reaver o que houver sido pago junto ao credor originrio.
A obrigao natural, como visto, inexigvel, e, dessa forma, no pode ser compensada.
Contudo, no tocante s obrigaes prescritas, importante atentar para um detalhe: se a pres-
crio se operou aps a coexistncia das dvidas, as mesmas devem ser reputadas compensadas,
visto que a compensao se opera por fora de lei. Trata-se de compensao pleno iure.
O art. 370 do Cdigo Civil trata do requisito de que as prestaes sejam homogneas.
O objeto delas deve ser fungvel. Dessa forma, reputam-se como compensveis coisas da
mesma natureza, e de qualidade semelhante. Por exemplo, no se pode compensar diferen-
tes qualidades de caf.
Art. 370. Embora sejam do mesmo gnero as coisas fungveis, objeto das duas prestaes,
no se compensaro, vericando-se que diferem na qualidade, quando especicada no con-
trato.
Os negcios jurdicos, como j examinado em aulas anteriores, se abre anlise nos pla-
nos da existncia, validade e eccia. Se um dos crditos compensados for inexistente, nulo
ou anulado, a dvida compensada deve ser revitalizada.
O art. 373 do Cdigo Civil dene as hipteses onde no pode ser observada a compen-
sao legal:
Art. 373. A diferena de causa nas dvidas no impede a compensao, exceto:
I se provier de esbulho, furto ou roubo;
II se uma se originar de comodato, depsito ou alimentos;
III se uma for de coisa no suscetvel de penhora.
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
O inciso I trata de casos de delito e, logicamente, a lei no pode transigir que eles se
prestem compensao; no inciso II, o comodato e o depsito so contratos que afastam
a idia de fungibilidade entre as prestaes e os alimentos, por se destinarem subsistncia
dos indivduos (se fossem compensados poderiam colocar em risco a vida humana); no
inciso III, a impenhorabilidade redunda na incompensabilidade, tendo como exemplo o
salrio, que no pode ser compensado.
A compensao, como visto, produz os mesmo efeitos do pagamento. As obrigaes
so resolvidas e os credores (e devedores) recprocos restam satisfeitos. A compensao legal
dinamiza essa satisfao entre as partes.
Transao
A transao uma forma de extino da obrigao que tem por escopo impedir que as
partes ingressem em juzo, ou uma vez j tendo recorrido ao judicirio, que coloquem m
lide.
O sentido da transao como forma de extino das obrigaes determinado pelo art.
840 do Cdigo Civil. O artigo, cumpre destacar, est presente na seo do cdigo dedicada
aos contratos:
Art. 840. lcito aos interessados prevenirem ou terminarem o litgio mediante conces-
ses mtuas.
Dessa forma, nesse instituto de natureza marcadamente contratual, cada uma das par-
tes abre mo de parcela de seus interesses no intuito de impedir ou por m uma demanda
judicial. A ocorrncia de transao no signica que alguma das partes abriu mo de seus
direitos na totalidade, mas sempre ser necessrio que parte de suas pretenses sejam afasta-
das. A idia de concesses mtuas deve prevalecer.
Dessa forma, os requisitos essenciais da transao so: (i) acordo de vontades; (ii) con-
cesses mtuas; e (iii) extino de obrigaes litigiosas ou duvidosas.
A transao, como observado, um negcio jurdico bilateral e de carter contratual.
Um dos indicativos desse enquadramento, alm de ser tratado o instituto no campo prprio
dos contratos, a possibilidade de estabelecimento da pena convencional para a transao.
Essa possibilidade decorre do art. 847 do Cdigo Civil:
Art. 847. admissvel, na transao, a pena convencional.
A transao indivisvel, pois quando uma de suas clusulas nula, assim ser todo o
negcio (art. 848 CC). Em relao interpretao da transao, a mesma deve ser restritiva
(art. 843 CC).
Existe certa celeuma sobre ter a transao um carter declaratrio ou constitutivo. De
acordo com o art. 843 do Cdigo Civil, observa-se um carter eminentemente declaratrio
encampado pela lei. Na maior parte das vezes certamente ser esse o perl dominante. Con-
tudo, por vezes, o carter constitutivo se faz marcante, em especial quando a transao passa
a congregar novos direitos alm daqueles que so litigiosos.
Poder-se-ia armar ento que, sendo a transao simples, seu efeito ser declaratrio.
A transao pode ser ainda judicial ou extrajudicial, dependendo se ocorre dentro ou
fora do processo. O art. 842 destaca que:
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Art. 842. A transao far-se- por escritura pblica, nas obrigaes em que a lei o exige,
ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos contestados
em juzo, ser feita por escritura pblica, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes
e homologado pelo juiz.
A transao extrajudicial no necessita de maiores formalidades, importando preponde-
rantemente o seu contedo. Sendo extrajudicial, a homologao no necessria, servindo
essa apenas para suprimir certos trmites processuais.
Por conta de sua natureza contratual, a desistncia unilateral da transao no admitida.
A transao no pode ter por objeto todos os direitos, somente aqueles patrimoniais de
carter privado. Essa a regra do art. 841 do Cdigo Civil. Direitos indisponveis como os
relativos ao estado e capacidade das pessoas, os direitos puros de famlia e os direitos perso-
nalssimos no podem ser objeto desse contrato.
Art. 841. S quanto a direitos patrimoniais de carter privado se permite a transao.
A transao pressupe plena capacidade. Para que os incapazes possam transigir, da mes-
ma forma que a alienao, necessrio que haja complementao da vontade, providenciada
pelo representante, bem como da autorizao judicial para a prtica do ato. A legitimao,
como j examinado, tambm elemento necessrio para que a vontade de realizar transao
seja exercitada.
Em relao ao mandato, o mandatrio deve ter poderes especcos para transigir. A pro-
curao do advogado deve prever isso.
Conforme j destacado no art. 847 do Cdigo Civil, a clusula penal pode ser inserida
num contrato de transao. uma clusula de reforo ao cumprimento desse pacto entre as
partes. O princpio da exceo do contrato no cumprido (art. 476 CC) tem plena aplica-
o, bem como as outras noes da teoria geral dos contratos.
As convenes referentes transao operam efeito somente entre as partes. Essa regra
da relatividade est no art. 844, caput, do Cdigo Civil:
Art. 844. A transao no aproveita, nem prejudica seno aos que nela intervierem, ainda
que diga respeito a coisa indivisvel.
Da mesma forma que a novao, anteriormente estudada, consideraes especiais acerca
da evico devem ser traadas. A lei demonstra essa preocupao no art. 845 do Cdigo
Civil:
Art. 845. Dada a evico da coisa renunciada por um dos transigentes, ou por ele transfe-
rida outra parte, no revive a obrigao extinta pela transao; mas ao evicto cabe o direito
de reclamar perdas e danos.
Pargrafo nico. Se um dos transigentes adquirir, depois da transao, novo direito sobre
a coisa renunciada ou transferida, a transao feita no o inibir de exerc-lo.
A perda do objeto no tem o condo de repristinar a dvida, isto , fazer com que ela
ressurja.
Deve-se, por m, destacar a idia de que a transao deve ser sempre interpretada de
modo restritivo. Esse entendimento decorrncia lgica da natureza do instituto que im-
porta sempre na renncia de algum direito. As renncias no podem ser interpretadas am-
pliativamente.
115
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Compromisso
O compromisso um instrumento jurdico mediante o qual atribui-se a deciso de
certos conitos a rbitros. Pessoas plenamente capazes escolhem rbitros para solucionar
suas avenas. Antes mesmo do surgimento de qualquer conito, as partes prevem quem
o solucionar. Essa possibilidade encontra assento legal na lei n 9.307/96, a qual, em seu
artigo 1, destaca que:
Art. 1 As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios
relativos a direitos patrimoniais disponveis.
O Cdigo Civil de 2002 trata da matria em apenas trs artigos, relegando lei especial
e ao cdigo processual um tratamento mais pormenorizado do tema.
O art. 851 do Cdigo Civil se refere clusula compromissria nos contratos, permitin-
do a soluo dos litgios em juzo arbitral. Ele dispe:
Art. 851. admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litgios entre
pessoas que podem contratar.
O art. 852 do Cdigo Civil dispe sobre os casos em que no possvel a utilizao de
compromisso:
Art. 852. vedado compromisso para soluo de questes de estado, de direito pessoal de
famlia e de outras que no tenham carter estritamente patrimonial.
De acordo com a lei n 9307/96, a sentena arbitral considerada ttulo executivo
judicial.
70
O rbitro juiz de fato e de direito do conito que lhe levado. Ainda, os atos
executrios dessa deciso arbitral devem ser procedidos pelo poder pblico. Dessa forma,
pode-se observar que mesmo no caso de compromisso, certos atos ainda carecero da inter-
veno do poder judicirio.
A arbitragem um instrumento negocial e tende a assumir papel cada vez mais re-
levante nesse contexto especializado. Como motivos que incentivam o seu uso, pode-se
mencionar o sigilo e a celeridade. A celeridade razo notria, visto que foge da demanda
sempre crescente do poder judicirio; o sigilo por sua vez, se d na medida em que a regra
geral dos processos tramitando no Poder Judicirio a publicidade de seus respectivos
atos.
Um detalhe a destacar o fato de que as partes podem pactuar a utilizao de um juzo
tecnicamente mais especializado preparado para a soluo desse litgio.
A atual lei supera os principais entraves que a arbitragem enfrentava anteriormente: (i)
no havia dispositivo legal possibilitando o uso da clusula compromissria; e (ii) havia
necessidade de homologao do laudo arbitral pelo poder judicirio.
O compromisso tem um carter contratual evidente. Atravs dele, no s conitos so
extintos, mas outras obrigaes so criadas. Pode rbitro criar, modicar ou extinguir direi-
tos das partes.
Mas como entender essa natureza contratual? Atravs do pacto compromissrio, as par-
tes comprometem-se, num eventual litgio, a submeterem-se ao rbitro e no ao Poder Judi-
cirio. uma contratao feita de modo preliminar. Alguns autores denominam essa relao
sujeita arbitragem de contrato base. O art. 4 da lei de arbitragem, nesse sentido, dene:
70
O art. 584, III do CPC def-
ne que: Art. 584. So ttulos
executivos judiciais: (...) III
a sentena homologatria
de conciliao ou de transa-
o, ainda que verse matria
no posta em juzo; (Redao
dada pela Lei n 10.358, de
27.12.2001).
116
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Art. 4 A clusula compromissria a conveno atravs da qual as partes em um contrato
comprometem-se a submeter arbitragem os litgios que possam vir a surgir, relativamente
a tal contrato.
interessante destacar que sob a gide do Cdigo de 1916, a negativa de uma das partes
em submeter-se arbitragem implicava nos efeitos do inadimplemento contratual. A parte
prejudicada poderia pleitear perdas e danos. A previso de execuo especca da avena no
era ainda existente poca.
Confuso
Existe confuso quando se observa, numa determinada relao obrigacional, a juno
numa mesma pessoa das guras de credor e devedor. H impossibilidade lgica de que a
obrigao persista. O artigo 381 do Cdigo Civil prev que:
Art. 381. Extingue-se a obrigao, desde que na mesma pessoa se confundam as qualida-
des de credor e devedor.
A confuso, segundo o art. 382, pode ser total ou parcial:
Art. 382. A confuso pode vericar-se a respeito de toda a dvida, ou s de parte dela.
Quando o estado de confuso acaba, a obrigao restabelecida, congregando novamen-
te todos os seus caracteres:
Art. 384. Cessando a confuso, para logo se restabelece, com todos os seus acessrios, a
obrigao anterior.
A confuso pode se operar de diversas formas. Pode ocorrer por ato inter vivos ou causa
mortis, nesse caso, quando o herdeiro assume o patrimnio do credor e v extinto o seu
dbito. Destaque-se que enquanto no houver partilha dos bens envolvidos na sucesso,
no h que se falar em confuso. Na confuso por ato inter vivos, o mesmo pode ainda ser
gratuito ou oneroso; a ttulo singular ou universal.
O art. 383 do Cdigo Civil trata da hiptese de confuso em obrigaes solidrias. De
acordo com o dispositivo, os efeitos da confuso no se comunicam s demais guras abar-
cadas pela solidariedade.
Art. 383. A confuso operada na pessoa do credor ou devedor solidrio s extingue a
obrigao at a concorrncia da respectiva parte no crdito, ou na dvida, subsistindo quanto
ao mais a solidariedade.
Em breve apanhado, so seus requisitos: (i) numa s pessoa devem ser congregadas as
qualidades de credor e de devedor; (ii) essa reunio de qualidades deve ser atinente a uma
mesma relao obrigacional; e (iii) no deve haver patrimnios apartados.
Remisso
A remisso ocorre quando o credor libera do devedor do cumprimento da obrigao, no
todo ou em parte, sem que tenha recebido o pagamento que lhe devido.
117
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Trata-se de uma modalidade de renncia, e como j observado, renunciveis so os di-
reitos disponveis, reais, pessoais e intelectuais.
Sob uma perspectiva mais tcnica, remisso e renncia apresentam uma distino: a
remisso depende da anuncia do devedor, que mesmo tendo sua dvida perdoada pelo
credor, pode querer pagar, tendo em vista questes morais. A remisso ato unilateral, mas
somente se implementa com a concordncia do obrigado. Na renncia, essa necessidade de
anuncia por parte do devedor no est presente.
As partes podem livremente determinar parmetros para essa remisso, dando-lhe uma
feio contratual e, portanto, bilateral.
Remisso e doao so institutos diversos. A remisso depende da anuncia do devedor,
apresentando um carter sinalagmtico. A doao, por sua vez, uma liberalidade, quali-
dade nem sempre atribuvel remisso; Para o direito pouco importa o intuito com que a
remisso feita, no ocorrendo o mesmo para a doao.
importante observar que a remisso pode ser expressa ou tcita. A sua forma tcita
especicada nos arts. 386 e 387 do Cdigo Civil, ao disporem que:
Art. 386. A devoluo voluntria do ttulo da obrigao, quando por escrito particular,
prova desonerao do devedor e seus co-obrigados, se o credor for capaz de alienar, e o deve-
dor capaz de adquirir.
Art. 387. A restituio voluntria do objeto empenhado prova a renncia do credor
garantia real, no a extino da dvida.
Esses artigos contemplam uma presuno de que foi feita a remisso. Essa presuno no
absoluta, pois qualquer um dos atos acima referidos pode ser inquinado de algum vcio
de vontade.
Ao remir a dvida principal, o credor promove a conseqente extino das obrigaes
acessrias. A recproca, conforme j examinado, no verdadeira, por perfeitamente pos-
svel a extino da obrigao acessria sem que principal seja atingida.
Quando houver pluralidade de devedores, deve-se ter em mente que:
Art. 388. A remisso concedida a um dos co-devedores extingue a dvida na parte a ele
correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, j
lhes no pode cobrar o dbito sem deduo da parte remitida.
No tocante indivisibilidade, vale ainda destacar o art. 262 do Cdigo Civil, o qual
dispe que se um dos credores remitir a dvida, a obrigao no car extinta para com os
outros; mas estes s a podero exigir, descontada a quota do credor remitente. O mesmo
critrio se observar no caso de transao, novao, compensao ou confuso, conforme
determinado pelo pargrafo nico do mesmo artigo.
2. QUESTES DE CONCURSO
24 Exame da Ordem OAB/RJ 1 fase
46 Alberto, na qualidade de credor, visando por m a uma obrigao pactuada com
Ricardo, aceita receber do devedor (Ricardo) um objeto diverso daquele estabelecido
no instrumento obrigacional e, assim procedendo, realizou uma:
a) Compra e venda;
b) Doao;
118
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
c) Novao subjetiva passiva;
d) Dao em pagamento.
Concurso para o cargo Advogado do BNDES (2004)
45. As normas em vigor que disciplinam o instituto da novao, de acordo com a
concepo moderna e rejeitando a concepo romana, tm merecido encmios da dou-
trina, que no dispensa elogios sua excelncia no ponto de vista tcnico. Sobre esse
instituto da relao obrigacional, certo armar-se que:
a) a novao subjetiva se d se as partes acordam na modicao da espcie obrigacio-
nal;
b) a novao por substituio do devedor pode ser efetuada independente do consenti-
mento deste;
c) a novao, como o pagamento e a compensao, produz a imediata satisfao do
crdito;
d) se, nas obrigaes indivisveis, um dos credores novar a dvida, a obrigao se extin-
gue para os outros;
e) se o novo devedor for insolvente, ter sempre o credor, que o aceitou, ao regressiva
contra o primeiro.
Concurso para o cargo de Advogado Jnior da BR Distribuidora (2004)
39. As obrigaes podem ser extintas por diversos meios. O mais usual o pagamento,
com o cumprimento voluntrio. H, todavia, outras formas de extino, sem pagamento.
Entre elas, a que deste se aproxima, ocorrendo, da mesma maneira, a liberao direta a:
a) novao;
b) compensao;
c) remisso;
d) confuso;
e) transao.
120 Exame da Ordem OAB/SP 1 fase
27. A deve a B, R$ 8.000,00. C, amigo de A, sabendo do dbito, pede ao credor
que libere A, cando C como devedor. No caso est congurada a
a) novao subjetiva ativa;
b) novao subjetiva passiva por delegao;
c) novao objetiva;
d) novao subjetiva passiva por expromisso.
28. A operao de mtua quitao entre credores recprocos :
a) confuso;
b) compensao;
c) imputao;
d) transao.
119
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
125 Exame da Ordem OAB/SP 1 fase
26. A novao ocorre quando:
a) o credor consente em receber prestao diversa da que lhe devida, com o intuito de
extinguir a obrigao;
b) um novo devedor sucede ao antigo, cando este ltimo quite com o credor;
c) se confundem em uma mesma pessoa as qualidades de credor e devedor;
d) duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, de dvidas
lquidas, vencidas e de coisas fungveis, extinguindo-se as obrigaes, at onde pu-
derem ser abatidas.
120
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
AULA 16: ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA E PAGAMENTO INDEVIDO
EMENTRIO DE TEMAS
Enriquecimento sem causa Ao de in rem verso Pagamento indevido Delinea-
mentos gerais da repetio
LEITURA OBRIGATRIA
KONDER, Carlos Nelson. Enriquecimento sem causa e pagamento indevido, in
Gustavo TEPEDINO (org) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional.
Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 369/388.
LEITURAS COMPLEMENTARES
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, vol. II. Rio de Janeiro:
Forense, 2004; pp. 285/304.
BEVILAQUA, Clovis. Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1940; pp.
111/120.
1. ROTEIRO DE AULA
Enriquecimento sem causa
O Cdigo Civil trata do pagamento indevido nos artigos 876 a 883 e o enriquecimento
sem causa nos artigos 884 a 886. A partir do enquadramento conferido pelo Cdigo aos
dois institutos, pode-se classic-los como fontes unilaterais de obrigaes. Ao contrrio do
que dispe o Cdigo, a doutrina tende a qualicar essas duas guras como fonte autnoma
de obrigaes.
No direito obrigacional usualmente ocorre o enriquecimento de uma parte em detri-
mento de outra, enriquecimento esse que deve ser fundado numa justa causa. o que
ocorre, por exemplo, na doao.
A idia que norteia o enriquecimento ilcito justamente a de que esse incremento
patrimonial se opera no fundado em justa causa, ou pelo menos, sem causa jurdica. o
exemplo daquele que paga dvida inexistente.
Dessa forma, o enriquecimento sem causa o aumento patrimonial sem base jurdica
que o legitime. fonte autnoma de obrigao da mesma forma que os atos unilaterais.
Interpretando a legislao vigente, pode-se concluir que o enriquecimento sem causa e
o pagamento indevido constituem verdadeiras fontes de obrigaes. O ato de realizar um
pagamento importa na extino da dvida, contudo, o pagamento indevido opera de forma
inversa, pois o mesmo no extingue a dvida e ainda cria para aquele que o recebe a obri-
gao de devolv-lo. O solvens, isto , aquele que efetuou o pagamento, torna-se titular de
uma ao de repetio.
O princpio que veda o enriquecimento sem causa no pode ser confundido com a conde-
nao em perdas e danos, na medida em que no se trata aqui do manejo da responsabilidade
121
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
civil para resolver a patologia de eventuais relaes. No tratamento do enriquecimento sem
causa a noo de culpa irrelevante.
Nesse sentido, pode-se notar a pluralidade de correntes sobre a natureza jurdica do pa-
gamento indevido. As legislaes estrangeiras igualmente perlham distintos entendimen-
tos. Em apanhado sucinto, pode-se dizer que a doutrina nacional segue a tradio francesa,
que entende o enriquecimento sem causa como fonte autnoma de obrigao, isto , um
ato unilateral.
A noo geral de enriquecimento sem causa enunciada pelo art. 884 do Cdigo Civil,
da seguinte forma:
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a
restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios.
Pargrafo nico. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu
obrigado a restitu-la, e, se a coisa no mais subsistir, a restituio se far pelo valor do bem
na poca em que foi exigido.
Cumpre observar a relao de imediatidade perceptvel quanto ao enriquecimento de
uma parte e o empobrecimento de outra. H, inclusive, segmentos doutrinrios que prefe-
rem a denominao empobrecimento ilcito.
A positivao do enriquecimento ilcito (ou sem causa) foi uma das inovaes trazidas
pelo Cdigo Civil de 2002 para o campo do direito das obrigaes. No que a doutrina do
enriquecimento ilcito no estivesse amadurecida anteriormente, mas ela certamente ganha
reforo com a atual previso legal. Adicionalmente, esse tratamento expresso contribui para
que situaes marcadas pelo enriquecimento ilcito sejam levadas aos tribunais e debatidas
no somente como aplicao de um princpio geral de Direito, enquadramento detido pelo
enriquecimento sem causa anteriormente sua atual positivao.
A restituio decorrente do enriquecimento sem causa obedece concomitantemente aos
dois parmetros acima referidos: por um lado, essa devoluo no pode exceder o enrique-
cimento do agente recebedor; da mesma forma, ela no pode ultrapassar o empobrecimento
sofrido pelo outro agente.
O valor da restituio ser calculado na data em que a mesma ocorrer. Ainda que mais
valiosa a coisa, o valor da restituio deve versar apenas sobre o quantum relativo ao enri-
quecimento do agente.
Essa obrigao de restituir alcana da mesma forma os benefcios alcanados, como os
frutos. Se equivocadamente um apartamento foi dado em dao de forma a saldar uma
dvida, os aluguis so igualmente devidos com a restituio do imvel.
Ao de in Rem Verso
A ao de in rem verso, ou seja, a ao de que se vale quem sofreu o empobrecimento sem
causa jurdica, deve observar os seguintes requisitos: (i) a existncia de um enriquecimento;
(ii) um empobrecimento correlativo; (iii) ausncia de causa jurdica para sua ocorrncia; e
(iv) ausncia de interesse pessoal do empobrecido.
O enriquecimento o elemento central. No momento de exerccio da ao, ele deve es-
tar ainda presente. Se j no mais subsiste, essa ao carecer de interesse processual. Outro
dado importante a aferio das circunstncias no caso concreto, que deve ser procedida
pelo julgador, avaliando em que medida o enriquecimento efetivamente se processou.
O enriquecimento a transferncia de poro do patrimnio de algum para a esfera
jurdica de outrem sem que tenha havido o desejo dessa transmisso, ou que esse mesmo
122
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
desejo tenha se manifestado de forma equivocada. Pode se operar por intermdio de diver-
sos institutos jurdicos, como a remisso indesejada de uma dvida ou uma liberalidade feita
pessoa equivocada.
Nos casos de pagamento indevido, que espcie de enriquecimento sem causa, alm de
algum que enriquea de forma indevida, necessria a existncia de algum que concomi-
tantemente empobrea. Observa-se um nexo de causalidade entre essas duas aes, isto ,
um fato jurgeno que redunda em vantagem para um e desvantagem para outro. Ainda, a
vantagem aqui referida deve ser mensurvel economicamente.
Conexo idia de enriquecimento igualmente importante a falta de causa. Causa o
ato jurdico que justica a incluso de um direito no patrimnio jurdico de algum. O art.
885 do Cdigo Civil dene:
Art. 885. A restituio devida, no s quando no tenha havido causa que justique o
enriquecimento, mas tambm se esta deixou de existir.
Como visto, o enriquecimento sem causa redunda no surgimento de obrigaes sem que
para isso concorra a vontade dos agentes. Uma vez efetuado, por exemplo, um pagamento
indevido, surge aquele que o recebe a necessidade de devolv-lo. Para o surgimento dessa
obrigao no necessria emanao do empobrecido.
A subsidiariedade da ao de in rem verso determinada no art. 886 do Cdigo Civil.
Essa ao deve ser usada quando o cabimento de outras medidas no for possvel, como
aes fundadas em clusulas contratuais ou aes que busquem a anulao ou reconheci-
mento da nulidade de negcios jurdicos. Na ao que busca dirimir o enriquecimento sem
causa, apenas o que foi indevidamente recebido pode ser pleiteado, no se podendo aduzir
pedidos como perdas e danos e pagamento de clusula contratual.
Pagamento Indevido
Pagamento indevido modalidade peculiar de enriquecimento sem causa e, dessa forma,
segue os mesmos princpios gerais aplicados quele
71
. Da mesma forma, a idia que norteia
o instituto a de reequilbrio patrimonial.
J se observou em aulas anteriores a relevncia do pagamento como forma natural de
extino das obrigaes. Atravs do cumprimento da obrigao, seja ela de dar, fazer ou no
fazer, ocorre a soluo do vnculo que liga devedor e credor.
Nesse sentido, o instituto do pagamento inicialmente tratado pelo art. 876 do Cdigo
Civil, o qual determina que:
Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe no era devido ca obrigado a restituir; obri-
gao que incumbe quele que recebe dvida condicional antes de cumprida a condio.
De forma simples, tm-se que, por erro, algum realiza pagamento referente dvida
inexistente (indbito objetivo) ou o faz, tendo em vista dvida de fato existente, mas em
benefcio de pessoa equivocada (indbito subjetivo).
Diante do equvoco surge a possibilidade de repetir, isto , de reaver o que foi pago. A
idia inerente ao pagamento indevido o erro, a noo equivocada de vinculao a uma
obrigao que na realidade no existe. Trata-se de um requisito, pois se o solvens, mesmo
sabendo da inexistncia de dbito, realiza o pagamento, no h que se pleitear repetio.
Do pagamento indevido surge uma obrigao que vincula o accipiens devoluo do in-
devidamente recebido. Essa obrigao tem causa na lei, notadamente no art. 876 do Cdigo
71
Destaque-se que embora
prximo ao enriquecimento
sem causa, o pagamento inde-
vido, enquanto instituto, con-
serva especifcidades prprias,
como a ao de repetio, ex-
pediente processual diverso da
actio in rem verso, modalidade
genrica cabvel nos casos de
enriquecimento ilcito.
123
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Civil, e no deixa de ser um fato curioso na medida em que um pagamento, meio natural de
extino de obrigaes, causa geradora de uma nova relao crdito/dbito.
No que concerne aos requisitos do pagamento indevido, pode-se elencar os seguintes:
(i) pagamento (aqui concebido no sentido amplo); (ii) ausncia de causa jurdica; e (iii) erro,
sendo aqui irrelevante a espontaneidade do pagamento para tornar obrigatria a restituio
do mesmo.
Em relao ao erro do solvens, necessrio atentar, preliminarmente, ao art. 877 do
Cdigo Civil, ao dispor que:
Art. 877. quele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de t-lo feito
por erro.
Conforme enuncia o dispositivo transcrito, no caso de pagamento indevido, h a neces-
sidade de provar o erro. No entanto, tal artigo deve ser interpretado de modo restrito, como
se referindo apenas ao pagamento sem causa jurdica. No h que estender a imposio
desse nus probatrio na congurao do enriquecimento ilcito.
72
Caio Mrio destaca ainda, no tocante ao erro, que:
A repetio do indbito comporta ainda o erro quantitativo quando o devedor paga mais
do que deve; ou quando paga por inteiro a um dos co-credores, no caso de a obrigao no
ser solidria e ser divisvel, ou ainda quando por erro sobre a situao real, paga a dvida j
extinta.
73
Da mesma forma, observa-se a existncia de pagamento indevido quando se salda dvida
condicional antes do implemento da condio suspensiva. Conforme observado, antes do
implemento do evento futuro e incerto, no h direito propriamente dito, mas to somente
expectativa de direito. No h obrigao a ser solvida e, portanto, o pagamento erronea-
mente vinculado repetvel.
No entanto, o mesmo no ocorre com as obrigaes sujeitas a termo inicial (suspensivo).
No termo, o evento que implica a eccia da obrigao futuro e certo. A obrigao j exis-
te, apenas sua eccia que se condiciona ao implemento do termo. O direito do credor de
receber j existe e quando o prazo aproveitar ao devedor, este pode dele abrir mo, pagando
antecipadamente a obrigao. No haver, nesse caso, que se falar em repetio.
74

Delineamentos gerais da repetio
Os efeitos do pagamento indevido, no que concerne repetio, podem variar de acordo
com a inteno do accipiens, na medida em que a conduta deste pode ser dar em consonn-
cia com a boa ou m-f.
De modo sucinto, em havendo boa-f, algumas peculiaridades da repetio devero ser
observadas: (i) o accipiens deve restituir o recebido e os frutos estantes; (ii) a devoluo deve
ser dar, prioritariamente em espcie, mas na impossibilidade disso ocorrer, deve o accipiens
restituir o valor estimado em dinheiro; (iii) o accipiens tem direito aos frutos percebidos e no
obrigado a devolver a estimao pecuniria daqueles que j consumiu; (iv) tem ele direito
restituio dos valores referentes s benfeitorias teis e necessrias (e o conseqente direito
de reteno), bem como o de levantar as benfeitorias volupturias; e (v) o accipiens somente
responde pela deteriorao ou perecimento do objeto quando transigir com culpa.
Por outro lado, a lei bem mais severa com o accipiens de m-f, determinando: (i) a res-
tituio da coisa, bem como os frutos e acesses prprios a ela; (ii) o accipiens de m-f pode
72
O enriquecimento sem causa,
como visto, gnero que com-
preende como espcie o paga-
mento ilcito. A prova do erro
exigncia apenas quando se
intenta mostrar a ocorrncia da
espcie em questo.
73
Caio Mrio da Silva Pereira.
Instituies de Direito Civil, v. II.
Rio de Janeiro: Forense, 2004;
p. 297.
74
Destaque-se que, se por ou-
tro lado, o termo aprouver ao
credor, esse poder enjeitar o
recebimento da prestao at
o momento fxado para o cum-
primento da obrigao.
124
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
somente pleitear o valor das benfeitorias necessrias, sem nem mesmo o direito de reteno;
(iii) quando do perecimento ou dano coisa deve responder pela estimao pecuniria da
mesma, ainda que no tenha concorrido com culpa, excepcionando-se os casos em que o
dano ocorreria independentemente do pagamento indevido.
Ainda na seara dos efeitos, aquele que recebe imvel por conta de pagamento indevido
est incumbido a auxiliar o solvens na reticao do registro.
Se o accipiens, procedendo de boa-f, alienar o imvel antes da reivindicao, ca obriga-
do a restituir ao solvens o valor auferido na transao. Estando, entretanto, de m-f, certa
a possibilidade do solvens exigir quantum indenizatrio referente a perdas e danos.
Indistintamente, no caso de doao, aquele que pagou equivocadamente pode deman-
dar o imvel do beneciado.
A primeira das hipteses de impossibilidade de repetio est inserta no art. 881:
Art. 881. Se o pagamento indevido tiver consistido no desempenho de obrigao de fazer
ou para eximir-se da obrigao de no fazer, aquele que recebeu a prestao ca na obrigao
de indenizar o que a cumpriu, na medida do lucro obtido.
A prestao se esgota no ato de sua execuo, no fazer, ou ainda numa omisso, nesse
caso, no fazer. A regra aqui que o accipiens ca obrigado a indenizar na medida do bene-
fcio auferido.
Atentando aos artigos 882 e 883 do Cdigo Civil, pode-se perceber trs casos de ex-
cluso do direito de repetio: (i) no pagamento de dvida j prescrita; (ii) no pagamento
de obrigao natural; e (iii) quando o pagamento objetiva m ilcito, imoral ou proibido
por lei.
A razo de ser dessa tripartio de causas adotar a metodologia exposta pelo Cdigo, no
entanto, como j foi destacado, as obrigaes naturais comportam as obrigaes prescritas.
O art. 882 do Cdigo Civil enuncia que a impossibilidade de repetio atinge tanto as
dvidas prescritas como as obrigaes juridicamente inexigveis (leia-se, naturais):
Art. 882. No se pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita, ou cumprir
obrigao judicialmente inexigvel.
A prescrio atinge a pretenso, mas no o direito em si, e tendo isso em vista, o paga-
mento de dvida prescrita, bem como de qualquer outra obrigao natural (inexigvel), no
importa para o accipiens a necessidade de repetio. So obrigaes incompletas, uma vez
que so caracterizadas apenas pela existncia de dbito, sem responsabilidade:
Art. 883. No ter direito repetio aquele que deu alguma coisa para obter m ilcito,
imoral, ou proibido por lei.
Pargrafo nico. No caso deste artigo, o que se deu reverter em favor de estabelecimento
local de benecncia, a critrio do juiz.
A associao dos contratantes almejando m reprovado pela lei tem por efeito macular
o direito de repetio. uma aplicao do adgio de que a ningum dado se beneciar da
prpria torpeza. Se o solvens procede de modo torpe, dando algo e pretendo nalidade ilcita
ou imoral, no tem ao de repetio.
Por m, outra hiptese de no repetio tambm contemplada no art. 880 do Cdigo
Civil:
125
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Art. 880. Fica isento de restituir pagamento indevido aquele que, recebendo-o como
parte de dvida verdadeira, inutilizou o ttulo, deixou prescrever a pretenso ou abriu mo das
garantias que asseguravam seu direito; mas aquele que pagou dispe de ao regressiva contra
o verdadeiro devedor e seu ador.
Aqui a lei traa especial considerao com aquele que recebe de boa-f pagamento, cren-
do ser este decorrente de dvida verdadeira, e por conta disso, deixa de manter o ttulo e
garantias referentes ao crdito que cr recebido. O art. 880 do Cdigo determina uma pro-
teo ao accipiens que procede nessas condies, sendo corolrio da idia de segurana das
relaes sociais e homenagem boa-f.
2. CASO GERADOR
Numa manh de sbado, Joo, dirigindo de forma desatenta, acidentalmente colidiu
com um caminho da transportadora Cacique Transportes Ltda que retornava garagem da
empresa, onde sofreria reparos no correr da semana.
Nenhum dos dois veculos envolvidos na coliso possua seguro, cando a cargo dos
proprietrios acordar a reparao dos prejuzos.
Joo, assumindo prontamente a culpa, transferiu o montante de R$ 1.200 (hum mil e
duzentos reais) para conta bancria de titularidade da transportadora, a m de dar incio, o
quanto antes, reparao dos prejuzos.
Na tarde do mesmo sbado, o caminho foi levado assistncia tcnica, onde o valor do
servio foi xado em 800 reais. Agindo de fora diligente, os funcionrios da ocina repara-
ram o veculo ainda no mesmo dia.
Alguns dias depois, estranhando a no existncia de nenhum contato por parte da di-
reo da transportadora no que concerne devoluo do valor excedente, Joo decide ir
at a sede da sociedade no intuito de reaver os R$ 400 (quatrocentos reais) no gastos nos
reparos.
Para sua surpresa, o diretor da empresa arma que no devolveria esse valor, por conta
de lucros cessantes, transtornos, danos morais e toda sorte de inconvenientes que sofreu por
conta da no utilizao de seu veculo.
Revoltado com a postura do diretor da empresa, Joo busca aconselhamento jurdico
sobre como agir para reaver o valor no gasto pela empresa com os reparos. Como voc
aconselharia Joo no caso narrado acima?
126
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
AULA 17: INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES
EMENTRIO DE TEMAS
Mora do devedor Mora do credor Purgao de mora Perdas e Danos Culpa do
devedor Caso fortuito e fora maior Consideraes sobre a clusula de no indenizar
LEITURA OBRIGATRIA
SAVI, Sergio. Inadimplemento das obrigaes, Mora e Perdas e Danos, in Gustavo
TEPEDINO (org) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Ja-
neiro: Renovar, 2005; pp. 457/488.
LEITURAS COMPLEMENTARES
LBO, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005; pp.
267/302.
TEPEDINO, Gustavo, MORAES, Maria Celina Bodin de, e BARBOZA, Heloisa He-
lena. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol. I. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; pp. 689/724.
1. ROTEIRO DE AULA
Quando uma dvida deixa de ser paga, ocorre atraso, ou o pagamento feito de forma
equivocada, a lei confere ao credor mecanismos para fazer com que essa obrigao seja
cumprida, ou no caso de impossibilidade, que esse credor insatisfeito encontre formas de
minorar a sua insatisfao.
A crise no cumprimento da obrigao se manifesta juridicamente a partir do mo-
mento em que o pagamento se torna exigvel e atentando a isso, existem situaes em
que a prpria lei antecipa o cumprimento da obrigao, como gura, por exemplo, no
art. 333 CC.
75
O inadimplemento da obrigao pode ser absoluto ou relativo. O critrio que possibilita
essa diferenciao, reside no pargrafo nico do art. 395 do Cdigo Civil, qual seja, a utili-
dade da prestao realizada fora das condies especicadas.
Art. 395. Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais juros, atuali-
zao dos valores monetrios segundo ndices ociais regularmente estabelecidos, e honorrios de
advogado.
Pargrafo nico. Se a prestao, devido mora, se tornar intil ao credor, este poder enjeit-
la, e exigir a satisfao das perdas e danos.
No inadimplemento absoluto, a obrigao no foi cumprida em conformidade com as
condies denidas e no mais poder s-lo. Essa impossibilidade de cumprimento tarefa
para o julgador e varia de acordo com o caso concreto. Se o juiz considerar que ainda h
utilidade para a o credor no cumprimento da obrigao, estar o devedor em mora.
75
Art. 333. Ao credor assistir o
direito de cobrar a dvida antes
de vencido o prazo estipulado
no contrato ou marcado neste
Cdigo:
I no caso de falncia do
devedor, ou de concurso de
credores;
II se os bens, hipotecados ou
empenhados, forem penho-
rados em execuo por outro
credor;
III se cessarem, ou se se tor-
narem insufcientes, as garan-
tias do dbito, fdejussrias, ou
reais, e o devedor, intimado, se
negar a refor-las.
Pargrafo nico. Nos casos des-
te artigo, se houver, no dbito,
solidariedade passiva, no se
reputar vencido quanto aos
outros devedores solventes.
127
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
No a mera aferio da possibilidade do cumprimento da obrigao que distingue o
inadimplemento relativo (mora) do inadimplemento absoluto. O enfoque correto o as-
pecto da utilidade para o credor, o qual somente pode ser determinado no caso concreto.
O inadimplemento relativo, ou mora, pode ser imputada tanto ao devedor como ao
credor. Quando se trata de mora do devedor (solvendi), tm-se o retardamento culposo no
cumprimento da obrigao, sendo, por outro lado, a mora do credor (accipiendi) a ocor-
rncia de um fato jurdico que se aperfeioa independentemente do fato de ter o credor
procedido culposamente.
A lei expressa no sentido de que deve haver culpa no caso e mora solvendi, destacando-
se os arts. 396 e 399 do Cdigo Civil:
Art. 396. No havendo fato ou omisso imputvel ao devedor, no incorre este em
mora.
Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestao, embora essa
impossibilidade resulte de caso fortuito ou de fora maior, se estes ocorrerem durante o atra-
so; salvo se provar iseno de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigao fosse
oportunamente desempenhada.
No se trata somente de aluso ao critrio temporal. A mora no se liga apenas ao re-
tardamento, mas de forma geral, a irregularidades no adimplemento de uma obrigao.
Vale lembrar que lugar do pagamento e formalidades denidas tambm so fatores a serem
considerados para a constituio em mora (art. 394 do Cdigo Civil).
Mora do devedor
Salvo excees, necessrio para que haja mora do devedor que a dvida j esteja ven-
cida. Nas obrigaes lquidas e certas, com prazo previsto para o cumprimento, o simples
advento dessa data importa na mora do devedor. Trata-se, nessa hiptese, de mora ex re, que
decorre da prpria coisa. a regra dies interpellat pro homine, a qual destaca, como visto,
que apenas o fato do devedor se deparar com dia do pagamento j o constitui em mora. No
Cdigo Civil, essa regra se encontra no art. 397, caput.
Se, pelo contrrio, a obrigao possuir prazo indeterminado, haver a necessidade de
interpelao (ou noticao ou protesto) do devedor para que o mesmo seja constitudo
em mora. Trata-se, ento, da mora ex persona, e o seu assentamento legal est no pargrafo
nico do art. 397:
Art. 397. O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo, constitui de
pleno direito em mora o devedor.
Pargrafo nico. No havendo termo, a mora se constitui mediante interpelao judicial
ou extrajudicial.
No caso de uma obrigao negativa, a mora se verica a partir do dia de prtica do ato,
conforme expe o art. 390 do Cdigo Civil:
Art. 390. Nas obrigaes negativas o devedor havido por inadimplente desde o dia em
que executou o ato de que se devia abster.
Como j destacado, a mora do devedor possui dois elementos: um objetivo, que a exi-
gibilidade da obrigao, e outro subjetivo, que a culpa do devedor. Se este no concorreu
128
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
com culpa para o no cumprimento da obrigao, no podem lhe ser imputados os efeitos
da mora. Tendo isso em vista, o devedor, provando caso fortuito ou fora maior, afasta a
mora.
Afora esses elementos, necessria ainda a constituio em mora. A mora ex re se opera
com o simples advento do termo; a mora ex persona, por outro lado, requer que o credor
constitua o credor em mora, o interpelando.
Em relao aos efeitos da mora, pode-se destacar os artigos 399 e 402 do CC:
Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestao, embora essa
impossibilidade resulte de caso fortuito ou de fora maior, se estes ocorrerem durante o atra-
so; salvo se provar iseno de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigao fosse
oportunamente desempenhada.
Aqui o devedor moroso arca com o nus probatrio de demonstrar que a soluo desfa-
vorvel da obrigao independentemente da sua mora.
Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao cre-
dor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
As perdas e danos, conforme demonstra o artigo, abrangem tanto montante efetivamen-
te perdido como aquilo que se deixou de perceber.
Mora do credor
A mora do credor, como j destacado, independe de culpa. Estar, invariavelmente em
mora o credor que no quiser ou no puder receber. A noo vem denida pelo art. 394 do
Cdigo Civil:
Art. 394. Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor que
no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer.
O devedor dever se valer dos instrumentos legais no intuito de caracterizar mora do
credor e de desobrigar-se, sendo o mais relevante desses institutos a consignao judicial. A
importncia de desobrigar-se reside sobretudo no fato de que enquanto no efetua o paga-
mento, o devedor, em regra, assume os riscos pela guarda da coisa.
A aplicabilidade da consignao estexpressa no art. 335, III, do Cdigo Civil:
Art. 335. A consignao tem lugar:
III se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em
lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil;
A recusa do credor no recebimento da prestao deve ser justicada para que ele no
seja constitudo em mora. Por exemplo, se a oferta for incompleta, se ofertada antes do
prazo para o recebimento, ou sob condies diversas das estabelecidas, haver justa recusa
do credor.
Destaque-se que a mora do credor e a mora do devedor no podem ser concomitantes.
Apenas um dos dois ser constitudo em mora pelo juiz.
No que toca aos efeitos da mora do credor, temos a delineao dos contornos gerais no
art. 400 do Cdigo Civil:
129
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo responsabilidade pela
conservao da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conserv-la, e
sujeita-o a receb-la pela estimao mais favorvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o
dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivao.
Do acima exposto, pode-se depreender trs efeitos:
(i) A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo responsabilidade pela conservao da
coisa Como destacado, h a necessidade de que o devedor no proceda com dolo,
de modo a gerar prejuzo para o credor. Deve conservar sua atuao em consonn-
cia com os ditames da boa-f, e nesse caso, se incorrer em gastos, devem estes ser
prontamente ressarcidos pelo credor. Dessa forma, temos que certa a necessidade
de atuar com zelo na conservao da coisa sob pena de ser tachado como doloso seu
comportamento.
(ii) Obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conserv-la; Decorre do fato de
que o devedor no tem mais responsabilidade sobre a coisa, no sendo razovel que
assuma gastos, por exemplo, por conta de um comportamento desidioso do credor.
(iii) Sujeita-o a receb-la pela estimao mais favorvel ao devedor. Essa hiptese ocorre
nos casos de oscilao do valor da coisa, quando o devedor se aproveitar do valor
que lhe for mais conveniente.
Purgao de mora
Purgao de mora o ato mediante o qual quem incorreu em mora, seja o credor ou o
devedor, dirime seus efeitos.
A purgao de mora possvel nos inadimplementos relativos. Quando, de outra ma-
neira, o inadimplemento for absoluto, ou seja, o pagamento no mais apresentar utilidade,
a pendncia se resolver atravs de perdas e danos.
A purgao apresenta efeitos ex nunc. A partir da data em que se efetivou, no ca mais
o agente sujeito aos nus da mora, mas ainda assim, a onerao referente ao perodo em que
fora constitudo em mora se conserva perfeita.
A cessao da mora, por sua vez, extingue todos os seus efeitos, inclusive os pretritos.
A purgao da mora ocorre nos termos do art. 401 do Cdigo Civil, ou seja, quando o
devedor oferece a prestao acrescida dos prejuzos at o momento decorrentes. Essa oferta
deve ainda obedecer s condies anteriormente acordadas pelas partes, como local do pa-
gamento, bem como outros detalhes.
Art. 401. Purga-se a mora:
I por parte do devedor, oferecendo este a prestao mais a importncia dos prejuzos
decorrentes do dia da oferta;
II por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos
efeitos da mora at a mesma data.
Pertinente saber at quando pode a mora ser purgada. Nesse sentido, percebe-se plu-
ralidade de linhas doutrinrias, como por exemplo, a possibilidade de purgao at o mo-
mento de propositura da ao ou at a contestao. H outras hipteses, onde a lei cuida
expressamente de determinar o momento limite para a purgao da mora, mas a doutrina
ainda carece de um entendimento pacicado acerca desse tema.
130
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Perdas e Danos
Conforme o examinado, quando o cumprimento da obrigao no mais possvel, ocor-
re o seu inadimplemento absoluto.
A orientao que guia a reparao por perdas e danos comea a se delinear no art. 393
do Cdigo Civil, o qual destaca que crucial a existncia de culpa:
Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora
maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado.
Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verica-se no fato necessrio, cujos
efeitos no era possvel evitar ou impedir.
Curioso notar que o novo diploma, no caput desse artigo 393, assume postura diferente
da existente no cdigo anterior, onde no era prevista a possibilidade de responsabilizao,
ainda no caso das excludentes de caso fortuito e fora maior.
Arcar com perdas e danos implica, de forma sucinta, em indenizar prejuzos tanto de
natureza material como moral, perpetrados mediante um comportamento ilcito.
A questo das perdas e danos ser pormenorizada no estudo da responsabilidade civil.
Por ora, cabe destacar os dispositivos no cdigo civil referentes responsabilidade contratual
e extracontratual (ou aquiliana). A primeira, possui previso geral no art. 389, ao passo que
a segunda encontra-se no art. 186.
Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros
e atualizao monetria segundo ndices ociais regularmente estabelecidos, e honorrios de
advogado.
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
A aferio do montante referente a perdas e danos campo para atuao do magistrado, no
caso concreto. Sob o aspecto material, elas se estendem desde o prejuzo efetivamente causado,
at o que deixou de ser ganho lucros cessantes. Essa a dico dos arts. 402 e 403 CC:
Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao cre-
dor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Art. 403. Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem
os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do
disposto na lei processual.
Na busca da apurao das perdas e danos deve-se ter em mente o efetivo prejuzo acar-
retado pelo inadimplemento. Devem-se afastar especulaes meramente hipotticas sobre
as possibilidades de ganho.
Nem todos os danos redundam em prejuzo econmico claro e facilmente perceptvel,
afetando por vezes a integridade psquica ou outros elementos abstratos, como a moral e a
honra.
Culpa do devedor
A responsabilidade contratual funda-se na culpa. Culpa em sentido ampla, congregando
tanto o deliberado propsito de no arcar com a obrigao, como a sua no realizao em
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
virtude de imprudncia, impercia ou negligncia. Esses trs ltimos elementos so os mes-
mos destacados no campo do direito penal, por ocasio do art. 18 do Cdigo Penal. O art.
392 do Cdigo Civil, por seu turno, destaca:
Art. 392. Nos contratos bencos, responde por simples culpa o contratante, a quem o
contrato aproveite, e por dolo aquele a quem no favorea. Nos contratos onerosos, responde
cada uma das partes por culpa, salvo as excees previstas em lei.
Da letra desse dispositivo pode-se observar a diferenciao operada pela lei. Dolo e culpa
so elementos reconhecidos, mas a regra que na teoria contratual, a culpa examinada
numa perspectiva ampla, no pormenorizando-se o propsito do agente quando da prtica
do ato ilcito.
Para os contratos bencos unilaterais, como a doao a lei destaca a diferenciao
entre dolo e culpa. Nesse mesmo exemplo, o doador somente pode responder por dolo, isto
, pelo consciente atuar no sentido de prejudicar ao donatrio, ao passo que esse poder res-
ponder por culpa em sentido amplo (dolo ou culpa). J em relao aos contratos bilaterais,
segue-se a necessidade de examinar a culpa no seu sentido amplo.
Mais uma vez, tem-se que armar que a vericao da culpa e dos efeitos do inadim-
plemento atribuio do julgador e so somente visualizveis no julgamento da lide. Esse
papel do juiz possui balizamentos encontrados na prpria lei, mas essencialmente atende
avaliao pelo mesmo realizada s luz das circunstncias do caso.
Destaque-se, nesse sentido, a prerrogativa que o Cdigo Civil confere ao magistrado
de diminuir eqitativamente o valor da indenizao no caso de desproporo entre culpa e
extenso do dano:
Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.
Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano,
poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao.
Trata-se aqui de uma situao excepcional, na qual o juiz no obrigado a se ater ao
montante do prejuzo quando da xao do valor indenizatrio. No entanto, a situao
oposta, qual seja, a majorao do valor da indenizao por conta de culpa proeminente, no
admitida, devendo-se to somente se ater ao valor do prejuzo.
No que se refere ao inadimplemento do credor, a lei no traa consideraes acerca da
necessidade de culpa. No entanto, a recusa por sua parte em receber tambm implica em
prejuzos que devem ser indenizados. Aqui so aplicados os artigos 400 e 401 do Cdigo
Civil, j examinados.
Em relao ao nus probatrio, o Cdigo Civil dene a seguinte partio: (i) ao credor
compete provar to somente o descumprimento do contrato, tratando-se, portanto, de pro-
va objetiva; e (ii) ao devedor, por sua vez, para dirimir sua responsabilidade, incumbe provar
que no agiu com culpa.
O credor deve apresentar prova da existncia do contrato, que o mesmo foi descumprido
e que esse descumprimento lhe implicou prejuzo.
A questo do nus probatrio assume perspectivas distintas em relao s obrigaes de
meio e de resultado. As obrigaes de meio, como visto, so aquelas em que o obrigado se
compromete no a um resultado, mas a executar uma tarefa, empregando nela sua habilida-
de, destreza e reputao. Dessa forma, a culpa desse executor eclodir da aplicao de forma
indevida dos meios necessrios realizao da obrigao. O advogado afamado contratado
para patrocinar o cliente em determinada avena no est obrigado vitria, mas se perde
132
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
prazo processual e desse fato resulta prejuzo parte que representa, no poder alegar a
imprevisibilidade do resultado como forma de excluir sua culpa. Essa a linha de distino
com as obrigaes de resultado, quando a obrigao descumprida na no consecuo do
resultado previsto.
Caso Fortuito e Fora Maior
A excluso da responsabilidade nas hipteses de caso fortuito e fora maior tem previso
no art. 393 do Cdigo Civil:
Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora
maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado.
Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verica-se no fato necessrio, cujos
efeitos no era possvel evitar ou impedir.
Na diferenciao desses dois institutos, no h entendimento pacicado entre os autores,
mas, em termos gerais, pode-se armar o seguinte: fora maior um fato decorrente de
situaes que independem do agir humano, tendo como principais exemplos fenmenos da
natureza como ciclones, terremotos, a queda de um raio, etc; caso fortuito, por sua vez, em-
bora igualmente decorra de situao alheia vontade da parte, decorre de fatos humanos,
como uma greve ou um ato criminoso.
O Cdigo Civil dispe acerca desses institutos como situaes invencveis, intranspon-
veis, que impedem o cumprimento da obrigao, excluindo a responsabilizao do devedor.
O nus de prov-los do devedor faltoso e se opera concomitantemente sob duas pers-
pectivas: (i) objetiva, que a inevitabilidade do evento; (ii) subjetiva, que se manifesta na
imprevisibilidade do evento. Essa perspectiva subjetiva redunda na idia de culpa, pois se
o devedor tinha condies de prever esse evento invencvel ou mesmo de evitar que ele se
aperfeioasse, dever arcar com os prejuzos da outra parte.
Consideraes sobre a clusula de no indenizar
A princpio, nada impede que os contratantes prevejam clusula de no indenizar, con-
tudo, essa clusula no pode ser oposta indistintamente.
A clusula de no indenizar, como a prpria nomenclatura j dene, um artifcio jur-
dico que pode aderir ao contrato prevendo que o dever de indenizar no exista. a renncia
prvia ao direito de pedir reparao. A possibilidade dessa clusula deriva do fato de estar-se
diante de direito dispositivo das partes.
No obstante, o ordenamento prev hipteses onde a oposio dessas clusulas inv-
lida, isto , quando elas confrontam normas de ordem pblica. Esse tema amplamente
discutido no Direito do Consumidor, em especial no que toca aos contratos de adeso, que
diferentemente dos contratos paritrios, no possuem seus termos discutidos entre as partes.
Nos contratos de adeso, a vontade contratual se manifesta simplesmente na adeso a um
contrato pr-constitudo, como o exemplo dos contratos bancrios. Como visto, a possi-
bilidade da clusula de no indenizar vem determinada pelo art. 393 do Cdigo Civil.
Vale destacar que a existncia dessa clusula no autoriza o seu benecirio a agir de
acordo com a conduta prevista, justamente para causar o dano e depois aproveitar a dispo-
sio expressa no contrato. Se o contratante, tendo em mente a sua iseno de indenizar,
deliberadamente ocasiona o dano, fere os princpios de boa-f contratual e d ensejo a
perdas e danos.
133
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
A matria encontra um tratamento especial no Cdigo de Defesa do Consumidor. A Lei
n 8.078/90 dene como abusiva qualquer clusula que implique em desvantagem exagera-
da ou seja atentatria boa-f ou equidade. Nesse sentido, o art. 51, IV, do CDC dispe
que so nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao forneci-
mento de produtos e servios que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas,
que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a
boa-f ou a eqidade.
2. QUESTES DE CONCURSO
26 Exame da Ordem OAB/RJ 1 fase
44. Assinale a alternativa correta:
a) A nossa sistemtica jurdica admite, em se tratando de arras conrmatrias, o direito
expresso de arrependimento;
b) Realizada a pactuao de arras conrmatrias e, em no se concretizando o contrato
denitivo, a nossa legislao faculta parte prejudicada pleitear eventuais perdas e
danos excedentes ao valor das arras;
c) Em se tratando de arras penitenciais, o exerccio do direito de arrependimento pela
parte que recebeu as arras, ocasionar apenas a devoluo exata do valor recebido
ttulo de arras;
d) A nossa sistemtica jurdica, seguindo Direito Romano e embasada no princpio da
pacta sunt servanda, admite apenas as arras penitenciais.
Concurso para o cargo de Advogado do BNDES (2004)
52. Analisando-se os princpios inerentes teoria geral das obrigaes, na hiptese de
inadimplemento parcial de uma obrigao com data certa, a constituio em mora do
devedor:
a) depende de noticao publicada na Imprensa Ocial;
b) independe de qualquer espcie de noticao;
c) deve ser ultimada por noticao cartorria;
d) ser possvel somente pela via judicial, atravs de citao ou intimao vlida;
e) no ser possvel, pois a inrcia das partes gera a prorrogao do prazo por tempo
indeterminado.
Concurso para o cargo de Procurador do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas da
Unio (2004)
O prefeito de determinado municpio foi condenado pelo TCU ao pagamento da quan-
tia de R$ 128.000,00, atualizada monetariamente e acrescida de juros de 1% ao ms a
contar de 15/1/2003, em decorrncia da inexecuo do objeto de um convnio celebrado
com uma autarquia federal, que previa o repasse de dinheiro (R$ 128.000,00) para a
construo de uma escola, com prazo de execuo at 15/4/2003 e de prestao de contas
at 15/5/2003. O referido prefeito interps recurso ao TCU, sob as seguintes alegaes:
1. A empresa Alfa, contratada para executar a obra, e a prefeitura municipal deveriam
ter sido condenadas solidariamente: a primeira, porque recebeu a integralidade dos
recursos e no executou totalmente a obra; e a segunda, porque foi quem rmou o
convnio.
134
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
2. No poderia ter sido condenado a ressarcir o valor total do dinheiro recebido, visto
que parte da verba foi aplicada na reforma, pela empresa Alfa, de escola diversa daque-
la prevista no convnio. A mudana do objeto conveniado teria ocorrido em razo da
precria situao do imvel em que essa escola estava instalada, o que caracterizaria
estado de necessidade.
3. No dia 15/8/2003, houve um incndio no arquivo da prefeitura, que teria destrudo
toda a documentao relativa ao convnio, fato que caracterizaria caso fortuito ou de
fora maior a impedi-lo de apresentar tais documentos ao TCU. Para comprovar que
a escola foi realmente reformada, apresenta declaraes escritas, subscritas por pessoas
da comunidade.
4. Est disposto a resolver o problema, mediante a construo, com recursos munici-
pais, da escola de que trata o convnio.
5. Acrescenta que poder assinar um documento dando a casa onde reside em hipo-
teca para garantir a construo da escola, podendo, at mesmo, fazer constar do docu-
mento a proibio de venda do imvel.
6. Os problemas na execuo do convnio e na prestao de contas ocorreram em ra-
zo de se tratar de prefeitura de municpio pequeno, cujos servidores no dominam os
detalhes da legislao federal aplicvel aos convnios da espcie.
7. A correo monetria e os juros moratrios no deveriam incidir a contar de
15/1/2003 (data da transferncia dos recursos), mas sim a partir da data em que teria
sido citado pelo TCU; alm disso, no estando previstos no termo de convnio, os juros
deveriam ser os estabelecidos no Cdigo Civil, ou seja, 0,5 % ao ms.
8. A condenao pelo TCU estaria lhe causando grave dano moral, visto que o banco
comercial em que mantinha conta particular enviou-lhe correspondncia comunican-
do que no procederia renovao do seu cheque especial, motivo pelo qual, na reali-
dade, deveria ser indenizado pela Unio.
O Relator do recurso em questo encaminhou os autos ao Ministrio Pblico junto ao
TCU (MP/TCU) para o seu pronunciamento. Ante a situao hipottica descrita ao
lado, julgue os itens a seguir, considerando os argumentos que poderiam ser usados
pelo representante do MP/TCU, ao prolatar o seu parecer acerca da matria.

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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
AULA 18: CLUSULA PENAL E JUROS
EMENTRIO DE TEMAS
Disciplina jurdica da Clusula Penal Clusula Penal Compensatria e Clusula penal
moratria Exigibilidade da Clusula Penal Clusula Penal e Institutos Ans.
LEITURA OBRIGATRIA
FLORENCE, Tatiana Magalhes. Aspectos pontuais da clusula penal, in Gustavo
TEPEDINO (org) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Ja-
neiro: Renovar, 2005; pp. 513/538.
LEITURAS COMPLEMENTARES
LBO, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005; pp.
303/314.
TEPEDINO, Gustavo, MORAES, Maria Celina Bodin de, e BARBOZA, Heloisa He-
lena. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol. I. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; pp. 734/755.
1. ROTEIRO DE AULA
Disciplina jurdica da Clusula Penal
A clusula penal uma obrigao de natureza marcadamente acessria, e por meio dela
que se vincula a parte inadimplente ao pagamento de uma multa. Existem portanto duas
nalidades principais do instituto: (i) a nalidade de indenizao prvia de perdas e danos,
e (ii) a de penalizar do devedor moroso.
A legislao civilista no oferece conceituao do instituto. No Cdigo de 2002, a previ-
so inserta nos arts. 408 a 416 do Cdigo Civil traa a dinmica relativa ao tema:
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente,
deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora.
Como pode se observar pela letra do art. 408, as nalidades da clusula penal, conforme
enunciado, so reprimir o descumprimento total da obrigao ou o atraso no mesmo me-
diante a vinculao de uma multa.
Ao conceituar a natureza jurdica da clusula penal armou-se que a mesma tratava-se
de uma obrigao acessria. De acordo com a regra geral, o acessrio segue o principal, e
nesses casos, a nulidade da obrigao principal, por exemplo, implicaria na necessria e con-
seqente nulidade da obrigao acessria. A clusula penal constitui exceo a essa regra.
O antigo Cdigo de 1916, em seu art. 922, possua uma regra que por conta da sua
incorreo foi suprimida do atual diploma. O regramento anterior dizia que a nulidade da
obrigao importa a da clusula penal.
136
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
H situaes em que mesmo diante da nulidade do contrato, poder ser vericada a
continuao da clusula penal. A clusula penal pode ter sido pactuada justamente para os
casos de ser tida como nula a obrigao principal. Aqui, na realidade, a clusula penal deixa
de ser acessria, para torna-se obrigao autnoma.
Clusula Penal Compensatria e Clusula penal moratria
A clusula penal pode abarcar: (i) a inexecuo completa da obrigao (inadimplemento
absoluto), (ii) o descumprimento de uma ou mais clusulas do contrato ou (iii) ou a simples
mora (inadimplemento parcial). O momento de estipulao pode coincidir com o da obri-
gao, ou ser feito em momento posterior, conforme redao do art. 409 CC:
Art. 409. A clusula penal estipulada conjuntamente com a obrigao, ou em ato pos-
terior, pode referir-se inexecuo completa da obrigao, de alguma clusula especial ou
simplesmente mora.
Deve-se ter em mente que a clusula penal compensatria constitui prexao de perdas
e danos. Dessa forma, basta que o credor prove o inadimplemento imputvel ao devedor
para que seja devida multa pactuada. Vericando-se os pressupostos de exigibilidade, deve
a multa ser adimplida.
Por outro lado, na hiptese de no previso de clusula penal, compete ao credor a ne-
cessidade de provar a ocorrncia de perdas e danos, bem como o valor a elas referente.
De acordo com o art. 410 do Cdigo Civil, quando se estipular a clusula penal para
o caso de total inadimplemento da obrigao, esta converter-se- em alternativa a benefcio
do credor.
O credor pode pedir o valor da multa ou o cumprimento da obrigao. Jamais as duas
prestaes conjuntamente. O devedor, pagando a multa, se desincumbe por completo, visto
que a clusula penal constitui xao antecipada de indenizao pelo descumprimento da
obrigao.
Hiptese diferente a da multa moratria, que devido sua natureza, sempre se mostra
til para o credor. A multa (clusula penal moratria) funciona intimidando o devedor ao
cumprimento da obrigao devida dentro do prazo inicialmente xado. A pena aqui a
necessidade de pagar de forma mais onerosa.
A natureza compensatria, por outro lado, no est completamente dirimida, visto que
o credor, por fora do efeito de intimidao operacionalizado pela multa moratria, recebe
sua prestao tardiamente. Ainda assim, no essa a natureza basilar dessa espcie de clu-
sula penal.
Resta claro que na multa compensatria a opo ser do credor. Suas opes, por via de
conseqncia so:
i) Entendendo que os prejuzos resultantes do inadimplemento so maiores que o va-
lor da multa, demandar perdas e danos;
ii) Considerando, contudo, que a multa estipulada lhe cobre os prejuzos, ou ainda,
no querendo enveredar pelas questes probatrias das perdas e danos, optar pela
cobrana da multa.
A questo da suplementao da indenizao prevista na clusula penal foi tratada pelo
artigo 416 do Cdigo Civil:
137
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Art. 416. Para exigir a pena convencional, no necessrio que o credor alegue prejuzo.
Pargrafo nico. Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula penal, no pode o
credor exigir indenizao suplementar se assim no foi convencionado. Se o tiver sido, a pena
vale como mnimo da indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo excedente.
Caso o credor conclua que o prejuzo maior do que o valor previsto na multa, a possi-
bilidade de cobrar o valor excedente deve vir prevista no contrato. H que se observar, con-
tudo, a existncia ou no de limitao ao valor dessa suplementao. Essa anlise, todavia,
envereda pelo campo da autonomia contratual das partes. Em todo o caso, h de armar
que a demanda por valor indenizatrio maior segue a regra geral das perdas e danos, com-
petindo ao credor a prova da sua existncia.
A clusula penal moratria instituda para o inadimplemento parcial da obrigao.
Esse inadimplemento pode ser ou a simples mora (atraso no cumprimento), ou a violao
de uma clusula contratual. Deve-se destacar que no h bice na cumulao da multa com-
pensatria com a multa moratria. o enunciado por fora do art. 411 do CC:
Art. 411. Quando se estipular a clusula penal para o caso de mora, ou em segurana
especial de outra clusula determinada, ter o credor o arbtrio de exigir a satisfao da pena
cominada, juntamente com o desempenho da obrigao principal.
Ainda, no que toca ao Cdigo de Defesa do Consumidor, necessrio atentar que o refe-
rido diploma xou o limite das multas de mora em 2% do valor da prestao nos contratos
que envolvam outorga de crdito ou concesso de nanciamento.
76
De todo o exposto, inferem-se basicamente duas funes para a clusula penal: (i) cons-
titui um reforo para o cumprimento da obrigao, ou seja, uma forma de tentar garantir
o seu adimplemento; (ii) xa antecipadamente as perdas e danos, evitando o complexo
processo de apurao de prejuzos. H, atentando-se ambas as funes, maximizao das
possibilidades de cumprimento da obrigao.
Exigibilidade da Clusula Penal
A exigibilidade no est condicionada demonstrao do prejuzo. Tanto como funo
punitiva, como de perdas e danos prexados, a exigibilidade est diretamente vinculada a
fato imputvel ao devedor (culpa ou dolo).
Seguindo a dinmica estudada quando das obrigaes indivisveis, cumpre analisar o
art. 415 do Cdigo Civil. O cerne do dispositivo consiste no fato de impedir que a multa,
dotada de intrnseco carter punitivo, alcance aqueles que no lhe deram causa.
Art. 415. Quando a obrigao for divisvel, s incorre na pena o devedor ou o herdeiro do
devedor que a infringir, e proporcionalmente sua parte na obrigao.
Relevante tambm saber o momento a partir do qual devida a multa moratria.
Quando no houver prazo, a multa ser exigvel apenas aps a constituio em mora do
devedor. Nesse sentido, o art. 397 dispe que:
Art. 397. O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo, constitui de
pleno direito em mora o devedor.
Pargrafo nico. No havendo termo, a mora se constitui mediante interpelao judicial
ou extrajudicial.
76
Art. 52. No fornecimento
de produtos ou servios que
envolva outorga de crdito ou
concesso de fnanciamento
ao consumidor, o fornecedor
dever, entre outros requisitos,
inform-lo prvia e adequada-
mente sobre:
(...)
1 As multas de mora de-
correntes do inadimplemento
de obrigao no seu termo
no podero ser superiores
a dois por cento do valor da
prestao.
2 assegurada ao consumi-
dor a liquidao antecipada do
dbito, total ou parcialmente,
mediante reduo proporcional
dos juros e demais acrscimos.
3 (Vetado).
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
A lei dene um limite xao do valor da clusula penal que corresponde ao valor da
obrigao principal. O excesso desse valor no exigvel, fora os casos de suplementao j
examinados, e cuja possibilidade deve ser previamente acordada pelas partes. O art. 412 do
Cdigo Civil assevera que:
Art. 412. O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obri-
gao principal.
Se houver cumprimento parcial da obrigao, atentando para as particularidades do caso
concreto, pode o juiz reduzir o valor devido a ttulo de clusula penal. O entendimento
corrente, contudo, segue a linha de que essa reduo seria um direito do devedor, no sentido
de que o mesmo j adimpliu parcialmente com o devido e no seria coerente oner-lo em
poro demasiadamente maior.
O art. 413 dispe sobre a possibilidade de reduo eqitativa da multa:
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao prin-
cipal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente
excessivo, tendo-se em vista a natureza e a nalidade do negcio.
Nessa reduo deve o juiz considerar as condies peculiares do negcio jurdico sobre
o qual a lide versa. O campo aqui o da equidade e deve o magistrado atentar a elementos
como a funo social do contrato e boa-f objetiva.
Clusula Penal e Institutos Afns
Devido a certas similitudes, h certos institutos jurdicos que poderiam ser confundidos
com a clusula penal. Nesse sentido:
1. Arras (ou sinal). Trata-se de princpio de pagamento num negcio jurdico. Nas arras
h a entrega efetiva de alguma coisa, mas essa decorrncia do prprio cumpri-
mento da prestao. facultado o arrependimento daquele que deu arras. Para que
a clusula penal tome efeito, no h a necessidade de nenhuma prestao, mas to
somente da violao contratual, que pode ser total ou parcial;
2. Clusula de Arrependimento ou multa penitencial. Tambm clusula acessria, e por
conta dela, o devedor tem a faculdade de no cumprir a obrigao, pagando a quan-
tia estipulada. H aqui a autorizao do arrependimento do obrigado, divergindo
assim da clusula penal, que refora o vnculo na medida em que pune o devedor
que no solve com a sua prestao.
3. Obrigao alternativa. O pagamento de perdas e danos no constitui alternativa para
o devedor, que est obrigado a cumprir a obrigao pactuada junto ao credor. No
h aqui o direito de escolha tal qual visualizamos nas obrigaes alternativas;
4. Condio. Se, numa obrigao condicional, a prestao se tornar impossvel por caso
fortuito ou fora maior, desaparece a exigibilidade de multa. Ela no objeto da
obrigao e, portanto, no pode ser exigida.
139
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
2. CASO GERADOR
Aps muita insistncia, Eduardo, 14 anos, ganhou recentemente, de presente dos pais,
um microcomputador. Da mesma forma, sondou junto a eles a possibilidade de contratar
um servio de internet rpida. Destacou o jovem a importncia desse tipo de instrumento
no mundo atual, os reexos na sua educao, bem como o desfrute de toda a famlia das
benesses da hiperconectividade gerava.
Surpreendeu-se Eduardo quando ouviu a negativa dos pais. Frustrado, mas ainda assim
desejando usufruir de um servio de internet rpida, dirigiu-se ao estande de uma famosa
operadora, a qual funcionava num shopping prximo sua residncia.
Ignorando as vedaes legais para que pudesse ele prprio, e sem representao, gurar
como parte em um contrato, acordou a instalao e assinatura do referido servio. Marcou
a visita dos tcnicos da operadora para dia em que os pais no estariam presentes, de modo
que no viessem a descobrir.
No contrato, entretanto, vinha prevista clusula penal determinando, no caso de des-
cumprimento da obrigao por parte do assinante do servio, o pagamento do valor de
R$300,00.
Pouco aps um ms de vigncia do contrato, chega residncia de Eduardo fatura co-
brando o valor da clusula penal ajustada.
Qual a linha de defesa que pode ser deduzida pelos pais de Eduardo? Num eventual
litgio em mbito jurisdicional, qual seria a linha de argumentao da operadora?
140
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
AULA 19: TRANSMISSO DAS OBRIGAES
EMENTRIO DE TEMAS
Cesso de Crdito Assuno de dvida Cesso de posio contratual
LEITURA OBRIGATRIA
LBO, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005; pp.
167/186.
LEITURAS COMPLEMENTARES
BITTAR, Carlos Alberto. Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2004; pp.
87/93.
TEPEDINO, Gustavo, MORAES, Maria Celina Bodin de, e BARBOZA, Heloisa He-
lena. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol. I. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004; pp. 566/589.
1. ROTEIRO DE AULA
O atual Cdigo Civil positivou a disciplina da cesso de crdito nos arts. 286 a 298 e a
assuno de dvida nos artigos 299 a 303. A cesso de posio contratual, de forma seme-
lhante ao que ocorrera com o Cdigo Civil de 1916, no foi disciplinada pelo Cdigo em
vigor.
Cesso de Crdito
A cesso um negcio jurdico de feio contratual, atravs do qual ocorre a alienao
de bens imateriais, mais notadamente o crdito, que a par do seu valor nominal tambm
possui valor de mercado.
No se considera o consentimento do devedor para a realizao desse negcio jurdico,
uma vez que ele , em regra, estranho ao eventual instrumento de cesso. Caber ao devedor
responder apenas ao adquirente dos direitos de crdito.
A cesso, vale lembrar, no forma de extino das obrigaes, visto que a mesma se
conserva, alterando-se apenas o plo ativo. Nesse negcio jurdico, existem as seguintes
guras: o cedente (quem aliena o direito); o cessionrio (adquirente); e o cedido (o devedor,
ou o obrigado).
Atravs da cesso ocorre uma transferncia do crdito, vericando-se, to somente, uma
alterao no plo ativo da obrigao. O devedor da obrigao permanece o mesmo, encon-
trando-se obrigado face ao cessionrio.
Veda-se a cesso de crditos que, por sua prpria natureza, no podem ser alienados, ou
quando a lei, ou mesmo a vontade das partes, se manifestou no sentido da intransmissibili-
dade. Nesse sentido, o art. 286 do Cdigo Civil:
141
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Art. 286. O credor pode ceder o seu crdito, se a isso no se opuser a natureza da obri-
gao, a lei, ou a conveno com o devedor; a clusula proibitiva da cesso no poder ser
oposta ao cessionrio de boa-f, se no constar do instrumento da obrigao.
Na cesso de crdito pode-se observar tambm a idia de que o acessrio segue o prin-
cipal, isto , os crditos de natureza acessria so transferidos juntamente com o crdito
em torno do qual gravitam. Como exemplos tm-se os direitos de garantia, juros, correo
monetria, a clusula penal, entre outros. Contudo, por ser campo de direito dispositivo, a
livre conveno das partes pode afastar essa regra. O art. 287, nesse sentido, dene:
Art. 287. Salvo disposio em contrrio, na cesso de um crdito abrangem-se todos os
seus acessrios.
O Cdigo nada alude nesse sentido, mas no h oposio cesso parcial do crdito,
encontrando essa possibilidade, inclusive, assentamento na legislao estrangeira. Apenas
parte do crdito pode ser transferido, e nesse caso, o cedido torna-se obrigado em relao a
duas pessoas distintas, mas pelo mesmo valor. Nessa bipartio de crdito no h nenhuma
preferncia de recebimento por um ou por outro credor.
Destaque-se tambm a possibilidade da cesso ter m especulativo, podendo ser trans-
ferida por valor diverso daquele enunciado na relao creditcia, embora o obrigado que
logicamente vinculado apenas ao valor nominal da obrigao.
O devedor deve ser noticado da cesso, caso contrrio, ao pagar ao credor primitivo
(cedente) estar se desobrigando. O art. 290 determina:
Art. 290. A cesso do crdito no tem eccia em relao ao devedor, seno quando a
este noticada; mas por noticado se tem o devedor que, em escrito pblico ou particular, se
declarou ciente da cesso feita.
No existe forma especca para noticao, mas conveniente que seja por escrito, sobre-
tudo, pois o art. 288 exige essa formalidade para que se estabelea validade perante terceiros.
Regra importante de proteo ao devedor reside no art. 291 CC. Ao devedor no pode
ser imposto o nus de descobrir quem o ltimo cessionrio, e, portanto, a quem deve
pagar. Deve simplesmente pagar quele que se apresenta com o ttulo.
Ainda, a considerao da lei em relao ao devedor se manifesta de forma bem expressiva
no art. 294:
Art. 294. O devedor pode opor ao cessionrio as excees que lhe competirem, bem como
as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cesso, tinha contra o cedente.
O crdito transferido com todas as suas caractersticas e dessa maneira, as defesas
tambm so abarcadas nessa transferncia. Se o negcio jurdico foi inquinado em suas
constituio por erro ou dolo, ser anulvel, e portanto, essa mesma anulabilidade poder
ser oposta em face do cessionrio. Logicamente, o cessionrio, desde que de boa-f, no
obrigado a conformar-se com o prejuzo, valendo-se dos instrumentos legais prprios na
busca de ressarcimento perante o cessionrio.
Essas defesas do cedido face ao cessionrio devem ser alegadas to logo aquele tome
conhecimento da cesso.
Os crditos, em geral, podem ser cedidos. Contudo, em certas ocasies existem bi-
ces cesso, que podem ser por conta da natureza do crdito, pela conveno das partes
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
ou pela prpria lei, que veda a sua alienao. Essas excees, como j destacado, esto
no art. 286.
O cedente no responsvel pelo cumprimento da obrigao por parte do cedido, nem
pela solvncia do mesmo. Sua responsabilidade, contudo, no pode ser ilidida no que con-
cerne existncia de crdito quando da realizao da cesso quando a mesma tiver se
operado onerosamente (art. 295 do Cdigo Civil).
A solvncia do devedor ser responsabilidade do cedente apenas nos casos em que este
expressamente se manifestar nesse sentido. A lei destaca somente a responsabilidade em
relao existncia do crdito ao tempo da cesso.
A transmissibilidade de crditos campo bem aberto livre disposio entre as partes, e
certamente o cedente poder, caso realmente deseje, conferir garantias extras ao cessionrio,
como a da solvncia do devedor.
Art. 296. Salvo estipulao em contrrio, o cedente no responde pela solvncia do devedor.
Ainda, mesmo quando da concesso dessa modalidade de garantia, a lei determina limi-
taes, no podendo elas, nos termos do art. 297, ultrapassar o valor recebido pelo cedente
mais juros e despesas referentes ao negcio.
Art. 297. O cedente, responsvel ao cessionrio pela solvncia do devedor, no responde
por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despe-
sas da cesso e as que o cessionrio houver feito com a cobrana.
Na cesso feita a ttulo gratuito, em regra, nem a responsabilidade quanto existncia do
crdito devida. A exceo existe, contudo, quando o cedente tiver procedido mediante dolo.
A cesso pode se operar a ttulo gratuito ou oneroso e pode ocorrer em qualquer instn-
cia judicial. Destacam-se ainda as modalidades de cesso pro soluto e pro solvendo. Na cesso
pro soluto o cedente se responsabiliza somente pela existncia do crdito, mas no assume
junto ao cessionrio a responsabilidade pelo pagamento da obrigao. Diferentemente, na
obrigao pro solvendo, essa garantia suplementar ofertada, responsabilizando-se do ceden-
te pelo adimplemento da obrigao.
Assuno de dvida
Da mesma forma que existe substituio da parte ativa, pode ocorrer substituio da
parte passiva da obrigao. Nesse caso, verica-se a gura do assuntor, isto , um terceiro
que se obriga pela dvida.
A cesso de dbito no pode ocorrer sem a anuncia do devedor. Trata-se de corolrio
lgico da idia j examinada de que o patrimnio do devedor garantia do cumprimento da
obrigao. No caso de inadimplemento, o credor pode movimentar o aparato jurisdicional
no sentido de satisfao dos seus dbitos, mas ir faz-lo, logicamente, quando souber que
l encontrar montante suciente para satisfazer o seu crdito.
O credor no est obrigado a aceitar outro devedor, ainda que ele possua melhores con-
dies de pagara dvida ou seja detentor de patrimnio maior. o preceito contido no art.
299 do atual cdigo:
Art. 299. facultado a terceiro assumir a obrigao do devedor, com o consentimento
expresso do credor, cando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da
assuno, era insolvente e o credor o ignorava.
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Pargrafo nico. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na
assuno da dvida, interpretando-se o seu silncio como recusa.
A obrigao se mantm alterada, mas as garantias especiais, tais como a hipoteca e a
ana, oferecidas pelo devedor original ao credor, em regra, no se estendem ao assuntor
(art. 300 do Cdigo Civil).
Essas garantias no subsistiro com ao advento da assuno, salvo na existncia de men-
o expressa nesse sentido.
Semelhante cesso, a assuno tambm tem natureza contratual, sendo tambm ne-
gcio bilateral. A forma, no havendo previso legal que a dena, livre. Adicionalmente,
tanto as dvidas presentes como as futuras admitem cesso, bem como aquelas sujeitas
condio.
A assuno de dvida pode se processar de duas formas diversas: (i) por acordo entre o
terceiro e o credor (expromisso); e (ii) por acordo entre terceiro e o devedor (delegao).
Na expromisso, o terceiro, de forma espontnea, assume em face do credor a obrigao
pela liquidao do dbito. Nessa modalidade de assuno o devedor original pode ser libera-
do, mas pode tambm permanecer concomitante vinculado com o terceiro que assume a d-
vida. Verica-se assim, dois obrigados pela mesma dvida (assuno de dbito imperfeita).
Na delegao, o primitivo devedor transfere a terceiro a sua posio, havendo a necessi-
dade de concordncia por parte do credor. Da mesma forma que ocorre com a modalidade
anterior (expromisso), pode o devedor inicial continuar obrigado de forma concomitante
com o terceiro que adere relao obrigacional. Essa situao ir operar um reforo
obrigao.
Os meios de defesa que seriam oponveis ao credor pelo primitivo devedor so transmi-
tidos ao assuntor. No entanto, por fora do art. 302, excluem-se as excees pessoais, como
a compensao, por exemplo. Ainda, sendo a transmisso anulada, a dvida se restabelece tal
qual existia anteriormente, excetuando-se, em regra, as garantias propiciadas por terceiros.
Cesso de posio contratual
O contrato constitui um bem jurdico possuindo valor intrnseco. A elaborao de um
contrato geralmente uma atividade complexa, trabalhosa e envolvente de nmero consi-
dervel de indivduos.
Na cesso de posio contratual, uma das partes, denominada cedente, contando com a
anuncia do outro contratante, o cedido, transmite sua posio no contrato a um terceiro,
denominado cessionrio.
Na cesso de posio contratual, os direitos e deveres provenientes da posio de contra-
tante so os objetos da cesso. Trata-se no da transferncia de crditos ou dbitos, mas de
todo um complexo jurdico englobado pelo contrato, fora outros interesses que lhe sejam
subjacentes. Um direito de crdito, por exemplo, sempre engloba mais do que o crdito em
si, como outras eventuais vantagens, sejam elas patrimoniais ou morais.
Conforme examinado, na cesso de posio contratual, h a transferncia de um com-
plexo de relaes jurdicas: dbitos, crditos, deveres de absteno, entre outros. Nessa mo-
dalidade de negcio jurdico verica-se a possibilidade de se operarem cesses de crdito e
assunes de dvida. Esses so efeitos incidentais da cesso daquele complexo jurdico, mas
no constituem a essncia do mesmo.
Na dinmica da cesso de posio contratual, a concordncia do cedido, isto , a parte
que remanesce no contrato, imprescindvel para a formao desse negcio jurdico.
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FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
2. CASO GERADOR
Giovanni e Michel trabalham juntos num conceituado escritrio de advocacia no Rio de
janeiro. Giovanni, apesar de possuir uma boa renda mensal, cultiva hbitos de vida muito
caros, o que invariavelmente o que deixa volta com dvidas.
Em setembro passado, Giovanni conseguiu vitria em expressivo caso judicial no qual
atuava como advogado, rendendo-lhe a ttulo de honorrios, o montante de 60.000 reais.
Ocorre que a exeqibilidade desse crdito no imediata, estando o mesmo sujeito a um
termo de 120 dias, prazo esse rmado a pedido do patrocinado, o Sr. Alcebades.
Vendo sua situao nanceira agravar-se, Giovanni procura Michel e lhe prope uma
cesso parcial de crdito. Arma, de forma verbal, nessa ocasio, que o cliente solvente.
O negcio jurdico possui os seguintes contornos: Michel tornar-se-ia titular de um
crdito no montante de 30.000 reais. Para isso, desembolsaria a quantia de 25.000 reais.
Nenhuma garantia acerca da solvabilidade do devedor dada por Giovanni (cesso pro
soluto).
Pouco tempo antes da data de pagamento do crdito, Giovanni recebe noticao in-
formando que o Sr. Alcebades ingressou em juzo, pleiteando a anulao do contrato de
prestao de servios advocatcios.
Alcebades alega que foi ludibriado por Giovanni, que no tinha idia de que o litgio
iria lhe custar tanto, e que caso o patrono da causa houvesse agido com boa-f, informando-
lhe dos custos envolvidos na demanda, jamais teria sequer litigado.
O processo de invalidao do aludido negcio corre de forma clere e, surpreendente-
mente, vem a dar ganho de causa a Alcebades.
De quais recursos pode se valer Michel para no ver completamente frustrada a sua ex-
pectativa de crdito? Qual o valor poderia o mesmo pleitear?
3. QUESTO DE CONCURSO
Concurso para o cargo de Advogado do BNDES (2004)
58. Assinale a nica armativa correta sobre a cesso de crditos, segundo o Cdigo
Civil.
a) Na cesso de um crdito, abrangem-se todos os seus acessrios, no sendo possvel
dispor-se em contrrio;
b) Desde que haja a anuncia do cedente, ser possvel ao cessionrio de crdito hipo-
tecrio fazer averbar a cesso margem da inscrio principal;
c) Somente com o conhecimento da cesso pelo devedor pode o cessionrio exercer os
atos conservatrios do direito cedido;
d) Com relao a terceiros, ecaz a transmisso de um crdito, ainda que feita verbal-
mente;
e) O devedor pode opor ao cessionrio as excees que lhe competirem, bem como as
que, no momento em que veio a ter conhecimento da cesso, tinha contra o ceden-
te.
145
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
PARTE IV: TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
AULA 20: PRINCPIOS DA NOVA TEORIA CONTRATUAL
AUTONOMIA DA VONTADE E FUNO SOCIAL DO CONTRATO
EMENTRIO DE TEMAS
Autonomia da Vontade e Funo Social do Contrato
LEITURA OBRIGATRIA
MARTINS-COSTA, Judith. Reexes sobre o princpio da funo social dos contra-
tos, in Revista Direito GV n 01 (maio/2005); pp. 41/66.
LEITURAS COMPLEMENTARES
SALOMO FILHO, Calixto. Funo social do contrato: primeiras anotaes, in
Revista de Direito Mercantil n 132; pp. 07/24.
BUENO DE GODOY, Cludio Luiz. Funo Social do Contrato. So Paulo: Saraiva,
2004; pp. 110/130.
1. ROTEIRO DE AULA
Ao se iniciar o estudo da teoria e prtica dos contratos, fundamental ter-se em mente a
transio pela qual atravessa esse especco e importante campo do Direito Civil. Tradicio-
nalmente vinculada soberania da vontade individual (autonomia da vontade), insculpida
nos preceitos que tutelam a liberdade contratual, a disciplina dos contratos atualmente v-se
permeada por uma srie de interesses que ultrapassam a vontade do particular, gerando um
debate sobre os limites da interveno de dispositivos de ordem pblica na regulao das
relaes contratuais.
Pode-se, em linhas gerais, dizer que os princpios tradicionais, que fundamentaram a
construo clssica da teoria dos contratos so os seguintes: (i) autonomia da vontade; (ii)
fora obrigatria; e (iii) relatividade. Esses princpios encontram hoje diversas reas de e-
xibilizao geradas pela ascenso de novos princpios contratuais, como (iv) a funo social
do contrato; (v) a boa-f objetiva; e (vi) o equilibrio econmico-nanceiro da relao con-
tratual.
Todos os seis princpios acima mencionados sero trabalhados nas aulas a seguir. Na
presente aula ser conferida ateno especial aos princpios da autonomia da vontade e da
chamada funo social do contrato.
A autonomia privada pode ser entendida, segundo lio de Dez-Picaso e Gulln como
o poder de se auto-ditar a lei ou preceito, o poder de governar-se a si prprio. Conforme
complementam os mesmos autores:
146
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Poder-se-ia tambm deni-la como um poder de governo da prpria esfera jurdica, e
como essa formada por relaes jurdicas, que so a causa da realizao de interesses, a au-
tonomia privada pode igualmente conceituar-se como o poder da pessoa de desregulamentar
e ordenar as relaes jurdicas nas quais , ou h de ser, parte.
77
O estudo da autonomia privada assume, na seara contratual, a forma da tutela da li-
berdade contratual. Nesse particular importante no confundir liberdade de contratar
com liberdade contratual. A primeira relaciona-se com o momento formativo da relao
contratual, isto , com o grau de liberdade envolvida na deciso sobre concluir ou no um
contrato. J a segunda diz respeito ao contedo do contrato.
Segundo Francesco Messineo, existem quatro signicados para liberdade contratual: (i)
o fato de que nenhuma parte pode impor unilateralmente outra o contedo do contrato,
e que esse deve ser o resultado de livre debate entre as partes; (ii) liberdade de negociao,
no sentido de que o objeto do contrato livre, salvo bens indisponveis e excees previstas
no ordenamento; (iii) o poder de derrogar as normas dispositivas ou supletivas; e (iv) o fato
de que, em algumas matrias, admitida a auto-disciplina, ou seja, a regulao estabelecida
pelas partes interessadas.
78
Os alicerces sobre os quais se funda a liberdade de contratar podem ser encontrados nos
princpios elaborados pela Escola do Direito Natural, responsvel por conferir importncia
crescente contratualidade, a partir do sculo XVI, sob a inuncia do conceito de autono-
mia da vontade desenvolvido pelo Humanismo. O primado da vontade individual conso-
lidado no sculo XVII, quando a prpria existncia da sociedade passa a ser fundamentada
no contrato. Essa tendncia explicita por John Gilissen:
A Idade Mdia no reconhecia o primado da vontade individual; esta no era respeitvel
seno nos limites da f, da moral e do bem comum. Os interesses da comunidade familiar, re-
ligiosa ou econmica, ultrapassam os dos indivduos que a compem. (...) Escola Jusnatu-
ralista que a autonomia da vontade deve a sua autoridade, o seu primado. Mas foi sobretudo o
jurista holands Hugo Grcio que desenvolveu a nova teoria: a vontade soberana; o respeito
da palavra dada uma regra de direito natural; pacta sunt servanda um princpio que deve
ser aplicado no apenas entre os indivduos, mas mesmo entre as naes.
79

Aps a consagrao dos ideais da Revoluo Francesa e a abolio dos privilgios es-
tamentais e corporativos, a promulgao do Cdigo Napoleo em 1804 veio a positivar
explicitamente o primado da autonomia da vontade, na mxima de que o contrato faz lei
entre as partes (art. 1.134), a qual ser traduzida na clebre frase de Fouille: quem diz
contratual diz justo.
A conseqncia imediata desse cenrio a crescente importncia conferida pela doutrina
contratualista do sculo XIX para a anlise da manifestao da vontade e seus vcios. Com
a primazia da autonomia da vontade, interpretar o contrato tornou-se um exerccio de des-
cobrimento das reais intenes das partes e das formas pelas quais elas foram verbalizadas.
Trata-se de uma verdadeira mstica da vontade.
As restries liberdade contratual comeam a surgir com a mudana do cenrio histri-
co, assegurando-se, inicialmente, maior igualdade de oportunidades no mercado, em termos
da proibio de discriminao em razo de gnero, raa, etnia. Posteriormente, razes sociais
passaram a determinar certas discriminaes positivas, como o tratamento mais protetivo s
partes contratualmente mais vulnerveis (tais como o consumidor, o idoso, o trabalhador).
Portanto, razes de justia e equidade vieram a determinar a interveno do Estado
sobre as relaes contratuais, em um movimento que cou conhecido como dirigismo
77
Luis Diz-Picaso e Antonio
Gulln. Sistema de derecho
civil. Madrid: Editorial Tecnos,
S.A., 1994, v. 1, p. 371.
78
Francesco Messineo. Il con-
tratto in genere. Pdua: CEDAM,
1973, pp. 43 e 44.
79
John Gilissen. Introduo his-
trica ao direito. 2
a
ed. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian,
1995, pp. 738 e 739.
147
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
contratual. Trata-se da insero, no ordenamento jurdico, de uma srie de normas cogen-
tes, a delimitar os assuntos sobre os quais se pode contratar, em que limites se pode dispor
de determinados direitos, e que clusulas sero consideradas intrinsecamente abusivas e,
por conseguinte, nulas.
Segundo identica Eros Roberto Grau:
A mudana de perspectiva sobre a compreenso da autonomia da vontade , portanto,
profunda: deixa-se de considerar o indivduo como senhor absoluto da sua vontade, para
compreend-lo como sujeito autorizado pelo ordenamento a praticar determinados atos, nos
exatos limites da autorizao concedida.
80
O mesmo diagnstico dessa fase de transio realizado por Gustavo Tepedino ao armar:
Com o Estado intervencionista delineado pela Constituio de 1988 teremos, ento, a
presena do Poder Pblico interferindo nas relaes contratuais, denindo limites, diminuin-
do os riscos do insucesso e protegendo camadas da populao que, merc daquela igualdade
aparente e formal, cavam margem de todo o processo de desenvolvimento econmico, em
situao de ostensiva desvantagem.
81

Todavia, a exibilizao da autonomia da vontade a preceitos contidos na legislao
no representa uma completa anulao desse princpio nas relaes contratuais. Muito ao
reverso, a autonomia da vontade, e, mais especicamente, a liberdade contratual, permane-
cem como princpio, e sua derivao respectivamente, a reger os vnculos contratuais, agora
atrelada funo social do contrato, consoante o disposto no art. 421:
Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social
do contrato.
Uma constatao de que a autonomia da vontade ainda desempenha papel de destaque
na formao dos contratos pode ser encontrado no art. 425 do Cdigo Civil, o qual deter-
mina que as partes podero elaborar contratos atpicos, ou seja, contratos que no seguem
os modelos de contrato tipicados na legislao:
Art. 425. lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais xadas
neste Cdigo.
A dinmica existente entre autonomia da vontade e funo social pode ser percebida em
alguns exemplos retirados da prtica dos contratos de locao. Nesse sentido, vale investigar
os limites do direito de retomada do imvel por parte do locador para uso prprio. A lei de
locaes (Lei n 8245/91) prev, no seu art. 52, 1, que o locador, salvo se remunerar o
locatrio pelo fundo de comrcio, no poder exercer o mesmo ramo de atividade desempe-
nhado ento pelo locatrio. a redao do artigo:
Art. 52. O locador no estar obrigado a renovar o contrato se: (...)
II o imvel vier a ser utilizado por ele prprio ou para transferncia de fundo de comr-
cio existente h mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cnjuge,
ascendente ou descendente.
1 Na hiptese do inciso II, o imvel no poder ser destinado ao uso do mesmo ramo do lo-
catrio, salvo se a locao tambm envolvia o fundo de comrcio, com as instalaes e pertences.
80
Eros Roberto Grau. Um novo
paradigma dos contratos. In
Revista Trimestral de Direito
Civil. Rio de Janeiro: Padma, v.
5, jan/mar 2001, p. 78.
81
Gustavo Tepedino. Temas de
Direito Civil. 2
a
edio. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001, p. 204.
148
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Ao interpretar o referido artigo, Fbio Ulhoa Coelho arma que, em tela, est-se diante
de um conito entre o direito de inerncia ao ponto do locatrio e o direito de propriedade
do locador. Conforme expressa o autor:
Quando o direito de propriedade do locador entra em conito com o direito de ine-
rncia a ponto do locatrio, est em oposio uma simples oposio de interesses privados,
individuais.
82

Complementa ento o autor armando que a restrio ao direito de retomada, constante
do art. 52 seria inconstitucional, pois imporia restries ao direito de propriedade.
Essa justamente a espcie de situao em que a ampla autonomia da vontade cede
espao para mandamentos constantes da lei, impondo a preservao de determinados in-
teresses. Ao armar que o dispositivo que veda o restabelecimento do locador no negcio
desenvolvido pelo locatrio, o legislador no confronta o direito de propriedade, mas o
funcionaliza. Nessa direo, o artigo tutela no apenas a funo social da propriedade, mas
tambm a funo social do contrato de locao, que se transforma em incentivo para que
locatrios desenvolvam cada vez melhores negcios, seguros de que no sofrero a retomada
do imvel sob o argumento de uso prprio para que o locador venha a se aproveitar o tra-
balho realizado no ponto.
Clusulas de no restabelecimento, ou clusulas de no concorrncia, atualmente de-
sempenham importante papel na congurao dos limites da autonomia da vontade nos
contratos. A clusula de no-concorrncia pode ser decorrncia natural da venda de um
negcio, principalmente nos casos em que seja necessrio assegurar ao comprador as con-
dies necessrias para que este usufrua integralmente dos benefcios diretos e indiretos da
aquisio. A referida clusula, todavia, deve ser razoavelmente delimitada, no tempo, no
espao e no setor relevante.
O prprio cdigo civil estabelece que, salvo estipulao em contrrio, na aquisio de
estabelecimentos empresariais o alienante no poder concorrer com o comprador pelo
prazo de cinco anos. Essa a redao do art. 1147 do Cdigo Civil:
Art. 1147. No havendo autorizao expressa, o alienante do estabelecimento no pode
fazer concorrncia ao adquirente, nos 5 (cinco) anos subseqentes transferncia.
Ainda na dinmica dos estabelecimentos empresariais, e mais especicamente nos shop-
ping centers, as clusulas de no concorrncia assumem a feio de clusulas de raio, sendo
comum que no contrato de locao com a empresa que administra o shopping center conste
uma clusula que veda a abertura de estabelecimento idntico ao que o lojista explora no
shopping por uma certa distncia especicada no contrato.
2. CASO GERADOR
A administradora do Shopping Iguatemi, localizado na cidade de Porto Alegre, tem
gurado na imprensa por conta de um litgio instaurado com a cadeia de farmcias Panvel.
Segundo consta das notcias veiculadas, ela teria ingressado com ao de despejo contra a
empresa que explora a farmcia Panvel localiza no shopping por conta da abertura de uma
outra farmcia Panvel no shopping Bourbon Country, construdo posteriormente e pratica-
mente vizinho do terreno onde se localiza o shopping Iguatemi.
82
Fbio Ulhoa Coelho. Curso de
Direito Comercial, v. I. So Pau-
lo, Saraiva, 4ed., 2000; p. 103.
149
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Alega a administradora do Shopping Iguatemi que a abertura de uma farmcia Panvel
no shopping vizinho representaria violao da clusula de raio estabelecida no contrato de
locao. Vale ressaltar que no shopping Bourbon Country tambm foram abertas lojas das
redes O Boticrio e McDonalds.
Se voc fosse o juiz dessa ao judicial, como seria a sua deciso? Fundamente.
SHOPPING
BOURBON COUNTRY
IGUATEMI SHOPPING
150
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
AULA 21: PRINCPIOS DA NOVA TEORIA CONTRATUAL
CONTORNOS DA BOA-F OBJETIVA
EMENTRIO DE TEMAS
As trs funes da boa-f objetiva Os deveres anexos de conduta
LEITURA OBRIGATRIA
TEPEDINO, Gustavo e SCHREIBER, Anderson. A Boa-F Objetiva no Cdigo de
Defesa do Consumidor e no novo Cdigo Civil, in Gustavo TEPEDINO (org.)
Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005;
pp. 29/44.
LEITURAS COMPLEMENTARES
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; pp.
115/153.
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Insucincias, decincias e desatualizao do
Projeto de Cdigo Civil na questo da boa-f objetiva nos contratos, in Estudos e
Pareceres de Direito Privado. So Paulo: Saraiva, 2004; pp. 148/158.
1. ROTEIRO DE AULA
A boa-f tradicionalmente gura como elemento dos estudos jurdicos quando se deve
investigar se o indivduo possui ou no cincia sobre uma determinada condio, como, por
exemplo, se o individuo conhece, ou no, um vcio que macula a sua posse sobre determina-
do terreno. Essa perspectiva da boa-f convencionou-se denominar boa-f subjetiva.
Existe, todavia, uma outra forma de atuao da boa-f no direito brasileiro, denominada
boa-f objetiva, a qual foge de qualquer ilao sobre um estado de esprito do agente para se
xar em uma anlise voltada para critrios estritamente objetivos.
As trs funes da boa-f objetiva
comum delimitar-se trs funes tpicas desempenhadas pela boa-f objetiva no direito
brasileiro. Sendo assim, pode-se denir a funo trplice da boa-f objetiva da seguinte forma:
A boa-f objetiva desempenha inicialmente um papel de critrio para a interpretao da
declarao da vontade nos negcios jurdicos. Essa funo prevista no art. 113 do novo
Cdigo Civil:
Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do
lugar de sua celebrao.
Esse dispositivo ganha relevo ao indicar que a primeira funo da boa-f objetiva
dirigir a interpretao do juiz ou rbitro relativamente ao negcio celebrado, impedindo
151
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
que o contrato seja interpretado de forma a atingir nalidade oposta quela que se deveria
licitamente esperar.
A boa-f objetiva atua ainda como forma de valorar o abuso no exerccio dos direitos
subjetivos, conforme consta do art. 187 do Cdigo Civil:
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu m econmico ou social, pela boa-f ou pelos
bons costumes.
E, por m, a boa-f objetiva , ainda, norma de conduta imposta aos contratantes, se-
gundo o disposto no art. 422 do Cdigo Civil:
Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como
em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
A funo desempenhada pela boa-f objetiva a partir do dispositivo no art. 422 , sem
dvida, a sua atuao mais comentada pela doutrina e da qual mais se vale a jurisprudncia
dos tribunais nacionais.
Os deveres anexos de conduta
O motivo pelo qual a terceira funo da boa-f objetiva recebeu tamanho destaque
deriva justamente do seu prprio contedo: impor s partes contratantes deveres objetivos
de conduta, que no necessariamente precisam constar do instrumento contratual para que
possam ser cobrados e cumpridos. Tratam-se dos chamados deveres secundrios, ou anexos,
aos quais todas as partes de um negcio devem manter estrita observncia.
Essa caracterizao da boa-f objetiva como a disposio de deveres de conduta que as
partes devem guardar difere frontalmente daquela concepo clssica de boa-f subjetiva,
ligada a um estado psicolgico do agente.
Os deveres secundrios impostos pelo art. 422 foram gradativamente sendo construdos
pela doutrina e pela jurisprudncia, podendo-se mesmo falar em quatro deveres bsicos: (i)
dever de informao e esclarecimento; (ii) dever de cooperao e lealdade; (iii) deveres de
proteo e cuidado; (iv) dever de segredo ou sigilo.
Todavia, diversas derivaes podem surgir desses quatro deveres bsicos, como bem ex-
plicita Judith Martins-Costa, os deveres secundrios podem abranger um vasto leque de
condutas que devero ser observadas pelas partes, como, por exemplo:
a) os deveres de cuidado, previdncia e segurana, como o dever do depositrio de no
apenas guardar a coisa, mas tambm de bem acondicionar o objeto deixado em depsito; b)
os deveres de aviso e esclarecimento, como o do advogado, de aconselhar o seu cliente acerca
das melhores possibilidades de cada via judicial passvel de escolha para a satisfao de seu
desideratum, o do consultor nanceiro de avisar a contraparte sobre os riscos que corre, ou o
do mdico, de esclarecer ao paciente sobre a relao custo/benefcio do tratamento escolhido,
ou dos efeitos colaterais do medicamento indicado, ou ainda, na fase pr-contratual, o do
sujeito que entra em negociaes, de avisar o futuro contratante sobre os fatos que podem
ter relevo na formao da declarao negocial; c) os deveres de informao, de exponencial
relevncia no mbito das relaes jurdicas de consumo, seja por expressa disposio legal
(CDC, arts. 12, in ne, 14, 18, 20, 30 e 31, entre outros), seja em ateno ao mandamento
da boa-f objetiva; d) o dever de prestar contas, que incumbe aos gestores e mandatrios, em
152
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
sentido amplo; e) os deveres de colaborao e cooperao, como o de colaborar para o cor-
reto adimplemento da prestao principal, ao qual se liga, pela negativa, o de no dicultar
o pagamento, por parte do devedor; f ) os deveres de proteo e cuidado com a pessoa e o
patrimnio da contraparte, como, v.g., o dever do proprietrio de uma sala de espetculos ou
de um estabelecimento comercial de planejar arquitetonicamente o prdio, a m de diminuir
os riscos de acidentes; g) os deveres de omisso e de segredo, como o dever de guardar sigilo
sobre atos ou fatos dos quais se teve conhecimento em razo do contrato ou de negociaes
preliminares.
83
A imposio desses deveres se reveste de papel fundamental para a ordenao dos contra-
tos na prtica, uma vez que se busca, com a sua armao, proteger um bem que se encontra
na prpria essncia da contratao: a conana. Por esse motivo, o enquadramento legal
da boa-f objetiva sempre se mostrar atrelada tutela da conana, sobretudo no que diz
respeito aplicao desse princpio aos casos de responsabilidade pr-contratual.
Mas a redao do art. 422 no est afastada de qualquer espcie de crtica. Muito ao re-
verso, Antonio Junqueira de Azevedo arma que a redao do art. 422 se mostra insucien-
te, deciente e desatualizada perante s exigncias da prtica contratual moderna. Segundo
o autor, o artigo seria insuciente em sua redao pois no deixa claro se os seus dispositivos
constituem norma cogente ou meramente dispositiva, alm de no mencionar as fases pr e
ps-contratuais para ns de responsabilizao. O artigo seria ainda deciente por no pre-
ver de forma explcita quais so os chamados deveres anexos. E, por m, o dispositivo seria
desatualizado pois confere poderes desmesurados ao juiz para interferir nas relaes con-
tratuais, abrindo possibilidade para se incrementar a sobrecarga de processos que impede o
regular funcionamento do Poder Judicirio, alm de no serem os juizes tradicionalmente
preparados para decidir casos nos quais gurem contratos de extrema especialidade tcnica.
Nesse sentido, menciona o autor, a poca atual estaria passando do paradigma do juiz para
o paradigma do rbitro.
84

2. CASO GERADOR
85
A Newcell Telecom S/A (Newcell) uma companhia aberta, com aes negociadas
em bolsa de valores, que atua no setor de telecomunicaes, especicamente na prestao
de servios de telefonia mvel (SMP), Regies I e II. At muito recentemente, 50% de suas
aes ordinrias pertenciam acionista Macroservice Ltd. (Macroservice), 40% Celular
do Brasil Ltda. (Celular do Brasil) e os 10% restantes ao pblico investidor. A recente
mudana no seu quadro acionrio deu-se em razo da alienao das aes ordinrias de
propriedade da Celular do Brasil (Aes), operao esta que permitiu a entrada da Trama
Telecom S/A (Trama) orginariamente prestadora da mesma modalidade de servio ape-
nas na Regio III. A operao hoje alvo de uma disputa judicial, iniciada pela Celular do
Brasil, conforme os fatos a seguir relatados.
Desde julho de 1999, por fora de um acordo de acionistas celebrado entre a Ce-
lular do Brasil e a Macroservice (Acordo de Acionistas), a transferncia das aes
ordinrias de emisso da Newcell estava sujeita a procedimento prvio, que inclua a
realizao de um leilo informal e a outorga de direito de preferncia entre os acionis-
tas acima designados. Assim, dispunha o Acordo de Acionistas que o acionista rema-
nescente teria o direito de preferncia, podendo adquirir a participao do acionista
alienante desde que o fizesse nos mesmos termos e condies constantes da oferta de
um terceiro.
83
Judith Martins-Costa. A Boa-
F no Direito Privado. So Paulo:
RT, 1999, p. 439.
84
Antonio Junqueira
de.Azevedo. Insufcincias,
defcincias e desatualizao
do Projeto de Cdigo Civil na
questo da boa-f objetiva
nos contratos, in Estudos e
Pareceres de Direito Privado.
So Paulo: Saraiva, 2004; pp.
148/158
85
Caso gerador extrado da
Apostila Princpios Contra-
tuais, elaborada por Teresa
Negreiros para os cursos de
educao continuada da Escola
de Direito da Fundao Getlio
Vargas no Rio de Janeiro.
153
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Em janeiro de 2004, desejando alienar a participao de 40% que detinha no capital
votante da Newcell, a Celular do Brasil deu incio tentativa de obter a melhor oferta pos-
svel pelas suas aes.
Entre os analistas que acompanhavam as diligncias que antecederam ao leilo promo-
vido pela Celular do Brasil, no havia dvida: todas as apostas convergiam para a Trama,
cujos planos de expanso eram notrios. Mediante a aquisio de 40% das aes ordinrias
de emisso da Newcell, poderia a Trama aproveitar-se das considerveis sinergias em jogo
para se tornar a maior potncia no mercado de telefonia celular do Brasil, operando simul-
taneamente nas Regies I, II e III. Ou seja, a Trama era a maior interessada na aquisio das
Aes, e por isso estimava-se que sairia vencedora do leilo.
No se sabia, porm, que, naquele mesmo ms de janeiro de 2004, enquanto a Celular
do Brasil organizava o leilo disponibilizando aos potenciais interessados informaes
sobre a Newcell , Trama e Macroservice assinavam, secretamente, uma carta de intenes
(Carta de Intenes), que dispunha sobre o comportamento de ambas com relao ao
iminente leilo.
O objetivo da Trama e da Macroservice, ao assinarem a Carta de Intenes, era permitir
que, ao nal, e fosse quem fosse o vencedor do leilo, ambas Trama e Macroservice for-
massem o bloco de controle da companhia, possuindo, cada uma, 45% do capital votante
da Newcell. Assim, caso fosse a Trama a vencedora do leilo, a Macroservice obrigava-se a
no exercer o direito de preferncia e a lhe vender 5% da sua participao. Caso, pelo con-
trrio, a Trama no fosse a vencedora, poderia esta, a seu exclusivo critrio, e mediante a
entrega dos recursos necessrios, obrigar a Macroservice a exercer o direito de preferncia e,
ato contnuo, lhe transferir as Aes, mais os 5% relativos sua prpria participao origi-
nal. Nestes termos, a Macroservice adquiriria as aes com base no seu direito de preferncia
mas com recursos provenientes da Trama, sendo esta a destinatria nal das Aes.
E foi o que de fato aconteceu.
Realizado o leilo, contrariamente s estimativas do mercado, a oferta apresentada pela
Trama no foi nada agressiva, vindo a mesma a perder o certame para outra licitante, a Trim
Telecom S/A (Trim), companhia de origem alem recm constituda no Brasil.
Foi assim celebrado entre a Trim e a Celular do Brasil, em fevereiro de 2004, contrato de
compra e venda de aes, no valor de US$ 400 milhes contrato este sujeito condio
suspensiva do no-exerccio do direito de preferncia pela Macroservice. A mencionada
compra e venda extinguiu-se com o exerccio do direito de preferncia pela Macroservice,
que, tal como previsto na Carta de Intenes, transferiu ato contnuo as Aes assim adqui-
ridas Trama, mais 5% de sua participao original, de modo a que ambas se tornassem co-
controladoras em absoluta igualdade de condies. Tudo conforme havia sido estabelecido
na Carta de Intenes, ento tornada pblica.
A operao motivou uma expressiva alta das aes de emisso das sociedades envolvi-
das. Em particular, o representante dos acionistas preferenciais da Newcell fez questo de
divulgar ao mercado a sua satisfao diante das novas perspectivas que se abriam para a
companhia.
A Celular do Brasil, contudo, sentindo-se prejudicada, acaba de ingressar em juzo com
uma ao civil de reparao de danos em face da Macroservice, pleiteando o ressarcimento
de lucros cessantes, no montante de US$ 50 milhes, alegando, em resumo, que a execuo
da Carta de Intenes entre a Trama e a Macroservice, com o imediato repasse das Aes,
violou o acordo de acionistas que at ento vigorara entre ela e a Macroservice.
Como se resolve o caso acima? Quantos e quais princpios da nova teoria contratual voc
consegue identicar para o deslinde da questo?
154
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
3. QUESTES DE CONCURSO
20 Exame da Ordem OAB/RJ 2 fase
3. Estabelea a distino entre boa-f subjetiva e boa-f objetiva, dando exemplos de
situaes caracterizadoras de cada uma dessas modalidades de boa-f.
21 Exame da Ordem OAB/RJ 2 fase
3. Um nufrago, perdido em alto-mar, em uma balsa, em situao desesperadora, a
quase mngua de vveres e gua, contrata o seu resgate com um comandante de navio
de transporte de combustvel que passava providencialmente no local nessa ocasio,
sob a promessa de transferir-lhe a propriedade de vultuoso apartamento, metade de
seu patrimnio. O comandante assim o faz, mesmo sabendo da proibio perempt-
ria de estranhos a bordo por parte da companhia proprietria do navio, que ter que
pagar pesada multa contratual pessoal pelo descumprimento de tal regra e do fato que
o resgate, efetuado em condies arriscadas, atrasar a viagem em pelo menos um dia,
acarretando diversos prejuzos a seu encargo.
Chegando so e salvo ao porto, o nufrago posteriormente recusa-se a cumprir o pac-
tuado no resgate, sob o argumento de que o contrato efetuado em tais condies no
vlido e que conseqentemente tambm no devida ao comandante do navio qual-
quer indenizao pelos gastos incorridos com o resgate. Estabelea se o comandante
do navio ter xito judicial em uma eventual ao contra o nufrago objetivando o
cumprimento do contrato e o ressarcimento dos gastos efetuados.
128 Exame da Ordem OAB/SP 1 fase
23. Sobre a boa-f objetiva, INCORRETO armar:
a) implica o dever de conduta probo e ntegro entre as partes contratantes.
b) signica a ignorncia de vcio que macula o negcio jurdico.
c) implica a observncia de deveres anexos ao contrato, tais como informao e segu-
rana.
d) aplica-se aos contratos do Cdigo Civil e do Cdigo de Defesa do Consumidor.
155
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
AULA 22: PRINCPIOS DA NOVA TEORIA CONTRATUAL
RELATIVIDADE E SUA FLEXIBILIZAO
EMENTRIO DE TEMAS
Flexibilizao do princpio da relatividade
LEITURA OBRIGATRIA
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; pp.
229/259.
LEITURAS COMPLEMENTARES
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Os princpios do atual direito contratual e a des-
regulamentao do mercado. Direito de exclusividade nas relaes contratuais de
fornecimento. Funo social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro
que contribui para o inadimplemento contratual, in Estudos e Pareceres de Direito
Privado. So Paulo: Saraiva, 2004; pp. 137/147.
CORREIA, A. Ferrer. Da responsabilidade do terceiro que coopera com o devedor na
violao de um pacto de preferncia, in Estudo de Direito Civil, Comercial e Crimi-
nal. Coimbra: Almedina, 1985; pp. 33/52.
1. ATIVIDADE EM SALA
156
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
O contrato um fenmeno social, econmico e jurdico. Sendo assim, imaginar que
a celebrao de um contrato apenas interessa s partes contratantes, seria desconsiderar os
verdadeiros impactos que um contrato pode ter na prpria sociedade. Terceiros no apenas
afetam o cumprimento de um contrato, como tambm podem ser afetados pelos termos
que regem uma relao contratual.
Dessa forma, surgem duas situaes bem distintas: (i) o credor que v a prestao do
contrato ser inadimplida por conta da atuao de um terceiro, estranho ao pactuado na re-
lao contratual; e (ii) um terceiro que passa a sofrer algum prejuizo em sua situao jurdica
por conta de um inadimplemento em contrato do qual o mesmo no faz parte.
A extenso desse transbordamento dos efeitos de uma relao contratual para atingir
pessoas no previamente constantes da avena o objeto de discusso da presente aula. A
partir da leitura da reportagem abaixo, buscar-se- compreender nessa aula a conturbada
relao entre os contratos e os terceiros.
Tendo em vista que a agncia frica no fazia parte do contrato entre o cantor Zeca
Pagodinho e a cervejaria Schincariol, poderia a referida agncia ser acionada judicialmente?
Qual seria o fundamento dessa ao? E como enquadrar juridicamente o comportamento
do cantor?
157
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
AULA 23: RESPONSABILIDADE PR-CONTRATUAL E PROIBIO DO
COMPORTAMENTO CONTRADITRIO
EMENTRIO DE TEMAS
Responsabilidade pr-contratual A proibio de comportamento contraditrio
LEITURA OBRIGATRIA
SCHREIBER, Anderson. A Proibio do Comportamento Contraditrio: Tutela da con-
ana e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 90/122.
LEITURAS COMPLEMENTARES
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Responsabilidade Pr-Contratual no Cdigo de
Defesa do Consumidor: Estudo comparativo com a responsabilidade pr-contratual
no direito comum, in Estudos e Pareceres de Direito Privado. So Paulo: Saraiva,
2004; pp. 173/183.
1. ROTEIRO DE AULA
Os negcios jurdicos, em geral, so precedidos por uma fase de entendimentos, de ne-
gociaes, comumente denominada de tratativas. Nessa fase do contrato que ainda h de
nascer as eventuais partes de uma futura relao contratual discutem como melhor compor
os seus interesses para a formao do contrato. A negociao de um contrato objeto de
estudos que ultrapassam o universo estritamente jurdico e alcanam a seara das tcnicas e
estratgias de negociao, amplamente difundidas atravs de diversas publicaes e cursos
especializados.
86

Pode ocorrer, todavia, que as negociaes no cheguem ao estgio de formao do con-
trato. natural que alguma eventualidade ocorra e que uma das partes tenha que abandonar
as tratativas. Contudo, existem hipteses em que a prpria fase pr-contratual gera para as
ento futuras partes de um contrato uma vinculao capaz de gerar danos caso seja rompida
de forma injusticada.
O rompimento injusticado de negociaes apenas uma das hipteses da chamada res-
ponsabilidade pr-contratual. Note-se que nesse momento ainda no existe contrato e que
o vnculo existente entre as partes no se baseia na reciprocidade de obrigaes devidamente
contratadas, mas sim na tutela de um bem cada vez mais relevante para a prtica contratual
no direito brasileiro: a conana.
Responsabilidade pr-contratual
A responsabilidade pr-contratual, ou culpa in contrahendo, se distancia das duas es-
pcies tradicionais de responsabilizao uma vez que no pode ser enquadrada como res-
ponsabilidade contratual, pois que contrato ainda no existe, e nem mesmo gurar como
responsabilidade extra-contratual pois existe um vnculo prvio entre as partes que a dife-
86
Nesse sentido, vide, por to-
dos, Robert Mnookin. Beyond
Winning: Negotiating to Create
Value in Deals and Disputes.
Cambridge: Harvard University
Press; 2000.
158
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
rencia da situao peculiarmente encontrada na chamada responsabilidade aquiliana (extra-
contratual).
Nesse terceiro gnero de responsabilizao, portanto, pode-se encontrar uma interao
voltada para a formao de um futuro contrato. Esse vnculo especco caracteriza a res-
ponsabilidade pr-contratual. Esse vnculo impe aos indivduos o dever de no frustrar as
expectativas legitimamente criadas pelos seus prprios atos. A partir desse entendimento
surgir a tutela da conana aplicada proibio do comportamento contraditrio (venire
contra factum proprium). Claramente esse vnculo existente entre as partes surge de um im-
perativo da boa-f objetiva, princpio da moderna teoria contratual, j estudado em aulas
anteriores. , portanto, a tutela da conana o fundamento da responsabilidade pr-con-
tratual.
Especicamente no que diz respeito ao rompimento das tratativas, Regis Fichtner Pereira
identica quatro hipteses caractersticas dessa forma de responsabilizao: (i) quando ocor-
re a ruptura injusticada das tratativas; (ii) quando, no desenvolvimento das negociaes,
um dos interessados cause dano pessoa ou ao patrimnio do outro; (iii) quando tenha
ocorrido o estabelecimento de contrato nulo ou anulvel e um dos interessados conhecia,
ou deveria conhecer, o vcio no negcio jurdico; (iv) quando, mesmo instaurada a relao
jurdica contratual, das negociaes preliminares tenham surgido eventuais danos a serem
indenizados.
87
Vale destacar que, mesmo sendo uma terceira forma de responsabilidade, apartada das
tradicionais responsabilidades contratual e extra-contratual, a responsabilidade pr-contra-
tual no prescinde da anlise dos elementos comumente necessrios para qualquer pleito de
responsabilidade civil, ou seja, a conduta culposa de uma das partes da negociao, o dano
causado e o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente.
Sendo a responsabilidade pr-contratual uma derivao do princpio da boa-f objetiva
(tutela da conana) no direito brasileiro, torna-se imediata a concluso de que as violaes
que geram esse tipo de responsabilidade so violaes aos chamados deveres secundrios (ou
anexos), tpicos da composio do princpio da boa-f objetiva.
Esses deveres acessrios so basicamente os quatro a seguir destacados: (i) dever de in-
formao e esclarecimento; (ii) dever de cooperao e lealdade; (iii) deveres de proteo e
cuidado; (iv) dever de segredo ou sigilo.
O primeiro dever secundrio (dever de informao e esclarecimento) tem por objetivo
tornar as comunicaes tpicas da negociao claras e transparantes, tudo de forma a evitar
que a parte contrria venha a incidir em erro na manifestao de sua vontade.
O dever de cooperao e lealdade, por seu turno, impe que as partes apenas permaneam
nas tratativas enquanto possuam um interesse srio e legtimo na formao de um futuro con-
trato, contando, ainda, com situao jurdica e econmica apta para o seu cumprimento.
O dever de proteo e cuidado comanda s partes a observncia de todas as precaues
possveis e razoveis para que a parte contrria no venha a ser lesionada nas tratativas e no
futuro contrato.
O quarto e ltimo dever secundrio, ou seja, o dever de sigilo tem por escopo assegurar
que as informaes obtidas pelas partes durante as negociaes sejam mantidas, salvo dispo-
sio em contrrio, e de forma razovel, em regime de estrita condencialidade, no sendo
as mesmas utilizadas para ns outros que venham a ser estranhos concluso do contrato.
A proibio de comportamento contraditrio
A proibio do comportamento contraditrio representa uma das principais contribui-
es dos estudos sobre boa-f objetiva para a prtica contratual. O instituto possui especial
87
Regis Fichtner Pereira. A
Responsabilidade Civil Pr-
Contratual Teoria Geral e
Responsabilidade pela Ruptura
das Negociaes Contratuais.
Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
p. 102.
159
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
aplicao na fase de negociaes que antecede a formao do contrato, coibindo as partes de
frustrar expectativas legitimamente criadas no plo contrrio das negociaes.
A expresso nemo potest venire contra factum proprium consolida a idia de que a nin-
gum permitido agir contra a sua prpria conduta prvia. Trata-se da reprovao social
adoo de comportamentos contraditrios com efeitos perniciosos a terceiros.
O fundamento do venire contra factum proprium, como visto, reside no princpio da boa-f
objetiva, especialmente na sua vertente voltada para a tutela da conana. A ausncia de regula-
mentao no direito positivo no impede a aplicao do instituto, o qual vem sendo amplamente
utilizado para casos de responsabilidade pr-contratual. A doutrina, contudo, tem adotado en-
tendimento no sentido de que a proibio de comportamento contraditrio derivaria do precei-
to contido no art. 3
o
, I, da Constituio Federal, o qual consagra a solidariedade social.
88
Os pressupostos para aplicao do venire contra factum proprium, de acordo com An-
derson Schreiber, so os seguintes: (i) um factum proprium,; (ii) a gerao na outra parte de
conana legtima no sentido de manuteno da conduta inicialmente adotada; (iii) um
comportamento contraditrio violador desta conana; e (iv) dano ou ameaa concreta de
dano derivado da contradio.
89
A proibio de comportamento contraditrio surge, portanto, em casos em que a con-
duta adotada por uma das partes gera legtimas expectativas na outra parte, as quais termi-
nam por serem quebradas. Nesse sentido, o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande
do Sul decidiu favoravelmente a agricultores uma ao com base na quebra das expectativas
geradas por uma empresa especializada na fabricao de extratos de tomates, uma vez que a
empresa tinha por hbito entregar-lhes sempre as sementes para plantio, e comprar o resul-
tado da posterior colheita. No ano em que a empresa entregou as sementes e no comprou
a colheita, os agricultores alegaram ter sofrido prejuzos pela quebra de expectativas geradas
pela empresa. Segundo consta do acrdo em questo:
Tanto basta para demonstrar que a r, aps incentivar os produtores a plantar safra de
tomate instando-os a realizar despesas e envidar esforos para plantio, ao mesmo tempo
em que perdiam a oportunidade de fazer o cultivo de outro produto simplesmente desistiu
da industrializao do tomate, atendendo aos seus exclusivos interesses, no que agiu dentro
do seu poder decisrio. Deve, no entanto, indenizar aqueles que lealmente conaram no seu
procedimento anterior e sofreram o prejuzo.
90
A aplicao da vedao ao comportamento contraditrio surge na complementao do
voto vencedor, ao armar que, no caso, conaram eles lealmente na palavra dada, na repe-
tio do que acontecera em anos anteriores.
2. CASO GERADOR
91
Severino Jos dos Santos Neves, agricultor do Municpio de Vrzea Grande, Mato Grosso,
possua plantaes de batata, milho e tomate em sua modesta propriedade. Plantava os ali-
mentos com a ajuda de sua famlia e, na poca da colheita, contratava alguns empregados.
No incio do ano de 1998, a empresa CEIA Catchups e Extratos Indstria Alimentcia
Ltda. procurou Severino e forneceu-lhe sementes de tomate, manifestando sua inteno de,
posteriormente, rmar, com ele, contrato de compra e venda.
Alguns meses depois, a sociedade empresria celebrou o contrato com Severino e adqui-
riu a safra de tomates de 1998/1999. Assim se deu tambm com relao s safras de 99/00
e 00/01.
88
Anderson Schreiber. A proibi-
o de comportamento contra-
ditrio Tutela da Confana e
Venire Contra Factum Proprium.
Rio de Janeiro: Renovar, 2005;
p. 101.
89
Anderson Schreiber. Ob. cit.;
p. 124.
90
TJRS, Ap. 591028295; j. em
06/06/91.
91
O presente caso gerador foi
extrado da Apostila Respon-
sabilidade Pr-Contratual e
Proibio do Comportamento
Contraditrio, elaborada por
Sergio Negri para os cursos de
educao continuada da Escola
de Direito da Fundao Getlio
Vargas, do Rio de Janeiro.
160
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Em 2001, novamente a CEIA entrou em contato com o agricultor e distribuiu-lhe as
sementes. Severino, animado com o novo negcio, deixou de lado as plantaes de batatas
e milho e passou a se dedicar exclusivamente ao cultivo de tomates. Implantou a mais nova
tecnologia de cultura em sua plantao e contratou empregados para o plantio e a colheita da
safra de 01/02.
Contudo, para sua surpresa, a CEIA, naquele ano, resolveu no industrializar os tomates
e, por conseguinte, no comprar a safra.
Severino, ao receber a notcia, cou muito chateado com a situao e foi at a sede da
empresa em So Paulo para obter alguns esclarecimentos com o encarregado da compra dos
produtos. Foi ento informado de que a ltima distribuio de sementes fora, na verdade,
uma doao. O funcionrio esclareceu, ainda, que infelizmente no poderia fazer nada,
mesmo porque no havia assumido nenhum compromisso de, naquele ano, comprar a
produo de Severino.
Com base no caso descrito, analise as seguintes questes:
a) Poderia a sociedade empresria, aps a distribuio de sementes, deixar de celebrar o
contrato com Severino?
b) A distribuio de sementes pela empresa e a aceitao do agricultor congurariam
algum tipo de contrato?
c) Haveria, entre Severino e a CEIA, algo que os vinculasse? Em caso positivo, qual seria
a natureza desse vnculo e o fundamento que legitima essa vinculao?
d) O fato de Severino ter efetuado algumas despesas por acreditar que a CEIA iria ad-
quirir a safra de tomates teria alguma relevncia?
e) Imagine agora que, assim como no caso descrito, desde 1998, a empresa vinha dis-
tribuindo sementes de tomate e, em seguida, celebrado o contrato de compra e venda do
produto. Todavia, no ano de 2001, a CEIA no efetuou tal distribuio. Mesmo assim,
Severino, pensando que, tambm nesse ano, venderia tomates empresa, fez, por conta
prpria, a compra das sementes e o plantio do produto. Essa circunstncia altera sua linha
de raciocnio referente ao caso?
3. QUESTES DE CONCURSO
20 Exame da Ordem OAB/RJ 2 fase
4. Uma grande empresa privada abre um processo seletivo para preenchimento do car-
go de Diretor de Relaes Externas. Um candidato selecionado. As partes acordam o
salrio, demais condies de contratao e xada a data para a admisso. Intempes-
tivamente, sem motivar, a empresa desiste da contratao. O candidato ajuza em face
dela ao de danos materiais e morais. Discorra sobre a fundamentao jurdica dessa
pretenso e sua possibilidade de xito judicial.
21 Exame da Ordem OAB/RJ 2 fase
5 Disserte sobre o instituto da responsabilidade civil ps-contratual, aps cumpridas
todas as prestaes principais da avena, e estabelea a validade ou no desta no orde-
namento brasileiro a partir da aprovao do Novo Cdigo Civil.
6 Joo e Pedro celebram a compra e venda de um fundo de comrcio por R$ 300.000,00
(trezentos mil reais) descrevendo condicionalmente no instrumento contratual que a
aquisio teve por motivo determinante a perspectiva de boa e numerosa freguesia,
garantida e apontada pelo vendedor Pedro no prprio contrato.
161
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Decorridos seis meses, no se caracteriza tal perspectiva. Joo intenta agora anular o
negcio. Estabelea qual o fundamento de tal pretenso e discorra sobre se ter xito
judicial ou no a pretenso de Joo.
22 Exame da Ordem OAB/RJ 2 fase
5 Disserte sobre o instituto da responsabilidade civil pr-contratual, no rompimen-
to abrupto das negociaes durante as tratativas para a celebrao de um contrato, e
estabelea a validade ou no desta no ordenamento brasileiro a partir da aprovao do
Novo Cdigo Civil.
162
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
AULA 24: ASPECTOS DA CONTRATAO ELETRNICA I (DOCUMENTOS E
CONTRATOS ELETRNICOS)
EMENTRIO DE TEMAS
Forma dos documentos eletrnicos Valor probante dos documentos eletrnicos Al-
gumas peculiaridades da contratao eletrnica.
LEITURA OBRIGATRIA
MARQUES, Cludia Lima. Conana no Comrcio Eletrnico e a Proteo do Consumi-
dor. So Paulo: RT, 2004; pp. 240/280.
LEITURAS COMPLEMENTARES
MENKE, Fabiano. Assinatura Eletrnica no Direito Brasileiro. So Paulo: RT, 2005; pp.
97/150.
LORENZETTI, Ricardo. Comrcio Eletrnico. So Paulo: RT, 2004; pp. 126/147.
DE LUCCA, Newton. Aspectos Jurdicos da Contratao Informtica e Telemtica. So
Paulo: Saraiva, 2003; pp. 109/128.
1. ROTEIRO DE AULA
A disciplina dos contratos eletrnicos no se resume ao estudo das peculiaridades da
contratao via Internet. O seu estudo mais aprofundado inclui, necessariamente, uma an-
lise do enquadramento da documentao eletrnica no ordenamento jurdico nacional,
para que, posteriormente, possa se analisar a contratao eletrnica em si.
Forma dos documentos eletrnicos
Em termos genricos, pode-se conceituar documento como qualquer base de conhe-
cimento, xada materialmente e disposta de modo que possa ser extrada cognio do que
est registrado.
92
No dizer clssico de Chiovenda, toda representao material destinada
a reproduzir determinada manifestao de pensamento, como uma voz xada duradoura-
mente.
93
Desse conceito bsico, importante notar que, para a plena validade probatria do
documento, preciso que ele possua a capacidade de armazenar informaes de forma que
impea ou permita detectar eliminao ou adulterao de contedo. Essas consideraes le-
varam ao surgimento de conceitos derivados como o de documento autntico, que desig-
na o documento que permita a identicao de seu autor. As exigncias relativas deteco
de alterao no contedo ou o seu impedimento sero fundamentais para o reconhecimento
do valor probatrio do documento, como se ver mais frente, mas no se relacionam ne-
cessariamente com a sua validade.
O documento eletrnico, por sua vez, denido, nos termos do art. 2, I, do Projeto
de Lei 4.906/2001, como a informao gerada, enviada, recebida, armazenada ou comu-
92
Ivo Teixeira Gico Jnior. O
conceito de documento eletr-
nico, in Repertrio IOB de Ju-
risprudncia n 14 (jul/2000),
caderno 3; p. 305.
93
Giuseppe Chiovenda. Insti-
tuies de Direito Processual,
vol. III. Campinas, Bookseller,
1998; p. 151.
163
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
nicada por meios eletrnicos, pticos, opto-eletrnicos ou similares. Em outras palavras, o
documento eletrnico

pode ser entendido como aquele que possui, como meio fsico, um
suporte eletrnico.
94

O Cdigo Civil adotou o princpio da liberdade de forma para a manifestao da vonta-
de, no que concerne aos negcios jurdicos, conforme dispe o art. 107, determinando que
ela no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir.
Tomando por base o conceito de documento, e a liberdade de formas para a manifesta-
o da vontade, entende-se que a forma eletrnica portanto perfeitamente vlida no orde-
namento jurdico brasileiro. Esse entendimento raticado pelo j mencionado Projeto de
Lei n 4906/2001, ao dispor em seu art. 3 que:
Art. 3 No sero negados efeitos jurdicos, validade e eccia ao documento eletrni-
co, pelo simples fato de apresentar-se em forma eletrnica.
Deve-se ter em mente que, se o contrato verbal admitido no direito civil brasileiro, j
nas disposies do Cdigo Civil de 1916, no h motivo para se negar validade, em pleno
sculo XXI, forma de expresso da vontade que propicia um registro corpreo, como o
documento eletrnico.
A questo da validade do documento eletrnico est relacionada to somente com a
possibilidade de servir como uma representao material de um fato. Cumprido esse re-
quisito, o documento ser vlido. Assim, a Lei Modelo da UNCITRAL United Nation
Commission on International Trade Law para o comrcio eletrnico prev, em seu artigo
6, que quando a lei requer que a informao seja fornecida por escrito, esta exigncia
alcanada se a informao contida na mensagem acessvel para ser utilizada em futuras
referncias.
95
Dessa forma, a mensagem eletrnica constitui um documento vlido no ordenamento
jurdico nacional, uma vez que ela opera como representao material de uma declarao,
fornecendo-lhe o suporte no qual a sua existncia permanece registrada e passvel de poste-
rior consulta.
O questionamento juridicamente relevante sobre o documento eletrnico no reside,
porm, em sua validade, mas sim em seu valor probatrio, pois nesse caso ser necessrio
averiguar o grau de segurana que pode disponibilizar o documento informao nele
contida.
Valor probante dos documentos eletrnicos
Assentada a premissa de que o documento eletrnico vlido no ordenamento jurdico
brasileiro, cumpre avanar para a discusso sobre o seu valor probatrio, enfocando aqui
especicamente a mensagem eletrnica.
O Cdigo Civil, no art. 212, consagra a liberdade de forma na produo de provas,
excepcionando apenas os negcios para os quais se exige forma especial. Sendo assim, o
fato jurdico pode ser provado mediante consso, documento, testemunha, presuno
ou percia. O Cdigo de Processo Civil, no seu art. 332, refora esse princpio, ao dispor
que:
Art. 332 Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no
especicados nesse Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a
ao ou defesa.
94
Esse suporte poder ser um
disquete, um Cd-rom, ou um
DVD, por exemplo (cf. Rodney
de Castro Peixoto. O Comrcio
Eletrnico e os Contratos. Rio,
Forense, 2001; p. 86).
95
O texto em portugus da Lei
Modelo da UNCITRAL pode
ser encontrado no endereo
http://www.dct.mre.gov.br/e-
commerce/seminario_e-com-
merce_lei. htm (acessado em
30.05.2005).
164
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Todavia, para fazer prova, o documento dever estar sujeito ao implemento de uma
forma de proteo de sua autoria e contedo, pois somente assim, poder ser armado com
certeza quem o produziu e a exatido de seus termos. Essa a complexidade que demanda
uma anlise mais cuidadosa no que se refere ao documento eletrnico.
De fato, a doutrina endossa o entendimento de que, se para a validade do documento
basta a representao material de um fato, para o regime probatrio o documento dever
superar algumas exigncias. Segundo expe Csar Santolim, o documento dever apresentar
as seguintes caractersticas:
a) permita livremente a insero dos dados ou a descrio dos fatos que se quer registrar;
b) permita a identicao das partes intervenientes, de modo inequvoco, a partir de sinal ou
sinais particulares; c) no possa ser adulterado sem deixar vestgios localizveis, ao menos atra-
vs de procedimentos tcnicos sosticados, assim como ocorre com o suporte cartceo.
96
Portanto, pode-se sintetizar as exigncias para a produo de valor probatrio por parte
de um documento na possibilidade de indicao de sua autoria e integridade de contedo.
So justamente essas duas exigncias que, por no serem usualmente atendidas no envio de
uma mensagem eletrnica, fazem surgir questionamentos sobre a sua eccia probatria.
A mensagem proveniente de correio eletrnico, no raramente, enviada sem que sobre
a mesma incida qualquer forma de proteo especca. O usurio, na maior parte das vezes,
apenas escolhe o destinatrio, elabora o contedo e envia a mensagem, sem que se tome
qualquer precauo sobre o resguardo da autenticidade ou integridade do contedo.
Conseqentemente, a mensagem eletrnica ordinria, sem qualquer forma de proteo,
enfrenta srias restries para ser admitida para que se faa prova sobre a sua autoria ou con-
tedo. Isso ocorre porque a mensagem eletrnica pode ser facilmente interceptada em seu
caminho at o destinatrio, tendo o seu trajeto interrompido em um dos diversos servidores
routers que garantem o seu encaminhamento na rede mundial de computadores.
Uma vez enviada a mensagem, at alcanar o seu destinatrio, passa por diversos servido-
res, que so computadores destinados a dar prosseguimento ao trfego de dados na Internet.
Nessa trajetria, caso no exista qualquer proteo, a mensagem poder ser interceptada,
e ter o seu contedo alterado, o que compromete a sua utilizao como prova em juzo. O
correio eletrnico, tal qual hoje desenvolvido na rede mundial de computadores, uma for-
ma de comunicao que oferece um sensvel grau de risco para a integridade da mensagem,
caso ela no seja protegida.
97
Por isso, deve-se buscar uma forma de proteo para a mensagem eletrnica que legitime
a produo de valor probatrio. Esse impasse foi resolvido pela legislao francesa, confor-
me exposto por Andr Bertrand e Tierry Piette-Coudol, com a edio da Lei n 2000-203,
de 13 de maio de 2000, a qual, alterando o captulo sobre prova escrita do Cdigo Civil,
estabeleceu a adaptao do regime probatrio francs aos meios eletrnicos. Segundo os
autores, a lei enuncia duas modalidades de documento escrito aquele escrito em papel, e
o realizado sob forma eletrnica , no havendo qualquer espcie de hierarquia entre elas.
Dessa forma, conforme dispe o artigo 1316-1 do Cdigo Civil:
Art. 1316-1. Lcrit sous forme lectronicque est admis en preuve au mme titre que lcrit sur
support papier, sous rserve que puisse tre dment identie la personne dont il mane et quil soit
tabli et conserv dans des conditions de nature en garantir lintegrit.
98
Novamente surgem como parmetros para a segurana de um documento eletrnico,
e a conseqente possibilidade de produzir valor probatrio, a garantia de autenticidade e
96
Csar Viterbo Matos Santolim.
Formao e Efccia Probatria
dos Contratos por Computador.
So Paulo, Saraiva, 1995; p. 36.
97
Sobre a insegurana dos
e-mails, vide, dentre outros,
Amaro Moraes e Silva Neto, O
E-mail como Prova no Direito
Brasileiro, in http://www1.
jus.com.br/doutrina/texto.
asp?id=1785 (acessada em
30.05.2005).
98
Andr Bertrand e Thierry
Piette-Coudol. Internet et le
Droit. Paris, PUF, 2 ed., 2000;
p. 57
165
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
integridade. Para efetuar essa proteo, a forma mais utilizada atualmente a denominada
assinatura eletrnica, que permite assegurar a autoria e a integridade de um documento
eletrnico, atravs do emprego de criptograa com sistema de chaves assimtricas.
O conceito de criptograa pode ser apreendido a partir da prpria etimologia da palavra,
posto que o termo deriva de dois vocbulos gregos: kripts, que signica escondido, ou
mesmo dissimulado, e grpho, que signica escrita. Assim, torna-se j evidente que a
criptograa uma forma de escrita que proporciona a transmisso de informaes de modo
que apenas os envolvidos na atividade comunicativa possam ter acesso ao seu contedo.
Conforme exposto por Erica Barbagalo, a criptograa uma metodologia em que se
aplicam complexos procedimentos matemticos que transformam determinada informao
em um complexo de bits de modo a no permitir seja tal informao alterada ou conhecida
por terceiros.
99
Em linhas gerais, a criptograa opera a converso de uma mensagem, atravs de uma
chave digital, em uma informao de carter ininteligvel, somente podendo ser convertida
novamente para a sua forma originria com a utilizao da chave respectiva, que poder ser
a mesma previamente utilizada, ou uma outra chave que lhe corresponda, de acordo com o
sistema de criptograa utilizado.
Em um sistema de criptograa simtrica, tem-se apenas a utilizao de uma mesma
chave, tanto para criptografar a mensagem, como para retorn-la ao seu contedo original.
Assim, a chave utilizada para converter a mensagem em um cdigo ininteligvel enviada
para quem o remetente deseja que tenha acesso ao seu contedo. Aplicando sobre a men-
sagem a chave que lhe foi enviada, o destinatrio poder conhecer o seu teor, expresso de
forma original e legvel. Esse sistema usualmente denominado de criptograa simtrica,
pois a mesma chave que efetua as duas operaes. Todavia, a proteo oferecida por esse
procedimento bastante relativa, pois existe o risco de interceptao da chave no seu envio
do remetente para o destinatrio.
Esse problema minimizado quando se utiliza o sistema de criptograa assimtrica.
Esse sistema baseado na existncia de duas chaves, uma pblica e uma privada, matema-
ticamente correspondentes, possuindo tanto o remetente, como o destinatrio, um par de
chaves, contendo uma chave pblica e uma privada, respectivamente. As chaves so, na
verdade, dois cdigos de computador que se relacionam de modo que uma desfaz o que a
outra faz.
Existe, portanto, uma necessria relao entre as chaves pblica e privada que compe
um par, conforme ressalta Augusto Tavares Rosa Marcacini:
A criptograa assimtrica, ao contrrio da convencional, utiliza duas chaves: uma das
chaves dizemos ser a chave privada, e a outra, a chave pblica. Encriptando a mensagem com
a chave pblica, geramos uma mensagem cifrada que no pode ser decifrada com a prpria
chave pblica que a gerou. S com o uso da chave privada poderemos decifrar a mensagem
que foi codicada com a chave pblica. E o contrrio tambm verdadeiro: o que for encrip-
tado com o uso da chave privada, s poder ser decriptado com a chave pblica.
100
A chave privada de exclusivo conhecimento de seu titular, ao passo que a chave pblica
acessvel para terceiros, podendo ser livremente distribuda. Visando a assegurar a integri-
dade do contedo da mensagem eletrnica, o remetente a criptografa com a chave pblica
do destinatrio, o qual, ao receber a mensagem, converte o texto para um teor legvel me-
diante a utilizao de sua chave particular. Nesse caso, como o destinatrio o nico que
possui o cdigo de sua chave privada, somente ele poder operar a converso, garantindo a
integridade do contedo da mensagem.
99
Erica Brandini Barbagalo,
Contratos Eletrnicos. So Pau-
lo, Saraiva, 2001; p. 42. Sobre
a defnio de criptografa,
veja-se ainda a contribuio
de Amaro Moraes e Silva Neto,
segundo o qual: A criptografa
(que certamente teve seu nas-
cedouro com a prpria escrita)
a cincia de se escrever cifrada-
mente, de modo que apenas os
que detm a chave da cifragem
possam ler a mensagem em
questo. a possibilidade de
se misturar letras. Em poucas
palavras: transformar dados
legveis em ilegveis aos olhos
indesejveis. (in Privacidade
na Internet, cit.; p. 112.)
100
Augusto Tavares Rosa Mar-
cacini. Direito e Informtica
Uma abordagem jurdica
sobre criptografa. Rio, Forense,
2002; p. 24.
166
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
No que toca preservao da autenticidade da mensagem, outro procedimento adota-
do: o remetente criptografa a mensagem com a sua chave privada e a envia para o destinat-
rio. Esse, por sua vez, ao receb-la, converter o texto para o seu formato original mediante
a utilizao da chave pblica do remetente. Como somente o remetente possui o cdigo de
sua chave privada, assegura-se a autenticidade da mensagem, pois apenas ele poderia t-la
criptografado com aquela chave.
A partir da combinao das duas possibilidades de se utilizar a criptograa assimtrica,
acima introduzidas, pode-se obter concomitantemente a integridade e a autenticidade no
envio de mensagens eletrnicas.
De fato, para se obter o referido resultado, basta que: (i) o remetente criptografe a mensagem
utilizando a sua chave privada, (ii) criptografe o resultado da primeira operao com a chave
pblica do destinatrio, (iii) e envie a mensagem para o destinatrio, que ao receb-la (iv) con-
verter a mensagem para forma legvel utilizando a sua chave privada e (v) a chave pblica do
remetente, garantindo-se assim a integridade e a autenticidade da mensagem, respectivamente.
Com a utilizao do sistema de criptograa acima descrito, confere-se mensagem de
correio eletrnico a possibilidade de produzir amplo valor probatrio, sobretudo com rela-
o sua autoria e integridade.
O ex-Ministro do Superior Tribunal de Justia, Ruy Rosado de Aguiar, em entrevista
sobre o tema da insegurana das comunicaes eletrnicas, armou que:
O documento eletrnico tem que ser autntico e para conseguir-se isso, usa-se a assi-
natura eletrnica, que no uma subscrio, mas o modo de garantir que o documento
proveniente do seu autor e que seu contedo est integro.
101
Adicionalmente, usual que se providencie a certicao digital das chaves empregadas
na criptograa de um documento, como forma de se garantir a sua titularidade. Trata-se de
procedimento bastante semelhante ao tradicional reconhecimento de rma, operado para
certicar a identidade de quem ape uma assinatura.
No Brasil, a Medida Provisria n 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, instituiu o sistema
de Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira (ICP-Brasil), que estabelece a presuno
de que so verdadeiras as declaraes constantes de documentos eletrnicos certicados por
entidades credenciadas por tal sistema, e admite prova de autoria e integridade de outros
documentos eletrnicos, desde que reconhecido pelas partes como vlido ou aceito pela
pessoa a quem seja oposto.
A Medida Provisria foi muito criticada por ter sido expedida sem ateno aos requisitos
constitucionais de relevncia e urgncia, previstos no art. 62 da Constituio Federal.
102

Adicionalmente, a sua redao, por vezes dbia, gerou alguma controvrsia na doutrina,
sobretudo com relao ao seu artigo 1, que est assim redigido:
Art. 1
o
Fica instituda a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira ICP-Brasil,
para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurdica de documentos em forma
eletrnica, das aplicaes de suporte e das aplicaes habilitadas que utilizem certicados
digitais, bem como a realizao de transaes eletrnicas seguras.
A principal crtica a esse artigo decorre da utilizao da palavra validade, uma vez que,
a sua utilizao indica que a Medida Provisria dispe no apenas sobre o valor probatrio
dos documentos eletrnicos, mas estabelece tambm novo requisito formal para a prpria
existncia jurdica do documento. Ainda sob a gide do Cdigo Civil de 1916, vale trans-
crever a crtica de Marcos da Costa e Augusto Tavares Rosa Marcacini:
101
In Jornal do Commercio, edi-
o de 13.02.2001, p. B-8.
102
Vide, dentre outros, Gilberto
Marques Bruno, Considera-
es sobre a criao da infra-
estrutura de chaves-pblicas
brasileira e seu comit gestor,
in http://www1.jus.com.br/
doutrina/texto.asp?id=2174
(acessada em 30.05.2005), e
Marcos da Costa e Augusto Ta-
vares Rosa Marcacini, A urgn-
cia e relevncia em violentar a
Internet brasileira, in http://
www1.jus.com.br/doutrina/
texto.asp?id=2291 (acessada
em 30.05.2005).
167
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
A MP 2.200 pretende tratar da validade jurdica de documentos em forma eletrnica.
A redao deste artigo 1, um tanto quanto ambgua, parece ter a inteno de que tal medida
provisria no trate apenas da prova por documento eletrnico, mas da validade do prprio
ato jurdico praticado em meio eletrnico.
(...) Do ngulo jurdico, isto se constitui em verdadeira aberrao: nosso Cdigo Civil,
em vigor desde 1917, permite contrataes verbais! Mas a nova medida provisria aponta
para a exigncia de forma especial, caso a contratao mesmo a compra de um mero CD
se faa por meio eletrnico. Isto porque, reitere-se, confunde valor de prova com validade
jurdica.
103
Sobre a prova de documentos eletrnicos, cumpre, por m, destacar que a Lei n
8.935/94, em seu art. 7, III, prev que aos tabelies de notas compete lavrar atas no-
tariais. Essas atas podem ser utilizadas para que o ocial portador de f pblica presente
em diligncia ateste a vericao de determinados fatos, inclusive os observados em meios
eletrnicos.
Em sntese, pode-se armar que a mensagem proveniente de correio eletrnico carece
usualmente das formas de proteo disponveis para que exera pleno valor probatrio. Essa
circunstncia decorrente da natural fragilidade das comunicaes eletrnicas no ambiente
da Internet. Todavia, uma vez protegida a sua autenticidade e integridade, atravs de sistema
como o da criptograa assimtrica, poder a mensagem fazer ampla prova em juzo.
Algumas peculiaridades da contratao eletrnica
Uma pluralidade de nomenclaturas para os contratos celebrados atravs da Internet sur-
giu com os estudos sobre os aspectos jurdicos do comrcio eletrnico: contratos telemti-
cos, contratos eletrnicos, contratos informticos e etc. Nesse sentido, importante desde
logo delinear atravs do conceito o objeto de anlise da presente aula, ou seja, a chamada
contratao eletrnica.
Entende-se por contratos de informtica aqueles instrumentos contratuais que pos-
suem por objeto um bem ou servio informtico. Assim, a licena de um software em papel,
bem como a licena de um software qual o usurio adere na Internet com um clique no
boto aceito, so contratos de informtica. J os contratos eletrnicos, por sua vez, so
aqueles celebrados atravs da utilizao de meios eletrnicos, independentemente do seu
objeto.
Uma das celeumas criadas sobre o tema da contratao eletrnica foi a sua submisso
ao regime dos contratos entre ausentes. Atualmente, a maior parte da doutrina arma ser a
contratao eletrnica uma forma de contrato entre ausentes. Esse entendimento est base-
ado na premissa de que a maioria das transaes celebradas atravs do uso da rede mundial
de computadores se d: (i) atravs do acesso, por parte do aceitante, a pgina eletrnica dis-
ponvel na Internet; ou (ii) atravs de sucessivas trocas de mensagens eletrnicas (e-mails).
Sendo assim, so plenamente aplicveis aos contratos celebrados pela Internet o disposto
nos artigos 433 e 434 do Cdigo Civil, adequando-se a teoria da expedio para a formao
dos contratos eletrnicos. Conforme consta dos mencionados artigos:
Art. 433 Considera-se inexistente a aceitao, se antes dela ou com ela chegar ao propo-
nente a retratao do aceitante.
Art. 434 Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitao expe-
dida, exceto:
I) no caso do artigo antecedente;
103
Marcos da Costa e Augusto
Tavares Rosa Marcacini. O
apago do comrcio eletrni-
co no Brasil, in http://www1.
jus.com.br/doutrina/texto.
asp?id=2284 (acessada em
30.05.2005).
168
FGV DIREITO RIO
TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
Cumpre notar, contudo, que o enquadramento dos contratos eletrnicos s regras dos
mencionados dispositivos do Cdigo Civil poder ser alterado, caso seja aprovado nas Casas
Legislativas federais o projeto de lei n 4906/2001. O artigo 26 do referido projeto de lei
visa a alterar o regime de formao dos contratos eletrnicos, distinguindo-o daquele con-
templado no Cdigo Civil. Assim est redigido o citado artigo:
Art. 26 Sem prejuzo das disposies do Cdigo Civil, a manifestao de vontade das
partes contratantes, nos contratos celebrados por meio eletrnico, dar-se- no momento em
que:
I) o destinatrio da oferta enviar documento eletrnico manifestando, de forma inequvo-
ca, a sua aceitao das condies ofertadas; e
II) o ofertante transmitir resposta eletrnica transcrevendo as informaes enviadas pelo
destinatrio e conrmando seu recebimento.
Cumpre tecer uma crtica pontual redao do mencionado art. 26, uma vez que o
mesmo, em primeira leitura, parece favorecer o consumidor em suas relaes contratuais ce-
lebradas atravs da Internet, pois determina que caber ao fornecedor enviar ao consumidor
aviso de recebimento indicando o recebimento do aceite por parte do consumidor. Todavia,
o mesmo artigo vincula esse momento formao do contrato. Esse detalhe mostra-se de
todo pernicioso para o estabelecimento da conana no comrcio eletrnico, uma vez que
transfere para uma conduta do fornecedor o instante de formao do contrato.
Essa medida, sem que se faa qualquer julgamento prvio sobre a idoneidade do forne-
cedor, prejudicial ao desenvolvimento do comrcio eletrnico pois, na medida em que
o aceite foi expedido, qualquer consumidor tem, em foro ntimo, a convico de que o
produto ou servio foi adquirido (foi comprado). Depender de recebimento de qualquer
tipo de aviso ou conrmao, ao invs de trazer maior segurana s transaes comerciais
na Internet, terminar por permitir que bens e servios no sejam prestados pois efetiva-
mente, caso o fornecedor no se manifeste, no haver contrato formado entre ambas as
partes.
Como se sabe, a partir da formao do contrato, o consumidor legitimado para exigir
o cumprimento da obrigao avenada, ou seja, a entrega do bem ou a prestao do servio.
O disposto no artigo 26 terminar por minar essa disposio aberta ao consumidor pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor, restando ao mesmo apenas a soluo do impasse em
perdas e danos.
Outra peculiaridade da contratao atravs da Internet o estabelecimento da lei e do
lugar do contrato. Nesse sentido, cumpre lembrar que a Lei de Introduo ao Cdigo Civil
Brasileiro determina, em seu artigo 9, o seguinte:
Art. 9 Para qualicar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se consti-
turem
2 A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir
o proponente.
Na prtica, clusulas de eleio de lei aplicvel e o foro do contrato so comuns nas
transaes celebradas na Internet. Caso seja feita uma consulta ao website www.amazon.
com, poder ser notado que toda e qualquer aquisio de produtos atravs do referido site,
por exemplo, estar sujeita s leis do Estado de Washington, conforme clusula abaixo re-
produzida:
169
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
APPLICABLE LAW
By visiting Amazon.com, you agree that the laws of the state of Washington, without regard to
principles of conict of laws, will govern these Conditions of Use and any dispute of any sort that
might arise between you and Amazon.com or its aliates.
No direito interno ptrio, o projeto de lei n 4906/2001 busca conferir maior segurana
ao consumidor quando da contratao atravs da Internet. Segundo o seu art. 31, uma srie
de informaes dever ser disponibilizada pelos websites brasileiros aos seus consumidores,
como forma de assegurar maior conabilidade no meio para aquisio de bens e servios.
Consoante o referido artigo, as seguintes informaes devero ser disponibilizadas pelas
empresas que operem websites destinados ao comrcio eletrnico: (i) nome ou razo social
do ofertante; (ii) nmero de inscrio do ofertante no respectivo cadastro geral do Minis-
trio da Fazenda e, em se tratando de servio sujeito a regime de prosso regulamentada,
o nmero de inscrio no rgo scalizador ou regulamentador; (iii) domiclio ou sede do
ofertante; (iv) identicao e sede do provedor de servios de armazenamento de dados; (v)
nmero do telefone e endereo eletrnico para contato com o ofertante; (vi) tratamento e
armazenamento, pelo ofertante, do contrato ou das informaes fornecidas pelo destinat-
rio da oferta; (vii) instrues para arquivamento do contrato eletrnico pelo aceitante, bem
como para sua recuperao em caso de necessidade; (viii) sistemas de segurana empregados
na operao.
170
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS
CARLOS AFFONSO PEREIRA DE SOUZA
Doutorando e Mestre em Direito Civil na Universidade do Estado do Rio de
Janeiro UERJ. Coordenador Adjunto do Centro de Tecnologia e Sociedade (CTS),
da Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas-RJ (DIREITO RIO). Professor dos
cursos de graduao e ps-graduao lato sensu da DIREITO RIO. Professor dos
cursos de graduao e da ps-graduao em Direito da Pontifcia Universidade
Catlica PUC-Rio. Professor dos cursos de ps-graduao lato sensu em Direito
do CEPED/UERJ. Membro da Comisso de Direito do Autor e do Entretenimento,
da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB/RJ). Membro da Comisso de Proteo
ao Consumidor no Comrcio Eletrnico, do Ministrio da Justia. Co-autor, entre
outros, dos livros Comentrios Lei de Imprensa (Editora Forense/2004) e Cdigo
Civil Interpretado Conforme a Constituio da Repblica (Renovar/2004).
PESQUISADOR: BRUNO GAZZANEO BELSITO
Bacharel em Direito na Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ.
171
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FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal
PRESIDENTE
FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco
DIRETOR
Fernando Penteado
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO
Lus Fernando Schuartz
VICE-DIRETOR ACADMICO
Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE PS-GRADUAO
Luiz Roberto Ayoub
PROFESSOR COORDENADOR DO PROGRAMA DE CAPACITAO EM PODER JUDICIRIO
Ronaldo Lemos
COORDENADOR DO CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE
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COORDENADOR ACADMICO DA GRADUAO
Rogrio Barcelos
COORDENADOR DE ENSINO DA GRADUAO
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COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES
Vivian Barros Martins
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COORDENADORA DE SECRETARIA DE GRADUAO
Diogo Pinheiro
COORDENADOR DE FINANAS
Milena Brant
COORDENADORA DE MARKETING ESTRATGICO E PLANEJAMENTO