O ativismo judicial como meio para efetivao da funo social do

processo
http://jus.com.br/revista/texto/18428
Publicado em 02/2011
Neimar Batista (http://jus.com.br/revista/autor/neimar-batista) | Ana Ceclia Parodi (http://jus.com.br/revista/autor/ana-cecilia-parodi)
O processo, saindo do instrumental para desempenhar funo determinante na formao da norma, ainda
assim estaria atendendo sua funo social?
resumo
O ativismo judicial como meio para efetivao da funo social do processo. A crise do ps-positivismo, instaurada tambm em
razo das diversas transformaes sociais, impulsionadas especialmente pelas Revolues Francesa e Industrial, bem como pelas barbries
da Segunda Grande Guerra Mundial, levam necessidade da revisitao do papel do Estado na regulao das relaes privadas, bem como
reviso dos prprios poderes outorgados aos agentes e servidores pblicos, eleitos ou no pelo sufrgio popular. A doutrina kelseniana do
culto norma posta em xeque pelas escolas defensoras da hermenutica funcionalizada, contando com Norberto Bobbio como um de seus
defensores mais ilustres. Da estrutura funo, no apenas as normas ganham novas cores, em prol de sua efetividade, mas tambm o
Poder Judicirio se v desafiado a uma participao comissiva, proativa, para a realizao da plenitude constitucional, visando construo
de uma sociedade livre, justa e solidria, no chamamento do denominado ativismo judicial. Nos desafios propostos pela funo social do
processo, o ativismo judicial pode se constituir em um de seus mais virtuosos instrumentos concretizadores, desde que no ultrapasse aos
limites da legitimidade democrtica. O artigo resta estruturado em trs captulos, abordando, respectivamente, os aspectos histricos e a
contextualizao temtica; a funo social do processo, o ativismo judicial e os limites da legitimidade democrtica; e, por fim, adentrando-se
ao principal debate, busca-se resposta para a pergunta: o ativismo judicial atende funo social do processo? Para a consecuo deste
trabalho adotou-se o mtodo dialtico e a metodologia da reviso bibliogrfica.
Palavras-chave: Ativismo Judicial. Funo Social do Processo. Constitucionalizao. Legitimidade Democrtica.
abstract
The judicial activism as a tool for carryng out the cosial function of process. The crisis of post-positivism, also introduced because of
various social changes, driven especially by the French and Industrial Revolutions, and the barbarity of the Second World War, leading to the
necessity of revisiting the state's role in the regulation of private relationships, as well as the revision of their own powers granted to the
agents and servants, elected or not by popular vote. The doctrine of kelsen of the standard rules is called into question by the advocates of
hermeneutics functionalized schools, with Norberto Bobbio as one of its most distinguished defenders. The structure to the function not only
gain new color standards, to support its effectiveness, but also the Judiciary finds himself challenged to a commissive participation, proactive,
to perform the full constitution, aimed at building a free and fair society and uniter by the calling judicial activism. Challenges proposed by the
social function of the process, judicial activism can be in one of his most righteous instruments realized, but may not exceed the limits of
democratic legitimacy. The article remains structured in three chapters, dealing, respectively, the historical and thematic context, the social
function of the process, judicial activism and the limits of democratic legitimacy, and, finally, entering to the main discussion, we seek to
answer to the question: judicial activism serves the social function of the process? To achieve this work we adopted the dialectical method
and methodology of the review.
keywords: Judicial Activism. Social Function of the Process. Constitutionalization. Democratic Legitimacy.
Introduo
As transformaes sociais ocorridas, notadamente no mundo moderno e contemporneo, influenciaram de forma definitiva aos rumos
evolutivos do Direito, desconstruindo paradigmas e revisitando a outros, por meio de tcnicas hermenuticas valorativas do contedo e da
aplicabilidade prtica das normas.
Jus Navigandi
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Nenhum ramo do Direito restou inclume, com destaque especial para as reestruturaes hermenuticas do Direito Constitucional,
Civil e Processual Civil, cujos frutos virtuosos acabam por afetar tambm a atividade judicial, cujo papel no Estado tem se adequado s
demandas da sociedade contempornea. Conquanto no se possa afirmar, por certo, que se tenha alterado a funo precpua do
Estado-Juiz, contudo seu exerccio tambm tem sido revisitado, levando ao gradativo abandono da tecnocracia jurdica, para lhe conferir
maior participao tanto na prpria construo das normas, quanto na proatividade para o atingimento da efetividade da letra da lei e da
prestao jurisdicional, em um movimento que se denomina de "ativismo judicial", cooperando para a instrumentalizao e consecuo da
funo social do processo.
Contudo, de se indagar: ao deixar seu papel de aplicador da lei e passar a desempenhar uma funo na cadeia legislativa, o juiz
no estaria infringindo o princpio da independncia dos poderes? E quanto ao processo, saindo do instrumental para desempenhar funo
determinante na formao da norma, ainda assim estaria atendendo sua "funo social"?
O presente artigo pretende lanar luz sobre essas questes, trazendo elementos que possibilitem analisar criticamente a atuao
legiferante do Poder Judicirio, em consonncia com o atendimento da funo social do processo.
Metodologicamente, adotou-se a dialgica problematizante, cujos fundamentos doutrinrios e concluses se extraram de reviso
bibliogrfica.
Para melhor compreenso didtica, o presente trabalho resta estruturado em trs captulos, abordando, respectivamente, os
aspectos histricos e a contextualizao temtica; a funo social do processo, o ativismo judicial e os limites da legitimidade democrtica;
e, por fim, adentrando-se ao principal debate, busca-se resposta para a pergunta: o ativismo judicial atende funo social do processo?
1 aspectos histricos e contextualizao temtica
Contextualizando, sumularmente, os principais eventos histricos do mundo moderno e contemporneo, bem como os seus reflexos
jurdicos essenciais, leia-se:
"Nos antecedentes fticos, tem-se que a autonomia da vontade (atualmente a melhor expresso para explicar tal instituto a de
autonomia privada, visto que aquela expresso designava um valor excessivo vontade, como se fosse, o que a histria demonstrou que
no era, verdadeira fonte do direito. A expresso autonomia da vontade contudo, a que melhor expressa a viso de mundo existente por
ocasio do estado liberal) se tornou a vedete das figuras jurdicas a partir de Napoleo, consagrando-se sobre a ingerncia do Estado. Mas
a Revoluo Francesa deu lugar Revoluo Industrial, e uma brusca alterao nos regimes de trabalho afetou, perenemente, at a
estrutura da clula familiar, desvirtuando a ideologia da igualdade formal entre os indivduos, por ter sido posta a servio do lucro exorbitante,
avassalando a necessria liberdade real entre os partcipes da relao negocial e requerendo do Estado uma "flexibilizao" da idia de
abstencionismo estatal, ou seja, a percepo de Estado Liberal. Como diria Lacordaire (1802-1861), "entre o forte e o fraco, a lei que
liberta e a liberdade que escraviza". Inicia-se, a partir destas circunstncias histricas inauguradas por ocasio da Revoluo Industrial e
consolidadas a partir da 1 Grande Guerra o agonizar do papel do Estado assistente, no sentido de mero expectador.
O Sculo XX seria construdo sobre a carcaa do modelo humanista, guardando as sombras do Iluminismo. Do lucro vil s guerras,
v-se que o exerccio irrefreado das liberdades individuais havia levado a sociedade mundial a graves desequilbrios, notadamente porque
prevalecera a Liberdade sobre a Igualdade o conferimento de privilgios e oportunidades mais benficos aos mais poderosos, regando a
semente da injustia social, que, no fim do dia, ainda mais prejudicial para a prpria classe dominante, em um ciclo vicioso.
O retrocesso do desenvolvimento humano precisou ser bruscamente freado por corajosos movimentos sociais, inconformistas do
status quo, no enfrentamento dos poderosos gigantes estatais e privados, com destaque para as feministas, os trabalhistas, os pacifistas e
defensores dos direitos humanos, dentre outros; alm do nascimento de importantes entidades, como a Cruz Vermelha Internacional. A
coroao das vitrias se d em 1948, pela aprovao das j mencionadas Declaraes que, na poro em que cominam preceitos idnticos
aos napolenicos, na verdade reafirmam as garantias bsicas, dantes conquistadas a preo de sangue, mas abafadas pelo suor dos
trabalhadores nas fbricas e pelo totalitarismo dos Estados.
A publicizao e a constitucionalizao foram, de certa forma, uma resposta aos efeitos jurdicos decorrentes da Revoluo
Industrial, gerando focos de intervencionismo estatal a fim de equilibrar as desigualdades , fruto de reclames sociais, de forma a limitar o
poder coercitivo dos fortes, impedindo, como diria Joo Calvo da Silva (2006, p. 50) "que os mais fracos sejam obrigados a querer o que os
mais fortes so livres de lhes impor". Por outro lado, a esta socializao do Direito Privado (expresso critica por Calvo, 2006, p. 46) mais
frente, j no final do Sculo XX, contrape-se uma privatizao do Direito Pblico (PARODI, 2009, p. 20)."
Em 1934, Hans Kelsen inaugurava um novo perodo na histria do Direito, ao publicar a Teoria Pura do Direito, que se tornou um
clssico da escola juspositivista, cujo escopo era estabelecer, metodologicamente, o estudo autonmo da Cincia Jurdica, tendo como
objeto de estudo precpuo a norma jurdica, destacada da moral, da justia ou mesmo da interpretao da prpria norma por vias
hermenuticas tendentes a lhe desviar a aplicabilidade para uma prospeccao de contedo, valor ou finalidade, divergindo, por evidente, das
teorias apregoadas, por exemplo, por Norberto Bobbio, como se ver a seguir.
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Ainda que o autor justifique a distino que, a seu ver, ele operava, entre Cincia Jurdica e Direito (2009, p. 7), de toda sorte, sua
influncia sobre o Direito como um todo foi bombstica e por muito anos responsvel por justificar o engessamento hermenutico do universo
jurdico.
Em contraposio, Norberto Bobbio, ilustre filsofo italiano do Direito, publica, especialmente no perodo compreendido entre 1969 e
1977, artigos que, em 1977 seriam compilados na coletnea Da Estrutura Funo. Comentando a obra e estabelecendo paralelo com a
viso kelseniana, Parodi (2009, p. 26-29) resume as lies do mestre italiano, e aduzindo a relevantes autores do cenrio nacional, tambm
contextualiza a importncia desse marco terico para a conceituao de "funo social", expresso que se tornou sinnimo do
contemporneo mtodo hermenutico:
"Fixando marco terico, Bobbio (2007, p. 85-137) ensina que, por funo se entende a prestao continuada que um determinado
rgo d conservao e ao desenvolvimento, conforme um ritmo de nascimento, crescimento e morte, do organismo inteiro, isto , do
organismo considerado como um todo. E entende que o escasso interesse pela funo social, na (ento) prevalente teoria geral do Direito,
resta vinculada ao destaque que os grandes juristas deram s Cincias Jurdicas como um instrumento "cuja especificidade no deriva dos
fins a que serve, mas do modo pelo qual os fins, quaisquer que sejam, so perseguidos e alcanados".
A razo positivista implica no estudo e aplicao do Direito a partir de sua estrutura, visando a uma compreenso de sua formao, a
desprezo da serventia de seu contedo; ou, privilegiando a estrutura sobre a funo. E para muitos autores, a exemplo de Kelsen, a anlise
funcional estaria restrita produo cientfica de socilogos e filsofos, cuja viso do Direito exteriorizada; o jurista por sua vez, analisaria
o Direito como meio e no como fim, compreendendo-o como mecanismo de consecuo da paz social, ou da segurana coletiva.
Bobbio desafia a viso kelseniana de um ordenamento coativo, passando ao entendimento do Direito promocional, que no elide a
concepo da juridicidade como um meio coativo, mas o expande para um meio de estmulo e promoo das boas condutas, direcionando os
comportamentos para determinados objetivos preestabelecidos, cuja obteno pode ser prospectada de tcnica legiferante que coaduna com
as sanes positivas e os incentivos.
E afirma que a funo do Direito em relao sociedade como totalidade ou em relao aos indivduos que dela fazem parte no
teria sentido revolucionrio, se o termo "Direito" for entendido como meio de coao, adquirindo sentido apenas se pretende falar das
mudanas sociais, que, na conformidade do mecanismo podem ser produzidas, e, portanto, dos contedos polticos, econmicos e sociais
que, um a um, possam vir a ser reduzidos quela forma. Eis a a funo social em sentido amplo, podendo se revestir de seu aspecto ou
fim social estrito, econmico, poltico, dentre outras expresses (e assim, elide qualquer argumento que vise a desmerecer a existncia de
uma funo social da empresa, como se a mesma existisse unicamente com a misso de dar lucro para o empreendedor, visto que a
concepo da funo social parte do gnero, que em si abarca a espcie social estrita e a econmica). E assevera, ainda, o autor que as
modificaes funcionais e estruturais devem ser, igualmente, alimentadas, de maneira proporcional.
A funo social um mecanismo interpretativo pr e/ou ps-efetividade, em sentido revisional, modificando seu contedo
classicamente conhecido ou limitando seu campo de atuao. Busca uma nova paradigmtica hermenutica, promovendo uma travessia dos
significados modernos para os significantes contemporneos, ancorando no solidarismo tico. Ensina Paulo Nalin (2001, p. 125-200) que o
solidarismo um esprito, um princpio de justia, e no um simples regramento. Generalismo consistente, que permite, inclusive, o
tutelamento das questes genticas; a dignidade da pessoa humana um princpio fonte, que influencia, de modo irrevogvel, a todas as
relaes particulares (a este respeito Carlyle Popp, O Direito em Movimento. Curitiba : Juru, 2007. p. 62). Do personalismo tico emanam
novos princpios orientadores das relaes privadas, a saber, a Boa-F (objetiva) Negocial, o Equilbrio das Prestaes, a Transparncia,
entre outros. Tudo se resumindo na solidariedade, fruto do esprito tico, apregoado nesta era. Novos princpios? Nem tanto. Mais
valorizados e explicitados no ordenamento? Sem dvida.
A interveno estatal interessa sociedade, para que sejam regulados os limites bsicos das relaes, em prol de que o equilbrio
material e moral entre as pessoas seja preservado, visando ao atingimento do iderio humanista: a construo de uma sociedade livre, justa
e solidria e a promoo do bem de todos. Estimula-se o comportamento solidrio, ajustado o contedo dos institutos sua finalidade
constitucional. O contrato deixa de ser um mecanismo de troca, para significar um instrumento de consolidao socialmente responsvel de
direitos materiais, o que equivale a dizer que a transao efetuada sem leso financeira ou moral para ambas as partes, desequilbrio que
refletiria, inevitavelmente, em toda a comunidade, a qual natural e mecanicamente interdependente.
Solidarismo no perfumaria, servindo a Carta Constitucional como patamar terico das relaes privadas, donde se extraem os
valores que embalam o sistema jurdico. Para a dignificao contratual do homem, eleito o valor da solidariedade, como fio condutor que
refunda um contrato. A nova paradigmtica atinge a todos os conceitos jurdicos, inclusive os clssicos, impondo-lhes nova leitura. "
Atualmente, as novas teorias da construo legislativa tm, cada vez mais, ganhado distncia do conceito esttico concebido por
Kelsen (2009), aproximando-se de novos mtodos de interpretao da lei, pela valorizao da hermenutica teleolgica e finalstica,
baseados na evoluo dos fatos sociais e na aplicao das normas dosadas da maneira em que os conflitos se apresentam ao Judicirio,
verdadeiramente funcionalizando, como desejaria Bobbio, a tcnica da subsuno do fato norma.
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Os sistemas da "common law" e "civil law" nunca estiveram to prximos, principalmente ao se analisar as questes que envolvem a
aplicao de clusulas abertas
[01]
como a boa-f objetiva, o abuso de direito e a funo social, trazidas pelo Cdigo Civil vigente no Brasil,
respectivamente contempladas, tais figuras, nos artigos 113, 187 e 422, do reformado Codex.
Na Amrica do Sul, mais precisamente na Argentina, h exemplos em que a civil law aplicada em matria privada e legislao
infraconstitucional, enquanto que a common law se aplica em nvel constitucional, resultando em um multiculturalismo na aplicao da Lei,
conforme ressalta Ricardo Luiz Lorenzetti (2009, p. 62):
"O direito foi idealizado para ser aplicado a um Estado cujos habitantes tenham razes e ideais em comum, ou seja, uma base cultural
homognea. Na atualidade existem sociedades multiculturais, na quais resulta difcil afirmar o predomnio de um grupo de pessoas que
pensem do mesmo modo em todos os temas, o que faz com que tanto a lei, quanto a deciso judicial se concentrem antes nos
procedimentos que nas decises substantivas.
Na Argentina o problema da diversidade foi exposto desde as suas origens, inclusive no mbito jurdico, j que no direito pblico houve
uma forte influncia anglo-saxnica, enquanto no direito privado obedeceu-se a uma larga construo baseada na tradio europia. Essa
convivncia de culturas jurdicas bastante diferentes transformou-se em um problema global, em vista dos fenmenos da imigrao e do
multiculturalismo, passando a expor problemas altamente complexos de inter-relao cultural. "
Assim, cada vez mais se pode observar a aplicao dos Princpios Gerais de Direito, ao invs do mero subsumir-se dos fatos s
normas, de maneira tecnocrata, atraindo novo vis ao Processo Civil, qual seja, conferir contedo prtico e valorativo, frente ao caso
concreto, letra da lei.
Tambm o campo do Processo Civil tem sido revisitado pelas mencionadas transformaes tcnico-jurdicas e gradativamente se
desliga de uma funo meramente instrumentalizadora, para dotar-se de verdadeira capacidade legiferante, passando a assumir papel
determinante na prpria construo normativa, na medida em que surgem teorias que entendem que a norma somente se constitui a partir de
sua aplicao situao ftica.
A esse respeito, destacam-se as teorias ps-positivistas, cujos antecedentes histricos j foram abordados no captulo anterior, e da
qual uma vertente a obra de Friedrich Muller (2007, p. 148-149), com a Teoria Estruturante do Direito, que assim se resume:
"Em oposio a esse mito a teoria estruturante do direito desenvolveu desde meados dos anos 60 uma concepo nova,
ps-positivista da teoria do direito: a norma no est j contida no cdigo legal. Este contm apenas formas preliminares, os textos das
normas. Eles se diferenciam sistematicamente da norma jurdica, que deve ser primeiramente produzida em cada processo individual de
deciso jurdica, i.e., "trazida para fora" [hervorgebracht]. Alm disso o mbito da norma [Normbereich] pertence constitutivamente a ela. A
"norma jurdica"se transforma assim em um conceito complexo, composto de programa da norma e de mbito da norma. E "atividade
concretizante" no significa mais tornar mais concreta uma norma jurdica genrica, que j estaria contida no cdigo legal, mas significa, a partir
de uma tica e uma reflexo realistas, construo da norma jurdica no caso decisrio individual, sendo que os elementos do trabalho textual
se tornam cada vez "mais concretos", de uma fase a outra. Isso dinamiza ao mesmo tempo o trabalho dos juristas no eixo norma-caso,
apreende esse trabalho de modo realista do caso e textos das normas na codificao, textos do programda da norma e do mbito da norma,
texto da norma jurdica e da norma decisria ( a parte dispositiva da deciso). Mas a dinamizao prxima realidade apreende tambm o
eixo-norma-realidade: o mbito da norma co-constitui a norma jurdica. Ele desenvolvida a partir do mbito da coisa [Sachbereich] e do
mbito do caso, i.e., diferenciado e operacionalizado. Alm disso, os elementos de trabalho so hierarquizados: no caso do conflito entre eles,
impe-se por razes ligadas democracia ou ao Estado de Direito os dados lingsticos; no deve existir nenhuma "fora normativa do ftico"
(Georg Jellinek). Em casos de conflito metodolgico entre os elementos individuais da concretizao temos disposio um catlogo de
regras de preferncia. O primado cabe aqui grosso modo aos respectivos argumentos mais prximos do texto da norma."
Segundo essa nova perspectiva, o juiz deixa de ser apenas o aplicador do direito positivado e passa a ter papel fundamental na
construo normativa, pois no s faz incidir a norma ao caso concreto, mas tambm "cria" o direito, a ponto de Mauro Capelletti (1999, p.
42) afirmar que "toda interpretao criativa, e sempre se mostra inevitvel um mnimo de discricionariedade na atividade jurisdicional."
A esse respeito, destacam-se os comentrios de Eduardo Cambi (2009, p. 176-177):
"A jurisprudncia, inclusive do Supremo Tribunal Federal, j incorporou os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, tanto em
relao ao controle dos atos legislativos (p. ex.: considerou inconstitucional Lei do Estado do Paran, que determinava a pesagem de butijes
de gs, no ato da venda para consumidor, em face da imensa dificuldade material, quando no da impossibilidade, de faz-lo, entendendo se
o ato legislativo no razovel, julgou inconstitucional ato normativo do Estado do Piau, que permitia que pessoa estranha carreira de
delegado de polcia exercesse esta funo) quanto dos administrativos (p. ex., determinou que candidato aprovado em concurso para
delegado de polcia no poderia ser reprovado na prova de esforo fsico, por ser os agentes policiais que fazem as perseguies; tambm,
reconheceu que candidato escrivo de polcia no poderia ser reprovado por no possuir altura mnima; ainda, considerou inadmissvel o
"julgamento de conscincia" de candidato magistratura, aprovado no certame, para exclu-lo do concurso pblico, com base em deciso
secreta sobre sua vida pblica e privada; por fim, julgou irrazovel Edital de concurso pblico que atribua ao tempo de servio pblico
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pontuao superior a ttulos referentes ps-graduao). "
O processo como instrumento, tambm deve, por sua vez, atender sua funo social. Em que pese o artigo conferir melhor
tratamento temtica, na sequencia, cabe, desde j, inserir as lies do Professor Barbosa Moreira (1989, p. 67-68), em cuja viso, a
funo social do processo visa a dois objetivos primordiais, quais sejam:
I)A promoo da igualdade, pela eliminao ou atenuao das diferenas de tratamento entre os membros da sociedade, em razo
da diversidade de condio econmica, posio social, cultural, racial, religiosa ou poltica;
II)A otimizao do sistema jurdico, a fim de assegurar, na medida necessria, a primazia dos interesses da coletividade sobre os
estritamente individuais.
Passa-se, ento, analise das questes propostas na Introduo: ao deixar seu papel de aplicador da lei e passar a desempenhar
uma funo na cadeia legislativa, o juiz no estaria infringindo o princpio da independncia dos poderes? E quanto ao processo, saindo do
instrumental para desempenhar funo determinante na formao da norma, ainda assim estaria atendendo sua "funo social"?
2 Funo Social do Processo, Ativismo Judicial e sua Constitucionalidade
2.1 O ATIVISMO JUDICIAL
De acordo com o Ministro Evandro Guerios Leite (2009, p. 1)
[02]
, o ativismo judicial
[03]
um princpio do Direito Processual Civil,
integrando o compndio dos norteadores jurdicos "que regulam o processo e disciplinam a atividade jurisdicional do Estado". E explica
(2009, p. 2-3):
"O comportamento tem que ver com a habitualidade de certa conduta (...) O ativismo, como conduta habitual, torna-se princpio e
caminha para a formao de material jurdico positivo. A aplicao do direito produo de direito como norma agendi. O ativismo condiz,
pois, com a contextualidade do Direito Processual Civil, no pertinente atividade jurdica e ao judiciria: atuao de um Poder (poltica);
funo do jus dicere (finalidade); processo e organizao (instrumentalidade). Dentro desse quadro, o estudioso pode aderir a um novo
princpio de legitimidade ou a uma nova idia de direito, com o juiz como figura principal, segundo a lio de A. Peyrefitte. Tambm de
Antonio Escostegury Castro (grifos do autor)."
Acerca da concretizao do ativismo judicial, Luis Roberto Barroso (2009, p. 6) delimita:
"A idia de ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins
constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes
condutas, que incluem: (i) a aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente contempladas em seu texto e independentemente
de manifestao do legislador ordinrio; (ii) a declarao de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em
critrios menos rgidos que os de patente e ostensiva violao da Constituio; (iii) a imposio de condutas ou de abstenes ao Poder
Pblico, notadamente em matria de polticas pblicas."
O professor Barroso (2009, p. 6) explica que o ativismo judicial "primo" da "judicializao da vida", a qual, em sua concepo,
significa:
"que algumas questes de larga repercusso poltica ou social esto sendo decididas por rgos do Poder Judicirio, e no pelas
instncias polticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo em cujo mbito se encontram o Presidente da Repblica, seus
ministrios e a administrao pblica em geral. Como intuitivo, a judicializao envolve uma transferncia de poder para juzes e tribunais, com
alteraes significativas na linguagem, na argumentao e no modo de participao da sociedade. O fenmeno tem causas mltiplas. Algumas
delas expressam uma tendncia mundial; outras esto diretamente relacionadas ao modelo institucional brasileiro. "
Ainda de acordo com o autor (2009, p. 3-4), a "judicializao" no Brasil, foi impulsionada por trs fatores determinantes: a
redemocratizao do pas, a constitucionalizao abrangente e o modelo do sistema de controle da constitucionalidade brasileiro.
Operando distino entre ambos, explica (2009, p. 6-7) que, nos atos tpicos da "judicializao", o Poder Judicirio atuou compelido
por seu dever precpuo, no lhe cabendo escolha volitiva, que justificasse a sua omisso, na apreciao da matria. Contudo, na operao
do ativismo judicial, vislumbra-se coligada "uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a Constituio,
expandindo o seu sentido e alcance", instalando-se em questes tpicas derivadas da hipoatuao do Poder Legislativo, que ensejam
inefetividade ao atendimento das demandas sociais. Em igual nvel de relevncia, consigna (2009, p. 7) um conceito oposto ao de ativismo
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judicial, qual seja, a "auto-conteno judicial":
"conduta pela qual o Judicirio procura reduzir sua interferncia nas aes dos outros Poderes. Por essa linha, juzes e tribunais (i)
evitam aplicar diretamente a Constituio a situaes que no estejam no seu mbito de incidncia expressa, aguardando o pronunciamento
do legislador ordinrio; (ii) utilizam critrios rgidos e conservadores para a declarao de inconstitucionalidade de leis e atos normativos; e (iii)
abstm-se de interferir na definio das polticas pblicas. At o advento da Constituio de 1988, essa era a inequvoca linha de atuao do
Judicirio no Brasil. A principal diferena metodolgica entre as duas posies est em que, em princpio, o ativismo judicial procura extrair o
mximo das potencialidades do texto constitucional, sem contudo invadir o campo da criao livre do Direito. A auto-conteno, por sua vez,
restringe o espao de incidncia da Constituio em favor das instncias tipicamente polticas."
Segundo se infere do ordenamento constitucional, ao juiz atribudo o poder jurisdicional e no o legislativo, nos exatos termos da
dico do artigo 2 da Constituio Federal de 1988. Jos Afonso da Silva (1992, p. 481) diferencia legislao de jurisdio:
"No difcil distinguir jurisdio e legislao. Esta edita normas de carter geral e abstrato e a jurisdio se destina a aplic-las na
soluo das lides. Veja-se, p. ex., um ato jurisdicional tpico: a sentena. Esse ato, em termos muito simplificados, declara: "Condeno Fulano a
restituir a Beltrano determinado imvel, e mais os honorrios do advogado e os frutos do imvel pelo tempo que indevidamente o ocupou".
Est a o dispositivo de uma sentena. Dirige-se a determinada pessoa, com determinada ordem individualizada e concreta sobre um bem
especificado. Compare-se com o ato legislativo, a lei, que diz, p. ex.: "Aquele que por vinte anos, independentemente de justo ttulo e boa-f,
possui imvel como seu, adquirir-lhe- o domnio". Dirige-se, indistintamente, a todas as pessoas. No d nada a ningum especificamente.
Confere a todos um direito abstratamente, e aquele que vier a encontrar-se na situao de fato descrita no texto da lei ter um direito subjetivo
ao objeto nela indicado."
O ativismo judicial desvirtuaria essa explicao, pois confunde o poder judicante com o legiferante, porm, diferentemente da
corrente do direito alternativo
[04]
, caracteriza-se por defender a aplicao imediata dos postulados e princpios constitucionais.
A esse respeito, destaquem-se as orientaes de J. E. Carreira Alvim (2008, p. 320) a respeito do tema:
"O ativismo judicial, de um lado, pe em realce a instrumentalidade do processo, possibilitando ao juiz chegar verdade real em vs
de contentar com verdade apenas formal, e, de outro, exorciza alguns mitos processuais como a neutralidade do juiz e o quod non est in actis
non est in mundo. O ativismo judicial traduz tambm a posio do juiz no processo, tendente a suprir a desigualdade processual das partes,
decorrente de omisses processuais de seus patronos, com o objetivo de concretizar o princpio da igualdade material das armas. "
Segundo Jos Augusto Delgado, "o ativismo judicial afasta o juiz do posicionamento de ser escravo do texto literal da lei". Contudo,
esse poder no pode exacerbar o poder discricionrio que conferido ao magistrado, ferindo assim o disposto no artigo 2 da Carta
Constitucional. Retornando s lies do Ministro Evandro Leite (2009, p. 3):
"O ativismo do juiz atua sobre o comportamento deste no processo, em busca de um direito judicial, menos submisso s leis ou
doutrina estabelecida e s convenes conceituais. No importa numa simples, embora gil, aplicao da norma e que a deixe inalterada. Nem
atitude voluntariosa, mas tomada de conscincia no presente e diretriz de decises futuras. O ativismo no , porm, um novo sistema fora
da realidade do processo, como pareceu a M. Cappelletti, ao perguntar por que os tribunais no poderiam atuar como legisladores na criao
e adaptao constante das suas prprias regras processuais tcnicas, pois que com elas lidam diuturnamente. Citou o exemplo da Corte
Europia de Strasbourg, que, todavia, no um tribunal de jurisdio ordinria ou comum."
O magistrado no pode interceder na legislao a ponto de interferir no equilbrio dos poderes, cabendo ao juiz, portanto, encontrar a
exata medida entre as funes estatais, ou seja, entre a interpretao da legislao em consonncia com os princpios da funo social,
solidariedade, razoabilidade e proporcionalidade, sem propriamente criar uma nova lei.
Cabe ao juiz dar corpo legislao por meio de sua aplicao e no se exceder no poder judicante, fazendo emanar de uma deciso
judicial o prprio contedo abstrato da norma.
No aspecto da legitimidade democrtica do ativismo judicial, segundo Inocncio Mrtires Coelho (2001), o ativismo judicial no se
constituiria em uma violao da constituio, mas sim uma nova maneira de interpret-la:
"Em primeiro lugar citando o mesmo CANOTILHO devemos salientar que, atualmente, a interpretao das normas constitucionais
um conjunto de mtodos, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudncia com base em critrios ou premissas (filosficas, metodolgicas,
epistemolgicas) diferentes mas, em geral, reciprocamente complementares, o que reala o carter unitrio da atividade interpretativa, em
geral. Tais mtodos, como referidos pelo ilustre constitucionalista portugus, so o jurdico ou clssico; o tpico-problemtico; o
hermenutico-concretizador; o cientfico-espiritual; e o normativo-estruturante, cujos traos mais significativos podem ser resumidos nos
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termos seguintes: a) mtodo jurdico (...) b) mtodo tpico-problemtico (...) c) mtodo hermenutico-concretizador (...) d) mtodo cientfico-
espiritual (...) e) mtodo normativo-estruturante. (...) Finalmente, a ttulo de concluso, merecem referncia os chamados princpios da
interpretao constitucional, os quais semelhana dos mtodos acima apontados tambm devem ser aplicados conjuntamente, como
condio indispensvel a que o ato de interpretao constitucional se revele em toda a sua extenso e complexidade. Tais princpios, para a
generalidade dos autores, so fundamentalmente os seguintes: a) princpio da unidade da constituio (...) b) princpio do efeito integrado (...)
c) princpio da mxima efetividade (...) d) princpio da conformidade funciona (...) e) princpio da concordncia prtica ou da harmonizao
(...) f) princpio da fora normativa da constituio (...) g) princpio da interpretao conforme a constituio (...). Apresentados assim ou,
digamos, meramente enunciados esses princpios revelam pouco ou quase nada do alcance, praticamente ilimitado, de que se revestem
para a soluo dos problemas que, a todo instante, so colocados aos aplicadores da Lei Maior por uma realidade constitucional em
permanente transformao."
[05]
Desta forma, desde que ao agir discricionariamente o juiz observe estritamente a aplicao dos princpios e regras constitucionais,
no haver inconstitucionalidade na deciso judicial baseada em ativismo.
Contrariamente, no pode o juiz deixar de dar ao jurisdicionado o devido amparo em razo da ausncia de previso legal ou simples
omisso, ou ainda, deixar de contemplar a evoluo social para albergar determinada interpretao, ou mtodo interpretativo, que esteja em
dissonncia com a atualidade.
Portanto, no havendo interveno direta, ou seja, no emanando da deciso judicial uma ordem legal em abstrato, mas sim simples
interpretao da lei segundo a norma constitucional, no haveria ilegalidade.
Contudo, retomando as lies consignadas de Barroso, analisado na prtica, o prprio movimento de auto-conteno judicial tambm
pode ensejar inconstitucionalidades, pela negativa prtica de efetividade, provocando conflitos, por exemplo, entre as normas e os princpios
da Carta Magna, ou entre as normas de cunho dispositivo e os preceitos de natureza fundamental.
Por fim, seguindo a linha de pensamento de Barroso (2009, p. 8-12), oscilar entre o ativismo e a auto-conteno o destino certo
dos pases que adotam o sistema de controle de constitucionalidade, por tribunais especializados, das leis e atos do Poder Pblico, expondo
o ndice de prestgio e credibilidade pblica dos poderes. E "nos ltimos anos, uma persistente crise de representatividade, legitimidade e
funcionalidade no mbito do Legislativo tem alimentado a expanso do Judicirio nessa direo, com a prolao de decises" que tanto
suprem a ausncia legislativa, quanto promovem inovaes no universo jurdico, conferindo "carter normativo geral". Contudo, como
assevera o autor, em sua face positiva, o Judicirio d atendimento necessidade social; mas, provoca riscos diversos para a legitimidade
democrtica e, pela limitao espacial, pense-se em apenas dois deles: a) a segurana jurdica e previsibilidade do decisio (considerada em
razo, logicamente, no da lenincia, mas da aplicao literal da letra da lei) b) considerado que o Judicirio um rgo no eletivo, como
poderia concentrar em si o poder revogatrio das decises do Executivo (BICKEL, 1986, p. 16 e ss)? Quanto a esse segundo ponto, a estes
autores parece uma questo vencida, notadamente do ponto de vista normativo, posto que a prpria Constituio Federal atribuiu tal poder
ao Judicirio
"Na medida em que lhes cabe atribuir sentido a expresses vagas, fluidas e indeterminadas, como dignidade da pessoa humana,
direito de privacidade ou boa-f objetiva, tornam-se, em muitas situaes, co-participantes do processo de criao do Direito." (BARROSO,
2009, p. 11)
2.2 funo social do processo
Ensina J. J. Calmon de Passos que essencial para a boa comunicao, que os interlocutores compreendam o significado e o
sentido empregado s palavras escolhidas. E por essa razo, ao tratar da funo social do processo (2002)
[06]
, reclama a necessidade
inicial de fixar sua compreenso do que vem a ser "funo", discorrendo sobre o tema com base inclusive em autores j adotados por estes
autores. E conclui essa etapa, afirmando:
"A palavra funo, no campo do direito, adquiriu relevncia com o chamado Estado de Direito Democrtico. A igualdade essencial de
todos os homens -postulado bsico da democracia - implica a resultante, necessria, de que todo poder humano fruto de outorga,
formaliza-se como competncia e efetiva-se como servio. Esse pensamento representou um ganho no esforo civilizador de eliminar da
convivncia social toda e qualquer forma de arbtrio. O processo civilizatrio deu fora bruta o carter de dominao necessitada de
justificao, transmudou a dominao em poder como servio aos homens, segundo a vontade (lei) divina, fundamento de sua legitimao, at
aos nossos dias em que todo poder s se legitima como servio aos homens - funo - exercido nos estritos termos da competncia e da
legitimao formalmente postas pela vontade geral, expressa nas leis (humanas) O agente pblico passou a no ter vontade prpria, sim a da
lei - competncia ( atribuio) que se faz dever (retribuio) pelo que se fala hoje, no em poder, sim, mais adequadamente, em funo
legislativa, executiva e jurisdicional. A prpria autonomia privada teve suas fronteiras delimitadas pela lei - o agente privado no pode querer o
que a lei lhe probe nem omitir-se de querer o que ela lhe impe."
"Nosso sculo transportou para a rea privada reflexo que fora feita para o setor pblico. Passou-se a falar em funo social da
propriedade, funo social da empresa, funo social do capital etc. As foras que haviam aberto brechas na muralha poltica tambm agora
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tentavam faz-las na muralha econmica. E essa reflexo produziu frutos em nosso sculo, do Estado intervencionista e do dirigismo
contratual, inclusive tentando-se definir a funo social dos meios de comunicao J no apenas o agente pblico que deve exercitar os
poderes que lhe so reconhecidos como dever de servir nos limites da outorga que lhe foi conferida, tambm aos agentes privados se
interdita o exerccio das faculdades que decorrem da liberdade que lhes reconhecida e assegurada de modo a determinarem um desservio
aos interesses sociais."
O autor prossegue, afirmando que essa preocupao emergente com a "funo social do agir humano" fruto induzido pelo
Iluminismo e suas reverberaes humanistas, laicizadas, valorativas da proteo das garantias fundamentais, dentre elas, notadamente, a
proteo da autonomia, da vontade e da propriedade privada. Reage em firme limitao do poder pblico e, de acordo com Passos (2002),
"no mbito do direito privado, s comporta concreo de seu contedo mediante uma formulao negativa", restando difcil afirmar
"satisfatoriamente, qual seja a funo social de qualquer indivduo ou organizao, traando-se-lhes exaustivamente o seu agir, ou
simplesmente se enunciando princpios, por mais numerosos e genricos que sejam". E segue: "Enquanto liberdade, poder de atuar sobre as
coisas e sobre outros homens, o homem no tem limites intrnsecos, salvo os naturais". Quanto a limitar a liberdade, "o poder em que ela se
traduz, torn-la funo, vincul-la a determinados objetivos". E assim, de relevantssima importncia para o presente estudo, "definir a
funo social de uma funo pblica , em verdade, traar-lhe o espao que, no universo do interesse coletivo, lhe particularmente
reservado. Muito mais delimitao que definio".
Adentrando s searas da funo social do processo, propriamente dita, indaga Passos de qual processo se cuida... "A resposta
esclarecedora a de que apenas trataremos do processo de produo do direito, particularmente daquele processo de produo do direito
que oferece como produto uma deciso judicial". Atingindo diferenciao entre as funes precpuas dos Poderes da Repblica, afirma:
"Fundamental para nossa reflexo atentarmos para o fato de que a convivncia humana no se d em termos de uma "ordem"
predeterminada e necessria, antes se revelando, tambm ela, como algo construdo pelo homem, fruto, em sua dimenso mais significativa,
de deliberaes humanas, motivadas por uma complexa gama de interesses, insuscetveis de serem colocadas geneticamente como
disciplinados pelo Direito, mas apenas suscetveis de se inserirem em seu espao regulador em termos de conseqncias, na medida em
que configurarem um conflito irresolvido socialmente. Isso nos autoriza a concluir que o Direito no est na matriz do comportamento humano,
pelo que ele apenas um espao da tica, no a prpria tica, que o ultrapassa e inclui. Assim sendo, ao Direito no cabe a funo de
informar e conformar o comportamento humano, em sua dimenso social, sim e exclusivamente a funo de solucionar os conflitos que
decorram dessa convivncia e escapem composio pelos prprios interessados. Essa funo ele a cumpre de dois modos ; colocando
expectativas compartilhveis, que permitam um mnimo de previsibilidade de como sero compostos os conflitos que vierem a se instaurar na
convivncia social (o denominado direito material) e definindo o modo pelo qual os interessados e os agentes pblicos devem atuar para
soluo dos conflitos de interesses no compostos ou insuscetveis de ser compostos pelos prprios interessados (o denominado direito
processual). Nessa perspectiva, distinguiu-se o processo legislativo do processo jurisdicional, delimitada a funo de cada qual deles no
espao amplo da disciplina da soluo dos conflitos, especfica do Direito."
Eis a est mais do que demonstrada, pelo jurista e mestre baiano, a evidente conexo temtica com os movimentos de ativismo
judicial.
Veja-se, ainda, na dico de Eduardo Cambi (2009, p. 168), que o Processo Civil deve ter uma nova interpretao, mais voltada para
o social:
"Assim, o estudioso do processo civil no pode tomar como objetivo exclusivo de suas anlises e de suas pesquisas apenas as
regras processuais, consideradas, apenas, como uma parcela do sistema jurdico. Os dispositivos processuais devem ser compreendidos
luz da realidade social para as quais foram predispostos, o que impe aos processualistas e aos operadores jurdicos deixar de lado a pureza
e a cientificidade de sua disciplina para se ocupar dos problemas da administrao da justia. Essas questes tocam diretamente o processo
civil, devendo ser estudadas pelos juristas e no apenas pelos polticos, socilogos e filsofos do Direito. Entretanto, a maioria dos nossos
Manuais de Processo Civil trata apenas de uma abordagem estritamente dogmtica (tecno-jurdica) dos institutos processuais, deixando-os de
contextualiz-los com a realidade social em que so aplicados, o que levam muitas vezes a carem no equvoco de calcarem a cincia
processual em conceitos que, no raro, encontram respaldo na dinmica da vida. Essa viso estreita incorre, fechando no hernetismo tcnico-
jurdico das regras processuais, em um grave equvoco, uma vez que o processo, como todo fenmeno jurdico, antes de assim ser, um
fenmeno social, que serve como um instrumento ou um meio (no como um fim) para realizao da justia, que um valor eminentemente
social."
Conclui o autor, portanto, que deve o magistrado sair do contexto hermtico em que se encontra o atual processo civil para, como
aplicador do direito, buscar meios de se atingir a o objetivo social do processo.
Nesse contexto, poderia o ativismo judicial ser um meio de busca plena funo social do processo?
3 O Ativismo Judicial Atende Funo Social do Processo?
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De acordo com Ronald Dworkin (1999, p. 271-272), "o direito como integridade nega que as manifestaes do direito sejam relatos
factuais do convencionalismo, voltados para o passado, ou programas instrumentais do pragmatismo jurdico, voltados para o futuro". Na
justa sequencia, complementa o autor:
"Insiste em que as afirmaes jurdicas so opinies interpretativas que, por esse motivo, combinam elementos que se voltam tanto
para o passado quanto para o futuro; interpretam a prtica jurdica contempornea como uma poltica em processo de desenvolvimento.
Assim, o direito como integridade rejeita, por considerar intil, a questo de se os juzes descobrem ou inventam o direito; sugere que s
entendemos o raciocnio jurdico tendo em vista que os juzes fazem as duas coisas e nenhuma delas."
"Integridade e interpretao
O princpio judicirio de integridade instrui os juzes a identificar direitos e deveres legais, at onde for possvel, a partir do
pressuposto de que foram todos criados por um nico autor a comunidade personificada , expressando uma concepo coerente da justia
e equidade. (...) O direito como integridade , portanto, mais inflexivelmente interpretativo do que o convencionalismo ou o pragmatismo.
Essas ltimas teorias se oferecem como interpretaes. So concepes de direito que pretendem mostrar nossas prticas jurdicas sob sua
melhor luz, e recomendam, em suas concluses ps-interpretativas, estilos ou programas diferentes de deliberao judicial. Mas os
programas que recomendam no so, em si, programas de interpretao; no pedem aos juzes encarregados da deciso de casos difceis
que faam novos exames, essencialmente interpretativos, da doutrina jurdica. O convencionalismo exige que os juzes estudem os repertrios
jurdicos e os registros parlamentares para descobrir que decises foram tomadas pelas instituies s quais convencionalmente se atribui
poder legislativo. "
E continua Dworkin (1999, p. 272-273):
" evidente que vo surgir problemas interpretativos ao longo desse processo: por exemplo, pode ser necessrio interpretar um texto
para decidir que lei nossas convenes jurdicas constroem a partir dele. Uma vez, porem, que um juiz tenha aceito o convencionalismo como
guia, no ter novas ocasies de interpretar o registro legislativo como um todo, ao tomar decises sobre casos especficos. O pragmatismo
exige que juzes pensem de modo instrumental sobre as melhores regras para o futuro. Esse exerccio pode pedir a interpretao de alguma
coisa que extrapola a matria jurdica: um pragmtico utilitarista talvez precise preocupar-se com a melhor maneira de entender a idia de
bem-estar comunitrio, por exemplo. Uma vez mais, porem, um juiz que aceite o pragmatismo no mais poder interpretar a prtica jurdica em
sua totalidade."
"O direito como integridade diferente: tanto o produto da interpretao abrangente da prtica jurdica quanto sua fonte de
inspirao. O programa que apresenta aos juzes que decidem casos difceis essencialmente, no apenas contigentemente, interpretativo; o
direito como integridade pede-lhes que continuem interpretando o mesmo material que ele prprio afirma ter interpretado com sucesso.
Oferece-se como a continuidade e como origem das interpretaes mais detalhadas que recomenda."
O artigo 3 da Constituio Federal tem por finalidade elencar os objetivos fundamentais da Repblica, dentre os quais se destaca
aquele citado no inciso I, que visa a construir uma sociedade livre, justa e solidria, em pleno atendimento da ideologia preambular do Estado
Democrtico, neste contrato social constitudo, que se afirma:
"destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias."
Uma sociedade livre implica, dentre outros, em assegurar ao cidado o direito propriedade, a inviolabilidade de seu domiclio, a
liberdade de manifestao de pensamento, o direito de culto, de eleger seus representantes, mas, acima de tudo, assegurar a este mesmo
cidado o direito de se amparar no Judicirio quando houver violao desses direitos.
Uma sociedade justa, por sua vez, aquela que busca a igualdade entre seus cidados, garante-lhes o acesso educao, sade,
alimentao, uma melhor distribuio da renda, mas tambm o pleno acesso justia, a fim de igualar eventuais discrepncias e assegurar
o cumprimento dos deveres do Estado.
J a solidariedade referida no s aquela sinnimo de filantropia, que vem a lume quando se estende a mos aos desvalidos, mas
tambm se importar, motivar-se e movimentar-se para evitar o predomnio das iniqidades e mazela sociais, do oportunismo, da corrupo,
da leso aos direitos de todo e qualquer cidado, em um verdadeiro comportamento proativo, dando voz e efetividade aos princpios e
valores constitucionais, notadamente ao valor fundamental da Dignidade da Pessoa Humana, conforme j citada doutrina, de Parodi, Nalin e
de Popp, em linhas consignadas no primeiro captulo.
Mas qual seria o papel da funo social do processo, nesse contexto? justamente assegurar que toda essa pretenso jurdico-
ideolgica seja cumprida, ou seja, que o processo se converta em instrumento que possibilite ao cidado buscar e conquistar para si e
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para todos , uma sociedade livre, justa e solidria.
Ento, de se indagar: o atendimento da funo social do processo no seria justamente o objetivo do ativismo judicial? De fato, a
resposta parece ser positiva, desde que atenda s normas constitucionais e no haja violao do princpio da independncia dos poderes.
Eduardo Cambi (2009, p. 179-180) faz uma pontual observao acerca da acertada forma de se atender a funo social do processo
por meio do ativismo judicial:
"A necessidade desse ativismo judicirio tambm se faz presente para dar efetividade aos direitos sociais contidos no artigo 6 da
Constituio Federal, o qual abrange a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, proteo
maternidade e infncia, alm da assistncia aos desamparados. Tais direitos fundamentais so caractersticos do Estado de Bem Estar
Social, o qual se difere radicalmente o Estado Liberal, porque, enquanto este se contentava em impor prestaes negativas ao Estado, aquele
determina a imposio de prestaes positivas, no campo dos direitos sociais. Nas hipteses de negao de prestao dos servios sociais
bsicos, tem-se admitido que o Judicirio atue, ainda que isto implique uma deciso sobre a aplicao de recursos pblicos. Nesse sentido,
cabe ao Poder Judicirio, por exemplo, assegurar a paciente com HIV/AIDS o fornecimento gratuito de medicamentos, por ser dever do
Poder Pblico dar efetividade ao direito pblico sade, contido no artigo 196 da CF e regulamentado na Lei 9.313/96, sob pena de grave
comportamento inconstitucional. Do mesmo modo, o Superior Tribunal de Justia assegurou a paciente o direito a receber auxlio financeiro do
Poder Pblico para prosseguir tratamento mdico em Cuba, por ser portador de retinose pigmentar, doena que ataca a retina e diminui
progressivamente o campo de viso at a cegueira completa, sendo recomendvel, pelos mdicos brasileiros, tratamento na clnica Camilo
Cienfuegos, sediada em Havana, por seu o nico centro mundial em que os estudos para o tratamento desta doena se encontram mais
adiantados. Essas situaes so compatveis com a Constituio Federal brasileira que impe um modelo de Estado Social intervencionista,
cujos objetivos fundamentais esto no seu artigo 3, destacando-se, entre outros, o inciso I, o qual proclama a construo de uma sociedade
livre, justa e solidria. Esses vetores poltico-jurdicos, contidos na Lei Fundamental brasileira, diante da ausncia de implementao das
condies mnimas do Estado do Bem Estar Social, no retiram da Constituio de 1988 o seu carter dirigente e compromissrio. Com
efeito, a Constituio dirigente, no Brasil, no morreu, uma vez que as promessas do Estado de Bem Estar Social ainda no se cumpriram em
nosso pas."
Porm, as decises judiciais, mesmo baseadas em ativismo, muitas vezes restam maculadas pelo desequilbrio jurdico, tcnico e
financeiro, que h entre as partes que litigam em determinado processo, impendendo a uma espcie de resultado "falso-positivo",
artificialmente induzido pela melhor condio financeira e de assistncia jurdica da parte economicamente hipersuficiente, o que lhe confere
melhores condies de defesa e de instruo processual, tantas vezes "maquiando" a verdade real.
Muito embora tenha o magistrado o dever de se manter isento e imparcial ao solucionar uma lide, o que se percebe, nesses casos,
o predomnio do poder econmico sobre o direito invocado por meio do processo, no por interesses escusos do juiz, mas simplesmente pela
cortina de fumaa deliberadamente lanada sobre o juzo.
O que muitas vezes predomina no processo, infelizmente, a igualdade formal, em detrimento da igualdade em abstrato. Nesse
sentido, se destacam os ensinamentos de Barbosa Moreira (1989, p. 67)
[07]
:
"Sin enbargo, la experincia histrica ensea cuan ilusoria suele mostrarse la solemne proclamacin de la igualdad in abstract.
Es hoy en da una verdad de Perogullo la distincin entre la igualdad de derechos y deberes otorgados por los textos legales a los
miembros de la comunidad, y la igualdad material, que tiene en cuenta las condiciones concretas bajo las cuales, hic et nunc, se ejercen
los derechos y se cumplen los deveres. En muchas leyes modernas, el designio de promover la igualdad material se sirve exactamente
de derogaciones impuestas a la igualdad formal. Ello es evidente en algunas normas notoriamente destinadas a proteger ciertos
interesses de personas que, a raiz de su inferior posicn econmica o social, corren el riesgo de sufrir um tratamiento injusto (obreros,
inquilinos etc)."
Assim, na lcidaviso de Barbosa Moreira, aqueles que no possuem as mesmas condies econmicas, polticas, sociais e
culturais, no podem litigar em p de igualdade, havendo discrepncia no deslinde processual, independente do ativismo ou da
auto-conteno do Judicirio.
Uma parte economicamente inferior outra no teria a mesma qualidade tcnica no atendimento de seu litgio, ou ainda, seria
irremediavelmente lesionada pela demora processual, enquanto a outra parte, economicamente prevalente, se vale de todo e qualquer meio
processual ao seu alcance, para prorrogar a demanda. De igual sorte, aquela parte que tiver maior expresso poltica e social tende a
receber melhor tratamento desde o balco da serventia do que o simples cidado.
A busca dessa equalizao tambm deve ser uma das metas concretivas da funo social do processo, ou seja, dotar o Judicirio de
meios que possam garantir parte a exata medida de sua pretenso, disponibilizando-lhe todos os direitos ou maneiras de comprovar sua
tese.
No pode o juiz ficar inerte ante uma situao na qual a parte, desprovida do devido aparelhamento tcnico judicial, venha a ter seu
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pleito comprometido ou corrompido pela fora poltica e econmica da parte contrria.
Um exemplo reside na produo de uma determinada prova tcnica ou cientfica, que exija a anlise de fatos alm dos
conhecimentos jurdicos, quando se faz necessria a nomeao de um perito, onde ambas as partes estivessem amparadas por assistentes
tcnicos, que lhes dotassem de meios para interpretar determinadas linguagens utilizadas pelo perito judicial.
Nesse contexto, poderia haver discrepncia, pois a parte litigante, no raras vezes, sequer tem condies de arcar com as custas
periciais, que dir pagar alm disso um assistente tcnico pra lhe assessorar. No caso, a parte economicamente privilegiada estaria
resguardada por seu poderio econmico, contratando talvez perito tecnicamente melhor que o judicial, capaz de conduzir o laudo a ser
produzido a seu favor.
Assim, ao se basear unicamente na igualdade formal, o juiz simplesmente analisaria o laudo e, muito embora lhe seja facultado adotar
ou no o laudo (artigo 436, CPC), fatalmente favoreceria parte que melhor foi instruda na formao da prova. Poderia, porm, ao constatar
a violao da igualdade processual, solicitar melhores esclarecimentos ou, at mesmo, nomear um assistente tcnico para a parte, como
forma de equalizar a constituio da prova.
No se trata aqui da formao de uma nova regra processual, mas sim da simples aplicao do princpio da isonomia na sua exata
concepo, ou seja, igualar os iguais e desigualar os desiguais, em um ntido exemplo de ativismo judicial na busca da funo social do
processo.
Existem outras formas de se buscar a igualdade das partes, assim como outros exemplos de desigualdade processual, mas o que
importa que para se atender a uma finalidade social, deve o processo dotar as partes de uma igualdade material.
Desta forma, o ativismo judicial pode consistir em um meio de se atender igualdade material, conferindo-lhe efetividade,
produzindo-se decises que no estaro livres de dar margem polmica, porm, que em seu escopo visam a atender melhor sua
finalidade social, que a de assegurar o uma justia equnime, imparcial e focada no bem estar social.
A exemplo disso, considerando a ausncia de um sistema integrado que demonstre a existncia de ao pendente contra proprietrio
de imvel que o aliena no curso de processo, o Superior Tribunal de Justia deu nova interpretao questo de alienao de bem imvel
em fraude execuo, conforme se l na seguinte ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE EXECUO. ART. 185,
CTN. PENHORA DE BEM ALIENADO A TERCEIRO DE BOA-F. AUSNCIA DE REGISTRO.
1. A fraude execuo inocorre quando a alienao do bem opera-se antes de ajuizada a execuo fiscal e, a fortiori,
precedentemente penhora. Precedentes da Corte. (REsp 211118/MG, DJ 16.11.2004; REsp 811898/CE, DJ 15.10.2006; AgRg no Ag
480706/MG, 26.09.2006, DJ 26.10.2006).
2. A novel exigncia do registro da penhora, muito embora no produza efeitos infirmadores da regra prior in tempore prior in jure,
exsurgiu com o escopo de conferir mesma efeitos erga omnes para o fim de caracterizar a fraude execuo.
3. Aquele que no adquire do penhorado no fica sujeito fraude in re ipsa, seno pelo conhecimento erga omnes produzido pelo
registro da penhora. Sobre o tema, sustentamos: "Hodiernamente, a lei exige o registro da penhora, quando imvel o bem transcrito. A novel
exigncia visa proteo do terceiro de boa-f, e no ato essencial formalizao da constrio judicial; por isso o registro no cria
prioridade na fase de pagamento. Entretanto, a moderna exigncia do registro altera a tradicional concepo da fraude de execuo; razo
pela qual, somente a alienao posterior ao registro que caracteriza a figura em exame. Trata-se de uma exceo criada pela prpria lei, sem
que se possa argumentar que a execuo em si seja uma demanda capaz de reduzir o devedor insolvncia e, por isso, a hiptese estaria
enquadrada no inciso II do art. 593 do CPC.
A referida exegese esbarraria na inequvoca ratio legis que exsurgiu com o ntido objetivo de proteger terceiros adquirentes. Assim,
no se pode mais afirmar que quem compra do penhorado o faz em fraude de execuo. ' preciso verificar se a aquisio precedeu ou
sucedeu o registro da penhora'. Neste passo, a reforma consagrou, no nosso sistema, aquilo que de h muito se preconiza nos nossos
matizes europeus." (Curso de Direito Processual Civil, Luiz Fux, 2 Ed., pp.1298/1299).
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no Ag 1225829/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/05/2010, DJe 24/05/2010)
Aqui, a regra formal que deveria ser observada a que dispe o artigo 593 inciso II
[08]
, que prev tratar-se de hiptese de fraude
execuo, porm, contemporizando essa previso legal, o Superior Tribunal de Justia certamente compreendeu que o terceiro de boa-f
no tem meios de conhecer toda e qualquer espcie de processos que pendem sobre o proprietrio alienante em todo o territrio nacional,
inserindo a regra de que a hiptese legal s vlida se na matrcula do imvel estiver registrada a penhora.
Dessa forma, o ativismo judicial vem dotar o magistrado de meios de atender funo social do processo, quer seja pela anlise
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ftico-probatria, de maneira a equilibrar as partes, ou interpretar a legislao infraconstitucional segundo os princpios insculpidos no artigo
3, inciso I, da Carta Magna.
Concluso
Conjugando o princpio da funo social do processo com o ativismo judicial, percebe-se que o magistrado recebe verdadeiro
instrumento proativo, com capacidade efetiva de concretizar a funo social do processo civil e, via de conseqncia, concretizando a
efetividade das garantias fundamentais constitucionais.
O juiz j pode optar e assim desejvel que proceda por no mais ficar adstrito ao formalismo da norma, podendo e devendo,
crem os autores adentrar ao contedo material, perseguindo o objetivo, a finalidade do dispositivo de lei, dando corpo sua deciso, de
forma a contemplar o intuito primordial do legislador.
A norma no mais se apresenta imutvel, ela sofre alteraes, seja na sua interpretao, na sua aplicao, ou ainda, em sua
adequao ao contedo principiolgico constitucional.
A funo social do processo tambm se constri por meio do ativismo judicial, desde que este no se furte aos princpios
constitucionais que devem lhe dar sustentao.
Portanto, no s possvel como tambm finalidade do ativismo judicial buscar a funo social do processo, e ainda dando
pacfico atendimento legitimidade democrtica.
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Notas
As clusulas abertas consistem em tcnica legiferante similar das "normas penais em branco", sendo instrumento relevante para a
democracia e para a manuteno de um refrigerado Direito aplicado. De acordo com Alberto Gasson Jorge Junior (2004, p. 10):
"Transitando entre a generalidade, a vagueza e os valores, inseridas numa roupagem de proposio prescritiva escrita, as clusulas
gerais afirmam o objetivo de dotar o sistema de normas com caractersticas de mobilidade, que propiciem abertura ao ordenamento
jurdico, evitando-se a tenso entre preceitos normativos rgidos e valores em mutao a implicar um indesejvel mal-estar decorrente
de um embate sem soluo sistmica. Seria, ademais, o alto teor valorativo nas clusulas gerais o elemento caracteristicamente
diferenciador destas normas perante o ordenamento jurdico, o ndulo essencial que faria com que as clusulas gerais fossem aquilo
que so".
1.
LEITE, Gueiros Evandro. Ativismo Judicial. Disponvel em: http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/16980
/Ativismo_Judicial.pdf?sequence=1 (http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/16980/ativismo_judicial.pdf?sequence=1).
Acesso em: 20 de agosto de 2010.
2.
Acerca do ativismo judicial, no mbito histrico, leia-se: "As origens do ativismo judicial remontam jurisprudncia norte-americana.
Registre-se que o ativismo foi, em um primeiro momento, de natureza conservadora. Foi na atuao proativa da Suprema Corte que os
setores mais reacionrios encontraram amparo para a segregao racial (Dred Scott v. Sanford, 1857) e para a invalidao das leis
sociais em geral (Era Lochner, 1905-1937), culminando no confronto entre o Presidente Roosevelt e a Corte, com a mudana da
orientao jurisprudencial contrria ao intervencionismo estatal (West Coast v. Parrish, 1937). A situao se inverteu completamente a
partir da dcada de 50, quando a Suprema Corte, sob a presidncia de Warren (1953-1969) e nos primeiros anos da Corte Burger (at
1973), produziu jurisprudncia progressista em matria de direitos fundamentais, sobretudo envolvendo negros (Brown v. Board of
Education, 1954), acusados em processo criminal (Miranda v. Arizona, 1966) e mulheres (Richardson v. Frontiero, 1973), assim como
no tocante ao direito de privacidade (Griswold v. Connecticut, 1965) e de interrupo da gestao (Roe v. Wade, 1973) (BARROSO,
2009, p. 7)".
3.
De acordo com Amilton Bueno de Carvalho (apudDiniz, 1998:141), "direito alternativo o movimento voltado busca de um
instrumental prtico-terico a ser utilizado pelos aplicadores do direito, que visam colocar seu saber ou sua atuao sob a perspectiva
de uma sociedade democrtica, libertando-a da dominao injusta".
4.
COELHO, Inocncio Mrtires. Repensando a interpretao constitucional. Revista Dilogo Jurdico, Ano I, Vol. I, n 05, Salvador-BA,
disponvel em http://www.direitopublico.com.br/pdf_5/DIALOGO-JURIDICO-05-AGOSTO-2001-INOCENCIO-MARTIRES-COELHO.pdf
5.
PASSOS, J. J. Calmon de. Funo social do processo. Disponvel em: http:// (http://jus.com.br/revista/texto/3198)jus.com.br/revista
/texto/3198 (http://jus.com.br/revista/texto/3198). Acesso em: 20 de agosto de 2010.
6.
Em livre traduo: Sem embargo, a experincia histrica mostra quo ilusrio se mostra a proclamao solene da igualdade em
abstrato. Hoje uma verdade corrente a distino entre a igualdade de direitos e deveres conferidos pelo texto legal aos membros da
comunidade e a igualdade material, que leva em conta as condies especficas em que, hic et nunc, se exercem os direitos e se
cumprem os deveres. Em muitas legislaes modernas, com o objetivo de promover a igualdade material se serve de excees
impostas igualdade formal. Isto evidente em algumas regras conhecidas para proteger interesses de certas pessoas, em razo de
sua posio econmica ou social, corre o risco de um tratamento injusto (trabalhadores, inquilinos, etc).
7.
Art. 593. Considera-se em fraude de execuo a alienao ou onerao de bens: I - quando sobre eles pender ao fundada em
direito real; II - quando, ao tempo da alienao ou onerao, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo insolvncia; III -
nos demais casos expressos em lei.
8.
Autores
Neimar Batista (http://jus.com.br/revista/autor/neimar-batista)
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Informaes sobre o texto
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
BATISTA, Neimar; PARODI, Ana Ceclia. O ativismo judicial como meio para efetivao da funo social do processo. Jus Navigandi, Teresina, ano
16, n. 2778, 8 fev. 2011. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/18428>. Acesso em: 12 dez. 2011.
www.batistaetawil.com.br (http://www.batistaetawil.com.br)
Advogado, Graduado em Direito Pela PUC-PR; Especialista em Direito Processual Civil pelo IBEJ-PR; Especialista em Direito Civil
Empresarial pela PUC-PR; Mestrando em Direito Empresarial pela UNICURITIBA
Ana Ceclia Parodi (http://jus.com.br/revista/autor/ana-cecilia-parodi)
Mestre em Direito Econmico e Socioambiental (PUCPR). Especialista em Direito Civil e Empresarial (PUCPR). Especialista em Direito
Aplicado (Escola da Magistratura do Paran). Advogada. Conferencista. Professora, com atuao precpua em cursos de ps-graduao no
mbito nacional; lder II do Projeto de Pesquisa CAPES
"Livre Iniciativa e Dignidade Humana - Ano III"; editora cientfica da Revista Dilogos pelo Desenvolvimento; co-editora da coluna jurdica
"Livre Iniciativa e Dignidade Humana" do Jornal O Estado do Paran. Autora de diversas obras jurdicas.
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