Sentencia C-224/09

Referencia: expediente RE 139

Revisin constitucional del Decreto
Legislativo 4336 del 17 de noviemre de
!""#$ Por el cual se modifica el Cdigo
Penal.
%agistrado &onente:
Dr' ()R*E +,-. &/L/0+) &/L/0+)
1ogot2$ D'0'$ treinta 33"4 de mar5o de dos mil nueve 3!""94'
La 6ala &lena de la 0orte 0onstitucional$ en e7ercicio de sus atriuciones
constitucionales 8 una ve5 cumplidos los re9uisitos 8 tr2mites estalecidos en
el Decreto !"67 de 1991$ profiere la siguiente
I. ANTECEDENTES.
El &residente de la Rep:lica$ en desarrollo del numeral 7; del art<culo !41 de
la 0onstitucin &ol<tica$ remiti a esta 0orporacin al d<a siguiente de su
expedicin$ copia del Decreto 4336 del 17 de noviemre de !""#$ Por el
cual se modifica el Cdigo Penal$ dictado en e7ercicio de las facultades
conferidas por el art<culo !1= de la 0onstitucin$ en concordancia con la Le8
137 de 1994$ 8 en virtud de lo dispuesto en el Decreto 4333 de !""#$ 9ue
declar el estado de emergencia social'
Repartido el asunto a este Despac>o$ mediante providencia del != de
noviemre de !""#$ se dispuso: i4 avocar el conocimiento del asunto$ ii4
decretar la pr2ctica de algunas prueas$ iii4 fi7ar en lista el asunto para efectos
de la intervencin ciudadana$ iv4 dar traslado al &rocurador *eneral de la
.acin para 9ue rinda el concepto de rigor 8 v4 comunicar la iniciacin del
presente asunto al &residente de la Rep:lica 8 al %inistro del +nterior 8 de
(usticia$ a efectos de 9ue indi9uen las ra5ones 9ue 7ustifican la
constitucionalidad del acto'
0umplidos los tr2mites constitucionales 8 legales propios de este asunto$ 8
previo concepto del %inisterio &:lico$ la 0orte 0onstitucional procede a
decidir el mismo'
II. TEXTO DEL DECRETO LEGISLATIVO QUE SE REVISA.
/ continuacin$ se transcrie el texto del Decreto Legislativo .o' 4336 del 17
de noviemre de !""#$ o7eto de revisin constitucional:
Expediente RE?139'
DECRETO NMERO 4336 DE 2008
(noviembre 17)
Por el cual se modifica el Cdigo Penal
EL PRES!E"#E !E L$ REP%&LC$ !E C'L'(&$
En e)ercicio de las facul*ades +ue le confiere el ar*,culo -1. de la Cons*i*ucin
Pol,*ica en concordancia con la Le/ 107 de 1112 / en desarrollo de lo dis3ues*o en
el !ecre*o 2000 de -445
C'"S!ER$"!'6
7ue es necesario 3roferir dis3osiciones 3ara con)urar la Emergencia declarada
median*e el !ecre*o "o. 2000 de -445.

7ue dada la incidencia de la ca3*acin masiva / 8abi*ual de recursos del 39blico sin
au*ori:acin legal en las causas de dic8a emergencia; as, como el grave da<o social
+ue genera; se 8ace necesario 8acer m=s severas / 3ro3orcionales las consecuencias
3uni*ivas de la conduc*a.
!ECRE#$6
$r*,culo 1>. (odif,case el ar*,culo 01? de la Le/ .11 de -444; el cual +uedar= as,6
$r*,culo 01?. Ca3*acin masiva / 8abi*ual de dineros. El +ue desarrolle; 3romueva;
3a*rocine; indu:ca; financie; colabore; o realice cual+uier o*ro ac*o 3ara ca3*ar
dineros del 39blico en forma masiva / 8abi*ual sin con*ar con la 3revia au*ori:acin
de la au*oridad com3e*en*e; incurrir= en 3risin de cien*o vein*e (1-4) a doscien*os
cuaren*a (-24) meses / mul*a 8as*a de cincuen*a mil (.4.444) salarios m,nimos
legales mensuales vigen*es.

Si 3ara dic8os fines el agen*e 8ace uso de los medios de comunicacin social u o*ro
de divulgacin colec*iva; la 3ena se aumen*ar= 8as*a en una cuar*a 3ar*e.
$r*,culo ->. $dicinase el ar*,culo 01?$ a la Le/ .11 de -444; el cual +uedar= as,6
$r*,culo 01?$. nde3endien*emen*e de la sancin a +ue se 8aga acreedor el su)e*o
ac*ivo de la conduc*a 3or el 8ec8o de la ca3*acin masiva / 8abi*ual; +uien
8abiendo ca3*ado recursos del 39blico; no los rein*egre; 3or es*a sola conduc*a
incurrir= en 3risin de noven*a / seis (1?) a cien*o oc8en*a (154) meses / mul*a de
cien*o *rein*a / *res 3un*o *rein*a / *res (100.00) a +uince mil (1..444) salarios
m,nimos legales mensuales vigen*es.

Par=grafo. Los @iscales +ue cono:can de los 3rocesos 3enales +ue corres3ondan a
es*e *i3o 3enal; 3or la fal*a de devolucin de dineros ca3*ados an*es de la vigencia
de es*a norma; 3odr=n a3licar de manera 3referen*e el 3rinci3io de o3or*unidad en
aras de 3rocurar la devolucin de los recursos.
$r*,culo 0>. El 3resen*e decre*o rige a 3ar*ir de la fec8a de su 3romulgacin.

Publ,+uese / c9m3lase.

!ado en &ogo*=; !. C.; a 17 de noviembre de -445.
ALB$R' CR&E BDLEE
El (inis*ro de n*erior / Fus*icia; @abio Balencia Cossio.
El (inis*ro de Relaciones EG*eriores; Faime &erm9de: (eri:alde.
!
Expediente RE?139'
El (inis*ro de Hacienda / CrIdi*o P9blico; 'scar v=n Euluaga Escobar.
El (inis*ro de !efensa "acional; Fuan (anuel San*os Caldern.
El (inis*ro de $gricul*ura / !esarrollo Rural; $ndrIs @eli3e $rias Le/va.
El (inis*ro de la Pro*eccin Social; !iego Palacio &e*ancour*.
El (inis*ro de (inas / Energ,a; Hern=n (ar*,ne: #orres.
El (inis*ro de Comercio; ndus*ria / #urismo; Luis Juillermo Pla*a P=e:.
La (inis*ra de Educacin "acional; Cecilia (ar,a BIle: K8i*e.
El (inis*ro de $mbien*e; Bivienda / !esarrollo #erri*orial; Fuan Lo:ano Ram,re:.
La (inis*ra de Comunicaciones; (ar,a del Rosario Juerra de La Es3riella.
El (inis*ro de #rans3or*e; $ndrIs Criel Jallego Henao.
La (inis*ra de Cul*ura; Paula (arcela (oreno Ea3a*a'
III. PRUEAS RECAUDADAS.
En cumplimiento del auto del != de noviemre de !""#$ 9ue dispuso solicitar
al 6ecretario *eneral de la &residencia de la Rep:lica$ con la colaoracin de
las respectivas dependencias guernamentales$ el env<o de informes 9ue
indi9ue de 9u@ manera las medidas adoptadas con el Decreto 4336 de !""#$
contriu8en a con7urar las causas 9ue determinaron la declaracin del estado
de emergenciaA se recii la siguiente documentacin:
!. S"#e$inten%encia &inancie$a %e C'(')*ia
1
'
El 6uperintendente Binanciero de 0olomia 3e'4$ doctor Roerto 1orr2s
&olan<a$ empie5a por seCalar 9ue en virtud de los art<culos 334 8 33= de la
0onstitucin$ se estalece una clara opcin por la proteccin del a>orro del
p:lico 8 una distriucin de competencias regulatorias entre el Legislativo 8
el *oierno$ correspondiendo al :ltimo un papel interventor 9ue e7erce en el
marco de la le8' De a>< 9ue la actividad de captacin de dineros del p:lico
>a8a sido materia de regulacin 8 supervisin a trav@s del tiempo como
columna verteral de la actividad financiera'
/severa 9ue el *oierno >a visto con gran preocupacin Dla reciente
proliferacin de captadores masivos 8 >aituales de dineros del p:lico en
distintos lugares del pa<s$ 9ue operan sin la autori5acin correspondienteE'
/dem2s$ indica 9ue Dla expansin de estas actividades resulta preocupante
por9ue pone en riesgo la confian5a p:lica en el sistema financiero 8 deteriora
la capacidad del *oierno para estalecer los controles adecuados 9ue rinden
garant<as a los a>orradoresE'
Resalta 9ue dic>a actividad de captacin efectuada de forma ilegal lleva
impl<cito un grave riesgo para 9uienes entregan su dinero toda ve5 9ue no
cuentan con ninguna de las garant<as 9ue se desprenden de la regulacin
especial a las 9ue se encuentran sometidas las entidades financieras como el
seguro de depsito o un capital m<nimo 9ue respalde sus operaciones' Estima
9ue los ienes 7ur<dicos 9ue se protegen son el a>orro p:lico$ la confian5a
p:lica en el sistema financiero 8$ por lo tanto$ el mismo sistema'
1
)ficio reciido en la 6ecretar<a *eneral de la 0orte 0onstitucional el 1 de diciemre de !""#'
3
Expediente RE?139'
6eCala 9ue la conducta punile presenta una naturale5a pluriofensiva al
vulnerar varios intereses 7ur<dicos como son el orden econmico 8 social$ el
sistema financiero 8 el patrimonio econmico$ exigiendo un tratamiento
normativo 9ue imponga sanciones proporcionales al grave daCo ocasionado'
De esta forma$ considera 9ue era de la ma8or importancia 9ue el Estado
colomiano Dendureciera las consecuencias de reali5ar dic>as actividadesE'
/dicionalmente$ eso5a 9ue la sancin no pod<a limitarse a aumentar el
tiempo de la pena Dsino 9ue de<a propender por garanti5ar 9ue la sancin
cumpla efectivamente su o7etivo de desest<mulo de la conducta$ por lo cual la
sancin de<a ser de a9uellas 9ue exclu8en la posiilidad de aplicacin de
penas sustitutivas como la prisin domiciliaria$ o eneficios como la
suspensin condicional de la e7ecucin de la pena 8 la sustitucin de la
e7ecucin de la penaE'
%anifiesta 9ue D3l4a relacin entre las causas de la crisis 8 las medidas
contenidas en el Decreto 4336 de !""# se aprecia en las estructura de este
documento vista a la lu5 de las motivaciones consignadas en la parte
considerativa de dic>o decreto$ en el cual 9ueda claro 9ue se trata de
responder a un fenmeno 9ue >a alcan5ado niveles mu8 especiales en su
extensin$ al alcan5ar presencia mu8 importante en varias 5onas del pa<s$ as<
como en el n:mero de las personas involucradasA este :ltimo aspecto en la
medida en 9ue compromete un porcenta7e mu8 importante de la polacin de
departamentos como &utuma8o$ .ariCo 8 0auca$ entre otrosE'
/dem2s$ explica 9ue dentro de las consideraciones del decreto 9ue declar la
emergencia social se evidencia 9ue las p@rdidas de dineros ocasionadas por las
mencionadas actividades no autori5adas$ >a agudi5ado la situacin de pore5a
de las personas involucradas' Fami@n$ 9ue se >an producido alteraciones del
orden p:lico en municipios como ,illagar5n 8 %ocoa 3&utuma8o4$ &asto$
1uesaco 8 Fumaco 3.ariCo4$ 6antander de Guilic>ao 8 &opa82n 30auca4$ entre
otros'
Encuentra as< 9ue se Dre9uer<a una accin estatal excepcional e inmediata$ 9ue
en adicin a los temas propios de las autoridades administrativas 8 de polic<a$
incursionara en el campo penal$ especialmente en consideracin a la conducta
alrededor de la cual gira toda la prolem2tica descrita$ es decir la captacin
masiva 8 >aitual de dineros del p:lico' Esta conducta se encuentra tipificada
en el 0digo &enal desde >ace muc>o$ lo 9ue indica 9ue la norma en las
condiciones previstas antes de la emergencia no estaa cumpliendo con uno de
sus propsitos fundamentales como es el de disuadir a los ciudadanos de
reali5ar la conducta respectivaE'
Dice 9ue adem2s del aumento de la pena se adopta otra medida consistente en
la creacin de un tipo penal independiente 9ue reprime la no devolucin de
recursos captados del p:lico$ sore lo cual expone la aplicacin del principio
de oportunidad Dcon la intencin de incentivar la devolucin de los dineros
captadosE' Fermina su exposicin indicando 9ue Dlas medidas adoptadas$ sin
4
Expediente RE?139'
per7uicio de otras 9ue puedan tomarse en los prximos d<as$ constitu8en una
estrategia diseCada para atacar la situacin existente desde diferentes 2mitos'
En el campo penal la finalidad es fortalecer la legislacin existente$ de tal
forma 9ue se responda adecuadamente a las dimensiones 8 circunstancias del
fenmeno registrado en la actualidadE'
2. +ini,te$i' %e -acien%a . C$/%it' P0*(ic'
!
'
El %inistro de Hacienda 8 0r@dito &:lico expone 9ue como consecuencia de
las medidas adoptadas por el decreto los condenados no podr2n acogerse a la
suspensin condicional de la e7ecucin de la pena definida en el art<culo 63
del 0digo &enal$ 9ue proced<a para los casos en 9ue la pena impuesta no
superara los 3 aCos'
/s< pues$ en correspondencia con el principio de prevencin de las penas$
encuentra 9ue se estalece Dun poderoso elemento disuasor para los
organi5adores de actividades de captacin masiva de recursos del p:lico$ los
cuales$ con anterioridad a la expedicin del decreto en comento$ simplemente
de<an pagar la multa impuesta como consecuencia de su actividad$ no se les
privaa de la liertad 8 pod<an continuar a7o nuevas modalidades las
defraudaciones al p:licoE'
Fami@n$ encuentra 9ue se estalece una importante >erramienta para las
autoridades 7udiciales 8 administrativas con el o7eto de Dlograr la entrega
voluntaria de recursos captados ilegalmente 9ue est@n a:n en poder de los
captadores$ para as< poder devolver a un ma8or n:mero de afectados 8 en una
ma8or proporcin$ los recursos entregados a dic>as organi5acionesE'
De esta manera$ anota 9ue las medidas adoptadas est2n directamente
encaminadas a con7urar las causas de la declaratoria del estado de emergencia
social como lo es la captacin masiva 8 >aitual de recursos del p:lico a
trav@s de Dorgani5aciones de cada ve5 ma8ores comple7idades en su operacin
8 cada ve5 m2s estrec>amente vinculadas a fenmenos de lavado de activos$
narcotr2fico 8 accin de grupos armados al margen de la le8E'
0onclu8e 9ue con la expedicin del Decreto Dse crea un mecanismo efectivo
de represin 8 disuasin del delito de captacin$ de tal forma 9ue se detenga la
inversin de recursos del p:lico en las denominadas pir2mides 8 se logre la
devolucin de la ma8or cantidad de recursos captados il<citamente a los
afectados$ con7urando as< la causa principal de la crisis social suscitada$ as<
como evitar la extensin de sus efectosE'
1. +ini,te$i' %e( Inte$i'$ . %e 2",ticia
3
'
El %inistro del +nterior 8 de (usticia$ luego de recordar el contenido de los
art<culos 334 8 33= de la 0onstitucin$ seCala 9ue se institu8e de una parte una
!
)ficio reciido en la 6ecretar<a *eneral de la 0orte 0onstitucional el 1 de diciemre de !""#'
3
)ficio reciido en la 6ecretar<a *eneral de la 0orte 0onstitucional el 1 de diciemre de !""#'
=
Expediente RE?139'
clara opcin de la 0onstitucin por la proteccin del a>orro p:lico al
asignarle un especial inter@s p:lico 8$ de otra parte$ distriu8e entre el
Legislativo 8 el *oierno las competencias regulatorias en dic>as materias$
otorgando al :ltimo un rol interventor 9ue e7ercer2 dentro del marco legal' De
a>< 9ue la actividad de captacin de dineros del p:lico como o7eto de
proteccin constitucional >a8a sido materia de regulacin 8 supervisin como
columna verteral de la actividad financiera'
6eCala 9ue el *oierno al oservar con profunda preocupacin la
proliferacin desordada en el pa<s de Ddistintas modalidades no autori5adas
de captacin o recaudo masivo de dineros del p:lico$ a7o sofisticados
sistemas 9ue >an dificultado la intervencin de las autoridadesA 8 9ue$ con
ase en las falsas expectativas generadas por los inexplicales eneficios
ofrecidos$ motiv 9ue un n:mero importante de ciudadanos entregara sumas
de dinero a captadores o recaudadores en operaciones no autori5adas$
comprometiendo su patrimonio$ se decret la emergencia social a trav@s del
Decreto 4333 del 17 de noviemre de !""#E'
%anifiesta 9ue dentro de las consideraciones 9ue sustentan su adopcin est2 el
9ue tales actividades implican un grave riesgo 8 amena5a para los recursos
entregados por el p:lico al no estar su7etas a ning:n r@gimen prudencial 8
carecer de las garant<as 8 seguridades 9ue ofrece el sector financiero
autori5ado por el Estado' /grega 9ue se encontr necesario Dadoptar
procedimientos 2giles$ mecanismos areviados 8 dem2s medidas tendientes$
entre otras$ a restituir a la polacin afectada por las mencionadas actividades$
especialmente a la de menores recursos$ los activos 9ue sean recuperados por
la autoridades competentesE'
/rgu8e 9ue con la legislacin expedida en el marco de la declaratoria de la
emergencia social$ el Estado avan5 en la conservacin 8 consolidacin del
>ori5onte filosfico instituido por el 0onstitu8ente en orden al Estado social
de derec>o$ los principios 9ue lo inspiran 8 los fines esenciales' Efectividad de
tales principios 9ue puede otenerse dotando a las autoridades de los
instrumentos adecuados a la realidad contempor2nea 8 adecuando su
operatividad a la evolucin de las diversas manifestaciones delictivas'
6inteti5a su exposicin indicando 9ue Ddeen incorporarse mecanismos 9ue de
manera armnica con el entorno constitucional 8 legal 8 sore la ase del
devenir >istrico$ permitan dar caal cumplimiento a los derec>os 8 garant<as
de los ciudadanosE'
/s< expone 9ue la situacin generada por la proliferacin de las denominadas
pir2mides >a devenido en ser<as perturaciones del orden p:lico$ con lo cual
tales comportamientos >an causado un ma8or nivel de lesividad 9ue ad9uiere
relevancia en trat2ndose de una situacin manifiesta$ no aislada' De a>< 9ue
encuentre plena 7ustificacin a la adopcin de medidas 9ue desde el 2mito
7ur<dico penal est@n encaminadas a desestimular la comisin de dic>as
infracciones'
6
Expediente RE?139'
Encuentra relevante 9ue el Estado Dendure5ca las consecuencias de reali5ar
estas actividades uscando as< desestimularlas en forma contundenteE'
Endurecimiento de la sancin 9ue no dee limitarse al aumento del tiempo de
la pena sino 9ue dee perseguir tami@n garanti5ar 9ue cumpla su o7etivo de
desest<mulo de la conducta' 0onsidera 9ue >a de uscarse 9ue la pena cree una
Dprevencin especial respecto de la persona 9ue sea sancionada$ de manera
9ue se exclu8a la posiilidad de aplicacin de penas sustitutivas como la
prisin domiciliaria$ o eneficios como la suspensin condicional de la
e7ecucin de la pena 8 la sustitucin de la e7ecucin de la penaE'
Encuentra importante apartar efectivamente al infractor de la posiilidad de
continuar reali5ando el il<cito incluso desde su propio domicilio$ cumpliendo
la pena en un estalecimiento carcelario' 6ostiene 9ue no puede desconocerse
la sancin casi simlica instituida en el art<culo 316 del 0digo &enal$ de 3!
a 1"# meses de prisin 8 multa >asta de ="'""" salarios m<nimos legales
mensuales vigentes$ 9ue >ac<a procedente la aplicacin de eneficios como la
prisin domiciliaria 8 los art<culos 63 8 461 del 0digo &enal$ 8a 9ue la pena
pod<a imponerse por un tiempo menor de 3 aCos'
/dem2s$ manifiesta 9ue Ddee concitar total atencin del Estado el eventual
uso de estas organi5aciones para canali5ar recursos originados en actividades
il<citas 8 ser empleados como canal de lan9ueo de capitales o de financiacin
del terrorismo' /l mantenerse por fuera del 2mito de vigilancia de las
entidades de supervisin$ estas organi5aciones representan un peligroso
est<mulo para la legitimacin de activos de origen espurio$ 8a como
instrumento cuando el dinero del presunto inversionista emana del delito$ 8a
en cuanto al movimiento 9ue puedan dar dic>as organi5aciones al capital
captadoE'
/dicionalmente al ma8or +uan*um punitivo$ anota 9ue se dispuso la
redefinicin del tipo penal al incorporarse nuevos veros rectores para ampliar
su coertura a todas a9uellas actividades 9ue le7os de ser accesorias a la
captacin ilegal tradicional constitu8en en la pr2ctica manifestaciones
in>erentes a ella'
/l efecto$ seCala 9ue Dno puede desconocerse 9ue la promocin$ patrocinio$
financiacin$ induccin 8 colaoracin para la captacin ilegal de dineros del
p:lico son$ en esencia$ eslaones de un comple7o sistema cu8a finalidad
converge en un solo o7etivo: reciir recursos sin autori5acin alguna de
autoridad competente' 0omo igualmente se anticip$ el flu7o de efectivo cu8o
origen es presuntamente l<cito genera un marco ideal para el ingreso de
dineros originados en el narcotr2fico$ el secuestro$ el contraando$ la extorsin
8 el tr2fico de armas$ entre otros delitosE'
En cuanto a la circunstancia de agravacin punitiva expone 9ue los avances
tecnolgicos de la inform2tica 8 las telecomunicaciones >an motivado una
vertiginosa evolucin de las tendencias criminales contempor2neas$ surgiendo
7
Expediente RE?139'
una empresa criminal fortalecida por las m:ltiples posiilidades il<citas 9ue las
nuevas tecnolog<as de la informacin enefician'
De otra parte$ manifiesta 9ue se tipifica la no devolucin de los recursos
captados del p:lico definiendo as< un mecanismo de reparacin de contenido
econmico a las v<ctimas' /Cade 9ue se usca motivar el reintegro de los
dineros captados il<citamente en la espera 9ue repercuta en el restalecimiento
del orden p:lico' Recalca 9ue las medidas punitivas adoptadas por el decreto
constitu8en pleno desarrollo de los modelos prevencionistas 9ue en materia
penal son una respuesta ra5onale 8 proporcional para >acer frente a
infracciones de car2cter pluriofensivo 9ue gener una grave afectacin del
orden p:lico'
Fami@n seCala 9ue se impone la oligacin de aludir a la teor<a de la
necesidad de proteccin como factor primigenio in>erente a la g@nesis del
Estado' En alusin a la doctrina 8 la sentencia 0?134 de 1993$ deriva 9ue
cuando la delincuencia emplea medios din2micos ?novedosos e innovativos?$
la persecucin penal dee intentar nuevas soluciones$ por tratarse como en el
presente caso Dde una situacin soreviniente$ no con7urale por las v<as
legales ordinariasE$ soport2ndose para el efecto en la sentencia 0?1!7 de 1993'
0onclu8e as< 9ue el Decreto a7o examen constitu8e una >erramienta legal
necesaria$ proporcional 8 ra5onale 9ue contriu8e de forma valiosa a
con7urar las causas 9ue motivaron la declaracin de la emergencia social'
IV. INTERVENCIONES CIUDADANAS.
A. /ntes 9ue el despac>o sustanciador dispusiera la fi7acin en lista del
asunto se presentaron las siguientes intervenciones:
!. Inte$3enci4n %e( ci"%a%an' 2ai)e An%$/, Sa(a5a$ Ra)6$e5
4
'
6olicita a la 0orte declarar la inexe9uiilidad del Decreto por infringir i4 el
&re2mulo 8 los art<culos !;$ 4;$ 6;$ 13$ 14$ !9$ 34$ 3#$ #4$ 1="?! 8 333 de la
0onstitucin$ ii4 los art<culos 16 8 !! del &acto +nternacional de Derec>os
0iviles 8 &ol<ticos$ 8 3; 8 7?! de la 0onvencin /mericana sore Derec>os
Humanos$ 9ue >acen parte del lo9ue de constitucionalidad$ 8 iii4 la Le8 137
de 1994$ Estatutaria de los Estados de Excepcin'
Encuentra 9ue se vulnera el art<culo !9 de la 0onstitucin$ toda ve5 9ue dic>o
precepto supone 9ue la norma penal dee preexistir 8 con las formalidades
constitucionales' Encuentra 9ue el :nico facultado para crear o modificar tipos
penales es el 0ongreso a trav@s de los cdigos 3numerales !; 8 1" del art<culo
1=" superior4$ por lo 9ue est2 vedado al &residente de la Rep:lica atriuirse
4
La 6ala &lena de la 0orte 0onstitucional dispuso 9ue el presente escrito del 1# de noviemre de !""#$
presentado como accin de inconstitucionalidad en contra de los Decretos 4334 de !""# 8 4336 de !""#$ se le
diera el tr2mite propio de una intervencin ciudadana$ folio 14 del cuaderno principal' &or lo tanto$ se
proceder2 a exponer los argumentos del ciudadano :nicamente en lo concerniente al asunto 9ue nos ocupa'
#
Expediente RE?139'
dic>a competencia' Luego al proceder de esta manera desconoci adem2s el
principio de legalidad 3arts' !14?! superior 8 4;$ Le8 137 de 19944'
2. Inte$3enci4n %e( ci"%a%an' 2'$7e &$an8(in 9"a$:n +'
=
El ciudadano solicita a la 0orte 9ue sea tenida en cuenta la a8uda magn@tica
9ue acompaCa contentiva de algunas exposiciones verales de los poladores
afectados con la decisin del *oierno
6
' Expone 9ue >ace parte de una
0omisin 9ue desde %ocoa via7 a 1ogot2 con la finalidad de presentar
propuestas ante el 0ongreso$ seg:n cita convenida para el d<a != de noviemre
de !""#' Estima 9ue las decisiones del *oierno no fueron de uen recio
para los poladores de los departamentos de .ariCo$ 0a9uet2 8 &utuma8o$ lo
cual permiti a los municipios de este :ltimo declararse en paro c<vico para
reclamar se reconsidere dic>as determinaciones toda ve5 9ue resultan
inconstitucionales al afectar los intereses individuales'
1. Inte$3enci4n %e( ci"%a%an' +i7"e( ;n7e( Enci,' Pa3a
7
'
El ciudadano impugna el decreto al considerar 9ue infringe los art<culos 1!1$
1="$ 1#9 8 !1= de la 0onstitucin'
En su opinin la declaracin del estado de emergencia no faculta al &residente
de la Rep:lica para modificar el 0digo &enal dado 9ue el art<culo !1=
superior$ si ien es cierto no le pro><e expresamente el tipificar delitos o
imponer penas privativas de la liertad$ tami@n lo es 9ue no lo faculta para
ello' Expresa 9ue la Le8 137 de 1994$ Estatutaria de los Estados de Excepcin$
tampoco lo autori5a 8a 9ue el art<culo 44 refiere al estado de conmocin
interior' &recisa 9ue el contenido 8 finalidad del estado de emergencia es
netamente econmico a diferencia del estado de conmocin interior o de
guerra exterior'
Respecto al art<culo !; del decreto$ seCala 9ue configura en delito el estado de
deuda actual si esta no es cancelada dentro de la vigencia de la nueva norma$
agregando 9ue Dtal disposicin dada su retroactividad$ es totalmente
inconstitucional pues convierte una oligacin civil en conducta penal$ lo 9ue
est2 expresamente pro>iido en el art<culo 4; de la citada Le8 Estatutaria 137
de 1994E'
4. Inte$3enci4n %e( ci"%a%an' +an"e( An%$/, R'%$67"e5 +a$t6ne5
#
'
El ciudadano impugna el art<culo !; del decreto al considerar 9ue infringe los
art<culos !9 de la 0onstitucin 8 !7 de la 0onvencin /mericana sore
Derec>os Humanos 3recogido en el art<culo 4; de la Le8 137 de 19944$ toda
=
Escrito de fec>a !6 de noviemre de !""# alusivo a los decretos 4333$ 4334$ 433= 8 4336 de !""#' La 0orte
se limitar2 a exponer los argumentos sore el decreto 9ue nos ocupa'
6
0D identificado con el nomre de DDrama 6ocial del &utuma8o$ noviemre de !""#E'
7
Escrito de fec>a ! de diciemre de !""#'
#
Escrito de fec>a 3 de diciemre de !""#'
9
Expediente RE?139'
ve5 9ue crea una consecuencia penal para conductas ocurridas con
anterioridad$ desconociendo as< el principio de legalidad e irretroactividad de
la le8 penal' /dem2s$ considera 9ue se estalece una sancin penal por deudas
civiles'
Explica 9ue nuestro ordenamiento 7ur<dico prev@ la posiilidad de e7ercer la
accin civil dentro del proceso penal para lograr la reparacin de los per7uicios
econmicos causados$ consagrando igualmente la indemni5acin como
atenuante de responsailidad' De este modo$ estima 9ue convertir la no
indemni5acin de per7uicios dentro del proceso penal en un nuevo tipo penal
e9uivale a estalecer una sancin penal por deudas civiles 3arts' !7 de la
0onvencin /mericana sore Derec>os Humanos 8 =; de la Le8 137 de 19944'
E7emplifica su exposicin seCalando 9ue Dlo anterior ser<a e9uivalente a
estalecer una sancin penal por >urto 8 otra por no devolver lo >urtadoA una
sancin penal por peculado 8 otra por no devolver lo apropiadoA 8 as<
sucesivamente en todos los delitos en los 9ue se pueda e7ercer la accin civil
dentro del proceso penalE' Fami@n afirma 9ue el *oierno no 7ustific
expresamente 3art' #; Le8 137 de 19944$ por 9u@ limit el derec>o al deido
proceso 9uerantando con ello el principio de legalidad e irretroactividad de la
le8 penal 8 por 9u@ cre una sancin penal por deudas civiles'
0olige as< 9ue atendiendo 9ue el art<culo 13 de la Le8 137 de 1994 estalece
9ue la limitacin en el e7ercicio de los derec>os 8 liertades slo ser2
admisile en el grado estrictamente necesario para uscar el retorno a la
normalidad$ puede seCalarse 9ue el art<culo !; del Decreto es inconstitucional
por9ue para evitar la captacin ilegal de recursos del p:lico no es necesario
vulnerar el principio de legalidad 8 de irretroactividad de la le8 penal$ como
tampoco el principio 9ue no puede existir sancin penal por deudas civiles'
Expone 9ue la legislacin ordinaria consagra >erramientas 7ur<dicas penales 8
administrativas para contrarrestar dic>o fenmeno el cual >a existido >asta la
fec>a por la permisividad$ omisin 8 negligencia de las autoridades
administrativas 8 penales'
. Dentro del t@rmino de fi7acin en lista se presentaron las siguientes
intervenciones
9
:
!. Sec$eta$6a 2"$6%ica %e (a P$e,i%encia %e (a Re#0*(ica
1"
'
La doctora %ar<a del &ilar 62c>ica %@nde5$ actuando como apoderada de la
6ecretar<a (ur<dica de la &residencia de la Rep:lica solicit la exe9uiilidad
del decreto en revisin'
6ore el examen formal expuso 9ue cumple en forma estricta los
re9uerimientos previstos en la 0onstitucin 8 la Le8 137 de 1994 toda ve5 9ue
9
El t@rmino de fi7acin en lista venci el ! de ferero de !""9$ seg:n constancia de la 6ecretar<a *eneral de
la 0orte 0onstitucional'
1"
Escrito reciido en la 6ecretar<a *eneral de la 0orte 0onstitucional el !9 de enero de !""9'
1"
Expediente RE?139'
se encuentra deidamente firmado por el &residente de la Rep:lica 8 todos
los ministros del despac>o$ el texto expone en los considerandos los motivos
9ue tuvo el *oierno para expedir las medidas 8 fue expedido estando vigente
el estado de emergencia social'
Respecto al examen material$ espec<ficamente en cuanto a la competencia$
indic 9ue el decreto resulta constitucional por cuanto se dict por el servidor
p:lico competente para expedir esta clase de normas con fuer5a de le8$
encaminadas a con7urar la crisis producida por los >ec>os expuestos en el
decreto declaratorio 8 evitar la extensin de sus efectos 8$ adem2s$ acorde con
la funcin del &residente de la Rep:lica de conservar el orden p:lico 8
restalecerlo donde fuere turado 3art' 1#9?4 superior4'
/grega 9ue se a7usta a la competencia 9ue la 0onstitucin le asigna al
E7ecutivo de proteger el a>orro p:lico interviniendo en las actividades
relacionadas con el mane7o$ aprovec>amiento e inversin de los recursos
provenientes de a>orro de terceros$ previo mandato del legislador 3art' 1#9?!=
superior4'
Encuentra evidente la conexidad directa 8 espec<fica entre el decreto 8 las
causas invocadas en el decreto declaratorio del estado de emergencia' /nota
9ue si se revisan las consideraciones de este decreto se aprecia 9ue la causa
generadora del estado de emergencia social fue la crisis social 8 de alteracin
del orden p:lico causada por la proliferacin en diferentes lugares del pa<s de
captadores masivos 8 >aituales de dineros del p:lico 9ue actuaan sin la
autori5acin correspondiente$ 8 las consecuencias nefastas 9ue ocasion para
la econom<a familiar 8 regional el 9ue un sinn:mero de personas perdieran sus
recursos$ lo cual slo era posile con7urar con la expedicin de medidas como
las previstas en el presente decreto'
6eCala 9ue con el fortalecimiento de la legislacin penal vigente como lo es el
endurecimiento de las sanciones 8 la ampliacin de las conductas punitivas
contempladas para el delito de captacin masiva 8 >aitual de dineros$ se
persigue volver a la normalidad acudiendo al mecanismo de la represin 8
disuasin para evitar 9ue dic>as empresas 8 personas sin autori5acin legal$
contin:en con el recaudo de dineros del p:lico 8 as< lograr la devolucin de
los recursos a los afectados impidiendo con ello la extensin de los efectos'
Estima 9ue Dtodas estas medidas de naturale5a penal$ guardan estrec>a
relacin de conexidad con los motivos expuestos en el decreto declaratorio del
estado de excepcin$ en el 9ue se afirma: IGue se >ace necesario a7ustar las
consecuencias punitivas de los comportamientos seCalados en el presente
Decreto
11
I$ por cuanto fortalecen el poder punitivo del Estado para atacar
fenmenos delincuenciales como los 9ue dieron lugar a la declaracin del
estado excepcional 8 permite sancionar severamente a 9uienes con su
conducta no solo ocasionan un daCo individual$ sino 9ue atentan contra el
11
,er inciso 13 de los considerandos del Decreto 4333 de 17 de noviemre de !""#$ por el cual se declara el
estado de emergencia social'
11
Expediente RE?139'
orden econmico$ social 8 p:lico de un pa<s$ 9ue afecta a centenares de
personas$ como tami@n$ disuade a las personas de reali5ar esta conducta
il<citaE'
En torno al cumplimiento del principio de necesidad adu7o 9ue al oservar las
consideraciones del decreto se evidencian las ra5ones por las cuales era
necesario modificar el 0digo &enal tras la declaratoria del estado de
emergencia social' 0onsider indispensale tener en cuenta D9ue el
crecimiento desordado de estas modalidades de captacin de dineros del
p:lico 8 9ue ocasionaron grave detrimento de las condiciones econmicas de
las personas 8 las familias 9ue invirtieron sus dineros$ como para varias
regiones del pa<s$ amena5a con perturar en forma grave e inminente el orden
social 8 el orden p:lico$ lo cual >i5o imperiosa la necesidad de 9ue el
*oierno .acional dictara de manera urgente unas modificaciones del 0digo
&enal$ para detener este delito 8 los efectos 9ue ven<a presentando en la
sociedad'
/s< pues$ las normas penales expedidas 9ue se adoptaron frente a la co8untura
9ue se present$ son una respuesta necesaria 8 urgente 9ue dota al Estado de
las >erramientas indispensales para asumir el control inmediato de la
situacin 8 evitar la extensin de sus efectosE'
En cuanto a la oservancia del principio de proporcionalidad explica 9ue las
medidas contenidas en el decreto modifican el art<culo 316 del 0digo &enal$
aumentando las penas$ evitando 9ue las causas 9ue dieron lugar a la
declaratoria contin:en 8 tipificando la no devolucin de los dineros captados
del p:lico sin autori5acin legal$ con lo cual se crea un mecanismo de
reparacin de tipo econmico 9ue remedia los daCos ocasionados$ previ@ndose
la aplicacin del principio de oportunidad en cuanto se produ5ca la devolucin
de los dineros captados$ por lo 9ue se persigue motivar el reintegro 9ue repare
en parte los daCos ocasionados con la conducta punile o al menos 9ue cesen
los efectos lesivos'
6ostiene 9ue Dla modificacin a la legislacin penal vigente$ estalece una
represin ma8or a la captacin masiva 8 >aitual de dinero sin autori5acin
legal$ 9ue responde al principio de proporcionalidad en cuanto se adecua a la
gravedad del daCo generado por la comisin del delito' %edidas como las
previstas en el Decreto 4336 de !""#$ tienen pues$ como propsito proteger el
a>orro p:lico 8 la confian5a en el sistema financieroE'
J en cuanto al principio de igualdad no encuentra 9ue el contenido del decreto
incurra en alguna discriminacin' / su 7uicio$ la modificacin del 0digo
&enal no incorpora ning:n tipo de discriminacin por ra5ones de ra5a$ religin
8 origen$ pues$ la finalidad no es otra 9ue sancionar la omisin en la aplicacin
de controles 9ue permitir la intervencin r2pida de las autoridades
competentes'
1!
Expediente RE?139'
0onclu8e 9ue los presupuestos contemplados en el art<culo !1= de la
0onstitucin 8 la Le8 Estatutaria de los Estados de Excepcin se encuentran
respecto al decreto a7o revisin plenamente proados'
2. +ini,te$i' %e( Inte$i'$ . %e 2",ticia
!2
'
El %inistro del +nterior 8 de (usticia solicita la exe9uiilidad del decreto en
estudio' Dado 9ue esta intervencin reitera esencialmente los planteamientos
9ue expuso dic>o %inisterio al responder la pr2ctica de prueas decretadas
por la 0orte$ esta 0orporacin prescindir2 de la repeticin de dic>os
argumentos
!1
' .o ostante$ se precisan algunos aspectos nuevos como son:
? Las medidas dictadas en el marco de la declaratoria de emergencia deen ser
anali5ados sistem2tica e integralmente 8 no de forma aislada como 9uiera 9ue
la legislacin ordinaria no prev@ las reglas suficientes 9ue permitan con7urar
situaciones excepcionales como la 9ue motiv la declaratoria de emergencia
social'
? 6e regula de manera clara la procedencia del principio de oportunidad
cuando se produ5ca la devolucin de los dineros captados$ con lo cual se
usca asegurar el derec>o de las v<ctimas a otener la 7usta retriucin por la
comisin del >ec>o 3art' !="?1 superior4'
&or lo tanto$ conclu8e 9ue la facultad contenida en la norma se a7usta al
entorno previsto por el 0onstitu8ente conforme al cual es imperante para el
funcionario 7udicial adoptar medidas tendientes a la reparacin de los daCos
ocasionados con la conducta punile$ as< como propender por la cesacin de
sus efectos lesivos'
1. S"#e$inten%encia &inancie$a %e C'(')*ia
!4
'
El 6uperintendente Binanciero de 0olomia$ doctor Roerto 1orr2s &olan<a$
solicita la exe9uiilidad del decreto' 6eCala 9ue la captacin de dineros del
p:lico como el mane7o$ administracin e inversin de los mismos$ dada su
connotacin social 8 econmica del m2s alto impacto en la comunidad$ slo
puede ser e7ercida por entidades expresamente autori5adas por la
6uperintendencia Binanciera$ previo cumplimiento de los re9uisitos legales'
De a>< 9ue el ien 7ur<dico 9ue se tutela es el inter@s p:lico 8 la confian5a en
el sector financiero$ los cuales prevalecen siempre sore los intereses
particulares'
Expone 9ue las instituciones financieras estaan oligadas a someterse a un
riguroso 8 exigente proceso de autori5acin previa$ as< como al cumplimiento
permanente de exigiilidades de revelacin contale 8 financiera$
re9uerimientos de orden patrimonial$ li9uide5$ enca7es$ etc@tera$ con el fin de
1!
Escrito reciido en la 6ecretar<a *eneral de la 0orte 0onstitucional el !9 de enero de !""9'
13
&unto +++?3$ prueas recaudadas
14
Escrito reciido en la 6ecretar<a *eneral de la 0orte 0onstitucional el ! de ferero de !""9'
13
Expediente RE?139'
proteger los a>orros del p:lico 8 asegurar la estailidad de las entidades
vigiladas'
De conformidad con la regulacin legal para la constitucin de entidades
financieras$ previo al otorgamiento por la 6uperintendencia Binanciera del
certificado de autori5acin para empe5ar el desarrollo del o7eto social$ es
menester 9ue particularmente los estalecimientos de cr@dito acrediten 9ue se
>an inscrito en el Bondo de *arant<as de +nstituciones Binancieras para 9ue sus
a>orradores o depositantes cuenten con la proteccin del seguro de depsito'
/s< las cosas$ le resulta claro 9ue Dcomo regla de principio$ cual9uier entrega
de recursos 9ue se realice en una institucin$ estalecimiento o sociedad no
autori5ada para captarlos 8$ por ende$ no sometida a la supervisin permanente
por parte de la 6uperintendencia Binanciera o cual9uier entrega de recursos a
personas naturales$ no est2 provista de los mecanismos 9ue tiene seCalada la
le8 para proteger a los a>orradores 8 depositantes 8 reducir el nivel de riesgos
de los usuarios del sistema financieroE'
.o ostante precisa 9ue importantes n:meros de personas entregaron sus
dineros a recaudadores 8 captadores no autori5ados D9ue carec<an de la
intencin real de devolverlo o lo >urtaron luego de reciirlo$ generando con
ello graves consecuencias sociales 8 de orden p:lico particularmente en los
departamentos 8 municipios donde proliferaron de manera desordada$ con
dimensiones 9ue nunca tuvieron antecedentes similares$ las distintas
modalidades de recaudo masivo de tales recursosE'
Explica 9ue los profusos es9uemas de captacin no autori5ados 9ue >an
afectado un amplio sector de la polacin 8 se >an extendido a varias 5onas
del territorio$ explican Dla necesidad de tomar medidas extraordinarias$ 2giles
8 preventivas 9ue$ como las previstas en el Decreto 4336 de !""#$ est2n
dirigidas a coad8uvar$ 7unto con otras de lina7e seme7ante$ en la din2mica de
con7urar la crisis$ impidiendo la extensin de sus efectos$ en este caso
reprimiendo el fenmeno con medidas penales verdaderamente efectivas$
disuasorias de la conducta 8 proporcionales al grave daCo 9ue ella generE'
Destaca 9ue en ra5n del enorme impacto generado por el desordamiento 8 la
magnitud 9ue ad9uiri el fenmeno de captacin no autori5ada de dineros Dse
re9uer<a imprescindilemente de instrumentos$ entre ellos los penales$ para
reprimir el fenmeno 8 desestimular la comisin de dic>o tipo de
infraccionesE' /firma 9ue la conducta punile de captacin ilegal de dineros
del p:lico amena5a gravemente varios intereses 7ur<dicos protegidos como el
orden econmico 8 social 9ue >ace necesario un especial tratamiento
normativo 9ue sit:e su comisin en un escenario de ma8ores consecuencias
punitivas'
Recuerda 9ue el tipo penal de captacin masiva 8 >aitual se encuentra
consagrado en el 0digo &enal de tiempo atr2s$ sin 9ue$ en las condiciones
previstas antes de la emergencia$ estuviera cumpliendo con uno de sus
14
Expediente RE?139'
propsitos fundamentales como el disuadir la comisin de la infraccin' En
torno al endurecimiento de la sancin indic 9ue se encuentra ligado al
aumento del tiempo 9ue la persona deer2 permanecer en prisin 8
adicionalmente creando una prevencin especial dirigida a excluir la
posiilidad de 9ue el actor pueda ser eneficiario de penas sustitutivas como la
prisin domiciliaria$ la suspensin condicional de la e7ecucin de la pena 8 la
sustitucin de la e7ecucin de la misma'
Resalta la sancin casi simlica prevista antes de la declaratoria de la
emergencia en el art<culo 316 del 0digo &enal' En cuanto a la incorporacin
de nuevos veros rectores en el tipo penal$ expresa 9ue se usca Duna ma8or
coertura del tipo penal a todas las actividades$ ve><culos 8 expresiones
in>erentes a la captacin ilegal$ pues en todo caso las conductas descritas en
los veros >acen parte del sistema criminoso para reciir o captar los dineros
sin previa autori5acin de la autoridad competente' Lo 9ue se >a dispuesto
entonces es la redefinicin del tipo penal a trav@s de la incorporacin de esos
nuevos veros$ con lo cual se ampli la coertura del tipo penal a todas
a9uellas actividades 9ue$ le7os de ser accesorias a la captacin ilegal
tradicional$ son en la pr2ctica manifestaciones in>erentes a ellaE'
6ore la agravacin de la pena por reali5ar la conducta a trav@s de medios de
comunicacin u otros de divulgacin colectiva encuentra 9ue con la
utili5acin de >erramientas 8 avances tecnolgicos 8 de las
telecomunicaciones Dse crea una vertiginosa proliferacin del >ec>o delictivo$
luego era necesario estalecer dic>a conducta como una circunstancia de
agravacin para tratar de impedir la divulgacin de la conducta punitivaE'
Respecto a la creacin de un tipo penal por la no devolucin de recursos
captados del p:lico de forma ilegal estima 9ue se usca motivar el reintegro
de los dineros captados sin autori5acin legal'
De otra parte$ encuentra 9ue el presente decreto cumple con los principios
estalecidos en el art<culo 9; de la Le8 137 de 1994' En relacin con el
principio de finalidad expone 9ue con el incremento de las penas 8 la creacin
del nuevo tipo penal$ adem2s 9ue se usca disuadir la comisin de la conducta
punile$ tami@n persigue la pronta 8 efectiva devolucin de los recursos
captados del p:lico irregularmente'
6ore el principio de necesidad anota 9ue al apreciar las consideraciones del
decreto se evidencian las ra5ones por las cuales era necesario modificar el
0digo &enal' 6eCala 9ue a7o el entendido 9ue el fundamento de la
declaratoria de emergencia social fue la magnitud desordada 8$ por lo tanto$
constitutiva de un >ec>o soreviniente$ en aras de con7urar tal situacin Dse
evidenci la necesidad de incrementar las penas$ pues las anteriormente
estalecidas no cumpl<an la finalidad de disuadir la comisin de tal tipo de
conductas' /s< mismo$ surgi la necesidad de tipificar el no reintegro de los
recursos captados del p:lico con el fin de a8udar a comatir la situacin 9ue
motiv la declaratoria mencionada$ al estimular la pronta 8 efectiva restitucin
de los dineros captados irregularmenteE'
1=
Expediente RE?139'
6ore el principio de proporcionalidad manifiesta 9ue con las medidas
adoptadas se usca evitar 9ue los >ec>os 9ue dieron origen a la declaratoria de
emergencia social contin:en proliferando$ aumentando para el efecto las penas
8 elevando a la categor<a de delito la conducta de no reintegro de los recursos
captados' &recisa 9ue con Dlas medidas 9ue se >an venido adoptando en el
campo penal$ tienen como propsito principal fortalecer la legislacin
existente$ de tal forma 9ue se responda adecuadamente a las dimensiones 8
circunstancias del fenmeno 9ue se present en el pa<s por el crecimiento
desmedido del fenmeno de la captacin no autori5ada de dinerosE'
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI<N.
El seCor &rocurador *eneral de la .acin$ en concepto .o' 4713 del 17 de
ferero de !""9$ solicita a la 0orte declarar la exe9uiilidad del decreto'
En cuanto al examen formal$ seCala 9ue est2 suscrito por el &residente de la
Rep:lica 8 todos sus ministros' /dem2s$ expone 9ue la 0onstitucin no exige
para la expedicin del decreto re9uisitos formales distintos de la invocacin
del fundamento constitucional 8 f2ctico en la motivacin del acto 7ur<dico 8 la
firma del &residente de la Rep:lica 8 los ministros'
En lo concerniente a la competencia dice 9ue la expedicin de los decretos
legislativos de desarrollo es una facultad constitucional 8 legal expresa
conferida al &residente de la Rep:lica' Fampoco oserva la existencia de
vicios originados en el factor temporal 8a 9ue el decreto fue expedido dentro
de la vigencia del decreto declaratorio del estado de emergencia social 33"
d<as4$ al corresponder a la misma fec>a' Encuentra 9ue las disposiciones en
revisin no contienen restricciones o limitaciones al e7ercicio de los derec>os
constitucionales'
&ara el %inisterio &:lico el decreto guarda conexidad directa con el
propsito de impedir la extensin de los efectos generados por el e7ercicio
ilegal de la actividad financiera toda ve5 9ue dic>as disposiciones contriu8en
a eliminar los factores de riesgo de la inversin privada e implican para los
afectados una posiilidad adicional de recuperar los recursos invertidos' Ello$
agrega$ por9ue la accin de las autoridades responsales de perseguir el delito
se extiende a la totalidad de los integrantes de las redes comerciales 9ue se
constitu8en para tal fin 8 a la consecuente incautacin de dineros 8 ienes de
tales organi5aciones'
Explica 9ue con la modificacin del art<culo 316 del 0digo &enal$ 9ue ampl<a
las conductas puniles 8 redosifica las penas$ se genera un efecto persuasivo 8
de ma8or impacto sancionatorio en aplicacin del principio de prevencin
dentro de la pol<tica criminal del Estado encaminada a la disminucin 8
eliminacin del delito' &recisa 9ue el art<culo 316/ del 0digo &enal Dest2
dirigido a reprimir una conducta 9ue permanece en el tiempo$ cual es la de
omitir la devolucin de los dineros captados de manera il<cita$ tipo penal
16
Expediente RE?139'
autnomo 9ue surge como complemento necesario del delito de captacin
masiva 8 >aitual sin autori5acin legal$ pues la experiencia enseCa 9ue los
captadores ilegales$ una ve5 cumplida la pena$ entran a disfrutar del producto
de su il<citoE'
6ostiene 9ue existe una relacin de conexidad entre las disposiciones penales
8 los motivos contenidos en el decreto declaratorio del estado de emergencia$
en tanto 9ue Den la parte motiva de @ste se >ace expresa mencin a la
proliferacin de distintas modalidades de captacin de recursos del p:lico
por fuera del marco legal 8 al grave riesgo 8 amena5a$ 8a 9ue los captadores
no ofrecen garant<as 8 seguridades propias de la actividad financiera$
>aci@ndose necesaria la adopcin de medidas 8 mecanismos 2giles para
contrarrestar las aludidas pr2cticas desarticulando las redes 8 organi5aciones al
servicio de esos propsitos 8$ de esa manera$ restalecer el modus vivendi de
las familias 9ue >aitan en las 5onas afectadas evitando una posile crisis
socialE'
La &rocuradur<a encuentra 9ue entre este decreto 8 el declaratorio de la
emergencia$ se presenta i4 una relacin de causalidad directa frente a los
motivos 9ue determinaron la decisin para la declaratoria 8 ii4 una relacin de
conexidad interna manifiesta$ pues la regulacin extraordinaria para la
modificacin del tipo penal a trav@s de las disposiciones >ace parte de las
facultades 9ue mediante el art<culo !; del Decreto 4333$ asumi el *oierno
en desarrollo del art<culo !1= superior' Es decir$ la reforma evidencia un a7uste
de las medidas punitivas por medio de la modificacin del ordenamiento penal
contenido en una le8 ordinaria'
/dicionalmente$ aprecia 9ue el contenido de las medidas adoptadas en la
norma a7o examen est2 dirigido a contrarrestar los efectos 9ue gener la
captacin masiva e ilegal de recursos del p:lico 8 evitar 9ue contin:e el
>ec>o generador de la declaratoria de la emergencia' En opinin del
%inisterio &:lico:
las medidas son idneas / 3ro3orcionales al fin +ue con ellas se
3ersigue; su necesidad es eviden*e / con su ado3cin no se eGceden los
l,mi*es cons*i*ucionales im3ues*os en la Car*a Pol,*ica de 1111; a9n en
*iem3o de normalidad (ar*,culos 1.4; numerales - / -2; 151L2 / -.1L0
de la Cons*i*ucin Pol,*ica). $ es*e res3ec*o; slo es dable agregar +ue
*ambiIn resul*a ra:onable / 3ro3orcional el 8aber consagrado una
circuns*ancia de agravacin 3uni*iva 3or el deli*o de ca3*acin masiva /
8abi*ual de dineros; *oda ve: +ue la u*ili:acin de los medios de
comunicacin / dem=s adelan*os *ecnolgicos *ienen am3lio im3ac*o en
el inconcien*e colec*ivo /; 3or ello; el ofrecimien*o de una ren*abilidad
des3ro3orcionada induce a las 3ersonas a de3osi*ar sus recursos en las
em3resas creadas con fines delic*uales'
En cuanto a la necesidad de las medidas$ la &rocuradur<a considera 9ue la
pr2ctica ilegal de captacin de recursos del p:lico en forma >aitual atenta de
17
Expediente RE?139'
manera grave e inminente contra la estailidad institucional$ el orden
econmico 8 social del Estado 8 la convivencia ciudadana' Entiende 9ue la
utili5acin de la potestad punitiva del Estado constitu8e una medida necesaria
para el restalecimiento del orden econmico 8 social en las 5onas afectadas
por el e7ercicio ilegal de la actividad financiera' /rgumenta 9ue Dlas medidas
punitivas para contrarrestar los efectos de la emergencia social$ adem2s de su
necesidad$ comportan el car2cter de urgencia 9ue re9uieren los instrumentos
encaminados a prevenir el delito financiero 8 sus efectos: la descomposicin
social 8 la desintegracin del n:cleo familiar 9ue se originan en la falta de
eficacia de los instrumentos sancionatorios previstos en la legislacin
ordinaria$ la 9ue es posile modificar a7o los estados de emergencia$ en el
presente caso la emergencia socialE'
De otro lado$ precisa 9ue el e7ercicio de la facultad de adicin 8 modificacin
del 0digo &enal no contradice la 0onstitucin toda ve5 9ue en los estados de
emergencia es posile a trav@s de los decretos legislativos modificar estatutos
legales de car2cter ordinario como lo sostuvo la 0orte en la sentencia 0?179
de 1994' 6inteti5a este punto seCalando 9ue Den cuanto las medidas adoptadas
a trav@s del Decreto 4336 de !""# eliminan las arreras 9ue limitan o
imposiilitan la actuacin de las autoridades 7udiciales$ a9uellas resultan
necesarias 8 conducentes frente al fin perseguido con la declaratoria de
emergencia social 8 fueron adoptados a trav@s de un medio idneo Kla reforma
del ordenamiento positivo ordinario? para lo cual el legislador extraordinario
go5a de facultad constitucionalE'
En lo concerniente a la proporcionalidad de las medidas$ seCala 9ue la
intervencin del Estado con el fin de generar instrumentos idneos para la
prevencin 8 sancin del delito$ adem2s de constituir un medio idneo para el
mantenimiento 8 restalecimiento del orden social$ se traduce en una medida
constitucionalmente v2lida en cuanto se implementa a trav@s de las
autoridades 7udiciales leg<timamente constituidas en el Estado social de
derec>o' /nota 9ue no ostante a primera vista pudiera parecer 9ue la
aplicacin del principio de oportunidad previsto en el par2grafo del art<culo
316/ desconoce los derec>os de las v<ctimas del il<cito penal$ tal apreciacin
lo es en apariencia por cuanto como lo >a seCalado la 0orte tal principio$ en
cuanto a su aplicacin$ reviste especiales caracter<sticas resaltando para el
efecto la sentencia 0?673 de !""=' Deriva$ entonces$ 9ue el principio de
oportunidad 9ue por dem2s implica la aceptacin del (ue5 de *arant<as$
impone a la Biscal<a el respeto de los derec>os de las v<ctimas lo cual
armoni5a con lo previsto en el art<culo !=" superior'
Encuentra 9ue las imposiciones del decreto no constitu8en cargas p:licas
adicionales para las personas a las 8a existentes en materia de sometimiento a
las investigaciones penales$ ni modifican los derec>os 8 garant<as de los
investigados contemplados en la legislacin ordinaria' &or lo tanto$ al
mantenerse los principios de presuncin de inocencia 8 deido proceso como
los principios rectores del sistema penal$ las medidas adoptadas no exceden las
facultades conferidas por la 0onstitucin al legislador extraordinario$ 9ue se
1#
Expediente RE?139'
produ7eron al amparo del inter@s general 9ue su8ace en la declaratoria de la
emergencia social'
/dvierte 9ue el decreto en estudio tuvo dos propsitos consistentes en i4
contriuir a con7urar la crisis generada por la captacin masiva 8 >aitual de
dineros del p:lico reali5ada por personas naturales 8 7ur<dicas 9ue ven<an
actuando al margen de la le8 e ii4 impedir la extensin de los efectos
generados particularmente el e7ercicio de una actividad ilegal 9ue ven<a
ocasionando la p@rdida de ingresos 8 aumento de las dificultades econmicas
experimentadas por los afectados$ con su consecuente impacto en el
mantenimiento del orden p:lico interno'
0olige as< 9ue atendiendo 9ue el 7uicio sore la oportunidad 8 conveniencia de
las medidas adoptadas es de car2cter pol<tico 8$ por ende$ de competencia
exclusiva del 0ongreso i4 entre el decreto a7o examen 8 la disposicin 9ue le
sirve de fundamento existe una relacin de conexidad tanto interna como
externa dada su relacin tem2tica$ sistem2tica 8 final<stica 8 ii4 las medidas
adoptadas no suvierten los principios$ derec>os 8 valores de orden
constitucional 9ue le es dale respetar al legislador ordinario o extraordinario
en el marco del Estado de derec>o'
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
!. C')#etencia.
La 0orte 0onstitucional es competente para pronunciarse sore el Decreto
Legislativo 4336 del 17 de noviemre de !""#$ expedido en desarrollo del
Decreto 4333 del 17 de noviemre de !""#$ declaratorio del estado de
emergencia social$ en virtud de lo previsto en el art<culo !41 numeral 7;$ en
concordancia con el art<culo !1= de la 0onstitucin'
Dee seCalarse 9ue conforme a la doctrina constitucional sentada por esta
0orporacin desde el aCo 199!$ el examen 9ue le corresponde efectuar a este
Friunal sore los decretos legislativos de desarrollo$ reviste un car2cter
integral en tanto comprende la verificacin de los aspectos formales 8
materiales de los mismos
1=
'
2. E=a)en >'$)a(.
La 0orte encuentra 9ue el Decreto Legislativo 4336 del 17 de noviemre de
!""#$ cumple las exigencias formales estalecidas por el art<culo !1= de la
0onstitucin 8 la Le8 137 de 1994$ Estatutaria de los Estados de Excepcin$
toda ve5 9ue:
1=
0ft' sentencias 0?""4 de 199!$ 0?447 de 199!$ 0?366 de 1994$ 0?1!! de 1997$ 0?1!! de 1999$ 0?!16 de
1999 8 0?13= de !""9'
19
Expediente RE?139'
3i4 fue firmado por el &residente de la Rep:lica 8 todos sus ministrosA 3ii4 se
dict dentro del l<mite temporal de los treinta 33"4 d<as estalecido en el
art<culo !; del Decreto 4333 del 17 de noviemre de !""#$ al ser expedido el
mismo d<a del declaratorio del estado de emergenciaA 3iii4 en el texto aparecen
expl<citos en su parte considerativa los motivos 9ue condu7eron al *oierno a
adoptar las medidas a examinar
16
$ los cuales para la 0orte resultan por s<
mismos suficientesA 8 3iv4 fue remitido a esta 0orporacin para su revisin
constitucional al d<a siguiente de su expedicin
17
'
/s< las cosas$ encuentra la 0orte 9ue en relacin con el aspecto formal del
Decreto$ se cumple a caalidad con las prescripciones del Estatuto
Bundamental 8 la Le8 Estatutaria de los Estados de Excepcin'
1. E( c'nteni%' . a(cance %e( %ec$et' (e7i,(ati3'.
El Decreto Legislativo 4336 del 17 de noviemre de !""#$ por el cual se
modifica el 0digo &enal$ est2 compuesto de tres 334 disposiciones:
C'n e( a$t6c"(' !?$ modificatorio del art<culo 316 del 0digo &enal$ sore el
delito de captacin masiva 8 >aitual de dineros$ el legislador excepcional
adiciona algunos veros rectores en cuanto al modelo descriptivo del tipo
penal$ incrementa la sancin penal de prisin 8 estalece una circunstancia de
agravacin punitiva'
Ello puede extraerse de su comparacin con el art<culo 316 de la Le8 =99 de
!"""$ 9ue estalec<a: Ca3*acin masiva / 8abi*ual de dineros. 7uien ca3*e
dineros del 39blico; en forma masiva / 8abi*ual sin con*ar con la 3revia
au*ori:acin de la au*oridad com3e*en*e; incurrir= en 3risin de dos (-) a
seis (?) a<os / mul*a 8as*a de cincuen*a mil (.4.444) salarios m,nimos legales
mensuales vigen*es.
C'n e( a$t6c"(' 2?$ se adiciona al 0digo &enal el art<culo 316/$
estaleciendo un nuevo tipo penal$ el cual determina 9ue con independencia
de la sancin prevista al su7eto activo de la conducta penal anterior$ 9uien no
reintegre los recursos captados del p:lico$ por esa sola conducta tendr2 pena
de prisin 8 multa' +gualmente$ se contiene un par2grafo alusivo a 9ue los
fiscales 9ue cono5can de este tipo penal$ por la falta de devolucin de dineros
captados antes de la vigencia de esta norma$ podr2n aplicar preferentemente el
principio de oportunidad para procurar la devolucin de los recursos'
@ c'n e( a$t6c"(' 1?$ se estalece la vigencia del decreto a partir de la fec>a de
su promulgacin'
16
Decreto 4336 del 17 de noviemre de !""#' C'"S!ER$"!'. 7ue es necesario 3roferir dis3osiciones
3ara con)urar la emergencia declarada median*e el !ecre*o "o. 2000 de -445. 7ue dada la incidencia de la
ca3*acin masiva / 8abi*ual de recursos del 39blico sin au*ori:acin legal en las causas de dic8a
emergencia; as, como el grave da<o social +ue genera; se 8ace necesario 8acer m=s severas / 3ro3orcionales
las consecuencias 3uni*ivas de la conduc*a'
17
6e recii copia aut@ntica del Decreto 4336 de !""#$ el d<a 1# de noviemre en la &residencia de la 0orte
0onstitucional' Bolio 1 del cuaderno principal'
!"
Expediente RE?139'
De esta forma$ a efectos de reali5ar el 7uicio de constitucionalidad 9ue
corresponde a esta 0orporacin se proceder2 a determinar: i4 el alcance del
control de constitucionalidad sore los decretos expedidos en el estado de
emergenciaA ii4 la intervencin del Estado en la actividad financiera 8 su
previa autori5acin para el mane7o de los recursos captados del p:lico' La
proteccin del inter@s p:licoA iii4 el orden econmico social como ien
7ur<dico garanti5ado constitucional 8 legalmente' El poder punitivo ordinario 8
sus l<mitesA iv4 las facultades del E7ecutivo durante los estados de excepcin 8
su interpretacin restrictiva' La potestad de modificar la legislacin
preexistenteA v4 la 7urisprudencia constitucional sore el e7ercicio del poder
punitivo en el estado de conmocin interiorA vi4 las particularidades del estado
de emergencia 8 la posiilidad de adoptar medidas legislativas penalesA vii4 la
necesaria temporalidad de las medidas legislativas penales expedidas durante
el estado de emergencia' La relevancia del principio de estricta legalidad
penalA para as< viii4 entrar a examinar las disposiciones del presente decreto'
4. A(cance %e( c'nt$'( %e c'n,tit"ci'na(i%a% ,'*$e (', %ec$et',
(e7i,(ati3', e=#e%i%', en 3i$t"% %e (a %ec(a$at'$ia %e( e,ta%' %e
e)e$7encia.
Ha de empe5ar por seCalarse 9ue para la salvaguarda de los l<mites impuestos
a las atriuciones del E7ecutivo$ se estalecen una serie de controles$ tanto
7ur<dicos como pol<ticos sore la declaratoria del estado de emergencia 8 las
medidas legislativas adoptadas' La doctrina >a catalogado dic>os sistemas de
control como de car2cter mixto$ 9ue no son necesariamente incompatiles o
exclu8entes toda ve5 9ue est2n dirigidos a examinar aspectos diferentes del
e7ercicio de las facultades excepcionales
1#
'
El control pol<tico se e7erce por el 0ongreso de la Rep:lica 8 tiene por o7eto
deducir la res3onsabilidad 3ol,*ica del Presiden*e / de los minis*ros 3or la
declara*oria del es*ado de emergencia econmica; social o ecolgica sin la
ocurrencia de los su3ues*os con*em3lados en los 3rece3*os cons*i*ucionales; o
3or el abuso en el e)ercicio de las facul*ades eGce3cionales ($r*. -1. C. P.).
La Cons*i*ucin regula el con*rol 3ol,*ico / se<ala +ue el Jobierno; en el
decre*o +ue declare el es*ado de emergencia; convocar= al Congreso si no se
8allare reunido 3ara los die: d,as siguien*es al vencimien*o de la
declara*oria; / +ue si no fuere convocado el Congreso se reunir= 3or derec8o
3ro3io; con el 3ro3si*o de eGaminar el informe mo*ivado +ue le 3resen*ara el
Presiden*e sobre las ra:ones +ue de*erminaron la declaracin / las medidas
ado3*adas ($r*. -1. C. P.)
11
. El Congreso debe 3ronunciarse eG3resamen*e
1#
6entencia 0?13= de !""9'
19
&recepto desarrollado por el art<culo 39 de la LEEE cu8o tenor es el siguiente:
D6i dentro de los tres d<as siguientes a la declaratoria del Estado de 0onmocin +nterior$ el 0ongreso no se
>alla reunido$ lo >ar2 por derec>o propio 8 el *oierno le rendir2 inmediatamente un informe sore las
ra5ones 9ue determinaron la declaracin' Fami@n deer2 presentarle un informe cuando sea necesario
prorrogar el Estado de 0onmocin +nterior'
0ada una de las 02maras dispondr2 de un pla5o m2ximo de 1= d<as para pronunciarse sore los informes de
9ue trata el presente art<culo'
!1
Expediente RE?139'
sobre la conveniencia / o3or*unidad de las medidas ado3*adas en vir*ud de la
declara*oria
!"
'
/dem2s del control pol<tico 9ue le corresponde al 0ongreso$ tiene asignada
una funcin propia de su naturale5a como lo es 9ue duran*e el a<o siguien*e
a la declara*oria de la emergencia; 3odr= derogar; modificar o adicionar los
decre*os a +ue se refiere es*e ar*,culo; en a+uellas ma*erias +ue
ordinariamen*e son de inicia*iva del gobierno. En relacin con a+uellas +ue
son de inicia*iva de sus miembros; el Congreso 3odr= e)ercer dic8as
a*ribuciones en *odo *iem3o 3art' !1= superior4'
De esta forma$ la 0onstitucin mantiene intacta la atriucin del 0ongreso de
la Rep:lica de expedir le8es' 0ontiene una respuesta constitucionalmente
v2lida al e9uilirio entre las distintas atriuciones de las ramas del poder
p:lico'
El control 7ur<dico corresponde a la 0orte 0onstitucional 9ue cumple un papel
relevante como guardi2n de la supremac<a e integridad de la 0onstitucin 3art'
!41 superior4' Dic>o control recae sore los actos 7ur<dicos adoptados por el
E7ecutivo en virtud del estado de emergencia comprendiendo tanto el decreto
declaratorio como los expedidos en su desarrollo' Es un control o7etivo 9ue
implica una laor de cote7o entre el acto emitido 8 los par2metros normativos
de control'
Dic>os par2metros de control a los actos del legislador extraordinario est2n
dados por: i4 la 0onstitucin &ol<tica$ ii4 los tratados internacionales
ratificados por el 0ongreso 9ue reconocen derec>os >umanos 8 9ue pro><en
su limitacin en los estados de excepcin 3art' 93 superior4$ 8 iii4 la Le8 137
de 1994$ Estatutaria de los Estados de Excepcin'
Dado 9ue los estados de excepcin revisten tres modalidades como son la
guerra exterior$ la conmocin interior 8 la emergencia econmica$ social 8
ecolgica o de calamidad p:lica$ el examen 9ue emprende la 0orte dee
atender las particularidades o rasgos distintivos 9ue ofrece cada situacin'
&ara el caso de los decretos legislativos expedidos en virtud del estado de
emergencia$ el art<culo !1= de la 0arta &ol<tica determina los siguientes
presupuestos: i4 la presencia soreviniente de >ec>os 9ue perturen o
amenacen perturar en forma grave e inminente el orden econmico$ social 8
ecolgico del pa<s$ o 9ue constitu8an grave calamidad p:licaA ii4 con la
declaracin del estado de emergencia podr2 el &residente de la Rep:lica
dictar decretos con fuer5a de le8 destinados exclusivamente a con7urar la crisis
8 a impedir la extensin de sus efectosA iii4 los decretos expedidos deen
referirse a materias 9ue tengan relacin directa 8 espec<fica con el estado de
%ientras susista la 0onmocin +nterior$ el *oierno enviar2 cada treinta d<as un informe sore la evolucin
de los acontecimientos$ las medidas adoptadas$ su evaluacin$ as< como de las investigaciones en curso sore
eventuales ausos en el uso de las facultades'
0uando >a8a lugar$ las 0omisiones de Derec>os Humanos 8 /udiencias$ presentar2n ante la respectiva
02mara las recomendaciones 9ue 7u5guen convenientes 8 necesariasE'
!"
6entencia 0?13= de !""9'
!!
Expediente RE?139'
emergencia 8 podr2n en forma transitoria estalecer nuevos triutos o
modificar los existentes' En estos :ltimos casos$ las medidas de7ar2n de regir
al t@rmino de la siguiente vigencia fiscal$ salvo el 0ongreso durante el aCo
siguiente les otorgue car2cter permanenteA iv4 el 0ongreso durante el aCo
siguiente a la declaratoria de emergencia podr2 derogar$ modificar o adicionar
los decretos en a9uellas materias 9ue ordinariamente son de iniciativa del
*oierno' En relacin con las 9ue son de iniciativa de sus miemros$ el
0ongreso podr2 e7ercer tales atriuciones en todo tiempoA 8 v4 el *oierno no
podr2 desme7orar los derec>os sociales de los traa7adores'
/dicionalmente$ la Le8 137 de 1994$ Estatutaria de los Estados de Excepcin$
estalece: i4 la prevalencia de los tratados internacionales de derec>os
>umanos de conformidad con el art<culo 93 de la 0onstitucin 3art' 3;4$ ii4 los
derec>os intangiles 3art' 4;4$ iii4 la pro>iicin de suspender los derec>os 3art'
=;4$ iv4 la vigencia del Estado de derec>o 3art' 7;4$ v4 la 7ustificacin expresa
de la limitacin del derec>o 3art' #;4$ vi4 el 9ue las facultades de esta le8 solo
pueden utili5arse cuando se cumplan los principios de finalidad$ necesidad$
proporcionalidad$ motivacin de incompatiilidad 8 dem2s condiciones 8
re9uisitos estalecidos en la misma 3art' 94$ vii4 la no discriminacin 3art' 1"4
8 viii4 las pro>iiciones como interrumpir el normal funcionamiento de las
ramas del poder p:lico 8 los rganos del Estado$ suprimir 8 modificar los
organismos 8 las funciones 2sicas de acusacin 8 7u5gamiento 3art' 1=4'
&uede$ entonces$ seCalarse 9ue el e7ercicio de los poderes excepcionales es
una actividad reglada' En un Estado social de derec>o fundado en el principio
de dignidad >umana$ los derec>os >umanos deen permanecer inalterales con
independencia de la situacin de normalidad o anormalidad institucional'
Los derec>os 8 las liertades fundamentales no pueden ser suspendidos
!1
$
m2xime cuando algunos alcan5an por s< mismos el car2cter de intangiles
!!
'
.o ostante$ pueden estalecerse restricciones a algunos derec>os lo cual >a
sido denominado por la doctrina constitucional como la 3arado)a de los
es*ados de eGce3cin$ al limitarse dic>os derec>os 8 liertades
fundamentales para eneficio de los mismos
!3
'
6iguiendo la l<nea 7urisprudencial de la 0orte en orden a la interpretacin de
los l<mites constitucionales impuestos al legislador de excepcin$ el examen
!1
0onstitucin &ol<tica 8 art<culo =; de la Le8 137 de 1994$ Estatutaria de los Estados de Excepcin'
!!
/rt<culo 4; de la Le8 137 de 1994$ Estatutaria de los Estados de Excepcin'
!3
En la sentencia 0?179 de 1994$ 9ue examin el pro8ecto de le8 Estatutaria de los Estados de Excepcin$ la
0orte seCal: "o obs*an*e su na*urale:a res*ric*iva; den*ro de un Es*ado de derec8o las normas de
eGce3cin 8an de man*ener el sello +ue a Is*e le es in8eren*e; a saber6 1. el gobernan*e; no obs*an*e su ma/or
3oder discrecional; es*= su)e*o a con*rol en *odos los ac*os +ue; den*ro de la nueva si*uacin realice; / -. la
res*riccin de las liber*ades / derec8os fundamen*ales 8a de *ener como 3ro3si*o esencial la 3reservacin
de esos mismos bienes; +ue de ninguna manera 3ueden ser des*ruidos sino 3rovisoriamen*e limi*ados; con el
3ro3si*o de +ue la obediencia al derec8o se res*aure / las liber*ades / derec8os recobren la vigencia 3lena
de +ue go:an en *iem3o de normalidad. Es lo +ue 3udiIramos llamar la 3arado)a de los es*ados de
eGce3cin6 las liber*ades 39blicas / los derec8os fundamen*ales se res*ringen; en beneficio de esos mismos
bienes'
!3
Expediente RE?139'
de constitucionalidad 9ue >a de iniciar esta 0orporacin$ dee comprender$ en
el contexto del estado de emergencia$ los siguientes aspectos generales:
?La coneGidad en cuanto a la relacin 9ue dee existir entre los >ec>os 9ue
motivan la declaratoria del estado de emergencia 8 las medidas 9ue en su
desarrollo adopte concretamente el *oierno$ lo cual se extrae del art<culo !1=
de la 0onstitucin$ cuando seCala 9ue los decretos le8 deber=n referirse a
ma*erias +ue *engan relacin direc*a / es3ec,fica con el es*ado de
emergencia
!4
.
?Los 3rinci3ios de finalidad 8a 9ue las medidas legislativas deen estar directa
8 espec<ficamente orientadas a con7urar las causas de la perturacin 8 a
impedir la extensin de sus efectos 3art' 1"$ Le8 137 de 19944A necesidad
!=
por9ue se deen expresar claramente las ra5ones por las cuales las medidas
adoptadas son indispensales para alcan5ar los fines 9ue dieron lugar a la
declaratoria del estado de emergencia 3art' 11$ Le8 137 de 19944$ lo cual
comprende la relacin de necesidad entre el fin uscado 8 el medio empleado
para alcan5arloA 8 3ro3orcionalidad
!6
por cuanto las medidas expedidas deen
guardar proporcin 3si resultan excesivas4 con la gravedad de los >ec>os 9ue
uscan con7urar' La limitacin al e7ercicio de los derec>os 8 liertades slo
ser2 admisile en el grado estrictamente necesario para uscar el regreso a la
normalidad 3art' 13$ Le8 137 de 19944
!7
'
?La mo*ivacin suficien*e toda ve5 9ue deen exponerse las ra5ones por las
cuales se estalecen cada una de las limitaciones a los derec>os
constitucionales$ con el fin de demostrar la relacin de conexidad con las
!4
6entencias 0?137 de 1999$ 0?373 de 1994 8 0?179 de 1994'
!=
En la sentencia 0?149 de !""3$ la 0orte manifest: Es*e )uicio com3rende dos 3ar*es en las cuales se
)u:ga si el Presiden*e como res3onsable del orden 39blico incurri en un error manifies*o de a3reciacin
acerca de la necesidad de la medida6 a) el )uicio de necesidad f=c*ica; orien*ado a eGaminar si las medidas
ado3*adas 3ara lograr el res*ablecimien*o del orden 3er*urbado son necesarias 3ara su3erar las causas de
3er*urbacin o im3edir la eG*ensin de sus efec*osM / b) el )uicio de necesidad )ur,dica; o )uicio de
subsidiariedad; dirigido a es*ablecer si eGis*en normas +ue regulen si*uaciones similares en *iem3os de
normalidad /; en caso afirma*ivo; si es*as medidas ordinarias 3reeGis*en*es son idneas 3ara enfren*ar la
si*uacin eGce3cional'
!6
En la sentencia 0?149 de !""3$ se expuso: Es*e )uicio *iene dos manifes*aciones. La 3rimera de orden
3olicivo; consis*en*e en anali:ar la relacin en*re la medida ado3*ada / la gravedad de los 8ec8os +ue busca
con)urar. Ser,a ineGe+uible en*onces la medida eGce3cional +ue res*ringe dr=s*icamen*e los derec8os
cons*i*ucionales 3ara asegurar una m,nima o insignifican*e me)or,a de la si*uacin de orden 39blico. La
segunda manifes*acin del )uicio se orien*a a verificar +ue no eGis*a una res*riccin innecesaria de los
derec8os / liber*ades 3ues *al limi*acin slo ser= admisible en el grado es*ric*amen*e necesario 3ara
buscar el re*orno a la normalidad.

Se *ra*a a+u, de la eGis*encia de un medio eGce3*ivo menos dr=s*ico o
lesivo +ue *enga igual o ma/or efec*ividad +ue el medio escogido; caso en el cual es*a medida *ambiIn se
*orna ineGe+uible 3or des3ro3orcionada. #al como lo 8a rei*erado es*a Cor3oracin en varias o3or*unidades;
el 3rinci3io de 3ro3orcionalidad es un conce3*o relacional cu/a a3licacin busca colocar dos magni*udes
en relacin de e+uilibrio. El conce3*o de la 3ro3orcionalidad remi*e a la relacin de e+uilibrio en*re dis*in*os
3ares de conce3*os; como su3ues*o de 8ec8o / consecuencia )ur,dica; afec*acin / defensa; a*a+ue /
reaccin. (...).(Cor*e Cons*i*ucional; Sen*encia CL11? de -44-N). Es*e 3rinci3io *iene una a3licacin
es3ec,fica en ma*eria del e)ercicio de las facul*ades del Jobierno en es*ados de eGce3cin'
!7
En la sentencia 0?179 de 1994$ la 0orte al examinar el art<culo 47 del pro8ecto de Le8 Estatutaria de los
Estados de Excepcin$ en cuanto a las facultades del *oierno en virtud de la declaratoria del estado de
emergencia$ seCal 9ue los decretos legislativos i4 deen guardar relacin de conexidad directa 8 espec<fica
con las causas invocadas para declararlo 8 ii4 su valide5 depende de su finalidad 9ue dee consistir en
con7urar la crisis e impedir la extensin de sus efectos$ la proporcionalidad de las medidas 9ue se dicten para
con7urar las circunstancias de crisis 8 la necesidad de las mismas'
!4
Expediente RE?139'
causas 9ue originaron la perturacin del orden social 8 los motivos por los
cuales se >acen necesarias 3art' #$ Le8 137 de 19944' En el caso de 9ue la
medida adoptada no limite derec>o alguno resulta menos exigente aun9ue los
considerandos deen expresar al menos un motivo 9ue la 7ustifi9ue'
?La no violacin de los derec8os 8umanos / dem=s l,mi*es es*ablecidos en la
Cons*i*ucin; los *ra*ados in*ernacionales de derec8os 8umanos / la Le/
Es*a*u*aria de los Es*ados de EGce3cin' Envuelve la ausencia de
aritrariedad
!#
$ la intangiilidad de ciertos derec>os
!9
$ la no contradiccin
espec<fica
3"
8 la no discriminacin
31
'
/ continuacin$ se proceder2 a resaltar el papel del Estado en la econom<a 8
particularmente la proteccin del a>orro p:lico'
!#
/rt<culo 7; de la Le8 137 de 1994' Bigencia del Es*ado de !erec8o. En ning9n caso se 3odr= afec*ar el
n9cleo esencial de los derec8os fundamen*ales. El Es*ado de EGce3cin es un rIgimen de legalidad / 3or lo
*an*o no se 3odr=n come*er arbi*rariedades so 3re*eG*o de su declaracin. Cuando un derec8o o una liber*ad
fundamen*ales 3uedan ser res*ringidos o su e)ercicio reglamen*ado median*e decre*os legisla*ivos de Es*ados
de EGce3cin; es*os no 3odr=n afec*ar el n9cleo esencial de *ales derec8os / liber*ades'
En la sentencia 0?149 de !""3$ se sostuvo: consis*en*e en es*ablecer si la medida ado3*ada desconoce
alguna de las 3ro8ibiciones generales eG3resamen*e es*ablecidas en la Cons*i*ucin 3ara el e)ercicio de las
facul*ades eGce3cionales. !en*ro de *ales 3ro8ibiciones / limi*aciones se encuen*ran; 3or e)em3lo6 (i) la
3ro8ibicin de inves*igacin o )u:gamien*o de civiles 3or la )us*icia 3enal mili*ar ($r*,culo -10; inciso final;
CP)M (ii) la 3ro8ibicin de sus3ender los derec8os 8umanos / las liber*ades fundamen*ales ($r*,culo -12;
numeral -; CP)M (iii) la 3ro8ibicin de in*errum3ir el normal funcionamien*o de las ramas del 3oder 39blico
/ de los rganos del Es*ado ($r*,culo -12; numeral 2; C.P.).
!9
/rt<culo 4L de la Le8 137 de 1994' !erec8os in*angibles. !e conformidad con el ar*,culo -7 de la
Convencin $mericana de !erec8os Humanos; / los dem=s *ra*ados sobre la ma*eria ra*ificados 3or
Colombia; duran*e los es*ados de eGce3cin ser=n in*angibles6 el derec8o a la vida / a la in*egridad
3ersonalM el derec8o a no ser some*ido a desa3aricin for:ada; a *or*uras; ni a *ra*os o 3enas crueles;
in8umanos o degradan*esM el derec8o al reconocimien*o de la 3ersonalidad )ur,dicaM la 3ro8ibicin de la
esclavi*ud; la servidumbre / la *ra*a de seres 8umanosM la 3ro8ibicin de las 3enas de des*ierro; 3risin
3er3e*ua / confiscacinM la liber*ad de concienciaM la liber*ad de religinM el 3rinci3io de legalidad; de
favorabilidad / de irre*roac*ividad de la le/ 3enalM el derec8o a elegir / ser elegidoM el derec8o a con*raer
ma*rimonio / a la 3ro*eccin de la familiaM los derec8os del ni<o; a la 3ro*eccin 3or 3ar*e de su familia; de
la sociedad / del Es*adoM el derec8o a no ser condenado a 3risin 3or deudas civilesM el derec8o al 8abeas
cor3us / el derec8o de los colombianos 3or nacimien*o a no ser eG*radi*ados. #am3oco 3odr=n ser
sus3endidas las garan*,as )udiciales indis3ensables 3ara la 3ro*eccin de *ales derec8os. !e conformidad
con el li*eral b) del ar*,culo -1 de la Convencin $mericana de !erec8os Humanos; ninguna dis3osicin de
la Convencin; 3uede ser in*er3re*ada en el sen*ido de limi*ar el goce / e)ercicio de cual+uier derec8o o
liber*ad +ue 3ueda es*ar reconocido de acuerdo con las le/es de cual+uiera de los Es*ados 3ar*es o de
acuerdo con o*ra Convencin en +ue sea 3ar*e uno de es*os Es*ados.
En la sentencia 0?149 de !""3$ se seCal: Dorientado a verificar si la medida adoptada respeta los derec>os
intangiles cu8o n:cleo esencial es intocale$ seg:n lo dispuesto en la 0onstitucin$ los tratados
internacionales 8 la Le8 Estatutaria de los Estados de Excepcin 3art<culo 93 0'&'4E'
3"
,erifica las dem2s limitaciones previstas en la 0onstitucin &ol<tica$ los tratados internacionales de
derec>os >umanos 8 la Le8 Estatutaria de los Estados de Excepcin'
En la sentencia 0?149 de !""3$ se manifest: Es*e )uicio 3ar*e de la 3remisa de +ue la Cons*i*ucin no se
sus3ende sino +ue *iene 3lena a3licacin duran*e los es*ados de eGce3cin. !e conformidad con la Le/ 107
de 1112; el gobierno *iene dos *i3os de facul*ades6 (i) las enunciadas eG3resamen*e 3ara los es*ados de
eGce3cin (ar*,culo 05)M / (ii) las generales +ue consagra la Cons*i*ucin (ar*,culo 0?). La cons*i*ucionalidad
del e)ercicio de *ales facul*ades de3ende de +ue no eGis*a una con*radiccin es3ec,fica con la Cons*i*ucin /
los *ra*ados in*ernacionales. Ello se a3recia en cada caso *eniendo en cuen*a +ue un es*ado de eGce3cin
3ermi*e eGce3ciones a las reglas generales siem3re +ue no se afec*en los l,mi*es an*eriormen*e se<alados.
31
En la sentencia 0?149 de !""3$ se indic: dirigido a cons*a*ar +ue las medidas ado3*adas con ocasin
del es*ado de eGce3cin no en*ra<an una discriminacin fundada en ra:ones de ra:a; lengua; religin; origen
nacional o familiar; o3inin 3ol,*ica o filosfica. Es*e )uicio reconoce +ue el 3rinci3io de igualdad man*iene
su vigencia / eficacia duran*e un es*ado de eGce3cin 3ero no *iene el mismo alcance cuando con base en Il
se )u:ga una norma eGce3cional; +ue 3or definicin es*ablece un rIgimen dis*in*o / m=s gravoso +ue el
ordinario; / 3or ello; se concre*a en cons*a*ar el res3e*o del 3rinci3io de no discriminacin.
!=
Expediente RE?139'
A. La inte$3enci4n %e( E,ta%' en (a acti3i%a% >inancie$a . ," #$e3ia
a"t'$i5aci4n #a$a e( )aneB' %e (', $ec"$,', ca#ta%', %e( #0*(ic'. La
#$'tecci4n %e( inte$/, #0*(ic'.
Dentro del r@gimen econmico colomiano acoge importancia las actividades
relacionadas con el mane7o$ aprovec>amiento e inversin de los recursos
captados del p:lico$ a las cuales se les reconoce constitucionalmente el
car2cter de inter@s p:lico$ 9ue slo pueden ser e7ercidas previa autori5acin
del Estado 8 de conformidad con la le8' /s< lo dispone el art<culo 33= de la
0arta &ol<tica:
Las ac*ividades financiera; burs=*il; aseguradora / cual+uier o*ra relacionada con
el mane)o; a3rovec8amien*o e inversin de los recursos de ca3*acin a las +ue se
refiere el li*eral d) del numeral 11 del ar*,culo 1.4 son de in*erIs 39blico / slo
3ueden ser e)ercidas 3revia au*ori:acin del Es*ado; conforme a la le/; la cual
regular= la forma de in*ervencin del Jobierno en es*as ma*erias / 3romover= la
democra*i:acin del crIdi*o.
En relacin con la naturale5a de la actividad financiera$ la 0orte >a resaltado
el inter@s general 9ue reviste$ toda ve5 9ue compromete la ecuacin a>orro
inversin 9ue ocupa un papel trascendental en el desarrollo econmico del
pa<s$ por lo 9ue la simple captacin de los recursos del p:lico dee estar
su7eta a la intervencin necesaria del Estado
3!
' La sentencia 0?1"6! de !""3$
expres:
Ha dic8o la Cor*e +ue la ac*ividad financiera es de in*erIs general; 3ues en ella es*=
com3rome*ida la ecuacin a8orroLinversin +ue )uega 3a3el fundamen*al en el
desarrollo econmico de los 3ueblos.
00
Es 3or ello +ue cual+uier ac*ividad +ue
im3li+ue es*a forma de in*ermediacin de recursos; o la sim3le ca3*acin del a8orro
de manos del 39blico; debe +uedar some*ida a la vigilancia es*a*al. En efec*o; en el
modelo social de derec8o; en donde corres3onde al Es*ado conducir la din=mica
colec*iva 8acia el desarrollo econmico; a fin de 8acer efec*ivos los derec8os /
3rinci3ios fundamen*ales de la organi:acin 3ol,*ica; no resul*a indiferen*e la manera
en +ue el a8orro 39blico es ca3*ado; adminis*rado e inver*ido. La democra*i:acin
del crIdi*o es ob)e*ivo cons*i*ucionalmen*e definido (C.P ar*. 00.) / la orien*acin del
a8orro 39blico 8acia de*erminado 3ro3si*o com9n se 8alla )us*ificada como
mecanismo de in*ervencin del Es*ado en la econom,a (C.P. ar*. 002); 3ara lograr la
dis*ribucin e+ui*a*iva de las o3or*unidades / los beneficios del desarrollo. $dem=s;
la ac*ividad 3ro3iamen*e financiera *iene re3ercusin en la soberan,a mone*aria del
Es*ado; 3ues es sabido +ue el 3a3el +ue el sis*ema financiero cum3le den*ro de la
econom,a im3lica la emisin secundaria de moneda; median*e la creacin de medios
de 3ago dis*in*os de los creados 3or la v,a de la emisin; 3or lo cual su adecuada
regulacin; vigilancia / con*rol com3rome*e im3or*an*es in*ereses generales. Pero
m=s all= de es*e in*erIs 39blico; corres3onde *ambiIn al Es*ado velar 3or los
derec8os de los a8orradores o usuarios; ra:n +ue *ambiIn mili*a 3ara )us*ificar la
es3ecial *u*ela es*a*al sobre las ac*ividades financiera; burs=*il / aseguradora / sobre
cual+uier o*ra +ue im3li+ue ca3*acin de a8orro de manos del 39blico
02
'
3!
6entencia 0?"41 de !""6'
33
0f' 6entencia 0? 11"7 de !""1'
34
0f' 6entencia 0?94" de !""3'
!6
Expediente RE?139'
La intervencin del Estado en la econom<a
3=
oedece al cumplimiento de
distintas atriuciones conferidas por la 0onstitucin como la redistriucin del
ingreso 8 de la propiedad para alcan5ar un orden pol<tico$ econmico 8 social
7usto 3&re2mulo de la 0onstitucin4A la estaili5acin econmica 3arts' 334$
339$ 347$ 371 8 373 0'&'4A la regulacin econmica 8 social de diversos
sectores 8 actividades espec<ficas conforme a los par2metros constitucionales
3arts' 49$ 1="?19$ 1#9?!4 8 33= 0'&'4 8 @stas dentro de un contexto de
intervencin general orientado a definir las condiciones fundamentales del
funcionamiento del mercado 8 la convivencia social como la propiedad
privada en su funcin social 3art' =# superior4$ la liertad econmica 8 la lire
iniciativa privada dentro de los l<mites del ien com:n$ la funcin social de la
empresa 8 las responsailidades 9ue supone el derec>o a la lire competencia
econmica 3art' 333 de la 0arta4
36
'
Los art<culos 1="$ numeral 19$ literal d4 8 1#9$ numerales !4 8 != de la
0onstitucin$ estalecen un reparto de competencias entre las ramas del poder
p:lico: el 0ongreso 8 el &residente de la Rep:lica$ para la intervencin del
Estado en las actividades mencionadas' /l Legislador le entrega la potestad de
dictar normas generales 8 seCalar en ellas los o7etivos 8 criterios a los cuales
dee someterse el *oierno para efectos de regular las actividades financiera$
urs2til$ aseguradora u otra relacionada con el mane7o$ aprovec>amiento e
inversin de los recursos captados del p:lico' J al &residente de la Rep:lica
corresponde la intervencin en las actividades proveniente del a>orro de
terceros$ de acuerdo con la le8$ 8 e7ercer$ de acuerdo con ella$ la inspeccin$
vigilancia 8 control sore las personas 9ue realicen las mencionadas
actividades'

+lustrando a9uellos criterios 8 o7etivos generales 9ue en materia de actividad
financiera son o7eto de regulacin por le8es marco pueden e7emplificarse el
se<alamien*o de la clase de en*idades au*ori:adas 3ara e)ercer esas
ac*ividades; los re+uisi*os 3ara su cons*i*ucin / la necesidad de ob*ener
au*ori:acin gubernamen*al 3ara su funcionamien*o; el ob)e*o social +ue
deben 3erseguir / las o3eraciones +ue les son au*ori:adas a cada una de
ellas; las inversiones +ue les son 3ermi*idas; las 3ro8ibiciones / limi*aciones
+ue deben aca*ar; la res3onsabilidad de los adminis*radores; / las
condiciones m=s generales de funcionamien*o de esas ins*i*uciones
37
'
&autas legales generales 9ue en opinin de esta 0orte procuran sentar los
lineamientos en orden a 9ue el &residente de la Rep:lica e7er5a sus facultades
de control para 9ue las actividades financiera$ urs2til 8 aseguradora se
realicen a7o condiciones adecuadas de seguridad 8 transparencia$ cuenten con
3=
/rt<culo 334 de la 0onstitucin: La direccin general de la econom,a es*ar= a cargo del Es*ado. Es*e
in*ervendr=; 3or manda*o de la le/...; 3ara racionali:ar la econom,a con el fin de conseguir el me)oramien*o
de la calidad de vida de los 8abi*an*es; la dis*ribucin e+ui*a*iva de las o3or*unidades / los beneficios del
desarrollo / la 3reservacin de un ambien*e sano. El Es*ado; de manera es3ecial; in*ervendr= 3ara dar 3leno
em3leo a los recursos 8umanos / asegurar +ue *odas las 3ersonas; en 3ar*icular las de menores ingresos;
*engan acceso efec*ivo a los bienes / servicios b=sicos.
36
6entencia 0?1=" de !""3'
37
6entencia 0?1"6! de !""3'
!7
Expediente RE?139'
los niveles de patrimonio idneos para salvaguardar su solvencia$
democraticen el cr@dito 8 promuevan la lire competencia a7o condiciones de
e9uidad 8 e9uilirio
3#
'
En relacin con la competencia del *oierno en desarrollo de las le8es marco$
esta 0orte >a resaltado 9ue es*= facul*ado legalmen*e 3ara u*ili:ar cier*os
ins*rumen*os concre*os de in*ervencin; como el au*ori:ar 3ar*icularmen*e las
o3eraciones +ue 3uedan reali:ar las en*idades / fi)ar cier*as condiciones
res3ec*o de las mismas (3la:os; clases / mon*os de garan*,as; e*c.); es*ablecer
normas rela*ivas a los niveles de 3a*rimonio eGigidos de acuerdo con los
dis*in*os riesgos asociados con la ac*ividad; limi*ar o 3ro8ibir; 3or ra:ones de
seguridad financiera; el o*orgamien*o de avales / garan*,as 3or 3ar*e de las
en*idades ob)e*o de in*ervencin; de*erminar el margen de solvencia; el
3a*rimonio *Icnico m,nimo / el rIgimen de inversiones de las en*idades
vigiladas; e*c.
01

4"
'
/triuciones guernamentales 9ue le permiten e7ercer$ de conformidad con la
le8$ funciones espec<ficas de polic<a administrativa como son las de
inspeccin$ vigilancia 8 control a trav@s de las superintendencias$ como la
Binanciera$ de la Econom<a 6olidaria 8 de 6ociedades$ en virtud de la
desconcentracin 8 delegacin de funciones 3art' !"9 de la 0onstitucin4
41
'
La su7ecin a la previa autori5acin del Estado de las actividades previstas en
el art<culo 33= de la 0onstitucin$ encuentra su fundamento en 9ue las mismas
com3rome*en el orden 39blico econmico / los in*ereses 3ar*iculares de los
usuarios; lo +ue eGige garan*i:ar la confian:a en el sis*ema financiero.
$dem=s; 3or la im3or*ancia +ue revis*e la ac*ividad financiara den*ro de un
sis*ema de mercado; / 3or la necesidad de +ue sea 3res*ada en forma
3ermanen*e; con*,nua; regular; general / en condiciones de igualdad 3ara
*odos lo usuarios; *al ac*ividad 8a sido calificada 3or la )uris3rudencia de
es*a Cor3oracin
2-
; de la Cor*e Su3rema de Fus*icia
20
/ del Conse)o de
Es*ado
22
como un servicio 39blico
4=
'
/>ora ien$ sore las actividades en mencin 3art<culo 33= superior4$ se
estalece un r@gimen de intervencin estatal de car2cter refor5ado por tratarse
de una actividad econmica 9ue$ como se >a dic>o$ compromete el inter@s
p:lico$ la confian5a en el sistema financiero 8 la estailidad macroeconmica
del pa<s' /s< mismo$ en este sector se 7ustifica una ma8or restriccin de las
liertades econmicas 3art<culo 1#9?!4 de la 0onstitucin4$ 9ue implica un
3#
bidem' 0f' 0?==3 de !""7' 0f' Estatuto )rg2nico del 6istema Binanciero$ art<culo 46'
39
0f' E)6B art<culo 4#
4"
6entencia 0?1"6! de !""3' 0f' sentencia 0?==3 de !""7'
41
6entencia 0?69! de !""7' 0f' sentencias 0?199 de !""1 8 0?!"3 de !""='
4!
0f' entre otras$ sentencias 6M? 167 de 1999$ 6M?1=7 de 1999$ F?7==N99$ F?46=N""$ F?=1"N""$ F?9#"N"1$ F?
1!3"N"1'
43
0onsultar$ entre otras$ sentencia de 1! de 7unio de 1969'
44
,er$ entre otras$ sentencias de 1= de 7unio de 199"$ 6eccin 0uarta 8 sentencia de 7 de 7ulio de 19#9'
4=
6entencia 0?1"6! de !""3'
!#
Expediente RE?139'
incremento de los poderes de las entidades del Estado en e7ercicio de la
funcin de polic<a administrativa
46
'
&or lo tanto$ el e7ercicio de la liertad de empresa 8 de asociacin en cuanto a
la constitucin de entidades financieras se encuentra su7eto a l<mites
constitucionales$ legales 8 reglamentarios como actividad reglada 9ue es$ no
previsto para otras categor<as de actividades industriales 8 comerciales' &ara el
e7ercicio de la actividad financiera se dee contar previamente con la
autori5acin del Estado$ siendo$ entonces$ o7eto de inspeccin$ vigilancia 8
control por organismos guernamentales de car2cter t@cnico como la
6uperintendencia Binanciera de 0olomia'
El art<culo #; del Decreto 43!7 de !""=$ seCala como o7etivo de la
6uperintendencia Binanciera el su3ervisar el sis*ema financiero colombiano
con el fin de 3reservar su es*abilidad; seguridad / confian:a; as, como
3romover; organi:ar / desarrollar el mercado de valores colombiano / la
3ro*eccin de los inversionis*as; a8orradores / asegurados. Es decir$ tiene
como funcin el >acer cumplir las condiciones previstas en el Estatuto
)rg2nico del 6istema Binanciero E)6B 3Decreto 663 de 19934$ para la
constitucin 8 la otencin de la respectiva autori5acin$ 8 as< poder asegurar
la proteccin del a>orro p:lico$ la confian5a en el sistema$ garanti5ar la
transparencia de las actividades reali5adas por las entidades vigiladas$ evitar la
comisin de delitos$ en especial$ relacionados con el lavado de activos$
proteger los intereses de terceros de uena fe 9ue pueden resultar lesionados
por operaciones de mercado irregulares$ inseguras o inadecuadas$ 8 asegurar la
estailidad macroeconmica del pa<s
47
'
&or :ltimo$ dee tami@n resaltarse las atriuciones conferidas a la
6uperintendencia de la Econom<a 6olidaria como organismo t@cnico del
Estado encargado de la supervisin integral de la econom<a solidaria
4#
8 la
6uperintendencia de 6ociedades como organismo t@cnico 9ue e7erce la
46
6entencia 0?#6" de !""6'
47
0f' sentencia 0?1"6! de !""3'
El art<culo =3 del E)6B$ institu8e un riguroso procedimiento en cuanto a la forma social$ los re9uisitos para
adelantar las operaciones$ el contenido de la solicitud$ la pulicidad de la solicitud 8 oposicin de terceros$ la
autori5acin para la constitucin$ el registro$ la expedicin de la certificacin de autori5acin 8 la pruea de la
existencia 8 representacin de las entidades vigiladas' Dentro de este marco de regulacin se determina 9ue
9uienes se propongan adelantar operaciones propias de las instituciones financieras deer2n constituir una de
tales entidades$ previo el cumplimiento de re9uisitos estalecidos en este 0ap<tulo$ 8 otener el respectivo
certificado de autori5acin' En cuanto al contenido de la solicitud para constituir una entidad deen
presentarse$ entre otros$ informacin sore el monto del capital m<nimo 8 la forma en 9ue ser2 pagado$ como
tami@n informacin 9ue permita estalecer su car2cter$ responsailidad$ idoneidad 8 situacin patrimonial'
/s< mismo$ un estudio 9ue demuestre la factiilidad de la empresa 9ue deer2 indicar los mecanismos de
control interno$ un plan de gestin de los riesgos in>erentes a la actividad$ entre otros' &odr2 negarse la
autori5acin para constituir la entidad cuando la solicitud no satisfaga los re9uisitos legales' Fami@n$ cuando
no se >a8a acreditado satisfactoriamente el car2cter$ responsailidad$ idoneidad 8 solvencia patrimonial' De
igual modo$ se astendr2 de autori5ar la participacin de 9uienes >a8an cometido delitos financieros' &or
:ltimo$ previo a la expedicin del certificado de autori5acin dee acreditarse la inscripcin en el Bondo de
*arant<as de +nstituciones Binancieras$ cuando se trate de entidades 9ue de conformidad con las normas 9ue
las regulan tienen seguro o garant<a del fondo' Re9uisitos$ entre tantos otros$ estalecidos legalmente'
4#
,er$ por e7emplo le8es 4=4 de 199# 8 79= de !""3'
!9
Expediente RE?139'
inspeccin$ vigilancia 8 control de las sociedades mercantiles 8 empresas
unipersonales
49
'
C. E( '$%en ec'n4)ic' ,'cia( c')' *ien B"$6%ic' 7a$anti5a%'
c'n,tit"ci'na( . (e7a()ente. E( #'%e$ #"niti3' '$%ina$i' . ,", (6)ite,.
El Dorden p:lico econmicoE$ como sistema de organi5acin 8 planificacin
general de la econom<a de un pa<s$ es o7eto de tutela 7ur<dica por ra5ones de
inter@s p:lico 8 conveniencia nacional' En palaras de la 0orte >ace
relacin
="
:
al sis*ema de organi:acin / 3lanificacin de la econom,a ins*i*uida en un 3a,sN
(S)e consolida sobre la base de un e+uilibrio en*re la econom,a libre / de mercado;
en la +ue 3ar*ici3an ac*ivamen*e los sec*ores 39blico; 3rivado / eG*erno; / la
in*ervencin es*a*al +ue busca man*ener el orden / garan*i:ar la e+uidad en las
relaciones econmicas; evi*ando los abusos / arbi*rariedades +ue se 3uedan
3resen*ar en 3er)uicio de la comunidad; 3ar*icularmen*e; de los sec*ores m=s dIbiles
de la 3oblacin. Con ra:n es*a Cor3oracin 8a sos*enido +ue O... al Es*ado
corres3onde des3legar una ac*ividad orien*ada a favorecer el cabal cum3limien*o de
las 3rerroga*ivas in8eren*es a la libre inicia*iva / la liber*ad econmica /; a la ve:;
3rocurar la 3ro*eccin del in*erIs 39blico com3rome*ido; en guarda de su
3revalencia sobre los in*ereses 3ar*iculares +ue 3ueden encon*rar sa*isfaccin; 3ero
den*ro del marco de las res3onsabilidades / obligaciones sociales a las +ue alude la
Cons*i*ucinO
.1
'
Las oligaciones constitucionales 9ue en el 2mito econmico 8 social le
corresponden al Estado exigen del mismo la implementacin de pol<ticas
institucionales 8 la disposicin de >erramientas idneas para su e7ecucin'
/dem2s$ se manifiesta en la expedicin de una reglamentacin destinada a
garanti5ar el funcionamiento$ mane7o 8 control del sistema econmico' /s< se
consagran en el ordenamiento 7ur<dico una serie de medidas i4 administrativas
8 ii4 7urisdiccionales 9ue pretenden proteger el ien 7ur<dico denominado
Dorden econmico socialE
=!
'
1ien 7ur<dico 9ue se constitu8e en o7eto de garant<a por el Estado$
particularmente por el derec>o punitivo' El legislador en desarrollo de la
configuracin de la pol<tica criminal$ se encuentra >ailitado para elevar a la
categor<a de delitos las conductas lesivas del orden econmico social
=3
'
Desde esta perspectiva$ se est2 en el 2mito del Dderec>o penal econmicoE'
En otras palaras$ frente a una disciplina denominada por la doctrina moderna
derec8o 3enal del orden socioeconmico$ cu8a finalidad es la proteccin
del orden econmico social del Estado sore el comportamiento delictivo
=4
'
49
,er$ por e7emplo Le8 446 de 199#$ Decreto 43=" de !""6 8 Decreto 1"#" de 1996'
="
6entencia 0?"#3 de 1999'
=1
6entencia 0?!33N97'
=!
6entencia 0?"#3 de 1999'
=3
+idem'
=4
Ra:l 0ervini' Revista de derec>o !""#' Derec>o &enal Econmico' &erspectiva integrada' &ulicacin
aritrada de la Mniversidad 0atlica del Mrugua8' &2gs' 11?=#'
3"
Expediente RE?139'
La doctrina especiali5ada lo >a definido como el con7unto de normas 7ur<dico
penales 9ue protegen el orden econmico social$ dando lugar i4 a una
concepcin estricta$ seg:n la cual es el con7unto de normas 7ur<dico penales
9ue protegen el orden econmico$ entendido como regulacin 7ur<dica del
intervencionismo estatal en la econom<a 8 ii4 a una concepcin amplia$ como
el con7unto de normas 7ur<dico penales 9ue protegen el orden econmico$
entendido como regulacin 7ur<dica de la produccin$ distriucin 8 consumo
de ienes 8 servicios
==
'
/ las conductas delictivas sore el orden econmico 8 social del Estado$ la
doctrina las >a catalogado como Ddelincuencia econmicaE$ Ddelincuencia de
cuello lancoE$ Ddelincuencia de caallerosE o Ddelincuencia profesionalE
=6
'
Fami@n$ >a destacado la doctrina 9ue el delincuente econmico reviste unas
particularidades 9ue lo diferencian del delincuente com:n$ toda ve5 9ue sore
a9u@l no se tiene la percepcin de peligrosidad 3imperceptiilidad4$ al contar
con la simpat<a$ la confian5a 8 el status social 9ue le facilita llevar a cao su
conducta delictivaA al igual$ 9ue se sirven cada ve5 de mecanismos m2s
sofisticados 8 novedosos 9ue le dificulta a las autoridades su descurimiento
oportuno 8 la sancin correspondiente
=7
' La apariencia externa de licitud >a
sido catalogada como una de las notas caracter<sticas del delito econmico
=#
'
El 0digo &enal colomiano inclu8e en el Fitulo O$ los delitos contra el orden
econmico social$ cu8o 0ap<tulo &rimero refiere al acaparamiento$ la
especulacin 8 otras infracciones 3arts' !97 a 3134$ el 0ap<tulo 6egundo a los
delitos contra el sistema financiero 3arts' 314 a 3174$ el 0ap<tulo Fercero a la
urani5acin ilegal 3art' 31#4$ el 0ap<tulo 0uarto al contraando 3arts' 319 a
3!!?14$ el 0ap<tulo Guinto al lavado de activos 3arts' 3!3 a 3!74 8 el 0ap<tulo
6exto al apoderamiento de los >idrocaruros$ sus derivados$ iocomustiles
o me5clas 9ue los contengan 8 otras disposiciones 33!7/ a 3!7E4'
En cuanto al alcance del poder punitivo ordinario del Estado$ la 0orte >a
seCalado 9ue le asiste al legislador un amplio margen de configuracin a7o
los l<mites estalecidos por la 0onstitucin &ol<tica 8 los tratados
==
%iguel 1a7o Bern2nde5$ ora DDerec>o &enal EconmicoE' 0oncepto 8 contenido del derec>o penal
econmico' Editorial 0ivitas' 197#' &2gs' 36 a 4"'
=6
bidem.
=7
6ergio Rodr<gue5 /5uero$ EricP Rincn 02rdenas 8 (uan (acoo 0aldern ,illegas' Femas de derec>o
financiero contempor2neo' Editores' Mniversidad del Rosario$ Bacultad de (urisprudencia' !""6' Derec>o
&enal 8 %ercado &:lico de ,alores' Brancisco 1ernate )c>oa' &2gs' 436 a 439' 6e cita en este texto a
Lomroso del liro DLa proteccin penal de la informacin en el 2mito del derec>o penal econmicoE$ de
(uan 0arlos Ram<re5' !""3' Fami@n$ se alude al delito econmico como una categor<a diferente$ 0ft' (orge
&in5n 8 Bernando 0arrillo$ D6ector financiero 8 delincuencia econmicaE$ 1ogot2$ 19#=' 0ft' /ntonio (os@
0ancino %oreno$ DLos delitos contra el orden econmico social$ en el nuevo 0digo &enalE$ 1ogot2$ 19#!'
Fami@n$ puede consultarse a EdQin 6ut>erland$ DEl delito de cuello lancoE$ %adrid$ 1999'
=#
%iguel 1a7o Bern2nde5' Derec>o &enal Econmico' 0oncepto 8 contenido del derec>o penal econmico'
Editorial 0ivitas' 197#' La delincuencia econmica desde el punto de vista criminolgico' &2g' 47'
31
Expediente RE?139'
internacionales de derec>o >umanos 3art' 93 superior4
=9
' En la sentencia 0?4!"
de !""!$ se sostuvo:
Si bien es cier*o +ue el 3arlamen*o no es; ni muc8o menos; la 9nica ins*ancia del
3oder 39blico en la +ue se 3ueden dise<ar es*ra*egias de 3ol,*ica criminal; no 3uede
desconocerse +ue su decisin de acudir a la 3enali:acin de com3or*amien*os no slo
es leg,*ima fren*e a la Car*a 3or *ra*arse del e)ercicio de una facul*ad de la +ue es
*i*ular sino *ambiIn 3or+ue ella cuen*a con el res3aldo +ue le *ransmi*e el 3rinci3io
democr=*ico
?4
.
!e es*e modo; en*onces; el legislador cuen*a con un margen de liber*ad 3ara el dise<o
de la 3ol,*ica criminal del Es*ado /; en consecuencia; 3ara la *i3ificacin de
conduc*as 3unibles. Sin embargo; es eviden*e +ue no se *ra*a de una 3o*es*ad
ilimi*ada; 3ues; como se sabe; en el cons*i*ucionalismo no eGis*en 3oderes absolu*os.
En el caso de la 3ol,*ica criminal; no obs*an*e con*ar el legislador con un margen de
maniobra; es claro +ue no 3odr=n concebirse mecanismos +ue sacrifi+uen los valores
su3eriores del ordenamien*o )ur,dico; los 3rinci3ios cons*i*ucionales / los derec8os
fundamen*ales. Es*o es as, 3or cuan*o el dise<o de la 3ol,*ica criminal del Es*ado
im3lica e)ercicio de 3oder 39blico / no eGis*e un solo es3acio de Is*e +ue se 8alle
sus*ra,do al efec*o vinculan*e del #eG*o @undamen*al'
En cuanto al ien 7ur<dico orden econmico social$ el legislador penal
ordinario go5a de un amplio margen de discrecionalidad para describir; en
a*encin a de*erminados cri*erios de 3ol,*ica criminal; los elemen*os e
ingredien*es del *i3o legal / la 3ena res3ec*iva; siem3re +ue ac*9e en forma
ra:onable / den*ro de los l,mi*es +ue le im3one la Cons*i*ucin; buscando +ue
las normas +ue se eG3idan con*ribu/an a la reali:acin ma*erial de los fines
del Es*ado Social de !erec8o
C!
'
En esa medida$ ien puede el legislador crear o su3rimir figuras delic*ivas;
in*roducir clasificaciones en*re ellas; es*ablecer modalidades 3uni*ivas;
graduar las 3enas a3licables; fi)ar la clase / magni*ud de Is*as con arreglo a
cri*erios de agravacin o a*enuacin de los com3or*amien*os 3enali:ados;
=9
6entencias 0?47= de !""= 8 0?14# de !""='
6"
Desde luego 9ue la pol<tica criminal del Estado no se agota en el e7ercicio de su poder punitivo' En un
reciente pronunciamiento esta 0orporacin defini en un sentido amplio el concepto de pol<tica criminal 8 la
amplia gama de medidas 9ue comprend<a: D!ada la mul*i3licidad de in*ereses; bienes )ur,dicos / derec8os
+ue re+uieren 3ro*eccin; la variedad / com3le)idad de algunas conduc*as criminales; as, como los
im3era*ivos de coo3eracin 3ara comba*ir la im3unidad / la limi*acin de los recursos con +ue cuen*an los
Es*ados 3ara res3onder a la criminalidad organi:ada; es a3ro3iado definir la 3ol,*ica criminal en un sen*ido
am3lio. Es Is*a el con)un*o de res3ues*as +ue un Es*ado es*ima necesario ado3*ar 3ara 8acerle fren*e a
conduc*as consideradas re3roc8ables o causan*es de 3er)uicio social con el fin de garan*i:ar la 3ro*eccin de
los in*ereses esenciales del Es*ado / de los derec8os de los residen*es en el *erri*orio ba)o su )urisdiccin.
!ic8o con)un*o de res3ues*as 3uede ser de la m=s variada ,ndole. Puede ser social; como cuando se
3romueve +ue los vecinos de un mismo barrio se 8agan res3onsables de aler*ar a las au*oridades acerca de
la 3resencia de sucesos eG*ra<os +ue 3uedan es*ar asociados a la comisin de un deli*o. #ambiIn 3uede ser
)ur,dica; como cuando se reforman las normas 3enales. $dem=s 3uede ser econmica; como cuando se crean
incen*ivos 3ara es*imular un de*erminado com3or*amien*o o desincen*ivos 3ara incremen*arles los cos*os a
+uienes realicen conduc*as re3roc8ables. gualmen*e 3uede ser cul*ural; como cuando se ado3*an cam3a<as
3ublici*arias 3or los medios masivos de comunicacin 3ara generar conciencia sobre las bondades o
consecuencias nocivas de un de*erminado com3or*amien*o +ue causa un grave 3er)uicio social.
$dicionalmen*e 3ueden ser adminis*ra*ivas; como cuando se aumen*an las medidas de seguridad carcelaria.
nclusive 3ueden ser *ecnolgicas; como cuando se decide em3lear de manera sis*em=*ica un nuevo
descubrimien*o cien*,fico 3ara ob*ener la 3rueba de un 8ec8o cons*i*u*ivo de una conduc*a *,3icaE' 0orte
0onstitucional$ 6entencia 0?646?"1'
61
6entencia 0?"#3 de 1999'
3!
Expediente RE?139'
*odo de acuerdo con la a3reciacin; an=lisis / 3onderacin +ue efec*9e
acerca de los fenmenos de la vida social / del ma/or o menor da<o +ue
cier*os com3or*amien*os 3uedan es*ar causando o llegar a causar en el
conglomerado
6!
'
.o ostante$ el legislador ordinario no dispone de una potestad asoluta en la
configuracin de los tipos penales en materia del orden econmico social$ toda
ve5 9ue se encuentra su7eto a los valores$ principios 8 derec>os
constitucionales 8 particularmente a los principios de ra5onailidad 8
proporcionalidad
63
'
La 0orte$ en una decisin 9ue examin la constitucionalidad de un decreto
legislativo expedido en virtud de la declaratoria del estado de conmocin
interior$ tuvo la oportunidad de referir a las restricciones constitucionales al
poder punitivo ordinario del Estado' En la sentencia 0?939 de !""!
64
aludi a
los criterios 9ue deen aplicarse tanto a la definicin del tipo penal como a la
sancin imponile$ como pasa a exponerse:
Deber de observar la estricta legalidad. En 3un*o a es*e deber; la Cor*e 8a
se<alado (i) +ue la creacin de *i3os 3enales es una com3e*encia eGclusiva del
legislador (reserva de le/ en sen*ido ma*erial)
65
/ +ue (ii) es obliga*orio res3e*ar el
3rinci3io de *i3icidad6 nullum crimen; nulla 3oena; sine lege 3revia; scri3*a e*
cer*a
66
. !e manera +ue el legislador es*= obligado no slo a fi)ar los *i3os 3enales;
sino +ue Is*os *ienen +ue res3e*ar el 3rinci3io de irre*roac*ividad de las le/es
3enales (salvo favorabilidad); / definir la conduc*a 3unible de manera clara; 3recisa
e ine+u,voca
67
.
Deber de resetar los derec!os co"stit#cio"ales. En relacin con los derec8os
cons*i*ucionales; la Cor*e 8a se<alado +ue los *i3os 3enales; se erigen en
mecanismos eG*remos de 3ro*eccin de los mismos
68
; / +ue; en cier*as ocasiones el
*i3o 3enal in*egra el n9cleo esencial del derec8o cons*i*ucional
6$
. Por lo mismo; al
definir los *i3os 3enales; el legislador es*= some*ido al con*enido ma*erial de los
derec8os cons*i*ucionales
70
; as, como los *ra*ados / convenios in*ernacionales
rela*ivos a derec8os 8umanos ra*ificados 3or Colombia
7%
/; en general; el blo+ue de
cons*i*ucionalidad.
Deber de reseto or los ri"ciios de roorcio"alidad & ra'o"abilidad. Res3ec*o
de la 3ro3orcionalidad / la ra:onabilidad del *i3o 3enal / su sancin; la Cor*e 8a
6!
6entencia 0?"13 de 1997'
63
6entencias 1"33 de !""6$ 0?47= de !""= 8 0?14# de !""='
64
Examin el Decreto Legislativo 19"" de !""! 9ue adopt medidas en materia penal 8 procesal penal contra
las organi5aciones delincuenciales'
6=
6entencia 0?996 de !"""'
66
6entencia 0?996 de !"""$ 0?177 de !""1 entre otras'
67
6entencia 0?1164 de !"""'
6#
6entencia 0?=#7 de 199!
69
6entencia 0?4=6 de 1997
7"
6entencia 0?1!= de 1996$ 0?!39 de 1997$ entre otras' En relacin con los aspectos procedimentales$ la
0orte >a fi7ado igual criterio en relacin con la iniciacin de la investigacin penalA ver sentencia 0?4=9 de
199=$ 0?4"4de 199#'
71
6ore el particular ver sentencias 0?=#7 de 199!$ 0?4"4 de 199#$ 0?177 de !""1'
33
Expediente RE?139'
indicado +ue al es*ablecer *ra*amien*os diferenciales se some*e a un )uicio es*ric*o
de 3ro3orcionalidad
72
del *i3o; as, como de la sancin
73
. La 3ro3orcionalidad;
im3lica; adem=s; un )uicio de idoneidad del *i3o 3enal. $s,; an*e la eGis*encia de
bienes )ur,dicos cons*i*ucionales; el legislador *iene la obligacin de definir el *i3o
3enal de manera *al +ue en realidad 3ro*e)a dic8o bien cons*i*ucional.
&uede$ entonces$ concluir la 0orte 9ue el e7ercicio del poder punitivo ordinario
del Estado en relacin con los delitos contra el orden econmico social$ se
encuentra su7eto a los l<mites estalecidos por el ordenamiento constitucional
8 el derec>o internacional de los derec>os >umanos'
D. R/7i)en 7ene$a( %e( #'%e$ #"niti3' %e( E,ta%' %"$ante (', e,ta%',
%e e=ce#ci4n . #a$tic"(a$)ente en e( e,ta%' %e e)e$7encia.
D.!. La, >ac"(ta%e, %e( EBec"ti3' %"$ante (', e,ta%', %e e=ce#ci4n . ,"
inte$#$etaci4n $e,t$icti3a. La #'te,ta% %e )'%i>ica$ (a (e7i,(aci4n
#$ee=i,tente.
La 0orte >a seCalado 9ue las potestades guernamentales durante los estados
de excepcin se encuentran su7etas a los l<mites estalecidos por la
0onstitucin &ol<tica$ los tratados internacionales de derec>os >umanos 3art'
93 superior4 8 la Le8 Estatutaria de los Estados de Excepcin
74
'
Los estados de excepcin no excepcionan la 0onstitucin' /l contrario$
constitu8en situaciones legitimadas por la misma 0onstitucin &ol<tica 8 el
orden internacional de los derec>os >umanos' Mniversalmente los sistemas
7ur<dicos contemplan la posiilidad de 9ue los goiernos puedan adoptar
medidas excepcionales para >acer frente a situaciones de crisis'
En palaras de la 0orte$ son situaciones 3revis*as / consen*idas 3or la
Cons*i*ucin
7=
' Brente a la aparicin de circunstancias excepcionales 9ue
suviertan el normal funcionamiento del Estado$ la 0onstitucin autori5a los
estados de excepcin como expresin de su auto conservacin 8 garant<a del
orden social existente'
Los estados de anormalidad institucional constitu8en el refle7o del principio de
precaucin$ por cuanto en lugar de es3erar la ru3*ura com3le*a del orden
cons*i*ucional
76
$ la 0onstitucin >ailita al E7ecutivo para responder de
manera preventiva a la crisis generada con el o7eto de con7urar oportuna 8
adecuadamente la grave perturacin del orden'
0onscientes de la necesidad de dotar de capacidad de respuesta e inmediate5
al Estado$ el 0onstitu8ente de 1991 facult al rgano E7ecutivo para declarar
7!
En realidad$ el 7uicio estricto de igualdad comporta el 7uicio de estricta proporcionalidad' ,er sentencia 0?
1!= de 1996'
73
6entencia 0?"7" de 1996'
74
6entencia 0?939 de !""!'
7=
+idem'
76
+idem'
34
Expediente RE?139'
los estados de excepcin 8 expedir decretos legislativos de desarrollo' Ello no
comporta la supresin del Estado de derec>o por un Estado de poder$ sino la
adecuacin del Estado de derec>o a una situacin de car2cter excepcional'
/>ora ien$ ante tal situacin excepcional la 0arta &ol<tica le confiere al
&residente de la Rep:lica poderes extraordinarios$ los cuales no son
asolutos al encontrarse su7etos a diversos tipos de controles 9ue uscan
impedir los excesos 8 a la ve5 garanti5ar los principios 9ue fundamentan el
Estado de derec>o'
En esa medida$ el E7ecutivo se encuentra facultado para dictar decre*os con
fuer:a de le/$ 9ue en voces de la 0orte implica 9ue se invier*e el 3rinci3io
democr=*ico
77
para poder responder con prontitud a la grave alteracin del
orden p:lico'
En la sentencia 0?3=3 de 1997
7#
$ la 0orte al aordar el alcance del art<culo !1=
de la 0arta$ precis cu2les son las ra5ones constitucionales de la concentracin
en el E7ecutivo de las atriuciones 9ue de ordinario le corresponden al
0ongreso de la Rep:lica' Expuso:
(L)a urgencia de con)urar las causas +ue dan origen a la declaracin de un es*ado
de eGce3cin; as, como la de im3edir la eG*ensin de sus efec*os; 8ace necesaria la
concen*racin; en un slo rgano; de facul*ades / com3e*encias +ue de ordinario no
*iene; con el 9nico fin de dar una res3ues*a inmedia*a a los 8ec8os generadores de
la crisis. Res3ues*a +ue el legislador; a causa de *r=mi*es / 3rocedimien*os 3ro3ios
de la formacin de le/es; no 3uede o*orgar 3ron*amen*e.
$s,; es en el Jobierno "acional; / es3ec,ficamen*e en el Presiden*e de la Re39blica;
donde conflu/en una serie de facul*ades +ue en I3oca de normalidad le son a)enas.
Entonces$ est2 >ailitada constitucionalmente la asuncin extraordinaria por el
E7ecutivo de la funcin legislativa con lo cual se persigue articular un eficiente
mecanismo de respuesta
79
'
0omo lo sostuvo la 0orte en la sentencia 0?179 de 1994$ 9ue examin la
constitucionalidad del pro8ecto de Le8 Estatutaria de los Estados de
Excepcin$ los decretos legislativos 9ue expida el *oierno .acional durante
el estado de emergencia a diferencia de los dic*ados con fundamen*o en la
declara*oria de conmocin in*erior; 3ueden reformar o derogar la legislacin
3reeGis*en*e'
0omo 9uiera 9ue se trata de una situacin excepcional traducida en una
afectacin del principio democr2tico 3le8 es dictada por el legislador4$ la
0onstitucin &ol<tica impone una serie de condicionamientos 8 restricciones
77
+idem'
7#
Examin la constitucionalidad de los art<culos 1$ !$ 3$ 4$ =$ 6 8 1! de la le8 !1# de 199= R&or la cual se
modifica el Decreto 1!64 del !1 de 7unio de 1994 proferido en desarrollo de la emergencia declarada
mediante decreto 117# del 9 de 7unio 1994 8 se dictan otras disposicionesR'
79
6entencia 0?""4 de 199!' Revis la constitucionalidad del Decreto 3333 de 199!$ declaratorio del estado
de emergencia social'
3=
Expediente RE?139'
de las cuales se deriva la interpretacin restrictiva de las facultades
guernamentales$ :nica opcin compatile con un Estado democr2tico
E0
'
Los estados de excepcin demandan normas 9ue se adecuen a la nueva
situacin excepcional$ >ailit2ndolo para instituir medidas legislativas 9ue
generalmente resultan m2s dr2sticas$ es decir$ con un ma8or poder disuasivo$
sin 9ue ello se constitu8a en un enepl2cito para cercenar los derec>os 8
liertades fundamentales
E!
' De a>< 9ue tome importancia la 0onstitucin
&ol<tica$ los tratados internacionales de derec>os >umanos 3art' 93 superior4 8
la Le8 Estatutaria de los Estados de Excepcin$ al igual 9ue los controles
7ur<dicos 8 pol<ticos instituidos para limitar el auso del poder'
D.2. La B"$i,#$"%encia c'n,tit"ci'na( ,'*$e e( eBe$cici' %e( #'%e$
#"niti3' en e( e,ta%' %e c'n)'ci4n inte$i'$.
El art<culo 44 de la Le8 Estatutaria de los Estados de Excepcin$ previ el
e7ercicio del poder punitivo para el estado de conmocin interior
#!
'
Esta 0orte se >a pronunciado en varias oportunidades sore las medidas
legislativas penales$ expedidas en virtud de la conmocin interior 3art' !13
superior4' &or e7emplo$ en la sentencia 0?939 de !""!$ examin la
constitucionalidad de un decreto
#3
9ue adopt medidas penales 8 procesales
penales contra organi5aciones delincuenciales'
En dic>a ocasin la 0orte refiri al r@gimen general del poder punitivo del
Estado durante los estados de excepcin 8 particularmente en el estado de
conmocin interior' Luego de recordar 9ue la 0onstitucin &ol<tica
:nicamente autori5a la restriccin de los derec>os 8 en ning:n caso su
suspensin$ la 0orte seCal 9ue el examen de constitucionalidad 9ue le
#"
0ft' 6entencias 0?939 de !""! 8 0?==6 de 199!' El art<culo 9 de la Le8 Estatutaria de los Estados de
Excepcin$ contempla restricciones al e7ercicio de las competencias guernamentales' Fales restricciones no
>acen m2s 9ue refor5ar la idea seg:n la cual la interpretacin de tales competencias es restrictiva'
#1
6entencia 0?179 de 1994'
#!
/RFS0ML) 44' &)DER &M.+F+,)' Durante el Estado de 0onmocin +nterior$ mediante decreto
legislativo$ se podr2n tipificar penalmente conductas$ aumentar 8 reducir penas$ as< como modificar las
disposiciones de procedimiento penal 8 de polic<a 8 autori5ar el camio de radicacin de procesos'
En ning:n caso un decreto legislativo dictado con ocasin del Estado de 0onmocin +nterior$ podr2 modificar
los procedimientos penales para suprimir la intervencin del %inisterio &:lico en las actuaciones
correspondientes'
Las medidas contempladas en el inciso primero slo podr2n dictarse siempre 9ue:
a4 6e trate de >ec>os puniles 9ue guarden relacin directa con las causas 9ue originaron la declaratoria del
Estado de 0onmocin +nterior o pretendan impedir la extensin de sus efectosA
4 6e respete lo dispuesto en materia de 7u5gamientos por los tratados internacionales ratificados por
0olomiaA
c4 6e garanticen los derec>os consagrados en el art<culo !9 de la 0onstitucin &ol<tica$ as< como la vigencia
del art<culo !!# de la 0artaA
d4 De acuerdo con la 0onstitucin$ no se supriman$ ni modifi9uen los organismos ni las funciones 2sicas de
acusacin 8 7u5gamiento'
El *oierno no podr2 tipificar como delito los actos leg<timos de protesta social'
Levantado el Estado de 0onmocin +nterior los procesos iniciados ser2n trasladados a la autoridad 7udicial
ordinaria competente para continuar el tr2mite de acuerdo con el procedimiento penal ordinario 8 las penas no
podr2n ser superiores a la m2xima ordinaria'
#3
Decreto legislativo 19"" de !""!'
36
Expediente RE?139'
corresponde efectuar sore los decretos expedidos durante los estados de
excepcin no puede resultar id@ntico al previsto para situaciones de
normalidad institucional$ dada la facultad guernamental de estalecer
restricciones m2s intensas$ 9ue impone la necesidad de revalorar los l<mites a
tales potestades del *oierno'
En esa medida$ la decisin en mencin refiri a las restricciones estalecidas
en la expedicin de tipos penales durante el estado de conmocin' &recis 9ue
tienen alcances distintos seg:n se trate de la definicin o de la sancin
imponile'
Frat2ndose de la definicin del tipo penal expuso las siguientes restricciones:
3i4 principio de restriccin material o la definicin constitucional de los ienes
7ur<dicos tutelados$ 3ii4 principio de finalidad ?competencia para con7urar
peligros concretos?$ 3iii4 principio de necesidad ?motivacin de la relacin de
conexidad 8 deer de refle7ar dic>a conexidad respecto de los su7etos activos
de los >ec>os puniles 3exigencia de una diferenciacin suficiente4? 8 iv4
estricta ra5onailidad 8 proporcionalidad
E4
'
/dem2s$ atendiendo las particularidades 9ue reviste el estado de conmocin
interior$ la 0orte aludi a la temporalidad de las medidas legislativas
adoptadas 9ue tiene como efecto la asoluta pro>iicin de su prolongacin
m2s all2 del termino previsto en la 0onstitucin'
En cuanto a las restricciones relativas a las sanciones penales durante el estado
de conmocin$ la 0orte admiti 9ue se introduce dentro del 7uicio de
proporcionalidad un elemento de eficacia normativa 9ue recae sore la
sancin' 6eCal 9ue el *oierno se encuentra su7eto a las siguientes
restricciones: 3i4 cuando se trata de conductas 9ue al momento de decretar el
estado de conmocin no estaan consideradas como puniles en la legislacin
ordinaria$ las sanciones impuestas deen ser de tal naturale5a 9ue puedan tener
su plena efectividad durante la vigencia del estado de excepcinA 8 3ii4 si se
refiere a comportamientos 9ue est2n sancionados en la legislacin ordinaria$ la
pena seCalada en la nueva disposicin no puede superar el m2ximo del tipo
penal correspondiente$ con los agravantes de la legislacin ordinaria previstos
para dic>o tipo$ consagrados en el 0digo &enal
#=
'
En esa medida$ refiri a las consecuencias 9ue se derivan en orden a la
modificacin de un tipo penal existente 8 a la tipificacin de nuevas
conductas$ para finalmente referir al tr2nsito normativo 8 la ruptura 7ur<dica'
0onforme a lo anterior$ la 0orte estimar2 los presupuestos mencionados en
orden a la especialidad 9ue institu8e el estado de emergencia'
D.1. La, #a$tic"(a$i%a%e, %e( e,ta%' %e e)e$7encia . (a #',i*i(i%a% %e
a%'#ta$ )e%i%a, (e7i,(ati3a, #ena(e,.
#4
0ft' 6entencia 0?939 de !""!'
#=
+idem'
37
Expediente RE?139'
La adopcin de medidas legislativas penales durante el estado de emergencia
no >a sido un asunto a7eno a la >istoria constitucional colomiana'
En el aCo de 19#! el *oierno .acional mediante Decreto Legislativo !919
declar el estado de emergencia econmica$ motivado principalmente por el
descurimiento en algunas instituciones financieras de actividades
especulativas para ad9uirir el control$ concentracin de la propiedad de las
acciones 8 del cr@dito$ conductas dolosas para urlar los l<mites legales$
pr2cticas destinadas a facilitar la evasin de los deeres fiscales 8 diversas
formas de auso del derec>o de propiedad$ lo cual sorevino en una crisis de
la confian5a p:lica$ originando situaciones de ili9uide5 9ue comprometieron
la pol<tica monetaria 8 generaron dudas respecto a la aptitud de determinados
sectores de la econom<a 8 sus oligaciones laorales 8 comerciales'
0on ase en dic>o decreto declaratorio$ >allado exe9uile por la 6ala &lena de
la 0orte 6uprema de (usticia en la sentencia .o' #3 de 1# de noviemre de
19#!$ se expidi el Decreto Legislativo !9!" de 19#!$ Por el cual se dic*an
normas 3ara asegurar la confian:a del 39blico en el sec*or financiero$
estaleciendo en el 0ap<tulo +++ la proteccin penal de la confian5a en el
sistema financiero 8 de esta forma tipificando algunas conductas penales 3arts'
1#$ 19 8 !"4'
La 0orte 6uprema de (usticia en la sentencia .o' #= del ! de diciemre de
19#!$ declar exe9uiles tales disposiciones' En respuesta a la censura por
algunos impugnantes por9ue el decreto legislativo cre figuras de ilicitud de
orden penal 8 determin competencias para conocer de las mismas$
modificando consiguientemente los cdigos penal 8 de procedimiento penal$
ese alto Friunal expuso:
!e*erminadas rei*eradamen*e las a*ribuciones del Jobierno en el es*ado de
emergencia econmica; a<adir o*ras consideraciones a fin de reconocer +ue
a+uellas medidas; *ambiIn se acomodan cons*i*ucionalmen*e a las dic8as
a*ribuciones del Jobierno; resul*ar,a eviden*emen*e su3erfluo.
Con *odo es o3or*uno *ener en cuen*a +ue la Cor*e; en forma +ue mu/ bien 3uede
calificarse de *radicional 8a sos*enido +ue el Jobierno; en uso de las facul*ades
3ro3ias del es*ado de si*io 3uede obrar de *al manera / modificar 3or lo *an*o
concre*amen*e los cdigos Penal / de Procedimien*o Penal; lo cual desde luego /
su3ues*os el origen / la evolucin del es*ado de emergencia econmica; en relacin
con el es*ado de si*io /a mencionados en o*ra 3ar*e de es*a 3rovidencia; viene a ser
rigurosamen*e a3licable *ambiIn a la 3rimera si*uacin de crisis mencionada.
Efec*ivamen*e la Cor*e en sen*encia de oc*ubre 04 de 1175 al es*udiar / definir la
cons*i*ucionalidad del !ecre*o n9mero 11-0 del mismo a<o; invocando adem=s
decisiones an*eriores; eG3res lo siguien*e6
OLa creacin de nuevas figuras delic*ivas e infracciones 3olicivas; as, como la
rees*ruc*uracin de las eGis*en*es / al es*ablecimien*o de las consiguien*es
sanciones; es una facul*ad indiscu*ible del Jobierno en es*ado de si*io. La
3resencia de nuevas modalidades criminales 3uede ser 3recisamen*e la causa de
3#
Expediente RE?139'
la 3er*urbacin )us*ifica*iva de la im3lan*acin o man*enimien*o del es*ado de
si*io; /a +ue a+uIllas no se 3ueden afron*ar den*ro de la legalidad normalN
Por su3ues*o; la mencin de *ales an*eceden*es )uris3rudenciales *iene como es*ribo
cons*i*ucional la na*urale:a / am3li*ud de las facul*ades del Jobierno en las
men*adas si*uaciones de crisis; as, como *ambiIn las finalidades 3erseguidas con las
medidas corres3ondien*es; / sin desconocer 3or lo *an*o +ue en el es*ado de si*io
a+uIllas *ienen una vocacin de *ransi*oriedad; al 3aso +ue en el es*ado de
emergencia econmica la *iene de 3ermanencia; 3or volun*ad eG3resa del
cons*i*u/en*e.
Por o*ra 3ar*e encuen*ra la Cor*e +ue en la relacin /a aludida de adminis*racinL
econom,aLderec8o; 3ro3ia del es*ado moderno; siem3re 8an corrido 3are)as las
crisis de orden econmico; con el incremen*o / la a3aricin de una criminalidad de
igual na*urale:a; 3or lo cual /a no resul*a ra:onablemen*e inadmisible la eGis*encia
de un !erec8o Penal Econmico; cu/o vigor e im3or*ancia; 8an conducido de
an*iguo a la a3aricin de una serie de ramificaciones del mismo; *ales como el
!erec8o Penal @iscal; el !erec8o Penal de las sociedades / el !erec8o Penal
financiero en*re o*ras.
&asarse; cuando se 8abla de deli*os econmicos a fin de desconocer su
incon*ras*able realidad; en una 8i3o*I*ica vaguedad del bien )ur,dico 3ro*egido; no
es ace3*able )ur,dicamen*e. gual cosa 3uede 3redicarse de muc8os de los bienes
)ur,dicos *u*elados en las codificaciones 3uni*ivas; cons*i*u/endo *radicionalmen*e
un agudo 3un*o de con*roversias / de soluciones de mu/ diversa ,ndole; en +ue a la
3os*re cada Cdigo Penal ado3*a un cri*erio dis*in*o de los o*ros. Lo m=s +ue 3odr,a
ace3*arse en es*e caso es +ue se *ra*a como en *an*os o*ros; de un bien )ur,dico
3olivalen*e; en +ue se 3ro*ege *an*o el orden 39blico econmico; como el 3a*rimonio
de los 3ar*iculares.
N
#am3oco encuen*ra la Cor*e en 3un*o a la *i3ificacin de los deli*os econmicos +ue
sea dable la ace3*acin de re3aros de cons*i*ucionalidad'
/s< las cosas$ no puede desconocerse como punto de referencia >istrica 9ue
la 0orte 6uprema de (usticia >a avalado constitucionalmente tipos penales
producto del estado de emergencia' .o ostante$ es necesario tener presente
9ue la discusin no era si el E7ecutivo a7o los estados de excepcin pod<a
tipificar conductas$ sino si en una emergencia econmica$ car<an ese tipo de
medidas'
+ngresando a la 0onstitucin &ol<tica de 1991$ las modalidades de los estados
de excepcin 3guerra exterior$ conmocin interior 8 emergencia4$ a pesar de
algunos elementos comunes 9ue los identifican$ revisten particularidades 9ue
las diferencian entre s< las cuales atienden a su naturale5a
#6
'
El art<culo !1= de la 0onstitucin 3estado de emergencia4 parte de exponer
>ec>os distintos a los previstos en los art<culos !1! 3guerra exterior4 8 !13
3conmocin interior4' Fal disposicin expone la presencia soreviniente de
#6
/ nivel de e7emplo$ en la sentencia 0?13= de !""9$ se sostuvo 9ue la diferenciacin en*re los 8ec8os
generadores del es*ado de conmocin in*erior / el es*ado de emergencia econmica; social o ecolgica no
resul*a *an sencilla 3or+ue como es sabido el conce3*o de orden 39blico Lcu/a al*eracin es el 3resu3ues*o
3ara la declara*oria del es*ado de conmocin in*eriorL com3rende *ambiIn elemen*os relacionados con la
conservacin del orden econmico / social 3ro3ios de la emergencia econmica / social'
39
Expediente RE?139'
>ec>os 9ue perturen o amenacen perturar en forma grave e inminente el
orden econmico$ social 8 ecolgico del pa<s$ o 9ue constitu8an grave
calamidad p:lica'
De a>< la importancia 9ue el legislador cumpla una funcin preventiva en
orden a responder con inmediate5 8 a7o los estrictos par2metros de la
0onstitucin$ los tratados internacionales de derec>os >umanos 8 la Le8
Estatutaria de los Estados de Excepcin$ a las causas generadoras de la grave
alteracin del orden econmico 8 social'
0on la declaracin del estado de emergencia podr2 el &residente de la
Rep:lica dictar decretos con fuer5a de le8 destinados exclusivamente a
con7urar la crisis 8 a impedir la extensin de sus efectos' /dem2s$ los decretos
expedidos deen referirse a materias 9ue tengan relacin directa 8 espec<fica
con el estado de emergencia'
En consecuencia$ no es una potestad presidencial lierada a los ausos del
poder$ dado 9ue la misma 0onstitucin se ocup de estalecer precisos 8
estrictos l<mites a las facultades extraordinarias del E7ecutivo'
La >ailitacin constitucional para expedir decretos con fuer5a de le8$ permite
al E7ecutivo asumir temporalmente 3durante el estado de emergencia4 las
funciones propias del Legislador ordinario$ excepcionando de esa manera el
paso por el 0ongreso 3respuesta 9ue el legislador a causa de los tr2mites 8
procedimientos propios de la formacin de le8es no puede otorgar
prontamente4$ pero no la oservancia de la 0onstitucin &ol<tica$ los tratados
internacionales de derec>os >umanos 8 la Le8 Estatutaria de los Estados de
Excepcin'
En la sentencia 0?13= de !""9
#7
$ 9ue declar a7ustada a la 0onstitucin la
declaracin del estado de emergencia social$ al traer a colacin la sentencia 0?
1!! de 1997$ se sostuvo: En realidad; no 3od,a ser de o*ra manera si se
re3ara en los efec*os )ur,dicos +ue se asocian al mismo; los +ue *ienen +ue ver
con la *em3oral asuncin de la funcin legisla*iva 3or 3ar*e del Jobierno / el
vir*ual 3oder +ue de ello se sigue 3ara res*ringir las liber*ades / garan*,as
cons*i*ucionales. El es*ado de emergencia 3uede; en es*e sen*ido; au*ori:ar al
e)ecu*ivo a regular ma*erias ,n*imamen*e ligadas a la re3resen*acin 3ol,*ica
/ a la deliberacin democr=*ica; como son las rela*ivas al 3resu3ues*o / a la
im3osicin de *ribu*osN Se com3rende +ue slo an*e 8ec8os sobrevinien*es
de car=c*er eG*raordinario cu/os efec*os 3er*urbadores o amena:an*es del
orden econmico; social o ecolgico; sean graves e inminen*es; / +ue no
3uedan enfren*arse median*e los 3oderes ordinarios del Es*ado; se 3ueda
acudir al mI*odo eGce3cional de gobierno monocr=*ico de la econom,a +ue se
conoce con el nombre de es*ado de emergencia.
Fami@n >a de indicarse 9ue apreciado el ordenamiento constitucional en su
con7unto 8 particularmente el art<culo !1=$ al igual 9ue la Le8 Estatutaria de
#7
Examin la constitucionalidad del Decreto Legislativo 4333 de !""#'
4"
Expediente RE?139'
los Estados de Excepcin$ no se extrae pro>iicin alguna para 9ue el
legislador extraordinario pueda expedir normas penales' La norma
constitucional citada no estalece restricciones en cuanto a la materialidad o
tem2tica de los decretos legislativos a expedir 8 por ello resulta astante dif<cil
entrar a derivar competencias excluidas'
0on ello no se 9uiere significar 9ue todo est2 permitido$ pero s< es relevante
9ue el Estado pueda disponer de mecanismos de respuesta idnea 8 oportuna
contra el accionar delincuencial' La posiilidad de crear o modificar tipos
penales durante el estado de emergencia econmica 8 social puede resultar de
vital importancia para la supervivencia del Estado'
Dado 9ue existe una concepcin amplia de orden p:lico$ no existe un tipo de
medida predeterminado para cada categor<a de estado de excepcin$ sino 9ue
es en cada caso concreto cuando el E7ecutivo eval:a cu2l es la medida
excepcional re9uerida para restalecer el orden p:lico' De este modo$ es
posile acudir al poder punitivo excepcional$ pero siempre sometido a los
l<mites constitucionales 8 estatutarios'
De otra parte$ no es a7ena al &residente de la Rep:lica la responsailidad
constitucional en el mane7o de la econom<a 8 particularmente sore la
actividad financiera'
En el mundo contempor2neo no puede sostenerse 9ue el comportamiento
delictivo est@ relativi5ado a los estados de conmocin interior 8 la guerra
exterior' .o resulta extraCo 9ue la declaracin del estado de emergencia 8 las
medidas legislativas 9ue la desarrollen us9uen contrarrestar la delincuencia
econmica'
El orden econmico social reviste de vital importancia para la existencia del
Estado 8 particularmente las actividades relacionadas con el mane7o$
aprovec>amiento e inversin de los recursos captados del p:lico$ a las cuales
se les reconoce constitucionalmente el car2cter de inter@s p:lico'
&odr<a endilgarse 9ue la posiilidad de adoptar tipos penales durante los
estados de excepcin slo fue prevista por el legislador estatutario para la
conmocin interior 3art' 44$ Le8 137 de 19944$ exclu8endo as< toda posiilidad
de su aplicacin para las dem2s modalidades de los estados de excepcin$
como el estado de emergencia'
Mna interpretacin como la expuesta$ aonar<a el camino >acia la inercia total
del Estado para afrontar las distintas modalidades de delincuencia econmica'
Limitar<a todo margen de mane7o$ oportunidad 8 capacidad de respuesta para
con7urar las causas 9ue motivaron la declaratoria del estado de emergencia'
Recu@rdese 9ue la Le8 Estatutaria de los Estados de Excepcin$ no >ace una
enumeracin taxativa de las medidas legislativas 9ue pueden ser adoptadas
durante los estados de excepcin$ sino 9ue de7a en manos del legislador
41
Expediente RE?139'
extraordinario un amplio margen de maniora para expedir la normatividad
9ue encuentre necesaria para el restalecimiento del orden p:lico$ siempre
9ue se a7uste a la 0onstitucin$ los tratados internacionales de derec>os
>umanos 8 la Le8 Estatutaria de los Estados de Excepcin'
La Le8 Estatutaria de los Estados de Excepcin no agota todas las materias 8
sus previsiones no conllevan necesariamente a 9ue sean exclu8entes de otras
situaciones'
/s< lo record la 0orte en la sentencia 0?1""7 de !""!$ al examinar el decreto
legislativo 197= de !""! 9ue suspendi la Le8 333 de 1996 8 regul la accin
8 el tr2mite de la extincin de dominio$ expedido en virtud de la declaratoria
del estado de conmocin interior' En tal decisin$ la 0orte respondi a la
afirmacin consistente en 9ue el art<culo 44 de la Le8 Estatutaria de los
Estados de Excepcin$ al disponer 9ue durante la conmocin interior$
mediante decreto se podr2n modificar las dis3osiciones de 3rocedimien*o
3enal / de 3olic,a$ no podr<a el legislador extraordinario reformar el tr2mite
de la accin de extincin de dominio por no adecuarse a los presupuestos de la
norma legal' La 0orte al descartar tal conclusin expuso$ entre otras ra5ones:
(L)a le/ es*a*u*aria de es*ados de eGce3cin; sin duda; racionali: / limi* el
e)ercicio de las facul*ades con +ue cuen*a el Jobierno "acional en es*os casos;
cons*i*u/endo un gran avance en la ma*eria. En esencia; es*a le/ 3recisa el
con*enido / alcance de conce3*os )ur,dicos inde*erminados +ue figuran en el *eG*o de
la Cons*i*ucin (vgr. necesidad; finalidad; 3ro3orcionalidad / no discriminacin);
fi)a l,mi*es a las res*ricciones de los derec8os 8umanos e indica de*erminadas
medidas +ue adem=s; en el marco de la Cons*i*ucin; 3ueden ser ado3*adas duran*e
es*ados de eGce3cin.
En es*e orden de ideas; conviene 3recisar +ue una in*er3re*acin sis*em=*ica de la
Le/ Es*a*u*aria de Es*ados de EGce3cin; en armon,a con la Cons*i*ucin; le 3ermi*e
a la Cor*e afirmar +ue a+uIlla no 8ace una enumeracin *aGa*iva de las medidas
+ue 3ueden ser ado3*adas duran*e los es*ados de eGce3cin; sino +ue 3or el
con*rario; de)a al legislador eG*raordinario un am3lio margen de maniobra 3ara
*omar las dis3osiciones +ue considere necesarias 3ara el res*ablecimien*o del orden
39blico; siem3re / cuando se a)us*en a la Cons*i*ucin / a la 3ro3ia le/ es*a*u*aria
de los es*ados de eGce3cin.
N
Es*amos en 3resencia de un caso no regulado eG3resamen*e en la le/ 3ero no 3or
ello 3ro8ibido; como +uiera +ue res3e*a los 3rinci3ios generales +ue orien*an a la
Le/ Es*a*u*aria de Es*ados de EGce3cin; 3rinci3ios +ue; como se<alamos;
desarrollan direc*amen*e la Cons*i*ucin.
De igual forma$ el art<culo 3# de la Le8 137 de 1994$ Estatutaria de los
Estados de Excepcin$ seCala 9ue durante la conmocin interior el *oierno
tendr2 adem=s otras medidas concretas de intervencin' /s< mismo$ la
7urisprudencia constitucional >a 7u5gado de manera amplia las potestades 9ue
no est@n expl<citamente descritas en las normas constitucionales 8
estatutarias
EE
'
##
,er$ por e7emplo$ la sentencia 0?#76 de !""!$ donde la 0orte seCal 9ue a pesar de 9ue la 0onstitucin no
consagre de manera expresa la posiilidad de decretar impuestos salvo para el caso de la emergencia
4!
Expediente RE?139'

Entonces$ si ien es cierto 9ue la Le8 Estatutaria de los Estados de Excepcin
consagr a7o la denominacin Dpoder punitivoE$ la posiilidad de tipificar
penalmente conductas 8 aumentar las penas para el estado de conmocin
interior$ no por ello puede llegarse a la conclusin exclu8ente 8 definitiva de
su no aplicacin a las dem2s modalidades de los estados de excepcin$ como
el estado de emergencia econmica 8 social'
La no regulacin expresa de una facultad en dic>a le8 estatutaria no puede
derivar necesariamente en su pro>iicin' Dentro de las medidas legislativas
9ue puede adoptar el legislador extraordinario en el estado de emergencia$ se
contemplan las de orden penal a efectos de 9ue el Estado pueda responder de
manera oportuna e idnea a la amena5a o perturacin grave e inminente del
orden econmico 8 social' .o se traiciona$ entonces$ el principio democr2tico$
al contrario$ se profundi5a en la democracia'
La Le8 Estatutaria de Los Estados de Excepcin no es una cl2usula p@trea'
&uede ser modificada o adicionada por disposiciones del mismo car2cter 9ue
regulen la posiilidad de dictar medidas penales en orden a con7urar la crisis
econmica 8 social' Fampoco es taxativa en los temas aordados$ 9ue
impli9ue necesariamente 9ue la no regulacin de determinados asuntos o su
previsin para cierta modalidad de los estados de excepcin$ conlleve
indiscutilemente a su pro>iicin para las dem2s' El silencio no puede
erigirse necesariamente en una pro>iicin'
&ara la 0orte resulta ra5onale 9ue con el o7etivo de >acer frente a un estado
de excepcin$ como lo es la emergencia econmica 8 social$ el *oierno
.acional disponga de un aanico amplio de medidas dentro de las cuales se
inclu8a las medidas de orden penal'
0omo se >a manifestado$ >istricamente la posiilidad de crear o modificar
tipos penales durante el estado de emergencia econmica no >a sido un asunto
extraCo al ordenamiento 7ur<dico colomiano' &or ello$ en el aCo de 19#!$ a7o
la vigencia de la 0onstitucin .acional de 1##6$ fue avalada la
constitucionalidad de la creacin del tipo penal de captacin ilegal de recursos
del p:lico' Lo anterior$ sin pretender avalar con ello la constitucionalidad del
presente decreto$ pero s< como aspecto a considerar a7o nuestro ordenamiento
constitucional'
Este tipo de medidas 9ue a7o la vigencia de la 0onstitucin de 1##6$ no
estaan sometidas a restricciones constitucionales$ en la 0onstitucin de 1991
s< lo est2n$ por lo cual el e7ercicio de esta potestad dee >acerse conforme a
los par2metros constitucionales 8 estatutarios'
/>ora ien$ los tipos de medidas 9ue puede adoptar el E7ecutivo en e7ercicio
de las facultades excepcionales deen estar des*inados eGclusivamen*e a
con)urar la crisis / a im3edir la eG*ensin de sus efec*os$ adicionalmente$ los
econmica 8 social$ tami@n es procedente estalecer dic>as medidas en un estado de conmocin interior'
43
Expediente RE?139'
decretos deen referirse a ma*erias +ue *engan relacin direc*a / es3ec,fica
con el es*ado de emergencia$ como lo exige expresamente el art<culo !1=
superior'
De a>< 9ue las medidas legislativas penales se encuentran restringidas a
a9uellas 9ue resulten estrictamente necesarias para con7urar la crisis e impedir
la extensin de sus efectos 8 9ue guarden estrec>a relacin con el estado de
emergencia'
La posiilidad del legislador excepcional para expedir normas penales durante
el estado de emergencia econmica 8 social$ no significa 9ue est@ exento de
cumplir con los controles 9ue le imponen la 0onstitucin &ol<tica$ los tratados
internacionales de derec>os >umanos 8 la Le8 Estatutaria de los Estados de
Excepcin'
/l comprender las facultades guernamentales la expedicin de disposiciones
penales$ es claro 9ue el control de constitucionalidad 9ue corresponde a esta
0orporacin dee ser m2s riguroso$ toda ve5 9ue est2n en 7uego caros
principios del ordenamiento constitucional 8 el orden internacional de los
derec>os >umanos$ como son el democr2tico$ de reserva de le8$ de legalidad$
de liertad 8 3ro 8omine'
En ese orden de ideas$ la 0orte encuentra necesario seCalar las limitaciones
9ue se imponen al legislador extraordinario cuando >ace uso de la potestad
punitiva en el estado de emergencia econmica 8 social' Respetando las
particularidades 9ue ofrece dic>o estado$ la 0orte acoger2 en sus aspectos
pertinentes las restricciones estalecidas en la sentencia 0?939 de !""!' &or lo
tanto$ el examen de constitucionalidad 9ue >ar2 de reali5arse comprender2
espec<ficamente:
FiG 2"ici' %e $e,t$icci4n )ate$ia(. 0orresponde a la definicin constitucional
de los ienes 7ur<dicos tutelados' La expedicin de decretos legislativos
durante la emergencia econmica 8 social no est2 su7eta a la lire voluntad del
*oierno' &or el contrario$ se encuentra limitada por los ienes 7ur<dicos
protegidos por la 0onstitucin'
/s< para el caso de la emergencia$ el art<culo !1= de la 0onstitucin se
encamina a proteger el orden econmico; social / ecolgico del 3a,s o 9ue
constitu8an grave calamidad p:lica' Esto implica 9ue la proteccin de tales
ienes 7ur<dicos define materialmente el 2mito de competencia 9ue se otorga
al *oierno'
De suerte 9ue el poder punitivo del *oierno$ en cuanto a la tipificacin de
a9uellas conductas o modificacin de los tipos penales$ dee incluir de manera
expresa como o7eto de proteccin los mencionados ienes 7ur<dicos' .o
podr2 crear tipos o modificar los existentes si no existe relacin alguna entre
el tipo penal 8 la proteccin del orden econmico$ social 8 ecolgico' 6lo es
posile sancionar a9uellos comportamientos 9ue afecten de manera directa los
44
Expediente RE?139'
citados ienes 7ur<dicos definidos constitucionalmente' La proteccin
autnoma de otros ienes 7ur<dicos est2 reservada al legislador'
FiiG 2"ici' %e >ina(i%a%. Hace referencia a la competencia para con7urar
peligros concretos' Esta restriccin no apunta a la delimitacin de los ienes
7ur<dicos tutelados sino a los criterios 9ue puede utili5ar el *oierno para
descriir la conducta perturadora del orden' .o son admisiles tipos penales
descritos a7o la forma de amena5a o de capacidad astracta de afectar el
orden econmico$ social 8 ecolgico$ sino 9ue demanda una precisin sore la
manera concreta de alterar en forma grave e inminente dic>o orden'
La descripcin de los tipos penales dee estar efectivamente dirigida a
proteger los ienes 7ur<dicos constitucionales involucrados en el tipo penal' .o
es la posiilidad astracta 8 terica de la amena5a a los ienes 7ur<dicos en
cuestin$ sino 9ue se dee proar 9ue existe una amena5a concreta a los
mismos$ identificando los posiles agresores 8 las conductas 9ue implican la
concrecin del peligro'
Los tipos penales$ aun9ue se contemplen como pluriofensivos$ deen contener
elementos 9ue permitan identificar conductas 9ue de forma inmediata 8
directa ponen en peligro tales ienes 7ur<dicos' 6e dee verificar en el caso
concreto si las conductas est2n en relacin directa con las causas 8 motivos
9ue expresamente se seCalaron en el decreto 9ue declar la emergencia'
&or consiguiente$ los decretos deer2n referirse a materias 9ue tengan relacin
directa 8 espec<fica con el estado de emergencia'
FiiiG 2"ici' %e nece,i%a%. 6e manifiesta en la motivacin de la relacin de
conexidad 8 en el deer de refle7ar esa conexidad respecto a los su7etos activos
de los >ec>os puniles ?exigencia de una diferenciacin suficiente?'
Exige 9ue se exprese claramente las ra5ones por las cuales se estima 9ue
determinadas conductas puniles reali5adas por ciertas personas tienen
capacidad de perturar en forma grave e inminente el orden econmico$ social
8 ecolgico del pa<s'
El art<culo #; de la Le8 137 de 1994$ estalece el deer del Estado de
se<alar los mo*ivos 3or los cuales se im3onen cada una de las limi*aciones
de los derec8os cons*i*ucionales; de manera *al +ue 3ermi*an demos*rar la
relacin de coneGidad con las causas de la 3er*urbacin / los mo*ivos 3or los
cuales se 8acen necesarios' /dem2s$ en relacin con la necesidad$ el art<culo
11 de la misma le8 dispone 9ue los decre*os legisla*ivos deber=n eG3resar
claramen*e las ra:ones 3or las cuales cada una de las medidas ado3*adas es
necesaria 3ara alcan:ar los fines +ue dieron lugar a la declara*oria del
es*ado de eGce3cin corres3ondien*e'
El principio de necesidad se deriva del >ec>o 9ue la 0arta limita las facultades
guernamentales a a9uellas des*inadas eGclusivamen*e a con)urar la crisis /
4=
Expediente RE?139'
a im3edir la eG*ensin de sus efec*os' /s<$ mientras el principio de finalidad
impone diseCar tipos penales de peligro concreto$ el 7uicio de necesidad oliga
a estalecer cmo tales conductas generan un peligro concreto para los ienes
7ur<dicos tutelados'
La oligacin de incluir :nicamente las conductas 9ue ine9u<vocamente se
dirigen a afectar los ienes 7ur<dicos tutelados durante la emergencia$ significa
9ue el *oierno est2 oligado a diseCar un tipo penal 9ue satisfaga el criterio
de suficiente distincin' De esta manera$ se revela insuficiente 3innecesaria en
cuanto no parte de la relacin causal 9ue se pretende enfrentar4 el tipo penal
9ue dada su amplitud inclu8e dentro del grupo de conductas perseguidas
a9uellas 9ue no afectan los ienes 7ur<dicos de la emergencia' 6olamente se
podr2 tipificar las conductas 9ue en forma directa est@n relacionadas con las
causas 8 motivos 9ue en concreto dieren lugar a la emergencia'
Fi3G 2"ici' %e e,t$icta $a5'na*i(i%a% . #$'#'$ci'na(i%a%. El legislador
estatutario seCal 9ue la limi*acin en el e)ercicio de los derec8os /
liber*ades slo ser= admisible en el grado es*ric*amen*e necesario; 3ara
buscar el re*orno a la normalidad 3art' 13$ Le8 137 de 19944'
Este 7uicio puede desarrollarse en las siguientes etapas: la finalidad 9ue se
persigue con la restriccin de los derec>os 8 liertades es de manera asoluta
8 :nica la proteccin de los ienes 7ur<dicos concernientes al orden
econmico; social / ecolgico$ 9ue comprende el o7etivo de con)urar la
crisis / a im3edir la eG*ensin de sus efec*osA la idoneidad de la medida
usca demostrar 9ue con la punicin se logra la reali5acin de dic>a finalidadA
la necesidad se orienta a demostrar 9ue los tipos penales existentes 3o las
sanciones previstas4 no permiten reali5ar el fin leg<timoA 8$ finalmente$ 9ue la
manera en 9ue se define el tipo no impli9ue una restriccin inadmisile
3vulneracin del n:cleo esencial4 o excesiva del derec>o constitucional
involucrado$ as< como la sancin prevista no resulte desmedida en relacin
con la gravedad del >ec>o'
0uando existen tipos penales 9ue castigan las conductas 9ue el *oierno
considera turadoras del orden econmico$ social 8 ecolgico$ tiene la
oligacin de explicar suficientemente por 9u@ resultan incompatiles con el
estado de emergencia' /s<$ no resulta suficiente una 7ustificacin 3i4 9ue se
limita a seCalar 9ue determinadas disposiciones son incompatiles con el
estado de emergencia sin ofrecer argumento alguno 9ue lo demuestre$ o 3ii4
9ue la argumentacin no resulte co>erente 8 racional$ es decir$ 9ue los
argumentos expuestos por el *oierno no sean comprensiles o 9ue no tengan
aptitud suficiente para dar cuenta de las ra5ones por las cuales las conductas
existentes son incompatiles con la emergencia'
En cuanto a las medidas punitivas$ la 0onstitucin ordena 9ue exista una
relacin de proporcionalidad entre @stas 8 la gravedad de las circunstancias
9ue se enfrenta' Este elemento convierte el 7uicio en uno de estricta
proporcionalidad$ 9ue seg:n el mandato constitucional implica 9ue$ adem2s de
46
Expediente RE?139'
considerar si el tipo conlleva a una restriccin inadmisile o excesiva del
derec>o constitucional involucrado$ se analice la capacidad de afectacin de
los ienes 7ur<dicos tutelados por parte de la conducta 9ue se usca reprimir 8
la manera en 9ue se define$ ien sea el tipo penal o la sancin 9ue se impone$
a fin de estalecer si en s< mismo se revelan excesivos' De este modo$
conductas 9ue tienen una relativa capacidad de afectacin de los ienes
7ur<dicos tutelados no admiten un r@gimen punitivo igual o m2s extremo 9ue
otras conductas 9ue tienen una ma8or capacidad turadora del orden'
.o ostante$ las restricciones 9ue acaan de mencionarse sore el poder
punitivo del legislador excepcional durante el estado de emergencia
econmica 8 social$ no agotan la totalidad de las limitaciones 9ue pueden
derivarse de la 0arta &ol<tica$ los tratados internacionales de derec>os
>umanos 8 la Le8 Estatutaria de los Estados de Excepcin'
Es preciso examinar la vigencia de las medidas legislativas penales en los
estados de emergencia'
D.4. La nece,a$ia te)#'$a(i%a% %e (a, )e%i%a, (e7i,(ati3a, #ena(e,
e=#e%i%a, %"$ante e( e,ta%' %e e)e$7encia. La $e(e3ancia %e( #$inci#i' %e
e,t$icta (e7a(i%a% #ena(.
/preciado el art<culo !1= de manera aislada al resto del ordenamiento
constitucional$ de su tenor literal puede apreciarse:
Es*os decre*osN3odr=n; en forma *ransi*oria; es*ablecer nuevos *ribu*os o
modificar los eGis*en*es. En es*os 9l*imos casos; las medidas de)ar=n de regir al
*Irmino de la siguien*e vigencia fiscal; salvo +ue el Congreso; duran*e el a<o
siguien*e; les o*orgue car=c*er 3ermanen*e.
N
El Congreso; duran*e el a<o siguien*e a la declara*oria de la emergencia; 3odr=
derogar; modificar o adicionar los decre*os a +ue se refiere es*e ar*,culo; en a+uellas
ma*erias +ue ordinariamen*e son de inicia*iva del gobierno. En relacin con
a+uIllas +ue son de inicia*iva de sus miembros; el Congreso 3odr= e)ercer dic8as
a*ribuciones en *odo *iem3o.
Lo anterior >a permitido sostener a la manera de glosa general 9ue los
decretos legislativos 9ue se dicten durante el estado de emergencia son
permanentes excepto en el evento de las normas 9ue estalecen o modifican
triutos' En la sentencia 0?179 de 1994$ 9ue examin la constitucionalidad de
la Le8 Estatutaria de los Estados de Excepcin$ se manifest al respecto:
Los decre*os legisla*ivos +ue eG3ida el Jobierno duran*e la emergencia; a diferencia
de los dic*ados con fundamen*o en la declara*oria de conmocin in*erior; 3ueden
reformar o derogar la legislacin 3reeGis*en*e / *ienen vigencia indefinida; 8as*a
*an*o el 3oder legisla*ivo 3roceda a derogarlos o reformarlos; salvo cuando se *ra*a
de normas rela*ivas a la im3osicin de *ribu*os o modificacin de los eGis*en*es; los
cuales Pde)ar=n de regir al *Irmino de la siguien*e vigencia fiscal; salvo +ue el
Congreso; duran*e el a<o siguien*e; les o*orgue car=c*er 3ermanen*e.
47
Expediente RE?139'
J se reiter en la sentencia 0?3=3 de 1997
#9
al seCalar:
($) a diferencia de los decre*os dic*ados con ocasin de los es*ados de eGce3cin
rese<ados; los decre*os legisla*ivos 3roferidos con fundamen*o en la emergencia
econmica; social; ecolgica; o 3or grave calamidad 39blica; *ienen una vigencia
indefinida; salvo si regulan la creacin o aumen*o de un im3ues*o; caso en el cual;
de)ar=n de regir al *Irmino de la siguien*e vigencia fiscal; si el Congreso no decide
darles car=c*er 3ermanen*e. Por *an*o; los decre*os legisla*ivos dic*ados duran*e la
emergencia econmica rigen mien*ras el Congreso no decida 8acer uso de la
a*ribucin +ue le o*orga el inciso seG*o del ar*,culo -1. de la Cons*i*ucin.
N
!e es*a manera; la vigencia de los decre*os legisla*ivos de3ender= de la volun*ad del
Jobierno o del Congreso; seg9n el caso; 3ues Is*e 9l*imo; en *odas a+uellas =reas +ue
no sean de inicia*iva gubernamen*al; 3uede e)ercer su com3e*encia en cual+uier
*iem3o. La facul*ad del Congreso de reformar; modificar; o derogar las medidas
dic*adas 3or el Presiden*e de la Re39blica en I3oca de emergencia; 8ace 3ar*e del
con*rol 3ol,*ico +ue a+uIl e)erce sobre el Jobierno "acional al declarar el es*ado de
emergencia. Con*rol +ue 3ermi*e al legislador no slo eGaminar las causas +ue
dieron origen a su declaracin; / evaluar la conveniencia / o3or*unidad de las
medidas; sino re*omar su funcin de legislar /; 3or *an*o; dic*ar medidas +ue
3ermi*an solucionar defini*ivamen*e la si*uacin de anormalidad.
/>ora ien$ la 0orte aprecia 9ue esta es la primera oportunidad en 9ue a7o la
vigencia de la 0arta &ol<tica de 1991$ se adoptan por el legislador excepcional
en la modalidad del estado de emergencia$ disposiciones de orden penal a
efectos de con7urar la crisis social e impedir la extensin de los efectos'
Ello >ace necesario 9ue esta 0orte examine detenidamente la temporalidad de
las medidas legislativas cuando conciernen al e7ercicio del poder punitivo del
Estado$ toda ve5 9ue est2n en 7uego intereses superiores como los de orden
internacional sore derec>os >umanos 9ue deen considerarse con7untamente$
m2xime cuando podr<an provocarse efectos no deseados$ en tanto el *oierno
siempre estar<a tentado a escoger la modalidad del estado de excepcin 9ue
ma8ores facultades le otorgase 8 menos restricciones le impusiera con
independencia de la crisis 9ue tuviera 9ue enfrentar'
&ara esta 0orporacin una interpretacin sistem2tica 8 teleolgica del
ordenamiento constitucional 8 la Le8 Estatutaria de los Estados de Excepcin$
como de @stos 8 los convenios internacionales de derec>os >umanos 3art' 93
superior4$ permite seCalar 9ue los decretos legislativos penales adoptados
durante el estado de emergencia$ son de vigencia temporal respetando las
particularidades 9ue ofrece el art<culo !1= superior'
6iendo el estado de excepcin una institucin del Estado de derec>o 9ue como
tal dee reunir determinadas condiciones 8 re9uisitos 9ue act:an a la manera
de garant<as 7ur<dicas para preservar los derec>os >umanos en las situaciones
de crisis
9"
$ puede seCalarse 9ue tanto en periodos de normalidad como de
#9
0ft' 6entencia 0?136 de 1999'
9"
Los derec>os >umanos 8 los estados de excepcin' Leandro Despou8' Mniversidad .acional /utnoma de
%@xico' 1999' &2g' 4'
4#
Expediente RE?139'
anormalidad institucional la configuracin de la pol<tica criminal del Estado se
encuentra su7eta a limitaciones de 7uridicidad 8 legitimidad al regular un
principio fundamental como lo es la liertad personal'
Ello implica incursionar en la plena oservancia de los principios de estricta
reserva legal$ de legalidad 8 3ro 8omine$ propios de las instituciones
democr2ticas 8 del Estado de derec>o'
El e7ercicio de la potestad punitiva del Estado en tiempo de normalidad
institucional corresponde al 2mito exclusivo del 0ongreso de la Rep:lica
3art' 1="?! superior4' De a>< 9ue el e7ercicio de tal atriucin por el E7ecutivo
durante el estado de emergencia 3art' !1= superior4 conlleva sustituir
temporalmente las funciones originariamente conferidas a otra rama del poder
p:lico' Entonces$ tanto el 2mito funcional 3principio democr2tico4 como la
materia regulada 3tipos penales4$ >acen indispensale 9ue las medidas
legislativas penales dean su7etarse a unos l<mites en su vigencia a efectos de
no suplantar definitivamente la voluntad popular 8 la democracia
representativa'
0omo lo sostuvo el Relator especial para los estados de excepcin de las
.aciones Mnidas$ Dr' Leandro Despou8$ una adecuada regulacin 8 correcta
aplicacin de los estados de excepcin salvaguarda el e9uilirio de los tres
poderes del Estado 8 posiilita el uen funcionamiento de los mecanismos de
control interno 3or lo +ue el im3ac*o de las medidas de eGce3cin sobre el
e)ercicio de los derec8os 8umanos es *ransi*orio; limi*ado / com3a*ible con el
sis*ema democr=*ico de gobierno
91
'
Mna interpretacin con7unta 8 final<stica de la 0onstitucin$ de los tratados
internacionales de derec>os >umanos 3art' 93 superior4 8 de la Le8 Estatutaria
de los Estados de Excepcin$ conducen a la 0orte sostener 9ue el principio de
legalidad de la le8 penal$ propio del r@gimen democr2tico$ no puede ser
restringido de manera intemporal 3vigencia de los decretos4 cuando el
legislador excepcional >a >ec>o uso del poder punitivo durante el estado de
emergencia
9!
'
Los l<mites constitucionales a las competencias concedidas por el art<culo !1=
de la 0onstitucin 8 reguladas por la Le8 Estatutaria de los Estados de
Excepcin para el e7ercicio del poder punitivo durante el estado de
emergencia$ deen integrar el principio de estricta legalidad de la le8 penal$ lo
cual permite colegir en la existencia de poderes extraordinarios 9ue en cuanto
a las medidas adoptadas tendr2n vigencia temporales'
6eg:n el art<culo !# de la 0onstitucin #oda 3ersona es libre. "adie 3uede
ser moles*ado en su 3ersona o familia; ni reducido a 3risin o arres*o; ni
91
+idem' &2g' ==' Frae a colacin un estudio reali5ado por la seCora .icole Guestiaux'
9!
+ncluso en la concepcin moderna de los estados de excepcin la concesin de facultades legislativas al
rgano e7ecutivo se 7ustifica slo para la adopcin de medidas tempor2neas' De a>< 9ue dentro de los
principios 9ue informan los estados de excepcin se aluda constantemente a la temporalidad'
49
Expediente RE?139'
de*enido; ni su domicilio regis*rado; sino en vir*ud de mandamien*o escri*o de
au*oridad )udicial com3e*en*e; con las formalidades legales / 3or mo*ivo
3reviamen*e definido en la le/' /dem2s$ el art<culo !9$ e)usdem$ seCala El
debido 3roceso se a3licar= a *oda clase de ac*uaciones )udiciales /
adminis*ra*ivas. "adie 3odr= ser )u:gado sino conforme a le/es 3reeGis*en*es
al ac*o +ue se le im3u*a; an*e )ue: o *ribunal com3e*en*e / con observancia de
la 3leni*ud de las formas 3ro3ias de cada )uicio. En ma*eria 3enal; la le/
3ermisiva o favorable; aun cuando sea 3os*erior; se a3licar= de 3referencia a
la res*ric*iva o desfavorable'
0onforme a dic>as disposiciones constitucionales$ se est2 frente al deer de
oservar el principio de estricta legalidad$ 9ue en palaras de la 0orte se erige
en el Estado de derec>o en un principio rector del e7ercicio del poder en tanto
no existe facultad$ funcin o acto 9ue puedan desarrollarse 9ue no est@
prescrito$ estalecido o definido en forma expresa$ clara 8 precisa en la le8
93
'
En materia penal dic>o principio comporta aspectos 9ue la doctrina
especiali5ada reconoce como los principios legalistas 9ue rigen el derec>o
penal
94
' La 0orte
9=
>a seCalado 3i4 9ue la creacin de tipos penales es una
competencia exclusiva del legislador 3reserva de le8 en sentido material4
96
8
3ii4 9ue es oligatorio respetar el principio de tipicidad: Dnullum crimen; nulla
3oena; sine lege 3revia; scri3*a e* cer*aE
97
'
De manera 9ue el legislador est2 oligado no slo a fi7ar los tipos penales$
sino 9ue @stos tienen 9ue respetar el principio de irretroactividad de las le8es
penales 3salvo favorailidad4 8 definir la conducta punile de manera clara$
precisa e ine9u<voca
9#
'
La 0orte 0onstitucional >a precisado el alcance 9ue dee darse al art<culo !9
de la 0onstitucin$ en relacin con los principios de reserva legal 8 de
tipicidad o taxatividad de la pena
99
' En la sentencia 0?=9! de !""=$ se sostuvo:
(L)a )uris3rudencia 8a 3recisado el en*endimien*o +ue en el ordenamien*o )ur,dico
colombiano debe darse al ar*,culo -1 cons*i*ucional; con Infasis en*re o*ros *emas en
los 3rinci3ios de reserva legal / de *i3icidad o *aGa*ividad de la 3ena. $s, 8a dic8o
es*a Cor3oracin lo siguien*e6
El 3rinci3io de legalidad 3enal cons*i*u/e una de las 3rinci3ales con+uis*as del
cons*i*ucionalismo 3ues cons*i*u/e una salvaguarda de la seguridad )ur,dica de los
ciudadanos /a +ue les 3ermi*e conocer 3reviamen*e cu=ndo / 3or +uI mo*ivos
3ueden ser ob)e*o de 3enas /a sea 3riva*ivas de la liber*ad o de o*ra ,ndole evi*ando
de es*a forma *oda clase de arbi*rariedad o in*ervencin indebida 3or 3ar*e de las
93
6entencia 0?=9! de !""='
94
+idem'
9=
6entencia 0?939 de !""!'
96
6entencia 0?996 de !"""'
97
6entencia 0?996 de !""" 8 0?177 de !""1$ entre otras'
9#
6entencia 0?1164 de !"""'
99
6entencias 0?1!7 de 1993$ 0?344 de 1996 8 0?==9 de 1999'
="
Expediente RE?139'
au*oridades 3enales res3ec*ivas
144
. !e esa manera; ese 3rinci3io 3ro*ege la liber*ad
individual; con*rola la arbi*rariedad )udicial / asegura la igualdad de *odas las
3ersonas an*e el 3oder 3uni*ivo es*a*al. Por eso es na*ural +ue los *ra*ados de derec8os
8umanos / nues*ra Cons*i*ucin lo incor3oren eG3resamen*e cuando es*ablecen +ue
nadie 3uede ser )u:gado sino conforme a le/es 3reeGis*en*es al ac*o +ue se le im3u*a
(CP ar*. -1)
141
.
Es*e 3rinci3io de legalidad 3enal *iene varias dimensiones / alcances. $s,; la m=s
na*ural es la reserva legal; es*o es; +ue la definicin de las conduc*as 3unibles
corres3onde al Legislador; / no a los )ueces ni a la adminis*racin; con lo cual se busca
+ue la im3osicin de 3enas derive de cri*erios generales es*ablecidos 3or los
re3resen*an*es del 3ueblo; / no de la volun*ad individual / de la a3reciacin 3ersonal
de los )ueces o del 3oder e)ecu*ivo.
Es*a reserva legal es en*onces una im3or*an*e garan*,a 3ara los asociados. Pero no
bas*a; 3ues si la decisin legisla*iva de 3enali:ar una conduc*a 3uede ser a3licada a
8ec8os ocurridos en el 3asado; en*onces el 3rinci3io de legalidad no cum3le su funcin
garan*is*a. Cna consecuencia obvia del 3rinci3io de legalidad es en*onces la
3ro8ibicin de la a3licacin re*roac*iva de las le/es +ue crean deli*os o aumen*an las
3enas. Por ello es*a Cor3oracin 8ab,a 3recisado +ue no slo un 8ec8o no 3uede
considerarse deli*o ni ser ob)e*o de sancin si no eGis*e una le/ +ue as, lo se<ale
sino +ue adem=s la norma sancionadora ineludiblemen*e debe ser an*erior al
8ec8o o com3or*amien*o 3unible; es decir; 3revia o 3reeGis*en*e.
14-

La 3ro8ibicin de la re*roac*ividad / la reserva legal no son sin embargo suficien*es N.

Por eso; la doc*rina / la )uris3rudencia; nacional e in*ernacionales; 8an en*endido +ue
en ma*eria 3enal; el 3rinci3io de legalidad en sen*ido la*o o reserva legal; es*o es; +ue
la le/ debe definir 3reviamen*e los 8ec8os 3unibles; no es suficien*e / debe ser
com3lemen*ado 3or un 3rinci3io de legalidad en sen*ido es*ric*o; *ambiIn denominado
como el 3rinci3io de *i3icidad o *aGa*ividad
140
; seg9n el cual; las conduc*as 3unibles
deben ser no slo 3reviamen*e sino *aGa*iva e ine+u,vocamen*e definidas 3or la le/; de
suer*e; +ue la labor del )ue: 3enal se limi*e a verificar si una conduc*a concre*a se
adecua a la descri3cin abs*rac*a reali:ada 3or la le/. Seg9n esa conce3cin; +ue es*a
Cor*e 3ro8i)a; slo de esa manera; el 3rinci3io de legalidad cum3le verdaderamen*e su
funcin garan*is*a / democr=*ica; 3ues slo as, 3ro*ege la liber*ad de las 3ersonas /
asegura la igualdad an*e el 3oder 3uni*ivo es*a*al
142
.
/s< mismo$ la 0orte resalta 9ue dentro del listado estalecido en el art<culo 4L
de la Le8 137 de 1994$ Estatutaria de los Estados de Excepcin
1"=
$ en relacin
1""
6entencia 0?133 de 1999' 0onsideracin de la 0orte .o 3' ,er igualmente$ entre otras$ las sentencias 0?
1!7 de 1993' 0?!46= de 1993 8 0?344 de 1996'
1"1
,er igualmente el &acto +nternacional de Derec>os 0iviles 8 &ol<ticos en el art<culo 1=?1 8 la 0onvencin
/mericana sore Derec>os Humanos en el art<culo 9$ aproados por nuestro pa<s mediante las le8es 74 de
196# 8 16N7!$ respectivamente'
1"!
6entencia 0?133 de 1999' 0onsideracin de la 0orte .o' 3'
1"3
/l respecto$ ver por todos$ Luigi Berra7oli' Ra5n 8 derec>o' Feor<a del garantismo penal' %adrid: Frotta$
199=$ p2rrafos 6'3'$ 9 8 !#'
1"4
6entencia 0?==9N99'
1"=
? $r*,culo 2o. RDerec>os +ntangiles' De conformidad con el art<culo !7 de la 0onvencin /mericana de
Derec>os Humanos$ 8 los dem2s tratados sore la materia ratificados por 0olomia$ durante los estados de
excepcin ser2n intangilesA el derec>o a la vida 8 a la integridad personalA el derec>o a no ser sometido a
desaparicin for5ada$ a torturas$ ni a tratos o penas crueles$ in>umanos o degradantesA el derec>o al
reconocimiento de la personalidad 7ur<dicaA la pro>iicin de la esclavitud$ la servidumre 8 la trata de seres
>umanosA la pro>iicin de las penas de destierro$ prisin perpetua 8 confiscacin$ la liertad de concienciaA
la liertad de religinA el principio de legalidad$ de favorailidad 8 de irretroactividad de la le8 penalA el
derec>o a elegir 8 ser elegidoA el derec>o a contraer matrimonio 8 a la proteccin de la familiaA los derec>os
=1
Expediente RE?139'
con los derec>os intangiles$ se >ace mencin expresa a los principios de
legalidad$ de favorailidad 8 de irretroactividad de la le8 penal'
/dicionalmente$ los art<culos =; sore pro>iicin de la suspensin de
derec>os 8 1= en cuanto a las pro>iiciones$ exponen 9ue se garanti5ar2n los
derec>os consagrados en el art<culo !9 de la 0onstitucin 8 no se podr2
interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder p:lico$ ni de los
rganos del Estado'
Recu@rdese 9ue la 0orte al referir al alcance del art<culo 44 de la Le8
Estatutaria de los Estados de Excepcin$ conclu8 9ue resultaa conforme a la
0arta 9ue las normas penales expedidas por el legislador ordinario tengan
vocacin de permanencia en tanto 9ue las medidas legislativas penales
adoptadas por el legislador extraordinario tuvieran vigencia temporal
1"6
'
En cuanto a los convenios internacionales de derec>os >umanos 9ue refieren a
los estados de excepcin 8 a la oservancia del principio de legalidad penal$
pueden seCalarse la 0onvencin /mericana sore Derec>os Humanos 8 el
&acto +nternacional de Derec>os 0iviles 8 &ol<ticos$ los cuales >acen parte del
lo9ue de constitucionalidad'
De la 0onvencin /mericana sore Derec>os Humanos$ pueden mencionarse
como disposiciones atinentes a los estados de excepcin 8 al principio de
legalidad penal$ los art<culos !7
1"7
8 3"
1"#
'
0on el art<culo !7 de la 0onvencin$ se pro><e a un Estado parte en
situaciones de emergencia 9ue suspenda el principio de legalidad 8 de
del niCo$ a la proteccin por parte de su familiaA de la sociedad 8 del EstadoA el derec>o a no ser condenado a
prisin por deudas civilesA el derec>o al Haeas 0orpus 8 el derec>o de los colomianos por nacimiento a no
ser extraditados'
Fampoco podr2n ser suspendidas las garant<as 7udiciales indispensales para la proteccin de tales derec>os'
De conformidad con el literal 4 del art<culo !9 de la 0onvencin /mericana de Derec>os Humanos$ ninguna
disposicin de la 0onvencin$ puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce 8 e7ercicio de cual9uier
derec>o o liertad 9ue pueda estar reconocido de acuerdo con las le8es de cual9uiera de los Estados partes o
de acuerdo con otra 0onvencin en 9ue sea parte uno de estos Estados'R 3sura8as fuera de texto4'
1"6
6entencia 0?179 de 1994'
1"7
6uspensin de *arant<as' 1' En caso de guerra$ de peligro p:lico o de otra emergencia 9ue amenace la
independencia o seguridad del Estado parte$ @ste podr2 adoptar disposiciones 9ue$ en la medida 8 por el
tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situacin$ suspendan las oligaciones contra<das en
virtud de esta 0onvencin$ siempre 9ue tales disposiciones no sean incompatiles con las dem2s oligaciones
9ue les impone el derec>o internacional 8 no entraCen discriminacin alguna fundada en motivos de ra5a$
color$ sexo$ idioma$ religin u origen social' !' La disposicin precedente no autori5a la suspensin de los
derec>os determinados en los siguientes art<culos: 3 3Derec>o al Reconocimiento de la &ersonalidad (ur<dica4A
4 3Derec>o a la ,ida4A = 3Derec>o a la +ntegridad &ersonal4A 6 3&ro>iicin de la Esclavitud 8 6ervidumre4A 9
3&rincipio de Legalidad 8 de Retroactividad4A 1! 3Liertad de 0onciencia 8 de Religin4A 17 3&roteccin a la
Bamilia4A 1# 3Derec>o al .omre4A 19 3Derec>os del .iCo4A !" 3Derec>o a la .acionalidad4$ 8 !3 3Derec>os
&ol<ticos4$ ni de las garant<as 7udiciales indispensales para la proteccin de tales derec>os' 3' Fodo Estado
parte 9ue >aga uso del derec>o de suspensin deer2 informar inmediatamente a los dem2s Estados partes en
la presente 0onvencin$ por conducto del 6ecretario *eneral de la )rgani5acin de los Estados /mericanos$
de las disposiciones cu8a aplicacin >a8a suspendido$ de los motivos 9ue >a8an suscitado la suspensin 8 de
la fec>a en 9ue >a8a dado por terminada tal suspensin'
1"#
/lcance de las Restricciones' Las restricciones permitidas$ de acuerdo con esta 0onvencin$ al goce 8
e7ercicio de los derec>os 8 liertades reconocidas en la misma$ no pueden ser aplicadas sino conforme a le8es
9ue se dictaren por ra5ones de inter@s general 8 con el propsito para el cual >an sido estalecidas'
=!
Expediente RE?139'
retroactividad' 6ore el alcance de esta norma$ la 0orte +nteramericana de
Derec>os Humanos$ en la )pinin 0onsultiva )0?#N#7$ seCal:
!el an=lisis de los *Irminos de la Convencin en el con*eG*o de Is*os; resul*a +ue
no se *ra*a de una Osus3ensin de garan*,asOen sen*ido absolu*o; ni de la Osus3ensin
de derec8osO /a +ue siendo Is*os consus*anciales con la 3ersona lo 9nico +ue 3odr,a
sus3enderse o im3edirse ser,a su 3leno / efec*ivo e)ercicio. N
$9n en*onces; au*ori:a solamen*e la sus3ensin de cier*os derec8os / liber*ades; /
ello Oen la medida / 3or el *iem3o es*ric*amen*e limi*ados a las eGigencias de la
si*uacinO. N
Por ello; la Cor*e debe subra/ar +ue; den*ro de los 3rinci3ios +ue informan el
sis*ema in*eramericano; la sus3ensin de garan*,as no 3uede desvincularse del
Oe)ercicio efec*ivo de la democracia re3resen*an*iva a +ue alude el ar*,culo 0 de la
Car*a de la 'E$. N
La sus3ensin de garan*,as carece de *oda legi*imidad cuando se u*ili:a 3ara a*en*ar
con*ra el sis*ema democr=*ico; +ue dis3one l,mi*es infran+ueables en cuan*o a la
vigencia cons*an*e de cier*os derec8os esenciales de la 3ersona. N
Si la sus3ensin de garan*,as no debe eGceder; como lo 8a subra/ado la Cor*e; la
medida de lo es*ric*amen*e necesario 3ara a*ender la emergencia; resul*a *ambiIn
ilegal *oda ac*uacin de los 3oderes 39blicos +ue desborde a+uellos l,mi*es +ue
deben es*ar 3recisamen*e se<alados en las dis3osiciones +ue decre*an el es*ado de
eGce3cin; a9n den*ro de la si*uacin de eGce3cionalidad )ur,dica vigen*e.
La Cor*e debe des*acar; igualmen*e; +ue si la sus3ensin de garan*,as no 3uede
ado3*arse leg,*imamen*e sin res3e*ar las condiciones se<aladas en el 3=rrafo
an*erior; *am3oco 3ueden a3ar*arse de esos 3rinci3ios generales las medidas
concre*as +ue afec*en los derec8os o liber*ades sus3endidos; como ocurrir,a si *ales
medidas violaran la legalidad eGce3cional de la emergencia; si se 3rolongaran m=s
all= de sus l,mi*es *em3orales; si fueran manifies*amen*e irracionales; innecesarias o
des3ro3orcionadas; o si 3ara ado3*arlas se 8ubiere incurrido en desviacin o abuso
de 3oder
1"9
'
&or su parte$ el art<culo 3" de la 0onvencin$ expone 9ue las restricciones
permitidas al goce 8 e7ercicio de los derec>os 8 liertades reconocidas en la
misma$ no pueden ser aplicadas sino conforme a le8es 9ue se dictaran por
ra5ones de inter@s general 8 con la finalidad para la cual >an sido estalecidas'
Esta disposicin tami@n >a sido interpretada por la 0orte +nteramericana de
Derec>os Humanos$ en la )pinin 0onsultiva )0?6N#6$ en los siguientes
t@rminos:
(L)a 3ro*eccin de los derec8os 8umanos re+uiere +ue los ac*os es*a*ales +ue los
afec*en de manera fundamen*al no +ueden al arbi*rio del 3oder 39blico; sino +ue
es*In rodeados de un con)un*o de garan*,as endere:adas a asegurar +ue no se
vulneren los a*ribu*os inviolables de la 3ersona; den*ro de las cuales; acaso la m=s
relevan*e *enga +ue ser +ue las limi*aciones se es*able:can 3or una le/ ado3*ada 3or
el Poder Legisla*ivo; de acuerdo con lo es*ablecido 3or la Cons*i*ucin. $ *ravIs de
1"9
El >aeas corpus a7o suspensin de garant<as' 6olicitada por la 0omisin +nteramericana de Derec>os
Humanos' 0ft' 0orte +nteramericana de Derec>os Humanos' 6entencia de 4 de 7ulio de !""7' 0aso Tamrano
,@le5 8 otros ,s' Ecuador' )pinin 0onsultiva )0?9N#7' *arant<as 7udiciales en estados de emergencia'
6olicitada por el *oierno de la Rep:lica )riental del Mrugua8'
=3
Expediente RE?139'
es*e 3rocedimien*o no slo se invis*e a *ales ac*os del asen*imien*o de la
re3resen*acin 3o3ular; sino +ue se 3ermi*e a las minor,as eG3resar su
inconformidad; 3ro3oner inicia*ivas dis*in*as; 3ar*ici3ar en la formacin de la
volun*ad 3ol,*ica o influir sobre la o3inin 39blica 3ara evi*ar +ue la ma/or,a ac*9e
arbi*rariamen*e. N
Lo an*erior se deducir,a del 3rinci3io Las, calificado 3or la Cor*e Permanen*e de
Fus*icia n*ernacional ( Consis*enc/ of Cer*ain !an:ig Legisla*ive !ecrees Qi*8 *8e
Cons*i*u*ion of *8e @ree Ci*/; $dvisor/ '3inion; 110.; P.C..F.; Series $R&; "o. ?.;
3=g. .? )L de legalidad; +ue se encuen*ra en casi *odas las cons*i*uciones americanas
elaboradas desde finales del Siglo SB; +ue es consubs*ancial con la idea / el
desarrollo del derec8o en el mundo democr=*ico / +ue *iene como corolario la
ace3*acin de la llamada reserva de le/; de acuerdo con la cual los derec8os
fundamen*ales slo 3ueden ser res*ringidos 3or le/; en cuan*o eG3resin leg,*ima de
la volun*ad de la nacin.
La reserva de le/ 3ara *odos los ac*os de in*ervencin en la esfera de la liber*ad;
den*ro del cons*i*ucionalismo democr=*ico; es un elemen*o esencial 3ara +ue los
derec8os del 8ombre 3uedan es*ar )ur,dicamen*e 3ro*egidos / eGis*ir 3lenamen*e en
la realidad. Para +ue los 3rinci3ios de legalidad / reserva de le/ cons*i*u/an una
garan*,a efec*iva de los derec8os / liber*ades de la 3ersona 8umana; se re+uiere no
slo su 3roclamacin formal; sino la eGis*encia de un rIgimen +ue garan*ice
efica:men*e su a3licacin / un con*rol adecuado del e)ercicio de las com3e*encias de
los rganos. N
(E)l vocablo le/es cobra *odo su sen*ido lgico e 8is*rico si se le considera como
una eGigencia de la necesaria limi*acin a la in*erferencia del 3oder 39blico en la
esfera de los derec8os / liber*ades de la 3ersona 8umana. La Cor*e conclu/e +ue la
eG3resin le/es; u*ili:ada 3or el ar*,culo 04; no 3uede *ener o*ro sen*ido +ue el de le/
formal; es decir; norma )ur,dica ado3*ada 3or el rgano legisla*ivo / 3romulgada
3or el Poder E)ecu*ivo; seg9n el 3rocedimien*o re+uerido 3or el derec8o in*erno de
cada Es*ado. N
En una sociedad democr=*ica el 3rinci3io de legalidad es*= vinculado
inse3arablemen*e al de legi*imidad; en vir*ud del sis*ema in*ernacional +ue se
encuen*ra en la base de la 3ro3ia Convencin; rela*ivo al Pe)ercicio efec*ivo de la
democracia re3resen*a*iva P; +ue se *raduce; in*er alia; en la eleccin 3o3ular de los
rganos de creacin )ur,dica; el res3e*o a la 3ar*ici3acin de las minor,as / la
ordenacin al bien com9n. N
En consecuencia; las le/es a +ue se refiere el ar*,culo 04 son ac*os norma*ivos
endere:ados al bien com9n; emanados del Poder Legisla*ivo democr=*icamen*e
elegido / 3romulgados 3or el Poder E)ecu*ivo. Es*a ace3cin corres3onde
3lenamen*e al con*eG*o general de la Convencin den*ro de la filosof,a del Sis*ema
n*eramericano. Slo la le/ formal; en*endida como lo 8a 8ec8o la Cor*e; *iene
a3*i*ud 3ara res*ringir el goce o e)ercicio de los derec8os reconocidos 3or la
Convencin
11"
'
11"
/lcance de la expresin le8es' 6olicitada por el *oierno de la Rep:lica )riental del Mrugua8'
=4
Expediente RE?139'
Del &acto +nternacional de Derec>os 0iviles 8 &ol<ticos$ pueden citarse los
art<culos 4
111
8 1=$ como disposiciones concernientes a los estados de
excepcin 8 al principio de legalidad penal'
El art<culo 4'! no autori5a suspensin alguna del art<culo 1= del &acto$ el cual
seCala 9ue nadie ser2 condenado por actos u omisiones 9ue en el momento de
cometerse no fueran delictivos seg:n el derec>o nacional o internacional'
El 0omit@ de Derec>os Humanos$ en la )servacin *eneral .o' !9 sore
estados de emergencia$ >a interpretado dic>as disposiciones como la
pro>iicin de suspender el 3rinci3io legalidad en ma*eria 3enal; es*o es; el
re+uisi*o de +ue la res3onsabilidad 3enal / la 3ena vengan de*erminadas
eGclusivamen*e 3or dis3osiciones claras / concre*as de la le/ en vigor /
a3licable en el momen*o de come*erse el ac*o o la omisin; salvo +ue 3or le/
3os*erior se im3onga una 3ena m=s leve
11!
'
0onforme a lo expuesto$ a7o una interpretacin armnica 8 co>erente de los
art<culos !#$ !9$ !13$ !14 8 !1= de la 0onstitucin &ol<tica$ 4;$ =;$ 1= 8 44 de
la Le8 Estatutaria de los Estados de Excepcin$ !7 8 3" de la 0onvencin
/mericana sore Derec>os >umanos 8 4; 8 1= del &acto +nternacional de
Derec>os 0iviles 8 &ol<ticos$ puede extraerse la conclusin de 9ue el principio
de estricta legalidad de la le8 penal no puede ser restringido de forma
indefinida en los estados de excepcin 3vigencia de los decretos4$ como lo es
el caso del estado de emergencia'
Recu@rdese 9ue en los Estados est2 pro>iido proferir medidas de excepcin
incompatiles con las normas internacionales de derec>os >umanos'
.o puede partirse de la perpetuacin del estado de emergencia social con la
vigencia indefinida de los decretos legislativos penales dado los intereses
superiores en 7uego 8 el especial celo de la comunidad internacional por la
oservancia de los derec>os >umanos' Mna posicin contraria convertir<a en
regla general la legalidad extraordinaria suplantando definitivamente la
legalidad ordinaria 8$ por ende$ comprometiendo significativamente el Estado
democr2tico de derec>o'
De este modo$ las medidas legislativas penales adoptadas durante el estado de
emergencia$ no pueden tener vocacin de permanencia por cuanto llevan
111
/rt<culo 4' 1' En situaciones excepcionales 9ue pongan en peligro la vida de la nacin 8 cu8a existencia
>a8a sido proclamada oficialmente$ los Estados &artes en el presente &acto podr2n adoptar disposiciones 9ue$
en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situacin$ suspendan las oligaciones contra<das en
virtud de este &acto$ siempre 9ue tales disposiciones no sean incompatiles con las dem2s oligaciones 9ue
les impone el derec>o internacional 8 no entraCen discriminacin alguna fundada :nicamente en motivos de
ra5a$ color$ sexo$ idioma$ religin u origen social' !' La disposicin precedente no autori5a suspensin alguna
de los art<culos 6$ 7$ # 3p2rrafos 1 8 !4$ 11$ 1=$ 16 8 1#' 3' Fodo Estado &arte en el presente &acto 9ue >aga
uso del derec>o de suspensin deer2 informar inmediatamente a los dem2s Estados &artes en el presente
&acto$ por conducto del 6ecretario *eneral de las .aciones Mnidas$ de las disposiciones cu8a aplicacin >a8a
suspendido 8 de los motivos 9ue >a8an suscitado la suspensin' 6e >ar2 una nueva comunicacin por el
mismo conducto en la fec>a en 9ue >a8a dado por terminada tal suspensin'
11!
)servacin *eneral sore el art<culo 4 3adoptada el !4 de 7ulio de !""1 durante la 19="U reunin4'
==
Expediente RE?139'
impl<citas limitaciones en el tiempo para salvaguardar el principio de estricta
legalidad penal'
Ello permite colegir 9ue ordinariamente las normas penales tienen vocacin de
permanencia$ en tanto 9ue en el estado de emergencia lo es temporal' La
suplantacin del legislador penal ordinario por el periodo de emergencia no
puede llegar en el caso 9ue nos ocupa >asta el punto en derivar en la
expedicin de normas permanentes' La necesidad de proteger el principio de
estricta legalidad penal as< lo impone para eneficio de los principios
democr2tico$ de reserva de le8$ de legitimidad 8 3ro 8omine.
De otra parte$ otorgarle a las normas penales adoptadas durante el estado de
emergencia social un car2cter permanente se constitu8e en una restriccin
irra5onale 8 desproporcionada al principio de estricta legalidad de la le8
penal$ 9ue adem2s desconoce los 7uicios de ausencia de aritrariedad$
intangiilidad 8 no contradiccin espec<fica$ seg:n se >a expuesto'
Fomar con vigencia permanente los decretos legislativos penales adoptados
durante el estado de emergencia$ llevar<a a naufragar los principios 9ue
sostienen un Estado democr2tico de derec>o' Mna atriucin en tal sentido
resultar<a desproporcionada a la garant<a de los derec>os >umanos
113
' Estas
medidas legislativas penales deen ser estrictamente tempor2neas 8 dirigidas a
restalecer inmediatamente la normalidad'
De esta forma$ para la 0orte se mantiene la regla general sore la vigencia
permanente de los decretos legislativos adoptados durante el estado de
emergencia econmica$ social 8 ecolgica$ a7o la salvedad de las normas
triutarias 8 las penales 9ue tienen vigencia transitoria'
/similacin 9ue oedece a 9ue tanto las normas triutarias como las normas
penales son expresiones de los principios de representacin popular 8
democr2tico$ 9ue >acen necesaria la salvaguarda del principio de legalidad'
Dee anotarse$ como lo >a recordado la 0orte$ 9ue entre los o7etivos
principales del 0onstitu8ente de 1991 estuvo el limitar los poderes de la Rama
E7ecutiva en los estados de excepcin$ uscando fortalecer la laor del
0ongreso de la Rep:lica como rgano de representacin democr2tica' /s< se
pretende evitar privar de forma definitiva a la Rama Legislativa de una de sus
m2s preciosas facultades 8 a la ve5 aumentar indeidamente las facultades del
E7ecutivo
114
' .o sora rescatar la importancia del rgano congresional como
espacio de ra5n p:lica'
Recu@rdese 9ue durante la vigencia de la 0onstitucin de 1##6$ se utili5aron
de manera desmedida los >o8 denominados estados de excepcin$
particularmente el estado de sitio$ al permanecer el pa<s durante varias d@cadas
a7o ese estado' De a>< 9ue el 0onstitu8ente de 1991 decidi poner fin a tal
113
El *oierno .acional 8a propici un pro8ecto de le8 ante el 0ongreso de la Rep:lica sore esta materia'
114
6entencia 0?179 de 1994'
=6
Expediente RE?139'
pr2ctica estaleciendo un m2ximo de duracin con la finalidad de preservar el
car2cter excepcional 8 prevenir su prolongacin indefinida
11=
'
El auso gener la necesidad de limitar la facultad acudir a la legislacin
penal de excepcin como fuente para el restalecimiento del orden p:lico'
Este l<mite no slo se aplica al Estado de sitio o de conmocin interior$ sino a
todos los estados de excepcin'
De los antecedentes de la /samlea .acional 0onstitu8ente 8 de la Le8
Estatutaria de los Estados de Excepcin$ se oserva como denominador
com:n$ el estalecimiento de l<mites materiales 8 temporales al e7ercicio de
las facultades excepcionales conferidas al E7ecutivo
116
'
Las normas penales 9ue se adoptaron durante el estado de emergencia en
vigencia de la 0onstitucin de 1##6$ revistieron car2cter permanente
suplantando con ello definitivamente el principio de representatividad
democr2tica
117
'
&or lo tanto$ resulta irra5onale pensar 9ue la voluntad del 0onstitu8ente de
1991$ fue la de conceder un car2cter permanente a las normas penales
expedidas por el &residente de la Rep:lica en el estado de emergencia' /s<
mismo$ el car2cter transitorio del e7ercicio del poder punitivo en el estado de
conmocin interior$ permite seCalar la existencia de similares efectos para el
estado de emergencia$ respetando las particularidades 9ue este :ltimo ofrece'
Mna ve5 reconocido el car2cter temporal de las medidas legislativas punitivas
adoptadas durante el estado de emergencia$ dee precisarse cu2l es el t@rmino
de vigencia de tales medidas'
0omo el reconocimiento de la temporalidad de las normas penales expedidas
por el legislador extraordinario durante la emergencia$ tiene como fundamento
esencial la reserva de le8 3principio de estricta legalidad4 propio del Estado
democr2tico$ la 0orte encuentra aplicale la misma regla estalecida para la
vigencia de las medidas triutarias 3principio democr2tico4 contenida en el
art<culo !1= de la 0onstitucin'
11=
+idem' *aceta /samlea .acional 0onstitu8ente .o' 76$ p2g' 13'
116
,er$ informe de ponencia para primer deate en la &lenaria de la /samlea .acional 0onstitu8ente' *aceta
0onstitucional .o' 76' Fami@n las gacetas 4$ =$ 7$ 9$ 1"$ !"$ !!$ !3$ !4$ !6U$ !7$ 1!4 8 1!=$ en donde
aparecen pulicados los distintos pro8ectos presentados para la modificacin de los estados de excepcin'
,er$ exposicin de motivos al pro8ecto de le8 estatutaria de los estados de excepcin$ pulicado en la *aceta
del 0ongreso .o' 49 de 199!$ en donde se di7o: Los es*ados de eGce3cin *ienen; como su nombre lo indica;
un car=c*er eminen*emen*e eGce3cional / no 3ueden ba)o )us*ificacin alguna; *raducirse en el sis*ema
normal de con*rol social; como ocurri con el es*ado de si*io. Su eGis*encia es*= limi*ada a la duracin de la
emergencia a la +ue son llamados a su3erar; lo +ue debe ser logrado en el menor *iem3o 3osible; 3ara as,
res*i*uir el goce absolu*o de los derec8os fundamen*ales de los individuos; el +ue es en 9l*ima ins*ancia su
ob)e*ivo 3rinci3al' 0ft' *acetas del 0ongreso .os' 13$ !3$ 4=$ 49 8 147 de 199!'
117
En los antecedentes de la /samlea .acional 0onstitu8ente se registra la preocupacin de la usurpacin
de las atriuciones de las c2maras regulando por decretos situaciones de car2cter permanente toda ve5 9ue las
soluciones se deen proponer en forma de pro8ectos de le8 al 0ongreso 8 de a>< el car2cter transitorio 9ue se
dio a las reformas triutarias para evitar el auso del poder' *aceta 0onstitucional .o' 67 del 4 de ma8o de
1991' El Estado de sitio 8 la emergencia econmica' &2gs' 1" a 13' 0ft' *aceta 0onstitucional .o' == del 19
de aril de 1991' +nforme ponencia' Estado de emergencia econmica$ ecolgica 8 social' &2gs' 13 8 14'
=7
Expediente RE?139'
En efecto$ tal precepto constitucional estalece 9ue los decretos de emergencia
3odr=n; en forma *ransi*oria; es*ablecer nuevos *ribu*os o modificar los
eGis*en*es. En es*os 9l*imos casos; las medidas de)ar=n de regir al *Irmino de
la siguien*e vigencia fiscal; salvo +ue el Congreso; duran*e el a<o siguien*e
les o*orgue car=c*er 3ermanen*e.
Esta regla constitucional da respuesta idnea a la dificultad planteada' Dado
9ue los triutos en principio slo pueden ser estalecidos por el legislador
ordinario$ el 0onstitu8ente de 1991 si ien permiti al E7ecutivo estalecer o
modificar los triutos con el o7eto de responder con oportunidad ante
situaciones de emergencia$ le impuso a la ve5 car2cter transitorio a la vigencia
de tales medidas con la finalidad de salvaguardar el principio democr2tico'
&ara la permanencia de dic>as reformas triutarias$ el art<culo !1= superior
facult al 0ongreso para >acerlo durante el aCo siguiente' En caso contrario$ la
medida legislativa expedida por el legislador extraordinario de7ar2 de tener
vigencia'
De esta manera$ la creacin$ adicin o modificacin de tipos penales o el
aumento de penas durante el estado de emergencia$ tienen vigencia de un aCo
despu@s de la expedicin del decreto legislativo correspondiente$ a no ser 9ue
el 0ongreso de la Rep:lica les o*orgue car=c*er 3ermanen*e'
Dee precisarse 9ue el car2cter transitorio de las medidas legislativas penales
adoptadas durante el estado de emergencia$ no pueden asimilarse
integralmente a las propias del estado de conmocin interior dadas las
particularidades 9ue ofrece el art<culo !1= de la 0onstitucin' De a>< 9ue por
e7emplo no sea posile extraer para esta situacin las mismas consecuencias
de la existencia de un derec>o penal simlico'
La 0orte$ entonces$ conclu8e 9ue en el evento 9ue una norma penal expedida
durante el estado de emergencia resulte a7ustada a los re9uisitos descritos en
los apartados anteriores$ ser2 menester condicionar su exe9uiilidad a 9ue la
medida legislativa pierda vigencia un aCo despu@s de expedida$ salvo 9ue el
0ongreso le otorgue car2cter permanente'
E. E=a)en %e (a, %i,#',ici'ne, %e( Dec$et' Le7i,(ati3' 411C %e 200EH
I"e )'%i>ican e( C4%i7' Pena(.
La 0orte dee empe5ar por recordar 9ue la captacin ilegal de recursos del
p:lico no >a sido una situacin extraCa a la >istoria 7ur<dica colomiana' La
doctrina especiali5ada >a denotado innumerales casos 9ue datan desde 1#41$
adem2s 9ue se >a resaltado sore el car2cter transnacional de la delincuencia
econmica
11#
'
11#
Hernando /' Hern2nde5 Guintero' Los delitos econmicos en la actividad financiera' Guinta Edicin'
+aCe5' !""#' &2gs' 417 a 4!"' El autor recuerda 9ue en 1#41 fue la 9uiera del *rupo Landine5$ imperio
financiero cu8o infortunio afect numerosas familias ogotanas$ refiriendo 9ue cancelaa intereses del !V
mensual cuando la ma8or cifra de la @poca ascend<a al 1V mensual$ volumen de la 9uiera 9ue super varias
veces el presupuesto nacional de a9u@l entonces' De igual manera$ en 19!"$ la casa ,2s9ue5 0orrea 9ue
=#
Expediente RE?139'
0omo tipo penal encuentra su origen remoto en el aCo de 19#!' En ese
entonces$ como se >a expuesto$ el *oierno .acional mediante el Decreto
Legislativo !919 de 19#!$ declar el estado de emergencia econmica$
motivado$ entre m:ltiples factores$ por el descurimiento en varias
instituciones financieras de actividades especulativas para ad9uirir su control$
concentracin de la propiedad de las acciones 8 del cr@dito$ conductas dolosas
para urlar los l<mites legales$ pr2cticas destinadas a facilitar la evasin de los
deeres fiscales 8 diversas formas de auso del derec>o de propiedad$ todo lo
cual deriv en una crisis de la confian5a p:lica ocasionando situaciones de
ili9uide5 9ue comprometieron la pol<tica monetaria 8 generaron dudas
respecto a la aptitud de determinados sectores de la econom<a 8 sus
oligaciones laorales 8 comerciales'
0on ase en dic>o decreto$ el cual fue declarado exe9uile por la 6ala &lena
de la 0orte 6uprema de (usticia en la sentencia .o' #3 del 1# de noviemre de
19#!$ se expidi el Decreto Legislativo !9!" de 19#!$ D&or el cual se dictan
normas para asegurar la confian5a del p:lico en el sector financieroE$
estaleciendo en el art<culo !"$ el siguiente tipo penal:
7uien ca3*e dineros del 39blico en forma masiva / 8abi*ual sin con*ar con la
3revia au*ori:acin de la au*oridad com3e*en*e; incurrir= en 3risin de - a ? a<os.
Dic>o decreto en cuanto al tipo penal mencionado fue declarado exe9uile por
la 0orte 6uprema de (usticia en la sentencia .o' #= del ! de diciemre de
19#!'
/s< las cosas$ el tipo penal 9ue >o8 nos ocupa naci a7o la declaracin del
estado de emergencia econmica en 19#!$ producto de la crisis financiera
desatada en ese entonces$ 9ue fue >allado exe9uile por la 0orte 6uprema de
(usticia' &osteriormente$ el Decreto 173" de 1991$ denominado Estatuto
)rg2nico del 6istema Binanciero$ incorpor dic>a conducta delictiva en
similares t@rminos en el art<culo 1'7'1'1'3$ >o8 numeral 3; del art<culo !"# del
Decreto 663 de 1993$ declarado exe9uile por esta 0orporacin en la
sentencia 0?=#! de 1996
119
' Hasta 9ue la Le8 =99 de !""" lo previ en el
art<culo 316'
empe5 sus actividades en %edell<n 8 se extendi >asta .ueva JorP$ present similar situacin'
&osteriormente$ se resaltan las 9uieras 8 malos mane7os de D0orrea /cevedoE 8 DBuratenaE$ pertenecientes al
*rupo 0olomia de B@lix 0orrea$ +nversiones )ro$ el D*rupo 0entralE$ D*rupo 6anta BeE$ D*rupo Du9ueE$
0a7a ,ocacional$ 0ofin5a$ 0ompaC<a de /suntos 1urs2tiles 8 *eneral Binanciera$ 8 m2s recientemente el
*rupo *lottman$ 0ocentral 8 &>ilaac$ 0ooperativa /vancemos 8 DLa Bortale5aE$ entre otros' /dem2s$ refiere
a situaciones similares acaecidas en otros pa<ses como en Jugoslavia$ ,ene5uela$ /lania$ Ecuador$ etc@tera'
119
El prolema 7ur<dico 9ue aord la 0orte consisti en de*erminar si el !ecre*o Le/ demandado; dic*ado
con 3os*erioridad a la en*rada en vigencia de la Cons*i*ucin; 3od,a; median*e el eG3edien*e de la
re3roduccin li*eral; consagrar cua*ro *i3os 3enales configurados sucesivamen*e / de manera idIn*ica 3or
dos decre*os con fuer:a de le/; el 3rimero de los cuales se eG3idi ba)o el an*iguo es*ado de emergencia
econmica / social /; el segundo; en desarrollo de facul*ades eG*raordinarias. El cargo se eG*iende;
adicionalmen*e; a es*os dos 9l*imos decre*os; cu/a fuer:a vinculan*e; seg9n el demandan*e; 8abr,a deca,do al
ado3*arse la nueva Cons*i*ucin +ue en ma*eria 3enal es*ablece la reserva formal / ma*erial de le/' La
0orte sostuvo previamente a resolver sore la exe9uiilidad del art<culo 9ue: luego de efec*uado el es*udio
de rigor; conclu/e +ue las dis3osiciones demandadas no violan los ar*,culos de la Cons*i*ucin +ue el ac*or
se<ala; como *am3oco ninguna o*ra norma de la misma'
=9
Expediente RE?139'
De esta manera$ pasa la 0orte a verificar el cumplimiento de las limitaciones
impuestas a las medidas legislativas penales expedidas durante el estado de
emergencia' 1a7o los presupuestos generales 9ue implica la reali5acin del
presente 7uicio de constitucionalidad >ar2n de examinarse de manera
espec<fica las restricciones 9ue se >an estalecido'
E.!. An:(i,i, %e c'ne=i%a%. 0on el fin de estalecer la conexidad entre las
causas 9ue motivaron la declaratoria del estado de emergencia social 8 las
medidas 9ue en su desarrollo adopt el *oierno con el presente decreto$ la
0orte tendr2 en cuenta las consideraciones invocadas por el *oierno al
declarar el estado de emergencia social a trav@s del Decreto 4333 de !""#$ en
la medida 9ue fueron declaradas a7ustadas a la 0onstitucin &ol<tica$ en la
sentencia 0?13= de !""9$ 9ue >i5o tr2nsito a cosa 7u5gada constitucional 3art'
!43 superior4'
De este modo$ el decreto declaratorio del estado de emergencia expone una
serie de consideraciones$ de las cuales es menester resaltar algunas para
efectos del presente caso:
7ue de acuerdo con lo 3revis*o 3or el ar*,culo 00. de la Cons*i*ucin Pol,*ica / las
le/es colombianas vigen*es; las ac*ividades relacionadas con el mane)o;
a3rovec8amien*o e inversin de los recursos ca3*ados del 39blico son de in*erIs 39blico
/ es*=n su)e*as a la in*ervencin del Es*ado. Conforme a las normas legales las 9nicas
en*idades au*ori:adas 3ara ca3*ar de manera masiva del 39blico son las ins*i*uciones
some*idas a la ins3eccin; con*rol / vigilancia de la Su3erin*endencia @inanciera de
Colombia o de la Su3erin*endencia de la Econom,a Solidaria. Es as, como desde 115-
se consideran 3enalmen*e res3onsables las 3ersonas +ue ca3*an de manera masiva sin
la debida au*ori:acin de la Su3erin*endencia @inancieraM
(#e a esar de lo a"terior) !a" ve"ido roli*era"do de +a"era desbordada e" todo el
a,s) disti"tas +odalidades de cataci-" o reca#do +asivo de di"eros del .blico "o
a#tori'ados ba/o so*isticados siste+as 0#e !a" di*ic#ltado la i"terve"ci-" de las
a#toridadesM
7ue con base en las falsas eG3ec*a*ivas generadas 3or los ineG3licables beneficios
ofrecidos; un n9mero im3or*an*e de ciudadanos 8a en*regado sumas de dinero a
ca3*adores o recaudadores en o3eraciones no au*ori:adas; com3rome*iendo su
3a*rimonioM
7ue *ales ac*ividades llevan im3l,ci*o un grave riesgo / amena:a 3ara los recursos
en*regados 3or el 39blico; *oda ve: +ue no es*=n su)e*as a ning9n rIgimen 3rudencial /
carecen de las garan*,as / seguridades +ue ofrece el sec*or financiero au*ori:ado 3or el
Es*adoM
7ue con ocasin de lo eG3ues*o en los considerandos an*eriores; *ambiIn 3uede
3er*urbarse el orden 39blicoM
7ue no obs*an*e lo an*erior; se 8ace necesario ado3*ar 3rocedimien*os =giles;
mecanismos abreviados / dem=s medidas *endien*es; en*re o*ras; a res*i*uir a la
3oblacin afec*ada 3or las mencionadas ac*ividades; es3ecialmen*e a la de menores
recursos; los ac*ivos +ue sean recu3erados 3or las au*oridades com3e*en*esM
6"
Expediente RE?139'
7ue es*as ac*ividades no au*ori:adas 8an de)ado a muc8os de los afec*ados en una
3recaria si*uacin econmica; com3rome*iendo as, la subsis*encia misma de sus
familias; lo cual 3uede devenir en una crisis socialM
7ue con ocasin de lo eG3ues*o en los considerandos an*eriores; *ambiIn 3uede
3er*urbarse el orden 39blicoM
7ue dada la es3ecial co/un*ura +ue configuran los 8ec8os sobrevinien*es descri*os; +ue
es*=n amena:ando con 3er*urbar en forma grave el orden social; se 8ace necesario
con*rarres*ar es*a si*uacin en forma inmedia*aM
7ue se 8ace necesario a)us*ar las consecuencias 3uni*ivas de los com3or*amien*os
se<alados en el 3resen*e decre*o'
La 0orte al examinar tales motivaciones procedi a reali5ar una serie de
consideraciones 9ue dada su repercusin sore el presente decreto$ se
transcrien in eG*enso:
Car1cter e2traordi"ario de los !ec!os i"vocados e" el Decreto 3$2$ de 20083
(!)esde el a<o -447 se incremen*aron las ac*ividades de los ca3*adores ilegales; los
cuales se eG*endieron r=3idamen*e 3or *odo el 3a,s; median*e la a3er*ura de agencias
(cuando se *ra*aba de 3ersonas )ur,dicas) / es*ablecimien*os de comercio (cuando se
*ra*aba de 3ersonas na*urales) en munici3ios de casi *odos los de3ar*amen*os. !e es*a
manera un fenmeno /a conocido ad+uiri 3ro3orciones alarman*es. $dicionalmen*e;
*al como eG3lican las dis*in*as en*idades adminis*ra*ivas; las modalidades sofis*icadas
de ca3*acin dise<adas; 3ensadas es3ecialmen*e 3ara a3rovec8ar los vac,os
legisla*ivos; dificul*aron la labor de con*rol de las en*idades es*a*ales; las cuales
finalmen*e se vieron desbordadas 3or la ac*ividad ilegal.
#ales 8ec8os 3ueden ser calificados de anormales / eGce3cionales 3or dos ra:ones;
3or+ue los inversores a 3esar +ue sab,an el riesgo +ue corr,a su 3a*rimonio a9n as,
segu,an invir*iendo; es decir; +ue seg9n *Irminos econmicos demos*raron una 3eligrosa
3ro3ensin al riesgo; anormal desde la 3ers3ec*iva de la racionalidad econmica /; 3or
o*ra 3ar*e; 3or+ue su n9mero crec,a de manera casi eG3onencial; 3recisamen*e un
re+uisi*o 3ara ob*ener los beneficios ofrecidos era referir a nuevos inversionis*as a los
ca3*adores no au*ori:ados. En o*ras 3alabras; el es+uema 3iramidal de funcionamien*o
de los sis*emas de ca3*acin masiva e ilegal de recursos del 39blico; 3ro3ici +ue un
n9mero cada ve: ma/or de 3ersonas / de a8orros se viera incor3orado a *ales
es+uemas; lo +ue le confiri un car=c*er eGce3cional a la si*uacinN.
4os !ec!os i"vocados so" disti"tos a los revistos e" los art,c#los 2%2 & 2%3
co"stit#cio"al3
N
(L)os 8ec8os invocados guardan *odos relacin con la ca3*acin masiva / 8abi*ual de
los recursos del 39blico; adelan*ada 3or 3ersonas na*urales / )ur,dicas no au*ori:adas;
es*os 8ec8os claramen*e no enca)an den*ro de los su3ues*os f=c*icos de la declara*oria
del es*ado de guerra eG*erior N. gualmen*eN8a de *enerse 3resen*e +ue los 8ec8os
generadores consis*ieron en la ac*ividad de ca3*acin masiva / 8abi*ual no au*ori:ada
de los recursos 39blicos / no los dis*urbios / asonadas causados 3or *al ac*ividad; ra:n
3or la cual la decisin de acudir al es*ado de emergencia social 3ara con)urar la crisis
no resul*a manifies*amen*e errada o arbi*rariaN.
5res##esto valorativo3 Deter+i"aci-"
N
61
Expediente RE?139'
Como 3uede observarse la valoracin eG3ues*a en el decre*o gravi*a esencialmen*e
sobre dos e)es 3rinci3ales6 (i) las o3eraciones de ca3*acin no au*ori:ada su3onen un
grave riesgo 3ara los recursos en*regados 3or el 39blico / (ii) las ac*ividades de
ca3*acin masiva / 8abi*ual no au*ori:ada 8an afec*ado a muc8as 3ersonas lo +ue
3uede 3rovocar una inminen*e crisis social / ocasionar inminen*es 3er*urbaciones del
orden 39blico.
N
5o"deraci-" de la valoraci-" de los !ec!os co"te"ida e" el Decreto 4333 de 20083
N
(L)a valoracin 3residencial sobre la gravedad de la 3er*urbacin del orden social no
resul*a errada 3or las dimensiones +ue el fenmeno 8ab,a alcan:ado.
N
$dicionalmen*e seg9n la valoracin 3residencial la si*uacin era grave 3or+ue los
recursos ca3*ados del 39blico es*aban en riesgo; es*imacin +ue *am3oco resul*a errada
o arbi*raria; 3ues se *ra*aba de una su3osicin fundamen*ada en dis*in*as a3reciaciones
consignadas en la 3ar*e mo*iva del decre*oN
N
6#icio sobre la s#*icie"cia de los oderes ordi"arios de las a#toridades
estatales3 3335o"deraci-"3
N
Por o*ra 3ar*e corres3ond,a a las au*oridades )udiciales 3erseguir el e)ercicio ilegal de
la ca3*acin de recursos del 39blico; conduc*a *i3ificada como un deli*o econmico en el
ordenamien*o )ur,dico colombiano desde la eG3edicin del !ecre*o -1-4 de 115- el cual
3roscribi la conduc*a de ca3*ar dineros del 39blico; en forma masiva / 8abi*ual; sin
con*ar con la 3revia au*ori:acin de la au*oridad com3e*en*e
1-4
. Pos*eriormen*e
median*e el !ecre*o 0--7 del mismo a<o se 3reciso el alcance del conce3*o de
ca3*acin masiva / 8abi*ual en el sen*ido +ue se *ra*aba de dineros recibidos a
*,*ulo de mu*uo o a cual+uier o*ro en +ue no se 3revea como con*ra3res*acin el
suminis*ro de bienes / servicios. $n*e el surgimien*o de nuevas modalidades delic*ivas
relacionadas con la ca3*acin ilegal de dineros; el !ecre*o 1151 de 1155 com3lemen*
el *i3o 3enal an*es descri*o al definir de manera m=s 3recisa cuales eran las conduc*as
+ue configuraban la ca3*acin ilegal.
Es*a 9l*ima dis3osicin era a3licada *an*o 3or la Su3erin*endencia @inanciera como 3or
los fiscales / los )ueces 3enales de conocimien*o 3ara inves*igar / sancionar;
adminis*ra*iva / 3enalmen*e; la ca3*acin ilegal; 3or *ra*arse de la dis3osicin )ur,dica
vigen*e +ue defin,a los alcances de es*a ac*ividad. En esa medida 3ara 3oder demos*rar
la res3onsabilidad adminis*ra*iva o 3enal era necesario acredi*ar6 (i) el elemen*o
sub)e*ivo; seg9n el cual 3ara +ue se verifi+ue la conduc*a sancionable los dineros
recibidos deben 3rovenir de *erceros / no de 3ersonas +ue es*In vinculadas ,n*imamen*e
con el ca3*ador o +ue *engan una relacin de confian:a con el rece3*or de los dinerosM
(ii) el elemen*o ob)e*ivo eGige +ue los dineros sean recibidos a *,*ulo de mu*uo; de
manda*o; de o3eraciones de re3or*o; o de cual+uier o*ro negocio )ur,dico sin +ue eGis*a
la obligacin 3or 3ar*e del ca3*ador de suminis*rar al de3osi*ario de los recursos bienes
o servicios como con*ra3res*acin del dinero recibidoM (iii) un elemen*o cuan*i*a*ivo de
conformidad con el cual el 3asivo 3ara con el 39blico del ca3*ador es*uviera com3ues*o
3or obligaciones con m=s de vein*e (-4) 3ersonas o 3or m=s de cincuen*a (.4)
obligaciones con*ra,das direc*amen*e o a *ravIs de in*er3ues*a 3ersona; o +ue el
ca3*ador 8ubiera celebrado en un 3er,odo de *res (0) meses consecu*ivos m=s de vein*e
(-4) con*ra*os de manda*o con el ob)e*o de adminis*rar dineros de sus mandan*es ba)o
la modalidad de libre adminis*racin o 3ara inver*irlos en *,*ulos o valores a )uicio del
1!"
0onducta 9ue antes de la declaratoria del estado de emergencia social estaa tipificada por el art<culo 316
del 0digo &enal en los siguientes t@rminos:
/RF+0ML) 316' 0/&F/0+). %/6+,/ J H/1+FM/L DE D+.ER)6' Guien capte dineros del p:lico$ en
forma masiva 8 >aitual sin contar con la previa autori5acin de la autoridad competente$ incurrir2 en prisin
de dos 3!4 a seis 364 aCos 8 multa >asta de cincuenta mil 3="'"""4 salarios m<nimos legales mensuales
vigentes'
6!
Expediente RE?139'
manda*arioM (iv) un elemen*o cuan*i*a*ivo / o3eracional de conformidad con el cual se
re+uiere +ue las o3eraciones de ca3*acin de recursos sobre3asa el .4T del 3a*rimonio
l,+uido del ca3*ador o rece3*or de los dineros.
!escri*o el marco )ur,dico vigen*e al momen*o de la declara*oria del es*ado de
emergencia social se 3odr,a argumen*ar +ue en el ordenamien*o )ur,dico eGis*,an
suficien*es mecanismos en cabe:a *an*o de au*oridades adminis*ra*ivas como )udiciales
3ara con)urar la crisis originada 3or la ca3*acin masiva / 8abi*ual reali:ada 3or 3ar*e
de 3ersonas )ur,dicas / na*urales no au*ori:adas. "o obs*an*e; cobran a+u, im3or*ancia
o*ros argumen*os esgrimidos 3or el Jobierno "acional; el a3ar*e mo*iva del !ecre*o
2000 de -445; 3ara )us*ificar la insuficiencia de los 3oderes es*a*ales ordinarios6 (i) la
afirmacin +ue las modalidades de ca3*acin / recaudo masivo de dineros del 39blico
o3eraban ba)o sofis*icados sis*emas +ue dificul*aban la ac*uacin de las au*oridades;
(ii) la necesidad de es*ablecer una legislacin es3ecial +ue regulara el 3rocedimien*o de
devolucin de los dineros ca3*ados; (iii) la necesidad de a)us*ar las consecuencias
3uni*ivas de los com3or*amien*os se<alados en el 3resen*e decre*oM (iv) la necesidad de
3rofundi:ar los mecanismos de acceso 3ara las 3ersonas de ba)os recursos al sis*ema
financiero / (v) la necesidad de do*ar a las au*oridades locales de mecanismos eG3edi*os
con miras a evi*ar la 3Irdida de los recursos +ue 3uedan afec*ar el in*erIs de la
comunidad.
En efec*o; aun+ue cada una de es*as ra:ones ser= eGaminada a con*inuacin; en general
*odas a3un*an a la misma direccin6 se<alar la insuficiencia de la legislacin vigen*e al
momen*o en +ue se ado3*a la medida eGce3cional 3ara con)urar la grave 3er*urbacin
al orden social causada 3or la masiva ca3*acin ilegal. "*ese +ue el decre*o con*iene
una valoracin cuali*a*iva; 3ues se reconoce +ue eGis*en medios ordinarios 3ero se
afirma +ue es*os no son suficien*es 3ara con)urar la grave 3er*urbacin del orden
39blico.
N
Co"cl#si-"
1. !el an=lisis del 3resu3ues*o f=c*ico se conclu/e +ue se logr acredi*ar la
ocurrencia de los 8ec8os; su car=c*er sobrevinien*e / eG*raordinario / +ue no
corres3ond,an a los 3resu3ues*os 3ara la declara*oria del es*ado de guerra eG*erior o de
conmocin in*erior.
-. !el eGamen del 3resu3ues*o valora*ivo del !ecre*o 2000 de -445 se *iene +ue no se
incurri en un error manifies*o o en una valoracin arbi*raria cuando se consider +ue
la 3er*urbacin ocasionada 3or las ac*ividades de ca3*acin no au*ori:ada de los
recursos del 39blico afec*aba de manera grave e inminen*e el orden social.
0. La valoracin sobre la suficiencia de los medios ordinarios en cabe:a de los
3oderes es*a*ales no fue manifies*amen*e errada o arbi*raria.
De lo expuesto$ no resulta e9uivocado para la 0orte sostener 9ue es de la
esencia de las consideraciones 9ue llevaron a la declaracin del estado de
emergencia social$ la captacin masiva 8 >aitual de dineros del p:lico sin la
previa autori5acin del Estado$ las cuales fueron encontradas a7ustadas a la
0onstitucin en la sentencia transcrita'
La emergencia social se decret para enfrentar la crisis generada por el
fenmeno de las captaciones masivas ilegales de recursos del p:lico'
Entonces$ la adopcin de medidas legislativas penales como se aprecia en el
presente decreto$ est2 inmersa dentro de las motivaciones 9ue llevaron a la
declaratoria del estado de emergencia social'
63
Expediente RE?139'
/>ora ien$ el decreto subLeGamine 34336 de !""#4 expone las siguientes
consideraciones:
7ue es necesario 3roferir dis3osiciones 3ara con)urar la emergencia declarada
median*e el !ecre*o "o. 2000 de -445.
7ue dada la incidencia de la ca3*acin masiva / 8abi*ual de recursos del 39blico sin
au*ori:acin legal en las causas de dic8a emergencia; as, como el grave da<o social
+ue genera; se 8ace necesario 8acer m=s severas / 3ro3orcionales las consecuencias
3uni*ivas de la conduc*a.
&ara la 0orte resulta acreditada la relacin de conexidad entre el presente
decreto de desarrollo 8 las causas 9ue determinaron la declaratoria del estado
de emergencia social$ como tami@n al interior del mismo entre su parte
motiva 8 resolutiva'
La relacin directa 8 espec<fica entre el Decreto 4336 de !""# 8 las causas
invocadas en el Decreto 4333 de !""#$ es evidente por cuanto:
Dentro de las motivaciones 9ue llevaron a la declaratoria del estado de
emergencia social 8 9ue esta 0orte encontr a7ustadas a la 0onstitucin
3consideraciones dos$ tres$ nueve$ die5$ once$ doce 8 trece4$ es clara 8 expresa
la referencia i4 al tipo penal de captacin masiva 8 >aitual de dineros sin
autori5acin legalA ii4 a la proliferacin desordada de distintas modalidades
de captacin o recaudo masivo de dineros del p:lico no autori5ados$ a7o
sofisticados sistemas 9ue >an dificultado la intervencin de las autoridadesA
iii4 a la necesidad de adoptar mecanismos 2giles 8 dem2s tendientes a restituir$
en especial a la polacin de menores recursos$ los activos recuperados por las
autoridadesA iv4 se compromete la susistencia de las familias 9ue puede
devenir en una crisis social$ adem2s 9ue tami@n puede perturar el orden
p:lico$ v4 dada la especial co8untura 9ue configuran los >ec>os
sorevinientes$ se >ace necesario contrarrestarlos en forma inmediataA 8 vi4 se
>ace necesario a7ustar las consecuencias punitivas de los comportamientos
seCalados en el decreto'
El decreto declaratorio del estado de emergencia social previ la posiilidad
de aumentar las penas$ lo cual resulta en perfecta armon<a con el presente
decreto toda ve5 9ue en la parte motiva se alude a 9ue su expedicin oedece$
adem2s de su referencia expresa al decreto declaratorio de la emergencia
social$ a la incidencia de la captacin masiva 8 >aitual de dineros sin
autori5acin legal en las causas de dic>a emergencia$ as< como al grave daCo
social 9ue ocasiona$ lo cual >ace necesario >acer m2s severas 8 proporcionales
las consecuencias punitivas de la conducta'
La modificacin del 0digo &enal por el legislador excepcional atiende
principalmente a la proliferacin desordada en todo el pa<s de las distintas
modalidades de captacin o recaudo masivo de dineros del p:lico no
autori5ados$ presentadas a7o sofisticados sistemas 9ue >an dificultado la
intervencin de las autoridades' De a>< 9ue el E7ecutivo se encontraa
64
Expediente RE?139'
>ailitado constitucionalmente para modificar 8 crear los tipos penales en
orden a tipificar con nuevos veros rectores las nuevas modalidades
criminales para con7urar la crisis social e impedir la extensin de sus efectos'
Es demostrativo de la motivacin suficiente 9ue reviste el decreto en estudio$
al exponerse con el grado necesario los motivos 9ue llevaron al legislador a
adoptar las medidas legislativas penales' De a>< 9ue se >uiere decretado la
modificacin del 0digo &enal$ para ampliar la descripcin de la conducta
delictiva$ incrementar la pena de prisin 8 estalecer una circunstancia de
agravacin punitiva 3art' 1;4 8$ a7o el soporte 2sico de esta conducta
estalecer uno nuevo por el no reintegro de los dineros captados del p:lico
por parte del su7eto activo 9ue lo >ar2 a>ora merecedor de una pena
independiente 3art' !;4$ para finalmente$ instituir la vigencia del decreto a
partir de la fec>a de su promulgacin
1!1
'
&ara la 0orte es claro 9ue el presente decreto tiene por o7eto fortalecer la
legislacin penal en materia de captacin ilegal de recursos del p:lico$ lo
cual guarda perfecta consonancia con las causas 9ue originaron la declaratoria
de la emergencia social$ al igual 9ue al interior del decreto$ al pretender de una
parte prevenir$ disuadir 8 reprimir la inusitada$ novedosas modalidades 8
sofisticados sistemas de captacin 8$ de otra parte$ motivar el reintegro de los
recursos dada la grave crisis social desatada en el pa<s'
6e pretende desestimular la comisin de dic>as infracciones penales a7o el
estalecimiento de una prevencin especial 9ue atienda de manera m2s
idnea$ oportuna 8 efica5 al desordamiento del fenmeno$ en la :s9ueda de
restalecer el ien 7ur<dico tutelado como lo es el orden econmico social' En
palaras de la 0orte un fenmeno /a conocido ad+uiri 3ro3orciones
alarman*es. $dicionalmen*e;Nlas modalidades sofis*icadas de ca3*acin
dise<adas; 3ensadas es3ecialmen*e 3ara a3rovec8ar los vac,os legisla*ivos;
dificul*aron la labor de con*rol de las en*idades es*a*ales; las cuales
finalmen*e se vieron desbordadas 3or la ac*ividad ilegal
1!!
'
0on el presente decreto se estalecen medidas legislativas penales 9ue uscan
con7urar la crisis social e impedir la extensin de sus efectos' Resulta
indiscutile 9ue las medidas legislativas penales est2n dirigidas a contriuir 8
remover las causas de la grave perturacin del orden social'
La pena tiene en nuestro ordenamiento 7ur<dico un fin 3reven*ivo; +ue se
cum3le b=sicamen*e en el momen*o del es*ablecimien*o legisla*ivo de la
sancin; la cual se 3resen*a como la amena:a de un mal an*e la violacin de
las 3ro8ibicionesM un fin re*ribu*ivo; +ue se manifies*a en el momen*o de la
im3osicin )udicial de la 3ena; / un fin resociali:ador +ue orien*a la
e)ecucin de la misma; de conformidad con los 3rinci3ios 8umanis*as / las
normas de derec8o in*ernacional ado3*adas 3sentencia 0?#"6 de !""!4'
1!1
.o dee olvidarse 9ue el re9uisito de conexidad tiene como punto de referencia el con7unto de las
motivaciones 8 la situacin f2ctica descrita en la declaracin del estado de excepcin'
1!!
6entencia 0?13= de !""9'
6=
Expediente RE?139'
&or esta ra5n$ no puede afirmarse 9ue las medidas legislativas penales
adoptadas por el legislador excepcional refieran a materias 9ue carecen de
relacin directa 8 espec<fica con el estado de emergencia'
La doctrina especiali5ada
1!3
en relacin con la finalidad 8 7ustificacin de la
pena$ recuerda 9ue desde la antigWedad >asta >o8 pugnan varias teor<as 9ue
siguen determinando la discusin sore la materia$ como son: i4 la teor<a de la
retriucin 3teor<a de la 7usticia$ de la expiacin4
1!4
$ ii4 la teor<a de la
prevencin especial
1!=
$ iii4 la teor<a de la prevencin general
1!6
$ iv4 las teor<as
unificadoras retriutivas
1!7
8 v4 la teor<a unificadora preventiva$ compuesta
por el fin exclusivamente preventivo de la pena$ la renuncia a toda retriucin
8 el principio de culpailidad como medio de limitacin de la intervencin'
Fami@n es claro para la 0orte 9ue el ien 7ur<dico constitucional 8 legal 9ue
usca tutelarse es el orden econmico social 3arts' !1= de la 0onstitucin 8
F<tulo O del 0digo &enal4$ lo cual emerge de las motivaciones del decreto
declaratorio de la emergencia social al referirse a la necesidad de contrarrestar
inmediatamente los >ec>os sorevinientes 9ue amena5an con perturar en
forma grave el orden social$ al igual 9ue del decreto 9ue se revisa'
Es necesario seCalar 9ue tanto el art<culo 316 del 0digo &enal$ 9ue se
modifica$ como el nuevo art<culo 316/$ 9ue se introduce con el decreto
legislativo a7o examen$ >acen parte del F<tulo O del 0digo &enal$ referido a
los delitos contra el orden econmico social'
De esta manera$ los tipos penales previstos en el decreto a7o estudio se
encuentran dirigidos expresamente a proteger el ien 7ur<dico 9ue el estado de
excepcin re9uiere tutelar$ como lo es el orden econmico social$ lo cual
resulta manifiestamente concordante en su consagracin constitucional 3art'
!1= superior 4 8 legal 3F<tulo O del 0digo &enal4'
Lo anterior$ no osta para rescatar la naturale5a pluriofensiva del tipo penal
9ue nos ocupa$ el cual impone un tratamiento normativo proporcional al grave
daCo ocasionado'
E.2. An:(i,i, %e >ina(i%a%. Las medidas legislativas penales adoptadas 9ue
est2n dadas en modificar el 0digo &enal$ se encuentran directa 8
1!3
0laus Roxin' Derec>o &enal' &arte *eneral' Fomo +' Bundamentos' La estructura de la teor<a del delito'
Bin 8 7ustificacin de la pena 8 de las medidas de seguridad' F>omson$ 0ivitas' Reimpresin !""#' &2gs' 7# a
1""'
1!4
0oncepcin de la pena como retriucin compensatoria a7o el vie7o principio del Falin: o7o por o7o$
diente por diente'
1!=
%isin de la pena est2 dada en >acer desistir al autor de futuros delitos' 0itando a &latn se recuerda 9ue
D.ing:n >omre sensato castiga por9ue se >a pecado$ sino para 9ue no se pe9ueXE'
1!6
.o ve el fin de la pena en la retriucin$ ni tampoco en la influencia sore el autor$ sino en la influencia
sore la comunidad$ 9ue mediante amena5as penales 8 e7ecucin de la pena dee ser instruida sore las
pro>iiciones legales 8 apartada de su violacin'
1!7
0ominacin de las concepciones mencionadas$ es decir$ consideran la retriucin$ la prevencin especial
8 la prevencin general como fines de la pena 9ue se persiguen simult2neamente'
66
Expediente RE?139'
espec<ficamente orientadas a con7urar las causas de la perturacin 8 a
impedir la extensin de sus efectos' Est2n concretamente encaminadas a
contrarrestar de manera concreta la continuidad 8 grave perturacin del orden
social'
0on la modificacin del art<culo 316 del 0digo &enal$ en el sentido de
ampliar el tipo penal mediante la introduccin de nuevos veros rectores 8
consagrando adem2s el aumento de la pena de prisin 8 la circunstancia de
agravacin punitiva 8$ de otra parte$ con la adicin del 0digo &enal
tipificando como conducta el no reintegro de los dineros captados del p:lico
de forma ilegal cu8o desconocimiento ocasiona penas independientesA se
persigue por el legislador excepcional$ como se expuso tami@n en el decreto
declaratorio$ contrarrestar tal situacin de forma inmediata 8 restituir a la
polacin los activos recuperados 3considerando nueve4'
Es decir$ adem2s de estar destinado de manera exclusiva a con7urar la crisis
social con el fortalecimiento de la legislacin penal para responder adecuada e
idneamente a las dimensiones 9ue alcan5a en la actualidad el fenmeno de la
captacin ilegal de recursos del p:lico$ se procura neutrali5ar de manera
prxima la prolongacin de sus efectos en todo el territorio nacional' &ara
nadie es desconocida la persistencia del accionar delincuencial econmico 8
de a>< el imperativo para el Estado de parali5ar su prolongacin'
Recu@rdese 9ue el art<culo 3; del presente decreto legislativo$ le otorga
vigencia a partir de la fec>a de su promulgacin 3principio de irretroatividad
de la le8 penal4$ 9ue resulta coincidente con los imperativos constitucionales
3particularmente el art<culo !9 superior4'
.o por la expedicin del presente decreto de desarrollo >a de7ado de
presentarse la captacin ilegal de recursos del p:lico$ dado 9ue la
delincuencia econmica se mantiene en el tiempo 8 cada ve5 con instrumentos
m2s sofisticados 9ue dificultan la intervencin de las autoridades 7udiciales
para su persecucin 8 sancin' De a>< 9ue el a7uste de los tipos penales usca
repercusiones favorales en orden a frenar la continuidad o reincidencia de las
conductas penales'
E.1. An:(i,i, %e nece,i%a%. Las medidas legislativas adoptadas con el
presente decreto son necesarias para alcan5ar los fines 9ue llevaron a la
declaratoria de la emergencia social' La modificacin del 0digo &enal resulta
una medida legislativa indispensale para enfrentar la crisis social$ 9ue dado el
grado de incidencia per7udicial 9ue >a llegado a tener dic>o fenmeno para la
sociedad$ >ace for5oso la imposicin de sanciones m2s severas 9ue adem2s
consulten las nuevas modalidades criminales'
&rincipalmente encuentra relacin de correspondencia necesaria atendiendo la
proliferacin desordada en todo el territorio nacional de distintas
modalidades de captacin o recaudo masivo de dineros del p:lico no
autori5ados$ a7o sofisticados sistemas 9ue >an dificultado la intervencin de
67
Expediente RE?139'
las autoridades' De a>< 9ue se >iciera necesaria la modificacin del 0digo
&enal por el legislador excepcional a efectos de con7urar la crisis social e
impedir la extensin de sus efectos'
0on el ma8or +uan*um 3uni*ivo dispuesto por el legislador excepcional$ se
pretende desvirtuar toda posiilidad de 9ue el su7eto activo contin:e
>aci@ndose merecedor de penas sustitutivas como la prisin domiciliaria 3arts'
36 8 3# del 0digo &enal4$ o de mecanismos sustitutivos de la pena privativa
de la liertad como la suspensin condicional de la e7ecucin de la pena 3art'
63 del 0digo &enal4 8 la sustitucin de la e7ecucin de la pena 3art' 461 del
0digo de &rocedimiento &enal4' 0omo en efecto acaec<a a7o la aplicacin
del art<culo 316 de la Le8 =99 de !"""'
De igual modo$ con la adicin del 0digo &enal tipificando el no reintegro de
los dineros captados del p:lico$ se usca restituir a la polacin afectada los
activos 9ue sean recuperados'
Entonces$ las limitaciones a los derec>os impuestas a los su7etos activos de las
conductas puniles guardan una conexidad directa con las causas de la
perturacin 8 se >acen necesarias'
E.4. An:(i,i, %e #$'#'$ci'na(i%a%. El a7uste de las consecuencias punitivas
por los comportamientos 9ue originaron la declaratoria del estado de
emergencia social no resulta irra5onale$ ni excesivo$ dado el alcance 9ue >a
acogido la captacin ilegal de recursos del p:lico en el territorio colomiano'
De igual forma$ responde proporcionadamente al ien 7ur<dico tutelado como
lo es el orden socioeconmico$ al estar en 7uego caros valores constitucionales
para el ordenamiento 7ur<dico colomiano como lo son el a>orro p:lico$ la
confian5a en el sistema financiero 8 la estailidad macroeconmica del pa<s'
De a>< 9ue guarde simetr<a con la gravedad de los >ec>os 9ue se uscan
con7urar'
La ma8or restriccin a la liertad de las personas naturales o 7ur<dicas
involucradas en las conductas puniles usca impedir 9ue dic>os su7etos
contin:en delin9uiendo' 6e persigue restringir la liertad sore el delincuente
econmico en el grado estrictamente necesario para uscar el regreso a la
normalidad institucional'
De este modo se responde de conformidad con la dimensin de los prolemas
presentados 8 presentes producto de la grave perturacin del orden social'
De igual forma$ el art<culo 316/ se a7usta al par2metro de ra5onailidad 8
proporcionalidad al no desordar la gravedad de la situacin 9ue llev a la
declaratoria del estado de excepcin$ m2xime cuando su finalidad est2 dada
por la restitucin de los dineros del p:lico captados ilegalmente'
6#
Expediente RE?139'
La modificacin introducida al 0digo &enal no resulta desproporcionada
frente a la gravedad de la situacin'
E.A. E=a)en inte7$a( ,'*$e ca%a "na %e (a, %i,#',ici'ne, c'nteni%a, %e(
#$e,ente %ec$et'.
Dee precisarse en relacin con los dos tipos penales 9ue contempla el decreto
a7o revisin$ 9ue el examen de constitucionalidad 9ue efect:a la 0orte
respeta la valoracin 9ue adelante el Biscal o (ue5 de la causa respecto de las
conductas 8 de las circunstancias en las cuales se cometieron los >ec>os
puniles' Es decir$ corresponde al operador 7udicial$ seg:n las particularidades
9ue presente cada caso$ llevar a cao el 7uicio de adecuacin como tipo de
accin o de omisin$ calificar la participacin$ evaluar las circunstancias de
agravacin o de atenuacin punitiva 8 graduar las penas'
/s< mismo$ en lo 9ue respecta al 7u5gamiento de las conductas penali5adas$
los imputados go5an en el proceso de todos los derec>os 8 liertades$ como las
garant<as propias del deido proceso 3art' !9 de la 0onstitucin4'
C'n e( a$t6c"(' !? se introdu7eron modificaciones al tipo penal de captacin
masiva 8 >aitual de dineros$ previsto en el art<culo 316 de la Le8 =99 de
!"""' La primera modificacin consistente en ampliar el modelo descriptivo
del tipo penal al introducir los veros rectores DdesarrollarE$ DpromoverE$
DpatrocinarE$ DinducirE$ DfinanciarE$ DcolaorarE o reali5ar cual9uier otro acto$
no desconoce la 0arta &ol<tica al pretender contrarrestar de manera oportuna$
idnea 8 efica5 las nuevas modalidades criminales de defraudaciones al
p:lico'
/l >acerse responsales a todos los 9ue intervienen en el >ec>o punile a7o
el t<tulo de imputacin se responde adecuada 8 proporcionadamente a la
gravedad de los >ec>os 9ue cercenan el a>orro del p:lico$ la confian5a en el
sistema financiero 8 la estailidad macroeconmica del pa<s' La magnitud de
la crisis social 9ue ocasionan los mencionados comportamientos delictivos$ les
>ace merecedor de un alto grado de reproc>e social 9ue se refle7a en la
participacin criminal'
0on la redefinicin del tipo penal se persigue contrarrestar todas a9uellas
formas de participacin criminal dado el modus o3erandi de la delincuencia
econmica$ al igual 9ue extender la responsailidad penal al con7unto de los
integrantes de las redes 8 organi5aciones al servicio de los propsitos de la
delincuencia econmica'
La segunda modificacin del tipo penal est2 dada en el incremento de la
sancin penal' &ena de prisin 9ue resulta ra5onale 8 proporcionada frente a
la gravedad de los >ec>os 8 la necesaria proteccin del ien 7ur<dico del orden
econmico social ante la inusitada afectacin'
69
Expediente RE?139'
La tercera modificacin del tipo penal 9ue consiste en estalecer una
circunstancia de agravacin punitiva$ para la 0orte tami@n armoni5a con el
texto constitucional al a7ustarse el tipo penal a las nuevas modalidades 8
medios tecnolgicos de 9ue se sirve el delincuente econmico para llevar a
cao su conducta'
La disposicin oedece al alto impacto 9ue tiene sore la comunidad los
medios de comunicacin u otros de divulgacin colectiva' Resulta 7ustificado
constitucionalmente estalecer como circunstancias de agravacin punitiva el
>ec>o de cuando el agente se vale de tales medios para llevar a cao la
captacin ilegal de recursos del p:lico' /dem2s$ la pena estalecida resulta
ra5onale 8 proporcionada al pretender desincentivar todo empleo ileg<timo de
los medios de comunicacin'
La referencia en el tipo penal a la captacin de recursos en forma masiva 8
>aitual sin contar con la previa autori5acin de la autoridad competente 8 la
multa estalecida$ no ofrecen para la 0orte reproc>e constitucional alguno'
0omo se >a expuesto$ las actividades financiera$ urs2til$ aseguradora 8
cual9uier otra relacionada con el mane7o$ aprovec>amiento e inversin de los
recursos captados del p:lico$ son de inter@s p:lico 8 slo pueden ser
reali5adas previa autori5acin del Estado$ lo cual implica 9ue para su e7ercicio
est2n su7etas al cumplimiento de re9uisitos especiales en materia de
constitucin 8 funcionamiento'
De a>< 9ue core importancia el Estatuto )rg2nico del 6istema Binanciero al
estalecer un marco de regulacin sore el e7ercicio de dic>as actividades' La
0orte no aprecia la carencia de los ingredientes normativos necesarios para
producir la certe5a sore la definicin de la conducta'
C'n e( a$t6c"(' 2? del decreto legislativo$ se adiciona una nueva disposicin
al 0digo &enal$ el art<culo 316/' El estalecimiento del nuevo tipo penal
parte de la conducta delictiva prevista en el tipo penal anterior 3art' 316 del
0digo &enal4$ precisando 9ue con independencia de la sancin 9ue se >aga
merecedor el su7eto activo$ el no reintegro de los dineros captados del p:lico
ilegalmente$ por esa sola conducta incurrir2 en prisin 8 multa'
La tipificacin de esta nueva conducta no encuentra reparo alguno de
constitucionalidad al satisfacer las exigencias necesarias del precepto 8 la
sancin' 6u o7etivo es motivar en el delincuente econmico el reintegro de
los dineros captados del p:lico il<citamente para no >acerse acreedor a una
pena independiente respecto del tipo penal anterior'
De otra parte$ el nuevo tipo penal no est2 desconociendo la pro>iicin
constitucional de prisin por deudas civiles 3art' !# superior4' En realidad lo
9ue ocurre es 9ue se persigue sancionar con una ma8or drasticidad al su7eto
activo 9ue no devuelva los recursos del p:lico ilegalmente$ por lo 9ue se
parte anticipadamente de la reali5acin de una conducta delictiva estalecida'
7"
Expediente RE?139'
En otras palaras$ el nuevo tipo penal parte de la existencia de >aerse
configurado una conducta punile 8 no de la relacin contractual privada
originaria' De a>< 9ue la nueva condicin aludida consistente en el no
reintegro de los recursos captados del p:lico tiene por fuente directa un
>ec>o punile'
&or lo tanto$ no se encuentra supeditado el goce efectivo de la liertad
personal al pago de una suma de dinero' La 0orte en la sentencia 0?194 de
!""=$ al definir la regla 9ue en ning:n caso podr2 >aer detencin$ prisin ni
arresto por deudas seCal 9ue a+uella lo 8ace en relacin con los crIdi*os
civiles / no con los +ue dimanan de la conduc*a delic*iva del individuo'
Empero$ lo 9ue s< encuentra inconstitucional la 0orte es la expresin an*es
de la vigencia de es*a norma contenida en el par2grafo del art<culo !;$ al
conferir efectos retroactivos en la aplicacin del principio de oportunidad
respecto de conductas 9ue antes de la vigencia del art<culo 316U del 0digo
&enal$ no se encontraan penali5adas'
&uede apreciarse 9ue el legislador excepcional otorg la posiilidad de aplicar
de manera preferente el principio de oportunidad sore este nuevo tipo penal a
situaciones acaecidas antes de la vigencia de esta norma$ lo cual para la 0orte
resulta violatorio del principio de legalidad 3art' !9 superior4$ al conferir
efectos retroactivos en la aplicacin del principio sore conductas 9ue para ese
entonces no resultaan penali5adas'
&or lo tanto$ esta 0orporacin declarar2 la inexe9uiilidad de la expresin
an*es de la vigencia de es*a norma del par2grafo del art<culo !; del Decreto
Legislativo 4336 de !""#'
&or :ltimo$ el art<culo 3; del decreto legislativo$ no ofrece prolema alguno de
constitucionalidad dado 9ue refiere su vigencia a partir de la fec>a de su
promulgacin 3principio de irretroactividad de la le8 penal4'
La 0orte$ entonces$ tiene por acreditados todos los presupuestos del 7uicio de
constitucionalidad para esta clase de decretos$ por lo cual proceder2 a declarar
la exe9uiilidad de las disposiciones del Decreto 4336 de !""#$ con excepcin
de la expresin an*es de la vigencia de es*a norma contenida en el
par2grafo del art<culo !;$ 9ue resulta inexe9uile'
&or lo anterior$ la 6ala &lena de la 0orte 0onstitucional$ administrando 7usticia
en nomre del &uelo 8 por mandato de la 0onstitucin$
RESUELVE J
71
Expediente RE?139'
&rimero' Declarar EXEQUILE el art<culo 1; del Decreto Legislativo 4336
de !""#$ en el entendido 9ue slo tendr2 vigencia de un aCo a partir de la
expedicin del decreto'
6egundo Declarar EXEQUILE el art<culo !; del Decreto Legislativo 4336
de !""#$ salvo la expresin an*es de la vigencia de es*a norma contenida en
el par2grafo 9ue se declara ine=eI"i*(e' La exe9uiilidad en el entendido 9ue
slo tendr2 vigencia de un aCo a partir de la expedicin del decreto'
Fercero: Declarar EXEQUILE el art<culo 3; del Decreto Legislativo 4336
de !""#$ a partir de su promulgacin'
0piese$ notif<9uese$ comun<9uese$ ins@rtese en la *aceta de la 0orte
0onstitucional$ c:mplase 8 arc><vese el expediente'
NILSON PINILLA PINILLA
&residente
Salvamen*o de vo*o.
+AURICIO GONK;LEK CUERVO
%agistrado
2UAN CARLOS -ENAO PEREK
%agistrado
Salvamen*o de vo*o.
GARIEL EDUARDO +ENDOKA +ARTELO
%agistrado
2ORGE IVAN PALACIO PALACIO
%agistrado
CRISTINA PARDO SC-LESINGER
7!
Expediente RE?139'
%agistrada 3e'4
CLARA ELENA REALES GUTIERREK
%agistrada 3e'4Y
-U+ERTO ANTONIO SIERRA PORTO
%agistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
%agistrado
Salvamen*o de vo*o
IVAN -U+ERTO ESCRUCERIA +A@OLO
Sec$eta$i' Gene$a( A% L'c
73