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DEL DERECHO POLTICO AL DERECHO

CONSTITUCIONAL: LAS GARANTAS


CONSTITUCIONALES
Javier Prez Royo
Catedrtico de Derecho Constitucional
Universidad de Sevilla
Que la Constitucin es el punto de interseccin entre la poltica y el
derecho es una de esas verdades palmarias que no admiten racional
contradiccin, como hubieran dicho nuestros constituyentes de 1845.
Todas las Constituciones dignas de tal nombre, esto es, todas las Cons-
tituciones que tienen por objeto la articulacin del Estado, han sido sin
excepcin el punto de llegada de un proceso poltico y el punto de
partida de un ordenamiento jurdico. En esto consiste su especificidad
y de ah es de donde arranca la singularidad del Derecho Constitucio-
nal como disciplina dentro del mbito de la ciencia jurdica.
Ahora bien, si las Constituciones han sido siempre eso, no lo han
sido siempre de la misma manera, pudiendo distinguirse con bastante
claridad, en lo que a la experiencia continental europea se refiere, dos
fases o etapas en la conexin entre la poltica y el derecho en el propio
texto constitucional, cuya lnea divisoria es justamente el tema que
tenemos entre manos: las garantas constitucionales.
En la primera, que se corresponde con el proceso de imposicin del
Estado Constitucional a lo largo de todo el siglo xix y que se prolonga
hasta los primeros aos del siglo xx, la Constitucin es el presupuesto
poltico para que exista un ordenamiento jurdico digno de tal nombre,
esto es, el ordenamiento jurdico propio del Estado representativo,
cuya manifestacin ms significativa es la codificacin. Como ha de-
mostrado convincentemente Bartolom Clavero en su anlisis de la
Idea de Cdigo en la Ilustracin Jurdica (Historia, Instituciones, Docu-
mentos, Sevilla, 1979, pp. 81 y ss), aunque la idea de Cdigo se va
afirmando progresivamente a lo largo del siglo xvm, es la Constitucin
la que posibilita el movimiento codificador y su traduccin en resulta-
dos prcticos. Sin el poder constituyente no era posible el poder
codificador. En este sentido, la Constitucin ha sido desde sus mismos
orgenes el punto de partida poltico del ordenamiento jurdico.
Revista del Centro Je Estudios Constitucionales 2 3 3
Nm. 12. Mayo-agoslo 1992
Javier Prez Royo
Pero, una vez que lo posibilitaba, la Constitucin quedaba fuera del
ordenamiento jurdico, permaneca al margen del mismo. La Constitu-
cin no se converta ella misma en norma jurdica, en un elemento del
propio ordenamiento, sino que permaneca como premisa poltica fue-
ra del mbito jurdico, que no comenzaba con la Constitucin, sino con
la Ley. La enumeracin de las fuentes del derecho en el Ttulo Prelimi-
nar del Cdigo Civil as lo resaltaba con toda claridad. No slo quedaba
esta materia tpicamente constitucional fuera de la Constitucin, sino
que, adems, ella misma no era siquiera mencionada como fuente del
derecho. Y no era mencionada, porque no lo era. Por eso, el Derecho
Constitucional de esta fase es Derecho Poltico, adjetivo que indicaba
bien a las claras cul es la naturaleza del documento del que dicha
disciplina se ocupaba.
En la segunda fase, que se inicia con la primera onda del
constitucionalismo democrtico despus de la Primera Guerra Mundial
y que se consolida con la segunda onda a partir de 1945 en prctica-
mente todo el continente europeo, aunque con cierto retraso en
determinados pases como el nuestro, la Constitucin, sin dejar de
continuar siendo el presupuesto poltico, la premisa indispensable del
ordenamiento, no se queda confinada en esa funcin, sino que traspasa
ella misma la lnea divisoria entre la poltica y el derecho, convirtin-
dose, adems de en documento poltico, en norma jurdica, es decir, en
el punto de partida no slo poltico, sino tambin jurdico del
ordenamiento estatal. El ordenamiento jurdico ya no empieza en la
Ley, sino que empieza en la Constitucin. El Derecho Poltico se con-
vierte en Derecho Constitucional.
La lnea divisoria entre ambas fases est definida por las garantas
constitucionales, ya que sin ellas el trnsito de la poltica al derecho en
el texto constitucional resulta de todo punto imposible. nicamente las
garantas constitucionales permiten asegurar eficazmente la suprema-
ca de la Constitucin sobre todas las dems normas del ordenamiento,
posibilitando que sta empiece con la Constitucin y no con la Ley. Sin
ellas no hay forma de asegurar la subordinacin de la manifestacin de
voluntad ordinaria del Estado (la Ley) a la manifestacin de voluntad
extraordinaria o constituyente (la Constitucin) y, por tanto, de dar
carcter jurdico al texto constitucional.
Por el contrario, cuando esto ocurre, la Constitucin deja de ser
simplemente norma orgnica que regula el procedimiento a travs del
cual se constituyen y actan los poderes, los rganos del Estado, para
pasar a convertirse en una norma, que, adems de hacer todo esto,
condiciona el ejercicio del poder por parte de los rganos supremos del
Estado y su incidencia en la sociedad con normas, procedimientos y
tcnicas propias del mundo del derecho y, singularmente, de la admi-
nistracin de justicia.
Las garantas constitucionales son, pues, las que han hecho que el
Derecho Poltico se convierta en Derecho Constitucional. Lo que hoy
entendemos en el continente europeo por Derecho Constitucional es el
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Del Derecho Poltico al Derecho Constitucional: las garantas constitucionales
resultado del trabajoso proceso de imposicin de las garantas constitu-
cionales, que son, sin lugar a dudas, el elemento central para la com-
prensin del constitucionalismo democrtico.
Veamos cmo se ha desarrollado el proceso.
UNA CONVIVENCIA DIFCIL
Por qu ha sido tan difcil el proceso de imposicin de las garantas
constitucionales en el continente europeo? Por qu ha habido tantas
resistencias y se ha tardado tanto tiempo en incorporarlas a la Consti-
tucin y hacerlas operativas? Por qu ha parecido existir una suerte de
contradiccin entre el Estado Constitucional y las garantas constitu-
cionales?
Las preguntas son pertinentes, porque desde bastante antes de que
se impusiera el Estado constitucional en el continente europeo se era
plenamente consciente de la peligrosidad potencial de la nueva for-
ma de organizacin del poder poltico que se anunciaba en el horizonte
y que se pretenda que sustituyera a la forma normal y secular de
organizacin del poder poltico conocida en Europa: la Monarqua
Absoluta.
Todos los tericos del Estado sin excepcin comprendieron y defi-
nieron perfectamente la ambigedad del Estado constitucional, una
forma poltica que, al disolver las relaciones de supra y subordinacin
polticas que se extendan por toda la superficie de la sociedad, los
poderes intermedios, las desigualdades de iure, potenciaba la libertad
del individuo, lo converta en un instrumento de liberacin. Pero un
poder poltico que, justamente por suprimir los poderes intermedios y
concentrar el poder en una nica instancia, puede convertirse en un
instrumento de opresin muy superior a todos los conocidos con ante-
rioridad en la historia de la humanidad.
Montesquieu lo dira con su precisin caracterstica: Abolid en una
Monarqua las prerrogativas de los seores, del clero, de la nobleza, de
las ciudades: tendris enseguida un Estado popular o un Estado
desptico. Y poco despus aade que los ingleses, que han conseguido
aumentar el grado de libertad personal suprimiendo los poderes inter-
medios, subordinados y dependientes caractersticos de la Monarqua
Absoluta, tienen mucha razn en conservarla, porque si la perdieran,
seran uno de los pueblos ms esclavos de la tierra.
En principio, parece que existan las condiciones para que el tema
de las garantas constitucionales se planteara y se procurara anclarlas
en la Constitucin, ya que, en ltimo extremo, las garantas constitu-
cionales no son ms que un instrumento de defensa frente a la opre-
sin, y en particular frente a la opresin del poder poltico, del Estado.
Y, sin embargo, no va a ser as. Aunque en la teora poltica y
constitucional de la poca existe una preocupacin por el uso arbitra-
rio y desptico del poder y hay una voluntad expresa por disear
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mecanismos para controlar el ejercicio del poder estatal, no se pasara
de la reflexin de tipo poltico, sin que en ningn momento se plantea-
ra la articulacin jurdica de tales mecanismos, incluyndolos como
parte esencial en el propio documento de articulacin del poder es-
tatal.
En el proceso de imposicin y de desarrollo inicial del Estado en el
continente europeo, a lo ms que se llegara es a la afirmacin abstrac-
ta de los derechos fundamentales y de la divisin de poderes como
condicin necesaria, pero tambin suficiente, para controlar el ejerci-
cio del poder estatal, identificndose con ellos el propio concepto de
Constitucin (art. 16 DDHC). El trnsito de la poltica al derecho toda-
va estaba muy lejos.
En realidad, si en los momentos fundacionales del Estado se quiere
encontrar algo parecido a lo que hoy entendemos por garantas consti-
tucionales, es intil buscarlas en Europa, sino que hay que acudir a la
otra gran tradicin constitucional del mundo occidental: la tradicin
norteamericana.
LA TRADICIN AMERICANA
Suele ser frecuente, al constatar la diferente trayectoria constitu-
cional de los Estados Unidos de Amrica y de los pases europeos, hacer
referencia al hecho de que mientras el constitucionalismo europeo est
marcado en sus orgenes y evolucin posterior por la forma poltica
desde la que arranca, la Monarqua Absoluta, a la que se enfrenta y con
la que tiene trabajosa y necesariamente que romper, en los Estados
Unidos no ocurre nada de esto. El constitucionalismo americano no
tiene que liberarse, de entrada, de las ataduras de una forma poltica
anterior con vigencia secular, como ocurra en Europa.
No suele serlo tanto, sin embargo, llamar la atencin sobre el hecho
de que en Estados Unidos s tuvieron que atravesar por un proceso de
liberacin colonial, no frente a cualquier tipo de sociedad, sino frente a
la nica que en ese momento haba consumado su revolucin burguesa
y haba impuesto, por tanto, al capital como principio de constitucin
econmica.
Esta doble circunstancia va a conducir, por un lado, a que el
constitucionalismo de los Estados Unidos no tenga que superar los
obstculos, los residuos de la organizacin poltica correspondiente al
modo de produccin anterior, que tanto peso tuvieron en la gnesis del
constitucionalismo europeo y que tanto lo han marcado hasta nuestros
das. Y, por otro, en que los problemas que se plantean de entrada y los
peligros a los que la organizacin constitucional ha de hacer frente
sean los problemas de una sociedad moderna, capitalista, y los de su
forma de organizacin del poder poltico, el Estado.
El Federalista refleja de manera bastante fiel este hecho diferencial
americano, sobre todo cuando se le compare con las obras de los
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Del Derecho Poltico al Derecho Constitucional: las garantas constitucionales
autores europeos que asisten al proceso de imposicin del Estado en
Inglaterra o en el continente europeo. La consideracin del Estado
como expresin poltica de la sociedad est presente en ambos lados
del Atlntico, pero mientras que en Europa la sociedad que sirve de
fundamento al Estado es concebida de una manera mstica, abstracta,
como una suma de individuos sin ms, en los Estados Unidos se la
entender de una manera real y efectiva, como una sociedad articulada
en grupos distintos segn su posicin en el proceso productivo. Ello va
a conducir a un planteamiento radicalmente distinto de los problemas
centrales de las relaciones Estado-Sociedad y de su respuesta constitu-
cional.
Para empezar, un planteamiento radicalmente distinto del que ha
resultado ser el problema central del Estado constitucional democrti-
co: el problema de los partidos polticos. Mientras que en Europa se
proceder en la teora y en la prctica a la condena ms absoluta de los
partidos, de las facciones, como entonces se les denominaba, El
Federalista llegar a la conclusin opuesta de que no es posible supri-
mir los partidos sin suprimir la propia libertad poltica, ya que las
causas latentes de las facciones radican en la propia naturaleza del
hombre, siendo la ms frecuente y duradera causa de las facciones la
variada y desigual distribucin de la propiedad.
Es en las grandes categoras de obtencin de renta tpicas de las
sociedades capitalistas: el capital industrial, el capital comercial, el
capital financiero, la renta de la tierra y el trabajo asalariado, que El
Federalista menciona expresamente, donde hay que buscar el origen de
los partidos polticos. Pues intereses diversos que arrancan de estas
fuentes de renta crecen necesariamente en las sociedades civilizadas,
dividiendo a los individuos en clases diferentes, que actan con dife-
rentes sentimientos y puntos de vista. La regulacin de estos intereses
vanados y que interfieren los unos en los otros constituye la tarea
principal de la legislacin moderna y envuelve el espritu de partido y
faccin en las operaciones necesarias y ordinarias del gobierno.
Por eso, prohibir los partidos es imposible. Sera peor el remedio
que la enfermedad. El inters general no puede afirmarse a travs de la
negacin de los intereses particulares, sino como la sntesis competiti-
va entre todos ellos, que deben tener la posibilidad de organizarse
polticamente, a fin de intentar incidir en la manifestacin de voluntad
del Estado.
Ahora bien, a partir de ese momento, el problema poltico y consti-
tucional clave no es tanto el de la proteccin abstracta de la sociedad
frente al Estado, sino el de la proteccin de la minora frente al domi-
nio de la mayora. Esta, segn El Federalista, es la tarea esencial que se
le plantea a la futura Constitucin federal de los Estados Unidos. No
slo cmo defender a la sociedad frente al Estado, sino cmo defender
a una parte de la sociedad frente a la otra parte, es decir, cmo
proteger a la minora o minoras frente a la mayora. Aqu es donde
nacern las garantas constitucionales.
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Javier Prez Royo
A fin de garantizar la proteccin de la minora frente a la mayora,
El Federalista rechaza expresamente confiar dicha proteccin a cual-
quier instancia no legitimada democrticamente, porque puede ser
peor el remedio que la enfermedad, y la hace depender ms bien de una
articulacin territorial del poder que impida la formacin de mayoras
consistentes y automticas sobre todos los asuntos. Y as, tras sentar la
premisa de que es de gran importancia en una repblica no solamente
salvaguardar a la sociedad frente a la opresin de los gobernantes, sino
tambin salvaguardar a una parte de la sociedad frente a la injusticia
de la otra parte, ya que si una mayora est unida por un inters
comn, los derechos de las minoras no estn seguros, El Federalista
pasa a examinar las soluciones posibles, que, en su opinin, son dos:
una primera creando una voluntad en la comunidad independiente de
la mayora, esto es, de la propia sociedad... que es la que prevalece en
todos los Estados que poseen una magistratura hereditaria o que se ha
puesto a s misma; otra segunda que consiste en comprender en la
sociedad tantas descripciones separadas de individuos que convertir
en algo muy improbable, cuando no completamente impracticable, una
combinacin injusta de la mayora de todo el conjunto, solucin que
se ejemplificar con la Repblica federal de los Estados Unidos.
La primera de estas soluciones, obviamente referida a los Estados
monrquicos europeos, pero perfectamente extensible a cualquier ins-
tancia no legitimada democrticamente, no es sino una solucin pre-
caria, dice El Federalista, ya que lo mismo puede actuar en un sentido
positivo que negativo y es, por lo tanto, inaceptable en un Estado bien
constituido, esto es, en un Estado en el que toda autoridad deriva y sea
dependiente de la sociedad. nicamente la segunda resulta, pues,
aceptable: evitar la formacin de mayoras sistemticas sobre todos los
temas y favorecer la formacin de mayoras ad hoc; exigir mayoras
extensas y compuestas, constituidas a nivel nacional, nicamente,
pero de manera inexcusable, cuando se trate de reformar la Constitu-
cin.
Aqu es donde est el origen de la afirmacin de la Constitucin
como norma jurdica, que ha de imponerse a la manifestacin de la
voluntad ordinaria del Estado, a la Ley aprobada por la mayora parla-
mentaria, que en todo caso no puede ir contra la Constitucin, sino que
tiene que ser conforme a ella. La finalidad autntica y la consecuencia
prctica del complicado procedimiento de reforma... es exigir mayoras
distribuidas nacionalmente. Es slo accidental que el procedimiento
incluya la posibilidad de que una minora bloquee (o apruebe) una
enmienda. La finalidad de exigir mayoras distribuidas nacionalmente
pretende garantizar que no se aprobar ninguna enmienda simplemen-
te con el apoyo de algunos pocos estados con mucha poblacin. En este
sentido fue otra concesin a los "federalistas puros", que tenan el
dominio de los grandes estados. Al tener que responder a la multiplici-
dad de intereses, se esperaba adems que una mayora distribuida
nacionalmente, comprometida en el proceso solemne de enmienda cons-
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Del Derecho Poltico al Derecho Constitucional: las garantas constitucionales
titucional, slo aprobara enmiendas necesarias y tiles. El proceso
solemne evitara, se esperaba, tal proliferacin de enmiendas que con-
virtiera a la Constitucin en un mosaico de enmiendas descuidadamen-
te concebidas (M. Diamond, W. M. Fisk y H. Garfinkal, The Democratic
Republic: An Introduction to American National Government, Chicago,
1970, p. 119).
Ahora bien, esa exigencia de mayoras extensas y compuestas
para reformar la Constitucin y conseguir de esta manera una protec-
cin permanente de las minoras, slo es posible si se dispone de un
mecanismo para controlar los actos de los poderes pblicos, y singular-
mente los del poder legislativo, pues de no ser as es evidente que sera
la Constitucin la que estara a disposicin de la mayora parlamenta-
ria y no la mayora parlamentaria la que tendra que subordinarse a la
Constitucin.
Por eso, El Federalista (LXXVIII) confa expresamente al poder judi-
cial la tarea de controlar la constitucionalidad de la ley y de anular
aquellos actos legislativos que sean contrarios a la Constitucin. La
independencia completa de los tribunales de justicia es esencial en una
Constitucin limitada. Por Constitucin limitada entiendo una Consti-
tucin que contiene ciertas excepciones expresas respecto de la autori-
dad legislativa. Tales lmites de ejercicio del poder legislativo slo se
pueden garantizar en la prctica a travs de los tribunales de justicia,
cuya obligacin tiene que consistir en declarar que todos los actos
contrarios al tenor manifiesto de la Constitucin son nulos. Sin esto,
todas las reservas de derechos o privilegios no servirn para nada.
La reforma de la Constitucin no tiene sentido si no se la comple-
menta con el control de constitucionalidad de la ley, ya que sin sta
resulta imposible impedir que el legislador pueda vulnerar la Constitu-
cin sin que su acto encuentre sancin alguna. De ah la importancia
del pronto desarrollo de la justicia constitucional en los Estados Uni-
dos, casi inmediatamente despus de aprobada la Constitucin, desa-
rrollo que vena a cerrar el edificio constitucional y a afirmar de mane-
ra permanente el carcter de norma jurdica de la Constitucin.
Y no slo eso. Dada la dificultad de transitar al complicadsimo
mecanismo de reforma previsto en la Constitucin federal, la justicia
constitucional se convertir en el mecanismo ordinario de adaptacin
de la Constitucin a las circunstancias histricas cambiantes, limitn-
dose la reforma de la Constitucin a intervenir en aquellos supuestos
particularmente innovadores en los que no es posible prescindir de la
operacin formal de revisar el texto constitucional.
La Reforma de la Constitucin es, pues, el prius lgico e histrico
para la comprensin de la Justicia Constitucional. Pero, una vez que
ambas existen, se establece entre ambas una relacin de excepcin y
norma, de garanta extraordinaria y ordinaria, de tal suerte que es
bsicamente la Justicia Constitucional la garanta constitucional
operativa, la garanta en la que descansa el funcionamiento prctico de
la Constitucin, en tanto que la Reforma queda como una garanta de
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Javier Prez Royo
ltima instancia, a la que slo se recurre cuando se han agotado las
posibilidades de adaptacin del texto constitucional a la realidad por la
va de la interpretacin judicial.
En esta vinculacin de las dos garantas constitucionales, as como
en la juridificacin de las mismas, es donde radica la sorprendente
modernidad del Derecho Constitucional americano desde los propios
orgenes del Estado Constitucional y lo que convierte a dicha tradicin
constitucional en el punto de referencia indispensable del cons-
titucionalismo democrtico.
LA TRADICIN EUROPEA
La experiencia europea es completamente distinta a la de los Esta-
dos Unidos de Amrica. La concentracin del poder en una instancia
nica mediante la supresin de los localismos, de los poderes interme-
dios, subordinados y dependientes que caracterizaban a la Monarqua
Absoluta y que tenan un arraigo secular en todos los pases europeos
sin excepcin, es una tarea tan urgente que ella sola va a consumir
todas las energas y esfuerzos en el trnsito del Antiguo al Nuevo
Rgimen, resultando imposible plantearse ningn otro tipo de cuestio-
nes.
Hans Boldt ha descrito el proceso de formacin del Estado como un
proceso de liberacin de la sociedad civil de los obstculos, de las
ataduras de la sociedad feudal-absolutista. Y, sin duda, tiene razn. El
Estado tena ante todo que afirmarse, que imponerse frente a los nume-
rosos poderes de tipo poltico que se extendan por toda la superficie de
la sociedad y que haban marcado todas las relaciones sociales desde
tiempo inmemorial.
Esta es la tarea ms urgente y casi la nica a la que en los momen-
tos fundacionales se le puede prestar atencin. Y por eso, a diferencia
del planteamiento que acabamos de ver en El Federalista, en la literatu-
ra poltica europea de la poca el nfasis se va a poner de manera casi
exclusiva en cmo se debe conseguir y mantener el monopolio del
poder estatal, dejando de lado casi cualquier otra preocupacin que no
sea la ms bien abstracta de la proteccin genrica de la sociedad
frente al Estado.
Los clsicos son concluyentes. La nica forma de exigir un poder
comn que sea capaz de defender a los ciudadanos de los ataques del
exterior y de los ataques de unos contra otros... es conferir todo el
poder y toda la fuerza a un hombre o a una asamblea de hombres,
escribe Hobbes en El Leviathan, para introducir a continuacin su
definicin del Estado como una persona de cuyos actos una gran
multitud, mediante pactos mutuos, se ha convertido en su autor, con la
finalidad de que aquella persona puede utilizar la fuerza y los medios
de todos ellos, como ella considere adecuado, para imponer la paz y la
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Del Derecho Poltico al Derecho Constitucional: las garantas constitucionales
defensa comn entre los ciudadanos. El soporte de esa persona es
llamado soberano y se dice que tiene poder soberano; toda otra persona
al margen de sta es su subdito.
De forma similar, Rousseau afirma que las clusulas del contrato
social bien entendidas se reducen todas a una sola, a saber: la aliena-
cin total de cada asociado con todos sus derechos a toda la comuni-
dad. Mediante esta alienacin total se constituye el Estado, que es-
tando formado por los particulares que lo componen, no tiene ni puede
tener inters contrario al de aqullos. En consecuencia, el soberano,
por el solo hecho de que existe, es siempre lo que debe ser.
Pero lo importante no es solamente la afirmacin del poder absolu-
to en su origen, el hecho de que no debe existir en la sociedad ms que
un poder con el monopolio de la coaccin fsica legtima, que no
admite competidores, sino que, adems, ese poder absoluto debe conti-
nuar sindolo en su ejercicio. De ah que Hobbes condene como injus-
tos las factions for government, ya que son contrarios a la paz y a la
seguridad de los ciudadanos y suponen la sustraccin de la espada de
las manos del soberano, y que considera como la causa fundamental
de la disolucin del Estado la imperfecta constitucin del mismo, de
la que deriva la ausencia de poder absoluto del soberano.
En el mismo sentido escribir Rousseau: si cuando un pueblo
suficientemente informado delibera, los ciudadanos no se comunicaran
entre ellos, del gran nmero de pequeas diferencias resultara siem-
pre la voluntad general y la deliberacin siempre sera buena. Pero
cuando se constituyen pandillas y asociaciones parciales a expensas de
la total, la voluntad de cada una de estas asociaciones se convierten en
general en relacin con sus miembros y particular en relacin con el
Estado; se puede decir entonces que no hay tantos votantes como
hombres, sino como asociaciones. Las diferencias devienen menos nu-
merosas y dan un resultado menos general. Finalmente, cuando una de
estas asociaciones es tan grande que se eleva sobre todas las dems, no
se tiene como resultado una suma de pequeas diferencias, sino una
diferencia nica; entonces no hay una voluntad general y la opinin
que se impone no es ms que una opinin particular. Importa, pues,
para mantener el enunciado de la voluntad general, que no haya volun-
tad parcial en el Estado y que cada ciudadano no opine ms que por s
mismo.
La diferencia entre el planteamiento americano y europeo no puede
ser ms explcita. A lo nico que se presta atencin es al proceso de
imposicin del Estado, a la creacin del monopolio del poder a favor
del mismo. Lo que interesa no son las garantas de la Constitucin,
sino las garantas del Estado, las garantas que deben de jugar a favor
del nuevo poder poltico, siendo secundaria cualquier otra preocupa-
cin. Se confa en que, una vez constituido el Estado, ste actuar
como debe hacerlo. La simple divisin mecnica de poderes y los dere-
chos fundamentales debe ser garanta suficiente. Que el poder poltico
pueda tener una raz de clase y que, en consecuencia, puede ser utiliza-
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Javier Prez Royo
do por una parte de la sociedad frente a la otra parte es una de esas
cuestiones que no caben en el horizonte europeo de la poca.
Por eso, aunque el punto de partida inicial no era intelectualmente
muy distinto en ambos lados del Atlntico soberana nacional-popu-
lar, poder constituyente, superioridad del poder constituyente sobre los
poderes constituidos, el peso en la prctica de la tradicin plurisecular
de una sociedad monrquica y aristocrtica forzar un compromiso
entre el Antiguo y el Nuevo Rgimen en el proceso de aclimatacin e
imposicin definitiva del Estado Constitucional en Europa, en el que
no tendrn cabida las garantas constitucionales. Compromiso, ade-
ms, de duracin notable, ya que, con matices diferenciales sin duda,
dominar todo el siglo xix y primeros aos del xx.
En efecto, tanto si el rgimen poltico se inclina en la direccin de
la Monarqua Parlamentaria (Repblica, en el caso de Francia) como si
lo hace en la de la Monarqua Constitucional o Limitada, las garantas
constitucionales no llegarn a afirmarse y a alcanzar la dimensin de
instituciones jurdicas, porque faltan sencillamente las condiciones po-
lticas para que ello sea posible.
Y ello por dos motivos que no son sino expresin de las premisas
bsicas sobre las que se eleva el constitucionalismo del perodo.
En primer lugar, porque la Constitucin consiste fundamental y
casi exclusivamente en la existencia del poder legislativo, del Parla-
mento. Se trata de la expresin poltica de la sociedad civil, a travs de
la cual intenta autodirigirse polticamente, controlando primero y adue-
ndose despus del poder del Estado. En consecuencia, nada que
menoscabe la autoridad del Parlamento y las garantas constitucio-
nales estn pensadas bsicamente frente a l puede resultar poltica-
mente aceptable.
P. Laband, en la segunda mitad del siglo, lo dira de manera rotun-
da: No hay en el Estado voluntad superior a la del soberano y es de
esta voluntad de la que tanto la Constitucin como las leyes extraen su
fuerza de obligar. La Constitucin no es un poder mstico que planea
por encima del Estado; sino que, como cualquier otra Ley, es un acto de
voluntad sometido a continuacin a los cambios de sta. Un texto
puede, ciertamente, prescribir que la Constitucin no debera ser modi-
ficada por va de consecuencia (es decir, por leyes que afecten a su
contenido), que slo puede serlo directamente, por leyes que modifican
su texto. Pero cuando una tal limitacin no est establecida por una
regla positiva, no puede ser deducida de la naturaleza jurdica de la
Constitucin y de una diferencia esencial entre el acto constitucional y las
leyes ordinarias. El principio de que las leyes particulares deben estar
siempre en armona con la Constitucin y que es necesario que no sean
incompatibles con ella, es nicamente un postulado de la prctica
legislativa, no un axioma jurdico. Aunque parezca deseable que el
sistema de derecho pblico y privado establecido por las leyes no est
en contradiccin con el texto de la Constitucin, la existencia d una
tal contradiccin es posible de hecho y admisible de derecho, de la
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Del Derecho Poltico al Derecho Constitucional: las garantas constitucionales
misma manera que lo es una divergencia entre el Cdigo Penal, el
Cdigo de Comercio o la Ley de Enjuiciamiento Civil y una ley especial
posterior.
La cita es larga, pero creo que vale la pena. Difcilmente se puede
encontrar una definicin ms precisa del mundo constitucional euro-
peo y de sus diferencias respecto de la tradicin americana. Las refe-
rencias, por lo dems, podran multiplicarse y en todos los pases
europeos sin excepcin.
A la mencionada posicin del Parlamento y de su manifestacin de
voluntad radicalmente incontrolables en cuanto voluntad del Estado
hay que aadir, en segundo lugar, la circunstancia de que el nmero de
ciudadanos con derecho a participar en los asuntos pblicos era un
nmero extraordinariamente reducido, como consecuencia de la gene-
ralizacin del sufragio censitario. La sociedad civil que se expresaba
polticamente a travs del Parlamento era la sociedad burguesa, esto
es, una sociedad oligrquica. Y este tipo de sociedad, como describi
convincentemente J. Bryce a finales del siglo pasado, huye de jar
estrictamente las reglas del juego poltico, dejando a los actores del
mismo el ms amplio margen de maniobra. Las constituciones flexi-
bles deca Bryce tienen una afinidad natural por una estructura de
gobierno aristocrtica... Existe una suerte de atraccin natural entre
una aristocracia y una forma de gobierno indefinida y elstica, de la
misma manera que ha empezado a existir en la mayor parte de los
pases modernos, una repulsin natural entre tal forma y una democra-
cia autntica.
La comunidad de intereses entre los partcipes del proceso poltico
y su radical diferenciacin frente a los dems justifica plenamente la
confianza recproca entre los agentes del mismo en la que descansa
la Constitucin. De ah que el siglo xix y primeros aos del xx sea la
poca del constitucionalismo flexible por excelencia, esto es, de la
inexistencia de lmites jurdicos para la manifestacin de voluntad
conjunta de los titulares del poder legislativo, por lo general el Rey y
las Cmaras. Como diran nuestros constituyentes de 1845 y repetiran
los de 1876, la potestad constituyente no reside sino en la potestad
constituida, ni sta es otra en nuestra Espaa que las Cortes con el
Rey... Las Cortes con el Rey con la fuente de todas las cosas legtimas;
su potestad alcanza a todo.
Independientemente de que en cada pas se manifestara con carac-
tersticas especficas, lo determinante en ltimo extremo para la
inexistencia de las garantas constitucionales en Europa es la ausencia
de los presupuestos polticos indispensables, sin los cuales dichas insti-
tuciones no son ya no planteables, sino ni siquiera pensables. Pues la
juridificacin de un problema poltico-constitucional exige la maduracin
de unas condiciones polticas, en ausencia de las cuales resulta imposi-
ble tal operacin. Sin duda, esto es lo que ocurri en la Europa del xix
y primeros aos del xx con las garantas constitucionales.
nicamente en el trnsito al constitucionalismo democrtico se
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Javier Prez Royo
irn creando, de manera lenta y azarosa, las condiciones para la inicial
incorporacin y posterior aclimatacin de las garantas constituciona-
les, aunque habr que esperar al momento posterior a la Segunda
Guerra Mundial y a que se despejara definitivamente la incgnita
democrtica, que los fascismos europeos haban representando, para
que el constitucionalismo democrtico se asentara y, con l, se impu-
sieran de manera definitiva dichas instituciones y, con ellas, la afirma-
cin de la Constitucin como norma jurdica.
La lgica del proceso, a nada que se preste un poco de atencin al
curso de los acontecimientos histricos, salta a la vista. Como subray
de manera repetida uno de los juristas que ms contribuy a la articu-
lacin jurdica del Estado democrtico en Europa, Hans Kelsen, dicho
Estado ha de basarse sobre dos pilares: el primero, obvio, consiste en la
reconduccin de la voluntad del Estado a la mayora generada en la
propia sociedad civil sin filtros de ningn tipo; el segundo, complemen-
tario del anterior, consistente en la organizacin con tcnica jurdica
de instituciones de control de esa voluntad socialmente mayoritaria.
Pues la esencia de la democracia dira H. Kelsen no reside en el
imperio sin lmites de la mayora, sino en el compromiso permanente
entre los grupos del pueblo representados en el Parlamento por la
mayora y la minora, compromiso permanente que comporta la exis-
tencia de unas barreras, de unos lmites para la accin poltica de la
mayora y la minora fijados por la Constitucin y que nicamente
pueden ser modificados a travs del procedimiento previsto en la mis-
ma, ya que el dominio de la mayora sobre la minora slo es soporta-
ble en la medida en que se le apoye jurdicamente.
La Constitucin no es, en ltima instancia, otra cosa que la
explicitacin del compromiso originario que se fragua en el proceso
constituyente y el fundamento del compromiso permanente ulterior. Y
de ah que la existencia de instituciones de control en la forma de
garantas constitucionales, en la forma de garantas que la Constitu-
cin se da a favor de s misma, de su superioridad frente a los poderes
constituidos, frente a la simple mayora social que se expresa en una
mayora parlamentaria, se convierte en el tema clave del Derecho Cons-
titucional democrtico. Garantas que tienen necesariamente que re-
vestir la forma de una garanta extraordinaria, excepcional, a la que ha
de recurrirse cuando se quiere innovar el pacto constituyente y que
justamente por eso se convierte en el ncleo esencial de la Constitu-
cin, en la Constitucin de la Constitucin: la reforma. Y una garan-
ta adicional, complemento de esta ltima que es la garanta ordinaria,
de uso permanente, que es la Justicia Constitucional.
Existe, pues, como suele ocurrir por lo dems casi siempre en el
Derecho Constitucional, una estricta correspondencia entre la lgica
poltica y la lgica jurdica. La Constitucin democrticia, como la
Constitucin monrquica-liberal decimonnica, descansa en un com-
promiso, en un pacto. Pero no en un pacto entre el Estado monrquico
y la sociedad civil filtrada a travs del sufragio censitario, esto es, la
244
Del Derecho Poltico al Derecho Constitucional: las garantas constitucionales
sociedad burguesa, sino en un pacto interno a la propia sociedad, en
un pacto entre fuerzas sociales diferentes e incluso antagnicas, polti-
camente organizadas de forma diferenciada, ya que desde finales del
xix los partidos obreros constituyen un punto de referencia obligado
del panorama poltico europeo. De ah que si a la Constitucin
decimonnica le bastaba, e incluso le convena, el modelo de
constitucionalismo flexible basado en la garanta poltica de la
institucionalizacin de los agentes del pacto, al constitucionalismo
democrtico esto le resulta absolutamente insuficiente. Para los part-
cipes en el compromiso democrtico no basta la garanta poltica, sino
que es esencial que dicha garanta asuma forma jurdica, que el com-
promiso no quede a disposicin de cualquier mayora parlamentaria
futura, sino, al contrario, que est garantizado contra ella.
La rigidez es, pues, como ya intuy Bryce, un elemento esen-
cial del constitucionalismo democrtico, algo consustancial con la
organizacin jurdica del poder en una sociedad democrtica. Pues el
punto de partida de este constitucionalismo no es la confianza entre
fuerzas sociales hegemnicas, sino la desconfianza entre fuerzas
sociales heterogneas y antagnicas, ninguna de las cuales estara dis-
puesta a firmar un pacto que quedara a merced de cualquier tipo de
mayora parlamentaria en el futuro. De ah la universalizacin de las
clusulas de reforma y la progresiva generalizacin de la justicia cons-
titucional, as como la importancia cada vez mayor de ambas institu-
ciones en el ejercicio del poder por parte de los rganos supremos del
Estado.
No creo que sea necesario reconstruir este proceso detenidamente,
porque han sido muchos los estudios que recientemente se han publica-
do sobre el mismo. Lo que s me interesa resaltar es que en el
constitucionalismo democrtico europeo se ha vuelto a reproducir el
esquema americano: constitucin como norma jurdica, reforma de la
Constitucin como condicin sine qua non para su afirmacin como tal
norma, pero como una garanta extraordinaria o excepcional a la que
slo se ha de recurrir en ltima instancia y justicia constitucional como
complemento indispensable de la Constitucin rgida y como instru-
mento ordinario de interpretacin de la Constitucin y de adaptacin
de la misma a los cambios que se producen en la sociedad.
La doctrina jurdica ha reflejado esta conexin entre el propio con-
cepto de Constitucin y ambas garantas constitucionales, analizndo-
las a ambas en funcin del proceso de interpretacin del texto constitu-
cional. La obra de K. Hesse es un buen ejemplo.
En efecto, para K. Hesse, la Constitucin no es simplemente un
reflejo de la realidad social en el sentido que F. Lassalle le daba al
concepto, sino que la Constitucin se caracteriza de manera muy prin-
cipal por su pretensin normativa, es decir, por su voluntad de incidir
en la realidad sobre la que tiene que operar, expresando un debe ser.
Ahora bien, esta pretensin normativa no es separable de sus condi-
ciones de realizacin, sino ms bien al contrario. Una pretensin or-
245
Javier Prez Royo
mativa que resulta irrealizable en la prctica no es en realidad nada. La
Constitucin, por lo tanto, en cuanto norma jurdica, es inseparable de
su proceso prctico de realizacin, de lo que K. Hesse define como
concretizacin.
Ello supone, como fcilmente puede comprenderse, que la interpre-
tacin de la Constitucin se convierte en una cuestin clave, si no en la
cuestin clave del Derecho Constitucional. Pues la interpretacin de la
Constitucin, como ocurre por lo dems con el resto de las normas que
integran el ordenamiento, es el instrumento bsico de realizacin, de
concretizacin de la Constitucin, es decir, es el instrumento que per-
mite que la Constitucin sea realmente tal, al adaptarla al cambio que
se produce en las relaciones sociales y posibilitar, en consecuencia, que
siga teniendo vigencia. Pues, como dice K. Hesse textualmente, con el
cambio de las relaciones que se dan en la realidad tambin la interpre-
tacin de la Constitucin puede cambiar e incluso tendr que cam-
biar.
El contenido de la Constitucin tiene que ser, por lo tanto, un
contenido que permanece abierto al tiempo (in die Zeit hinein offen),
es decir, un contenido susceptible de experimentar mutaciones a travs
de la interpretacin a medida que cambien las relaciones en las que la
Constitucin tiene que realizarse, que concretarse.
Este contenido se corresponde con las caractersticas de las normas
constitucionales, que K. Hesse, siguiendo a F. Mller, define por la
combinacin del programa normativo (Normprogram) y del mbito
normativo (Normbereich), es decir, por la combinacin de la voluntad
expresada en la norma y por la realidad que pretende normar.
En consecuencia, en la medida en que se producen cambios en el
mbito normativo, tienen que producirse tambin cambios en el pro-
grama normativo, que no puede ser indiferente a aqullos. Y de ah que
se produzca de manera necesaria una.mutacin constitucional cons-
tante, de mayor o menor importancia, segn el contenido concreto de
la Constitucin que est en juego, pero de forma ininterrumpida.
Esta mutacin, esta mudanza, no puede, sin embargo, ser ilimitada,
segn K. Hesse, uno de cuyos trabajos ms relevantes en relacin con
el tema lleva significativamente como ttulo Grenzen der Ver-
fassungswandlung (Lmites de la mutacin constitucional). La muta-
cin constitucional, que es consustancial con su concepto de Constitu-
cin, tiene que tener sus lmites. Y sta es una cuestin sumamente
importante, pues la Constitucin no puede disolverse en pura dinmi-
ca, ya que dejara de ser el elemento estabilizador y asegurador de la
vida en sociedad que pretende ser, adems de que dejara de jugar el
papel sumamente importante que K. Hesse, siguiendo una importante
tradicin jurdica democrtica, le otorga de proteccin de las mino-
ras.
Ciertamente, esta cuestin de los lmites de la Verfassungswandlung,
de la mutacin constitucional a travs de la interpretacin de la Cons-
titucin, es tambin una cuestin de interpretacin. Y, con ello, como
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Del Derecho Poltico al Derecho Constitucional: las garantas constitucionales
ya apuntaba antes, nos podemos encontrar ante una suerte de crculo
vicioso. K. Hesse no puede dejar de reconocerlo. Pero como solucin
propone el respeto al texto constitucional como lmite ltimo de la
operacin interpretativa. Dice textualmente: All donde acaban las
posibilidades de una compresin llena de sentido del texto normativo y
donde se producira una mutacin constitucional en inequvoca contra-
diccin con el texto de la norma terminan las posibilidades de la inter-
pretacin de la norma y con ellas acaban tambin las posibilidades de
una mutacin constitucional.
Es a partir de este momento cuando entra en juego la institucin de
la reforma de la Constitucin. La reforma constitucional es un instru-
mento para resolver los problemas que no pueden serlo mediante la
interpretacin. Pues la cuestin de la reforma de la Constitucin
aparece exclusivamente en el momento en el que la elasticidad y el
carcter abierto de la Constitucin no son suficientes para enfrentarse
con el problema que se plantea. Es decir, all donde el sentido de la
regulacin normativa no puede ser realizado en la realidad que ha
cambiado, slo queda la posibilidad de una revisin de la Constitucin.
Entre la Verfassungswandlung a travs de la interpretacin de la
Constitucin y la reforma existe, pues, un Stufenverhaltnis, ya que, en
palabras de K. Hesse, la problemtica de la reforma de la Constitucin
comienza all donde acaban las posibilidades de la mutacin constitu-
cional.
Como puede verse, el tema de la reforma no es tratado sino como
una especie de apndice, como una consecuencia ms que K. Hesse
extrae del propio concepto de Constitucin del que l arranca y de la
importancia que en tal concepto ocupa la interpretacin del texto cons-
titucional. Esta ltima es la que realmente plantea problemas. La refor-
ma de la Constitucin, por el contrario, en cuanto tal institucin
autnomamente considerada, apenas si los tiene. Cuando le llega su
turno, se trata simplemente de dar cumplimiento a los trmites previs-
tos en la propia Constitucin y nada ms.
En realidad, lo que ha hecho la doctrina en general es describir el
proceso que se ha repetido en todos los pases que han introducido la
justicia constitucional en su sistema constitucional. Incluso en la Re-
pblica Francesa, que siempre ha manifestado tantas resistencias a la
institucin del control de constitucionalidad de la ley, la evolucin de
la V Repblica ha ido aproximando su experiencia a la de los dems
pases europeos con control de constitucionalidad.
En todo caso, es lo que ha ocurrido en Espaa a lo largo de estos
catorce aos de experiencia constitucional democrtica, por voluntad
expresa, adems, del constituyente de 1978, que no slo previo un
sistema de garantas constitucionales del que caba esperar dicho resul-
tado, sino que, adems, impuso en la prctica un desarrollo inmediato
de la Constitucin en lo que al Tribunal Constitucional se refera, seal
inequvoca del modelo de Constitucin y de interpretacin de la misma
que se quera que se impusiera en la prctica. De ah que la LOTC fuera
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Javier Prez Royo
la primera ley importante de desarrollo de la Constitucin que se
aprob en la primera legislatura constitucional y, adems, por el proce-
dimiento de urgencia.
Hoy en da es una cuestin totalmente pacfica en la doctrina espa-
ola la relevancia de la jurisprudencia constitucional en nuestro siste-
ma constitucional. Pero esto no es lo que me interesa resaltar en estos
momentos, sino lo siguiente: tal como est discurriendo el proceso
poltico, en el que no hay ningn partido con apoyo mensurable en la
sociedad espaola que propugne la reforma de la Constitucin, y tal
como se est desenvolviendo la actividad del Tribunal Constitucional,
la relacin entre la garanta ordinaria y la extraordinaria de la Consti-
tucin no va a ser en Espaa diferente de la que ha sido en otros pases
de nuestro mbito histrico y cultural.
Si cabe, es de esperar que en Espaa se d una sobrevaloracin de
la garanta ordinaria de la Constitucin frente a la extraordinaria supe-
rior a la que se ha dado en otros pases. Y por razones estrictamente
polticas de dos tipos:
En primer lugar, porque el consenso que se gener de manera
expresa en el proceso constituyente y del que sali la Constitucin de
1978 fue muy amplio, no quedando prcticamente ningn sector de la
poblacin cuantitativamente importante marginado del mismo; no existe,
por lo tanto, base social para reivindicar la reforma de la Constitucin
y menos para plantearla como una tarea urgente, aunque s exista una
opinin bastante generalizada de que hay instituciones, como el Sena-
do, que mejor sera que estuvieran configuradas de modo distinto.
Y, en segundo, porque tras la experiencia espaola de los aos
treinta y las propias dificultades de la transicin a la democracia,
tenindose que superar diversas maniobras de tipo involucionista y un
ensayo expreso de golpe de Estado, es evidente que en la sociedad
espaola existe una opinin prcticamente unnime de que no es el
momento todava para llevar a cabo reformas en el texto constitucio-
nal, sino para hacer que funcione tal como est y que se convierta, tal
como est, en un documento que est por encima de toda discusin.
Una vez que esto se haya logrado, ser el momento de poder refor-
marlo.
En consecuencia, y por un perodo de tiempo previsiblemente am-
plio, la garanta de la Constitucin va a descansar en ltima instancia
en el Tribunal Constitucional, quien ser el encargado de controlar,
cuando as se le plantee, la interpretacin que vayan haciendo de la
Constitucin los dems operadores jurdicos, y singularmente los rga-
nos constitucionales ms importantes del Estado, fijando de esta mane-
ra los lmites dentro de los cuales tienen que moverse los poderes del
Estado para que actividad sea constitucionalmente aceptable.
Y, en este sentido, hay que destacar que si bien el Tribunal Consti-
tucional ha sido bastante flexible a la hora de interpretar la Constitu-
cin, no dejndose apresar por el texto de la misma, de tal suerte que
se redujera de manera inaceptable el margen de maniobra de los pode-
248
Del Derecho Poltico al Derecho Constitucional: las garantas constitucionales
res pblicos, flexibilidad que se ha puesto de manifiesto de manera
sealada en su interpretacin del ttulo VIII y en su jurisprudencia
sobre fuentes del derecho, donde ha llegado a consolidar una especie
de mutacin constitucional en lo que al Decreto-ley se refiere, no por
ello ha dejado de marcar, en consonancia con los postulados defendi-
dos por la mejor doctrina extranjera que se acaba de ejemplificar en la
obra de K. Hesse, que la interpretacin de la Constitucin tiene sus
lmites, que tales lmites en buena medida proceden del propio texto
constitucional y que no es admisible que, bajo el pretexto de reducir
ambigedades o de integrar hipotticas lagunas, ni siquiera el legis-
lador cruce la lnea divisoria entre el poder constituyente y el poder
constituido, ocupando una posicin que no le corresponde. Mientras
no se reforme la Constitucin, el texto aprobado por el constituyente
tiene que ser respetado, sin que quepa una interpretacin autntica
que imponga de forma generalizada su lectura de la Constitucin a
todos los dems operadores jurdicos. Esta es una tarea que slo puede
hacer el Tribunal Constitucional y nunca de forma general, sino slo
caso a caso, segn las condiciones especficas del problema que se
plantee.
En todo caso, y a pesar de las crticas que tal Sentencia motiv en
su momento, es evidente que la afirmacin de la Justicia Constitucional
como garanta de la Constitucin puede darse por consolidada y que es
en ella donde est descansando y va a descansar en el futuro prximo la
afirmacin de la Constitucin como norma jurdica y su superioridad
frente a las manifestaciones de voluntad de todos los poderes constitui-
dos, incluido el legislador.
Desde esta perspectiva, la experiencia espaola no se diferencia, no
ya sustancialmente sino ni siquiera de forma apreciable, de la de aque-
llos otros pases europeos que tuvieron dificultades similares a las
nuestras en la imposicin definitiva del Estado Constitucional Demo-
crtico.
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II. DOCUMENTACIN