C General

Biblioteca Jurdica Digital
Instituciones de Derecho
Procesal Civil
Francesco Carnelutti

Indice general

INTRODUCCIN
Tema 1

Presupuestos bsicos del proceso

1o. Inters.
Tema 2

Presupuestos bsicos del derecho procesal

1o. Requisito causal del mandato jurdico
Tema 3

Derecho procesal

Derecho procesal objetivo
Tema 4

PRIMERA PARTE
FUNCIN DEL PROCESO CIVIL

PRIMERA SECCIN

FINALIDAD
Tema 5

PRIMERA
SUBSECCIN

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JURISDICCIN
Tema 6

CAPTULO I
PROCESO JURISDICCIONAL

1.1 PROCESO DECLARATIVO Y PROCESO DISPOSITIVO
Tema 7
1.2 PROCESO DECLARATIVO
Tema 8
1.3 PROCESO DE CONDENA
Tema 9
1.4 PROCESO CIVIL Y PROCESO PENAL
Tema 10
1.5 RELACIN ENTRE PROCESO PENAL Y PROCESO CIVIL
Tema 11
1.6 PROCESO CONSTITUTIVO
Tema 12
1.7 PROCESO DE ACERTAMIENTO
Tema 13
1.8 PROCESO MIXTO
Tema 14
1.9 PROCESO JURISDICCIONAL
Tema 15

CAPTULO 2
EQUIVALENTES JURISDICCIONALES

2.1 NOCIN
Tema 16
2.2 PROCESO EXTRANJERO
Tema 17
2.3 RECONOCIMIENTO DE SENTENCIA EXTRANJERA
Tema 18
2.4 PRESUPUESTOS DEL RECONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA EXTRANJERA
Tema 19
2.5 RECONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA ARBITRAL EXTRANJERA
Tema 20
2.6 PROCESO ECLESISTICO
Tema 21
2.8 RENUNCIA Y RECONOCIMIENTO
Tema 22
2.9 TRANSACCIN
Tema 23
2.10 COMPOSICIN PROCESAL
Tema 24
2.11 CONCILIAClN
Tema 25
2.12 COMPROMISO
Tema 26

SEGUNDA SUBSECCIN
EJECUCIN

Nocin.
Tema 27
Ejecuciones civil y penal
Tema 28
Proceso ejecutivo
Tema 29
Ejecucin jurdica y reparacin econmica
Tema 30
Lmites naturales, ejecucin imposible
Tema 31
Dacin y transformacin
Tema 32
Liberacin y expropiacin
Tema 33
Expropiacin simple y liquidacin forzosa
Tema 34
Expropiaciones singular y concursuaria
Tema 35
Ejecucin para entrega de una persona
Tema 36

TERCERA SUBSECCIN
PREVENCIN

Composiciones definitiva y provisional del litigio
Tema 37
Proceso cautelar
Tema 38
Conservativo
Tema 39
Innovativo
Tema 40
Autnomo y dependiente
Tema 41

CUARTA SUBSECCIN
FUNCIN

Proceso e inters de las partes
Tema 42
Proceso e inters pblico
Tema 43
Justicia en la administracin y proceso administrativo
Tema 44A
Proceso e inters en la composicin de los conflictos
Tema 44
Proceso sin litigio
Tema 45
Proceso voluntario
Tema 46
Proceso e inters de la justicia
Tema 47
Fin especfico del proceso
Tema 48
Lmites de la funcin procesal
Tema 49
Trascendencia nacional del litigio
Tema 50
Trascendencia poltica del litigio
Tema 51
Trascendencia religiosa del litigio
Tema 52
Trascendencia internacional de litigio
Tema 53
Proceso civil
Tema 54

SEGUNDA SECCIN

RESULTADO
Tema 55

PRIMERA SUBSECCIN

COSA JUZGADA
Tema 56

CAPTULO I
NATURALEZA DE LA DECISIN

1.1 COMO JUICIO
Tema 57
1.2 COMO MANDATO
Tema 58

CAPTULO 2
EFICACIA DE LA DECISIN

2.1 EFICACIAS INTERNA Y EXTERNA
Tema 59
2.2 COSA JUZGADA MATERIAL
Tema 60
2.3 INTENSIDAD
Tema 61
2.4 NATURALEZA
Tema 62
2.5 PRESUPUESTOS
Tema 63
2.6 LMITES
Tema 64
2.7 EFICACIA EN EL TIEMPO
Tema 65
2.8 EFICACIA EN EL ESPACIO
Tema 66
2.9 EFICACIA REFLEJA
Tema 67
2.10 EFICACIA EXTERNA
Tema 68

CAPTULO 3
ESTABILIDAD DE LA DECISIN

3.1 COSA JUZGADA FORMAL
Tema 69
3.2 PRESUPUESTOS
Tema 70
3.3 LMITES
Tema 71
3.4 GARANTAS
Tema 72

SEGUNDA SUBSECCIN
RESTITUCIN FORZOSA

Nocin
Tema 73
Proveimiento satisfaciente
Tema 74
Eficacia de la liberacin forzosa
Tema 75

TERCERA
SUBSECCIN
PROVEIMIENTO CAUTELAR

Nocin
Tema 76
Naturaleza
Tema 77
Eficacia
Tema 78

SEGUNDA PARTE

ESTRUCTURA DEL PROCESO CIVIL

Tema 79
PRIMERA SECCIN

COMPOSICIN
Tema 80

PRIMERA SUBSECCIN
ELEMENTOS DEL LITIGIO

Clasificacin
Tema 81
Sujetos
Tema 82
Objeto
Tema 83
Pretensin
Tema 84
Razn
Tema 85
Pretensiones discutida e insatisfecha
Tema 86
Discusin de la pretensin
Tema 87
Razn de la discusin
Tema 88
Contrapretensin
Tema 89
Lesin de la pretensin
Tema 90
Identidad del litigio
Tema 91
Conexin entre litigios
Tema 92

SEGUNDA SUBSECCIN

ELEMENTOS DEL PROCESO
Tema 93

CAPTUL0 I

PARTES
Tema 94
1.1 SUJETOS DE LA ACCIN
Tema 95
1.2 CONTENIDO DE LA ACCIN
Tema 96
1.3 MODO DE LA ACCIN
Tema 97
1.3.1 Riesgo procesal
Tema 98
1.3.2 Patrocinio
Tema 99

CAPTULO 2

OFICIO
Tema 100
2.1 OBJETO DE LA FUNCIN JUDICIAL
Tema 101
2.2 SUJETOS DE LA FUNCIN JUDICIAL
Tema 102
2.2.1 Composicin del oficio
Tema 103
2.2.2 Designacin de los miembros del oficio
Tema 104
2.3 MODO DE LA FUNCIN JUDICIAL
Tema 105
2.3.1 Poder judicial
Tema 106
A) COMPETENCIA EXTERNA
Tema 107
B) COMPETENCIA INTERNA
Tema 108
2.3.2 Obligacin judicial
Tema 109

CAPTULO 3

PRUEBAS
Tema 110
3.1 NOCIN
Tema 111
3.2 DISCIPLINA JURDICA
Tema 112
3.2.1 Disponibilidad
Tema 113
3.2.2 Verdad
Tema 114
3.2.3 Eficacia
Tema 115
A) PRUEBA LEGAL
Tema 116
B) TTULO EJECUTIVO
Tema 117

CAPTULO 4

BIENES
Tema 118
4.1 COMO OBJETO DEL PROCESO
Tema 119
4.2 DISCIPLINA COMO OBJETO DEL PROCESO
Tema 119A
Tema 120
4.2.2 Pignorabilidad
Tema 121

CAPTULO 5
CARGAS, OBLIGACIONES Y DERECHOS
PROCESALES

Proposicin del argumento
Tema 122

TERCERA SUBSECCIN
CONTINENCIA DEL PROCESO

Nocin
Tema 123

CAPTULO I

UNIDAD O PLURALIDAD DE PROCESOS CON RESPECTO DEL LITIGIO
Tema 124
1.1 ACUMULACIN
Tema 125
1.2 SUCESIN
Tema 126

CAPTULO 2
UNIDAD O PLURALIDAD DE LITIGIOS
CON RESPECTO DEL PROCESO

Presupuesto de acumulacin procesal
Tema 127
2.1 PROCESO ACUMULATIVO DE CONOCIMIENTO
Tema 128
2.2 PROCESO ACUMULATIVO DE EJECUCIN
Tema 129

SEGUNDA SECCIN

DESENVOLVIMIENTO
Tema 130

PRIMERA SUBSECCIN

ACTOS PROCESALES
Tema 131

CAPTULO 1

CLASIFICACIN
Tema 132
1.1 CLASIFICACIN TCNICA
Tema 133
1.2 CLASIFICACIN JURDICA
Tema 134
1.2.1 Segn el efecto
Tema 135
1.2.2 Segn la finalidad
Tema 136
1.2.3 Segn la estructura
Tema 137

CAPTULO 2
REGULACIN

Funcin
Tema 138
A) NOCIN
Tema 139
B) REGULACIN
Tema 140
I Operaciones procesales
Tema 141
II Inspecciones procesales
Tema 142
III Declaraciones procesales
Tema 142A
IV Actos complejos
Tema 143
2.1.4 Voluntad
Tema 144
2.1.5 Causa
Tema 145
2.1.6 Tiempo
Tema 146
2.1.7 Lugar
Tema 147
2.1.8 Condicin
Tema 148
2.1.9 Presupuesto
Tema 149
2.2 REMEDIOS
Tema 150
2.2.1 Nulidad
Tema 151
2.2.2 Impugnacin
Tema 152
I En general
Tema 153
II EN PARTICULAR
Tema 154

SEGUNDA SUBSECCIN
PROCEDIMIENTO

Procedimiento
Tema 155

CAPTULO I
FASES

Clasificacin
Tema 156
1.1 PROPOSICIN
Tema 157
1.1.1 Proposicin introductiva
Tema 158
1.1.2 Proposicin reasuntiva
Tema 159
1.2 lNSTRUCClN
Tema 160
1.2.1 Comparecencia
Tema 161
1.2.2 Preparacin
Tema 162
1.2.3 Discusin
Tema 163
1.3 PRONUNCIAMIENTO
Tema 164

CAPTULO 2
PLURALIDAD

Pluralidad de procedimientos en el mismo proceso
Tema 165
2.1 SUCESIN
Tema 166
2.2 ACUMULACIN
Tema 167
2.3 CONFLICTO
Tema 168

CAPTULO 3

CRISIS
Tema 169
3.1 SUSPENSIN
Tema 170
3.2 CONVERSIN
Tema 171
3.2.1 Modificacin del litigio
Tema 172
3.2.2 Modificacin del proceso
Tema 173
3.3 CESACIN
Tema 174
3.3.1 Por imposibilidad del litigio
Tema 175
3.3.2 Por autocomposicin del litigio
Tema 176
3.3.3 Por compromiso
Tema 177
3.3.4 Por renuncia a los actos del juicio
Tema 178
3.3.5 Por caducidad
Tema 179
3.3.6 Por imposibilidad del proceso
Tema 180

r/RV

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InstitucionesdeDerecho Procesal Civil
Francesco Carnelutti

INTRODUCCIN

Derecho procesal civil significa derecho que regula el proceso civil. Para intentar un sistema acerca de l, lo
primero que hace falta es dar una idea del proceso y del derecho que lo regula, puesto que constituyen sus
cimientos.
Tal idea puede y debe ser dada en dos sentidos, histrico y cientfico, mediante representacin de hechos y
mediante exposicin de conceptos. No basta la ciencia sin la historia, ni viceversa.
1. Lo primero que debe hacer quien estudie derecho procesal es, por un lado, ver en persona un proceso, y por
otro, tener el cdigo de procedimiento sobre la mesa.

La lectura de los artculos de ste, o la observacin del desenvolvimiento de aquel, proporcionar al estudioso
noticias histricas. Y como se halla en situacin de observar tales cosa por s, es suficiente con que se le estimule
a su atenta y frecuente observacin.
La creencia de que el derecho procesal se aprende leyendo o, a ser posible, aprendindose de memoria el cdigo
de procedimiento, implica un grave peligro, no slo porque no todo el derecho se halla contenido en la ley, sino
porque es preciso conocer los hechos a la vez que las normas legales a que se refieren.

Sus frmulas suministran una idea tan dbil de tales hechos, que el alumno no puede comprender nada, si no ha
visto personalmente cmo son las cosas en la realidad.
La ley proporciona slo algunas indicaciones incompletas acerca de lo que es un juez o una parte, una sentencia o
una prueba. Para remediar esa deficiencia no hay ms que un medio, ver personalmente jueces, partes, sentencias
y pruebas.
Por desgracia, tal como hoy en da se halla organizada la enseanza oficial, no est en condiciones de procurarle
sino en mnima parte esa experiencia. De aqu que haya que completarla mediante el tirocinio y que, en todo caso,
el estudioso deba intentar observar por su cuenta, con asiduidad y atencin, en la vida diaria los fenmenos que la
ley procesal representa y disciplina.

Con que el alumno sea testigo de un proceso y lea el Cdigo de Procedimiento Civil, tiene bastante como
introduccin al estudio del derecho procesal, aun cuando las noticias histricas que de esa manera obtenga no
sean todas las que le hagan falta para tal objeto.
La necesidad que la ciencia tiene de la historia es infinita; su sed de hechos no se sacia jams, y el conocimiento
de un hecho es tanto mayor cuanto ms hechos se conocen.
Cuando expone el cdigo vigente al estudioso de derecho procesal, la historia no le rinde sino el mnimo de sus
servicios. Poco a poco aquel, va sintiendo la necesidad de retroceder en el tiempo y de extenderse en el espacio,
por lo mismo que hay disposiciones que no descubren su secreto sino a quien conozca, por ejemplo, el derecho
antiguo o el derecho extranjero. En este sentido, la realidad, que constituye el objeto de la ciencia del derecho, no
tiene lmites.

Ahora bien, no se debe confundir la finalidad con el objeto de esa ciencia, para conocer el derecho vigente hace
falta estudiar tambin el derecho pasado, como para conocer el derecho de un pas es preciso estudiar asimismo el
de otro.
Se comprende as el beneficio que rinde a la ciencia del derecho la historia en sentido estricto, es decir; como
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narracin de hechos pasados, y la comparacin, una y otra extienden el campo de observacin en el tiempo y en el
espacio.
Historia y comparacin son dos manifestaciones de una tendencia, o ms bien de una exigencia nica; la
comparacin, entendida como investigacin del derecho vigente en otros pases, es tambin historia, o sea
representacin de hechos, y a la vez la historia, entendida como investigacin del derecho vigente en otros
tiempos, es asimismo comparacin, puesto que la utilidad de conocer el derecho pasado no se revela sino al
confrontarlo con el derecho actual.

Pero ello no quiere decir que la introduccin al estudio del derecho procesal haya de abarcar un conjunto de
noticias acerca del derecho pasado o el derecho extranjero, que proporcionado en esa forma al alumno, ignorante
de los principios de aquel, slo servira para complicar la representacin de los fenmenos sobre los que se
desenvuelva la indagacin; y es evidente que desde el punto de vista didctico, esa representacin ha de reducirse
al mnimum indispensable, so pena de crear confusin.

La historia y la comparacin deben, en cambio, acompaar la exposicin de los principios, siempre que el
contraste del derecho vigente con el derecho pasado o con el extranjero sea til para la mejor comprensin de su
alcance.
Por otra parte, una y otra prestarn al estudioso sus mejores servicios cuando, en posesin ya de los principios,
est en condiciones de apreciar las diversas instituciones y de ordenar as en su mente el conjunto cada vez ms
vasto de los datos.

Por estas razones, las noticias histricas y las extradas de la comparacin deben, en mi opinin, constituir ms
bien un apndice que una introduccin al sistema.
Que despus ese apndice se agregue o no a un tratado de derecho procesal, es cosa que depende de razones de
conveniencia, y como predominante entre ellas, la relativa a la existencia de otras fuentes en las que el estudioso
pueda acceder con ms facilidad y provecho.
2. Un captulo de la historia del derecho, y por tanto tambin de la historia del derecho procesal, se ocupa del
desenvolvimiento de la ciencia del derecho y, en particular, de la ciencia jurdica procesal.

La anttesis entre ciencia e historia, no excluye que, as como Ia historia es objeto de la ciencia, la ciencia lo sea a
su vez de la historia.
Aunque en verdad la historia sea narracin de hechos y la ciencia construccin de conceptos, como tambin la
formulacin de un concepto es un hecho, resulta que la historia recoge y narra, asimismo, entre los dems hechos,
aquellos que consisten en la formulacin de los conceptos y expone as el desenvolvimiento de la ciencia.

La indicacin de las obras cientficas, lo mismo que la de las leyes pertenece, pues, al dominio de Ia historia y no
al de la ciencia del derecho procesal; y a ste propsito vale tambin la advertencia acerca de la conveniencia de
que ste cometido sea llenado por el expositor de un sistema.
En este sentido, es dar al alumno, no tanto una lista de obras, italianas o extranjeras, que puede con facilidad
encontrar en otros libros, sino un esquema de la evolucin de la ciencia procesal italiana a partir de la entrada en
vigor del Cdigo de Procedimiento Civil. Esa evolucin abarca cuatro perodos o fases :

a) Perodo o escuela exegtica
Netamente inspirada en la corriente exegtica francesa.
Se caracteriza por el predominio de los comentarios, en los que la indagacin se dirige a interpretar cada precepto
legal segn el orden del cdigo.
Las obras principales son: Luigi Borsari II cdice italiano di procedura civile annotato (1872); Francesco Ricci,
Commento al cdice di procedura civile italiano (1876); Francesco Severio Gargiulo, II cdice di procedura civile
del regno d'ltalia (1870); Emanuele Cuzzeri, II cdice italiano di procedura civile illustrato (1908).

b) Perodo de las teoras particulares
Que representa el trnsito del anterior a la etapa siguiente. En l la investigacin se orienta hacia el sistema,
mediante la bsqueda de los principios relativos a las instituciones en particular.
Las obras ms significativas de este perodo, la segunda de ellas ms avanzada que la primera, son: el Trattato di
diritto giudiziario civile de Luigi Mattirolo (1902-1906) y el Commentario del codice e delle leggi di procedura
civile de Ludovico Mortara.

e) Perodo de la teora general del proceso de conocimiento.
En l la corriente exegtica se inclina decisivamente ante la tendencia dogmtica, y el influjo de la escuela
alemana reemplaza al de la francesa.
Este perodo puede llamarse tambin escuela de Chiovenda, su insigne fundador, que en sus obras fundamentales
(Principii di diritto processuale civile, 1913-1923; Instituzioni di diritto processuale civile, 1933 y 1934), delinea
ntegra la teora del proceso de conocimiento, o sea la sistematizacin de todos los principios relativos a dicho
proceso.

d) Perodo de la teora general del proceso.
Representa una ulterior evolucin de la fase precedente, inspirada en el deseo de alcanzar una ms alta sntesis de
los principios del derecho procesal, comprensiva no slo de las instituciones del proceso de conocimiento, sino de
las de cualquier otro tipo de proceso, y por tanto, lo mismo del de conocimiento que del de ejecucin, se trate del
proceso civil o del penal. Un primer intento de esta sntesis se puede ver en los siete volmenes de mis Lezioni di
diritto processuale civile (1920-1931). El presente sistema aspira a ser una segunda tentativa, menos imperfecta,
de ese mismo propsito.

3. La exposicin de los conceptos aptos para definir el proceso y el derecho que lo regula no pertenece, en
realidad, a la ciencia del derecho procesal, sino a aquella regin superior de la ciencia jurdica que recibe el
nombre de Teora General de Derecho.
No cabe, en efecto, definir el proceso sin parangonarlo con otras instituciones y, por tanto, sin salir del campo de
la ciencia procesal. As pues, no es la historia, sino la Teora General del Derecho la que dentro de ciertos lmites
constituye una necesaria introduccin a nuestro estudio.

A ello no se opone, sino que se conforma, la observacin de que mientras la historia ocupa la base, la teora
general se encuentra en el vrtice de la pirmide de la ciencia. Se explica as que en su construccin sea la teora
general lo ltimo que se alcance; pero, a la par, es preciso subir a la cima a conquistar los conceptos
indispensables para esclarecer la naturaleza del proceso.
El camino que se recorre para aprender uno mismo es distinto del que ha de seguirse por quien quiera ensear a
los dems; el primero sube, el segundo desciende. As se explica que la teora general, ltima conquista de la
ciencia del derecho, se convierta en el primer alimento en las aulas.

Si en la fase actual de evolucin de nuestros estudios la teora general estuviera ya slidamente elaborada, y si
respecto de ella hubiera intervenido tambin el principio de la divisin del trabajo que funciona de manera
suficiente entre la ciencia la historia, la introduccin podra limitarse, en buena parte, a extraer consecuencias de
premisas ya establecidas, y el profesor de derecho procesal, en lugar de hacer teora general, podra apoyarse en
los resultados de la labor ajena.

Pero no es as, este trecho de la ruta de nuestra ciencia se halla an en construccin; en l trabajan un poco y sin
mucho orden, casi todos los cultivadores de las ciencias jurdicas particulares, que tienen fuerzas para elevarse
hasta su altura.
Los resultados de sus trabajos no son todava completos ni ordenados. Especialmente, algunos de los conceptos
que constituyen los cimientos de la ciencia del proceso, y que el proceso mismo de sta ha aportado o est
aportando a la teora general del derecho, no han penetrado an en la opinin comn.

Por ello, los tres captulos que forman esta introduccin responden a una necesidad derivada de las condiciones
actuales de la ciencia jurdica. Con el tiempo, cabe, y es de esperar, que el expositor de una teora del proceso
pueda verse libre de la carga que representa este cometido introductivo.
Aqu se delinearn, pues, los elementos de la teora general cuyo conocimiento es necesario para que el alumno
comprenda el lugar que entre los fenmenos del derecho corresponde a aquel proceso y a aquel Cdigo de
Procedimiento Civil, que le aconsej, ante todo, que vaya a ver y que tenga al alcance de su mano.




1o. Inters.
a) El concepto de inters es fundamental, tanto para el estudio del proceso como para el del derecho.
Inters no significa un juicio, sino una posicin del hombre, la posicin favorable a la satisfaccin de una
necesidad. La posesin del alimento o del dinero es, ante todo, un inters, porque quien posee uno u otro est en
condiciones de satisfacer su hambre.
Los medios para la satisfaccin de las necesidades humanas son los bienes. Y si acabamos de decir que inters es
la situacin de un hombre, favorable la satisfaccin de una necesidad, esa situacin se verifica respecto de un
bien, hambre y bien son los dos trminos de la relacin que denominamos inters.

Sujeto del inters es el hombre, y objeto de aquel es el bien.
b) Esta nocin elemental del inters ayuda a esclarecer Ias nociones secundarias del inters inmediato y del
inters mediato.
Existen situaciones que sirven directamente a la satisfaccin de una necesidad, mientras que, en cambio, otras tan
slo indirectamente realizan ese fin, en cuanto de ellas puede derivar otra situacin (intermedia), de la que resulte
despus la satisfaccin de la necesidad.
Las primeras corresponden a los intereses inmediatos, las segundas, a los intereses mediatos. Por ejemplo, la
situacin de quien posee el alimento sirve directamente a la satisfaccin de la necesidad de nutrirse; en cambio, la
situacin de quien posee el dinero para adquirir el alimento, slo indirectamente sirve a la satisfaccin de aquella
necesidad.

Teniendo eso en cuenta, se comprende tambin fcilmente que las nociones de inters y de necesidad sean
esencialmente relativas, porque se apoyan sobre las nociones esencialmente relativas de medio y de fin.
Una situacin que constituya inters respecto de una determinada necesidad, puede concebirse, a su vez, como
necesidad respecto de una situacin ulterior que sirva a determinarla, y por ello, a satisfacer mediatamente la
primera necesidad.
Con el mismo ejemplo, diramos que la posesin del alimento se presenta como inters respecto de la necesidad
de alimento, pero se convierte en necesidad ante el inters de poseer el dinero necesario para procurrselo. Dicho
en otros trminos, el inters inmediato es necesidad respecto del inters mediato.

Ello explica la promiscuidad que se observa en el uso de las palabras bien, inters y necesidad para indicar una
situacin nica. Para evitar los inconvenientes de tal promiscuidad es preciso tener presente, en los diversos
casos, que la situacin viene considerada en funcin diversa, de medio y de fin.
c) Todas las necesidades son individuales. La necesidad es una actitud del hombre, en singular; no existen
necesidades de la colectividad como tal.
Cuando se habla de necesidades colectivas, se emplea una expresin translaticia, para significar necesidades que
son sentidas por todos los individuos pertenecientes a un grupo dado.

Existen, en cambio, intereses individuales e intereses colectivos. La diferencia se debe a que la situacin
favorable para satisfacer ciertas necesidades pueda determinarse tambin respecto de un solo individuo o, por el
contrario, a que nicamente quepa que se origine respecto de varios, a muchos o a todos los individuos.
Por ejemplo, el disfrute de una casa es un inters individual, porque cada uno puede tener una casa para si,
mientras que el de una gran va de comunicacin es un inters colectivo, porque sta no puede abrirse para la
satisfaccin aislada de las necesidades de un solo hombre, sino nicamente para la satisfaccin simultnea de las
necesidades de muchos hombres.

Hay, por tanto, intereses individuales, cuando la situacin favorable para la satisfaccin de una necesidad puede
determinarse respecto a un individuo tan slo.
Existen, en cambio, intereses colectivos, cuando la situacin favorable a la satisfaccin de una necesidad no
puede determinarse sino respecto de varios individuos a la vez, o en otros trminos, cuando la situacin favorable
a cada uno, para la satisfaccin de una necesidad suya, no puede determinarse sino junto a otras idnticas
situaciones favorables de los dems miembros de un determinado grupo.

d) El concepto de inters colectivo muestra que la colectividad de los intereses es un dato de amplitud
esencialmente variable.
El inters, que es siempre colectivo cuando se determina respecto de ms de un individuo, puede, en efecto, ser de
pocos o de muchos, segn el nmero de personas a que se extienda.
De ese modo, la colectividad de lo intereses puede ser ms o menos amplia, segn que sea ms o menos vasto el
grupo de individuos respecto del que se determine.
Se comprende por ello que, dada la infinita variedad de intereses colectivos, se distingan, por ejemplo, intereses
de la familia, de la sociedad civil o comercial, de la corporacin, del sindicato, del municipio, de la provincia, y
del Estado. Precisamente sobre la base de estas diversas series de intereses se constituyen los distintos grupos
sociales, segn el proceso que a continuacin se describe.

e) Si hubiera nicamente necesidades que pudieran ser satisfechas mediante intereses individuales, cada hombre
podra vivir aislado de los dems.
Pero la experiencia muestra que no sucede as, sobre todo si se considera la trama de los intereses inmediatos con
los mediatos, que permite apreciar pronto cun limitada es la serie de los intereses estrictamente individuales en
comparacin con las de necesidades fundamentales del hombre, y cun limitada sera as la satisfaccin de las
necesidades del hombre si viviera solo. A este propsito, puede ser til recordar las aventuras de Robinson Crusoe.

Precisamente, la existencia de intereses colectivos explica la formacin de grupos sociales. Los hombres se
agrupan, porque la satisfaccin de sus necesidades no puede lograrse aisladamente respecto de cada uno.
La determinacin de los interese colectivos es, por tanto, funcin de los grupos sociales, que se constituyen sin
otro objeto que el de desenvolver esos intereses.
Cuanto mayor es el nmero de participantes en el inters colectivo, o sea cuanto ms amplia sea la colectividad
del inters, tanto ms vasto ser el grupo que se constituya entre ellos.

En este sentido, son caractersticas, por ejemplo, las distinciones entre la familia, el municipio, la provincia, y el
Estado. Cuanto mayor es el nmero y la importancia de los intereses colectivos para cuya determinacin se
constituye el grupo, tanto ms slido es el grupo mismo.
En este sentido, por ejemplo, es tpica la distincin entre la familia, el municipio, la provincia, y el Estado y una
asociacin recreativa. Cuanto mayor sea la duracin de los intereses colectivos mismos, tanto mayor ser, en fin,
la estabilidad del grupo.

En este sentido, es tpica, por ejemplo, la distincin entre la familia, el municipio, la provincia, el Estado y una
sociedad mercantil.
Por tanto, en cuanto determina y explica la formacin de los grupos sociales, el inters colectivo puede
considerarse como la fuerza cohibiente en la sociedad, o si queremos servirnos de una metfora tomada del
lenguaje de las ciencias biolgicas, como el tejido conjuntivo del cuerpo social.
f) La existencia de los intereses colectivos explica no slo la formacin de los grupos sociales, sino tambin su
organizacin.

El desenvolvimiento de un inters, es decir, la determinacin de una condicin favorable a la satisfaccin de una
necesidad, exige, como es natural, la obra del hombre.
Cuando se trata de intereses colectivos, tal obra ayuda necesariamente tambin a los dems participantes, o sea, al
grupo. En otros trminos, el individuo acta entonces como rgano del grupo, en cuanto realiza la funcin de ste.
El concepto jurdico de rgano aparece as como un correlativo lgico del concepto de inters colectivo, puesto
que no se puede imaginar el desenvolvimiento de un inters colectivo sin la accin de un rgano (del grupo). Por
rgano se entiende el individuo, cuando acta para el desenvolvimiento de un inters colectivo.

Naturalmente, mientras se trata de intereses colectivos restringidos o pasajeros, as como de grupos exiguos o
efmeros, su desenvolvimiento puede obtenerse mediante la obra indisciplinada de todos los miembros del grupo.
Cuando, por el contrario, los intereses colectivos se hacen vastos, complejos, duraderos y, de rechazo, los grupos
llegan a ser complejos, slidos y estables, se constituye una disciplina de los rganos, o sea una regla para su
actuacin. A ste propsito es interesante comparar la simple comunidad o la sociedad civil, con Ias formas ms
complejas de la sociedad comercial.

g) Se ha dicho que la nocin de inters, como la de necesidad, tiene como trmino subjetivo indispensable al
hombre singular y no al grupo. Y de la misma manera que la necesidad es un estado del hombre, as tambin el
inters es la situacin de un bien respecto de un hombre.
Se ha dicho asimismo que un inters puede considerarse colectivo cuando el grupo sea concebido, no ya como
sujeto de la necesidad, sino como medio para su satisfaccin; cuando la aptitud de un bien para ser gozado no se
manifieste sino respecto de varios hombres de manera simultnea. El sujeto del inters, o sea el sujeto del goce, es
tambin en este caso el hombre singular, pero no en cuanto existe individualmente, sino en cuanto coexiste en una
pluralidad (grupo).

En este sentido, inters colectivo y disfrute colectivo son trminos que se corresponden, existe inters colectivo
cuando el disfrute tiene lugar por parte de los hombres, pero considerados uti universi y no uti singuli.
Sin embargo, precisa tener presente la distincin entre intereses inmediatos y mediatos, como ya se explic, y con
base en sta hay que observar que hay intereses individuales que pueden ser mediatos respecto de intereses
colectivos, en el sentido de que el disfrute de bienes aptos slo para ser gozados por uno o ms individuos del
grupo, pero no por todos, puede constituir el medio para la satisfaccin de verdaderos intereses colectivos.

Esto se explica cuando se piensa que el desenvolvimiento de un inters colectivo puede requerir, como medio, el
disfrute de cosas o de energas humanas por parte de quienes, proveyendo al desenvolvimiento inters mismo,
funcionan como rganos del grupo.
As, el inters colectivo de la defensa del territorio exige soldados, cuarteles, armas, equipos; el inters colectivo
de la administracin de justicia, jueces, cancilleres, ujieres, edificios, muebles, libros; el inters colectivo de la
circulacin, obreros, utensilios, mquinas. Las energas de los soldados, de los jueces y de los obreros; los
cuarteles, las armas, los muebles y las mquinas, no son bienes que se disfrutan de manera colectiva, pero
tampoco son bienes que gozan los individuos para la satisfaccin de sus necesidades, sino para procurar a los
miembros del grupo la satisfaccin de otras necesidades.

Media aqu una distincin entre la moralidad y la finalidad del disfrute, de la que deriva un genus tertium entre el
goce uti singuli y el goce uti universi, que se podra llamar el disfrute de los singulares como rganos, o ms bien
(siguiendo la tendencia a ver en el rgano la expresin unitaria del grupo) el disfrute de la universitas o de la
vivitas en contraposicin al disfrute uti universi o uti cives.
De ah que existan intereses individuales por su modalidad y colectivos por su finalidad, cuya nocin es
conveniente precisar junto a la de los intereses individuales y a la de los intereses colectivos. Podran llamarse
intereses colectivos mediatos o secundarios.

2o. Conflicto de intereses
a) Si el inters significa una situacin favorable a la satisfaccin de una necesidad; si las necesidades del hombre
son ilimitadas, y si, por el contrario, son limitados los bienes, es decir, la porcin del mundo exterior apta a
satisfacerlas, como correlativa a la nocin de inters y a la de bien aparece la del conflicto de intereses.
Surge conflicto entre dos intereses cuando la situacin favorable a la satisfaccin de una necesidad excluye la
situacin favorable a la satisfaccin de una necesidad distinta.

Si Ticio tiene necesidad de alimentarse y de vestirse, y posee slo el dinero para conseguir una de las dos cosas,
existe conflicto entre los dos intereses correspondientes. Si Ticio y Cayo tienen necesidad de alimentarse y no hay
alimento ms que para uno solo, nos encontramos ante un conflicto de intereses entre dos personas.
b) El conflicto puede darse en torno a toda clase de intereses: inmediatos o mediatos, individuales o colectivos.
Aqu nos importa, sobre todo, destacar las variedades de conflicto segn esta ltima clasificacin.

Con arreglo a ella el conflicto puede ser:
1.- Entre dos intereses individuales, como en el ejemplo de Ticio y Cayo a propsito de alimento.
2.- Entre un inters individual y uno colectivo, como el que surgira entre el inters de Ticio en orden a su
seguridad personal y el inters colectivo de la defensa del territorio, que reclama la exposicin de aquel a los
peligros de la guerra.
3.- Entre dos intereses colectivos, como el que presentara cuando siendo limitados los recursos del Estado para
satisfacer simultnea y completamente las exigencias presupuestarias de instruccin pblica y de la defensa
nacional, los intereses de los respectivos servicios se hallaran en pugna.

3o. Conflicto intersubjetivo de intereses
a) Mientras el conflicto se presente entre dos intereses de una misma persona, se resuelve, naturalmente, mediante
el sacrificio del inters menor al inters mayor.
Esta forma de conflicto puede incluso tener importancia para el grupo, cuando uno de los dos intereses est ms
ligado que el otro a un inters colectivo; pero en ltimo extremo, cuando as suceda, el conflicto se considera no
tanto entre dos intereses de la misma persona, como entre uno de stos y el inters del grupo y, por consiguiente,
el caso cae dentro de otra hiptesis.

b) Pero la hiptesis que presenta mayor importancia, hasta el punto de constituir la circunstancia elemental del
fenmeno jurdico, es la de conflicto entre intereses de dos personas distintas.
La importancia de esta hiptesis emana del peligro de la solucin violenta. Cuando dos hombres que tienen
hambre se encuentran ante un pedazo de pan, es probable que cada uno de ellos intente tomarlo por la fuerza.
c) Sin duda, incluso considerando el ejemplo anterior al margen del derecho, es posible que el conflicto a que d
lugar tenga una solucin pacfica.

Los dos antagonistas pueden encontrar en s es decir, en la fuerza de su espritu, la razn para limitar la
satisfaccin de su necesidad a fin de que pueda ser satisfecha la ajena. A esta hiptesis corresponde la solucin
moral del conflicto. O bien pueden encontrar fuera de s el motivo de la limitacin, ya sea en el temor a la fuerza
del otro, o en la fuerza de un tercero, quien desacuerde con tal solucin. A estas otras dos hiptesis corresponden,
de manera rudimentaria, la solucin contractual y la solucin arbitral.

Pero ninguna de esas soluciones es suficiente para eliminar en la prctica el peligro de la violencia. Cierto que la
solucin moral es la propia anttesis, pero exige una evolucin tan avanzada de los hombres, que en el estado
actual de la civilizacin no slo no cabe contar con ella, sino ni siquiera prever cundo se podr confiar en la
misma.
Por otra parte, la solucin contractual y la solucin arbitral, cuya eficacia deriva de la fuerza, ofrecen el
inconveniente, al menos mientras se prescinda del ordenamiento jurdico, de ser efmeras, en virtud de ellas, la
paz dura lo que subsiste el miedo al adversario o al tercero; pero tan pronto como las circunstancias cambien y
hagan que el temor se desvanezca o, sencillamente, que se atene, el peligro de la solucin violenta reaparece.

4o. Inters en la composicin de los conflictos
a) Por tanto, el empleo de la violencia para la solucin, de los conflictos hace muy difcil la permanencia de los
hombres en sociedad y, con ello, el desenvolvimiento de los intereses que por su naturaleza colectiva requieren
esa permanencia.
Es as como en su propio inters los hombres se sienten impulsados a encontrar un medio que elimine la solucin
violenta de los conflictos de intereses, en cuanto tal solucin pugna con la paz social, que es el inters colectivo
supremo.

En realidad, puesto que nicamente mediante la vida en sociedad pueden los hombres satisfacer gran parte de sus
necesidades, y puesto que la guerra entre ellos disgrega la sociedad, la solucin pacfica de los conflictos se
convierte en inters colectivo (pblico), al cual podramos dar, para distinguirlo de los intereses en conflicto
(internos), el nombre de inters externo. En l radica la causa del derecho.
b) Cabe, desde luego, que la apreciacin de este inters induzca a los hombres, sin ms, a abstenerse de la
violencia y a componer sus conflictos por medio deI contrato o del arbitraje, de la misma manera que las ventajas
de la paz pueden llevar a que se renuncie de modo espontneo a los riesgos de la guerra.

Cuando as suceda, la composicin de los conflictos se logra sin necesidad del derecho, y no por obra de una
valoracin moral, sino econmica.
La influencia que despliega el inters externo para determinar la composicin espontnea de Ios conflictos, ni es
pequea ni puede ser olvidada.
Al contrario, una observacin profunda del rgimen de los conflictos interindividuales, intersindicales e
internacionales, debe conducir a comprobar que a medida que la civilizacin progresa, hay menos necesidad del
derecho para actuar la solucin pacfica del conflicto, no ya slo porque crece la moralidad, sino tambin, y ms
que nada, porque aumenta la sensibilidad de los hombres ante el supremo inters colectivo.

Ha de reconocerse tambin, por otra parte, que el momento en que la solucin violenta de los conflictos quede, al
menos en principio y de manera eliminada, si no por un fenmeno de moralidad, s por la presin que el inters
externo ejerza sobre todos Ios hombres, est todava muy lejos, y hace falta por ello estudiar de qu otro modo
obra el inters relativo a la composicin de los conflictos, para obtener dicha eliminacin.
5o. Derecho objetivo
a) Esta accin tiene lugar mediante el hallazgo por los hombres, reunidos en sociedad, de una regla, conforme a la
que cada conflicto haya de ser resuelto y que imponen a cada uno de ellos mediante un mandato.

De la combinacin de la regla y el mandato, nace lo que llamamos el derecho.
b) La regla es el prius del fenmeno jurdico. Y mediante el derecho ahonda sus races en la justicia.
Esta palabra, como tantas otras de nuestro pobre lenguaje, tiene tambin ms de un significado. En esencia, quiere
decir conformidad con una regla.
Por otra parte, llamamos tambin as al conjunto de reglas superiores al derecho, cuya existencia, ms que
postulada, est demostrada, tanto por nuestra vida interior, como por la historia. Aqu la palabra se usa en la
segunda acepcin. A quien pregunte de dnde sacan los hombres estas reglas, no podemos responderles sino que
las encuentran en su conciencia.

La realidad muestra que cada uno de nosotros, enfrentado con un conflicto de intereses, posee algo que lo coloca
en situacin de juzgar cmo debe ser compuesto tal conflicto.
La relacin o la proporcin que establece entre los dos intereses es para l la justicia (individual). Ello no quiere
decir que la justicia sea un factor subjetivo y que existan tantas justicias como hombres, sino tan slo que la
justicia es una fuerza del espritu, que se manifiesta por medio de la conciencia de manera ms o menos completa
y perfecta. Es tambin una realidad que, un grupo de hombres puesto a juzgar un mismo conflicto de intereses, sin
excluir algunos juicios divergentes, se forma acerca de su solucin una opinin comn, que explica la idea de
justicia social. Tal es la fuente de la regla citada.

Naturalmente, quien est llamado a buscar la regla puede desempear mal su oficio y encontrar una regla injusta,
en lugar de la regla justa; pero esto no impide que la regla se establezca como justa, es decir, que el motivo de su
valor sea su conformidad, creda o afirmada, si no real, con la justicia.
De aqu que si el inters en la composicin de los conflictos es la causa del derecho, la justicia sea su materia.
Entre justicia y derecho existe la misma relacin que entre sustancia y forma; la justicia representa en la ley lo
que el oro en las monedas, cuyo troquel lo formara el derecho. Y de la misma manera que las monedas, as
tambin las leyes son buenas o malas segn la cantidad de oro, o sea de justicia, que contienen, lo que no impide
la vigencia de leyes malas, siempre que llevan el cuo del Estado.

c) Pero la regla por s sola no basta. En caso de conflicto, los hombres, aun reconocindola justa, pueden sentirse
impulsados, por su inters, a no acatarla. Por ello, la regla ha de ser completada con el mandato, que es la otra
cara del fenmeno jurdico.
Precisamente, mientras la palabra italiana Diritto (de dirigere, como la francesa Droit o la alemana Recht) expresa
tal idea desde el lado de la regla, la latina ius (iussum, de iubere) la refleja desde el lado del mandato.

El inters externo emplea aqu, y casi diramos que explota, para la composicin de los conflictos el mismo
elemento que se trata de eliminar del conflicto, o sea la fuerza. El mandato no es ms que la imposicin de la
regla mediante la fuerza.
De ese modo, la fuerza sirve para obtener la solucin pacfica del conflicto, al ponerse al servicio del inters en su
composicin. Naturalmente, la necesidad de ese fin exige que la fuerza sea tal cui resisti non potest. As pues, la
solucin jurdica del conflicto se vale del mismo medio que sirve para la solucin violenta, y es nicamente el fin
lo que distingue el empleo de la fuerza en ambos casos.

d) La regla prescrita como mandato se convierte as en derecho, para componer los conflictos de intereses entre
los hombres. se y no otro es el fin del derecho.
Cierto que el derecho organiza a los hombres, o sea que establece relaciones entre ellos; y precisamente ste es el
efecto de la imposicin de las reglas y, por ello, representa el medio con que el derecho obra, y no la finalidad con
la que obra.
La expresin mxima de esa organizacin es el Estado, el cual, en su concepcin ms sencilla, es una nacin
jurdicamente organizada. Segn tal nocin, el Estado no es un sujeto de derecho; o sea uno de los sujetos cuya
actividad est regulada por el derecho, sino la expresin a parte subiecti, el derecho mismo, es decir, la
organizacin en que el derecho se traduce.

Por eso no se puede decir que el derecho nazca del Estado, sino todo lo contrario. El prius lgico es, en efecto, la
regla, desde la cual se proyecta la relacin jurdica.
6o. Mandato y norma
a) La regla se convierte en derecho cuando se traduce en el mandato, lo que puede ocurrir de dos modos distintos:
1) Como dije, la regla existe, sin expresarse, en la conciencia de los hombres y mientras no se expresa, no es
derecho.
De ese estado de inexpresin puede ser sacada para hacer de ella un mandato dirigido a componer un conflicto
singular de intereses. Nos hallamos entonces ante un mandato concreto, cuya caracterstica estriba en que se
refiere a Ticio y a Cayo, pero no a cualquiera.

En esta hiptesis, la regla, que preexiste al mandato y de la que ste hace aplicacin, no es jurdica, porque no se
traduce en un mandato general. Se convierte en jurdica slo para el caso considerado por el mandato, mas sin que
por eso el mandato deje de encontrar en ella su prius lgico.
Un mandato, aun siendo singular, que no tenga su fundamento en una regla, estara en contradiccin con la
naturaleza y con los fines del derecho.
2) Pero segn estos fines, lo comn es que en vez de convertirse en jurdica caso por caso, cuando sea reconocida
en un mandato dirigido a componer un conflicto singular de intereses, la regla se haga jurdica en virtud de un
reconocimiento general, es decir, relativo a todos los conflictos comprendidos en la serie a la cual la regla se
extiende.

Ello sucede cuando en lugar de mandar a determinadas personas que se encuentren en conflicto de intereses, que
se comporten segn la regla, se ordena a cuantos puedan encontrarse en tal conflicto, que se acomoden a dicha
pauta.
A este segundo tipo de reconocimiento jurdico de la regla corresponde, en vez del mandato concreto, el mandato
abstracto, que no se dirige ya a Ticio o a Cayo, sino a cualquiera que se encuentre en una situacin dada.
La regla, entonces, no se convierte en jurdica slo para un caso, sino en toda su extensin; y el mandato
encuentra as en la regla no slo su prius, sino su propio contenido. Por ello, el mandato abstracto general toma el
nombre de norma jurdica.

b) La diferencia entre las dos hiptesis consiste, pues, en que mientras el mandato concreto es un verdadero
mandato, que no contiene una regla, aunque la supone, el mandato abstracto contiene una regla, pero
precisamente por ello no es del todo un verdadera.
El mandato concreto es ms mandato que regla; el mandato abstracto, en cambio, es ms regla que mandato.
Por eso, si se considera ante todo el beneficio que para la ordenada convivencia de los hombres y para la pronta
composicin de sus conflictos de intereses representa el conocimiento de la regla a que hayan de ajustarse para
resolverlos, se comprende por qu el segundo de los modos de reconocimiento jurdico de la regla, o sea de su
asuncin como motivo o como contenido de un mandato, prevalezca siempre ms decisivamente.

e) La ventaja del mandato abstracto sobre el mandato concreto, es que procura a los ciudadanos el conocimiento
preventivo de la regla a que deben uniformar su conducta. Esta ventaja es tan grande para la ordenada
convivencia, que el progreso en la estructura jurdica de las naciones muestra un predominio decisivo del mandato
abstracto sobre el mandato concreto.
Por desgracia, esa ventaja tiene su contrapartida. Ante todo, la formulacin preventiva de la regla es tcnicamente
difcil, porque se trata de prever con una frmula todos los casos que en la regla deben ser comprendidos, y slo
ellos; pero sucede con frecuencia, e incluso es inevitable, que por un defecto de la frmula, o bien se someta a ella
algn caso a que corresponda una regla distinta, o por el contrario, se excluya de la misma algn supuesto al que
convenga dicha regla.

Bueno ser que, desde ahora, la atencin del lector se fije en sta que bien puede ser considerada como la gran
dificultad tcnica para la formulacin de las normas jurdicas. En segundo lugar, el mandato abstracto tiene
necesariamente una rigidez que se adapta mal a la infinita variedad de casos prcticos.
Esa rigidez (que se expresa en la enrgica declaracin de que la ley es igual para todos) implica que la justicia de
la composicin del conflicto singular se sacrifica a la certeza de la regla impuesta para obtenerla.

Por ltimo, el mandato abstracto no puede actuar prcticamente sin la colaboracin de los ciudadanos, quienes
para saber si deben o no obedecer, han de proceder a una confrontacin del caso concreto con la hiptesis
contenida en el mandato, para deducir si el caso en cuestin est o no comprendido en ella. Tal operacin, no
siempre sencilla ni fcil, recibe el nombre de aplicacin de la norma jurdica.
Desde ahora enfatizaremos acerca del peligro de que la aplicacin hecha por los dos titulares del inters en
conflicto d resultados distintos, en cuyo caso se produce un fenmeno de incertidumbre, que paraliza la accin
de la norma.

d) A fin de corregir estos defectos del mandato abstracto se han elaborado diversas instituciones, entre las que
destacan el derecho subjetivo y el proceso declarativo.
Sin embargo, el estudioso debe considerar esas instituciones como remedios frente a las inevitables
imperfecciones del sistema de los mandatos abstractos.
Y ello precisamente:
1) Porque para moderar la rigidez de las normas jurdicas, su actuacin quede entregada a la voluntad del titular
del inters protegido, con lo que la norma adquiere una mayor elasticidad.

2) Porque para corregir su incertidumbre, la aplicacin de las normas jurdicas puede ser hecha imperativamente
por el juez, con lo que la norma adquiere, para un caso dado, la certeza (acertamiento).
En ambos casos existe un acto del interesado o del juez, que hace funcionar el mandato abstracto en relacin con
un caso singular y al que encaja el nombre de mandato complementario. En particular, cuando de la voluntad del
interesado dependa llevar a cabo el mandato abstracto, la situacin es anloga a la de quien, mediante el manejo
del interruptor, manda la corriente elctrica en el sentido que permite o en el que impide su paso por los hilos.

7o. Preceptos del derecho
a) La conversin de la regla en mandato, significa que uno o ms hombres, a quienes viene atribuido ese poder
(rganos), al declarar de cierto modo su voluntad, imponen a los sujetos del conflicto la observancia de una
determinada conducta.
As pues, la nocin del mandato requiere, ante todo, la indicacin de la conducta a observar. A esa indicacin le
llamamos precepto.
b) Teniendo en cuenta que la conducta a observar, precisamente porque se refiere a un conflicto de intereses,
conduce recprocamente al desenvolvimiento o al sacrificio del inters en conflicto, se comprende que el precepto
tenga que traducirse en Ia limitacin de la libertad de uno de los sujetos a favor de la libertad del otro.

Por ello, el precepto manda y permite, respectivamente, manda a uno y permite a otro; manda al titular del inters
subordinado; permite al titular


1o. Requisito causal del mandato jurdico
a) La composicin jurdica del conflicto de intereses se produce mediante una regla, que se traduce en un
mandato, general o especial, y se impone mediante la fuerza.
Es decir, que a fin de cuentas, el medio de que se vale el derecho para hacer reinar la paz entre los hombres es el
mismo del que se sirven los hombres para hacer la guerra, la fuerza.
Cuando un bandido se enfrenta con un guardia, ambos proceden de igual modo; lo que diferencia la conducta de
uno con relacin a la de otro no es el lado material, sino el causal. Violencia y autoridad estn hechas del mismo
metal, pero la anttesis consiste en el fin, el bandido sirve su inters en contra del inters social, mientras que el
guardia tutela este ltimo en contra del inters de un individuo.

Por consiguiente, el carcter jurdico del mandato tiene su raz en la causa del acto. Un mandato es jurdico
cuando ha sido pronunciado para componer un conflicto de intereses, es decir, para lograr el inters relativo a su
composicin, con preferencia a uno de los intereses en conflicto.
Por otra parte, la existencia o no de esta causa no puede resultar sino de la valoracin que de ella hagan los
coasociados, por lo que cabe decir que el carcter jurdico del mandato se funda en la persuasin general de que
se haya pronunciado con aquel fin.

As, la primera condicin del rgimen jurdico de una sociedad se puede reconocer en el conocimiento comn de
la necesidad de componer los conflictos de intereses que la agiten, o sea en el comn reconocimiento del inters
en cuanto a la composicin de los conflictos, y por ello, en la progresiva distincin o, mejor dicho, contraposicin
frente a la conciencia comn, de la violencia y de la autoridad.
b) A propsito de ello ser bueno reflexionar que el proceso de formacin del derecho es lento y progresivo.

Desde que se manifiesta su embrin hasta la complicacin, si no perfeccin, de los ordenamientos jurdicos
modernos, el largo camino se ha recorrido por etapas sucesivas. Quien considere solo la estructura slida y
compleja del derecho constituido para regular las relaciones entre los individuos, puede encontrar ms de una
dificultad para darse cuenta de su principio.
A este fin, aun mejor que la historia o la etnologa jurdica, servir la atenta observacin de los fenmenos
relativos a la composicin de los conflictos entre los pueblos.

El llamado derecho internacional es una especie del derecho distinta del derecho interindividual, cuyo desarrollo
indiscutiblemente ms tardo que el de ste, permite que el observador atento sorprenda el derecho en su fase
embrionaria y, por tanto, que advierta cmo la violencia y la autoridad tienden a confundirse materialmente, por
lo que slo el lado causal consiente distinguirlas.
2o. Requisito formal del mandato jurdico
a) Sin embargo, como es natural, la propia necesidad de convivencia ordenada, reclama una distincin entre
violencia y autoridad, que no sea slo causal.

Si el estudiante quiere darse cuenta de esta verdad implcita, que se pregunte por qu la distincin entre el
bandido y el guardia termina por aparecer del modo ms visible por el lado de la forma, mediante lo que se llama
uniforme, que el segundo lleva. Podr entonces tambin representarse tilmente el espectculo del proceso, penal
o civil, desde el punto de vista de su imponente aparato formal.
El uniforme del guardia o la toga del magistrado encuentran como primera razn de ser la necesidad de distinguir
fcilmente, mediante caracteres formales, la fuerza puesta al servicio de la composicin del conflicto y la fuerza
empleada para que prevalezca un inters en conflicto, o sea para distinguir autoridad y violencia.

Esta distincin formal se produce mediante la constitucin de una nueva regla, que tiene por objeto los requisitos
del mandato jurdico, porque slo cuando ste se formule de una determinada manera, debe considerarse como
pronunciado para la composicin de los conflictos.
b) No ha de creerse que esta regla preceda lgicamente a la que encuentra su expresin en el mandato general, o
en otros trminos, que un orden jurdico no pueda existir sin una o varias reglas de este gnero.

Al contrario, el contenido mnimo e indispensable de un sistema jurdico son los mandatos, generales o
especiales, a los que la conciencia colectiva reconoce el carcter causal.
Pero la formacin de las reglas que aqu consideramos es, si no una condicin lgica de su existencia, si una
condicin prctica de la eficiencia de un orden jurdico, precisamente porque, para rendir sus servicios, los
mandatos jurdicos tienen prcticamente necesidad de ser fcilmente reconocidos, y por ello, formalmente
diferenciados.

Un mandato puede ser jurdico incluso sin una regla que determine por quin y cmo deba ser pronunciado; pero
hasta que tales reglas no existan, el orden jurdico no supera la fase de la infancia.
3o. Normas jurdicas materiales y normas jurdicas instrumentales
a) Las reglas o normas citadas, muestran fcilmente su diferencia respecto de aquellos mandatos generales que
tienen tambin el carcter de regla. En efecto, stas no componen directamente un conflicto de intereses, sino que
establecen los requisitos del mandato que servir para componerlo, y construyen as un instrumento para la
composicin.

De ah que no impongan una obligacin, sino que atribuyan un poder, por lo que, en contraposicin a las normas
materiales, les llamo normas instrumentales.
Lgicamente, mandato especial y norma instrumental son trminos opuestos, como son distintos mandato y regla.
El mandato especial es un mandato y no una regla; la norma instrumental es una regla y no un mandato.
Entre estos dos trminos extremos, el mandato general o norma material representa un trmino intermedio; es una
regla impuesta o, invistiendo la nocin, un mandato en hiptesis, y por ello, una combinacin de regla y de
mandato.

b) La distincin entre normas materiales e instrumentales se plantea, pues, desde el punto de vista de la diversa
finalidad a que sirven.
Las normas materiales componen inmediatamente un conflicto de intereses, imponiendo una obligacin y
atribuyendo eventualmente un derecho (subjetivo); las normas instrumentales, lo componen mediatamente,
atribuyendo un poder (de componerlo) e imponiendo correlativamente una sujecin.
c) No es indispensable del todo la existencia de normas de las dos clases para que una sociedad est jurdicamente
ordenada.

Se puede concebir un orden jurdico en el que falten las normas materiales o las instrumentales e incluso ambas.
Por una parte, segn dijimos, para la existencia del mandato jurdico es suficiente el requisito causal, aun sin el
requisito formal, por lo que pueden existir (e histricamente existen en las fases de formacin ex novo de los
ordenamientos jurdicos) normas jurdicas materiales o, en todo caso, mandatos jurdicos (concretos), aun sin las
correlativas normas instrumentales.

Por otra parte, un orden jurdico puede regirse enteramente por mandatos concretos y, por consiguiente, sin norma
alguna material. La forma mnima de un ordenamiento jurdico emana, por consiguiente, de la existencia de un
jefe, siempre que, aun sin una norma (instrumental) que le atribuya el poder de mandar, la conciencia colectiva
reconozca que sus mandatos estn dirigidos a tutelar el inters concerniente a la paz social.
Pero esta forma mnima es ms bien un esquema lgico que una realidad histrica, y en todo caso, se halla muy
alejada de la realidad actual, en la que normas instrumentales y normas materiales constituyen dos de las
instituciones prcticamente indispensables del orden jurdico.

d) Tanto las normas instrumentales como las materiales consisten en una regla, o sea en la posicin de una
relacin entre dos hechos, si ha sucedido un hecho, de l debe derivar otro.
Por tanto, una y otra constan de dos miembros: la hiptesis, o supuesto, la tesis, o estatuicin. Cuando el mandato
(especial) dice "puesto que Ticio ha recibido cien liras que le ha prestado Cayo, Ticio debe restituir cien liras a
Cayo", entonces consta de un elemento nica la estatuicin; el motivo a que obedece es un elemento histrico y
no lgico del mismo.

En cambio, cuando la norma dice "si alguien ha recibido de otro una cantidad prestada, la debe restituir", entones
el presupuesto no es slo un elemento histrico, sino lgico de la proposicin.
e) Lo que difiere en las normas materiales y en las instrumentales, es el contenido de la tesis.
La norma material dice "Si un fundo est rodeado por otros, deber dejarle paso a la va pblica el fundo
colindante a travs del que sea ms corto el acceso". La norma instrumental, por su parte, dice "Si un fundo est
rodeado por otros, el juez decidir cmo haya de tener acceso a la va pblica".

En ambos casos, la hiptesis implica un conflicto de intereses, pero en el primero la tesis lo resuelve, mientras
que en el segundo constituye slo un medio para su solucin; en el primero se ligan el enclavamiento del fundo y
la obligacin de uno de los propietarios colindantes, mientras que en el segundo el ligamen se crea entre el
enclavamiento y el poder del juez.
Cierto que del ejercicio del poder del juez nace una obligacin del confinante, y que, por el contrario, de la norma
material que constituye la obligacin del confinante nace el derecho del propietario intercluso, y que este derecho
es un poder; pero en el primer caso la obligacin no surge de la norma hasta que el poder no se ejercite, mientras
que en el segundo caso el poder (derecho) no es la fuente de la obligacin, sino un medio para su (mejor)
realizacin.

f) La norma material es, por tanto, un ens medium entre la norma instrumental y el mandato especial, en cuanto
tiene la estructura de la norma y el contenido del mandato.
Cabra denominarla norma-mandato; norma, porque establece una relacin entre dos hechos; mandato, porque
determina directamente la conducta de los interesados en vista de la composicin del conflicto.
Es, en otras palabras, un mandato abstracto o un mandato hipottico, por lo que as como se pueden formular dos
categoras de normas: instrumentales y materiales, cabe tambin hablar de dos categoras de mandatos: concretos
y abstractos, o hipotticos.

g) Conviene insistir en la observacin de que si el mandato abstracto tiene sobre el concreto la ventaja de
conseguir una mayor estabilidad de las relaciones sociales, tiene el inconveniente de desplegar una menor eficacia
para el caso singular.
La eficacia del mandato jurdico depende, en gran parte, de la determinacin de un estado de nimo deI obligado,
que teme, de no obedecer, la ejecucin o la pena.
Frente al mandato concreto, tal estado de nimo se determina sin ms, y aunque puede ser ms o menos intenso,
por razones diversas, surge con el mandato mismo.

Frente al mandato abstracto puede, en cambio, ocurrir que ese estado de nimo no se determine, debido a errnea
valoracin, por parte del obligado, de los hechos que constituyan el presupuesto del mandato, en cuanto no sepa o
no crea que se haya realizado la hiptesis del mandato y, por ello, no sepa o no crea hallarse obligado.
Cuando el mandato expresa que "Ticio debe pagar cien liras a Cayo", Ticio sabe, sin ms, que tiene que pagar
cien liras a Cayo; en cambio, cuando el mandato viene concebido en estos trminos: "si alguien ha prometido a
otro cien Iiras, debe pagrselas", puede haber un Ticio que, incapaz de valorar exactamente sus relaciones con
Cayo para saber si entre ellos media o no promesa, ignore o dude si se halla obligado.

Es ms, la diversa estructura del mandato reacciona, de modo anlogo, no slo sobre la existencia, sino incluso
sobre la intensidad de aquel estado de nimo que constituye la eficacia del mismo; frente al mandato cierto, la
intensidad del temor puede depender slo, aparte la sensibilidad del obligado, de la valoracin que l haga de la
fuerza del rgano encargado de actuar la sancin; frente al mandato abstracto, en cambio, puede contar tambin
con el eventual error del rgano, que no crea o no sepa que la hiptesis del mandato se haya realizado.

h) La distincin as delineada, entre normas materiales e instrumentales, no excluye, sin embargo, importantes
interferencias entre las dos categoras. Tales interferencias se manifiestan en las relaciones entre los conceptos de
obligacin y de poder.
1. Por una parte, que para llevar a cabo la obligacin la ley puede atribuir un poder (derecho) al titular del inters
protegido.
En tal caso, se puede pensar que la norma material obra, adems, como norma instrumental, porque compone un
conflicto de intereses atribuyendo un poder al interesado.

Este es un primer punto de contacto entre normas materiales e instrumentales, que permitira hablar de normas
materiales con eficacia instrumental.
2. En segundo lugar, se ver que mediante la actuacin del poder y de la sujecin, la ley puede constituir
obligaciones y derechos (al ejercicio del poder).
En tal caso, por un motivo contrario al considerado en el inciso a), la norma instrumental obra tambin como
norma material, y entonces debe hablarse de normas instrumentales con eficacia material.

4o. Poder y sujecin
a) As como del mandato jurdico derivan la obligacin y el derecho subjetivo, tambin de la norma instrumental,
el poder y la sujecin.
b) El poder no es ms que la expresin subjetiva del mandato, y significa, por tanto, posibilidad de mandar (para
la composicin de un conflicto de intereses).
El derecho (subjetivo), en cambio, es la posibilidad de valerse del mandato (ajeno, para el prevalecimiento de un
inters).
Lo que existe de comn entre el poder y el derecho es que ambos son atributos de la voluntad, pero el poder
significa dominio de la voluntad ajena, y el derecho, en cambio, dominio de la propia, es decir, libertad.

c) La sujecin es, a su vez, la expresin del mandato considerado en su aspecto pasivo, o sea desde el lado de
quien es mandado. Significa, pues, necesidad de Obedecer.
Tan clara como la diferencia entre poder y derecho es la que media entre obligacin y sujecin; obligacin es el
vnculo impuesto a la voluntad (para la subordinacin de un inters); sujecin es la imposibilidad de querer con
eficacia.
Por eso, obligacin y sujecin, como derecho y poder, son tambin modos de ser de la voluntad; pero mientras la
obligacin es la no-libertad, la sujecin es la ineficacia del querer.

d) Una forma de sujecin es la responsabilidad, o sea la sujecin a los actos realizados para actuar las sanciones
jurdicas. La distincin entre obligacin y responsabilidad es, por tanto, la misma que entre obligacin y sujecin.
Como es natural, hay tantas especies de responsabilidad como de sanciones.
Si consideramos que la restitucin y el resarcimiento del dao se contraponen a la pena bajo el nombre de
sanciones civiles, la responsabilidad civil se distingue de la penal, por otra parte, si la sancin consistente en el
resarcimiento del dao acta mediante la constitucin de una obligacin secundaria (a cargo del responsable), la
responsabilidad por (resarcimiento de) dao a diferencia de la otra, se concreta, en cambio, en una obligacin. Por
eso sta especie de responsabilidad constituye un punto de contacto entre los conceptos de responsabilidad y de
obligacin.

e) Puede parecer que el concepto de poder y, respectivamente, el de sujecin sean manifiestamente incompatibles
con los conceptos que representan lo contrario de ellos, es decir, los de obligacin y derecho (subjetivo), en el
sentido de que donde haya poder o pueda haber obligacin, y viceversa, que donde haya sujecin no pueda haber
libertad y, por consiguiente, derecho subjetivo. Pero las relaciones entre estos conceptos opuestos deben
analizarse con mayor detalle.
1. El ejercicio del poder puede, ante todo, constituir una obligacin, bajo el aspecto del si (se), o del cmo. Se
diferencia, en este sentido, el poder libre o discrecional del obligatorio o vinculado.

Precisamente el no ejercicio del poder vinculado, cuando se verifiquen sus presupuestos, o su ejercicio de modo
distinto del prescrito, constituyen violacin de la obligacin y, por consiguiente, un acto ilcito.
Semejante coexistencia del poder y de la obligacin no es difcil de explicar, puesto que la obligacin es
subordinacin de un inters actuada mediante un vnculo de la voluntad, se trata de demostrar cmo el ejercicio
del poder puede constituir la subordinacin de un inters de quien lo ejercita, y cmo tal subordinacin puede ser
obtenida mediante un vnculo puesto a su voluntad.

As, como el ejercicio de un poder representa trabajo, es claro que ello implica un sacrificio del titular del poder;
el juez tendra, por ejemplo, inters en emplear su tiempo en atender sus asuntos, en lugar de destinarlo a escuchar
testigos o redactar una sentencia; si hace esto y no aquello, significa que subordina su inters al inters pblico.
Por otra parte, como si no procede as incurre en determinadas sanciones, el temor de sufrir stas lo constrie a
subordinar su inters al inters pblico.

2. En segundo lugar, cabe que la realizacin de la obligacin para el ejercicio del poder dependa de la voluntad de
quien sea uno de los titulares del inters pblico, a cuya satisfaccin tiende el ejercicio del poder mismo,
producindose entonces la coexistencia del poder con la obligacin y la combinacin entre sujecin y derecho
subjetivo.
Supuesta la obligacin del juez de atender el proceso, se trata de saber si debe hacer tal cosa y cundo.
Ahora bien, se halla establecido que ello suceda cuando lo quiera una de las partes, resulta de ah que a la
obligacin del juez, en cuanto al ejercicio del poder, corresponde un derecho de las partes al ejercicio mismo.

Tampoco aqu es difcil discernir con precisin los elementos del derecho subjetivo, que consiste en el
prevalecimiento de un inters, actuado mediante un poder de voluntad del interesado.
Al litigante pertenece, no slo el inters en litigio, respecto del cual se verifica su sujecin al juez, sino, adems,
el inters (pblico) en cuanto a la composicin del litigio, puesto que la parte es tambin ciudadano.
Este inters es aquel cuya tutela se hace depender de su voluntad, en el sentido de que slo si la parte quiere,
interviene la obligacin del juez dirigida a satisfacerlo.

f) Precisamente, porque desde el punto de vista material el derecho y correlativamente la obligacin no, en
cambio, el poder ni la sujecin son intereses cuyo prevalecimiento o cuya subordinacin se encuentran
establecida o garantizada, resulta que pueden ser lesionados o violados el derecho o la obligacin, pero no el
poder ni la sujecin.
Por otra parte, por el mismo motivo, la combinacin del poder y de la sujecin no constituye, como la
combinacin del derecho y de la obligacin, una relacin jurdica, al menos si por tal se entiende un conflicto de
intereses regulados por el derecho.

5o. Libertad, facultad, carga
a) La sujecin y correlativamente, el poder, son lo contrario de la libertad. O en otros trminos, la libertad termina
donde comienza, no tanto la obligacin, como la sujecin.
La libertad indica el campo en que la persona no est sujeta al deseo ajeno, o mejor, la indiferencia recproca de
dos o ms deseos, en el sentido de que ninguno de los dos influye sobre el otro.
No se crea que la nocin de derecho (en sentido objetivo) es incompatible con la libertad. El derecho limita la
libertad, pero no la suprime, precisamente porque al limitarla, y en cuanto la limita, la garantiza.

Fuera del derecho, el hombre tiene una libertad ilimitada, pero slo la puede disfrutar en cuanto sea capaz de
defenderla de la invasin ajena; dentro del derecho, el rea de su libertad disminuye, pero en compensacin, la
que le queda le viene custodiada.
b) La posibilidad de obrar en el campo de la libertad se llama facultad. En este sentido, facultad es la anttesis
manifiesta de obligacin; cuando se trata de facultad, el hombre obra como quiere; cuando se trata de obligacin,
lo hace como debe.

Como hemos visto, el derecho subjetivo est constituido por la libertad en que se encuentra el titular del inters
protegido, de valerse o no del mandato, es claro el parentesco entre derecho y facultad; el derecho subjetivo es,
precisamente, un inters protegido mediante una facultad.
La analoga entre facultad y derecho (subjetivo) estriba en que una y otro representan un fenmeno de libertad;
pero la (mera) facultad se refiere a un inters considerado independientemente del conflicto, mientras que el
derecho subjetivo mira un inters tutelado en el conflicto.

El estudiante debe meditar acerca de la frmula, el derecho subjetivo es un inters protegido mediante (el
reconocimiento de) una facultad (a su titular).
La facultad se refiere precisamente a la utilizacin o no del mandato puesto a disposicin del titular o, en otros
trminos, al cumplimiento o no del negocio jurdico o, si se quiere, a la obtencin o no del efecto jurdico que
deriva del mandato.
A fin de cuentas, es un fenmeno de confusin entre los conceptos de derecho y de facultad el que ha llevado, a
una conocida doctrina, a la concepcin de una categora de derechos subjetivos a los que se da, por lo general, el
nombre de derechos potestativos y cuya caracterstica consistira en que a ellos no correspondera obligacin
alguna, y su contenido se agotara en el poder de determinar un efecto jurdico.

Pocas concepciones existen en la ciencia del derecho tan profundamente equivocadas como sta. Por una parte, la
hiptesis de un derecho sin obligacin correlativa es tan ilgica como pueda serlo la de una moneda con una sola
cara; precisamente, no existe derecho subjetivo sin relacin jurdica, en la que el derecho representa uno de los
lados.
Por otra parte, todos los derechos subjetivos, y no solo algunos, se concretan en el poder de determinar un efecto
jurdico, precisamente porque cuando un inters est protegido sub specie de derecho subjetivo, el efecto jurdico
que deriva del mandato depende de la voluntad de su titular.

Es verdad que en algunos casos tal dependencia aparece ms intensa que en otros. As, es distinto el caso en que
para que surja la obligacin hace falta un acto del titular del derecho subjetivo, de aquel otro en que el acto es
requerido para que la obligacin se desvanezca.
En el primero de estos casos, la correlacin entre derecho y obligacin es, sin duda, menos visible, y, viceversa,
adquiere mayor relieve la eficacia del acto como fuente de la obligacin misma; pero una atenta observacin
descubre la sustancial identidad del fenmeno, en el sentido de que la obligacin deriva siempre del mandato
jurdico, y slo vara el relieve que tiene para la realizacin de ste la voluntad del titular del inters protegido.

As, no es sino una facultad del propietario la de convertir en comn el muro que divide su fundo del vecino (art.
556, C.C), o bien eI de pasar a travs del fundo ajeno (arts. 592 y s.s.), como es tambin una facultad la de
consentir al non dominus el acceso a su fundo; la nica diferencia estriba en que en los dos primeros casos la
obligacin no surge sin su ejercicio, mientras que en el tercero, ste es necesario para que la obligacin (de no
penetrar en fundo ajeno) desaparezca.

El cumplimiento del acto, en que consiste el ejercicio del derecho subjetivo y del cual depende la consecucin del
efecto jurdico correlativo (actuacin del mandato) es, por tanto, el contenido de una facultad y no de un derecho,
puesto que en el conflicto, que el mandato regula, entra el inters que mediante el acto se quiere tutelar, pero no el
inters en cuanto al cumplimiento del acto mismo.
Veremos as que la accin civil no es el derecho (potestativo) de poner en marcha las condiciones para llevar a
cabo la voluntad de la ley; cuando la actuacin de tales condiciones dependa de la voluntad de la parte, constituye
el contenido de una facultad y no de un derecho; la accin es, en cambio, un derecho, cuando del ejercicio de tal
facultad dependa la obligacin del juez o, en general, del oficial del proceso, que constituye el necesario trmino
correlativo del derecho mismo.

c) Por otra parte, la libertad jurdica queda excluida por la sujecin, es decir, por la necesidad de obedecer al
mandato, no, en cambio, por la necesidad de obrar de un modo con preferencia a otro para el logro de un inters.
Basta esta reflexin para comprender la diferencia entre el concepto de obligacin y el de carga y, por otro lado,
el parentesco entre la nocin de carga y la de facultad.
Se habla de carga, cuando el ejercicio de una facultad aparece como condicin para obtener una determinada
ventaja; por ello la carga es una facultad cuyo ejercicio es necesario para el logro de un inters.

Obligacin y carga tienen de comn el elemento formal, consistente en el vnculo de la voluntad; pero difieren en
el elemento sustancial, porque cuando hay obligacin, el vnculo se impone para la tutela de un inters ajeno, y
para la tutela de un inters propio, cuando se trata de la carga.
6o. Situaciones jurdicas
a) A estas alturas cabe intentar construir un concepto que condense las varias posiciones asignadas al civis por la
norma jurdica respecto de un conflicto de intereses y para su composicin.

En el recorrido efectuado, nos hemos encontrado con una serie de conceptos particulares: obligacin, derecho
(subjetivo), poder, sujecin, facultad, y carga, cuyas relaciones es conveniente analizar.
b) Lo que hay de comn entre ellos es que todos expresan un modo de ser de un sujeto respecto de un conflicto y,
bajo otro aspecto, un modo de comportarse la norma frente al mismo.
Esta nota comn sugerira para designarlo la palabra estado jurdico; en su esencia, estado significa, precisamente,
un modo de ser; en particular, estado es potencia de acto. En seguida veremos la correlacin entre el concepto
indicado y el de acto jurdico.

Por otra parte, respecto del lenguaje jurdico, la palabra estado ha adquirido hoy en da un significado especial y
distinto, que si no siempre viene definido con claridad, es, sin embargo, firme y se halla difundido.
Se designa as un modo de ser de la persona, no tanto respecto de un conflicto determinado, como frente a una
serie de conflictos ( status libertatis, status civitatis, status famiIiae); en ese sentido, se comprende el parentesco,
bastante conocido, entre estado y capacidad.

Por ello, para designar el modo de ser del sujeto en el conflicto singular, conviene que la palabra estado sea
sustituida por la no menos expresiva de situacin.
c) Estas posiciones que la norma jurdica asigna a sujeto frente a un conflicto de intereses, se pueden distinguir en
tres especies: posiciones de necesidad, de libertad y de supremaca.
Correlativamente, las situaciones jurdicas se dividen en pasivas, neutras y activas.
d) Las figuras de la situacin jurdica pasiva a que corresponde la nocin genrica del deber hacer, son tres:
sujecin (en especial, responsabilidad), carga y obligacin.

El gnero prximo de la una y de las otras consiste en la necesidad que se traduce en un sacrificio y, por tanto, en
la subordinacin de un inters.
La diferencia especfica entre la primera y las otras dos estriba en que, mediante la sujecin, la necesidad se
traduce en la ineficacia, y mediante la carga o la obligacin, en el vnculo del querer.
Entre la segunda y la tercera, la diferencia mira a la pertenencia del inters a favor de que el sacrificio se
produzca, si ste es un inters ajeno, existe obligacin, y si es un inters propio, existe carga.

e) La figura de la situacin neutra es, en cambio, slo una y recibe el nombre de facultad. A ella corresponde la
nocin del poder hacer, aunque para evitar cualquier equvoco, es mejor hablar del ser libre de hacer y, por tanto,
la nocin de la libertad.
f) Tambin la situacin activa se desdobla en derecho (subjetivo) y poder. Poder hacer, no en el sentido de
libertad, como antes, sino en el de supremaca.
A su vez, la distincin entre estos dos trminos, correlativa a la que media entre obligacin y carga, mira a la
pertenencia del inters prevaleciente; existe derecho, cuando ste sea un inters propio, y poder, cuando se trate
de un inters ajeno.

g) Una reflexin ms amplia puede aclarar tambin las interferencias entre las varias situaciones. La clave para
este delicado anlisis consiste en que el ejercicio, tanto de derecho subjetivo, como del poder jurdico, constituye,
a su vez, el sacrificio de un inters y, por tanto, tiene su costo.
Tanto el actor cuando formula su demanda judicial, como el juez al dictar sentencia, tienen, por lo menos, que
trabajar. Las interferencias ahora indicadas se presentan precisamente en el terreno del ejercicio del derecho
subjetivo o del poder.

En general, el ejercicio del derecho subjetivo es materia de libertad y representa por ello una facultad. Se explica
as la fcil confusin entre derecho y facultad; pero la ciencia ha de advertir que lo que es una facultad no es el
derecho, sino el ejercicio del derecho.
Puede suceder, en cambio, que el ejercicio del derecho sea necesario, tanto en el sentido de la carga, como en el
de la obligacin; por ejemplo, proponer la demanda judicial es, sin duda, una carga, aun cuando sea ejercicio de
un derecho. De la misma manera, el comprar o el vender, que es mero ejercicio de un derecho, puede ser
obligacin derivada de un contrato preliminar; sin embargo, tampoco aqu cabe que un derecho sea a la vez una
obligacin o una carga, aun cuando su ejercicio pueda ser el contenido de sta o de aquella.

h) Una reflexin anloga rige en
file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%203000/Server/...A_CLASICA/INST_DER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_4.htm

Derecho procesal

Derecho procesal objetivo

a) Las indicaciones hechas son suficientes para explicar que as como las exigencias sociales determinan el
nacimiento del proceso, tambin producen el derecho procesal, entendido como conjunto de reglas que establecen
los requisitos y los efectos de aquel.
Esa reglamentacin tiene lugar, principalmente, por el lado de la forma, se le da tambin el nombre de derecho
formal.
Esas reglas no siempre se manifiestan sub speci de la norma, jurdica. Como el derecho en general, tambin el
derecho procesal consta de normas y de mandatos concretos, autnomos o complementarios; pero como las
normas jurdicas constituyen, desde luego, su ncleo ms importante, ello hace que por derecho procesal suela
entenderse el conjunto de las normas jurdicas procesales.

b) Por razn de su esencia, el derecho procesal forma as parte de un conjunto ms vasto de normas, que segn
criterios ya expuestos, debiera llamarse derecho instrumental.
Pertenece iguaImente, por su esencia, a ese conjunto, el grupo de normas a que se da el nombre de derecho
constitucional, con tanta ms razn si por tales se entienden las normas que regulan la funcin legislativa.
Tambin una buena parte del derecho administrativo est comprendida en el mismo conjunto, por lo menos en lo
que concierne a las normas que componen los conflictos entre intereses pblicos y privados, atribuyendo a los
rganos pblicos poderes, en lugar de constituir inmediatamente relaciones jurdicas.

Mas no debe creerse que el mbito del derecho instrumental se detenga aqu, existen, en efecto, normas
instrumentales de gran valor en el seno mismo del derecho civil, como sucede, por ejemplo, con la que contiene el
art. 1123, C.C, que reconoce fuerza de ley al contrato, puesto que mediante ella se atribuye a las partes (no a cada
una de ellas, sino a la pareja) un poder para la composicin de (algunos de sus) intereses en conflicto.
Sin embargo, no todas las normas procesales son instrumentales; la reglamentacin jurdica del proceso tiene
lugar tambin mediante la constitucin inmediata de relaciones jurdicas en que existen no slo poderes y
sujeciones, sino, adems, obligaciones y derechos (subjetivos) procesales.

La obligacin del vencido respecto al pago de costas y de daos, la del juez de ejercitar su poder, la del testigo de
narrar al juez los hechos que conozca, nacen precisamente de normas procesales, y de la misma manera, el
derecho correlativo del vencedor contra el que sucumbi el de la parte frente al juez, el de la parte frente al testigo
renitente o reticente.
c) As como el derecho procesal pertenece en su mayora, aunque no exclusivamente, al derecho instrumental, as
tambin sucede con su adscripcin al cuadro del derecho pblico.

La antigua distincin entre derecho privado y pblico se halla hoy muy quebrantada, porque las profundas
investigaciones sobre la naturaleza del derecho han aclarado que no existe una sola norma jurdica que no tenga
por objeto la reipublicae utilitas.
Incluso el contrato, que parece ser la fortaleza del derecho privado, es reconocido por el derecho por esa utilidad,
en cuanto se considera que el poder de los contratantes es el mejor medio para la composicin de (ciertos)
conflictos de intereses.

Con ello no se quiere decir, sin embargo, que dicha distincin deba ser cancelada, porque sera absurdo que la
diferencia entre los intereses, que se expresa en su cualidad de pblicos o privados, no se reflejara tambin en el
derecho que sirve a su composicin.
Probablemente, la dificultad a este propsito slo pueda ser superada operando con la otra distincin fundamental
entre normas instrumentales y materiales, cuya diferencia es tan profunda, que frente a unas y a otras el problema
del carcter pblico o privado se comporta de modo bien distinto.

En las normas materiales, es posible deducir su carcter de la cualidad del inters y, por ello, distinguir el derecho
pblico y el privado segn la naturaleza pblica o privada del inters en conflicto.
Por otra parte, surge una dificultad, cuando la naturaleza de los dos intereses opuestos sea distinta, como cuando
un inters pblico se encuentre en conflicto con uno privado, en cuyo caso hace falta escoger cul de los dos
comunique la propia naturaleza a la norma, entendindose que lo es el inters que la norma protege, y de ah que
quepa formular el principio de que la naturaleza pblica o privada de las normas materiales deriva del carcter del
inters protegido.

Pero es evidente que este criterio no sirve ya frente a las normas instrumentales, precisamente porque falta el nexo
inmediato entre la norma de tal especie y el conflicto de intereses, que aquella compone nicamente e manera
indirecta, por lo que es necesario inferir su naturaleza de la cualidad del rgano a quien est atribuido el poder; si
este rgano es el propio interesado, la norma, aun cuando instrumental, pertenece al derecho privado, esa es la
razn por la que si bien el art. 1123, C.C contiene una norma tpicamente instrumental, nadie duda que
permanezca en el campo del derecho privado.

En cambio, cuanto ms acusadamente se destaque el rgano frente al portador del inters respecto al cual se le ha
conferido el poder, tanto ms resalta su carcter pblico.
Teniendo en cuenta estas observaciones, se comprende la evolucin que ha experimentado el pensamiento de los
juristas acerca del carcter privado o pblico del derecho procesal.
Cuando las ideas sobre la funcin del proceso no eran todava claras, y en l no se vea sino un instrumento
puesto a disposicin del titular del derecho subjetivo para poderlo ejercitar, la consecuencia fue que sus normas
atendan a la utilidad de los particulares y, por tanto, que pertenecan al derecho privado.

El relieve cada da ms acentuado de los fines pblicos del proceso civil ha restado fundamento a este modo de
pensar, pero sin aportar para s slo la solucin del problema; todas las normas jurdicas, y no slo las procesales,
tienden a un fin pblico, y si por este fin hubiera de argirse su carcter pblico, ello equivaldra a suprimir la
categora del derecho privado.
Un paso decisivo hacia esa solucin se da solo cuando se descubre el carcter instrumental de esas normas y por
ello se indaga la naturaleza del rgano a quien est conferido el poder procesal.

De esa investigacin, que se efectuar en el segundo volumen, aparece que aun cuando se trate de un rgano
complejo, al que no son del todo extraos los interesados, ello no obsta para que la posicin preeminente atribuida
a los oficiales del proceso, cuyo prototipo es el juez, deba inducir resueltamente a reconocer el carcter pblico
del mismo.
Deseo advertir, sin embargo, que precisamente la participacin tan caracterstica de los interesados en el complejo
rgano procesal, hace que en el camino que conduce del derecho pblico al privado, el derecho procesal ocupe,
sin duda, una posicin ms avanzada que, por ejemplo, el derecho constitucional o el administrativo.

Conviene agregar que, como es natural, el problema de la naturaleza pblica o privada se plantea tambin con
respecto a las normas materiales de que est constituido el derecho procesal, y se resuelve con el criterio recin
citado.
Respecto a dicho criterio, el estudioso tendr medio de cerciorarse de que buena parte de estas normas es de
derecho pblico. As, entre otras, la norma que concede accin a la parte, puesto que, como veremos, el inters
aqu protegido es tpicamente pblico.

Cabe, sin embargo, que algunas de esas normas sean de naturaleza privada; por ejemplo, la norma que establece
la obligacin de reembolso de las costas y de resarcimiento de los daos entre las partes. Esto quiere decir que si
la gran mayora de las normas procesales pertenece al derecho pblico, tal adscripcin no es absoluta, y el
problema ha de ser resuelto frente a cada norma singular.
d) Uno de los fenmenos que deben ser atentamente considerados para apreciar el carcter pblico o privado de
las normas procesales, es el de su derogabilidad por voluntad de las partes. A ste propsito se perfila la conocida
distincin entre normas jurdicas imperativas y dispositivas, cuya conexin con la que las divide en normas de
derecho pblico y privado es manifiesta.

En realidad, la eficacia puramente dispositiva de una norma jurdica se despliega mediante el poder atribuido a los
interesados de regular, directa o indirectamente, el conflicto de sus intereses, y supone as una norma instrumental
que les reconozca ese poder.
Y como segn los criterios expuestos en el inciso c), la naturaleza privada o pblica de las normas instrumentales
depende del carcter de la persona a quien se atribuya el poder, puede parecer que cuando una norma procesal
tenga eficacia puramente dispositiva, ello introduzca una vena de derecho privado en el sistema de derecho
pblico. Sin embargo, esto es exacto slo hasta cierto punto.

Tambin a este propsito juega la elemental distincin entre normas instrumentales y materiales. El que una
norma material pueda ser derogada por las partes, significa que una norma instrumental les consienta el poder de
componer de manera distinta y directa el conflicto de sus intereses. Si ello sucede, en cambio, respecto de una
norma instrumental, entonces mediar siempre otra norma instrumental que atribuya a las partes un poder, pero
no el de componer directamente el conflicto, sino el de constituir el poder para resolverlo.

Ejemplo, cuando el art. 1483, C.C. reconoce a las partes el poder de regular la garanta del vendedor por eviccin,
de modo distinto del previsto por los arts. 1482 y s.s., la regulacin del conflicto se encomienda a las propias
partes.
Pero cuando, por el contrario, se atribuye al acuerdo de las partes eficacia para modificar la competencia
territorial, el contenido de su poder no es la composicin directa del conflicto, sino el desplazamiento del
correspondiente poder de un juez a otro, y otro tanto sucede con el compromiso, mediante el que los litigantes no
hacen sino sustituir el juez ordinario para la composicin del litigio, por uno nombrado por ellos.

Si, por consiguiente, la derogacin de las normas instrumentales por voluntad de las partes no excluye que el
poder para la composicin del conflicto pertenezca a un rgano distinto de los interesados, y si el poder de stos
se limita a influir en la eleccin del rgano o en su modo de obrar, es evidente que su alcance en cuanto a la
naturaleza pblica de las normas mismas sea mucho menor, aunque no quepa excluirlo por completo.
Quizs la enseanza sea la de que tambin la distincin entre derecho privado y pblico es bastante menos
absoluta de lo que parece, y que en el conjunto de normas en general, y en especial dentro del sector que recibe el
nombre de derecho procesal, elementos de una y otra categora jurdica se entrecruzan con frecuencia.

e) Como conjunto de normas, el derecho procesal suele diferenciarse de los dems conjuntos de normas en que
tradicionalmente se divide el ordenamiento jurdico entero: derecho constitucional, derecho administrativo,
derecho civil, derecho penal, derecho mercantil, etc.
Pero tambin es conveniente que acerca de esta distincin sean claras las ideas. En general, se cree que a stos
nombres corresponden varias zonas del derecho, tan distintas como los pases existentes, de tal modo que una
norma determinada no deba pertenecer ms que a uno de los mencionados grupos. Sin embargo, no ocurre as.

No son, en efecto, homogneos los criterios de formacin de cada grupo, por lo que es, no slo posible, sino
frecuente, que una norma determinada pertenezca a varios de esos grupos, y no a uno solo. Eso le sucede tambin
a las normas procesales.
Lo contrario de una norma procesal no es tanto una norma constitucional, administrativa, penal o civil, como una
norma no procesal. Lo mismo cabe decir de los restantes grupos. Se producen as interferencias entre grupo y
grupo, y de ah que, por ejemplo, una norma procesal pueda ser, a la par, civil, penal, administrativa, etctera.

Quien profundice en el estudio de estas interferencias advertir que derivan de dos razones inversas; el segundo
carcter de la norma emana de la materia, o de los instrumentos del proceso.
1.- El estudiante sabe ya que el proceso obra mediante la formacin o la integracin del derecho. Y del mismo
modo que el carcter del derecho a que se refiere vara su disciplina, as tambin las normas que la establecen se
diferencian entre s.
Esta es la razn por la que el derecho procesal se divide en derecho procesal civil, mercantil, penal,
administrativo, corporativo.

Cuando el proceso acta, por ejemplo, para la interaccin de las normas civiles es, en parte, distinto de cuando
opera respecto de las normas penales; por ello, y de la misma manera que el proceso civil y el penal, as tambin
se distancian el derecho procesal civil y el derecho procesal penal.
2.- Por otra parte, cualquiera de los tipos de proceso ahora diferenciados, se sirven de medios cuya disciplina es el
cometido propio de normas pertenecientes a alguno de los otros grupos.

Por ejemplo, para proporcionar al proceso la labor de Ios oficiales o de los defensores, intervienen normas de
derecho administrativo, que regulan la relacin de empleo judicial, y de derecho civil, que regulan la relacin de
patrocinio.
Actualmente adems, la ordenacin del patrocinio es, en parte, materia de derecho corporativo. Normas civiles o
comerciales rigen tambin la intervencin, en el proceso de expropiacin forros de esa figura necesaria y singular
que es el comprador de los bienes del deudor.

A su vez, la observancia de ciertos preceptos procesales se halla garantizada mediante penas, y por ello juegan
tambin en l normas penales.
Por ltimo, algunos principios acerca de la estructura del proceso alcanzan tal importancia en nuestro
ordenamiento jurdico, que figuran en el mbito del derecho constitucional (arts. 68 y s.s. del Estatuto). He aqu
por qu, casi en sentido inverso, se habla de un derecho civil procesal, y de la misma manera, de un derecho penal
procesal, de un derecho administrativo procesal, etctera.

Teora de las normas jurdicas procesales
a) Las normas jurdicas procesales, como las de cualquier otra especie, deben, ante todo, ser estudiadas en s, es
decir, no por lo que disponen, sino por lo que son.
Al respecto, el campo de la ciencia del derecho se distingue, o debiera distinguirse, en teora de las normas y
teora de las relaciones. Poco a poco la distincin tiende a separar el continente del contenido
Cierto es que la teora de las normas no se construye casi nunca de modo autnomo ni de una manera completa.

Por lo general, segn la lnea del desarrollo histrico de los estudios jurdicos, se ocupan de ella los cultivadores
del derecho privado, especialmente los civilistas, y as los tratados de derecho civil contienen casi siempre un
captulo sobre las fuentes, destinado al estudio de la ley y de la costumbre, que son las dos especies de normas
jurdicas distintas por razn de la forma.
Adems, los eruditos de las diversas ramas del derecho hacen preceder con frecuencia el examen de las
relaciones, de indagaciones ms o menos completa, acerca de las normas que las rigen, y por ello no es raro que
los tratados de derecho procesal se abran con algunas nociones acerca de las normas procesales.

Como es natural, este cultivo fragmentario de la teora de las normas no ha ayudado a su progreso; es ms,
precisamente por no haber sido casi nunca considerada en conjunto, la teora de las normas jurdicas se encuentra
ms bien atrasada; por ejemplo, el estudio de la formacin de la norma y especialmente de la ley como acto
jurdico y su colocacin dentro de la teora de los actos jurdicos falta por hacer en gran parte.
b) En mi opinin, para construir la teora de las normas jurdicas es tambin til la distincin entre funcin y
estructura que, como se ver, constituye la espina dorsal de la teora del proceso. A su vez, en el estudio de la
funcin de las normas debe indagarse primero su finalidad y despus su eficacia.

Y en el estudio de la estructura ser til separar la composicin, con respecto de la aplicacin de la norma, es
decir, el cmo est hecha, del cmo acta.
Las breves indicaciones que acerca de las normas jurdicas procesales se exponen a continuacin, se desarrollarn
conforme a ese orden.
Finalidad de las normas jurdicas procesales
a) La finalidad de las normas jurdicas, en general, es la composicin de los conflictos de intereses que se
manifiesten entre los individuos o entre los grupos. Tal es tambin la finalidad de las normas procesales.

b) En primer lugar, el propio proceso es un mecanismo destinado a esa finalidad, en cuanto sirve para la
composicin de los conflictos que revisten la forma de litigio.
As, las normas procesales, en cuanto regulan el proceso, se hallan constituidas precisamente para la misma
finalidad. Al respecto, son equivalentes la norma que atribuye el poder al legislador y la que se lo confiere al juez.
c) Pero a la vez que sirve para componer conflictos de intereses, el proceso determina otros, cuya composicin es
tambin necesaria.

Es caracterstico el conflicto de intereses entre el oficial del proceso y el Estado, acerca de la prestacin de trabajo
del primer para la gestin del proceso; por consiguiente, la norma jurdica sirve siempre a la misma finalidad, no
slo cuando atribuye un poder al juez, sino asimismo cuando le impone una obligacin.
Precisamente, para garantizar el desenvolvimiento del proceso, junto a los poderes y a las correspondientes
sujeciones, las normas constituyen tambin directamente obligaciones y, en correlacin con stas, derechos
subjetivos, como son:

1. Obligaciones de los oficiales o de los encargados y correlativos derechos de las partes
Se ver en seguida que el poder del oficial del proceso y, especialmente del juez, es un poder deber, y de ah que
al poder corresponda la obligacin de ejercitarlo, y a la parte se le reconozca el derecho a su ejercicio, que recibe
el nombre de derecho de accin.
2. Obligaciones de las partes y correlativos derechos, sea de las partes contrarias, de los oficiales o encargados, de
terceros, o bien del Estado

Ya veremos que el proceso surge, de diferentes modos, una obligacin de las partes de reembolsar las costas, de
resarcir daos, o de pagar tasas, a la que corresponde un derecho de la parte contraria (art. 370 y s.s.), o bien del
oficial o del encargado (por ejemplo, resarcimiento del dao en caso de recusacin del juez o del perito, art.. 127
y 258, C.P.C., pago de honorarios de costas al perito, art. 267, etc.), o bien del tercero (pago de indemnizacin al
testigo o al depositario pblico de documentos de cotejo, arts. 245 y 288, C.P.C.), o bien del Estado (pago de las
multas conminadas en caso de querella de falsedad, art. 314 de revocacin, art. 506; de oposicin de tercero, art.
516; de recusacin del juez, art. 127; de accin civil contra la autoridad judicial, arts. 787 y 791; de secuestro, art.
935, etc.).

3. Obligaciones de los terceros y correlativos derechos de las partes
Recordemos la obligacin del testigo (arts. 239, C.P.C. y 372, C.P) y la del depositario de los documentos de
cotejo (art. 287, ap. 20., C.P.C.).
d) Quien considere especialmente las normas jurdicas procesales dir, por consiguiente, que su finalidad consiste
en la composicin de los conflictos de intereses:
1o. Deducidos en el proceso, y
2o. Determinados por el proceso.
Eficacia de las normas procesales

a) Como se dijo, las normas jurdicas, ms que alcanzar, tienden a alcanzar la finalidad precisada en el punto
precedente, segn que sean instrumentales o materiales, mediante el establecimiento de poderes o de sujeciones,
de obligaciones o de derechos.
De la mayor o menor idoneidad de esos medios para obtener en realidad la composicin de los conflictos,
depende la mayor o menor distancia entre su finalidad o su resultado.
En esta derivacin, tanto de los poderes y de las sujeciones como de las obligaciones y de los derechos con
respecto a la norma, consiste precisamente su eficacia, es decir, su idoneidad para conseguir la finalidad, y puesto
que, en definitiva, el medio elemental con que actan las normas es la obligacin, nada ms justo que tal eficacia
se exprese igualmente como obligatoriedad o fuerza obligatoria (art. 1 Disp. Prel.).

b) Una observacin superficial puede dar lugar a creer que el prius de las situaciones jurdicas sea, no tanto la
obligacin, como la sujecin y correlativamente el poder.
En efecto, la obligacin presupone la sancin, y sta, a su vez, el poder de aplicarla y la sujecin correlativa.
Por otra parte, para que la sancin sea temida de tal modo que engendre Ia obligacin en realidad, hace falta la
certeza de su aplicacin y, por consiguiente, del ejercicio deI poder, de qu servira que el condenado quedara
sujeto a una pena, si no hubiera un ejecutor que se la hiciera sufrir?

A fin de cuentas, esto quiere decir que la obligacin de no robar o de no matar tiene su presupuesto, no tanto en el
poder atribuido a un oficial de castigar a quien haya cometida delito, como en la obligacin que se le impone de
ejercitar ese poder.
As como a su vez la obligacin del oficial supone una sancin y la obligacin de aplicarla, no hace falta ms para
mostrar que la eficacia puramente jurdica de las normas desemboca, desgraciadamente, en un crculo vicioso; o,
en otros trminos, en mostrar la lgica inadecuacin del medio jurdico para el logro de su finalidad, ya que la
sola fuerza del derecho no basta para conseguirlo.

Lo cierto es que en un determinado punto ha de intervenir una fuerza distinta. que ser la de la moral o la de la
economa, para romper el crculo, asegurando el cumplimiento de una de las obligaciones sucesivas.
La bondad de un ordenamiento jurdico depende precisamente tambin, y acaso ms que nada, de la previsin con
que estas fuerzas extraas al derecho se hallen insertas en l, de tal modo que corrijan sus imperfecciones bsicas.
c) Las normas procesales, como todas las dems normas jurdicas, son tambin obligatorias, ya que obran en
definitiva por medio de la obligacin.

As, cuando un principio, si no una norma expresa, atribuye a la cosa juzgada fuerza de ley respecto al litigio, su
eficacia consiste en que si una parte no obedece, existen oficiales que tienen la obligacin de aplicar sanciones.
Por otra parte, precisamente porque las normas procesales estn, por as decir, al margen del derecho en cuanto
sirven a la integracin o a la actuacin de otras normas jurdicas , es natural que respecto de ellas se haga sentir en
mayor medida la necesidad de suplir las deficientes energas del derecho, mediante los estmulos de la economa
o de la moral, probablemente no existe campo alguno, como el del proceso, en el que para obtener el
cumplimiento de los preceptos jurdicos se haga tanto uso, por un lado, del provecho y, por otro, de la probidad.

A medida que avancemos, el estudiante ver que la observancia de un buen nmero de reglas del proceso est
confiada, bastante ms que a la obligacin, a la accin con frecuencia combinada y oportunamente excitada del
inters, en especial del de las partes, y a la rectitud, singularmente de los jueces y de los dems oficiales que le
estn adscritos, por lo que no es aventurado afirmar que la eficacia jurdica de las normas procesales es, y no de
manera excepcional, ms bien nominal que real, y de todos modos, menos intensa, desde luego, que la de las
normas civiles o penales.

d) He indicado ya que, en cambio, el fenmeno que se da el nombre de derogabilidad por voluntad (por acuerdo)
de las partes, no se halla en pugna con la eficacia de las normas jurdicas.
Una impresin distinta puede tambin ser producida por la terminologa corriente, segn la cual, y en oposicin a
las llamadas normas dispositivas, se denominan normas imperativas o absolutas las normas inderogables; parece,
realmente, como si esta ltimas se impusieran ms intensamente a la voluntad de las partes, que no conseguiran
librarse e la correspondiente sujecin.

Con frecuencia incluso las normas dispositivas se llaman interpretativas por suponerse que han sido dictadas
segn una presunta voluntad de las partes.
Pero la realidad es que la derogabilidad se refiere no a la eficacia, sino a los lmites de aplicacin de las normas
jurdicas.
El que una norma jurdica pueda ser derogada, quiere decir slo que, si el acuerdo ente las partes se efecta,
aquella norma jurdica es sustituida por otra (instrumental), que tiende a componer el mismo conflicto de intereses
atribuyendo a las partes (a la pareja de ellas) un poder par su composicin.

Por tanto, la norma que, por ejemplo, atribuye al tribunal el conocimiento de lo litigios relativos a contribuciones
directas o indirectas (art. 84, nm. 1, C.P.C.), no es menos imperativa que la que atribuye la competencia al juez
del domicilio o de la residencia del demandado (art. 90); pero a diferencia de la primera, sta ltima no se aplica,
sino que se sigue una norma distinta, cundo entre las partes medie acuerdo expreso o tcito para elegir un juez
distinto.
Composicin de las normas procesales

a) Para tratar de alcanzar la finalidad y para desplegar la eficacia indicadas, cmo estn hechas las normas
jurdicas y, en general, las normas procesales?
El primer dato a este propsito es el de que estn hechas por los hombres, y por ello, son el resultado de un acto.
La ley supone el legislador, como el contrato implica los contratantes; y la legislacin no es otra cosa sino la
formacin de la ley por parte del legislador.
Qu cosa sea la ley o, en general, la norma, es extremo que se conoce observando el acto de su formacin. Por eso
el estudio de las normas jurdicas penetra, desde el punto de vista de su estructura, en el cuadro de las fuentes
jurdicas y, an antes, en el de los actos jurdicos.

Las normas jurdicas nacen precisamente de un proveimiento, y por ello, de una declaracin de voluntad.
Desde el punto de vista de la estructura, no son ms que frmulas que contienen una declaracin de voluntad.
b) Cmo estn construidas estas frmulas? La pregunta se desdobla, mirando, por una parte, a su existencia
actual, y, por otra al proceso histrico de la formacin de las mismas.
Todo acto jurdico para ser eficaz, debe tener determinados requisitos, por ejemplo, el contrato, cuyos requisitos
de eficacia son de dos rdenes: debe tener lugar un intercambio de declaraciones hechas de un cierto modo la
declaracin del vendedor y del comprador, indicando la cosa y el precio (art. 1447, C.C); adems, tratndose de
inmuebles, las declaraciones deben ser por escrito (art. 1314, nm. 1, C.C), y su proceso de formacin debe estar
exento de ciertos vicios (por ejemplo, el vendedor no debe ser incapaz, art. 1105, C.C, el consentimiento no debe
estar viciado, arts. 1108 y s.s.; la causa no debe ser ilcita, arts. 1119 y s.s.).

Tambin las normas jurdicas consisten en una declaracin, de la que precisa estudiar la forma y el contenido.
c) Segn que la forma sea verbal o real, es justo mencionar tambin a las normas jurdicas, de declaracin
expresa o tcita.
En este punto se presenta la distincin entre ley y costumbre cuyo elemento diferencial se refiere a la forma de la
declaracin; costumbre es una reforma jurdica tcita, ley es una declaracin expresa, que posee ciertos requisitos
de competencia y de forma, cuyo contenido puede o no ser una norma jurdica.

Cuando tiene tal contenido, se llama ley propia. Por tanto, ni toda ley es una norma jurdica, ni toda norma
jurdica es una ley, por lo que la distincin entre ley y costumbre habra de encuadrarse en la teora general de la
forma de los actos jurdicos y habra de comenzar por ensear que la costumbre no es una norma sin forma, lo que
sera absurdo, sino una declaracin formada, no verbis; sino rebus ipsis et factis.
De ah que de haber en nuestro ordenamiento jurdico un principio general que niega eficacia a la costumbre, tal
principio se interprete como una prohibicin de la forma tcita para la normas jurdicas.

d) Segn nuestro ordenamiento jurdico, las normas jurdicas han de tener forma de ley y no de costumbre.
No existe en l una declaracin expresa de ese principio, pero se infiere del art. 3, Disp. Prel.: "cuando no quepa
decidir una controversia mediante una disposicin precisa de la ley, se tendrn en cuenta las disposiciones que
regulen caso semejantes o materias anlogas, y si an as subsisten dudas acerca del caso, se resolvern segn Ios
principios generales del derecho".

La disposicin est formulada considerando las normas materiales, las que deciden una controversia; pero la
interpretacin comprende tambin las normas instrumentales, por lo menos en cuanto sirven para decidir una
controversia como las normas instrumentales procesales.
En cambio, es cuestin ajena a nuestro tema la de dilucidar si precisamente porque no sirven (directamente) para
decidir una controversia, cabe extender tambin el art. 3 a las normas constitucionales.

En cuanto el principio de la analoga no venga desaplicado por normas especiales, implica la plenitud del sistema
legal, en otros trminos, la exclusividad de la ley y la exclusin de la costumbre.
No existen, en efecto, lagunas en el sistema legal, porque las lagunas de la ley expresa son inmediatamente
cubiertas por el principio general del derecho y, por tanto, no hay puesto en aquel para la costumbre, o mejor
dicho, sta slo entra en juego cuando venga expresamente reclamada por una disposicin que, en tal caso, debe
entenderse derogatoria del citad
PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
PRIMERA SECCIN

FINALIDAD

Hasta un profano puede distinguir tres tipos fundamentales de proceso civil, segn la finalidad:
Una cosa es, por ejemplo, que un acreedor cuyo crdito niega el deudor solicite la intervencin del juez para que
juzgue si existe o no la deuda; otra, que si el deudor no paga, acuda al oficial judicial para que le haga obtener lo
que el deudor no quiere dar, y por ltimo, que cuando el acreedor tema que el deudor le sustraiga sus bienes, pida
que tales bienes sean secuestrados.

A los tres tipos corresponden la formacin del mandato, su ejecucin y su aseguramiento.
Ms adelante se ver cmo junto a estas tres finalidades homogneas, el proceso pueda tener an otra, muy
distinta, que el lector se representar con rapidez con slo pensar, por ejemplo, en la intervencin judicial en la
tutela de los menores o en la constitucin y desenvolvimiento de ciertas sociedades mercantiles.
Estas indicaciones ayudan a comprender por qu el examen de la finalidad del proceso se desenvolver, ante todo,
en tres ttulos dedicados respectivamente a la jurisdiccin, a la ejecucin y a la prevencin.

En un cuarto ttulo intentar mostrar los caracteres y los Imites de la funcin que tiende al logro de esas
finalidades y que recibe el nombre de funcin judicial.

55] file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%20300.../INST_DER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_5.htm [08/08/2007 19:54:
PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
PRIMERA SUBSECCIN

JURISDICCIN

1.- El orden aconseja considerar de manera distinta la funcin jurisdiccional y la funcin procesal. La segunda es
el genus y la primera la species. No todo proceso implica ejercicio de jurisdiccin, sino tan solo aquel cuya
finalidad ser explicada en el primero de los captulos en que este ttulo se divide.
Especialmente, es proceso, y no jurisdiccin, la ejecucin forzosa.
2.- Esta distincin concuerda con el significado de las palabras, tan cierto como que el juez ius dicit cuando
declara que existe o no la deuda reclamada por Ticio contra Cayo, lo es que dicha frase no se presta ni siquiera en
sentido figurado para representar la actividad de oficial judicial que quita sus bienes al deudor remitente.

No me preocupa que en el transcurso de la historia e incluso en la ley actual la palabra jurisdiccin se use, fuera
de los lmites de su significado natural, para indicar cualquier funcin procesal. Dicho uso se debe a la
preponderancia que ha tenido el proceso jurisdiccional en la lenta elaboracin del pensamiento acerca de los
fenmenos procesales.
Si la historia impone a la ciencia sus hechos, no debe imponerle ni las ideas ni las palabras. Slo as puede
progresar la ciencia. La sinonimia entre funcin procesal y funcin jurisdiccional implica una imperfeccin del
lenguaje y el pensamiento, que la ciencia del proceso debe corregir, si la primera exigencia de su progreso es la
pureza de los conceptos y la propiedad de los vocablos

3.- Entre jurisdiccin y proceso no se encuentra una relacin de coincidencia, ni siquiera la continencia, y si de
interferencia.
Si, por un lado, existe un proceso no jurisdiccional, por otro hay que admitir una jurisdiccin no procesal.
A la luz del buen sentido aparece indudable que ius dicunt no slo el juez cuando mediante la sentencia decide
una cuestin para componer un litigio, sino tambin y ms bien el legislador cuando forma una ley e incluso, por
otra parte, los contratantes cuando; segn el art. 1123, C.C, hacen del contrato ley entre ellos; en suma, esa
potestad corresponde, no solo al juez, sino a toda persona cuya declaracin posea el carcter de fuente del
derecho.

Histricamente, la jurisdictio fue precisamente la manifestacin del imperium (es decir, del poder de mandato
atribuido al magistrado superior romano) que consista en fijar reglas jurdicas y que se distingua, tanto del poder
militar, como de la coercitio; slo debido a que esa fijacin de reglas tena lugar mediante eI proceso, el mismo
nombre sirvi a la vez para designar el fin y el medio, y por consiguiente, no tanto la funcin jurdica, como la
funcin procesal.
Se explica as, que se haya acabado por llamar jurisdiccin a esta ltima, incluso cuando es ejecucin.


55] file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%20300.../INST_DER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_6.htm [08/08/2007 19:54:

PRIMERA PARTE
CAPTULO I
PROCESO J URISDICCIONAL

1.1 PROCESO DECLARATIVO Y PROCESO DISPOSITIVO

a) De las premisas sentadas en la introduccin, deriva una primera observacin sobre esta materia, hay casos en
que el conflicto de intereses se halla compuesto por una norma material, pero la composicin no puede efectuarse,
por obra del disentimiento entre las partes; por el contrario, median casos en que el conflicto no est previsto por
una norma material, sino por una norma instrumental, que atribuye al juez el poder de componerlo mediante un
mandato concreto.

En la introduccin aclaramos tambin que en nuestro ordenamiento jurdico la primera de esas hiptesis
representa la regla, y la segunda, la excepcin.
Segn que se produzca una u otra, el proceso servir a dos fines distintos: el acertamiento de un estado jurdico ya
existente, o bien, la constitucin de un estado jurdico que todava no existe (estado jurdico significa aqu el
modo de ser de un conflicto de intereses segn el derecho).
Conforme a este criterio, el proceso se diferencia en declarativo y dispositivo, expresiones cuyo significado es
claro.

b) Cuando existe una norma material para la composicin de un conflicto, el juez se limita a acertarla; o sea a
hacer su aplicacin obligatoria o vinculativa.
Aqu juega el concepto de acertamiento, que es una aplicacin cualificada de la norma jurdica, y precisamente,
una aplicacin que obliga o vincula.
Para percibir bien la diferencia exacta entre aplicacin y acertamiento, basta con que el lector compare el
dictamen o parecer de un jurisconsulto y la sentencia del juez desde el punto de vista de la estructura, uno y otra
son idnticas pero es profundamente distinta su eficacia, puesto que el consultor aconseja, mientras que el juez
manda.

Ms adelante explicaremos mejor cmo puede coexistir el carcter de mandato de la sentencia declarativa con el
mandato de la ley, en cuanto no resulte claro de las ideas ya expuestas en la introduccin.
Por ahora, basta advertir que en virtud del proceso declarativo el mandato abstracto ( norma material) se
individualiza, y por ello, se transforma en mandato concreto.
El juez es voz legis, en cuanto ius dicit para el caso singular, declarando lo que respecto de l quiere el derecho
(objetivo).

c) Cuando por no existir una norma material, una norma instrumental consienta al juez el poder de componer un
conflicto de intereses, la finalidad a que sirve el proceso es muy diferente, entonces no se acierta un estado
jurdico preexistente, sino que se forma ex novo un mandato concreto para la composicin de un conflicto que no
est directamente regulado por el derecho.
Aqu, por tanto, el juez no declara, sino que crea derecho. No daa a esta afirmacin la reflexin de que el juez, al
pronunciar el mandado autnomo en que consiste Ia sentencia dispositiva, no es libre, puesto que siempre ha de
aplicar una regla; eso es evidente, pero no lo es menos que como tal regla vive en estado amorfo en la conciencia
de los ciudadanos, no es derecho, porque ste no es slo regla, sino mandato y por ello se convierte en derecho
nicamente cuando se le agrega el mandato en la sentencia del juez, la cual, precisamente porque manda lo que
con anterioridad no era mandato, tiene carcter autnomo.

Por tanto, si es cierto que tanto la sentencia dispositiva como la de acertamiento aplican una regla, no lo es menos
que mientras para Ia segunda se trata de una regla jurdica, puesto que es una regla mandada, no sucede as
tratndose de la primera.
A esta segunda forma suele denominrsele proceso constitutivo, aunque prefiero llamarla proceso dispositivo.
El primero de estos casos, el juez constituye un estado jurdico, en lugar de acertar su constitucin por obra de la
ley; pero creo conveniente separar, incluso desde el punto de vista terminolgico, esta especie de proceso con
respecto de otra a la que tambin ajusta el nombre de proceso constitutivo, pero que se diferencia mucho de la que
ahora nos ocupa. Por otra parte, tampoco cabe duda que en los casos que aqu contemplamos, el juez, en vez de
acertar, dispone, ya que hace frente al caso singular, lo que no puede hacer el legislador.

Al proceso dispositivo se le puede dar, e incluso se le da, el nombre de proceso o juicio de equidad. Se llama, en
efecto, equidad a la justicia cuando reviste la forma de un mandato concreto y se adapta de ese modo al caso
singular (justicia del caso singular); y puesto que esa formacin o adecuacin se produce por obra del juez, cabra
tambin llamar a la equidad justicia del juez (en anttesis con la ley como justicia del legislador).
El proceso dispositivo es la fragua en que la justicia se transforma en equidad.

d) Del art. 3o., ap. 2o., C.C resulta que el proceso declarativo es la regla en nuestro ordenamiento jurdico.
Pero tambin esa regla est y debe estar sujeta a numerosas excepciones, y sobre ello ha de llamarse nuevamente
con cuidado la atencin del estudioso. En la introduccin advert que el sistema de la autointegracin de las
lagunas del orden jurdico responde a una concepcin esttica del mismo.
Agregar ahora que el propsito de eliminar el proceso dispositivo, proveyendo a la composicin de los conflictos
exclusivamente con las normas materiales con los principios de ellas extrados sera, desde luego, pobre e
ingenuo.

El conjunto de las norma materiales es un sistema rgido; el conjunto de las relaciones sociales es una masa en
movimiento.
Hace falta insertar en aquel sistema juntas elsticas, si se quiere evitar que el derecho comprima a la sociedad o
que sta infrinja el derecho.
El procedimiento de analoga, si es fielmente aplicado, lejos de atenuar esa rigidez, la agrava mediante su
prohibicin relativa a las normas excepcionales. Es necesario que, por lo menos en los extremos en que la materia
social es ms rebelde a la regla general, intervenga el juicio de equidad.

Si el derecho objetivo quiere permanecer joven, ha de consentir, sin exceso pero tambin sin defecto, esta
infiltracin en su compaginacin de la equidad, que es su propia sustancia vital. El instrumento para esta
alimentacin del derecho es, precisamente, el proceso dispositivo.
El derecho vigente se inspira en estos principios en mayor medida de lo que se cree. Entre otros ejemplos, ver art.
145, C.C, que atribuye al juez el poder de determinar, segn las circunstancias, la manera de suministrar los
alimentos; el art. 578, en materia de conflicto entre propietarios acerca del disfrute de aguas; el art. 984, en
materia de autorizacin de la divisin hereditaria prohibida por el testador; el art. 1173, acerca de la fijacin del
trmino en la obligacin sine die; el art. 1400, en cuanto a las medidas para seguridad de la dote; pero, sobre todo,
el art. 1124, para la regulacin conforme a equidad de la relacin ex contracta, en los extremos en que el propio
contrato, la ley o la costumbre nada dispongan, y el art. 20 C.P.C, acerca del poder de amigable composicin que
las partes pueden atribuir a los rbitros.

El juicio de equidad pronunciado por el juez acerca de relaciones contractuales, y el preferido por los amigables
componedores, representan dos de las ms frecuentes y destacadas figuras de proceso dispositivo.
Por otra parte, una nueva especie del mismo tipo, menos frecuente pero ms importante, mejor dicho, ms
augusta, es la que se desenvuelve ante la jurisdiccin del trabajo, cuando segn el art. 13 de la ley de 3 de abril de
1926, interviene a fin de establecer nuevas condiciones de trabajo para determinadas categoras de obreros y
patronos.



PRIMERA PARTE
CAPTULO I

1.2 PROCESO DECLARATIVO

a) Segn dijimos, el proceso declarativo sirve para acertar los estados jurdicos, es decir, para establecer la
aplicacin obligatoria de las normas; por ello sirve admirablemente ese inters pblico que es la certeza del
derecho.
Pero no se piense por ello que donde quiera que se manifieste una incertidumbre en el ordenamiento jurdico
intervenga, sin ms, el juez para eliminarla. Al contrario, lo que la observacin atenta revela es que dicha
intervencin del juez slo se consiente en algunos casos, cuya esencia intentaremos recoger.

b) En primer lugar, el proceso acta cuando una parte pretenda frente a otra que sta quede sujeta a las
consecuencias del incumplimiento de una obligacin suya.
Se dice entonces que ha mediado violacin del orden jurdico, y la obra del juez tiende ms que a la supresin de
una incertidumbre, a la restauracin del derecho violado.
En este caso, el proceso declarativo recibe el nombre de proceso de condena; una hiptesis clsica de este tipo en
el proceso de condena del deudor cambiario previsto por el art. 324, C.Com.

c) Puede, en segundo lugar, producirse la intervencin del juez entre dos partes que contiendan acerca de una
relacin jurdica de ellas, no porque una quiera hacer valer frente a la otra la responsabilidad consiguiente a una
violacin suya, sino porque como consecuencia de la realizacin de determinados presupuestos, pretenda su
modificacin.
Como tipo de este proceso, que como pronto veremos debe llamarse proceso de acertamiento constitutivo, cabe
tomar el proceso de separacin personal (art. 150, C.C).

d) Por ltimo, una parte puede solicitar del juez, no que reconozca la responsabilidad de su adversario,
condenndolo, ni tampoco que modifique una relacin suya con l, sino nicamente que acierte (accerte) su modo
de ser.
Por ejemplo, el art. 2126 C.C, implica, a los efectos de la interrupcin de la prescripcin, el simple acertamiento
judicial de una obligacin, de la que, precisamente porque est subordinada a un trmino an no vencido o a una
condicin an no cumplida, no cabe todava que medie incumplimiento y de la que, por otra parte, no se discute
en manera alguna la modificacin.

ste es el proceso declarativo puro, y se le da el nombre de proceso de mero acertamiento.
e) Desde el punto de vista lgico, esta tercera forma de proceso declarativo, por lo mismo que es la que muestra
su verdadera esencia, libre de la contaminacin de otros elementos, es la que ocupa el primer lugar.
Pero desde el punto de vista histrico, es la forma ms tarda; ha sido la ltima en desarrollarse en el campo de la
legislacin y en ser conocida en los dominios de la ciencia.

La razn de este desenvolvimiento histrico es bien clara, la intervencin del juez se produce primero en los casos
en que la necesidad es ms urgente; tal urgencia es, sin duda, mayor cuando el orden se presenta como violado,
que cuando slo se lamenta su incertidumbre; compare el caso del deudor que no paga al llegar el vencimiento,
con el del de que, antes de dicho vencimiento, niega la deuda.
Por otra parte, la urgencia se hace sentir mejor cuando se trata de modificar, que cuando, por el contrario, se trata
nicamente de declarar el modo de ser jurdico de una relacin.

Fuera de la restauracin o de la modificacin de una relacin jurdica, pareci durante mucho tiempo que la mera
incertidumbre en torno a ella, no representaba una situacin de tal ndole que reclamara la necesidad del proceso.
Actualmente esta larga y lenta evolucin ha alcanzado tal punto, que la actuacin del juez puede ser provocada
tambin, aparte las hiptesis de violacin o de modificacin de la relacin, para el mero acertamiento de sta.
Pero no por ello la certeza jurdica es de manera inmediata y sin lmites, el fin del proceso o siquiera el del
proceso declarativo.

En realidad, mediante el proceso no cabe eliminar cualquier incertidumbre, sino slo la que haya determinado o
pueda motivar la explosin de un litigio. A ste propsito sealemos desde ahora el art. 36, C.C, que dice: "para
proponer en juicio una demanda... ser necesario tener inters en ella" Y aun cuando no sea ste el momento para
precisar el concepto de inters en obrar, indicar desde ahora que de ese modo la ley prohibe el proceso, si no ha
sido provocado por aquel a quien la incertidumbre jurdica pueda ocasionar perjuicio.

As pues, el proceso acta tambin este caso, no, en general, para obtener el beneficio de la certeza, sino, en
especial, para eliminar el dao que deriva de la incertidumbre de los sujetos acerca de sus relaciones jurdicas. Y
puesto que, como veremos, este dao consiste precisamente en el litigio, el fin inmediato del proceso declarativo
est en la composicin de aquel.


PRIMERA PARTE
CAPTULO I

1.3 PROCESO DE CONDENA

a) Si la formacin histrica del proceso de condena junto al proceso dispositivo se explica fcilmente por la
gravedad del litigio cuando se contienda, no sobre la existencia, sino acerca de la violacin de una relacin
jurdica, la explicacin lgica de su nocin acaso sea un poco ms complicada.
Cuando en vez de discusin tan slo de la pretensin existe lesin, lo que hace falta no es tanto conocer para
saber quin tenga razn y quin no, como hacer lo que sirva para llevar a cabo la sancin.

Ello significa que el remedio para el litigio con pretensin insatisfecha no se halla en el proceso de conocimiento,
sino en el de ejecucin. Sin embargo, la atencin del lector debe fijarse en la gravedad del proceso ejecutivo y,
por lo mismo, en el peligro de la ejecucin injusta.
Puesto que la eficacia del proceso se manifiesta en desplazar el estado de hecho para acomodarlo al estado de
derecho, es lgico que con anterioridad se sepa cul es ese es lado de derecho, para no correr el riesgo de un
desplazamiento intil, o lo que es peor, perjudicial.

Ello significa que, como regla, la existencia de un litigio con pretensin insatisfecha reclama, antes aun que el
proceso de ejecucin, el acertamiento de la afectabilidad (alttuabilita) de la sancin.
Es conveniente recordar algunas de las nociones generales proporcionadas en la introduccin, las de sancin y
responsabilidad.
Se recordar tambin que mientras la sancin se aplica mediante la coaccin, la sujecin a sta es, precisamente,
lo que se llama responsabilidad. Si, por tanto, el acto ilcito (violacin de la obligacin) reclama la actuacin de la
sancin, el autor del acto ilcito es necesariamente un responsable.

Sin embargo, no debe creerse que declaracin del acto ilcito y declaracin entre estos dos trminos est, ante
todo, en eI fenmeno de la acumulacin de las sanciones, en virtud del cual un mismo acto ilcito puede dar lugar
a sanciones distintas; en segundo lugar, en la necesidad de que, para ser aplicadas algunas sanciones, hayan de ser
determinadas por el juez, como sucede, desde luego, con el resarcimiento del dao y, salvo casos excepcionales
(de pena fija), con la pena tambin.

Por ello, si el acertamiento del acto ilcito es, sin duda, un prius suyo, no agota el mbito del acertamiento de la
responsabilidad, que contiene adems la eleccin y la determinacin de la sancin.
Tal es el contenido del proceso de condena. En principio, tambin la condena pertenece al proceso declarativo, ya
que lo que el juez hace es una aplicacin vinculativa de normas jurdicas; pero la diferencia est en el objeto del
acertamiento, que no consiste en una relacin jurdica, y por ello, en una obligacin ante todo, sino en la situacin
jurdica nombrada responsabilidad.

b) La nocin que postulamos acerca del proceso de condena no es la comnmente admitida.
Por lo general, se asocia la condena a la ejecucin, que la primera servira para preparar, en el sentido que el
proceso de condena tenga por materia nicamente relaciones jurdicas susceptibles de ejecucin; en el que
contemple no solo (como el proceso de acertamiento) las ventajas que derivan inmediatamente de la certeza
jurdica, sino tambin la ulterior efectuacin de la voluntad de la ley y prepare as la ejecucin, o en el de que se
cierre no con el simple acertamiento del mandado (como en el proceso de acertamiento), sino, adems, con la
conminacin expresa de la ejecucin forzosa dirigida individualmente por el juez al obligado.

Mientras tanto, debe descartarse la idea de una orden o de una amenaza particulares pronunciadas por el juez
contra el obligado, porque en realidad la orden y la conminacin estn ya comprendidas en el mandato declarado;
la crtica se hace en este punto manejando conceptos jurdicos elementales. Subsistira la hiptesis de una orden
del juez al rgano ejecutivo; tambin aqu debe advertirse que los poderes y los deberes de ste se hallan
establecidos por la ley y no por el juez, que se limita a acertarlos.

Es precisamente la ley la que atribuye al rgano ejecutivo el deber de realizar la ejecucin, cuando se haya
violado una obligacin. La intervencin del juez en la preparacin de la ejecucin, no puede traducirse, pues,
ms que en el acertamiento de la sancin a que el obligado debe ser sometido.
Es cierto que el proceso de condena se halla ms prximo al proceso ejecutivo que el de acertamiento, y tambin
que, en determinado sentido, lo prepara; pero esa conexin consiste solo en que la ejecucin es aplicacin de la
responsabilidad, y sta, a su vez, viene declarada precisamente en la condena.

Ello quiere decir, en primer lugar, que la nocin de condena expuesta, siempre que en ella se descubra una
finalidad de preparacin de la ejecucin, es imprecisa, porque no dice en qu se concreta dicha eficacia
preparatoria.
Pero su defecto mayor es el de asociar la condena a una sola especie de sancin jurdica; la restitucin,
descuidando otras especies, y singularmente la pena y el resarcimiento del dao, a las que, tanto la lgica como la
prctica, extienden sin vacilar su concepto, tal ocurre, sin duda, con el proceso penal, precisamente porque tiende
al acertamiento de la responsabilidad consistente en la sujecin a la pena; y tambin con el proceso para
resarcimiento del dao, que se diferencia del proceso de acertamiento, en que la obligacin de resarcimiento que
en l se acierta, es una obligacin secundaria, impuesta a manera de sancin por la violacin de una obligacin
preexistente.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO I

1.4 PROCESO CIVIL Y PROCESO PENAL

a) Las ideas expuestas en el punto precedente asignan proceso de condena un amplio alcance, que comprende en
s incluso el proceso penal.
En efecto, mientras el proceso de acertamiento y el dispositivo no tienen ms que contenido civil, el proceso de
condena puede tener tambin contenido penal. En otros trminos, la separacin del proceso civil con respecto del
penal tiene lugar en la rama del proceso de conocimiento integrada por el de condena.

Las profundas diferencias que he intentado establecer, entre las dos formas fundamentales de sancin son la
restitucin y la pena, a la vez que explican que la condena sea jurdica, si no lgicamente, un precedente necesario
del castigo, y que pueda no serlo respecto a la restitucin, demuestran adems por qu el proceso de condena
puede tener estructura distinta, segn que tienda al acertamiento de la responsabilidad civil o al de la
responsabilidad penal.
Por ser profunda esta diferencia de estructura, la diferencia terica entre los dos procesos es tan marcada, que se
refleja incluso en el ordenamiento de los estudios, donde derecho procesal civil y derecho procesal penal aparecen
netamente separados.

Agreguemos aqu que esta distincin no se refiere a todas las formas de responsabilidad penal, ya que cabe que el
propio proceso civil o el proceso administrativo sirvan para acertar la sujecin de una persona a una
responsabilidad que, segn los criterios ya establecidos, sea indiscutiblemente penal; sirva de ejemplo, la pena
pecuniaria prevista contra el procurador por el art. 60, C.P.C, si consideramos que precisamente se llaman delitos
los ilcitos penales cuyo acertamiento se hace mediante el proceso penal, no todos Ios ilcitos penales son delitos.

Pero no cabra definir el proceso penal como el de condena preordenando para el acertamiento del delito, porque
justamente el delito no se puede, a su vez, definir de otro modo que como ilcito penal cuyo acertamiento se
obtiene mediante el proceso penal, por lo que la distincin entre proceso penal y civil se funda, ms que sobre
caracteres funcionales, sobre caracteres inherentes a la estructura del proceso.
b) Esta profunda conexin funcional entre los dos procesos, que encuentra su raz en el hecho de ser el proceso
penal una subespecie del de condena, explica fcilmente las relaciones que, no obstante la separacin, existen y
no pueden menos de existir entre ambos.

En realidad, el delito como tipo fundamental de lo ilcito penal, no es el presupuesto de la mera responsabilidad
penal; al contrario, en l convergen, junto a la pena, otras sanciones, como la restitucin, el resarcimiento del
dao y la reparacin (art. 185 y s.s., C.P) puesto que el acertamiento de estas otras responsabilidades debe
obtenerse mediante el proceso civil, se comprende que se establezcan entre los dos procesos relaciones
encaminadas, por un lado, a eliminar el peligro de la pugna entre sus resultados, y por otro, a conseguir el
beneficio de una mayor economa en la composicin del litigio, cuando la lesin de la pretensin est constituida
por un delito.
:58] file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2..._DER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_10.htm (1 de 2) [08/08/2007 19:54
PRIMERA PARTE


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO I

1.5 RELACIN ENTRE PROCESO PENAL Y PROCESO CIVIL

a) Dado que el delito es el presupuesto comn, tanto de la pena como de la restitucin y del resarcimiento del
dao o, en otros trminos, tanto de la sancin penal como de las sanciones civiles, se comprende que si el proceso
penal y el civil, destinados respectivamente a acertar unas y otras responsabilidades, circulasen cada uno por su
va, podra darse el caso que las dos sentencias, es decir, la civil y la penal, apreciasen de distinto modo Ia
existencia o la trascendencia jurdica de aquel, con efectos sumamente daosos para la certeza del derecho.

Por otra parte, si tanto el proceso penal como el civil de condena, cuando este ltimo tienda al acertamiento de la
responsabilidad civil del autor del delito, disponen de un terreno comn, al ser idntico el presupuesto de las
distintas responsabilidades, bien se comprende la conveniencia de evitar, dentro de ciertos lmites, un intil
desdoblamiento.
En estas dos directivas, que responden las exigencias elementales de la certeza y de la economa, se inspira el
rgimen de concurrencia entre los dos procesos de condena, el civil y el penal, segn resultar de los principios
siguientes.

b) Conforme al art. 3o., C.P.P, cuando conste al juez civil Ia pendencia de un proceso penal por delito cuyo
conocimiento influya "sobre la decisin de la controversia civil, se suspender el juicio civil, si la ley no dispone
otra cosa, hasta que se haya pronunciado durante la instruccin sentencia de sobreseimiento no sujeta ya a
impugnacin o en el juicio sentencia irrevocable, o bien se haya hecho ejecutivo el decreto de condena". Como
resultado de esa suspensin, se produce la precedencia del proceso penal con respecto al civil.

c) Como complemento de este principio, la ley instituye otro, que puede llamarse de la extensin del proceso
penal a la responsabilidad civil. No habra motivo para suspender el proceso civil, si el penal no surtiera efectos
tambin sobre la materia propia del proceso civil.
1) Cuando el juez penal juzga que el delito no existe, queda excluida toda responsabilidad civil (art. 25, C.P.P).
2) Cuando el juez penal, en cambio, juzga que el delito existe acierta la responsabilidad civil de quien lo ha
cometido (art. 27, C.C).

Suele expresarse el principio anterior, hablando de cosa juzgada penal en el juicio civil.
Con ello se quiere decir que cuando ha sido afirmada o negada la responsabilidad penal en el proceso de esta
clase, el juez civil no puede decidir acerca de la existencia del delito, ni siquiera para declarar la responsabilidad
civil.
3) Como, de ese modo, el proceso penal sirve tambin al acertamiento de la responsabilidad civil, por lo menos
para su an, si no para su quantum, es conveniente que, adems del Ministerio Pblico, pueda actuar en el mismo
proceso la parte lesionada o, en otros trminos, que pueda ser propuesta, a la par que la pretensin penal, la civil
(relativa a la restitucin, al resarcimiento o a la reparacin).

PRIMERA PARTE
Esa posibilidad se reconoce mediante el ejercicio en el proceso penal de la accin civil nacida del delito, o mejor,
mediante la proposicin ante el juez penal de la demanda dirigida a la restitucin o al resarcimiento del dao.
A veces esta demanda se formula por el Ministerio Pblico en su calidad de representante de una parte lesionada,
que sea incapaz (art. 105, C.P.P); pero normalmente se lleva a cabo mediante la constitucin de parte civil en el
proceso penal (arts. 91 y s.s., C.C).

Por parte civil se entiende la parte lesionada (es decir, no tanto el damnificado por el delito, o en trminos ms
correctos, el sujeto pasivo o paciente del mismo, como la persona que afirme serlo), que ejercita la accin civil en
el proceso penal, o dicho de otro modo, que propone al juez penal la demanda de restitucin o de resarcimiento
del dao.
Cuando la parte civil acta en el proceso penal, se produce una alteracin en la estructura de ste, que se
aproxima al proceso civil, o con ms exactitud, representa una mezcla parcial de ambos. Por ello, el proceso penal
con parte civil es, a la vez, proceso de condena, no slo penal, sino tambin civil. As se explica la prohibicin de
reproducir la accin civil de que habla el art. 26, C.P.P, precisamente porque habindose desenvuelto ya el
proceso civil de condena, no puede llevarse a cabo una segunda vez.

Por otro lado, debido a que la constitucin de parte civil introduce en el proceso penal la demanda de restitucin y
de resarcimiento de daos, puede por ella llegar al proceso penal, adems de al acertamiento genrico de la
responsabilidad, a la liquidacin del dao, que, sin embargo, es materia privativa de la condena civil art. 489, C.P.
P).
4) Es ms, para integrar la funcin de condena (civil) a resarcimiento del dao, que as se reconoce al proceso
penal, se admite que, a los fines de Ia responsabilidad civil, conozca el juez penal, no slo del delito, sino,
adems, de los hechos que constituyan el presupuesto de la responsabilidad por hecho ajeno (art. 1153, C.C).

Esta ulterior extensin del proceso penal en el campo de la condena civil, tiene lugar mediante la citacin del
responsable civil (arts. 107 y s.s., C.P.P), que representara el reverso de la constitucin de la parte civil, y por
ello acenta esa mezcla del proceso civil con el penal, citado en el nm. 3; responsable civil en el proceso penal,
no es tanto quien haya de responder del dao causado por el delito ajeno, como aquel contra quien se haya
propuesto en el proceso penal la correspondiente demanda.

d) Por ltimo, entre ambos procesos se establece una relacin, no slo distinta, sino inversa, de la contemplada
inciso c). Nos referimos a la influencia del proceso civil sobre el penal.
El delito es tpicamente un acto ilcito y, por lo mismo, la violacin de una obligacin. Por ello, lgicamente, en
todo proceso penal las cuestiones o ncleos de cuestiones pueden ser dos: una que concierne a la existencia de la
obligacin, y otra relativa a la existencia de la violacin. Pero la primera de estas dos cuestiones puede ser
resuelta tambin en un proceso civil, o sea que no posee en s carcter penal. Por ello, aunque con frmula
inadecuada, el art. 20, C.P.P. admite que "la decisin relativa a la existencia de un delito dependa de la resolucin
de una controversia de competencia de un juez civil...".

Aqu se presentan dos hiptesis:
1.- Que en el proceso civil haya recado entre las partes sentencia de acertamiento sobre la existencia de la
obligacin.
En tal caso, dicha sentencia vincula al juez penal, es decir, el proceso civil resuelve una cuestin del litigio penal
(art.21, C.P.P). Esta influencia del proceso civil sobre la condena penal se excluye slo en la hiptesis en que la
ley procesal civil establezca lmites de prueba para la decisin de la cuestin prejudicial, cuando sta no sea una
cuestin de estado.

2.- Si, por el contrario, no ha recado entre las partes una sentencia que haya de servir para la solucin de la
cuestin civil, la opcin entre proceso penal y civil es un problema de conveniencia, que la ley resuelve, dentro de
ciertos lmites, con preferencia hacia el segundo.
En efecto, si la cuestin prejudicial se refiere al estado de las personas, el proceso penal queda en suspenso hasta
la decisin del juez civil (art. 19, C.P.P).
PRIMERA PARTE
En los otros casos, puede ser suspendido por el juez, siempre que la controversia no sea de fcil solucin y que la
ley no imponga limitaciones a la prueba del derecho controvertido, y siempre que la decisin recaiga dentro del
trmino establecido o de la prrroga acordada por el propio juez penal (art. 20, C.P.P).


PRIMERA PARTE

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CAPTULO I

1.6 PROCESO CONSTITUTIVO

a) Las normas materiales determinan tanto la constitucin como la modificacin de las relaciones jurdicas,
estableciendo sus presupuestos.
Puede darse el caso de que para excluir toda incertidumbre en torno a la modificacin, no se consienta sta si la
aplicacin de la norma que la afecta no se haga por el juez y, por tanto, si ste no verifica sus presupuestos.
En tal caso, el proceso opera no solo un acertamiento, sino tambin una modificacin del estado jurdico
preexistente. Un ejemplo tpico de esta situacin lo tenemos en el art. 150, C.C, que regula la causas de
separacin personal de los cnyuges dada la importancia social que el matrimonio tiene, se ha querido que para
determinar la separacin personal entre los cnyuges no baste la existencia de una de las causas de separacin
previstas por el art. 150, sino que es preciso que esa existencia sea acertada por el juez, de otro modo, los efectos
de la separacin no se producen.

Por ello, eI art. 150, en lugar de decir que quien se encuentre en determinadas condiciones tendr derecho a
separarse del cnyuge, se limita a afirmar que "la separacin podr ser pedida por causa etc."; y en el art. 149, se
habla de derecho a solicitar la separacin, y no de derecho a la separacin. Es evidente, pues, que este tipo de
proceso ocupa una posicin intermedia entre las dos categoras el proceso, declarativo y dispositivo.
Por un lado, el juez no hace ms que declarar la existencia de los presupuestos previstos por la ley, de la que
deriva, y no de la voluntad del juez, la modificacin de la relacin, por lo que cabe decir que mientras en el
proceso dispositivo el juez tiene las manos libres, aqu las tiene ligadas.

Para apreciar esta diferencia, puede ponerse como ejemplo el que brinda la comparacin entre el art. 1165, C.C,
que dispone que s en los contratos bilaterales una de las partes no cumple su obligacin, el juez debe declarar la
resolucin del mismo, y los arts. 165 y 1735, que permiten la resolucin de los contratos de aparcera y de
sociedad por justos motivo .
La frmula de los arts. 1652 y 1735 consiente al juez libertad de apreciacin de la situacin, para deducir de ella
la conveniencia de la resolucin y por ello exige el proceso dispositivo, mientras que en el caso del art. 1165, no
tiene ms misin que la de verificar si el incumplimiento se ha producido o no; si ha tenido lugar, no le queda ms
salida que resolver el contrato, y si no, tampoco puede hacer otra cosa sino negar la resolucin del mismo, por lo
que en ambos supuestos su actividad es meramente declarativa.

Por otra parte, cuando el proceso es slo declarativo, la actividad del juez no agrega nada a lo que ya existe por
efecto de la norma, mientras que aqu dicha actividad constituye un presupuesto ulterior para que el efecto
previsto por la norma se produzca.
ste otro aspecto aparece claro cuando se confrontan el pronunciamiento judicial relativo a la resolucin de un
contrato bilateral por incumplimiento en virtud de una condicin resolutoria expresa (art. 1165, C.C) y el
motivado por la condicin resolutoria tcita (art. 1165): en ambos casos el juez hace lo mismo, acierta si media
incumplimiento por parte de uno de los contratantes, pero lo que el juez realiza en el segundo de los supuestos y
PRIMERA PARTE
no en el primero, interviene como condicin de la produccin del efecto, o sea de la resolucin.

Cuando media clusula resolutoria expresa (que, como se dice en la prctica de las clusulas contractuales, opera
sin ministerio del juez), la resolucin tiene lugar por la simple produccin del incumplimiento, sin necesidad de la
intervencin del juez, que se limita a reconocerla o declararla (ex tunc); por el contrario, cuando se trata de
clusula resolutoria tcita, "debe demandarse judicialmente", como dice el art. 1165, es decir, no se produce hasta
que el juez declare su incumplimiento.

b) En el caso, por consiguiente, la declaracin es no slo un fenmeno procesal, sino adems un hecho jurdico
material, y la sentencia tiene no solo eficacia declarativa, sino adems constitutiva del efecto.
Por ello, es justo reconocer una diferencia entre sta figura del proceso de conocimiento y la llamada proceso de
acertamiento. Y puesto que la diferencia se concreta en que en el caso que nos ocupa el proceso modifica o
concurre a modificar el Estado jurdico preexistente, en lugar de limitarse a acertarlo, sera justo hablar de
proceso modificativo en oposicin a proceso de acertamiento.

Segn el uso establecido, se le llama proceso constitutivo, denominacin que no es impropia, porque la
modificacin de un estado jurdico preexistente se traduce en la constitucin de un Estado jurdico nuevo.
Por ello, la propia resolucin ope iudicis de un contrato (art. 1165, C.C), realiza una hiptesis de proceso
constitutivo. Para mostrar que la diferencia se encuentra ms bien en el dinamismo que en el mecanismo del
proceso, y por tanto, para vencer las resistencias que se han opuesto al reconocimiento de este tipo de proceso, le
he llamado acertamiento constitutivo.

c) Es indiferente que el efecto jurdico de quo pueda producirse slo mediante su acertamiento procesal o tambin
de otro modo. Siempre aparecer como cierto que cuando dicho efecto se produce por medio del proceso, entra en
el nmero de sus presupuestos materiales, y por ello no se limita a declararlo, sino que concurre a constituirlo.
Precisamente, segn la distinta importancia del efecto, pueden o no admitirse equivalentes al proceso de
acertamiento como medio de produccin suya; por ejemplo, la resolucin del contrato bilateral se puede obtener
tambin por consentimiento de las partes (Art. 1123, C.C); en cambio debido a su diversa y mayor gravedad, la
separacin de los cnyuges no puede obtenerse por el simple consentimiento de stos sino que hace falta, aun
mediando consenso, que funcione un verdadero y autntico proceso, mientras que para la homologacin del
acuerdo de las partes basta un decreto del juez (art. 15 , C.C), que, en tal caso, interviene segn las formas de la
jurisdiccin voluntaria.

d) De la misma manera que cuando la produccin de un efecto jurdico se encomienda exclusivamente a la
voluntad del interesado, cuyo derecho se ejercita mediante el negocio jurdico, se ha engendrado la ilusin de un
derecho a la produccin del efecto, al que se ha dado el nombre de derecho potestativo.
A esta nocin se ha acudido en materia de proceso constitutivo, construyendo como derecho potestativo el de
demandar al juez o de hace pronunciar por l la mutacin del estado jurdico, y se ha credo incluso, que quien no
reconoce el derecho potestativo no puede admitir la sentencia de acertamiento constitutivo.

Tambin sta es una ilusin. Aun cuando la sentencia de acertamiento constitutivo opere una mutacin del Estado
jurdico como la opera el negocio, no est ligada en manera alguna, como tampoco el negocio, a un pretendido
derecho a la mutacin del Estado jurdico, cuya nocin se debe a la confusin entre el objeto y el ejercicio del
derecho.
El cnyuge que ha padecido el abandono tiene este solo y sencillo derecho, vivir lejos del cnyuge culpable,
siempre que el juez reconozca la culpa del mismo, ste es un verdadero derecho, porque la tutela de su inters est
confiada a su voluntad. Y as como si la separacin dependiera slo de su voluntad, la declaracin que fuera
necesaria y suficiente para producirla, no sera sino el ejercicio de aquel derecho suyo, as tambin, en el rgimen
positivo, que requiere la sentencia para que la separacin tenga lugar, la demanda judicial no es ms que su
ejercicio.

La nocin del derecho a solicitar la mutacin del Estado jurdico, como en el otro caso la del derecho a operarla,
PRIMERA PARTE
se traduce en el absurdo del derecho al negocio jurdico, es decir, del derecho al ejercicio del derecho.

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO I

1.7 PROCESO DE ACERTAMIENTO

a) El proceso de mero acertamiento representa la mxima evolucin, y a la vez, la mxima simplificacin de la
funcin jurisdiccional.
Se diferencia del proceso dispositivo, porque en l el juez no crea, sino que declara el derecho, y por tanto, no
constituye, sino acierta un estado jurdico; del proceso de condena, en que lo que en l se acierta es nicamente la
relacin jurdica y no la responsabilidad que derive de su violacin; por ltimo, se distingue del proceso de
acertamiento constitutivo, en que el acertamiento de la norma no produce efecto alguno de derecho material, es
decir, no es, a su vez, el presupuesto de ninguna modificacin de la relacin.

El proceso de acertamiento se muestra, por tanto como una subespecie del proceso declarativo, cuya otra
subespecie es el proceso de condena; y su vez, se fracciona en dos, el proceso de acertamiento constitutivo y el
mero acertamiento. Mediante este ltimo se acierta, no se modifica, el Estado jurdico preexistente, o con ms
exactitud, la relacin jurdica y no la responsabilidad.
Acertar una relacin jurdica, significa establecer (imperativamente, mediante el juzgamiento) uno o ms modos
de ser de la misma. Y puesto que el modo de ser de una relacin jurdica se traduce en la eficacia de un hecho
jurdico, cabe concebir tambin como objeto del acertamiento el hecho, en lugar de la relacin jurdica, siempre
que por tal se entienda la cualidad o eficacia jurdica del hecho y no su modo material de ser.

En este sentido, puede constituir , por ejemplo, objeto de (mero) acertamiento la edad de una persona o la
falsedad de un documento, pero ni aquella ni sta se establecen en s y por s, sino como hechos de los que
derivan determinados efectos jurdicos.
b) La admisin de la intervencin judicial bajo sta, su forma ms simple, depende del concepto que se tenga del
inters en obrar. Hemos visto ya que para provocarlo no basta con hacer valer un derecho (art. 75), o sea con la
proposicin de una pretensin, sino que ha de tenerse inters en ella.

As, si el inters se ve claramente cuando el conflicto no est regulado por una norma material (proceso
dispositivo), o cuando la parte cuya pretensin no ha sido satisfecha reclama la fijacin de la responsabilidad
(proceso de condena), o cuando sin aquella intervencin no cabe producir la modificacin prevista por la norma
(proceso de acertamiento constitutivo), su visin, en cambio, puede ser menos clara cuando afirmando alguien
nicamente su incertidumbre acerca del rgimen jurdico de un conflicto de intereses, pida al juez que Ia haga
cesar.

Es evidente que ah existe un inters relativo a la certeza jurdica, pero surge la duda de si tiene suficiente
importancia para soportar el costo del proceso.
c) Existe una primera hiptesis que atribuye a dicho inters suficiente intensidad para provocar el proceso.
Es el caso de la pretensin, ya que no insatisfecha todava, s discutida desde luego, es decir, el de disentimiento
entre los dos titulares del conflicto a propsito de su rgimen jurdico.
PRIMERA PARTE
Este disentimiento, llamado litigio, constituye en s una situacin contraria a las finalidades que el derecho se
propone a alcanzar, si el deudor niega su deuda antes del vencimiento, sta es una situacin menos grave que la
que se produce si al vencimiento no la paga, pero an as, debe ser eliminada en nombre del orden y de la paz
sociales.

Por consiguiente, el titular activo de una pretensin puede tener inters en provocar su acertamiento, ante el hecho
de su discusin por parte del titular pasivo; y a la par, deba reconocerse el mismo inters al titular pasivo que
discuta una pretensin promovida contra l. Que el disentimiento entre los dos titulares de la pretensin, incluso
antes de que se produzca la lesin de la misma, constituya mvil bastante del inters en obrar, es una verdad que
se infiere de la historia y de la legislacin.

Histricamente, recordaremos especialmente que el juicio provocatorio, de origen germnico, mediante el que se
provocaba al adversario a formular la pretensin o la contestacin, y en su defecto, se obtena frente a l la
impositio silentii, tenda precisamente a consentir el proceso en los casos de disentimiento declarado entre los dos
sujetos del conflicto.
En este sentido, tiene gran importancia una disposicin vigente en materia de proceso de falsedad, segn la cual
antes de que la parte que afirma la falsedad proponga la querella, deber interpelar a la otra "si quiere o no
servirse del documento impugnado, con protesta de que, en caso afirmativo, propondr la querella por
falsedad" (art. 298, C.P.C). En el proceso por falsedad, que es un proceso de acertamiento negativo, incidental o
principal, la interpelacin no persigue otra finalidad que la de provocar a la proposicin de la pretensin, y por lo
mismo, el de establecer el inters en el acertamiento.

d) Pero, si no existiera como actual el disentimiento entre las dos partes, puede reconocerse a uno de los dos
titulares de la pretensin el inters en hacer declarar por el juez el fundamento o lo infundado de la misma? Para
resolver esta duda concurren argumentos de derecho histrico, comparado y positivo.
Especialmente en el primero de esos campos, las investigaciones romansticas han demostrado que la accin de
mero acertamiento no se Iimitaba en el derecho romano a los casos de pretensin discutida (contestata).

En el campo del derecho comparado, se comprueba una tendencia difusa de los ordenamientos procesales a
consentir la intervencin del juez mediante una frmula que rebasa los lmites de la pretensin discutida, art. 256
deI cdigo alemn: "podr proponerse accin para el acertamiento de la existencia o de inexistencia de una
relacin jurdica..., cuando el actor tenga inters jurdico en que la relacin jurdica... sea acertada inmediatamente
por decisin judicial".
Por ltimo, cuando el art. 2126, C.C admite que "para interrumpir la prescripcin, la demanda judicial podr
proponerse contra el tercero, a fin de hacer declarar la subsistencia del derecho, aun cuando sta se halle
suspendida por trmino o condicin", es evidente que el inters en el acertamiento depende de una condicin
distinta de aquella que consiste en la discusin actual de la pretensin.

Suele decirse, por tanto, que el proceso de acertamiento se consiente siempre que "el actor sufrira, sin el
acertamiento... un dao injusto, de tal modo que la declaracin judicial se presente como el medio necesario para
evitar dicho dao". Esta frmula no es inexacta, pero tampoco es suficiente, porque falta saber cuando sea injusto
el dao que con el acertamiento se trata de evitar.
En mi opinin, el lmite del proceso de acertamiento ha que situarlo, si no en la actualidad, s en el peligro del
litigio. Existe, por tanto, inters en el acertamiento cuando aun sin discutirse actualmente una pretensin y no
habindose, por lo mismo, manifestado el litigio, no se halle excluida su posibilidad en el futuro.

La hiptesis regulada por el art. 2126, C.C es caracterstica en este sentido; no habra necesidad de interrumpir la
prescripcin, si no existiera el peligro de que, llegado el momento, el obligado rehuse la prestacin.
Todos los dems casos que se mencionan para demostrar la proponibilidad de la accin de acertamiento sin un
litigio actual, se traducen por lo menos en el peligro de un litigio futuro: si Ticio, a quien la incertidumbre acerca
de la validez o del objeto del contrato de compra celebrado por l con Sempronio produce el dao de no poder
vender a Cayo, tiene, por lo mismo, inters en promover un juicio de acertamiento contra Sempronio, ello
PRIMERA PARTE
depende exclusivamente de la conveniencia de prevenir el litigio que podra surgir entre ambos.


PRIMERA PARTE

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CAPTULO I

1.8 PROCESO MIXTO

a) No siempre estn separadas las diferentes figuras de proceso expuestas, por el contrario, presentan cierta
imbricacin, como las combinaciones del proceso de condena con el proceso (de acertamiento) constitutivo y con
el proceso dispositivo
b) La condena es, como se dijo, acertamiento de la responsabilidad, pero si ese acertamiento es condicin ulterior
requerida por el orden jurdico para que la sancin pueda ser aplicada, es evidente que se le debe reconocer una
funcin constitutiva respecto de la responsabilidad.

As sucede con la responsabilidad por restitucin, en todos los casos en que sta no puede efectuarse sin una
sentencia, es decir, en todos aquellos en que no se admite ms ttulo ejecutivo que la propia sentencia. Por lo
dems, incluso cuando quepa promover la ejecucin basndose en un ttulo ejecutivo distinto, corresponde
siempre a la condena eficacia constitutiva respecto a la hipoteca judicial (art. 1970 C.C). Y como, en mi opinin,
incluso las sentencias de mero acertamiento pueden tener cualidad de ttulo ejecutivo, surge en esta direccin una
combinacin entre el mero acertamiento y el acertamiento constitutivo.

Un ejemplo muy caracterstico de condena constitutiva lo encontramos en la condena penal, porque la
responsabilidad criminal (por su mayor gravedad, comparada con la responsabilidad civil) no puede ser nunca
llevada a efecto sin su acertamiento por obra del juez.
De acuerdo con el lenguaje civilstico, cabra decir que en el proceso penal no existe ms ttulo ejecutivo que el de
naturaleza judicial.
Tal principio, en forma positiva y no negativa, aparece enunciado en el art. 575, C.P.P. Por ello, no era en manera
alguna inexacta la frmula del art. 1o. C.P.P derogado, cuando estableca que del delito nace la accin penal,
precisamente porque el poder punitivo no puede ejercitarse sino mediante el proceso de condena.

En este sentido, dicha frmula equivala a la del art. 150, C.C, cuando afirma que eI cnyuge ofendido puede
demandar la separacin.
c) Por otra parte, la condena puede constituir, dentro de ciertos lmites, no tanto acertamiento como determinacin
autnoma de la responsabilidad, en los casos en que la ley confiere libertad al juez para establecer en trminos de
equidad el modo de ser de la sancin. Entonces se produce una combinacin del proceso de condena con el
proceso dispositivo.

No sostendr que esta hiptesis se realice, al menos en principio, en el caso de liquidacin judiciaI del dao,
puesto que el juez aplica, mediante un juicio de estimacin (arts. 1227 y s.s., C.C), sin embargo, acaso algo
semejante pueda suceder en materia de daos morales, o ms exactamente de reparacin, ya que no existe en la
ley un criterio para medir el dolor.
Siempre dentro del proceso civil, se puede ver una condena dispositiva cuando se fije arbitrio iudicis el trmino
para el cumplimiento (art. 565). Por lo dems, el campo propio de la condena dispositiva es el proceso penal, con
PRIMERA PARTE
la institucin de la pena variable o mvil, mediante la que la ley confiere arbitrio al juez para establecer dentro de
ciertos lmites la cualidad y la cantidad de la pena. Debido a ello, no son deI todo extraos al derecho penal, ni el
proceso dispositivo ni el juicio de equidad.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO I

1.9 PROCESO JURISDICCIONAL

Las diversas formas de proceso, segn la finalidad hasta ahora considerada, tienen de comn que mediante ellas el
rgano del proceso, y precisamente el juez, regula un conflicto singular de intereses, de manera autnoma o
vinculada, sea constituyendo, acertando, una relacin jurdica o una responsabilidad.
La figura caracterstica de este proceso es el juez, que es quien ius dicit. Por lo mismo, el genus commune a que
pertenecen todas estas especies es el proceso jurisdiccional.


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PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2
EQUIVALENTES J URISDICCIONALES

2.1 NOCIN

a) La ms leve observacin revela que existen otros medios para alcanzar la que hasta ahora consideramos como
finalidad caracterstica del proceso jurisdiccional.
Por un lado, art. 10, ap. 30., Disp. Prel., establece que, en ciertas condiciones, "las sentencias pronunciadas por las
autoridades extranjeras en asuntos civiles tendrn ejecucin en el reino", lo que quiere decir que valdrn como si
fueran sentencias italianas.
Por otro, tras la definicin del art. 1764, C.C de la transaccin como "un contrato mediante el que las partes,
dando, prometiendo o reteniendo cada una de ellas algo, ponen trmino a un litigio ya iniciado o previenen el
litigio que pueda surgir", hallamos el art. 1772, que solemnemente equipara la transaccin y la sentencia, al
afirmar que "las transacciones tendrn para las partes la autoridad de una sentencia irrevocable".

b) Por consiguiente, lo mismo la sentencia extranjera que la transaccin pueden servir para la misma finalidad que
la jurisdiccin persigue; pero ninguna de las dos implica ejercicio de jurisdiccin, puesto que mediante ellas no
acta el inters pblico en cuanto a la composicin de los conflictos; la transaccin es el fruto de dos intereses
privado , y la sentencia extranjera nace, s, de un inters externo, pero dicho inters no es el que anima nuestro
orden jurdico, sino otro distinto.

Tenemos, pues, aqu dos actos determinados por un inters que no es el del Estado italiano en cuanto a la
composicin de los conflictos, si bien se les reconoce, en ciertas condiciones, idoneidad para alcanzar la misma
finalidad a que tiende la jurisdiccin. En ello consiste el concepto de equivalente jurisdiccional.
La transaccin y la sentencia extranjera se han mencionado slo como ejemplos para obtener una nocin del
equivalente. En seguida veremos hasta qu punto, en sos y en otros casos, dicha nocin encuentre acogida en la
realidad del ordenamiento jurdico.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

2.2 PROCESO EXTRANJERO

a) La sentencia extranjera requiere algunas consideraciones preliminares:
Recordaremos algunas ideas expuestas en la introduccin, acerca de los conflictos de normas jurdicas en el
espacio.
Un ordenamiento jurdico en general, o el ordenamiento jurdico italiano en concreto, es ilimitado, ya que es
capaz de regular todo los conflictos de intereses dnde y cmo quiera que se manifiesten. Correlativamente, un
ordenamiento procesal es capaz de promover a la composicin de todos los litigios, cualesquiera que sean sus
sujetos, su objeto y su causa.

Por otra parte, existen conflictos y litigios que interesan ms al Estado italiano, y otros que le interesan menos.
Por tanto, la composicin de ciertos litigios importa mucho, mientras que la de otros, poco o nada. Por ejemplo, el
litigio entre dos cnyuges italianos que estn en Italia y el litigio entre dos cnyuges australianos que se hallan en
Australia, presentan un grado de inters muy distinto para el Estado italiano.
Conforme a estas observaciones se comprende que el Estado se desinterese de ciertas categoras de conflictos. Sin
embargo, no se debe malinterpretar el alcance de ese desinters. El Estado italiano y su ordenamiento jurdico no
son, ni se creen, los nicos del mundo; su coexistencia con los dems Estados y ordenamientos del mundo
civilizado son un factor positivo que tiene presente.

Por consiguiente, que el Estado italiano se desinterese de un determinado conflicto, no significa que admita que
no est regulado, como que admita que otro Estado, para quien el mismo conflicto tenga mayor importancia,
piense en regularlo mediante su ordenamiento. O sea, que el presupuesto prctico del desinters del Estado
italiano, es el inters de su Estado extranjero. En este sentido, la limitacin de los distintos ordenamientos
jurdicos, y en concreto del ordenamiento italiano, se obtiene mediante una distribucin que se efecta en la masa
de los conflictos, asignando una parte de ellos al ordenamiento italiano y el resto a los ordenamientos extranjeros.

Los criterios que rijan esa distribucin, es una cuestin poltica. En general, debe considerarse no slo la
importancia del conflicto para el Estado italiano, sino tambin la existencia de ordenamientos procesales serios en
los Estados extranjeros. Y, como sucede en orden al reconocimiento de eficacia a las normas jurdicas extranjeras,
adquieren asimismo relieve razones de oportunidad. El conjunto de normas que regulan esa distribucin pertenece
al llamado derecho internacional privado.

b) Es conveniente examinar el significado de esa asignacin. Si existieran conflictos de intereses que no pudieran
resultar nunca trascendentes para eI Estado italiano, en el sentido de que no llegaran nunca a manifestarse o a
repercutir en la sociedad italiana, sera intil que se procediera a la distribucin antes indicada, y el desinters
podra ser absoluto.
Pero semejante hiptesis no se produce en realidad, y mucho menos hoy, dada la intensidad cada da en aumento
de las relaciones internacionales, que hace siempre posible que un conflicto originariamente intranscendente para
PRIMERA PARTE
el Estado italiano, llegue un momento en que se manifieste dentro de su rbita; los dos cnyuges australianos
pueden llegar a continuar en Italia su litigio. Es preciso entonces que si el Estado italiano quiere conservar su paz,
provea respecto de ese litigio.

La distribucin que todo ordenamiento jurdico, y en concreto el ordenamiento italiano, efecta en eI conjunto de
conflictos entre l y los dems ordenamientos, se traduce en el reconocimiento para la composicin de conflictos
asignados a otros ordenamientos de los mandatos, jurdicos pronunciados segn las reglas de estos, o sea en Ia
atribucin de eficacia jurdica a los mandatos mismos.
sta es, en realidad, la materia de las llamadas normas de derecho internacional privado, que son, ante todo,
normas de aplicacin o de eleccin, pero sin limitarse nicamente a ello, antes bien, su eficacia se extiende a
reconocer eficacia a los mandatos jurdicos extranjeros respecto de determinadas categoras de conflictos, y por lo
mismo, su carcter es instrumental.

Al hablar aqu de mandatos jurdicos extranjeros entendemos los mandatos emanados en virtud y conforme a las
reglas de un ordenamiento jurdico extranjero.
Segn sta definicin, se puede identificar no solo la ley o la sentencia extranjera, en contraste con la ley y la
sentencia nacionales, sino tambin el negocio y el contrato extranjeros. Esta ltima identificacin no suele hacerse
en la doctrina, que, por lo general, carece de la nocin unitaria y esencial del mandato jurdico. Creo, por mi
parte, que esa nocin sera tambin bastante til para la construccin de la teora del derecho internacional
privado.

Que a su vez el reconocimiento o la atribucin de eficacia a los mandatos jurdicos extranjeros pueda considerarse
como una recepcin (nacionalizacin) de los mismos, o bien, por el contrario, como un reenvo al ordenamiento
extranjero, es, en mi opinin, ms una cuestin de palabras que de ideas; si se piensa que frente a un
ordenamiento determinado todos los conflictos hayan de ser regulados por mandatos nacionales, entonces el
reconocimiento significar recepcin. Lo que se presta a discusin es la premisa, aunque quizs con escaso
provecho.

c) En cambio, si me parece importante aclarar que, segn el punto de vista, la sentencia extranjera ser o no acto
de jurisdiccin, aspecto que quiero significar al incluirla entre los equivalentes, jurisdiccionales.
La sentencia extranjera es acto jurisdiccional, si nos fijamos en el resultado, puesto que termina por alcanzar la
misma eficacia que la sentencia nacional; pero no lo es si se considera el medio, porque la jurisdiccin es funcin
del Estado, y el juez extranjero no es rgano del Estado en que se manifiesta dicha eficacia, y menos an lo es el
proceso extranjero, que no est regulado por el Estado que reconoce la sentencia.

Frente a la sentencia extranjera, como frente a la transaccin, se produce un fenmeno de vicariedad, se atribuye
eficacia jurisdiccional, dentro de ciertos lmites, a actos de quienes no estn investidos de funcin jurisdiccional.
Dicho fenmeno ha sido puesto de relieve, aunque sin precisin, por la doctrina, no a propsito de la sentencia
extranjera, sino de la eclesistica, que desde hace poco se ha convertido, como veremos, en otro supuesto de
equivalente jurisdiccional.

Al principio se reconoci a la sentencia eclesistica una posicin anloga a la de la sentencia extranjera, y las
dudas se limitaban a la opcin entre la teora de la recepcin y la del reenvo; pero poco a poco se ha visto que no
es un acto de jurisdiccin, sino un simple hecho, al que el orden jurdico italiano reconoce un determinado efecto
en materia matrimonial.
De ese modo, la figura de la sentencia eclesistica se ha alejado de la sentencia extranjera, alejamiento poco
oportuno, no porque la sentencia eclesistica sea acto de jurisdiccin, en vez de equivalente suyo, sino porque tal
es tambin la sentencia extranjera.

Pueden darse, y se dan, diferencias en los lmites y en los modos de reconocimiento de otro y otra, como, en
general, en las relaciones entre dos Estados o entre la Iglesia y un Estado, en cuanto al ejercicio de las respectivas
jurisdicciones; pero la inclusin de las dos sentencias en la categora de los equivalentes jurisdiccionales, no
PRIMERA PARTE
puede negarse.
Si no cabe ver en la sentencia eclesistica verdadero ejercicio de jurisdiccin, ello obedece a la misma razn que
impide tambin verlo en la sentencia extranjera, o sea a la circunstancia de que ni el tribunal eclesistico ni el
extranjero son rganos del Estado italiano y, sobre todo, a que ninguno de los dos se rigen por el derecho italiano.

Por otra parte, es cierto que tanto a la sentencia extranjera como a la eclesistica se les reconoce, presupuestos
determinados previos, eficacia igual a la de la sentencia nacional.

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

2.3 RECONOCIMIENTO DE SENTENCIA EXTRANJERA

a) El reconocimiento del mandato jurdico extranjero es restringido, es decir, est subordinado a determinadas
condiciones.
Se puede observar que, en general las condiciones para cualquier forma de mandato jurdico son de dos clases, ya
que reflejan:
1. La cualidad del conflicto, que habr de figurar entre los que presentan menor trascendencia para el Estado
italiano, y
2. El contenido del mandato, que no habr de encontrarse en pugna con las leyes prohibitivas, con el orden
pblico ni con las buenas costumbres italianas (art. 12, Disp. Prel).

Las condiciones de ambos rdenes constituyen un presupuesto de la eficacia del mandato jurdico extranjero, de
tal manera que, si no se dan, la eficacia no surge.
b) Como es natural, siempre que exista disentimiento acerca la existencia de esas condiciones y, por tanto, acerca
de la eficacia del mandato extranjero, es el juez italiano el llamado a decidir.
Esta decisin tiene la naturaleza y la fuerza de un acertamiento. Por tanto, la materia puede estar regulada de tal
modo que el acertamiento sea o no necesario para que el mandato extranjero produzca sus efectos, o en trminos
ms tcnicos, que se trate de acertamiento puro o de acertamiento constitutivo.

En el segundo caso, el mandato extranjero, aun cundo rena todas las condiciones para ser eficaz en Italia, no
adquiere esa cualidad hasta que las condiciones mismas sean acertadas por el juez.
No cabe duda que nuestro derecho sigue el primer camino por lo que hace al reconocimiento de la ley y del
negocio extranjeros. Siempre que concurran sus condiciones, la ley y el negocio valen, sin necesidad de que se
acierte la existencia de aquellas, salvo el acertamiento en caso de que surja litigio. No constituye excepcin a esta
regla el art. 944, C.P.C, que no se refiere a la eficacia del negocio, sino a la del documento en orden a la ejecucin
forzosa.

c) En cambio, es problema importante y delicado el de si para el reconocimiento de la sentencia extranjera se siga
en todo caso la va del acertamiento constitutivo.
Para resolver la cuestin, conviene distinguir dos clases diversas de eficacia en la sentencia: imperativa y
ejecutiva.
Por lo que se refiere a la eficacia ejecutiva (de ttulo ejecutivo) de la sentencia extranjera, es indudable que no se
adquiere si no media el acertamiento; segn el art. 941 C.P.C, "a la sentencia de autoridad judicial extranjera le
ser dada fuerza ejecutiva por la corte de apelacin. .., previo juicio de reconocimiento en que la corte examinar,
etc.".

Es decir, que sin dicho juicio, carecera de fuerza ejecutiva. Pero "fuerza ejecutiva" se refiere claramente a su
eficacia como ttulo ejecutivo, aun cuando el lenguaje de la ley no sea tan preciso, ejecucin tiene un significado
PRIMERA PARTE
bien definido, que de ninguna manera comprende la nocin distinta de cosa juzgada.
Por lo dems, basta confrontar el art. 941 con el 559, C.P.C, por un lado, y con el 944, por otro, para persuadirse
de ello; la hiptesis paralela de la fuerza ejecutiva de los actos autnticos, no puede ser sino la cualidad de ttulo
ejecutivo. Se debe inferir que el art. 941 nada dispone acerca de cuanto se refiere a la eficacia no ejecutiva de la
sentencia, o sea acerca de cosa juzgada.

El buen mtodo de interpretacin ensea que para este otro efecto de la sentencia extranjera, se debe acudir a la
analoga. Y la primera pregunta es si habida cuenta del art. 4o., Disp. Prel. el art. 941 se presta al argumento
analgico. En este sentido, cabe diferenciar dos partes en la disposicin examinada: la enunciacin de los
requisitos sin los que la sentencia extranjera no puede volverse ejecutiva en Italia, y el precepto que, adems de
esos requisitos, hace falta su acertamiento (constitutivo) para que se pueda llevar a cabo la ejecucin.

En su primera parte, la disposicin tiene, sin duda, carcter general, puesto que responde al sistema de nuestro
derecho en materia de eficacia de todos los mandatos jurdicos extranjeros.
Ni siquiera la ley o el negocio extranjeros pueden tener eficacia incondicionada en Italia; la poseen solo frente a
determinadas categoras de conflictos que consignan las normas de derecho internacional privado (arts. 6-11 Disp.
Prel.), y con la condicin de que no sean contrarias a nuestras normas jurdicas prohibitivas, orden pblico o
buenas costumbres (art.12).

Salvo la diversa adaptacin de las condiciones a la distinta naturaleza del mandato, el art. 941 se encuentra, en
esta parte, en perfecta armona con las disposiciones preliminares; contiene, pues, la expresin de un principio
general, y cabe aplicarlo, sin vacilar, a cualquier efecto, aunque no sea ejecutivo de la sentencia extranjera. sta,
por tanto, no despliega eficacia alguna si no responde a los requisitos previstos en aquel texto de la ley.
Es distinta la otra parte del art. 941, en que se prescribe la necesidad del acertamiento para que la sentencia
extranjera pueda ser ejecutada. Aqu, en cambio, debe considerarse que la disposicin es excepcional; bien
entendido, no en cuanto enuncia los requisitos de eficacia, sino en cuanto introduce el acertamiento constitutivo
de los mismos. Segn nuestro ordenamiento, la funcin del juez es esencialmente declarativa, lo que no es
obstculo para que pueda ser tambin constitutiva o dispositiva, pero stas son excepciones a la regla.

Adase que si, frente a los otros mandatos extranjeros (ley y negocio), el derecho italiano subordina, sin duda, su
eficacia a la existencia del doble orden de requisitos que se ha indicado, no la subordina, en cambio, en manera
alguna a la comprobacin judicial de dicha existencia. Ello no excluye que incluso frente a la ley o al negocio
extranjeros, pueda intervenir el juez para acertar su validez; pero s lleva a advertir que se trata de acertamiento
puro y no de acertamiento constitutivo, y que por lo mismo, si se verifican los presupuestos, el mandato
extranjero vale incluso antes de que el juez lo haya acertado.

Lo mismo debe suceder, en mi opinin, con la sentencia extranjera, siempre que no entre en juego su eficacia
como ttulo ejecutivo; una aplicacin analgica del art. 941 en la parte en que dispone el acertamiento
constitutivo, sera contraria a las reglas de interpretacin establecidas por la Iey.
En todo caso, adems, no se podra reconocer siquiera la eadem ratio, por ser ms peligrosa la concesin, sin
previo acertamiento, de fuerza ejecutiva, que la de la autoridad de cosa juzgada, que no es ms que una eficacia
idntica, por la intensidad, a la de la ley, y si nuestro derecho consiente que esa eficacia la despliegue, sin previo
acertamiento, la ley extranjera, no hay razn para que sea ms severo el trato que se reserve a la sentencia.

Mientras no se trate de proceder a su ejecucin, la sentencia extranjera es vlida para el ordenamiento jurdico
italiano, siempre que concurran los requisitos del art. 941, incluso antes y sin acertamiento judicial de los mismos.
Este acertamiento solo podr hacerse cuando en torno a dichos requisitos y, por consiguiente, en torno a la
eficacia de la sentencia, surja o pueda surgir un litigio.
En tal caso, se proceder segn las reglas ordinarias sobre competencia y no segn el precepto del art. 941, que
nicamente dispone acerca de la competencia para el proceso de acertamiento constitutivo (reconocimiento)
necesario para conferir a la sentencia extranjera la fuerza ejecutiva.

PRIMERA PARTE
Dicho pronunciamiento se har mediante un proceso autnomo (de acertamiento), o durante la sustanciacin de
otro proceso en que, afirmada por una de las partes Ia cosa juzgada inherente a una sentencia extranjera, se suscite
discusin acerca de ese extremo; en el segundo caso, el pronunciamiento puede hacerse o no en forma de
acertamiento incidental.
d) en cuanto a los poderes para sealar la falta de los requisitos prescritos por el art. 941, creo puede hacerlo de
oficio.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

2.4 PRESUPUESTOS DEL RECONOCIMIENTO DE SENTENCIA
EXTRANJERA

a) El art. 491 ha sido modificado por el decreto de 20 de julio de 1919, para aumentar y hacer ms rigurosos los
requisitos del reconocimiento.
La sistematizacin terica que de tales requisitos cabe efectuar, son:
b) Como es natural, el reconocimiento no puede producirse cuando la sentencia extranjera haya resuelto un litigio
que, segn los principios de derecho internacional, no corresponda ser juzgado por el juez extranjero.

El derecho internacional procesal provee tambin a la distribucin del conjunto de litigios entre los jueces de los
diferentes Estados, mediante un fenmeno anlogo al que da origen al ordenamiento interno de la competencia.
Segn esa distribucin existen litigios que puede juzgar el juez de un Estado, y otros que no. Slo en el primer
caso, se reconoce en Italia eficacia a la sentencia extranjera. Por consiguiente, si se hubiera decidido en Francia
un litigio que segn los principios del derecho internacional deba ser fallado por el juez espaol, y no por el
francs, la sentencia no valdra respecto de Italia.

Eso es lo que dispone el art. 941, cuando exige que la sentencia extranjera "haya sido pronunciada por autoridad
judicial competente para conocer de la controversia segn los principios generales del derecha internacional". La
ley agrega que, si la sentencia extranjera decide un litigio entre ciudadanos italianos, dichos principios generales
de derecho internacional habrn de buscarse, ante todo, en las disposiciones preliminares del C.C.
c) El reconocimiento se deniega, cuando sobre el mismo litigio se ha desarrollado o se desarrolla un proceso en
Italia. En otros trminos, el reconocimiento es impedido, tanto por la cosa juzgada inherente a una sentencia
italiana, como por la litispendencia que derive de un proceso italiano.

Este requisito puede expresarse como precedencia o prevalecimiento de la sentencia y del proceso italianos, sobre
la sentencia y el proceso extranjeros (art. 941).
d) El reconocimiento est subordinado a la existencia de algunas condiciones fundamentales para el buen xito
del proceso extranjero:
1. Competencia del juez (art. 941).
2. Presupuestos del contradictorio (notificacin de la demanda y trmino para comparecer art. 941).
3. Vlida constitucin de las partes en juicio o vlida declaracin de la contumacia (art. 941).

No cabe oponer ninguna objecin a estas disposiciones del art. 941, ya que es completamente justo que el
ordenamiento italiano se niegue a reconocer los resultados de un proceso extranjero cuyo desarrollo no
corresponda a las ms elementales exigencias de justicia.
e) No se reconoce la sentencia extranjera sino cuando haya alcanzado la irrevocabilidad.
El reconocimiento se niega, no porque la sentencia extranjera no sea eficaz antes de ser irrevocable, sino porque
hasta ese momento puede ser modificada, y se considera, por tanto, que aun no ha alcanzado el grado de
PRIMERA PARTE
consistencia que aconseja su reconocimiento por parte del orden jurdico italiano.

f) Por ltimo, no se reconoce la sentencia extranjera "si contiene disposiciones contrarias al orden pblico o al
derecho pblico interno del reino" (art. 941).
En principio, esta limitacin es la misma que la del art. 12, Disp. Prel., que establece asimismo respecto de otros
mandatos jurdicos extranjeros. La modificacin de la frmula comparada con la del art. 12, tiene un propsito
puramente interpretativo.

PRIMERA PARTE

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CAPTULO 2

2.5 RECONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA ARBITRAL EXTRANJERA

a) El art. 941 modificado, reconoce tambin eficacia a las sentencias "pronunciadas en el extranjero por rbitros, entre extranjeros o entre
un ciudadano y un extranjero, a condicin de que tales sentencias posean, segn la ley local, el valor y la eficacia de sentencias de la
autoridad judicial y se demuestre la concurrencia de los requisitos establecidos para tales sentencias.
De esta disposicin se infiere:

1.- Que el reconocimiento de la sentencia arbitral extranjera est subordinado a la nacionalidad de las partes, una de las cuales, por lo
menos, ha de ser extranjera.
2.- Que no est subordinado a ningn otro de los requisitos establecidos para la sentencia del juez estatal extranjero, salvo el de
su irrevocabilidad (art. 941).
b) As se expresa el nuevo texto del art. 941. En su disposicin culmina la falsa concepcin de la institucin arbitral, que impregna
y contamina todo nuestro sistema legislativo.

Aqu se llega incluso a la contradiccin en los trminos, puesto que si se presupone que la sentencia de los rbitros tiene el valor y la
eficacia de la sentencia de la autoridad judicial, difcilmente se comprende que hayan de ser distintas las condiciones para su reconocimiento.
No es fcil comprender, por tanto, que la sentencia arbitral extranjera entre dos italianos no deba valer nunca, ni siquiera en los casos en
que, sin embargo, valdra la sentencia de la autoridad judicial extranjera, cuando no se trate de litigio que, segn los principios de
las disposiciones preliminares, est atribuido a la competencia exclusiva de los jueces nacionales.

Aun ms difcil de comprender es que, por el contrario, la sentencia arbitral extranjera haya de ser reconocida cuando, ante la falta de
algunos de los requisitos previstos en los nms. 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del art. 941, la sentencia de la autoridad judicial extranjera no merecera
serlo. La psima factura de dicho artculo en este punto, se revela incluso en el extremo capital que se refiere a la ineficacia de
las disposiciones en conflicto con el orden pblico o con el derecho pblico interno, puesto que el precepto correspondiente est colocado
de modo que no comprende, por lo menos literalmente, la sentencia de los rbitros.

e) Creo, sin embargo, que la interpretacin consigue corregir, al menos en parte, los gravsimos defectos de la ley en este punto. En efecto:
1.- A pesar del texto del 4, la sentencia arbitral extranjera no puede ser reconocida si juzga sobre materia de competencia exclusiva del
juez nacional.
No se trata aqu de aplicar el nm. 1 del 1, lo que no permitira la letra del 4; en efecto, segn el nm. 1, el reconocimiento habr de
ser negado, no slo si el litigio pertenece a la competencia exclusiva del juez italiano, sino tambin si los principios del derecho
internacional establecen la competencia exclusiva del juez de cualquier Estado distinto de aqul cuyo juez haya pronunciado la sentencia.

Dada la expresa disposicin del 4, el nm. 1 no puede referirse en esa segunda parte a la sentencia arbitral.
Pero si el litigio decidido mediante la sentencia arbitral extranjera es de competencia exclusiva del juez italiano, una exigencia insuperable
de lgica se opone entonces al reconocimiento, puesto que nuestra ley no podra, so pena de contradecirse, establecer que de un litigio
hayan de conocer solo los jueces italianos y reconocer al mismo tiempo la decisin adoptada con respecto de l por los jueces extranjeros.
Por ello, el texto del 4 debe ser completado en este punto por los principios generales del derecho.

2.- Del mismo modo, tampoco puede obtener reconocimiento la sentencia arbitral extranjera, contraria a otra sentencia pronunciada por el
juez italiano sobre el mismo litigio. Que tambin en este punto el 4 del art. 941 invoque slo el nm. 5 del 1, no sirve para suprimir
la institucin de la cosa juzgada. Mientras sta exista, no cabe pensar en el reconocimiento de una sentencia extranjera, cualquier juez que
la haya pronunciado, all donde no podra formarse una nueva sentencia italiana.

3.- No pueden, en cambio, extenderse a la sentencia arbitral extranjera las disposiciones de los nms. 2, 3, 4 y 7 del 1, de tal modo que
su reconocimiento tenga lugar sin obstculo alguno que derive de la manera como se haya desenvuelto el juicio arbitral, ni tampoco de
la pendencia de un proceso italiano sobre el mismo litigio. Y en este punto, la grave incongruencia de la ley no puede ser remediada por
obra del intrprete.
4.- En cambio, puede serlo de nuevo por lo que toca al contenido de la sentencia en orden a su eventual pugna con el orden pblico o con
el derecho pblico nacional, porque aun cuando la correspondiente disposicin del art. 941 est colocada de modo que parece referirse slo
a las sentencias de los jueces estatales, queda
siempre
el
12,
Disp. Prel. para limitar el reconocimiento de cualquier sentencia extranjera.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

2.6 PROCESO ECLESISTICO

a) De la misma manera que para la composicin de los litigios el Estado no puede prescindir, y en realidad no lo
hace, de la existencia de otros Estados y de sus correspondientes rdenes jurdicos y procesales, tambin puede
tener en cuenta la existencia de un orden jurdico y procesal dependiente de una iglesia y en particular de la
Iglesia catlica (cuya existencia es postulada aqu, sin que pueda o deba ser dada la demostracin de la misma).

Si en la realidad deba tomarse en cuenta y dentro de qu lmites este fenmeno, es un problema poltico delicado
y grave, cuya solucin puede desembocar, por una parte, en la atribucin al proceso eclesistico de efectos
anlogos al proceso laico nacional, en cuanto a la solucin de litigios pertenecientes a ciertas categoras, y por
otro, a la sustraccin inclusive de estos litigios a la jurisdiccin. Cuando se adopte una solucin positiva del
mismo en el primero de los dos sentidos, el proceso eclesistico aparecer, junto al proceso extranjero, en el
sector de los equivalentes jurisdiccionales.

Italia no tard en reconocer eficacia a las sentencias eclesisticas "en las causas relativas a la nulidad del
matrimonio " (art. 34 del Concordato entre la Santa Sede e Italia, aprobado por la ley de 27 may. de 1929).
b) Los presupuestos de esa eficacia son:
1) Que el litigio se refiera a la utilidad del matrimonio religioso (catlico) a que la ley italiana reconoce efectos
civiles, o sea del matrimonio catlico posterior al Concordato.
Por otra parte, la ley de 27 de mayo de 1929 atribuye tambin eficacia a las sentencias eclesisticas que hayan
pronunciado la nulidad de un matrimonio religioso anterior, siempre que concurra la condicin relativa ya citada.

Por consiguiente, para los matrimonios posteriores al Concordato, la eficacia depende exclusivamente de la
materia litis (nulidad del matrimonio), y para los matrimonios anteriores, a la vez de la materia y del eventus litis,
porque no toda sentencia eclesistica en asunto de nulidad puede adquirir eficacia sino solo la que acierta la
nulidad.
2) Que hayan sido observadas las normas del derecho cannico acerca de la competencia del juez, la citacin y la
legtima representacin o contumacia de las partes (dem).

3) Que la sentencia se haya convertido en definitiva, es decir, inmutable.
4) El art. 34 del (concordato no contiene ninguna norma anloga a la que figura en el nm. 6, art. 941, C.P.C. Es
evidente que ni la hiptesis de litispendencia ni la de cosa juzgada derivadas de un proceso laico se han
considerado, porque a loa eficacia de la sentencia eclesistica para la composicin de los litigios relativos a la
nulidad del matrimonio, corresponde la sustraccin de los propios litigios a la jurisdiccin.

Pero dicha sustraccin interviene slo cuando se trata de litigios concernientes a la nulidad de los matrimonios
catlicos posteriores al Concordato; en cuanto a los matrimonios anteriores, el art. 22 de la ley de 27 de mayo de
1929, reconoce, dentro de ciertos lmites, eficacia a la sentencia eclesistica, sin privar de jurisdiccin al juez
PRIMERA PARTE
laico, y por ello, tanto la hiptesis de cosa juzgada como la de litispendencia no pueden ser excluidas.
Cuando estos supuestos se produzcan, considero indiscutible la aplicacin analgica del art. 941, nm. 6.

En todo caso, aun sin la analoga, bastan los principios sobre la cosa juzgada y sobre la litispendencia para excluir
entonces la eficacia del proceso eclesistico.
5) En cambio, el reconocimiento no depende, en manera alguna, de una concordancia ms o menos amplia de la
decisin con el derecho italiano.
No rige aqu, en particular, el principio de la ineficacia de las disposiciones contrarias al orden pblico o al
derecho pblico interno del reino (art. 94l, nm. 6). En orden al nuevo derecho matrimonial italiano, semejante
hiptesis no puede presentarse.

Por otra parte, en cuanto a los matrimonios anteriores al Concordato, la eficacia de la sentencia eclesistica que
pronuncie su nulidad, est subordinada a la condicin de que la causa de la nulidad se halle tambin admitida en
el C.C (art. 22 de la ley de 27, may. de 1929).
c) La comprobacin de tales presupuestos est regulada algo diferente de lo establecido para la sentencia
extranjera.
1.- Es idntico el rgano que la efecta, puesto que el art. 34 del Concordato, la encomienda a la "corte de
apelacin del Estado, competente por razn del territorio", es decir, a la Corte de apelacin que sera competente
para pronunciar la nulidad conforme al rgimen ordinario de la competencia.

2.- El contenido del examen es menos amplio, porque la verificacin de la observancia del derecho cannico, en
cuanto a la competencia del juez, a la citacin y a la legtima representacin o contumacia de las partes, se
encomienda, a su vez, a un oficial judicial eclesistico, o sea al Tribunal Supremo de la Signatura.
La Corte de apelacin se limita a verificar si la sentencia la pronunci un tribunal eclesistico, si es definitiva, si
intervino el Tribunal Supremo de la Asignatura y si el contenido quoad materiam o tambin (cuando se trate de
matrimonios anteriores al Concordato) quoad eventum sea tal que quepa reconocerle eficacia de acuerdo con la
ley italiana.

Adems, en los casos de matrimonios preconcordatarios, debe comprobar si la causa de nulidad es de las que
admite el C.C. Por ltimo, a la Corte de apelacin incumbe tambin la eventual indagacin relativa a la cosa
juzgada y a la litispendencia.
3.- Es distinta la estructura del proceso de comprobacin, el cual, segn el art. 34 del Concordato, tiene lugar sin
demanda de parte, salvo en la hiptesis de que se pronuncie la nulidad de un matrimonio preconcordatario (art.
22). El texto es impreciso, pero parece que la demanda de parte sea necesaria, no para la mera verificacin de la
concordancia entre el derecho cannico y el civil sino, en general, para toda la comprobacin.

4.- Por ltimo, tambin es diferente la eficacia de la comprobacin, porque ya que a la sentencia extranjera el
juicio de reconocimiento es slo necesario atribuirle cualidad de ttulo ejecutivo, todo efecto civil de la sentencia
eclesistica est subordinado a la comprobacin de la Corte de apelacin, que tiene siempre el carcter de
acertamiento constitutivo.
En este sentido, el proceso de comprobacin de la sentencia eclesistica se parece ms al proceso de
homologacin de la sentencia arbitral, que el de reconocimiento de la sentencia extranjera.

2.7 AUTOCOMPOSICIN DEL LITIGIO
a) Basta alguna experiencia en el mundo de los negocios o en el de los juicios, para saber que muchas veces son
las propias partes quienes proveen a la composicin del litigio, lo que permite distinguir la composicin del litigio
que efecten las partes, autocomposicin, de la que lleve a cabo el juez, o heterocomposicin.
b) Pero tambin la autocomposicin es un genus, en el que cabe reconocer varias especies.
El criterio fundamental de distincin atiende a la suficiencia de la voluntad de una de las partes o a la necesidad
del consentimiento para determinar la composicin, o sea que la autocomposicin puede derivar de un acto simple
o de uno complejo. A la primera corresponden la renuncia y el reconocimiento, y a la segunda, la transaccin.

PRIMERA PARTE
c) La autocomposicin es, en cada una de sus formas, expresin del poder reconocido a la voluntad de los
interesados para la tutela de sus intereses.
El hecho de que el litigio pueda ser compuesto por las propias partes sin intervencin del juez, significa que la ley
se remite a la voluntad de ellas en lo que concierne a la tutela de los intereses recprocos. De la composicin
judicial deben excluirse todos los conflictos en que la voluntad de las partes no sea trascendente. Segn la
terminologa que he adoptado, donde no existe derecho subjetivo, sino slo inters protegido, no hay terreno
propicio para la autocomposicin.

Este principio lo enuncia el C.C., en materia de transaccin (la nica de las tres formas de autocomposicin
expresamente regulada), en el art. 1765, cuando dice que para "transigir ser necesario que se tenga la capacidad
de disponer de los objetos comprendidos en ellas"; mediante esa mediocre frmula, la ley no alude a la capacidad,
sino a la legitimacin de los contratantes y, por ello, a su posicin respecto al inters sobre el que se transige, y de
cuya tutela deben poder disponer (mejor, aun no siendo perfecta, es la frmula del art. 50, C.P).

En este sentido, conviene recordar, por una parte, la equiparacin, en cuanto a los lmites de su eficacia, entre la
transaccin y el compromiso (art. 8, ap. 2o., C.P.C), y por otra, los casos en los que a causa de la indisponibilidad
relativa del objeto, la eficacia de la transaccin queda subordinada a la homologacin judicial (art. 316, C.P.C).

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

2.8 RENUNCIA Y RECONOCIMIENTO

a) Renuncia y reconocimiento son, a su vez, las dos especies de la autocomposicin unilateral.
Se contraponen porque la una se refiere a la pretensin y el otro a la discusin. la renuncia es el abandono de la
pretensin; el reconocimiento (de la pretensin) es el abandono de la discusin.
Por lo mismo que no debe confundirse la pretensin con la demanda, as tambin debe evitarse toda confusin
entre la renuncia a la pretensin y a renuncia a la demanda (art. 343, C.P.C).

La diferencia no se refiere slo al contenido, sino a los propios requisitos de eficacia, puesto que la renuncia a la
pretensin produce efecto sin necesidad de aceptacin (art. 345), cosa que no sucede con la renuncia a la
demanda. Asimismo, precisa distinguir entre el reconocimiento de la pretensin y la adhesin a la demanda o la
admisin de hechos afirmados por el adversario.
b) Aun cuando la pretensin sea distinta del derecho, ello no impide que la renuncia o el reconocimiento a sta
sean la misma cosa que la renuncia o el reconocimiento del derecho.

En efecto, aquello a que renuncia quien ha formulado una pretensin, o aquello que reconoce quien la haya
discutido, no es la pretensin o la discusin que, siendo un hecho y no una situacin jurdica, no puede ser objeto
de ninguna disposicin y si slo el derecho correspondiente a la pretensin.
La frmula "renuncia o reconocimiento de la pretensin" es, por tanto, una frmula abreviada de sta ms amplia:
"renuncia o reconocimiento del derecho que constituye la razn de la pretensin". Por consiguiente, entre la
renuncia a la pretensin y la renuncia al derecho, no media ms diferencia que la existente entre renuncia a un
derecho cierto y renuncia a uno incierto.

c) Tanto la renuncia a la pretensin como el correspondiente reconocimiento, no tienen fundamento distinto del
que tengan la renuncia o el reconocimiento del derecho.
La explicacin de estas dos figuras, que manifiestan en su grado mximo la eficacia de la voluntad individual y
que representan el mximo desenvolvimiento del derecho subjetivo, ha de proporcionarlo la teora general del
derecho, la cual explica como y por qu renuncia y reconocimiento son negocios unilaterales, para cuya eficacia
no hace falta el consentimiento (aceptacin) deI otro titular del inters en conflicto.

De tales premisas se deduce que la renuncia y el reconocimiento de la pretensin encuentran tambin los mismos
lmites que el orden jurdico seala a la renuncia y al reconocimiento del derecho.

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

2.9 TRANSACCIN

a) A diferencia de la renuncia y el reconocimiento, la transaccin es, ante todo, un acuerdo, es decir, un negocio
complejo.
El hecho de que sea, adems, un contrato, un negocio complejo bilateral, deriva de la posicin en que se
encuentran los dos agentes, puesto que los intereses que les determinan a obrar se hallan en conflicto.
La transaccin es no slo un contrato, sino un contrato bilateral, mediante el que cada uno de los contratantes
dispone de la propia situacin jurdica.

Para que medie transaccin, el art. 1764, C.C, exige que cada una de las partes d o prometa y, a su vez, retenga
algo (aliquid datum, aliquid retentum), por lo que los lmites de la transaccin son justamente la renuncia (total) a
la pretensin propia y el reconocimiento (tambin total) de la pretensin ajena. La transaccin se halla, pues, en
medio de estas dos figuras.
b) A la estructura diferente de la transaccin comparada con la renuncia o el reconocimiento, corresponde una
diferencia de funcin.

La transaccin, como la renuncia y el reconocimiento, aspira a eliminar el litigio. Ello se dice con toda claridad en
el art. 1764, C.C, y con referencia a las dos hiptesis en l previstas, la del "litigio ya comenzado" y la del "litigio
que pueda surgir", cabe afirmar, con ms exactitud, que tiende, como el proceso, a componer o a prevenir el
litigio.
Considerando las dos especies del litigio citadas, es conveniente aadir que tiende a componer o a prevenir el
litigio de pretensin discutida. Si despus se reflexiona que el germen de este tipo de litigio consiste en la
incertidumbre de las relaciones, aparecer claro por qu el presupuesto de la transaccin est constituido, no tanto
por la res litigiosa como por la res dubia, es decir, por la existencia de una situacin que pueda engendrar un
litigio.

Hace falta, por otra parte, que la duda sea racional, por lo que la transaccin no ser eficaz, por falta de causa,
cuando la situacin sea de tal ndole que no consienta a una de las partes una pretensin o una discusin, de buena
fe sta es la conclusin a que llegamos de acuerdo con el art. 1124, C.C, segn el cual, los contratos "se
ejecutarn de buena fe", y semejante principio de la buena fe no consiente que una pretensin o una contestacin
de mala fe puedan constituir motivo para que quien Ia proponga o la oponga asegure ventaja.

Pero la composicin o la prevencin del litigio no constituyen por s solas la causa de la transaccin; hace falta,
adems, que la composicin o la prevencin tengan lugar con sacrificio recproco, que es precisamente el que
explica su naturaleza de contrato bilateral.
Por tanto, la transaccin obedece a una causa compleja, que participa a Ia vez de la causa de la renuncia o del
reconocimiento y de la del contrato de seguro.
En efecto, por una parte, tambin la renuncia y el reconocimiento consiguen la eliminacin de un litigio presente
PRIMERA PARTE
o futuro; por otra parte, es caracterstico de la transaccin que cada una de las partes aliquid det aliquid retineat, y
en ello estriba precisamente el punto de contacto con el elemento causal deI seguro.

El mecanismo econmico de la transaccin se basa en la equivalencia entre el beneficio menor, o sacrificio cierto,
y el beneficio mayor, o sacrificio incierto; el aliquid datum es la prima que cada una de las partes paga por
ponerse a cubierto contra el riesgo de la composicin procesal del litigio.
Quede, sin embargo, bien claro que el dubium debe ser un disentimiento, actual o posible, acerca del rgimen
jurdico de un conflicto de intereses, no en torno al acaecimiento o no de un hecho; as, si pendiente la condicin
a que est suspensivamente subordinada la venta de 50 ton. de grano, vendedor y comprador se ponen de acuerdo
para sustituirla por una simple venta de 25 ton., o si supuesta la venta de ttulos al precio de cotizacin de fin de
mes, ambas partes convienen, antes del vencimiento, la sustitucin de aquel por un precio determinado; en
ninguno de los dos casos los acuerdos que median revisten los caracteres de transaccin.

c) Como ya indique, la equivalencia entre la transaccin y la sentencia la establece el art. 1772, C.C, que dice:
"las transacciones tendrn entre las partes la autoridad de una sentencia ejecutoria". Identidad de dinamismo, no
obstante la diversidad de mecanismo.
Identidad dinmica, el mandato pronunciado por los contratantes tiene, en principio, el mismo valor que el
mandato pronunciado por el juez. Por ello, la transaccin tiene carcter declarativo o dispositivo segn el carcter
de litigio que compone, o sea que su carcter no es otro que aquel que del litigio derivara al proceso.

En este punto, no sera exacto hacer de la transaccin una subespecie del negocio de acertamiento, sea cual sea la
opinin que se tenga acerca de esta categora de actos; lo cierto es que la transaccin no siempre tiene por
finalidad la de acertar, y de manera concreta, no la tiene cuando el litigio a que pone trmino reclamara una
sentencia dispositiva.
Por otra parte, cabe tambin que la transaccin equivalga al proceso de condena, cuando el acertamiento de
responsabilidad pueda tener lugar mediante contrato; se admite, por ejemplo, la transaccin en materia de
responsabilidad por daos.

Por ltimo, el que pueda reconocrsele a la transaccin carcter (de acertamiento) constitutivo, depende de saber
si el efecto jurdico puede ser constituido, adems de mediante pronunciamiento del juez, por consentimiento de
las partes.

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

2.10 COMPOSICIN PROCESAL

a) El litigio se puede extinguir por reconocimiento o por renuncia, o bien se puede componer por transaccin
incluso durante el proceso y hasta con ocasin del cumplimiento de algn acto de ste. Nada impide que en estos
casos, o por lo menos en el ltimo, se hable con referencia a la ocasin del acuerdo de composicin procesal.
b) Un problema que ser estudiado en su lugar, es el de saber si adems de la composicin del litigio, la
composicin procesal produce tambin, y en qu condiciones, la extincin del proceso; o sea que, si por haberse
manifestado el acuerdo en el proceso, su eficacia se ejercita, adems de sobre el litigio, sobre el proceso.

Quiero aclarar que el hecho de manifestarse el acuerdo fuera o dentro del proceso, no hace ninguna diferencia a la
naturaleza del acto. Por ello, la composicin procesal, en cuanto no implique reconocimiento o renuncia, no es
ms que una transaccin; aun cuando el acuerdo se realice ante el juez, se hallar comprendido en el esquema del
art. 1764, C.C, siempre que su contenido consista en la composicin de la controversia aliquo dato aliquo retente.
Podr suceder que, por haberse concluido ante el juez, le corresponda adems de la eficacia material, la procesal y
que, por lo mismo, a la transaccin acompae un acuerdo procesal.

Vistas as las cosas, es inconveniente construir junto a la figura de la transaccin simple, la de la transaccin o
composicin procesal, pero a condicin de que si bien sta es algo ms que la transaccin simple, no por ello deja
de ser una transaccin y que su eficacia sobre el litigio o es sino la de esta ltima.

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

2.11 CONCILIAClN

a) En el campo sociolgico y en el jurdico no existe pues, igualdad, slo equivalencia, entre la solucin
contractual y la judicial del litigio.
En principio, sta es bastante ms cara que aquella, costo en sentido amplio, como suma de las desventajas que eI
proceso implica, tanto desde el punto de vista de la duracin del litigio, como en cuanto al dispendio de energas
necesarias para su desenvolvimiento.
En compensacin, si en un determinado rgimen la organizacin del proceso fuera apta para lograr plenamente su
finalidad, al mayor costo correspondera un mayor rendimiento, puesto que la va del proceso asegurara la
composicin justa y, de ese modo, la mejor satisfaccin a las partes y a la sociedad.

En la realidad, sin embargo, las enormes dificultades de una buena organizacin del proceso agravan su costo,
comprometen su rendimiento y contribuyen a que la solucin contractual predomine notablemente en el balance,
sobre la solucin judicial. Esta consideracin explica la inclinacin de los prcticos a favorecer las transacciones
(ms vale una mala transaccin que un buen pleito; en italiano: meglio una magra transazione che una grassa
sentenza).
b) La comparacin entre las dos soluciones revela la conveniencia de promover una composicin contractual
justa, obteniendo a la vez el menor costo de la solucin contractual y el mayor rendimiento de la composicin
justa. Esa conveniencia explica la institucin de la conciliacin.

La conciliacin tiene la estructura de la mediacin, ya que se traduce en la intervencin de un tercero entre los
portadores de los dos intereses en conflicto, con objeto de inducirles a la composicin contractual.
Cuando la teora del derecho privado ensea que el mediador aproxima a los contratantes afirma sustancialmente
lo expuesto, ya que los contratantes no son sino los dos sujetos de un conflicto de intereses, y el contrato no es
ms que su composicin.
El concepto de mediacin no desaparece por el hecho de que el conflicto de intereses asuma la fisonoma de un
verdadero litigio, puesto que la funcin del mediador no queda excluida del campo de la transaccin, en que,
antes bien, es muy activa.

As, pues, la distincin entre conciliacin y mediacin no podra encontrarse en la naturaleza del conflicto,
asignando a la mediacin eI conflicto de intereses en general (litigio econmico) y a la conciliacin el litigio en
sentido jurdico, sea porque la mediacin acta tambin frente a ste o porque la conciliacin funciona tambin a
su vez, para la composicin de conflictos que no son verdaderos litigios.
La nota diferencial, frgil y valiosa, entre las dos formas de actividad se refiere, por el contrario, a la finalidad,
puesto que la mediacin persigue una composicin contractual cualquiera, sin preocuparse de su justicia, mientras
que la conciliacin aspira a la composicin justa. En este sentido, la conciliacin se encuentra en medio de la
mediacin y de la decisin; posee la forma de la primera y la sustancia de la segunda.

PRIMERA PARTE
Este concepto de la conciliacin no est en pugna con la regulacin positiva de la institucin y tampoco
prejuzgado por su degeneracin prctica.
En realidad, sucede que el rgano jurisdiccional encargado del oficio conciliador ve en l ms bien un medio para
librarse del estudio de la controversia, que no de obtener a travs de la voluntad de las partes la justa composicin
del litigio, y por ello ejerce, con frecuencia incluso sin habilidad, simple oficio de mediador. Este hecho no
enturbia la nocin de la institucin en mayor medida que el deficiente ejercicio de la funcin jurisdiccional pueda
oscurecer la finalidad del proceso.

Que, a diferencia de la mediacin, la conciliacin tienda a la justa composicin del litigio, es afirmacin no
generalizada en la ley art. 13 de la ley de 22 ene. de 1934, sobre el proceso individual del trabajo, y el art. 80 del
Decreto de 1o. jul. de 1926, sobre el proceso colectivo, en que se habla de composicin equitativa, as como el
art. 8 del Decreto de 13, ene. de 1909, sobre recuperacin, conservacin y posesin de bienes en los municipios
damnificados por el terremoto.

Pero se infiere con seguridad de la naturaleza del rgano a que el oficio de conciliacin est confiado y de las
relaciones histricas y prcticas entre la actividad de conciliacin y la de decisin.
c) La conciliacin est encomendada a un rgano del Estado. En ocasiones, es el propio juez; as, el art. 417, C.P.
C, dispone que "el pretor, teniendo en cuenta los actos antes indicados y odas las razones y excepciones
ulteriores producidas por las partes en persona, procurar conciliarlas" .

Segn el art. 464, dicha norma se refiere tambin al juez conciliador requerido en va contenciosa. Otras veces, el
llamado a intervenir es un juez del colegio que haya de decidir eI litigio, segn el art. 379, cuando se trate de
controversias relativas al pago de las costas debidas por los clientes o mandantes a los procuradores, peritos,
secretarios y oficiales judiciales y tipgrafos, o cuando segn el art. 808 se trate de pleitos de separacin
conyugal, el intento de conciliacin incumbe al presidente y, el juicio, al colegio. Lo mismo sucede en el proceso
individual y en el colectivo del trabajo, segn prescriben los arts. 13 y 80 citados.

La misin de conciliar a las partes puede incluso confiarse a un encargado judicial, y concretamente a un perito,
llamado rbitro conciliador (art. 402, C.P.C), o bien a un oficio parajudicial como la comisin de patrocinio
gratuito.
Segn las normas contenidas en el C.P.C, cap. I. De la conciliacin y del compromiso, el oficio de conciliacin
para toda clase de controversias corresponde, en principio, a un genuino rgano judicial investido incluso de
funciones contenciosas, el juez conciliador, cuyo nombre expresa de manera adecuada, en la fusin de los dos
trminos (juicio, conciliacin) la naturaleza de la institucin.

EI art. 1, C.P.C, que contiene una parcial imitacin de la institucin francesa de la conciliacin (ante el juez de
paz), afirma que "cuando sean requeridos para ello, los conciliadores procurarn componer las controversias".
La ley no indica qu hayan de hacer para componerlas; pero si la experiencia ensea que el rgano corresponde a
la funcin, el hecho de que se utilice como conciliador a un juez, revela que debe procurar, no una composicin
cualquiera, sino la que sea justa.

La degradacin de aquel papel al de mediador que prescinde en su esfuerzo de la justicia de la composicin, sera
una verdadera anomala, prcticamente ms grave en los casos en que el propio juez, fracasado el intento
conciliatorio, pasa a la decisin (arts. 417 y 464).
Observemos la tentativa de conciliacin establecida por el art. 808 en materia de separacin personal, el hecho de
que el presidente deba procurar la composicin justa, deriva tambin de la consideracin de que esta materia no es
susceptible de transaccin; no hace falta ms que demostrar que la composicin obtenida mediante la conciliacin
tiene, en el pensamiento de la ley, un rasgo peculiar (la justicia), que la separa de la simple composicin
contractual y la aproxima a la judicial.

d) En este orden de ideas debe considerarse tambin la estrecha conexin prctica existente entre la actividad de
conciliacin y la de decisin.
PRIMERA PARTE
Cuando, como sucede por lo general en el arbitraje, el juez se halla muy prximo a las partes, el mecanismo de
decidir es muy parecido al de contratar; conciliacin y decisin casi se confunden, en el sentido de que la decisin
es una conciliacin impuesta a las partes, o de que la conciliacin es una decisin aceptada por ellas.

Algn procedimiento prctico, no raro del todo, revela de manera clara Ia fusin entre esos dos trminos; a veces,
las partes acuerdan que la decisin de los rbitros revista Ia forma de un contrato, y a ese objeto les entregan una
hoja en blanco; otras veces, en cambio, son los rbitros quienes, tras haber madurado la decisin, obtienen de las
partes que la adopten en forma de contrato.
El propio nombre de amigable componedor dado al rbitro de equidad (art. 20, C.C), evoca el concepto de una
decisin que contiene una conciliacin. A fin de dar a la decisin este contenido, y de buscar as la justicia de la
composicin mediante negociaciones entre las partes, arbitradas por un rgano imparcial, se acude a una forma
especial de composicin del colegio juzgador, llamada composicin paritaria, segn la cual, el colegio est
constituido por jueces nombrados en nmero igual por las partes, y presidido por un juez neutral.

Ello sucede, por lo general, en orden al compromiso, y esta composicin del colegio coincide, tambin por lo
general, con la atribucin al mismo del juicio de equidad.
La prctica muestra que en tales casos los miembros designados por las partes, si bien reciben casi siempre el
nombre de jueces, desempean en realidad funcin de representantes de los intereses en conflicto, sin que en ello
exista anomala ni abuso. Mejor dicho, esa es la razn de ser de la institucin; son representantes, casi siempre
moral y tcnicamente idneos para purificar la visin de los intereses singulares de lo que haya de excesivo o de
vano, y logra as, bajo la gua moderadora del presidente neutral, la justa composicin.

EI contenido caracterstico de composicin justa que la conciliacin encierra, se revela, pues, no slo en la
naturaleza del rgano encargado de ella, sino tambin en estos singulares puntos de contacto entre conciliacin y
decisin, que hacen de la primera un equivalente del proceso, no tanto por el lado de la eficacia como por el de la
sustancia.
e) Tan cierta es esta equivalencia sustancial de la conciliacin y el proceso, que incluso en determinadas
situaciones, aquella puede aparecer como el primer rendimiento de la jurisdiccin.

Ello sucede, en primer lugar, en el sentido de que cabe conferir a jueces provistos de competencia limitada a
determinadas categoras de litigios, el oficio de conciliadores, incluso frente a litigios que rebasen los lmites de
su competencia. Recordemos a este propsito, adems del juez conciliador, el capitn y el oficial del puerto,
quienes segn el art. 16 el Cdigo de la Marina Mercante, "procurarn obtener un acuerdo amigable entre las
partes", en las "cuestiones cuyo valor exceda de cuatrocientas liras".

An ms importante es observar, en segundo lugar, que la constitucin de un rgano del Estado adscrito a la
conciliacin puede preceder y anunciar histricamente la constitucin del rgano dotado de jurisdiccin respecto
de determinados conflictos.
Justo en la larga y profunda elaboracin histrica que condujo en Italia a la ley de 3 de abril de 1926, y con ella a
un original cambio en nuestro orden jurdico, es decir, antes de que se llegara a la solucin judicial de los
conflictos colectivos (o conflictos de categora) del trabajo y, por tanto, a la jurisdiccin colectiva, hubo tambin
en Italia una etapa de conciliacin colectiva; el Estado, que no se atreva an a crear jueces, institua
conciliadores.

Prescindiendo de toda investigacin de derecho comparado, recordar que con anterioridad a los rganos
jurisdiccionales, cuando todava no existan en dicha esfera, hubo en el derecho italiano rganos estatales de
conciliacin para las controversias colectivas entre patronos y obreros.
Aparte el art. 8 de la ley de 15 de junio de 1893, relativa a los hombres buenos (probiviri), que constituan el
oficio de conciliacin como rgano de carcter facultativo en todas las contiendas, individuales o colectivas,
referentes al contrato de trabajo, los arts. 27 y s.s. de la ley de 16 de junio de 1907, sobre el trabajo en los
arrozales, el art. 19 del Decreto-Iey de 6 de mayo de 1917, que contena proveimientos extraordinarios para los
contratos agrarios y el trabajo agrcola, ms tarde sustituido por el art. 1o. del R. D. de 14 de septiembre de 919, y
PRIMERA PARTE
el art. 13 del Decreto de 9 de febrero de 1919, sobre el contrato de empleo privado.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

2.12 COMPROMISO

a) En la prctica, cuando las partes no logran por s extinguir el litigio mediante renuncia o reconocimiento ni
resolverlo mediante transaccin, no confa su resolucin al juez sino a uno o varios particulares, que reciben el
nombre de rbitros as como se llama compromiso el acto mediante el que se les asigna tal misin.
b) Desde el punto de vista mecnico, la transaccin y el compromiso corren paralelos, puesto que ambos reflejan
el influjo de un acuerdo entre las partes para la composicin del litigio; pero aun en este terreno se advierte una
notable diferencia, por ser la transaccin un acto (negocio) bilateral (contrato) de derecho material, y el
compromiso un acto complejo unilateral (acuerdo) de derecho procesal.

Esta diferencia se debe a que, mientras con la transaccin las partes componen por s el litigio, obligndose
recprocamente, y por ello la transaccin contiene un mandato, que equivale a la sentencia, mediante el
compromiso delegan la solucin deI conflicto en los rbitros, por lo que el compromiso no contiene ms que una
atribucin de poder a estos ltimos y una sustraccin del mismo a los jueces ordinarios; y el mandato que resuelve
el litigio se encuentra en la sentencia de los rbitros, sea sola o unida al proveimiento del juez que sirve para
conferirle plena eficacia.

Si existe, pues, un punto de contacto entre el compromiso y la transaccin, lo hay tambin entre la sentencia del
rbitro y la del juez; y lo nico que se puede afirmar con certeza es que el arbitraje representa el trnsito de la
solucin contractual a la judicial del litigio. Ms exactamente, el trnsito est representado por la especie
realmente hbrida de proceso arbitral constituida por el arbitraje en forma de amigable composicin.
c) Sin embargo, el arbitraje nos sita sobre el terreno procesal, y por ello creo que, a diferencia de la transaccin y
del propio proceso extranjero, no debe ser incluido entre los equivalentes procesales.

La razn consiste en que, a diferencia del proceso extranjero, el proceso arbitral se halla regulado por nuestro
ordenamiento jurdico, no slo en cuanto a la verificacin de los requisitos de la sentencia arbitral y de sus
presupuestos, sino tambin, y ante todo, por lo que concierne a la injerencia del Estado en el desenvolvimiento del
proceso mismo

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2
SEGUNDA SUBSECCIN
EJ ECUCIN

Nocin.

a) Cuando no se trata ya de pretensin discutida, sino de pretensin insatisfecha, para que se alcancen entonces
los fines del orden jurdico es necesaria la efectuacin del mandato, no la formacin.
El proceso (conjunto de actos) necesario para la efectuacin del mandato, se llama ejecucin, cuyo significado
merece ms atencin.
El sentido genrico, ejecucin se contrapone a resolucin, y significa la conversin de sta en actos.
Ms de una vez, en la ley y en la prctica, se habla de ejecucin en este amplio sentido; as, cuando se denomina
ejecucin de una prueba al conjunto de actos necesarios para la audiencia de los testigos o para la inspeccin de
una cosa, decididas en virtud de un proveimiento instructorio.

b) Con referencia al mandato jurdico, el significado de ejecucin se concreta al acto o conjunto de actos
necesarios para determinar la situacin conforme al mandato mismo.
Pero en este punto son posibles dos hiptesis, a las que corresponden las dos especies de ejecucin conocidas con
los nombres de ejecucin voluntaria y forzosa, segn que la efectuacin del mandato, es decir, la determinacin
de una situacin de hecho conforme a la misma, se produzca por parte del obligado o contra l; en el primer caso,
la ejecucin no es ms que el cumplimiento; en el segundo, supone la violacin del mandato, el incumplimiento
de la obligacin.

En el primero de estos casos, la situacin determinada es conforme al precepto, en el segundo, conforme a la
sancin que, precisamente, est llamada a actuar en el supuesto de violacin del precepto.
Lo mismo en la prctica que en la ley, la palabra ejecucin se usa en ambos significados. Cuando, por ejemplo, en
el art. 1124, C.C, prescribe que "los contrato habrn de ser ejecutados de buena fe", ejecucin quiere decir
cumplimiento (art. 1165, C.C); por el contrario, en las expresiones "ttulo ejecutivo" (art. 553, C.C) y "sentencia
ejecutiva" (art. 561), ejecucin expresa, ejecucin forzosa.

c) Cuando la efectuacin del mandato se produce contra eI obligado, y por lo mismo, supone la violacin del
mandato, ella significa llevar a cabo la sancin y, por tanto, el empleo de la fuerza con tal fin. De este modo se
manifiesta en el proceso ejecutivo el elemento o el fenmeno de la coaccin, que representa el presupuesto
prctico de la eficacia del derecho.
d) Estas elementales consideraciones muestran desde ahora el contenido diverso y, casi diramos, la materia
diversa del proceso jurisdiccional y del ejecutivo. No sera temerario subrayar esta diferencia mediante la anttesis
entre la razn y la fuerza, en realidad, aquella es el instrumento del proceso jurisdiccional y sta, el del proceso
PRIMERA PARTE
ejecutivo.

De ese modo se comprende tambin la subordinacin normal del segundo al primero, hasta que no se haya
establecido la razn, no debe ser usada la fuerza. Pero se comprende, a la vez, la necesidad del proceso ejecutivo
junto al jurisdiccional, para asegurar el orden jurdico, si la razn no sirve, habr que usar la fuerza.
e) Del mismo modo, estas observaciones aclaran la relacin que tenga con la ejecucin el empleo de las llamadas
medidas coercitivas.
El lector sabe ya, que stas representan una clase de medidas jurdicas, a las que corresponde una posicin
intermedia entre las medidas preventivas y las represivas.

Participan de las caractersticas de stas ltimas, en que implican que se ha producido ya el incumplimiento, pero,
a su vez, coinciden con las medidas preventivas, en que se proponen eliminar el incumplimiento mismo.
Se parecen, en especial, a las medidas penales por lo que concierne a la estructura, ya que imponen al obligado
incumplidor una afliccin, que no coincide con el sacrificio del inters subordinado por el mandato violado (por
ejemplo, en el arresto por deudas, el mal infligido consiste en la privacin de libertad, mientras que el sacrificio
que el deudor incumplidos hubiera debido soportar se refiere a la privacin del dinero debido), pero difieren de
ellas en cuanto a la funcin, puesto que el mal se inflige no slo porque se ha desobedecido el mandato, sino,
adems, para que sea obedecido, por lo que a diferencia de la pena y a semejanza de la restitucin, la medida
coercitiva tiene finalidad satisfaciente y no aflictiva.

Adems, las medidas coercitivas, lo mismo que las de seguridad y las de ndole penal, se dividen en corporales y
patrimoniales; basta con que el lector piense, por un lado, en el arresto por deudas (arts. 750 y s.s., C.P.C) y, por
otro, en la llamada multa por el retardo, que los franceses denominan astreinte, y que difiere del resarcimiento del
dao, en que ms que a compensar el dao causado, aspira a obtener el cumplimiento.
Quien, considerando la adopcin de las medidas coercitivas sub specie de la ejecucin, diferencie la ejecucin
directa e indirecta, cometer un error de teora general. Cierto que las medidas coercitivas pueden servir a la
misma finalidad que la ejecucin, o sea, en definitiva, a obtener la restauracin del orden jurdico violado; la
evolucin histrica muestra ms bien un trnsito gradual de la coercin a la ejecucin; que un rgano del Estado
tome, sin ms, al obligado lo que ste debe dar y no ha dado, es una idea sencilla, a cuya realizacin lleg el
orden jurdico tras un largo camino, que pas por las medidas coercitivas.

Sin embargo, es distinto que estas ltimas puedan incluirse en el concepto de ejecucin, a lo que se opone la
heterogeneidad de ambos conceptos, porque la ejecucin no es una medida jurdica, sino su efectuacin.
La relacin entre ejecucin y medidas coercitivas es, por consiguiente, la misma que media entre ejecucin y
restitucin; puede haber ejecucin de una medida coercitiva (por ejemplo, del arresto personal), como la hay de la
restitucin. Por tanto, la institucin de las medidas coercitivas slo pertenece al campo del proceso ejecutivo en
cuanto afecta a su efectuacin sin o contra la voluntad del obligado.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

Ejecuciones civil y penal

a) Si la ejecucin es, en general, empleo de fuerza para llevar a cabo las sanciones, y si las especies de sta son
fundamental restitucin y pena, es clara la divisin de la ejecucin segn que se refiere a una u otra especie. En
contraste con la ejecucin penal, la ejecucin relativa a la restitucin (la ejecucin de la restitucin) se llama
ejecucin civil.
b) Pero ste no es ms que un primer paso para diferenciar la ejecucin civil y la penal.

El segundo paso se da recordando, ante todo, el concepto de restitucin y observando que sta es una sancin, que
puede tambin ser llevada a cabo mediante la sola actividad del transgresor de la obligacin; el ladrn puede, en
efecto, restituir por s la res furtiva aI robado. Igual sucede con alguna clase de penas, y como ms tpica, con la
de carcter pecuniario; cabe incluso que el culpable se inflija a s mismo la mxima pena corporal, el suicidio;
pero, en cambio, la aplicacin de otras penas, como sucede especialmente con las carcelarias, requiere la
intervencin del oficio ejecutivo.

Ahora bien, la ejecucin penal no consiste tanto en la aplicacin forzosa de cualquier pena, como en la de
aquellas a que precisamente por no admitirse su aplicacin voluntaria, nombr antes penas forzosas, en anttesis
con las obligatorias.
Correlativamente, la ejecucin civil sirve no tanto para la aplicacin forzosa de la restitucin, como tambin para
la de las penas obligatorias.
Esto es tan cierto que la ejecucin de la pena pecuniaria se realiza segn las formas del proceso civil, excepto la
conversin de la pena pecuniaria en corporal, en el supuesto de ejecucin civil infructuosa (art. 586, C.P.P; art.
216 del arancel penal a robado por R.D. de 23 dic. 1865), por lo que en el mismo sentido cabe hablar de ejecucin
civil en materia penal.

Verdadera ejecucin penal es slo aquella por la que se llevan a cabo las penas corporales (ejecucin
penitenciaria), recurdese que segn nuestro rgimen, tambin la de muerte es una pena exclusivamente forzosa.
Por el contrario, en el esquema de la ejecucin penal, la aplicacin del arresto por deudas es la nica medida
coercitiva corporal admitida por el derecho positivo italiano (arts. 750 y s.s., C.P.C). La privacin de la libertad de
movimiento, en que el arresto consiste (art. 757), no es una pena, puesto que no se impone porque el deudor no
haya cumplido, sino mientras no haya cumplido (art. 766), y en ello se manifiesta su carcter de medida
coercitiva.

Sin embargo, aun cuando las races de esta institucin son profundas, ya que se descubren en las primitivas
formas de tutela al acreedor, hoy en da sus ramas son escasas, o mejor dicho, estn secas; los lmites que le
asignaba al C.C (arts. 2093 y s.s.), fueron todava restringidos por la ley de 6 de diciembre de 1877, por la cual
slo puede infligirse ante el incumplimiento de la obligacin de restitucin, de resarcimiento o de reparacin
procedente de un delito (arts. 2 y 3), e incluso dentro de ests lmites mnimos, su aplicacin cay en desuso.
PRIMERA PARTE

Como en el derecho italiano no existe ningn mecanismo especial para la realizacin del arresto del deudor, y
como a ese propsito no cabe acudir sino al mecanismo penitenciario comn, es evidente que la ejecucin de esta
medida no penal incide en el campo de la ejecucin penal.
c) Por tanto, el proceso penal, lo mismo que el civil, se divide en dos fases: proceso penal jurisdiccional y
ejecutivo. Y as como el proceso penal jurisdiccional es una subespecie del proceso de condena, el ejecutivo lo es
del proceso ejecutivo.

Por otra parte, y segn la observacin hecha en l no coinciden las reas del proceso penal de conocimiento y del
de ejecucin, de un lado, porque el proceso civil ejecutivo sirve para la ejecucin forzosa de algunas sentencias
penales (de condena a pena pecuniaria) y, de otro, porque viceversa, el proceso penal ejecutivo sirve, a su vez,
para la ejecucin de alguna sentencia civil (de condena al arresto por deudas).
Considerado en su conjunto, el proceso penal no termina en manera alguna con la sentencia irrevocable
pronunciada por el juez. Cuando ste condena, el proceso penal contina por medio de la fase ejecutiva hasta el
ltimo acto necesario a la realizacin de la pena y, por lo mismo, si sta fue la de muerte, hasta que se mate al
culpable, o hasta la completa expiacin de la pena restrictiva de libertad. Por ello, el carcelero e incluso el
verdugo forman parte del oficio ejecutivo penal, en la misma medida que el oficial judicial o el custodio, del
oficio ejecutivo civil.

Razones de ndole distinta, han retrasado el reconocimiento del carcter procesal de la ejecucin de la pena
corporal y, por ello, del carcter unitario del proceso penal. Por lo dems, algo parecido, aunque en menor escala,
se produjo tambin con referencia al proceso civil, y es que la elaboracin cientfica, tanto del proceso ejecutivo
civil como del penal, fue tarda. Sin embargo, del mismo modo que hoy en da recin se muestra en orden a Ia
ejecucin civil, tambin comienza con la ejecucin penal.

Debe, pues, considerarse como un residuo de las dificultades que se opusieron a la visin unitaria del proceso
penal, el que la ciencia del derecho procesal penal suela hablar de derecho penitenciario, en lugar de derecho
procesal penal ejecutivo.
La realidad es que el llamado derecho penitenciario cubre una zona del derecho procesal ejecutivo, y
precisamente la ms importante, por extenderse a las penas corporales (en oposicin las patrimoniales).
d) Debido a la separacin legislativa, cientfica y didctica vigente entre los campos del proceso civil y del
proceso penal, tanto en su forma jurisdiccional como ejecutiva, no podemos ocuparnos ahora de la ejecucin
penal.

Sin embargo, en cuanto concierne a la pena corporal, la ejecucin presenta una mayor complejidad, a causa del
carcter de algunas de sus formas (penas restrictivas de la libertad personal), que por su duracin y por su objeto
afectan a la vida entera del condenado y, por tanto, as como implican un gran nmero de problemas, tambin
exigen una complejidad de instrumentos, muy superior a la del proceso civil.
Ello explica la tendencia cientfica separatista del derecho procesal penal ejecutivo, que se refleja en la
denominacin derecho penitenciario. Sin embargo, tambin en el campo de la ejecucin civil se presenta una
complejidad en cierto modo anloga, cuando se enfrenta con el patrimonio ntegro (ejecucin concursuaria,
fallimentare: quiebra).


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

Proceso ejecutivo

a) La finalidad caracterstica del proceso ejecutivo consiste, pues, en procurar al titular del derecho subjetivo o del
inters protegido la satisfaccin sin o contra la voluntad del obligado.
En el proceso ejecutivo se contraponen tambin, como en el jurisdiccional, dos partes, y entre ella se interpone un
tercero, que es el rgano del proceso, pero el fin a que tiende cada una de estas dramatis personae es
esencialmente distinto del que caracteriza el proceso de conocimiento.

No nos encontramos ya ante dos partes que se disputan la razn y un juez que busca cul de las dos la tenga, sino
ante una parte que quiere tener una cosa y otra que no quiere darla, en tanto que el rgano del proceso se la quita a
sta para drsela a aquella.
b) Esta burda nocin del proceso ejecutivo debe ser pulida poco a poco. Comenzaremos por delimitarla frente a
algunas figuras limtrofes, y despus analizaremos las diversas hiptesis en que su finalidad genrica, tal como la
acabamos de enunciar, puede presentar variantes.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

Ejecucin jurdica y reparacin econmica

a) La finalidad de la ejecucin consiste en conseguir el bien del obligado, que se hubiera obtenido mediante el
cumplimiento. Suponiendo, por ejemplo, que se trate de la venta de una res certa, se habla de ejecucin contra el
vendedor, cuando el comprador quiere hacerse entregar, pese al incumplimiento de su contratante, la misma cosa
que ste le prometi.
La experiencia prctica ensea que el titular del derecho no siempre tiene necesidad de la ejecucin para evitar el
perjuicio que le ocasionara el incumplimiento. Con el ejemplo de la venta se brinda al lector la impresin
inmediata de esta verdad cotidiana. Si la cosa que el vendedor no ha entregarlo puede ser proporcionada tambin
por otro, se puede obtener con ms facilidad el mismo resultado econmico de la ejecucin, comprndola y
hacindola entregar por otro vendedor.

Esta posibilidad se da, por lo general, en todos los contrato bilaterales en que el objeto de la obligacin
incumplida no sea infungible; pero pueden mediar diferencias en la relacin entre la prestacin y la
contraprestacin. Por ejemplo, el comprador puede encontrar la cosa en poder de otro vendedor a peor o mejor
precio; si le cuesta menos, el incumplimiento, lejos de haberle ocasionado un dao, le reporta un beneficio; en
cambio, si le cuesta ms, sufrir un perjuicio.

h) Nuestro orden jurdico atiende a la conveniencia de facilitar esta reparacin econmica del incumplimiento.
El medio que brinda a tal fin es la resolucin de los contratos bilaterales por incumplimiento de una de las partes
(clusula resolutoria tcita, o sobrentendida, de los contratos bilaterales), el art. 1165, C.C, distingue exactamente
la posicin en que se encuentra el contratante cumplidor, a quien, segn los casos, convendr procurarse
precisamente el bien que le hubiese sido prometido por su adversario proporcionarse de otro modo uno
equivalente, o incluso, en alguna ocasin, renunciar a obtenerlo, ahorrndose la contraprestacin.

Por ello le atribuye el precepto la eleccin entre los dos caminos y el medio de seguir uno u otro; el derecho a
seguir el primero, no habra habido siquiera necesidad de confirmarlo en l porque deriva de los principios
generales en materia de contratos.
En efecto, si el contrato engendra una obligacin (arts. 1097, 1098, 1123 y 1218 C.C), es natural que contra el
obligado incumplidor quepa intentar la ejecucin, dentro de los lmites sealados por la ley; era, sin embargo,
necesario atribuirle el derecho de seguir el segundo camino, el de procurarse la posibilidad de seguirlo, lo que a su
vez supone la liberacin del contratante cumplidor con respecto a las obligaciones que para l deriven del
contrato; realmente, si an estoy obligado a recibir una cosa de mi vendedor moroso y a pagar el precio de la
misma, no me es, o puede no serme, posible o conveniente comprrsela a otro.

El derecho a la resolucin del contrato bilateral establecido por el art. 1165, C.C, se explica, pues, polticamente,
como un medio de hacerle posible al titular del derecho la reparacin econmica del incumplimiento, sin
necesidad de acudir a la ejecucin forzosa.
PRIMERA PARTE
c) Se sabe que, segn el art. 1165, la resolucin del contrato bilateral por incumplimiento, no procede de derecho,
sino que debe ser pronunciada por el juez y, por tanto, el correspondiente proceso pertenece a la categora de los
de acertamiento constitutivo.

El tiempo necesario hasta obtener del juez el pronunciamiento oportuno, ocasiona con frecuencia dificultades al
contratante fiel y perjudicado, puesto que le obstaculiza la pronta y plena reparacin econmica del
incumplimiento.
Se explica, por ello, que en la prctica de los negocios sea cada da ms frecuente el empleo de la llamada
clusula resolutoria expresa, por la cual el incumplimiento ocasiona ipso iure la resolucin del contrato; cuando se
trata de los tipos de contrato en que es ms frecuente y urgente la necesidad de la resolucin inmediata con vistas
a la reparacin econmica del incumplimiento, la propia ley modific la regla del art. 1165, convirtiendo la
resolucin judicial en resolucin de derecho (art. 1512, C.C y art. 67 C.Com).

d) Conforme a este punto de vista debe apreciarse una conocida disposicin del Cdigo de Comercio, de la cual
se habla, de manera frecuente e impropia, de ejecucin por obra o autoridad del acreedor.
Me refiero al art. 68, el cual, tanto el vendedor como el comprador pueden, en caso de incumplimiento por parte
del otro contratante, procede respectivamente, con ciertas precauciones, a la venta o a la compra a otro, de la cosa
objeto de la venta, y repetir la diferencia en menos o en ms del precio que el primero haya podido percibir de ese
modo o que el segundo haya debido pagar.

El concepto de ejecucin, directa o indirecta, no se adapta con facilidad a esta institucin; en efecto, el hecho de
que el comprador adquiera de un tercero Ia cosa debida, no constituye ni una presin sobre el vendedor para que
cumpla, ni mucho menos un accin dirigida a privarle de lo que debiera dar y no da.
La institucin se explica, en cambio, como resolucin de la venta, establecida implcitamente por la ley, con
derogacin del art. 1165, C.C, sin necesidad de pronunciamiento del juez, en virtud de la cual el vendedor, o en su
caso el comprador, queda liberado de su obligacin frente al otro contratante y puede vender o comprar a otros la
cosa prometida y, a la vez, mediante la atribucin a uno o a otro, como consecuencia de las normas comunes
sobre resarcimiento del dao, del derecho de repetir contra el contratante infiel, por la diferencia entre el precio
percibido y el convenido.

De nuevo y de especial, no presenta esta disposicin ms que, a lo sumo, una regla de prueba legal, referente a la
liquidacin del dao, ya que cuando hayan seguido el camino del art. 68, el juez habr de considerar que el precio
pagado por el comprador o percibido por el vendedor sea el precio justo en el momento de la transaccin.

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

Lmites naturales, ejecucin imposible

a) No siempre es posible procurar al titular del derecho, sin o contra la voluntad del obligado, la satisfaccin del
mismo inters que le habra ocasionado el cumplimiento. Esa imposibilidad puede obedecer a dos causas.
b) Puede ser fsicamente imposible la modificacin del mundo exterior en que la ejecucin consiste. Por ejemplo,
la restitucin de una cosa que, medio tempore, ha sido destruida.
Aqu se trata de la limitacin natural de la restitucin; por lo dems, tambin las otras formas de sancin se hallan
naturalmente limitadas; el propio resarcimiento del dao no obra ms que en los casos en que es posible la
equivalencia de los intereses; de igual modo, la pena, por lo menos en sus formas corporales, y a diferencia de la
restitucin, es incapaz de obrar ms all de la vida del culpable.

c) Puede suceder, en cambio, que aun siendo fsicamente posible la modificacin del mundo exterior de qua
agitur, no pueda, sin embargo, obtenerse sin el concurso de la voluntad del obligado.
De ah que se reconozca que no son susceptibles de ejecucin forzosa las obligaciones de hacer o de no hacer, por
lo menos cuando sean infungibles, es decir, cuando slo puedan ser cumplidas mediante una actividad o una
inercia concernientes al cuerpo del propio obligado.
En efecto, segn las leyes naturales, los movimientos del cuerpo humano obedecen a la voluntad, y no es posible
obtenerlos sin ella. No existe, pues, a este propsito nicamente un lmite poltico a la ejecucin, impuesto por la
conveniencia de sustraer, en cierta medida por lo menos el cuerpo humano a la misma, sino tambin un lmite
natural, en virtud del cual toda forma de coaccin respecto a tales obligaciones de hacer o de no hacer se traduce,
no en verdadera ejecucin, sino en las llamadas medidas coercitivas.

En efecto, si por obra de ellas el obligado hace lo que deba haber hecho o se abstiene de lo que deba no hacer,
media en ello el concurso de la voluntad, quamvis coacta, y por tanto lo que se produce es cumplimiento, aunque
tardo, y no verdadera ejecucin.

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

Dacin y transformacin

a) La modificacin del mundo exterior necesaria para satisfacer el inters protegido, puede concretarse de dos
modos: mediante un simple desplazamiento del bien respecto a las personas, a fin de permitir fsicamente su
disfrute al titular del inters mismo, o mediante su transformacin fsica. Con este criterio se diferencian la
ejecucin por dacin y por transformacin, o sea la dacin y la transformacin forzosas.
b) Como es natural, estas formas de ejecucin corresponden a dos distintas clases de obligaciones por razn de su
contenido.

La dacin forzosa tiende procurar la restitucin respecto de las obligaciones de dar; la transformacin forzosa,
respecto de las obligaciones de hacer o de no hacer.
Tales obligaciones de hacer o de no hacer se refieren, no slo al campo de las relaciones jurdicas de crdito, sino
tambin al de las relaciones jurdicas reales y, por tanto, se extienden a todas las relaciones patrimoniales; o mejor
dicho, ms all tan bien de los lmites de stas, pero entonces no interesan a la ejecucin, porque se desvanece la
nota de fungibilidad.

Una hiptesis interesante de obligacin de hacer que deriva de una relacin jurdica real, es la de la divisin de la
cosa comn, prevista por los arts. 464, 469 y 479, C.C, tal observacin no contradice lo sealado acerca de la
imposibilidad de la ejecucin forzosa, que no tiene lugar respecto a todas las obligaciones de hacer o de no hacer,
sino slo a las obligaciones de tal categora que sean infungibles, ya que junto a stas existen numerosas
obligaciones de hacer y de no hacer cuya fungibilidad es comnmente admitida.

Se puede decir que tales obligaciones son tpicamente fungibles, cuando deriven de relaciones jurdicas reales,
pero ello puede suceder tambin en el caso de las relaciones de crdito.
Por ejemplo, los resultados que una persona tienda a procurarse con eI trabajo de otra, mediante el
correspondiente contrato, no pertenecen todos al grupo de los que slo pueden ser conseguidos por obra de una
determinada persona; en tal caso, no habra razn para excluir la ejecucin, puesto que la satisfaccin del inters
protegido puede obtenerse mediante la actividad de una persona distinta del deudor.

c) Sin embargo, si desde el punto de vista lgico dacin y transformacin son dos especies equivalentes de
ejecucin, su importancia prctica es incomparable. Frente a la dacin, la transformacin forzosa es la excepcin
a la regla.
Ello no depende tanto de la menor frecuente y relieve prctico de las obligaciones de hacer o de no hacer, en
comparacin con las de dar (aun cuando si se tiene en cuenta que la comparacin ha de efectuarse, no entre todas
las obligaciones de hacer y las obligaciones de dar, sino slo entre stas y las obligaciones fungibles de hacer,
quepa admitir que la masa de estas ltimas sea ms reducida), como adems, y acaso principalmente, de que,
supuesto su incumplimiento, la satisfaccin del inters protegido se obtiene, por lo general, con igual eficacia
mediante el resarcimiento del dao, combinado, cuando sea menester, con la resolucin del contrato, lo que
PRIMERA PARTE
explica la menor importancia prctica de la transformacin forzosa.

d) Esta mnima importancia prctica de la transformacin forzosa, sirve, para explicar el estancamiento tanto
poltico como cientfico de la institucin.
Es un hecho que cuando se habla de ejecucin y de proceso ejecutivo, los juristas piensan slo en la dacin
forzosa, comenzando por el legislador. Se da as el caso de que, en el libro segundo del Cdigo de Procedimiento
Civil, no existe un solo artculo que se ocupe de la ejecucin mediante transformacin, cuyo rgimen se halla slo
diseado de manera sumaria en los arts. 1220 y 1222, C.C.

El primero de stos prescribe que "no habindose cumplido la obligacin de hacer, el acreedor quedar autorizado
a hacerla cumplir l mismo a expensas del deudor", y el segundo determina que "el acreedor podr pedir que sea
destruido lo hecho en contravencin a la obligacin de no hacer, y podr ser autorizado a destruirlo a costa del
deudor, salvo el resarcimiento de los daos".
Es evidente que en ambos casos se trata de ejecucin forzosa, puesto que la modificacin del mundo exterior
necesaria para la satisfaccin del inters protegido se produce sin o contra la voluntad del obligado. Lo que
oculta, sin embargo, los trazos del proceso ejecutivo es el hecho de que la funcin ejecutiva sea o pueda ser
confiada al propio acreedor, por lo que falta o puede faltar en estos casos el elemento macroscpico del proceso,
que es el oficio ejecutivo.

Desde luego, ste es el mayor signo del estancamiento poltico de la institucin, pero no debe impedir al estudioso
reconocer en ella los caracteres, aunque rudimentarios, de la ejecucin forzosa. Por lo dems, en la hiptesis de
destruccin forzosa, admite el art. 1222 que acte realmente eI oficio, en vez del propio acreedor.
Por lo mismo, no cabe excluir algn caso en que la transformacin forzosa se confe al oficio, en vez de a la parte.
Como ejemplo, la hiptesis de la rectificacin del documento falso prevista por el art. 309, C.P.C, y aun cuando
es cierto que dicho cdigo no la regula, ello no debe suponer dificultad para aplicar por analoga a este supuesto
las normas contenidas en el art. 481, C.P.P.

Pero lo que hay de singular en este caso es que hallndose ya la cosa en poder del oficio para el acertamiento de la
falsedad, el oficio procede directamente a la rectificacin, sin esperar el incumplimiento de la obligacin de
rectificar, que en virtud del acertamiento de la falsedad deriva al autor de la misma y, en todo caso, a la parte a
que el documento pertenezca.

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

Liberacin y expropiacin

a) A su vez, la dacin forzosa abarca dos formas, bien llamadas liberacin y expropiacin.
La distincin se asienta en la diferencia entre derechos reales y de crdito, o en otros trminos, en la estructura de
la obligacin cuya violacin reclama la ejecucin forzosa. Sera mejor no hablar de derechos reales en anttesis a
derechos de crdito o de obligacin, sino de derechos absolutos y relativos.
b) La caracterstica de los primeros consiste en que garantizan a su titular el disfrute exclusivo de un bien,
mediante una obligacin de abstencin (de toda actividad en pugna con tal disfrute), que incumbe a todos los
dems. Los obligados estn privados de todo derecho respecto del bien (non domini).

Cuando el bien que constituye el objeto del disfrute garantizado es lo que en el estado actual de la tcnica jurdica
se llama una cosa, el derecho absoluto se presenta bajo la vestidura de derecho real. Los derechos reales
constituyen precisamente la categora tpica, histricamente bien delineada, de los derechos absolutos.
En cuanto a los bienes que no es conveniente o habitual englobar en la nocin de cosas, por ejemplo, el cuerpo
humano; los productos inmateriales del trabajo, que constituyen el objeto de los distintos derechos de exclusiva,
artstica o industrial; no se habla de derechos reales, sino simplemente de derechos absolutos.

El incumplimiento de la obligacin correspondiente a un derecho absoluto, en especial de la relativa a un derecho
real y, por tanto, la violacin de ste, consiste precisamente en el desenvolvimiento por parte del tercero de una
actividad en pugna con el disfrute exclusivo del bien por parte del titular del derecho.
Las hiptesis tpicas de esta violacin son el hurto y el dao. Cuando se ha producido una de esas violaciones y la
ejecucin es posible, se tiende pura y simplemente a la restauracin del estado de hecho existente antes de la
violacin, o en otros trminos, a eliminar en lo posible el hecho en que consista la violacin; especialmente,
cuando la violacin consisti en tomar y, por tanto, la restauracin debe consistir en dar, de lo que se trata
entonces es tan slo de tomar al non dominus para dar al dominus. En tal caso, la dacin forzosa se agota en el
desplazamiento ya citado.

Semejante hiptesis recibe los nombres de consignacin o liberacin forzosa; pero como veremos, consignacin
debe mediar tambin, como ltima fase del proceso, en la expropiacin, prefiero emplear solo la segunda
denominacin.
c) A diferencia de los derechos absolutos, los derechos relativos, o derechos de crdito o de obligacin, presentan
como caracterstica, que garantizan su titular el disfrute de un bien, no frente a todos los dems (los non domini),
sino frente a una o ms personas determinadas y, precisamente, frente a las que tienen, o han de procurarse, sobre
el bien mismo un derecho real o, ms ampliamente, un derecho absoluto (con respecto al dominus).

Frente al titular del derecho real est el non dominus (que no tiene ningn derecho); frente al titular del derecho
de crdito se halla, en cambio, el dominus (que tiene el derecho real, es decir, el derecho contra los terceros); as,
frente al propietario est el ladrn, frente al comprador o al arrendatario est el vendedor o el arrendador, que es o
PRIMERA PARTE
debe convertirse en el propietario.
Por ello se observa comnmente que en los derechos reales (no en los de obligacin) existe una relacin
inmediata entre la persona (titular del derecho) y la cosa, en el sentido de que no hay all ningn derecho ajeno de
por medio, mientras que en los derechos de obligacin el disfrute del bien a favor del acreedor se reduce por
medio del derecho que corresponde al deudor sobre el bien mismo; por ejemplo, el non dominus debe dejar gozar
al propietario, mientras que el arrendador debe hacer gozar la cosa arrendada al arrendatario.

Esta sencilla confrontacin demuestra que por lo que hace a los derechos de obligacin, la funcin de la dacin
forzosa es algo distinto y ms delicado de lo que sucede en orden a los derechos reales. En trminos ms
sencillos, diramos que una cosa es quitar el bien al ladrn para drselo al propietario, y otra muy distinta
quitrselo al arrendador para drsela al arrendatario; en efecto, el ladrn no tiene derecho alguno sobre el bien,
mientras que el arrendador tiene nada menos que la propiedad.

Ello demuestra que, a diferencia del primer en el segundo caso la ejecucin tropieza con un derecho del obligado
incumplidos, y ello explica, su vez, por qu la ejecucin tiene en materia de derechos de obligacin un
desenvolvimiento bastante ms lento y azaroso que en orden a los derechos reales.
Cabe entender, en efecto, que el respeto hacia el derecho real del obligado prevalezca sobre el respeto hacia el
derecho del acreedor, de manera que constituya un obstculo a la rigurosa adopcin de las medidas ejecutivas.

Durante mucho tiempo, en efecto, la presin del Estado a favor del acreedor se ha desenvuelto ms bien sobre la
lnea de las medidas coercitivas que sobre la de las ejecutivas; y todava hoy, la posicin del acreedor se halla
bastante menos tutelada, no slo, en el campo penal, sino tambin en el de la ejecucin, que la posicin del
propietario (titular del derecho real).
En todo caso, es evidente que cuando se la considere por el lado de la finalidad, la funcin de la ejecucin es bien
distinta para los derechos de obligacin que para los reales; frente a stos, se trata de eliminar un estado de hecho
contrario al derecho; frente a aquellos, de obtener por medio del rgano ejecutivo, no el sacrificio del inters, sino
la comprensin o la transferencia del derecho real (absoluto) del deudor, que constituye el contenido de su
obligacin.

Por lo mismo, es en el campo de los derechos de crdito donde la ejecucin se llama expropiacin (forzosa).
En efecto, mientras se trate solo de liberar el fundo, de quien lo ocupa ilcitamente, o de retomar al fur la cosa
mueble robada, ni a uno ni a otro se le lesiona el derecho de propiedad ni ningn otro derecho real; pero cuando,
por el contrario, se pone al arrendatario en el disfrute del inmueble alquilado o cuando se toma del patrimonio del
vendedor la cosa mueble vendida y an no entregada, entonces el acto ejecutivo se ejercita realmente sobre o
contra el derecho de propiedad del vendedor o del arrendador y por tal medio stos resultan, en efecto, temporal o
definitivamente expropiados.

Por consiguiente, cuando la dacin forzosa presenta los caracteres de la expropiacin, no se agota en una
modificacin de la posesin sino que exige una modificacin del derecho. Antes que el dominio fsico de la cosa,
lo que resulta modificado por obra del proceso ejecutivo es el derecho real correspondiente al deudor sobre ella.
La modificacin ms saliente puede consistir nada menos que en la transferencia de la cosa del deudor al dominio
de otro.

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

Expropiacin simple y liquidacin forzosa

a) Tambin la nocin de la expropiacin forzosa debe analizarse, para deducir algunas distinciones. La primera de
ellas contrapone la expropiacin simple a la expropiacin con liquidacin, o liquidacin forzosa, y tiene su
fundamento en la diferencia entre los derechos de crdito que tengan por objeto cosas determinadas (species) y
los que tienen por objeto cosas indeterminadas (genera).
b) Mientras el derecho de crdito slo tenga por objeto una o ms species, la diferencia entre el proceso de
liberacin y el de expropiacin alcanzar poco relieve.

En primer lugar, existen aqu casos en los que no se trata tanto de ejecucin del derecho de crdito, como del real.
Si, por ejemplo, despus de inscribir (transcritto) su ttulo, el comprador de un inmueble no consigue obtener la
consignacin por parte del vendedor y promueve contra l la ejecucin a base de la sentencia de condena o de
otro ttulo ejecutivo, lo que en realidad se lleva a ejecucin no es ya un derecho de crdito (ex empto), sino el
derecho de propiedad, que se le transfiri por la venta inscrita.

Otro tanto habra que decir en la hiptesis de ejecucin por parte del comprador, para la consignacin de la cosa
inmueble antes de la inscripcin o, en general, de la cosa mueble, si por la interpretacin de que habitualmente es
objeto (arts. 1125 y 1448, C.C), se pudiera considerar que la propiedad sea realmente el derecho de comprador
contra el vendedor.
Por lo dems, mientras el derecho del crdito tenga por objeto una species, no se presenta en los actos ejecutivos
ninguna diferencia entre el caso de Ia simple ejecucin (de un derecho real) y el de la expropiacin (para un
derecho de crdito). La ejecucin se efecta siempre quitando al obligado el bien que deba no tomar o dejar
tomar, para consignarlo al titular del derecho.

El oficial judicial, tanto cuando interviene para expulsar del fundo a un usurpador, que para instalar en l al
arrendatario, hace siempre lo mismo, o sea, segn l, C.P.C, art. 746, "pone al solicitante en posesin del
inmueble. . ., conminando a la parte condenada para que no perturbe aquella y para que no se injiera ms en el
inmueble liberado...".
Por lo mismo, si bien desde el punto de vista funcional la dacin forzosa, cuando se trate de un derecho de
crdito, se configura siempre como expropiacin, se regula, sin embargo, del mismo modo que la liberacin, por
lo cual la distincin entre liberacin y expropiacin es diferente de la que se presenta, en cambio, en cuanto a la
estructura del proceso.

c) La diferencia entre liberacin y expropiacin forzosas se acenta ms cuando se pasa del derecho de crdito
que tiene por objeto una species, al que tiene por objeto un genus.
Como sta es la hiptesis ms frecuente, porque gran parte de las expropiaciones forzosas se refieren a crditos en
dinero, hasta el punto de que frente a los nueve artculos (741-749) que se ocupan en nuestro cdigo de la
"ejecucin mediante consignacin o liberacin de bienes", figuran 163 (577-740) relativos a la ejecucin por
PRIMERA PARTE
crditos en dinero. Y aun cuando el mayor nmero de normas depende, en buena parte, de la mayor complicacin
del procedimiento, no es menos cierto tambin que la segunda hiptesis la considera el legislador con mayor
cuidado.

Aqu la diferencia consiste en que la tarea del proceso ejecutivo, en vez de agotarse en la toma de la cosa
determinada para drsela al titular del derecho, se interna en actos de gestin, ya sealados, del patrimonio del
deudor, y como esos actos tienden a colocar el patrimonio del deudor en condiciones idneas para la satisfaccin
del inters protegido y que esa idoneidad suele denominarse liquidez, la actividad necesaria a tal fin debe llamarse
liquidacin.
d) En primer lugar, no es lo mismo que el deudor deba al acreedor una cosa determinada (un animal o una
mquina), que adeude 100 ton. de grano o 1000 It. de vino.

En el segundo caso, suponiendo que el deudor tenga grano o vino almacenados, la ejecucin no puede efectuarse
sin antes escoger y, por tanto, identificar mediante el peso o la medicin las cosas sobre las que la ejecucin debe
llevarse a cabo.
Segn el derecho italiano vigente, es discutible que semejante ejecucin pueda tener lugar; por mi parte,
resolvera la duda en sentido afirmativo, aplicando los arts. 741 y s.s..
Reconozco que estas normas fueron dictadas para la hiptesis de entrega de cosas determinadas, mas, a pesar de
ello, no encuentro dificultad en hacerlas funcionar en este otro caso tambin, puesto que si la ley consiente
aquella otra injerencia ms grave del rgano ejecutivo en el patrimonio del deudor, que se efecta para obtener
dinero con sus cosas muebles o inmuebles, creo a fortiori que puede consentir los actos necesarios para separar
del genus la cosa debida; aadir que, por lo dems, la duda no tiene gran importancia prctica, porque en estos
casos el inters del acreedor se halla bien protegido mediante la resolucin del contrato, segn lo ya expuesto.

e) La actividad de liquidacin es ms compleja cuando no se encuentre el bien debido en el patrimonio del
obligado.
A primera vista, parece un supuesto de ejecucin imposible, en el que a la sancin ejecutiva reemplace de manera
obligada el resarcimiento del dao. Pero resulta tambin claro que como este resarcimiento implica sustituir la
obligacin violada por la de pagar dinero, esta solucin no es posible cuando el bien debido sea precisamente
dinero.
Es necesario entonces que la expropiacin avance hacia otros actos de gestin justo de liquidacin del patrimonio
del deudor. Ya no se trata de identificar en el conjunto patrimonial el bien debido, sino de obtenerlo, mediante la
conversin en dinero de otros bienes que en aquel se hallen.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

Expropiaciones singular y concursuaria

a) Otro fenmeno que complica an ms la nocin de la expropiacin, es el que recibe el nombre de concurso de
acreedores sobre los bienes del deudor. En este otro sentido se diferencian la expropiacin singular y la
concursuaria.
b) La nocin de esta ltima y, por tanto, el deslinde entre ella y la expropiacin singular slo podr comprenderla
quien tenga ideas claras acerca del conflicto entre los acreedores a propsito de los bienes del deudor.

En materia de derechos reales rige el principio duorum in solidum esse non potest; una misma cosa no puede, a la
vez, ser objeto de la propiedad de Ticio y de Cayo; tiene que ser de uno u otro. La distinta estructura de los
derechos de crdito permite, en cambio, una solucin opuesta; una misma cosa puede ser objeto del derecho de
crdito de Ticio y de Cayo contra su propietario.
Mientras mi casa sea ma, no puede ser de otro, pero y puedo venderla a dos personas distintas, cada una de las
cuales adquiere sobre ella un derecho de crdito.

Una de las tareas ms delicadas del ordenamiento jurdico consiste en resolver el conflicto que de ese modo se
crea entre los diversos acreedores respecto de los bienes del deudor. Tal conflicto es ms frecuente de lo que a
primera vista parece.
En efecto, si es raro que alguien, por ejemplo, venda o arriende una cosa, mueble o inmueble, primero a uno y
luego a otro (aunque tampoco se trate de supuesto tan raro que no se presente a la observacin de todos los
prcticos), es, en cambio, normal, que se obligue a dar a varias personas cosas pertenecientes al mismo genus y,
ante todo, dinero.

La hiptesis del genus excluye prcticamente el conflicto mientras la cantidad del mismo existente en el
patrimonio del deudor, o que ste sea capaz de procurarse, baste a cubrir todos sus crditos; entonces, los distintos
crditos se comportan como si existieran sobre cosas diversas.
Pero la importancia del conflicto se manifiesta, en cambio, tan pronto como el genus de que el deudor disponga
sea insuficiente para cubrir los crditos; entonces, por el contrario, desaparece toda diferencia entre el crdito de
genus y el de species; es, en efecto, Io mismo que me haya obligado a dar a dos personas distintas mi casa o mi
caballo, que si poseyendo en total cien ton. de grano, que valgan veinte mil liras, me haya obligado a dar a dos
personas distintas cien ton. de grano o bien veinte mil liras a cada una.

En la prctica, es conocido el modo como la ley resuelve este conflicto; pero en teora, no ha sido analizado con
claridad.
El criterio fundamental de la solucin rinde homenaje al principio de la iniciativa individual, el primero que llega,
se la calza (chi primo arriva primo alloggia).
Hay en el C.C un texto (cuya importancia me parece mucho mayor de la que comnmente se le atribuye) que
reconoce este principio. Se trata del art. 1126, que dispone que cuando alguno se haya "obligado mediante
PRIMERA PARTE
convenios a dar o a entregar a dos personas. . . un bien de naturaleza mueble o un ttulo al portador", "ser
preferida aquella a quien fue dada la posesin, aunque su ttulo sea posterior en fecha, siempre que la posesin sea
de buena fe".

Quien piense que la transferencia de la posesin, es decir, la tradicin, constituye precisamente el cumplimiento
de la obligacin de "dar o entregar una cosa" (arts. 1462 y 1575, C.C), se dar cuenta en seguida de que esta
disposicin no hace sino aplicar un principio general, por el cual entre dos acreedores de la misma cosa, es
preferido el que haya conseguido primero el cumplimiento. Es un principio necesario para tutelar la buena fe y
para estimular la iniciativa qu no sera del acreedor que ha obtenido el cumplimiento, si se pudiera ver
amenazado por un acreedor anterior cuya existencia ignoraba.

El art. 1126 se refiere slo a cosas muebles. En materia de inmuebles, la preferencia entre dos o ms acreedores
deriva, segn el art. 1942, no de la tradicin, sino de la inscripcin (trascrizione); pero conviene advertir que ni
esta norma constituye derogacin al principio reconocido en el art. 1126, ni acta en todo el mbito de los
crditos inmobiliarios.
En cambio, es evidente que el art. 1942 slo puede ser invocado para los crditos que surjan de negocios cuya
eficacia frente a terceros este subordinada a la inscripcin, donde sta no sea necesaria, recobra, como es natural,
su vigor el principio que se infiere del art. 1126.

Si, por ejemplo, el propietario de un inmueble lo hubiera alquilado mediante dos contratos sucesivos, por plazo no
superior a nueve aos, a dos personas distintas, es evidente que la preferencia habra de darse a aquel de los
arrendatarios que haya tenido, con buena fe, la posesin del mismo y que, por tanto, haya obtenido el
cumplimiento, aun cuando su ttulo sea posterior.
Por lo dems, precisamente porque Ia inscripcin confiere al negocio eficacia frente a terceros y de ese modo
atribuye, por ejemplo, al comprador del inmueble la propiedad, con independencia de la tradicin, el hecho de que
el deudor efecte por su parte todo lo necesario para hacer posible la inscripcin, es decir, que concurra a la
formacin del documento idneo para ser inscrito, constituye cumplimiento de su obligacin principal (de
transferir el dominio), y de ah que exista identidad y no diversidad de situacin entre el comprador de cosa
mueble que recibe la entrega, y el comprador de cosa inmueble, a quien se coloca en condiciones de hacer
efectuar la inscripcin, ambos han obtenido del vendedor el cumplimiento, al menos en cuanto a la obligacin
principal.

Cabe sostener que nuestro derecho est dominado por el principio de que, en el conflicto entre varios acreedores
sobre los mismos bienes, es preferido el acreedor cuyo derecho de crdito fue satisfecho. Empleo esta frmula,
porque me interesa considerar no solo la hiptesis del cumplimiento (espontneo), sino tambin la de la ejecucin
(forzosa). Dicho de otro modo, el principio comprende no solo el caso en que la deuda hacia uno de los
acreedores fue cumplida por el deudor, sino adems aquel en que el acreedor consigui, mediante la ejecucin, la
satisfaccin frente al deudor incumplidor.

La frmula del art. 1126 es bastante amplia como para excluir esta segunda hiptesis, ya que, en realidad, la
posesin puede darse, en lugar de por el deudor mismo, por el oficial judicial. De igual manera, la inscripcin
despliega sus efectos, tanto si eI deudor efectu con buena voluntad los actos necesarios a ese propsito, es decir,
si se prest a la formacin del documento pblico o a la autenticacin de la firma puesta en el documento privado,
como si frente al deudor reacio el acreedor obtiene el acertamiento judicial de la relacin y procede a la
inscripcin de la sentencia correspondiente.

Por ello, nadie duda que (al menos en principio y salvo las excepciones que ms adelante se vern) cuando un
acreedor obtuvo la satisfaccin de su crdito mediante la ejecucin, el conflicto con los otros acreedores se
resolver en su favor.
c) Si observamos bien, este principio no resuelve todas las dificultades. Queda, en efecto, fuera la hiptesis en que
ninguno de los dos o ms acreedores consiga obtener antes que otro el cumplimiento o la ejecucin.
Esta hiptesis, frecuente respecto de los crditos de genus, puede presentarse tambin en el caso de varios crditos
PRIMERA PARTE
que tengan por objeto una misma cosa determinada, y entonces el art. 1126 no sirve en manera alguna para
desatar el nudo. Supngase que, Ticio vendi un bien mueble a Cayo y a Sempronio, y habindose negado a
entregarlo, cada uno de ellos desea secuestrar el bien y obrar para el cumplimiento de la obligacin del vendedor,
cul de los dos se beneficiar?

Esta es una hiptesis rara; pero es menos excepcional cuando se pasa de crditos de cosas determinadas a crditos
de genus y, especialmente, a los de dinero. A diario se ve a dos o ms acreedores que acuden a la vez al
patrimonio del deudor, insuficiente para cubrir por completo todos sus crditos. La solucin de esta dificultad se
halla en el art. 1949, uno de los fundamentos del C.C en materia de obligaciones: "los bienes del deudor son la
garanta comn de sus acreedores, quienes tendrn sobre los mismos igual derecho, siempre que entre ellos no
exista causa legtima de prelacin".

Ello significa que cuando los acreedores acuden a la vez, ya sea su crdito de genus, ya de species, ninguno es
preferido a los dems, salvo causas especiales de preferencia; y si lo que el deudor tiene no basta para cubrir los
crditos de todos, concursu partes funt. Que uno de los acreedores haya obtenido ya, mediante el cumplimiento o
la ejecucin, la satisfaccin de su crdito, es precisamente una causa de preferencia segn el contenido del art.
1126.
El art. 1950 da a entender que el texto del art. 1949 ("causas legtimas de prelacin") fueron escritas pensando
slo en los privilegios y en las hipotecas; pero la reconstruccin terica ensancha el significado de dicho texto y
lo coloca tambin en relacin obligada con el art. 1126.

Por tanto, cuando el conflicto entre varios acreedores no se resuelve con el que llega primero, es decir, con la
preferencia a favor de quien haya obtenido la satisfaccin, tiene lugar el concurso entre los acreedores, dominado
en nuestro sistema por el principio expresado en el art. 1949, de la igualdad de los acreedores, salvo las causas
legtimas de prelacin.
d) Cuando, segn lo expuesto, se verifique el concurso de varios acreedores en el proceso ejecutivo, el
desenvolvimiento de ste se complica todava ms, en comparacin con la simplicidad de la ejecucin mediante
liberacin.

No se trata nicamente de obtener dinero con los bienes del deudor para entregarlo al solo acreedor ejecutante.
Es precisamente este ltimo acto, muy sencillo en el caso de acreedor nico, el que se transforma cuando se trata
de concurso de acreedores; en efecto, hace falta distribuir entre stos el dinero conseguido o, en otros trminos, la
entrega de cada uno debe ir precedida por la determinacin de las distintas partes o cuotas. De ese modo, al
conjunto de actos necesarios para inmovilizar la cosa en manos del deudor, a fin de preparar la venta, y en
segundo lugar, de realizarla, se aaden, en tercer lugar, los actos relativos a la distribucin del precio; y el proceso
ejecutivo sirve para regular el concurso de los diversos acreedores sobre ste.

La importancia de esta fase aparece cuando llega la confrontacin cuantitativa y cualitativa de los crditos
concurrentes, es decir, a su objeto y a su rango (prelacin).
Por lo dems, la experiencia comn muestra que, por ejemplo, en la expropiacin inmobiliaria, la mayor suma de
trabajo y las mayores dificultades corresponden con frecuencia al llamado juicio de graduacin (arts. 2090-2092,
C.C; arts. 708-726, C.P.C), con el que se lleva a cabo la ltima fase de la expropiacin inmobiliaria, cuando
concurran varios acreedores.

e) Hasta aqu, el proceso de expropiacin tiene por finalidad procurar la satisfaccin, total o parcial, de sus
crditos a uno o ms acreedores.
Esa satisfaccin se extiende adems de encontrarse en las condiciones previstas por la ley, utilizan el derecho a
promover tal proceso. La expropiacin, por consiguiente, funciona en inters de los acreedores singulares, o sea
precisamente de aquellos que la hayan requerido.
Un atenuante de este principio se presenta solo respecto a los acreedores a quienes correspondan derechos de
prenda o hipoteca o cualquier otro privilegio sobre la cosa sometida (a requerimiento ajeno) a la expropiacin.
Considrese que cuando la ejecucin ataa a un bien sujeto a prenda, a hipoteca o, en general, a un privilegio en
PRIMERA PARTE
favor de otros acreedores, hay dos salidas:

La expropiacin libera al bien del gravamen, o no; con el segundo sistema, el proceso ejecutivo no perjudica al
acreedor privilegiado; pero con el primero, que es el seguido por la ley italiana, se comprende en seguida, a poco
que se recapacite, que so pena de sustraer la cosa dada en prenda o hipotecada a la accin de los acreedores
comunes (los llamados quirografarios) o de frustrar el privilegio, la expropiacin debe efectuarse no solo en
inters de quien la haya requerido, sino tambin en el de los acreedores pignoraticios o hipotecarios.

Y debido a la mayor frecuencia e importancia de la hipoteca en comparacin con la prenda, este fenmeno se
presenta con mayor importancia en el proceso ejecutivo inmobiliario, que ofrece por ello normalmente carcter
concursual que lo aproxima al proceso de quiebra.
f) Sin embargo, el principio de la expropiacin en provecho de quien haya tomado la iniciativa, puede invertirse.
Hay casos en que en vez de entregar al impulso de los acreedores singulares la expropiacin de los bienes
asimismo singulares, conviene proceder a una liquidacin (conversin en dinero) de los bienes del deudor, a fin
de procurar la satisfaccin de todos los acreedores.

Esta conveniencia se realiza cuando exista desequilibrio en el patrimonio, de tal modo que los bienes no basten
para cubrir el aes alienum, es decir, cuando el pasivo supere el activo.
Mientras no se produzca esta situacin, la expropiacin singular no ofrece peligro, puesto que cada acreedor
puede llegar, a su vez, a obtener lo suyo; pero en cambio, si se presenta, puede alterarse la par condicio
creditorum, puesto que los primeros que acudan encontrarn cobertura para sus crditos, pero los ltimos no.

En rigor, ste es un peligro de que podra protegerse cada uno de los acreedores obrando con diligencia para la
satisfaccin del crdito propio.
Pero (aun prescindiendo de los acreedores a trmino, que al no poder actuar antes del vencimiento, habran de
asistir indefensos a la expropiacin efectuada, incluso en su dao, por compaeros ms afortunados) un sistema
as construido forzara a los acreedores a tal desconfianza y severidad, que hara bastante difcil el
desenvolvimiento de los negocios; en efecto, cada vez que uno de ellos sospechara lo ms mnimo de las
condiciones del deudor, se vera inducido a mostrarse sin indulgencia; en tal caso, cada uno luchara por obtener
satisfaccin con preferencia a los dems, y no se ahorraran violencia, astucia ni fraude, siempre que sirvieran
para obtener buenos puestos.

Se entiende que estas consecuencias haran completamente intolerable el sistema, sobre todo en la esfera
mercantil, en que las exigencias del crdito, ampliamente practicado, se hacen sentir con mayor energa.
Por estas razones, cuando el deudor sea comerciante, se ha constituido junto a la expropiacin singular (de los
bienes singulares) la expropiacin colectiva de todo el patrimonio, que a causa de su presupuesto (o sea la
condicin de desequilibrio patrimonial, antes enunciada, llamada quiebra), recibe el nombre de procedimiento de
quiebra.

La que distingue la expropiacin ordinaria de la concursuaria es la finalidad, que no consiste ya en la satisfaccin
de uno o ms acreedores sino en la de todos ellos.
Debido a esta diversa finalidad, varan tambin el presupuesto y el medio de estas dos formas de expropiacin; el
presupuesto de la expropiacin concursuaria no es, en efecto, el incumplimiento de una obligacin, sino el estado
patrimonial que se llama quiebra (revelado, segn nuestro derecho positivo, por el sntoma exterior denominado
insolvencia); el medio, a su vez, no consiste, como en la expropiacin ordinaria, en la liquidacin (conversin en
dinero) de bienes singulares, sino en la liquidacin del patrimonio ntegro (activo del deudor).

El hecho de que la expropiacin general, o concursuaria, se realice para la satisfaccin de todos los acreedores, no
significa que mediante ella se procure satisfacer tambin a aquellos acreedores que no la hayan requerido (lo que
sera contrario a la naturaleza del derecho de crdito, por el que el inters del acreedor solo se tutela en relacin
con la voluntad del propio acreedor).
Significa, en cambio, que a diferencia del de expropiacin singular ordinaria, el proceso de expropiacin
PRIMERA PARTE
concursuaria no est dominado por el principio de la preferencia del acreedor; al contrario, el procedimiento de
quiebra sita a todos los acreedores en las mismas condiciones de obtener la satisfaccin de su derecho; en l
interviene la par condicio creditorum , en el otro la melior condicio del acreedor ya satisfecho.

Este rasgo del proceso concursuario culmina en la institucin de la revocacin de los actos lesivos de la par
condicio creditorum (arts. 708 y 709, C.Com.), que constituye precisamente una derogacin de los principios ya
expuestos en el inciso b).

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

Ejecucin para entrega de una persona

a) La experiencia muestra que el litigio cuya composicin se obtenga mediante el proceso ejecutivo, parece tener
por objeto, en lugar de una cosa, una persona.
Se refiere entonces la pretensin a aquella alegora de derechos sobre la persona, que lo mismo bajo la figura del
derecho sobre la propia persona, que bajo la del derecho o poder sobre la persona ajena, han sido hasta hoy
estudiados y definidos con poca sinceridad e incluso con poca atencin.

Como es natural, el problema del proceso ejecutivo se plantea con importancia prctica, solo en relacin con los
derechos sobre la persona ajena ( aun cuando la hiptesis de la ejecucin pueda tambin presentarse alguna vez
respecto de los derechos sobre la propia persona; por ejemplo, en la puesta en libertad de la vctima, en el
secuestro de persona); e incluso en el campo de estos ltimos, solo cuando la obligacin correlativa no se traduzca
en una obligacin de hacer.

As, admitido el derecho del marido sobre la persona de la mujer, como las obligaciones de sta, que se resumen
en las nociones de cohabitacin y fidelidad, son precisamente obligaciones de hacer o de no hacer, la ejecucin no
podra servir frente a su incumplimiento, por tanto, el marido no podra servirse de ella para reconducir a su casa
a la mujer renitente.
Pero los poderes sobre la persona ajena (y digo poderes, porque en la estructura jurdica de la familia no todos los
poderes estn formados a manera de derechos, en la propia patria potestad ha de reconocerse ms bien un poder-
deber), pueden determinar obligaciones de un sujeto distinto de la persona objeto suyo.

Esas obligaciones carecen, por consiguiente, del contenido caracterstico de la obligacin de hacer; y su violacin
puede reclamar la sancin ejecutiva, es tpico a este propsito el litigio entre cnyuges separados (o a veces entre
los progenitores naturales) para la cohabitacin con los hijos, en el cual se advierte, en efecto, la pretensin
relativa a la entrega de una persona, por completo anloga a la que se refiere a la entrega de una cosa.
b) Ninguna disposicin legal italiana consiente expresamente el empleo del proceso ejecutivo con tal fin.

En la prctica se vacila con frecuencia en cuanto a su admisin ms aun que a causa del indicado silencio, por
culpa del pudor jurdico ya citado; pero en el fondo las sanas exigencias de la actuacin de la ley terminan por
predominar casi siempre.
Quiero decir, que no hay necesidad de una norma expresa para poner a disposicin del derecho (o del poder)
violado la sancin restitutoria que yace innata en la propia nocin del mandato jurdico, y por ello, no puede ser
excluida sino por un obstculo natural o por un mandato legal. Si alguien tiene obligacin de entregar una persona
y no obedece, es necesaria una norma, no para conceder, sino para excluir la ejecucin.

Infiero de ello el principio de que el proceso ejecutivo acta tambin para la entrega de una persona. Como es
natural, la deficiencia de normas expresas acerca de este asunto, habr de suplirla el intrprete mediante la
PRIMERA PARTE
analoga.

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2
TERCERA SUBSECCIN
PREVENCIN

Composiciones definitiva y provisional del litigio

a) La consecucin de las finalidades llamadas de jurisdiccin y de ejecucin, si bien sirve, dentro de lo posible,
para la composicin del litigio, implica un costo considerable.
Ese costo debe ser dese ahora atentamente valorado, sobre todo en orden al tiempo. La duracin del proceso es
uno de sus defectos humanos, que aun cuando quepa perfeccionar su regulacin, no podrn jams ser eliminados
del todo. Aunque, como suele decirse, la justicia pueda ser rpida, entre el comienzo y el fin del proceso, tanto
jurisdiccional como ejecutivo, media necesariamente un perodo de tiempo durante el que contina el litigio, con
todos los daos que de l derivan.

No ha de extraar, por tanto, que la prevencin de esos datos haya determinado medidas encaminadas a un
arreglo provisional de la situacin de que ha brotado o de que est para surgir el litigio, y ello, antes de que el
proceso jurisdiccional o el ejecutivo comiencen o mientras recorren su iter.
De ese modo, junto a la jurisdiccin y a la ejecucin se presenta la prevencin (de los daos del litigio), como una
tercera finalidad del proceso. Por lo general, suele hablarse ms que de prevencin, de aseguramiento de los
derechos (rectius de las pretensiones).

La denominacin que escog, no es extraa al lenguaje legal (el C.P.P da el nombre de detencin preventiva a su
ms tpica medida cautelar), y es ms exacta, puesto que el concepto fundamental no es tanto el de asegurar un
inters personal, como el de prevenir los daos del litigio, que ni el proceso jurisdiccional ni el ejecutivo son
aptos para eliminar, a causa de su duracin, sobre todo.
b) Tal arreglo provisional puede ser concebido en dos sentidos opuestos, en el de que se impida o en el de que se
determine el cambio de la situacin existente, antes de la conclusin del proceso jurisdiccional o del ejecutivo. Y
para diferenciar mediante nombres estas dos direcciones, es oportuno contraponer la prevencin conservativa a la
innovativa.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

Proceso cautelar

a) Como es natural, ese arreglo provisional requiere algo que semeja al proceso, o mejor dicho, que penetre en su
mbito. Ese algo es, en suma, una serie de actos que realizan las partes frente a un rgano del Estado, o viceversa.
Por ejemplo, un secuestro conservativo o judicial exige, ante todo, un juez que lo conceda y, despus, un oficial
que lo ejecute.
Se delinea as, frente al proceso jurisdiccional y al ejecutivo, un tercer tipo de proceso por razn de la finalidad, o
sea el proceso cautelar.

b) Si el proceso cautelar se contrapone, por razn de la finalidad, al jurisdiccional y al ejecutivo, conviene advertir
desde ahora que, en cuanto a los medios, se identifica, en cambio, unas veces con uno y otras con otro, puesto que
los actos del proceso cautelar son, segn los casos, los mismos de que se vale la jurisdiccin o los mismos que
sirven para la ejecucin.
As, para obtener un proveimiento de secuestro conservativo o judicial, se desarrolla un proceso de conocimiento
y, para llevarlo a cabo, se sigue un proceso ejecutivo. Ello significa que la del proceso cautelar presenta rasgos
propios desde el punto de vista de la funcin del proceso, pero no en cuanto a la estructura, por lo que, segn se
ver, en el estudio del proceso en este segundo aspecto aquella figura desaparecer y ser reabsorbida en la del
proceso de conocimiento o en la del de ejecucin.

A su vez, ello no excluye, como es natural, que el proceso cautelar pueda representar dentro del esquema de uno u
otro (al menos en ciertos aspectos) una subespecie diferencia a por alguna desviacin en cuanto a los caracteres
estructurales ordinarios del proceso jurisdiccional o del ejecutivo, y se comprende que esa desviacin pueda
obedecer a su finalidad especial.
En este sentido, acaso sea oportuno recordar, desde ahora, la competencia excepcional para las acciones
posesorias y para las de obra nueva y de dao temido, establecida por el art. 82, C.P.C, as como tambin para los
proveimientos cautelares en materia de separacin personal (art. 808, C.P.C), de impugnacin de acuerdos de la
junta general de las sociedades annimas (art. 163, C.Com), y de inspeccin de cosas muebles para futura
memoria (art. 71, C.Com); la posposicin del contradictorio en el secuestro conservativo (art. 92, C.P.C), y ms
que nada, el conocimiento sumario caracterstico de la mayor parte de los procesos cautelares.

As sucede en el proceso de reintegracin, acerca del cual dispone textualmente el art. 696, C.C, que "la
reintegracin ser ordenada por el juez, previa citacin de la otra parte, en vista de la simple notoriedad del hecho,
y con la mayor celeridad en el procedimiento"; as tambin con el art. 698, C.C para el proceso de obra nueva,
cuando dispone (que el juez provea "una vez tomado sumario conocimiento del hecho", y con el art. 938, C.P.C,
que consiente que el proveimiento sobre la denuncia de obra nueva o de dao temido se d incluso sin
contradictorio.

Del mismo modo, segn el art. 808, el presidente del tribunal acordar los proveimientos provisionales, en inters
PRIMERA PARTE
de los cnyuges y de la prole, y otro tanto ocurre cuando, segn el art. 839, eI nombre, sin formalidad alguna de
instruccin un curador para los bienes y la persona del denunciado como incapaz.
En fin, el art. 163, C.Com, prescribe que cuando el presidente sea requerido para suspender la ejecucin de
acuerdos de la junta general de una sociedad annima, escuche a los administradores y a los sndicos, pero sin
formalidad alguna.

c) Razones anlogas a las que aconsejan un arreglo provisional del litigio, pueden tambin determinar la
anticipacin de determinadas fases o actos del proceso, con relacin al momento en que normalmente debieran
llevarse a cabo, para evitar los peligros de su retardo.
Es caracterstica en este sentido la norma que consiente la asuncin de la prueba testificaI para futura memoria,
cuando exista fundado motivo para temer que puedan faltar uno o ms testigos necesarios para hacer valer un
derecho o una excepcin.

Una parcial extensin de tal institucin a la inspeccin de cosas muebles puede tener lugar en materia mercantil,
en virtud de los arts. 71 y 871 C.Com, y tambin, en materia de patentes industriales y de marcas de fbrica y de
comercio, segn el art. 113 del Decreto de 13 de septiembre de 1934: la llamada descripcin de los objetos que
constituyan violacin del derecho de invencin o de marca, no es ms que una inspeccin preventiva, de la que se
levanta acta.
Al mismo orden de ideas se refiere el poder que el art. 182, C.P.C, reconoce al presidente para la solucin de los
incidentes en los casos de urgencia, mediante ordenanza reclamable ante el colegio; y tambin, por otra parte, el
poder atribuido por el art. 572 al pretor del municipio en que se efecte la ejecucin forzosa (o si all no radica la
pretura, al conciliador), de adoptar los proveimientos provisionales para dirimir las dificultades surgidas en el acto
de la ejecucin, quedando a salvo de la remisin de las partes al oficio competente, para los proveimientos
definitivos.

Es cierto que esas dificultades se refieren ms bien al desarrollo del proceso que al litigio, y por ello, los
proveimientos del pretor y del conciliador son de instruccin y no de decisin; por otra parte, son provisionales y
ceden el puesto a los proveimientos definitivos que el oficio competente pronuncie.
Es indudable que en todos estos casos cabe hablar de proveimientos instructorios cautelares; adems, ellos
representan ms bien una fase cautelar del proceso que un proceso cautelar; la funcin del proceso cautelar
consiste en la composicin provisional del litigio, mientras que aqu se trata de regulacin provisional del
proceso, y no creo correcto pensar en un desdoblamiento del proceso ms bien que en la insercin de un
proveimiento o en general de una actividad cautelar en el proceso nico.

d) Una primera clasificacin del proceso cautelar debe, naturalmente, responder a las dos directivas de prevencin
ya enunciadas; segn ese criterio, se diferencian el proceso cautelar conservativo y el innovativo.
Un segundo punto de vista til para intentar una sistematizacin de las varias figuras que integran la nocin
expuesta, se refiere a la relacin del proceso cautelar con el definitivo y conduce a separar el proceso cautelar
autnomo y el independiente.

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

Conservativo

a) Las razones por las que interest rei publicae que el litigio sea provisionalmente arreglado mediante el
mantenimiento del Estado de hecho, son fundamentalmente dos:
La primera se refiere a la eliminacin de la defensa privada. Precisamente, interest rei publicae que si un Estado
de hecho no es conforme a derecho, el cambio del mismo no se pueda conseguir sino por orden del juez. Por ello,
cuando antes o durante el proceso se produzca o vaya a producirse dicho cambio por obra de una de las partes, el
orden jurdico agiliza los medios para mantener o restablecer el Estado de hecho anterior.

b) A este orden de ideas se retrae la tutela posesoria; el proceso de mantenimiento (art. 694, C.C) o el de
reintegracin (art. 695) no miran al acertamiento de una relacin jurdica ni de una responsabilidad, sino solo a la
conservacin de un Estado de hecho, y por ello, el arreglo provisional de un conflicto de intereses, acerca de los
cuales ser el proceso petitorio el que diga la ltima palabra.
Esta verdad no puede ser puesta en duda por quien tenga presente la diferencia entre posesin y derecho y se d
cuenta de que la posesin no es una relacin jurdica.

Esta distincin y esta persuasin slo resultarn difciles para quienes no sepan, a su vez, distinguir entre derecho
y accin, es decir, entre derecho subjetivo material y derecho subjetivo procesal; slo stos, al ver que el poseedor
tiene derecho al mantenimiento o a la reintegracin en los casos de los arts. 694 y 695, pueden equivocarse y
creer, por consiguiente, que la posesin atribuya o sea un derecho sobre la cosa; pero el equvoco se desvanece
cuando se piensa que lo que el poseedor tiene no es un derecho contra los dems (no poseedores) sino un derecho
frente al juez para que ste provea el mantenimiento del estado de hecho.

En realidad, mediante una frmula correcta y significativa, los arts. 694 y 695 le confieren slo el poder de pedir
(a saber, el juez); la obligacin del perturbador o del expoliador no nace sino del mandato del juez, y el derecho
del poseedor no es ms que un derecho al pronunciamiento judicial.
La accin posesoria es, precisamente, una de las figuras que acusan mejor la separacin entre el derecho subjetivo
material y el procesal.
Por consiguiente, la distincin entre proceso petitorio y posesorio no se refiere a la materia del litigio, sino a la
funcin del juez.

El litigio es siempre la concurrencia de dos interesados para el disfrute de una cosa; si el litigio fuera distinto, no
sera lgicamente admisible la fungibilidad, respecto de la misma situacin, del proceso petitorio y del posesorio,
que constituye el presupuesto de las normas que establecen la prohibicin de su acumulacin. El hecho de que en
un proceso (posesorio) se contienda y se juzgue acerca de la posesin y, por el contrario, en el otro (petitorio) se
dispute y se decida acerca del derecho, significa slo que en este ltimo se atiende el acertamiento y en el primero
a un arreglo provisional del conflicto, en espera del acertamiento definitivo, en cuanto subsista la necesidad del
mismo.
PRIMERA PARTE

c) Pero tambin puede suceder que, aun sin constituir un atentado a la posesin o, en general, una manifestacin
de defensa privada, se repute socialmente nociva la alteracin del Estado de hecho por obra de una de las partes y
que, por ello, el orden jurdico apreste los medios para combatirla, aun antes de que se haya juzgado si se
corresponde o no con el derecho.
Cierto que si del proceso jurisdiccional resulta que no se corresponde o no con el derecho, se ordenar la
reposicin al primitivo estado; pero es preciso tener aqu en cuenta, ante todo, los lmites naturales con que la
reposicin tropieza (por ejemplo, la destruccin de un bien infungible) y, en segundo lugar, los lmites prcticos,
que hacen con frecuencia inadecuado e incluso intil el resarcimiento del dao (sobre todo, en los arts. 1228 y
1229, C.C, y en la ineficacia del resarcimiento cuando el causante del dao no pueda responder con su
patrimonio).

Estas elementales consideraciones muestran que, para evitar que el proceso jurisdiccional llegue demasiado tarde,
hace falta, mientras tanto, arreglar provisionalmente el litigio impidiendo determinados cambios en la situacin de
hecho.
Pertenecen a esta categora:
1.- Los procesos de obra nueva y de dao temido, previstos en los arts. 698 y 699, C.C especialmente cuando
desembocan en la prohibicin de la obra nueva o en las disposiciones de cautela para evitar el peligro.

2.- Los procesos de secuestro, judicial o conservativo, respectivamente previstos por los arts. 921 y 924, en ambos
casos se trata de conservar, cabra decir, de inmovilizar, una situacin para impedir los cambios de la misma que
puedan frustrar luego el resultado prctico del proceso jurisdiccional o del ejecutivo.
Y puesto que, como veremos, el propio proceso ejecutivo, o mejor, el de expropiacin en su primera fase, se
refiere tambin a la conservacin de los bienes a expropiar, se comprende fcilmente, por un lado, que otro medio
para conseguir la misma finalidad consista en acelerar, anticipndola respecto de la conclusin del proceso
jurisdiccional, la formacin del ttulo ejecutivo, que permite o tener la expropiacin y ante todo, la pignoracin; y
por otro lado que el embargo conservativo, al traducirse en una anticipacin de la pignoracin, pueda tambin ser
contemplado sub spcie del segundo tipo de proceso cautelar.

3.- El proceso de suspensin de la ejecucin del acuerdo de la junta general de una sociedad annima (art. 163, C.
Com).

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

Innovativo

a) Las exigencias que pueden determinar el arreglo provisional del litigio mediante la alteracin y no mediante el
mantenimiento del Estado de hecho, son lgicamente opuestas a las anteriores.
Existen, en efecto, casos en los que se compran el resultado del proceso, jurisdiccional o ejecutivo, si desde el
principio no se dispusiera un determinado cambio en el Estado de hecho.
Es preciso arrancar del principio de que el buen xito del proceso, tanto desde el punto de vista del conocimiento
como de la ejecucin, depende, por lo que atae a su propia posibilidad o al menos a su plenitud, de una serie de
circunstancias materiales, si cuyo concurso el acertamiento o la ejecucin fallaran total o parcialmente a su
finalidad.

Todo el mundo sabe, por ejemplo, que la justicia de la sentencia depende en gran parte de la existencia y de la
disponibilidad de los medios llamados pruebas, y que el proceso de ejecucin no da resultado si no se encuentran
en el patrimonio del deudor bienes que puedan ser afectados por ella. Y precisamente ya sea por disposicin
natural o por obra del hombre, la distribucin de tales circunstancias puede presentarse de tal modo que
constituya a favor de una de las partes una posicin de superioridad y, por tanto, una fuente de desequilibrio
durante la marcha del proceso.

Los expertos han aprendido fcilmente lo que vale esta posicin de superioridad y la manera cmo hay que actuar
para obtenerla y conservarla.
La posibilidad de medidas preventivas con tal fin es muy escasa en nuestro ordenamiento jurdico, y se presenta
principalmente desde dos puntos de vista: como privacin del bien contenido y como modificacin anticipada de
una situacin jurdica.
b) Cuando dos contienden acerca del disfrute de una cosa, el que la posee se halla en posicin superior.

Las razones de esa superioridad son prcticas e intuitivas; basta, para mencionar una de ellas, imaginar la
hiptesis de dos aspirantes a una herencia importante, poseda por uno y reclamada por el otro; el poseedor tiene,
por lo menos, sobre su adversario, y con mayor motivo si ste no cuenta con otros bienes de fortuna, la ventaja de
sacar de la propia cosa controvertida los medios para sostener el proceso.
Para asegurar la igualdad entre las partes, puede resultar conveniente que la cosa no sea poseda por ninguno de
los dos; he aqu la gnesis del art. 1875, C.C, que admite en este caso el secuestro judicial. Por consiguiente, el
secuestro judicial previsto por este artculo es, bajo el aspecto funcional, muy diferente de aquel de que habla el
art. 921, C.P.C.

c) Otras veces, de lo que se trata no es de eliminar una peligrosa desigualdad entre los litigantes, sino de anticipar
proveimientos que, si cayeran en el momento normal, perderan en todo o en parte su eficacia. Esa anticipacin
puede ser conveniente lo mismo respecto al proveimiento del proceso de conocimiento que del ejecutivo.
1.- Como ejemplo de la primera categora recordar el art. 808, C.P.C, que confiere al presidente, durante la
PRIMERA PARTE
primera fase del proceso de separacin conyugal, en caso de que la reconciliacin no prospere, el poder de
adoptar, al remitir las partes ante el tribunal, los proveimientos provisionales que considera urgentes en inters de
los cnyuges y de la prole.

Otro tanto sucede con el art. 839, segn el cual, una vez agotada la primera fase del proceso de interdiccin, el
tribunal podr nombrar un curador provisional para que tenga cuidado de la persona y de los bienes del
demandado. Es precisamente la consideracin del peligro que el retraso en el pronunciamiento de la separacin o
de la interdiccin puede llevar consigo, el que ha hecho que la ley admita en ambos casos una medida constitutiva
anticipada.
La conciliacin entre la necesidad de conducir el proceso segn las exigencias de justicia y la necesidad de
arreglar inmediatamente la situacin de los cnyuges o del denunciado como incapaz, se obtiene desdoblando la
solucin y, por tanto, haciendo que una solucin inmediata y provisional preceda a la solucin diferida y
definitiva.

2.- De la misma manera, puede ser conveniente la anticipacin del proveimiento del proceso ejecutivo.
Ejemplo tpico es el secuestro conservativo, previsto por el art. 924, C.P.C, el cual, segn ya advertimos, puede
ser concebido tanto sub specie del proceso cautelar conservativo como bajo la del proceso cautelar innovativo, en
cuanto muda la situacin jurdica sometiendo los bienes a un vnculo anlogo al que deriva de la pignoracin. Una
subespecie de secuestro conservativo se consigna en el art. 1875, C.C.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

Autnomo y dependiente

a) El arreglo provisional del litigio puede tener o no como presupuesto que se pida su composicin definitiva
mediante el proceso jurisdiccional o el ejecutivo.
En caso afirmativo, el proceso cautelar se llama dependiente; las figuras genuinas de esta categora son las
constituidas por los arts. 808 y 839, C.P.C, tambin por el art. 1875, C.C, si se considera que la posesin se halla
"controvertida" nicamente cuando est ya iniciado el proceso jurisdiccional; asimismo, el art. 572, C.P.C al
prever que surjan dificultades "en los actos de ejecucin", supone ya iniciado el proceso ejecutivo.

Que los actos de que consta el proceso cautelar dependiente estn luego estrechamente ligados al proceso
definitivo, es una particularidad de estructura que no vamos a examinar ahora.
Advertir slo que a veces dicho vnculo se halla expresamente establecido (arts. 808 y 839, C.P.C), mientras que
otras, en cambio, la relacin estructural entre proceso cautelar y proceso definitivo est regulada segn las normas
generales; as, el secuestro judicial deI art. 1875, C.C, puede ser objeto, tanto de un proceso autnomo, como de
un incidente del proceso definitivo (art. 39 del Reglamento sobre el Proceso Sumario).

b) La hiptesis contraria a la de la dependencia del proceso cautelar con respecto al proceso definitivo, se
desdobla, a su vez, segn que el proceso cautelar pueda solo o, en cambio, deba, ser conducido por separado del
proceso definitivo.
El proceso cautelar autnomo se bifurca, pues, en facultativo y necesario.
En nuestro ordenamiento jurdico existe un solo modelo de esta segunda especie: el proceso posesorio, cuya
acumulacin con el proceso petitorio (definitivo) est prohibida. As lo dispone el art. 445,C.P.C, al prescribir que
hasta que no se agote el proceso posesorio no cabr iniciar el petitorio y, a su vez, el 443 seala que cuando se
haya iniciado el proceso petitorio no podr ya abrirse el posesorio (salvo el advenimiento de hechos nuevos: art.
444).

Esta regla tiene su razn prctica de ser en la importancia suma que el orden jurdico atribuy al mantenimiento
del estado de hecho durante el litigio.
Si una parte se queja de que el Estado de hecho ha sido turbado en una de las formas y de los casos que admiten el
mantenimiento o la reintegracin, esa cuestin deber ser liquidada, y de haber mediado perturbacin, la situacin
anterior habr de ser restaurada antes de que se pueda proceder al acertamiento del derecho (art. 445 ).

Si a pesar de la perturbacin del Estado de hecho, una de las partes prefiere proceder desde luego al acertamiento
del derecho, eso significa que ella lo tolera y, por consiguiente, no hay entonces razn para que el juez intervenga
para eliminarla (art. 443); en tal caso, el proceso posesorio producira una perturbacin mayor de la que quiere
evitar.
En todos los dems casos, el proceso cautelar puede desenvolverse, tanto a la par, como antes del proceso
definitivo.
PRIMERA PARTE
En la prctica, precisamente por su funcin preventiva, no es raro que se le d la precedencia ni tampoco que se
presente slo, es decir, que no vaya en manera alguna seguido por el proceso definitivo; ello sucede cuando por
efecto del mero arreglo provisional se extinga el litigio, y cese, por tanto, la necesidad del proceso definitivo.

Puede ocurrir, por ejemplo, que tras el secuestro conservativo el deudor arregle su litigio con el acreedor, o que, al
trmino del proceso posesorio, cese la contienda entre las partes acerca del disfrute de la cosa.

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2
CUARTA SUBSECCIN

FUNCIN
Proceso e inters de las partes

a) Cuando se trata de delimitar el proceso en cuanto a la finalidad, la investigacin tiende a individualizar el
inters a cuya satisfaccin tiende el proceso.
Basta este planteamiento del problema para demostrar el vicio lgico de la proposicin que coloca en la
realizacin y especialmente en el acertamiento del derecho, la finalidad del proceso. De ese modo, se hace del
proceso el fin de s mismo, puesto que la realizacin del derecho es expresin de los actos que lo constituyen;
cuando el juez dicta sentencia, o cuando el oficial judicial toma al deudor la cosa debida, lo que uno y otro hacen
es precisamente realizar el derecho.

Por consiguiente, ste no puede ser el fin del proceso, como no puede ser la creacin del derecho el fin de la
legislacin.
Una primera etapa de esta investigacin se recorre cuando se excluye que el proceso obre en inters de las partes.
Esta verdad se reconoce por todos, tratndose del proceso penal o del administrativo. Pero en manera alguna cabe
afirmar que haya penetrado en Ia conciencia comn, en cuanto al proceso civil.
No es raro que se contrapongan el proceso civil y el penal, como un proceso que funciona en inters privado, en
contraste con otro proceso que funciona en inters pblico. Este modo de ver es doblemente equivocado.

Ante todo, es preciso no confundir el inters de las partes, con el inters privado. El inters de una parte en el
proceso civil puede ser pblico; por ejemplo, en la hiptesis prevista por el art. 84, C.P.C, de un litigio entre el
contribuyente y la administracin del Estado en materia de contribuciones directas o indirectas. El trmino
diametralmente opuesto al inters de las partes (inters en conflicto) no es el inters pblico, sino el inters
externo.
Quien desee cerciorarse de la distincin entre inters pblico interno y externo, suponga la hiptesis de un
proceso penal en que el Estado acte como parte civil por la lesin de un inters pblico; en este caso, la
diversidad de los dos intereses se refleja en la de los dos rganos procesales que intervienen para satisfacerlos, la
parte civil y el Ministerio Pblico.

En segundo lugar, media error al pensar que el proceso civil funcione en inters de las partes. El proceso civil se
desenvuelve mediante el inters de las mismas. El inters de las partes es un medio, en virtud del cual se realiza la
finalidad pblica del proceso, o en otros trminos, el inters en conflicto es aprovechado para la composicin del
conflicto.
No cabe en ningn sentido concebir la satisfaccin o la tutela del inters de las partes como finalidad del proceso
PRIMERA PARTE
civil. La finalidad de las partes es tener razn; la finalidad del proceso es dar la razn a quien la tenga.

En las dos frmulas, voluntariamente sencillas, est la anttesis entre el inters interno y el externo; que se d la
razn a quien la tenga, no es un inters de las partes, sino de la sociedad entera. Por tanto, no es el proceso quien
sirve a las partes, sino las partes aI proceso.
b) Que el proceso no se desenvuelva nunca en inters de las partes, no excluye que una de ellas, o incluso cada
una dentro de ciertos lmites, no obtenga provecho de ste, al contrario, esa ventaja existe y explica el inters de
cada parte en obrar.

Pero sta no es la finalidad del proceso, sino la de la accin de cada una de las partes; se da razn a una parte, por
la necesidad de componer el litigio, mientras que no podra afirmarse que el litigio se compone por la necesidad
de dar razn a uno de los litigantes.
En este sentido se hallan en anttesis el proceso y su equivalente, la transaccin; el proceso sirve, por lo menos, a
una de las partes, pero se realiza en inters pblico; la transaccin sirve al inters pblico, pero se lleva a cabo en
inters de las partes, y por ello, cada una aliquid dando, pero tambin aliquid retinendo, debe encontrar en ella su
provecho.

c) Este fenmeno de que los litigantes sirvan al proceso, responde a su estructura normal, pero no es
una regla constante. Veremos a su tiempo cmo y por qu esa regla sufre excepciones.
Pero el hecho de que se d un proceso que obre sin iniciativa o incluso sin intervencin del titular del inters para
cuya tutela se integra o se realiza el derecho objetivo, no quiere decir en manera alguna que el proceso no sirva
para conseguir la tutela de tal inters.
sta sencilla frmula aclara el equvoco en que se fundan los que admiten la existencia de una jurisdiccin
puramente objetiva, o sea de un proceso dirigido exclusivamente a la realizacin del derecho objetivo, cual sera
el proceso civil en los casos en que viene determinado por la accin del Ministerio Pblico (arts. 87, 104, 112,
114, 326, C.C), o el proceso administrativo en materia de legalidad, o, en fin, el proceso penal.

En estas hiptesis, no hay ninguna diferencia de finalidad en el proceso y s slo una diferencia de medio;
mediante la integracin del derecho objetivo, el proceso obtiene la tutela de un inters protegido (interno, pblico
o privado), pero la consigue por la actividad de un sujeto, que no es el titular del inters mismo.
En ello no ha de verse particularidad alguna en cuanto al carcter de la jurisdiccin, sino nicamente en el de la
accin; y el problema de la llamada jurisdiccin de derecho objetivo se reduce as a una cuestin de legitimacin
procesal.

El proceso de nulidad del matrimonio obtiene resultado idntico, lo mismo cuando ha sido provocado por uno de
los cnyuges, que cuando lo promueve el Ministerio Pblico u otra cualquiera de las personas indicadas por el art.
104, C.C. La sentencia de la seccin cuarta del Consejo de Estado, al anular por ilegalidad un acto administrativo,
no se limita a realizar el derecho objetivo y por ello a satisfacer nicamente el inters pblico en vista del cual
fueron establecidos los requisitos del acto (el cual es un verdadero inters pblico interno), e incluso el inters
privado lesionado por el acto que se anula.

Mediante la realizacin del derecho objetivo, la propia sentencia penal no solo satisface el inters del Estado en
cuanto al castigo del culpable, sino que tutela el inters lesionado por el delito, lo protege, mediante el eventual
acertamiento de la relacin jurdica violada, mediante la condena al resarcimiento y a la restitucin, que el juez
penal pronuncie a favor de la parte civil que la haya demandado (art. 489, C.P.P), y en fin, mediante la propia
condena a la pena, que, por un lado, desempea una funcin reparadora y, por otro, refuerza prcticamente el
derecho mismo contra el peligro de futuras violaciones.

El Ministerio Pblico, el sustituto procesal o el ciudadano que se alza contra el acto administrativo, no son slo
rganos para provocar la actuacin del derecho objetivo, sino tambin, necesariamente, para la tutela del derecho
subjetivo (latu sensu), que es la insuprimible proyeccin de aquel.
PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

Proceso e inters pblico
a) Establecer que el proceso no obra en inters de las partes no bast, porque slo se dio el primer paso para la
individualizacin del inters que debemos investigar.
Sabemos ya que no se trata de un inters privado; pero eI campo de los intereses pblicos es muy vasto. Por otra
parte, es sabido que la funcin administrativa tiende a la satisfaccin de los intereses pblicos, por lo que ha de
darse un nuevo paso, de otro nodo no podramos diferenciar la funcin procesal.

La distincin entre ambas est en la diferencia entre el inters (pblico) en cuanto a la composicin de los
conflictos y el inters (pblico en conflicto), o entre inters (pblico) externo e intereses (pblicos) internos. La
funcin procesal tiende a satisfacer el primero, mientras que la funcin administrativa persigue el
desenvolvimiento del resto.
La funcin administrativa se cumple en el conflicto; la funcin procesal, en cambio, acta sobre el conflicto. Por
tanto, la diferencia entre acto procesal y administrativo es causal.

Tanto la autoridad administrativa como la judicial, juzga, porque acta en la esfera del derecho y por ello aplica
con frecuencia las normas por las cuales acta.
La aplicacin del derecho no es ms que un juicio lgico acerca de la correspondencia entre una situacin real y
la prevista por la norma cuando, por ejemplo, un rgano administrativo licencia a un empleado, juzga, ante todo,
si concurren los presupuestos del licenciamiento.
Por otra parte, la autoridad administrativa, lo mismo que la judicial, manda, no slo cuando realiza negocios
jurdicos (especialmente contratos), sino sobre todo cuando adopta proveimientos, que son precisamente ejercicio
de poder pblico.

Pero a diferencia de la autoridad judicial, la administrativa juzga y manda para el desenvolvimiento de un inters
en conflicto y no para la composicin del conflicto; se trata de un juicio y de un mandato de parte, no de un juicio
y de un mandato imparciales, puesto que la autoridad administrativa es uno de los sujetos en conflicto, mientras
que la autoridad judicial se halla sobre los sujetos en conflicto.
Entre el proveimiento o el negocio jurdico administrativos y la sentencia, hay tanta diferencia como entre la
ltima y el negocio jurdico privado; y si la confusin entre los dos primeros trminos es ms fcil, ello depende
del hecho ya sealado de que el acto administrativo se refiere a intereses colectivos muy vastos, es decir, a
intereses pblicos, y de que estando, por consiguiente, el portador de la voluntad muy lejos del interesado, existe
aqu una apariencia de rgano imparcial, que juzga y manda.

Pero un anlisis profundo de la situacin demuestra que se trata siempre de un rgano para el desenvolvimiento
del inters en conflicto, y no para la composicin de los conflictos, sin que por ello quepa desconocer que debido
a esta menor parcialidad del rgano, el acto administrativo se halla ms prximo a la sentencia que el negocio
privado.
b) Se entiende, por tanto, que la ndole de la finalidad, el momento interno, no pueda ser inferida, especialmente
en los casos lmites, sino de indicios externos, o sea de modalidades del acto, que se comportan de diversa
PRIMERA PARTE
manera, segn que el acto mismo tienda al desenvolvimiento de un inters en conflicto (finalidad administrativa)
o a la composicin del conflicto (finalidad procesal).

Los indicios ms visibles son la composicin del acto y la posicin del agente. Los criterios propuestos ms
importantes para distinguir la funcin procesal y la administrativa, se apoyan en uno u otro de estos indicios.
c) Desde el punto de vista de la composicin del acto, suele decirse que en los actos administrativos prevalece el
momento de la voluntad, y en los actos procesales el del juicio.
Si al expresarse as se quiere aludir a una distinta composicin psicolgica deI propio acto, reputo que la
diferencia no es real, puesto que el juicio gua la voluntad, tanto del administrador, como del juez; pero si por el
contrario, se refleja una diversa composicin jurdica deI acto y refiera a la distinta importancia que tiene en los
dos actos la especie de juicio a que llamamos de aplicacin de la norma, entonces, en esa manera de proyectar la
diferencia hay una gran parte de verdad.

Precisamente porque el rgano procesal acta, no para el desenvolvimiento de un inters en conflicto (en el
conflicto), sino para su composicin (sobre el conflicto), su voluntad es mucho ms adherente al juicio (acerca de
la existencia de los presupuestos de la norma) que la del rgano administrativo, el juez manda como ha juzgado;
el administrador manda despus de haber jugado, pero no siempre como ha juzgado; en el acto procesal deben
coincidir, mientras que en el acto administrativo pueden divergir la voluntad y el juicio (el mandato y la
aplicacin de la ley).

As, cuando sobre el licenciamiento de un funcionario est llamado a decidir un juez, ste no lo acordar sino
cuando juzgue que concurren los presupuestos para ello; en cambio, si el llamado a hacerlo es el administrador,
puede suceder que el desenvolvimiento del inters administrado lo impulse a acordarlo, incluso reconociendo que
no concurren los presupuestos para ello.
Sin embargo, este criterio, que llamar interno, resulta de escasa utilidad para la clasificacin de los casos lmites.

Poco probable, pero no imposible, es la hiptesis de verdaderos actos procesales en que la voluntad no se dirija
segn el juicio, de modo que el rgano procesal obre o mande en sentido distinto del en que haya juzgado; ya
veremos si esa conducta es constitutiva de exceso de poder, en todo caso, es evidente que dicho vicio no la
excluira de la categora de los actos procesales.
He aqu, pues, un caso en que el anlisis de la composicin interna del acto conducira a un resultado engaoso.
Ms frecuente, y deseable dentro de ciertos lmites, es que el juicio tenga en los actos administrativos una
preponderancia sobre la voluntad, mucho mayor a la que alcanza en los actos privados; dentro de poco veremos
que existen actos administrativos cuyo contenido es, en este sentido, idntico al de los actos procesales (revisin
sindacato jerrquica);

Ahora bien, aqu interviene de nuevo, y en mayor escala, la necesidad de extraer el criterio de distincin de un
ndice diverso de la composicin del acto; en efecto, si la distincin que se base en el predominio del juicio sobre
la voluntad puede servir cuando se trata de diferenciar la declaracin judicial de licenciamiento de un funcionario
y la declaracin hecha por el jefe de un establecimiento privado, tal distincin resulta menos fcil cuando, por el
contrario, se trata del licenciamiento declarado por el rgano de una administracin pblica, el cual, por su propia
funcin, es llevado a comprobar bastante ms rigurosamente la existencia de los presupuesto del licenciamiento y
la distincin es imposible cuando la declaracin provenga de un rgano superior, en virtud de recurso jerrquico.

d) Resulta, sin comparacin, ms provechoso el criterio externo de la distincin, que se basa en la posicin del
agente y no en la composicin del acto; el rgano procesal acta no como parte, sino frente a las partes.
Advierto, adems, que en su ms autorizada expresin, este modo de ver se hace menos penetrante y eficaz
cuando se ensea que el rgano procesal acta no frente, sino en vez de las partes, y se consagra como nota
esencial de su funcin la sustitucin de una actividad privada por una actividad pblica.

Aparte el habitual error, probablemente verbal, de indicar siempre como actividad privada la actividad de las
partes, y que se despeja mediante la distincin varias veces citada entre inters interno y externo, creo que con la
PRIMERA PARTE
nocin de sustitucin se desvanece la nota fundamental que se intenta representar, la diversa posicin del rgano
procesal y del rgano administrativo respecto del conflicto.
La actividad de aquel no ocupa el lugar de la actividad de las partes, como habra de entenderse al hablar de
sustitucin, el juez no juzga en vez de las partes, sino contra o sobre stas; que las partes juzguen en pleito propio
y, en cambio, el juez en pleito ajeno, es sin duda una frmula exacta, que fija la radical diferencia de posicin de
uno y de las otras, pero precisamente por ello excluye que las dos actividades puedan sustituirse.

Por otro lado, el rgano ejecutivo no cumple la obligacin en vez del obligado, sino que aplica la sancin contra
el obligado. La nocin de contraposicin parece ms adecuada que la de sustitucin, para expresar la anttesis
entre rgano procesal y partes, que se da en la funcin procesal y no en la administrativa.
Si quisiramos incluir, como recin mencionamos, la dos funciones bajo un amplio concepto de administracin
pblica, diramos que el rgano procesal es un administrador pblico que no es parte (en conflicto), y el rgano
administrativo representa, en cambio, la administracin pblica como parte (en conflicto).

La funcin procesal presenta tres elementos subjetivos y puede representarse grficamente por un tringulo A b c,
en el que A indica el rgano procesal, b y c las partes, y la lnea de rayas b-c, el conflicto de intereses.
La funcin administrativa, por el contrario, presenta slo dos elementos y no puede representarse grficamente
sino mediante la lnea B-c en la que B indica el rgano administrativo, que si bien es pblico por la naturaleza de
los intereses que tutela, no por ello deja de ser tan parte como el particular (c) que eventualmente se le
contraponga.

En el punto siguiente veremos cmo este criterio puede ser empleado de manera eficaz para la definicin de los
casos lmite, la cual se obtiene mediante el anlisis de la relacin entre el rgano, que realiza el acto, y la parte,
para inferir de ella si entre esos elementos se verifica contraposicin o yuxtaposicin.

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

Proceso e inters en la composicin de los conflictos
a) Hemos darlo ya el segundo paso para individualizar el inters servido por el proceso.
El primero nos permite distinguir el acto procesal del jurdico privado. EI segundo destaca la diferencia entre el
acto procesal y el administrativo y restringe la investigacin, desde el vasto campo de los intereses pblicos, al
ms limitado del inters en la composicin de los conflictos.
Sin embargo ya que este segundo paso tampoco concluye la investigacin, bastar con pensar que tambin la
funcin legislativa sirve para la composicin de los conflictos, la posicin de normas jurdicas no persigue,
realmente, otra finalidad que la de dirimir conflictos entre los ciudadanos.

Es claro que el tercer paso, que ser el decisivo, debe llevarnos a una ulterior distincin en el campo de los
intereses pblicos externos y, por tanto, a la definicin de la funcin procesal en contraste con la funcin
legislativa.
b) Si en un orden jurdico determinado todo conflicto de intereses estuviera compuesto por normas materiales, la
distincin entre la funcin legislativa y la procesal marchara por la lnea que separa la posicin, por un lado, y el
acertamiento y la ejecucin de las normas jurdicas, por otro, y entonces, en el acto legislativo coincidiran los
caracteres de novedad (autonoma) y de generalidad (abstractividad) del mandato, mientras que, por el contrario,
el acto procesal sera, a la vez, un mandato complementario y concreto.

En esos trminos que, sobre poco ms o menos son los habituales, la distincin podra ser formal, el legislador y
el juez seran reconocidos por el modo como actan, con independencia del fin para el que actan.
An admitida la hiptesis que acepta semejante planteamiento del criterio diferencial, queda por resolver si a la
distinta forma de actividad corresponde una diferencia causal.
Y al proseguir la investigacin en este sentido, no puede conducir sino a la comprobacin de que el orden jurdico
dispone eI acertamiento o la ejecucin de las normas jurdicas, cuando su posicin no haya sido suficiente para
componer el conflicto de intereses, porque ste haya asumido la peculiar naturaleza y gravedad del litigio, o sea
que el planteamiento habitual de la distincin no se libra del reproche de superficialidad, ya que se contenta con
destacar la diferencia formal, sin profundizar ms la investigacin.

En seguida veremos que dicha superficialidad es su defecto menos grave y que, segn los datos del derecho
positivo, es fcil demostrar que ningn criterio formal sirve para establecer la diferencia entre las dos funciones,
la cual descansa slo sobre el elemento causal.
e) En efecto, no todo conflicto de intereses se halla regulado en nuestro ordenamiento jurdico por normas
materiales; al contrario, en un buen nmero de casos, se confiere al juez el poder de resolverlo con un mandato
autnomo y contrato (sentencia dispositiva).

Si la diferencia entre la funcin procesal y la legislativa tuviera que buscarse en el campo estructural, no hara
falta sino abandonar, como nota peculiar del acto legislativo, la autonoma, y fundar la distincin slo sobre la
singularidad o generalidad del mandato; la sentencia dispositiva pertenecera a la funcin procesal, porque
mediante ella resuelve el juez un conflicto singular de intereses, no una serie de conflictos.
PRIMERA PARTE
d) Tampoco el criterio de la generalidad o de la singularidad del mandato es adecuado para la distincin.

Prescindamos de que se pueden aducir en contra suya los casos en que, con las formas propias de la funcin
legislativa, el legislador provee para una situacin singular, porque stos son raros, y en su mayora la duda se
refiere ms bien al carcter administrativo del acto que al procesal; adems, la doctrina los haba resuelto
admitiendo una pugna entre la forma y la sustancia del acto y colocndolos, por ello, en la categora intermedia, o
anmala, de las leyes impropias o formales.

Pero lo cierto es que en la actualidad, otra serie de fenmenos, que no estn en manera alguna al margen de
nuestra vida jurdica, vino a remover la distincin formal, hasta ahora dominante, y a demostrar que la diferencia
entre legislacin y jurisdiccin debe buscarse ms a fondo; tales son los fenmenos del derecho corporativo, y de
ellos nos interesa especialmente el proceso colectivo.
Segn el art. 17 de la Ley de 3 de abril de 1926, la sentencia pronunciada por la Magistratura del Trabajo en el
proceso colectivo, debido a que tiene la misma eficacia del contrato colectivo (art. 10), no resuelve un conflicto
singular de intereses, sino una serie o categora de conflictos y, por tanto, posee de manera indudable el carcter
de abstractividad y no el de mandato concreto.

Cierto que en orden a la extensin del mandato, subsiste todava una diferencia entre la ley y el contrato, o la
sentencia colectivos, porque a diferencia de aquella, stos no pueden desplegar su eficacia ms all de los lmites
de la categora (encuadrada en el sindicato); pero aun dentro de esos lmites, el mandato colectivo no es concreto.
De ah que si la distincin entre legislacin y jurisdiccin se reduce a la extensin del mandato, podra parecer
que, a partir de Ia Ley de 1926, se borrara la diferencia.

e) Pero no sucede as cuando el centro de gravedad de la distincin se desplaza de la forma a la causa, y la
diferencia se busca en la naturaleza del conflicto a cuya composicin se corrigen las dos actividades. Entonces, el
carcter especfico de la funcin procesal consiste en la composicin del litigio.
Lo que separa el conflicto de intereses y el litigio es la pretensin resistida; un conflicto de intereses asume el
carcter de litigio, slo cuando un de los interesados exija, y no obtenga, que el inters ajeno se sacrifique a su
propio inters. Es la existencia del litigio, la que reacciona sobre la naturaleza del acto destinado a resolver el
conflicto y, por ello, de la funcin que en dicho acto se manifiesta.

De ese modo, la distincin entre legislacin y jurisdiccin se establece en el campo funcional. Para que exista
jurisdiccin y no legislacin, hace falta un litigio, no un conflicto de intereses.
Es indiferente que en apoyo de la pretensin se firme que el conflicto se ha compuesto en relacin jurdica por
una norma material, y que, sin estar todava compuesto, pueda serlo por el juez mediante una norma instrumental,
puesto que la sentencia dispositiva es tambin un acto procesal.

Asimismo, es indiferente que la pretensin se refiera a un conflicto singular o a una serie de conflictos, puesto
que, cuando la ley la consienta, la sentencia colectiva tiene tambin los caracteres funcionales del acto procesal;
veremos que ella difiere de la sentencia individual respecto a la eficacia, en la medida en que el litigio individual
difiere del litigio colectivo, pero como ambos litigios coinciden de nuevo en la nota comn de la pretensin, una y
otra sentencia constituyen, por tanto, ejercicio de jurisdiccin.

Por consiguiente, el inters pblico a que sirve el proceso, no se delimita como inters externo, sino como la
subespecie de inters externo que se refiere a la composicin del litigio; y como fin especfico de la funcin
procesal aparece la composicin del litigio. Esta proposicin es exacta para cualquier especie de funcin procesal
y, por tanto, no slo para el proceso civil, sino tambin para el proceso administrativo y para el penal.
f) El proceso civil jurisdiccional sirve para la composicin del litigio, segn las propias frmulas de la ley, es
decir, arts. 35 y 36, C.P,C; de acuerdo con el primero, el proceso funciona para hacer valer un derecho, o sea para
hacer reconocer el prevalecimiento de un inters en conflicto. El segundo, al exigir el inters en hacerlo valer,
alude a la necesidad de la intervencin del juez, que precisamente est determinada por la resistencia (actual o
probable) a la pretensin, mediante la que el conflicto de intereses se transforma o puede transformarse en litigio.
PRIMERA PARTE

Ms significativo es el texto de la Ley de 22 de enero de 1934, sobre el proceso especial del trabajo cuando asigna
al juez la misin de decidir una controversia (art. 1); controversia y litigio son aqu la misma cosa. Para evitar
confusiones, debe advertirse:
1.- Que no siempre el litigio a cuya composicin sirve el proceso jurisdiccional es el litigio con pretensin
discutida, ya que el proceso de condena acta incluso sin discusin, en virtud de la simple lesin de la pretensin.

No es ste el momento de dilucidar si el sealado es un defecto del ordenamiento vigente del proceso, en el
sentido de que cuando medie nicamente lesin y no tambin discusin de la pretensin, debiera bastar el proceso
ejecutivo.
2.- Que para que acte el proceso jurisdiccional, no siempre el litigio ha de ser presente; para el proceso de mero
acertamiento, puede bastar el peligro del litigio y, por tanto, no ya el litigio futuro, sino el litigio probable, por lo
que, en rigor, el fin de la funcin procesal habra de enunciarse no slo como composicin, sino tambin como
prevencin del litigio, con frmula anloga a la que el art. 1764, C.C, adopta para la transaccin.

g) En cuanto al proceso ejecutivo, las dificultades para reconocer que tambin funciona para la composicin del
litigio, pueden derivar, ante todo, de una restringida nocin
del litigio, en la que no se comprenda la pretensin insatisfecha; el proceso ejecutivo supone precisamente la
lesin y no la discusin de la pretensin, pero tambin aquella es litigio.
Puede parecer, en segundo lugar, que el proceso ejecutivo sirva ms bien para la observancia de derecho que para
la satisfaccin de la pretensin.

Esta apariencia la determina el hecho de que mientras para el proceso jurisdiccional se abra, el actor no necesita
proporcionar prueba alguna de su derecho, el proceso de ejecucin no comienza siquiera si quien deduce la
demanda del mismo no presenta el ttulo ejecutivo; de ah que en l no se le llame actor, sino acreedor, as como
deudor a su adversario, aludiendo as claramente a que el primero pertenece un derecho y no una pretensin.
Si se prescinde de la figura del ttulo ejecutivo extrajudicial, es posible que cuando el ttulo est constituido por
una sentencia con autoridad de cosa juzgada, C.P.C sta sea reformada por revocacin (art. 494, C.P.C) o de
oposicin (arts. 510 y 512) y, por tanto, que la ejecucin acte para la tutela de una pretensin a que no
corresponda un derecho.

h) Por ltimo, tambin el proceso cautelar tiende a Ia composicin del litigio, aunque de modo distinto al del
jurisdiccional o al ejecutivo.
El litigio es el cinismo a que se refiere el proceso definitivo; si no se emprende un proceso cautelar cuando no
pueda emprenderse uno definitivo, de conocimiento o de ejecucin, es evidente que su posicin respecto deI
litigio es la misma que presenta el proceso definitivo, con la particularidad de que lo mismo que en el de mero
acertamiento, asume especial importancia la prevencin del litigio

i) El cometido del proceso administrativo puede ser definido como la comprobacin de la justicia en la
administracin pblica y, por tanto, de la legalidad y de la conveniencia de sus actos.
Pero como dicha verificacin est determinada por el fin prctico de revocar el acto injusto, es claro que sobre el
fondo del proceso administrativo se halla el conflicto de intereses, en el que inciden el acto a comprobar y la
contienda de dos partes (la administracin pblica y la llamada parte interesada) acerca de su justicia y, mediante
sta, acerca de su confirmacin o de su revocacin.

j) En fin, la demostracin de que tambin el proceso penal para la composicin del litigio se da separando los dos
elementos, sustancial y formal, del litigio, o sea el conflicto de intereses y la pretensin resistida.
La parte ms fcil de la demostracin es la relativa a que tambin el proceso penal acta sobre un conflicto de
intereses. Si el fin del proceso penal es el acertamiento de la responsabilidad penal; si la responsabilidad penal
supone el delito; si el delito es la violacin de una obligacin, no cabe duda de que el fondo del proceso penal est
constituido por el conflicto de intereses entre el imputado y la parte lesionada.

PRIMERA PARTE
Por lo dems, basta observar su desenvolvimiento, para convencerse de la existencia de la pugna que determina
las fases, con frecuencia incluso dramticas, de la instruccin y que se compone slo mediante la decisin.
Es tambin claro que el conflicto desemboca, respectivamente, en los dos sujetos del delito de quo agitur es decir,
en el agente y en el paciente, o ms exactamente, en la parte lesionada y en el imputado.
Pero si no es fcil comprobar en el proceso penal el conflicto de intereses, lo es bastante menos individualizar la
pretensin. Debe evitarse la confusin entre la obligacin y la responsabilidad y, por tanto, entre la pretensin,
que se dirige hacia la otra parte, y la accin, que se dirige hacia los rganos del Estado investidos del poder, al
cual corresponde la responsabilidad.

Tambin la accin, que es derecho o, en todo caso, poder hacia los oficiales del proceso, se ejercita, mediante una
pretensin, o sea mediante la exigencia de una conducta conforme al derecho por parte del obligado; pero una
cosa es la pretensin hacia el imputado y otra la pretensin hacia el juez.
Cuando se habla de pretensin punitiva, se alude a sta segunda, puesto que la pretensin de castigo no puede
dirigirse a quien haya de ser castigado, sino a quien haya de castigar; ahora bien, pretensin que tratamos de
descubrir, es la dirigida contra el imputado, que es uno de los dos sujetos del conflicto, sobre el cual incide el
delito.

Si se piensa que el proceso penal se desenvuelve no porque se haya cometido un delito, sino, ante todo, para
acertar (accertare) si se ha cometido, es decir, si se ha lesionado un inters cuyo respeto garantice el derecho, se
deduce de ello que su presupuesto no es tanto la lesin de un derecho, como la de una pretensin, puede suceder,
por ejemplo, que el imputado del hurto sea el propietario de lo robado; cierto que, por lo general, la pretensin no
se discute, slo su lesin, pero ello no impide que cuando el proceso se inicia, no pueda hablarse sino de
pretensin.

As, pues, el conflicto de intereses ha de ser cualificado por una pretensin contra el imputado, ya que de otro
modo, el proceso no tendra razn de ser.
La pretensin contra el imputado ha de existir en l; pero dnde se halla, cuando muchas veces la parte lesionada
o toma iniciativa alguna o cuando, de tomarla, su iniciativa no tiene, por lo general, importancia alguna respecto
del proceso, desde el momento en que, por ejemplo, un proceso por hurto que me daa se puede seguir aunque
permanezca inamovible e incluso si reconozco que el imputado tena pleno derecho a llevarse la cosa? La
realidad, en estos casos no es que falte la pretensin, sino que su proposicin tiene lugar, no por la parte
lesionada, sino por el Ministerio Pblico.

No siempre ocurre as; hay casos en que, por diversos motivos, se confa tambin la pretensin penal a la parte
lesionada (querella); existen otros en que si bien aquella est sustrada a la parte lesionada, no se encomienda
libremente al Ministerio Pblico (instancia, autorizacin); en definitiva, la mayora de las veces, aunque no
siempre, el proceso penal se mueve sin iniciativa de la parte lesionada.
Pero, repito, ello no quiere decir que nadie proponga la pretensin; al contrario, un presupuesto lgico de la
accin penal cuando la promueve el Ministerio Pblico es que ste pretenda la tutela del inters cuya lesin
afirma. en el proceso penal no falta, pues, la pretensin, pero en su proposicin media en l un frecuente
desplazamiento, desde la parte lesionada al Ministerio Pblico.

Por otra parte, esta disociacin entre la persona a que pertenece el inters y aquella que al formular la pretensin
afirma la tutela del mismo (como en cualquier otro caso, esa disociacin se debe tanto a la existencia de un inters
pblico, de que no se omita la tutela, como a la insegura idoneidad de la parte lesionada para ese cometido), si
bien puede hacer menos fcil el diagnstico de la funcin del proceso penal, no puede alterar sus resultados, lo
cierto es que tambin en eI proceso penal se perciben dos intereses en conflicto, as como la exigencia de que uno
de ellos (el inters lesionado) prevalezca sobre el otro.

En el fondo, salvo la distinta gravedad, el fenmeno no es distinto del que se manifiesta cuando el proceso civil
trata del inters de un menor o de un incapacitado, en que la pretensin la formula el progenitor o el tutor.
PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

Justicia en la administracin y proceso administrativoa) Las observaciones hechas acerca de la individualizacin,
entre los intereses pblicos del inters servido por el proceso y, por ello, acerca de la distincin entre las
funciones procesal administrativa, pueden facilitar la apreciacin de algunos fenmenos de derecho
administrativo, acerca de los cuales conviene que posea tambin ideas claras el estudioso del proceso.
Si el derecho regula la actividad de los hombres, o sea los actos por ellos realizados en vista de sus intereses, se
comprende que cuanto ms se civilicen los hombres, ms tiendan a realizar sus actos segn las normas de aquel.

No cabe duda, por ello, de que existe una proporcin inversa entre el grado de civilizacin y la frecuencia de los
actos ilcitos, e incluso cabra decir, que entre el grado de civilizacin y la frecuencia de los litigios, aun cuando
esta accin benfica de la civilizacin sea turbada, dentro de ciertos lmites, por la complicacin progresiva de las
relaciones, que de ella deriva y que hace menos fcil su desarrollo normal.
En todo caso, es un signo manifiesto de civilizacin que los hombres provean a una apreciacin preventiva de sus
actos, de modo que se asegure su conformidad con el derecho. Si se llama administracin a la actividad de los
sujetos para la prosecucin de sus intereses, el resultado de esa tendencia constituye precisamente la justicia en la
administracin.

Y puesto que por su naturaleza el Estado, y junto a I las entidades pblicas menores, experimentan menos el
estmulo del egosmo, y como por su estructura disponen de mayores medios de comprobacin preventiva de sus
actos, se comprende que la justicia se manifieste especialmente en el campo de la administracin pblica, de
donde resulta que, justicia en la administracin quiere decir, por antonomasia, justicia en la administracin
pblica.
Entre los medios para obtener este resultado tienen importancia fundamental los rganos y los procedimientos
consultivos; en este sentido, la consultacin merece sealarse, incluso respecto de Ia administracin privada,
como una de las funciones de la abogaca.

De la justicia en la administracin deriva, mediante una evolucin que intentar describir, el proceso
administrativo.
El puente entre uno y otro est constituido probablemente por la revisin (sindacato) jerrquica.
b) El fundamento de la revisin jerrquica estriba la revocabilidad del acto jurdico y especialmente del
administrativo. Se comprende en seguida que cuando la revocacin sea prctica y jurdicamente admisible, pueda
servir para eliminar un acto no conforme a derecho y que puede ser provocada por quien haya sufrido perjuicio a
causa del acto jurdico.

La experiencia revela que este remedio contra la injusticia del acto (que podra recibir el nombre de
autorreexamen) acta ms tilmente de lo que parece, respecto de los propios actos privados; en efecto, quien
entienda de negocios sabe que una buena cantidad de actos injustos, por ilicitud o incluso slo por inconveniencia
moral, se elimina merced al simple efecto de las protestas de la parte lesionada.
Se comprende, sin embargo, que este remedio pueda actuar ms eficazmente cuando para la tutela de
determinados intereses se constituya, no un rgano nico o simple (ya sea el propio interesado o una persona
:25] file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2...DER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_44A.htm (1 de 4) [08/08/2007 19:55
PRIMERA PARTE
distinta), sino un rgano complejo. En efecto, mientras el reexamen del acto se realice por la propia persona
singular autora del mismo, las probabilidades de que, aun habiendo motivo para ello, se retracte, sern mnimas.

En cambio, si el acto fue liberado por un colegio, el juego de las reacciones recprocas de las voluntades
singulares concurrentes har que las probabilidades de un juicio diverso sean mayores (pinsese en la llamada
segunda lectura en las deliberaciones de las asambleas legislativas y administrativas).
En fin, existen mximas probabilidades cuando para el desenvolvimiento de determinados intereses medie una
jerarqua de rganos, de modo que quepa confiar el reexamen a un rgano distinto del que es autor del acto.

La experiencia corriente confirma estas sencillas observaciones, veamos como se comporta un empleado
despedido, que se queja del despido, segn que sea dependiente de un pequeo industrial o de una sociedad
mercantil; en este segundo caso, si fue despedido por el gerente, se dirigir al presidente o al consejo de
administracin, reclamando contra su despido. La misma invitacin al reexamen se produce en caso de
representacin voluntaria, cuando el acto realizado por el represen ante es objeto de queja ante el representado.

Cuando esta invitacin al reexamen del acto lesivo se dirige a un rgano superior del que dentro de la misma
jerarqua haya realizado el acto, constituye el llamado recurso o reclamacin jerrquica, y el reexamen a que da
lugar implica, a su vez, la revisin (sindacato) jerrquica.
c) La revisin jerrquica aqu diseada, no es una figura peculiar del derecho administrativo. Al contrario, se
extiende por todo el campo del derecho (material), dondequiera que exista un sujeto jurdico jerrquicamente
organizado. Signos no omisibles de su actividad se descubren especialmente en materia de sociedades annimas.

Sin embargo, el terreno ms fecundo para que prospere es, desde luego, el del derecho administrativo, porque la
organizacin jerrquica de los sujetos es en l ms frecuente y compleja, porque dada la separacin normal entre
el portador del inters y el de la voluntad en materia de intereses pblicos, es ms probable obtener del rgano
superior la nota de serenidad (que es la condicin ms importante para que la revisin resulte prcticamente
eficaz), porque la tendencia hacia la justicia del acto es ms viva en la administracin pblica que en la privada.

Por estas razones, el recurso jerrquico no slo se muestra activo en la prctica respecto de los actos
administrativos, sino que est regulado por el derecho (administrativo) con normas que establecen el poder del
rgano superior de reformar o de revocar el acto realizado por el rgano inferior e incluso el deber del reexamen
por parte de aquel as como tambin el correspondiente derecho del titular del inters, que se considere lesionado,
a obtener el reexamen.
d) Cuando este derecho se halle reconocido, constituir una ampliacin de las garantas del ciudadano frente a la
administracin pblica, porque si se trata de lesin de intereses inmediatamente protegidos o de derechos
subjetivos, aade una forma de tutela administrativa a la tutela judicial, y porque a falta de tutela judicial ofrece la
tutela administrativa los titulares de los intereses simples o de los mediatamente protegidos.

e) Ahora hay que precisar las diferencias entre funcin procesal y revisin jerrquica, que se infieren con
facilidad de todas mis premisas, en el sentido de que la revocacin o la confirmacin del acto impugnado por
revisin jerrquica, es una declaracin de voluntad para el desenvolvimiento de un inters en conflicto, y no para
la composicin del conflicto; si el agente se atiene escrupulosamente a los lmites jurdicos y morales de la
accin, no evita que acte en el conflicto y no sobre ste.

Por otro lado, quien la realiza no es un tercero, sino la parte misma; el rgano superior, aun cuando superior,
pertenece siempre a la organizacin que representa el sujeto del derecho o de la obligacin de que se trata.
Podr ser una persona que no pertenezca siquiera al grupo de los portadores del inters pblico en conflicto; pero
tiene, sin embargo, el deber de desarrollar, dentro de lmites de justicia, dicho inters, y por ello no se puede
hablar aqu de contraposicin suya frente a las partes.

De manera grfica, imaginemos un conflicto entre:
El grupo a. . . a' y b (lnea a-b)
PRIMERA PARTE
El rgano superior (del grupo a-a'),
O sea c, se sobrepone a los miembros del grupo interesado, pero no se contrapone a a-a' y b, como sucedera con
el juez d.
La funcin de la revisin jerrquica es, pues, funcin administrativa, lo que no evita que cuanto ms lejos del
interesado est el rgano, tanto ms se esfume en l la condicin de parte, y tanto ms pierde su acto el carcter
de desenvolvimiento parcial de un inters, por lo cual existe menor diferencia entre la sentencia y la confirmacin
o revocacin de un acto administrativo por revisin, que entre la sentencia y un negocio jurdico privado.

En este sentido, as como la sentencia dispositiva sirve como puerta de comunicacin entre la funcin legislativa
y la procesal, la revisin jerrquica sirve, a su vez de trnsito entre la funcin procesal y la administrativa.
f) Asimismo, es cierto que la revisin jerrquica, aun cuando tiene carcter administrativo, tiende a transformarse,
de manera lenta, en institucin procesaI de la siguiente manera:
A medida que el conjunto de los actos administrativos es ms numeroso y complicado y que se multiplican los
casos de reexamen jerrquico, se manifiesta la tendencia a la especializacin del rgano que a l provee; la ley
biolgica y sociolgica de que la funcin crea el rgano impera tambin en este caso.

Se constituyen as, en la jerarqua administrativa, rganos exclusivamente dedicados a la revisin jerrquica, los
cuales por la necesidad del reexamen imparcial, tienden a actuar con independencia cada vez mayor respecto de la
organizacin, que representa una parte en el conflicto.
Cuando esa especializacin, por un lado, y esa desvinculacin, por otro, se cumplan, cabr afirmar que la funcin
administrativa de revisin jerrquica se transforma en verdadera y propia funcin judicial, con la particularidad de
que la ejercen jueces especiales, en vez de ordinarios.

g) Para saber si un determinado rgano ejerce funcin administrativa de reexamen o funcin judicial el criterio
atiende al parcial o imparcial del rgano mismo.
Si frente a dicho rgano se halla slo una parte, o sea el portador del inters en pugna con el inters de la
administracin (aquel que podra ser llamado el contrainteresado), y el propio rgano pertenece a la
administracin pblica de cuyo inters se trata, no cabe duda de que nos encontramos ante un recurso jerrquico,
cuya caracterstica consiste en que mediante l una parte se dirige a la otra, aun cuando sea a la persona de un
rgano de jerarqua superior del que efectu el acto de cuyo reexamen se trata.

Si, por el contrario, frente a dicho rgano estn dos partes, y por tanto, l presenta una individualidad
independiente de la de la administracin pblica, que se halla tambin ante l como parte, entonces nos
encontramos ante un verdadero juicio, cuya caracterstica consiste en que en l una parte se dirige (contra la otra)
al juez para que realice respecto de ella el derecho objetivo.
Por consiguiente, el criterio fundamental de distincin se basa en la contraposicin, dentro del proceso, entre la
administracin pblica, como parte, y el rgano a que se encomienda el reexamen, como juez.

Los otros criterios, como el de la especializacin del rgano, el de las garantas de su independencia y, por tanto,
de su imparcialidad, e incluso el de otro recurso jerrquico reconocido junto al recurso al rgano de que se trate,
son excelentes sntomas de contorno o de conjunto, pero no abordan el punto vital de la distincin.
h) Sobre la base de estos criterios, el estudioso podr comprobar con facilidad que los dos principales rganos de
la justicia administrativa italiana, la Junta Provincial Administrativa y el Consejo de Estado en sus secciones
jurisdiccionales, deben considerarse judiciales o procesales.

Es posible que la cuestin no tenga mucho inters en la actualidad, desde el momento en que las leyes sobre el
Consejo de Estado (texto nico de 26 de junio de 1924) y sobre las juntas provinciales administrativas (texto
nico citado) hablan expresamente de jurisdiccin (Ley Juntas Provs. Admas.), contraponiendo el recurso
jerrquico al recurso jurisdiccional, y permitiendo contra las decisiones de las secciones jurisdiccionales del
Consejo de Estado (art. 48 ley C.E) recurso ante las secciones unidas del Tribunal de casacin, conforme a la ley
de 31 de marzo de 1877 sobre los conflictos de atribucin (art. 3); como se sabe, el mencionado recurso es
remedio caracterstico contra las decisiones emanadas de los rganos de jurisdicciones especiales.
PRIMERA PARTE

Sin embargo, para la aplicacin prctica de los conceptos expuestos, no es intil mostrar que este reconocimiento
legislativo de la funcin ejercitada por los dos colegios responde a la realidad de su cometido y su posicin.
En este punto no hay ninguna especializacin del rgano, ya que las juntas provinciales administrativas se hallan
investidas tambin y ante todo de funciones tutelares, consultivas y activas (por ejemplo, arts. 99 y s.s., ley
Municipal y Provincial, texto nico de 3 mar. 1934), en cuyo ejercicio forman parte de la administracin, de la
que emana el proveimiento. A su vez, el Consejo de Estado est investido, ante todo, de funciones consultivas
(art. 14 Ley C.E.), que si bien difieren mucho de las tutelares, no por ello dejan de atribuir al rgano que las
ejercita una posicin anloga respecto de la administracin, que realiza el acto.

Por otra parte, la Junta Provincial Administrativa obra, de un lado, en va jurisdiccional con distinta composicin
de la que presenta cuando lleva a cabo funciones tutelares (art. 405, ley Municipal y Provincial) y, de otro, que las
dos secciones jurisdiccionales del Consejo de Estado (la cuarta y la quinta) tienen una individualidad propia,
distinta de la consultiva (art. 9, Iey C.E). Por lo dems, la absoluta especializacin no se da siquiera en los
rganos judiciales comunes, a los que se atribuyen mltiples funciones administrativas.

Cierto que tres miembros de la junta (prefecto y dos consejero de prefectura) forman parte de la administracin
activa y que la eleccin de los consejeros de Estado tiene lugar con menores precauciones o, al menos, con
normas distintas de las que rigen la designacin de los jueces ordinarios, pero ello no impide que frente a unos y
otros funcione la recusacin. (arts. 38 y s.s. del Regl. Proc. ante las Juntas Provs. Adms. de 17 de agosto de 1907,
arts. 47 y s.s. RegI. para la ejecucin de la Iey sobre el C.E, de 17 ago. 1907) como garanta de imparcialidad e
indicio de funcin judicial del rgano, ni que los consejeros de Estado gocen, adems, de inamovilidad (art. 5, ley
C.E), que garantiza su independencia frente a la administracin, de manera anloga a los jueces.

Pero el argumento central y decisivo consiste en que todo el procedimiento ante la Junta Provincial
Administrativa o ante las secciones jurisdiccionales del Consejo de Estado, se asienta en la contraposicin, no de
una parte respecto de la otra, sino de la parte respecto del juez y, por tanto, en la consideracin de la
administracin pblica como interesada igualmente que su adversario.
Es cierto, an subsisten en el procedimiento actual vestigios de una fase superada mediante la evolucin del
recurso jerrquico hacia la demanda judicial; la propia terminologa lo resiente cuando califica como parte
nicamente al particular interesado, a quien contrapone la administracin o la autoridad (arts. 9, 12, 22, Ley
Juntas Provs. Adm.; arts. 33, 34 Regl, dem; art. 37, Ley C.E; arts. 35, 36, 38, 39, 52, 74, 76, 87, Regl. C.E).

Pero la terminologa tiende tambin, en otros textos, al reconocimiento neto del carcter de parte, en anttesis con
el de juez, correspondiente a la administracin pblica (art. 15, ley Juntas Provs. Adms.; arts. 30, 41, 43, 49, 50,
66, 72, Regl. dem); y, sobre todo, repetimos, la estructura del procedimiento muestra ahora ya una separacin
tajante entre la administracin pblica y el rgano decisorio.

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

Proceso sin litigio

a) Sin embargo, es cierto que frente a los resultados de mi investigacin, segn la cual el fin del proceso consiste
en la composicin del litigio, cabe recordar casos en que realmente no existe litigio en l.
Importa aqu, ante todo, individualizar claramente tales casos; en segundo lugar, explicarlos, y, por ltimo,
precisar su reaccin sobre la concepcin funcional del proceso.
b) En primer lugar, hay que distinguir entre la verdadera y genuina falta de litigio y la falta de la especie de litigio
que consiste en la discusin de la pretensin.

Este es un tema de gran importancia, en el que es necesario que rectifique algunas incertidumbres de mi propia
doctrina, fcilmente explicables por obra de su desenvolvimiento progresivo.
Existen casos en que el proceso civil y hasta eI penal actan sin discusin, por ejemplo, el deudor demandado
para el pago de su deuda, no se opone a la demanda del acreedor, e incluso se adhiere a ella plenamente; se
corresponde con esta hiptesis la del imputado que confiesa el delito y reclama su propio castigo.

Son sos, casos de proceso sin discusin que no deben confundirse con el proceso sin litigio, por lo mismo que el
litigio no puede ser confundido con la discusin.
Falta en estos casos el litigio de pretensin insatisfecha, puesto que el deudor o el imputado llegan al extremo de
reconocer que han violado el inters que deban respetar.
Puede suceder que la falta de discusin determine la conveniencia de una estructura distinta del proceso en
comparacin con los casos en que ella medie. En todo caso, en tales supuestos no falta el litigio.

c) Debemos observar que el autntico proceso sin litigio cuando falta, no la discusin, sino el litigio, y cuando,
por tanto, el juez no dispone, o en genera el oficial del proceso no provee, frente a dos partes cuyos intereses se
hallen en pugna para obtener la composicin de los mismos, sino, por el contrario, frente a un inters solo, cuya
tutela reclama o aconseja su intervencin.
Es fcil mostrar en nuestro ordenamiento jurdico formas procesales de esa clase, incluso fuera del llamado
proceso voluntario, o sea permaneciendo dentro del campo deI que suele denominarse proceso contencioso.

1) Creo que las ms interesantes de estas formas se refieren a la interdiccin y a la inhabilitacin, tpicos procesos
sin litigio; entre el actor en un pleito de interdiccin o de inhabilitacin y el denunciado como incapaz
(interdicendo o inabilitando) no media litigio, porque el primero obra en inters y no contra el inters deI
segundo.
El contradictorio puede obedecer a una apreciacin distinta de un mismo inters pero no al de los dos intereses en
pugna. No existe ah litigio; pero como est en juego la modificacin de la condicin jurdica preexistente, y
dicha modificacin es bastante grave, se considera necesario no slo la comprobacin de sus presupuestos por
parte de un rgano que asegure su rigurosa observancia, sino que dicha comprobacin se haga mediante las
formas del proceso de conocimiento, entre las que es fundamental la del contradictorio.
PRIMERA PARTE

Estas observaciones explican las persistentes incertidumbres acerca de la naturaleza de los procesos de
interdiccin e inhabilitacin, cuyo aspecto cambia, en realidad, segn se consideren por el lado de la funcin o
por el de la estructura.
Quien quiera averiguar las analogas existentes entre el derecho procesal y el administrativo, recuerde un caso
igualmente tpico, en que la conveniencia de una celosa y autorizada comprobacin aconseja la adopcin de la
forma legislativa para una finalidad extraa a la funcin que en tal caso se ejerce, el de la ley de presupuestos.

2) Una hiptesis anloga a la de los procesos de interdiccin o de inhabilitacin, se considera en el art. 815, C.P.
C, que somete a las formas del proceso contencioso las oposiciones de los miembros discrepantes contra los
acuerdos del Consejo de familia; la falta de conflicto de intereses entre la mayora y la minora del consejo es
manifiesta, ya que se trata slo de disentimiento acerca del desenvolvimiento del inters del menor.
3) Otras hiptesis de proceso contencioso sin litigio pueden ser reconocidas en el campo del proceso matrimonial.

Hablo del proceso por nulidad el matrimonio (o para su disolucin, cuando se aplique una ley extranjera que la
consienta) al de separacin personal. El tema es delicado y merecera una investigacin profunda, que no me es
posible efectuar; puedo, sin embargo, indicar que si precisamente por la falta de un conflicto de intereses entre los
cnyuges, se reconoce en el matrimonio ms un acuerdo que un contrato, es lgico deducir que las cuestiones
relativas a su validez o a la modificacin del rgimen matrimonial casi no se refieren a dos intereses contrarios,
pero s a dos apreciaciones divergentes de un inters comn.

d) La existencia de procesos sin litigio que, por consiguiente, no es aqu en manera alguna negada, no ofrece, sin
embargo, el menor argumento contra la concepcin de la finalidad del proceso como composicin del litigio.
En estos casos se presenta slo uno de esos fenmenos de divergencia entre estructura y funcin, tan conocidos
por todos los estudioso de la doctrina del Estado, y dira que tambin ms all de sus lmites, por cuantos se
ocupan de ciencia en cualquiera de sus territorios. Tanto el hombre como la propia naturaleza, emplean con
frecuencia los rganos y los procesos caractersticos de una funcin, para el cumplimiento, en casos especiales, de
una funcin distinta.

Por ello, a nadie se le ocurre negar que, por ejemplo, la ley de presupuestos, antes recordada, o la ley que autorice
la venta de un bien comprendido en el dominio del Estado, sean leyes slo desde el lado de la estructura, mientras
que, en cambio, la funcin que cumplen es administrativa; justo por eso se llaman leyes formales o impropias;
pero su existencia no ha servido nunca para negar la funcin caracterstica del poder Legislativo.
Por qu, pues, no se habr de seguir el mismo camino a propsito de la especie, indudablemente rara, del
proceso sin litigio, y por qu no considerarlo como un proceso impropio y reconocer que en l los rganos
investidos de la funcin procesal ejercen, con las formas propias del proceso, una funcin distinta, o sea
administrativa?


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

Proceso voluntario

a) Por lo dems, los casos hasta al ahora observados no son los nicos en que se atribuye al rgano procesal una
funcin distinta de la suya y precisamente una funcin administrativa, mediante un fenmeno en la actualidad
unnimemente sealado por los tericos de la separacin de poderes, que saben que dicha separacin no es ni
puede ser tan estrictamente aplicada que, por lo menos de modo excepcional y casi lateral, no se confe a los
rganos normalmente investidos de un determinado poder, algunos cometidos perteneciente a esfera distinta.

En el punto precedente me he detenido a considerar especialmente algunas hiptesis en que, pese a la falta de
litigio, el juez acta con las formas del proceso contencioso; pero, en general, en tales casos son tambin distintas
las formas, de tal manera que ha sido ms fcil reconocer en ellos la falta de la funcin procesal
b) Suele hablarse a propsito de jurisdiccin voluntaria. En anttesis con el de jurisdiccin contenciosa, el nombre
alude ms bien a la falta de una pugna de voluntades, que a la de la pugna de intereses y, por ello, en realidad, a la
falta de los elementos formales del litigio.

Del mismo modo que en las hiptesis contempladas en el punto precedente, esta intervencin del juez no obstante
la falta del litigio, se explica por la conveniencia de una comprobacin segura de los presupuestos de efectos
jurdicos determinados, de tal modo que estos no se produzcan sin dicha intervencin.
Se trata de vigilar o de comprobar la actividad jurdica de los particulares en algunos casos en que la cualidad del
sujeto, o la estructura o la funcin del acto, hagan ms grave el peligro de un mal uso de aquella. Esta vigilancia
es completamente anloga a la que, por ejemplo, ejercita el Estado en materia de higiene o de orden pblico; el
fin es idntico, aunque la materia sea diversa.

Por tanto, no media diferencia de finalidad, sino de modo, entre la inspeccin del Estado sobre las condiciones
higinicas en que se desenvuelve el trabajo de los nios y sobre la administracin del patrimonio de los menores;
ni entre la vigilancia sobre las condiciones de seguridad de las fbricas y la vigilancia sobre las transacciones
entre el asegurador y el obrero vctima de un accidente; ni entre la intervencin para promover el desarrollo de la
industria y la intervencin en la constitucin y en el desenvolvimiento de las sociedades mercantiles.

Cuando el juez preside el Consejo de familia, cuando autoriza la venta de la cosa de un menor o cuando homologa
una transaccin en materia de accidentes del trabajo o el estatuto de una sociedad annima, acta para la
satisfaccin de un inters pblico, que tiene por objeto la buena administracin de los intereses privados. Dicho
objeto es, pues, bien distinto del inters en la composicin del litigio.
Acta, por ello, junto al interesado o a su representante, y no en medio de dos contendientes.

Las formas de esa intervencin son diversas; pero se resumen todas en una participacin del juez, de varias
maneras, en el acto jurdico.
1.- Existen casos en que el juez constituye por s solo el rgano nico o exclusivo, singular o colegiado, para la
PRIMERA PARTE
tutela de un inters privado, por ejemplo, segn el art. 197 C.Com, cuando la escritura de constitucin o los
estatutos de la compaa no dispongan otra cosa y los socios no se pongan de acuerdo en cuanto al nombramiento
de liquidador, ste ser hecho por la autoridad judicial.

2.- Existen otros supuestos en que el juez constituye uno de los rganos cuyas voluntades se funden para la
completa formacin del acto.
Por ejemplo, en el Consejo de familia, que segn el art. 251, C.C., se compone del pretor, que lo convoca y lo
preside, y de cuatro consultores, adems del tutor, el protutor y, en caso de menor emancipado, del curador, en la
junta, de acreedores en caso de concordato preventivo art. 12 de la Ley de 24 may. 1903), que es presidida por el
juez delegado, etctera;

3.- Existen otros casos en que el juez interviene, no externa, sino internamente, para la formacin del acto,
concurriendo no a declarar la voluntad, sino a atribuirle eficacia mediante la autoridad (aprobacin preventiva).
Especialmente el derecho familiar y el de quiebra presentan una gran riqueza de estos casos.
Piensa el lector en Ias autorizaciones que antes eran necesarias a la mujer para realizar determinados actos en caso
de separacin por culpa del marido, por culpa recproca o por mutuo disenso; o en el de negativa de autorizacin
por parte del marido, o en el de conflicto de intereses con ste (art. 136, C.C), en las autorizaciones que necesita
el padre para administrar el patrimonio de los hijos menores (arts. 224 y 225, C.C), o para internarlos en un
establecimiento tutelar (art. 222); en la autorizacin necesaria al marido para enajenar u obligar los bienes
constitutivos de la dote ( art. 1405, C.C); en la autorizacin necesaria al menor de 25 aos y mayor de 21 para
contraer matrimonio, en caso de negativa del consentimiento por parte de los ascendientes o del Consejo de
familia o de tutela (art. 67, C.C); en el complejo sistema de autorizaciones al curador de la quiebra, por parte del
juez delegado y del tribunal, etctera.

4.- Existen, en fin, otros casos en que el juez interviene posteriormente a la formacin del acto, y siempre para
constituir una condicin de su eficacia, mediante la homologacin (aprobacin sucesiva); homologacin de la
escritura de constitucin y de los estatutos de las sociedades annimas y comanditarias por acciones (art. 91, C.
Com); dem del Concordato en la quiebra (art. 836, C.C) y del Concordato preventivo (arts. 17 y s.s.); dem de las
transacciones en materia de accidentes (art. 17, Ley sobre accidentes, texto nico de 31 ene. 1904); dem de los
acuerdos de los Consejos de familia y de tutela (art. 301, C.C); aprobacin del reglamento de consorcios
hidrulicos, en el caso previsto por el art. 659, C.C), etctera.

c) En todos estos casos, el juez no acta en vista de la composicin de un conflicto de intereses, sino de la tutela
de un inters (interno), y ms exactamente, del ejercicio de un derecho subjetivo, hasta el extremo de actuar como
parte y como juez.
Con ello no se afirma que el conflicto de intereses sea extrao a la funcin de la jurisdiccin voluntaria, al
contrario, precisamente porque sta tiene por fin la participacin o la vigilancia de la autoridad judicial en eI
ejercicio de los derechos subjetivos o, en general, de los poderes jurdicos, y como la nocin misma de derecho
subjetivo o, en general, de poder jurdico supone el conflicto de intereses, ste es un presupuesto, tanto de la
jurisdiccin voluntaria, como de la contenciosa.

Pero difiere la finalidad de la intervencin del juez, el cual, en materia voluntaria, interviene para la mejor tutela
del inters en conflicto, mientras que en materia contenciosa lo hace para la composicin del conflicto.
Algunos ejemplos mostrarn mejor la diferencia. En virtud de las disposiciones combinadas de Ios arts. 197 y
199, C.Com, la subrogacin de los liquidadores en las sociedades colectivas y comanditarias simples, debe tener
lugar por acuerdo unnime de los socios o por proveimiento de la autoridad judicial.

Cuando se trata de subrogar a un liquidador de su cargo (supongamos que por la existencia de una justa causa de
revocacin art. 386, C.Com), se origina, o al menos puede originarse, un conflicto entre la sociedad y el
liquidador; la sociedad tiene inters en subrogarlo, y el liquidador en no serlo.
Ello no excluye que cuando falte el acuerdo unnime de los socios, el proveimiento de subrogacin sea dado por
el tribunal en va de liquidacin voluntaria, el tribunal en efecto, no pronuncia para componer el conflicto entre
PRIMERA PARTE
sociedad y liquidador, integrando el derecho objetivo, sino para tutelar el inters de la sociedad, ejercitando su
derecho subjetivo.

El tribunal comprueba, desde luego, si existen los presupuestos de la revocacin, pero no lo hace para acertar sino
slo para aplicar, Ia norma que la consiente; y no se limita a esa comprobacin, sino que, precisamente porque
tutela eI inters de la sociedad comercial y no compone un conflicto, examina la conveniencia y la justicia de la
subrogacin, despus de haberse cerciorado de su legalidad.
Por otra parte, ya que la intervencin de la autoridad judicial tiene lugar en este caso para el ejercicio de un
derecho subjetivo y no para la realizacin del derecho objetivo, esta intervencin en va de jurisdiccin voluntaria
no excluye una posterior en va contenciosa

La propia sociedad podr actuar para obtener una sentencia de acertamiento que ponga a cubierto de discusin la
licitud de la subrogacin, del mismo modo que el liquidador revocado y subrogado podr actuar para obtener una
sentencia de condena que acierte la ilicitud de aquella.
d) La intervencin del juez en la administracin de los intereses internos, en que consiste la jurisdiccin
voluntaria, del mismo modo que puede revestir Ias diversas formas hasta ahora indicadas, presenta varias
gradaciones; se ejercita con intensidad mnima como comprobacin de legalidad (por ejemplo, para la
constitucin de una sociedad comercial), y con intensidad mxima, como comprobacin de fondo (por ejemplo,
en materia de administracin del patrimonio de los menores).

En la primera hiptesis, tiende slo a asegurar la observancia del derecho, mientras que en la segunda promueve
adems la justicia o la conveniencia del acto. Por ello, en la segunda hiptesis el carcter de funcin
administrativa es ms puro que en la primera; aqu, en cambio, la figura de la jurisdiccin voluntaria desciende
hacia la funcin procesal, con la que tiene de comn el contenido de comprobacin de los presupuestos de la
norma jurdica, sin ms diferencia que la de que la verificacin tiene lugar para el cumplimiento de un negocio y
no para la composicin de un litigio.

e) Es conveniente insistir acerca de la identidad funcional entre la hiptesis de jurisdiccin voluntaria y el punto
precedente, de un proceso contencioso sin litigio.
La diferencia se reduce a la estructura, y no tiene otra razn de ser que la de la gravedad del efecto jurdico a
constituir; cuando esta excepcional gravedad se produzca, la comprobacin tendr lugar mediante las formas de la
jurisdiccin contenciosa, prescindiendo de la existencia del litigio.
As, mientras la comprobacin de los presupuestos de la adopcin se efecta por va voluntaria (art. 213 y s.s., C.
C,) ya advert que la interdiccin y la inhabilitacin, si bien podran (de lege ferenda) derivar de una declaracin
del Consejo de familia homologada por el juez, son siempre (de lege lata) pronunciadas por ste en va
contenciosa (arts. 324 y s.s.; arts. 328 y 339).

Algunas veces, en cambio, el mismo efecto jurdico se obtiene mediante el ejercicio de la jurisdiccin voluntaria o
de la contenciosa, por la falta o a la existencia de disentimiento entre los interesados acera del efecto jurdico a
determinar, y de ah que se prevea la conversin del procedimiento voluntario en contencioso, precisamente para
cuando el disenso se produzca, as, la eficacia del concordato en la quiebra se obtiene mediante un procedimiento
de homologacin, si no hay acreedores discrepantes, y por el contrario, mediante un proceso de acertamiento
constitutivo, si surgen en aquel oposiciones (art. 836, C.Com).

f) La identidad de contenido, relevante entre el proceso voluntario y el contencioso sin litigio, permite tambin
comprender por qu ciertas diferencias de forma entre uno y otro no sean absolutas; por qu, especialmente, ni
siquiera el contradictorio, que es, sin embargo, la forma caracterstica del proceso de conocimiento y
precisamente la expresin formal del litigio, sea un requisito necesario y suficiente de la jurisdiccin contenciosa.
No es necesario, porque, como veremos, existen tipos y fases del proceso de conocimiento sin contradictorio (por
Io que el art. 778, C.P.C, distingue acertadamente entre la materia de jurisdiccin voluntaria y las dems materias
a tratar sin contradictorio), sea porque existen tipos de procedimiento voluntario que simulan el verdadero y
genuino contradictorio (por ejemplo, el caso del art. 136, C.C, acerca de la autorizacin a la mujer casada, y mejor
PRIMERA PARTE
an, el art. 67, C.C, acerca del matrimonio del menor de 25 aos, y los arts. 17 y s.s. de la Ley sobre Concordato
Preventivo, acerca de la homologacin del mismo), por lo que con igual acierto el art. 778 dice que "en materia de
jurisdiccin voluntaria se proveer en cmara de consejo (sin contradictorio), salvo que la ley establezca otra
cosa".

g) En el epgrafe de este punto no hablo de jurisdiccin, sino de proceso voluntario.
La razn es que la figura del proceso voluntario se puede observar no slo en el campo jurisdiccional, sino
tambin en el ejecutivo; rectius, la intervencin del rgano procesal con fines distintos de la composicin del
litigio, tiene lugar no slo por parte del juez, sino tambin del oficio ejecutivo.
Basta con ver el libro tercero de C.P.C, para encontrar entre los "varios procedimientos especiales" algunas
formas que recuerdan instituciones reguladas en el libro segundo.

As, la venta de bienes de menores (arts. 816 y s.s.) se realiza segn las normas de la venta forzosa, por medio de
canciller o de notario; otro tanto sucede con la venta de los bienes comunes durante el juicio de divisin (art. 886)
y con la venta de los bienes de la herencia yacente (art. 898); por otra parte, las disposiciones de los arts. 866 y s.s
sobre el inventario, cuando se abra una sucesin, presentan un mecanismo anlogo en ciertos aspectos al de la
pignoracin.

Pero tambin se advierte que a esta identidad, o al menos a esta analoga de medios, no corresponde una finalidad
idntica, puesto que en estos casos no se trata de efectuar por la fuerza un mandato jurdico contra el deudor
incumplidos.
An ms interesante en esta semejanza con el mecanismo exterior del proceso ejecutivo, no obstante la diversa
finalidad, en un tipo de procedimiento que, a causa de ella, ha sido colocado por el legislador precisamente en el
libro segundo del Cdigo; me refiero al llamado juicio de purgacin de las hipotecas (arts. 727 y s.s.), en el que
pese a su apariencia, a su nombre (juicio) y a su colocacin, comprobar el lector en seguida la falta de litigio,
cuando piense que no existe en l un deudor que no quiere pagar, sino un (tercero) responsable que ofrece,
obedeciendo a la ley, el valor de la cosa hipotecada, para satisfaccin de los acreedores.

Es estrecha la analoga entre esta situacin y algunas de las que he recordado antes, por ejemplo, respecto de la
venta de los bienes de los menores, es evidente que la intervencin del juez para autorizarla est determinada por
los mismos fines a que se dirige la intervencin del oficial de ejecucin para llevarla a cabo de la misma manera,
las formas previstas por la ley para la venta de los bienes de la herencia yacente, tienden a suplir la deficiente
accin del heredero o a tutelar sus intereses.

Ms an, que las mismas formas se prescriban para la venta de los bienes indivisos, se explica por la conveniencia
de que la intervencin del oficio de ejecucin sustituya al consentimiento de todos los condminos, que no es
fcil de alcanzar, y que cuando se alcanza, dispensa como es natural, de la observancia de las propias formas.
En fin, el empleo del mecanismo ejecutivo para la purgacin de las hipotecas, sirve para el propsito anlogo de
efectuar una tutela conveniente de los diversos intereses de los acreedores, del deudor y del responsable, cuya
apreciacin concorde (de la que puede surgir eI consentimiento acerca del valor del inmueble sujeto a hipoteca y
acerca del modo de realizarlo) sera bastante difcil de obtener.

Se comprende por ello que la actividad del oficio de ejecucin, y tambin el empleo de otros medios propios de
sta, puedan servir, como sucede en el proceso de conocimiento, para finalidades diversas de la composicin del
litigio y, precisamente, para la misma categora de finalidades que caracteriza la llamada jurisdiccin voluntaria,
por lo que es justo hablar de un proceso ejecutivo voluntario, que al constituir el trmino correlativo de aquella
integrara el genus del proceso voluntario, en contraste con el proceso contencioso.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

Proceso e inters de la justicia

a) Hasta aqu, la investigacin nos conduce a individualizar el inters en la composicin del litigio como el inters
servido por el proceso. Ahora se trata de saber si este inters, solo o acompaado de un inters distinto, encuentra
en el proceso su satisfaccin.
b) Para contestar afirmativamente, basta comparar la composicin del litigio por obra del juez, con la
composicin por obra de las partes, solo hasta cierto punto a la diferencia del rgano corresponde idntica
finalidad.

En efecto, hacer justicia es finalidad slo de la sentencia y no de la transaccin (lo que no excluye, naturalmente,
que el resultado de la transaccin pueda ser justo, e injusto el del proceso).
Si no fuera as, no se comprendera por qu existen litigios de especial importancia social, que no pueden ser
transigidos, y no pueden serlo, porque interest rei publicae, no ya una composicin suya cualquiera, sino
precisamente la composicin justa.
Si no fuese as, tampoco se comprendera la diversa eficacia de la sentencia, comparada con la transaccin,
mientras las partes pueden rescindir la transaccin por mutuo acuerdo (art. 1123, C.C), la sentencia (una vez
hecho cuanto era posible para lograr la justicia) el juez no puede alterarla. Es cierto, por tanto, que si bien la
autocomposicin cuesta menos que la composicin judicial, en cambio sta rinde ms, porque tiende a satisfacer
la necesidad de justicia.

c) La tendencia del proceso a la composicin del litigio segn justicia, se demuestra tanto deductiva como
inductivamente.
Ante todo, la composicin del litigio no es un fin en s misma, sino medio para la provechosa convivencia social.
Esta eficacia suya puede explicarse de dos modos, en cuanto la composicin extinga, dentro de lo posible, la
aversin entre los litigantes, que contiene un germen antisocial, y en cuanto, mediante el ejemplo, induzca a otros
litigantes a la composicin espontnea de conflictos anlogos.

Es evidente que esta influencia sedativa y difusiva de la composicin no puede ejercerse en s y por s, sino slo
en cuanto sea idnea para satisfacer la necesidad de justicia.
Tal requisito es del todo natural en cuanto a la eficacia de la composicin sobre conflictos anlogos, y aunque en
forma menos inmediata, tambin se comprende fcilmente desde el punto de vista de su eficacia sobre los
litigantes, puesto que ya que es raro el caso de que pueda corresponder a la opinin de ambos, no existe otro
medio de reaccin sobre el espritu de ellos ms que el de su justicia.

Por otra parte, todo el ordenamiento del proceso est construido para este fin, especialmente, la divisin del
trabajo entre el oficio judicial y la parte; la designacin, la composicin y la recusacin de los oficiales, el
contradictorio, los estmulos y los frenos que regulan la actividad de la parte; el rgimen de las pruebas y en
particular las reglas legales acerca de ellas, el modo de formacin de los proveimientos, los remedios contra stos,
PRIMERA PARTE
etc., son instituciones procesales que no tendran razn de ser si el proceso no tendiera a la justicia.

d) Pero qu ha de entenderse por composicin justa del litigio? Ya advert que justicia es la conformidad con una
regla; por consiguiente, la composicin ser justa cuando sea conforme a la regla que en el proceso se haya de
aplicar, y por ello, segn los casos, cuando sea conforme al derecho o a la equidad.
Por otra parte, la conformidad con la regla es, a su vez, un juicio por ello, la composicin ser justa, en cuanto sea
juzgada como tal, distinguindose, en este sentido, la justicia individual y la social. No cabe duda de que la
justicia a que debe satisfacer la composicin del litigio es esta segunda y no la primera, o sea que la conformidad
de Ia solucin regla ha de ser reconocida por la opinin pblica.

Tambin esta verdad se demuestra deductiva e inductivamente; por una parte, la que he llamado virtud sedativa y
difusiva de la composicin, no se ejercita sino a condicin de que la sentencia responda a la opinin pblica; por
otra parte; las instituciones procesales, especialmente algunas de ellas, muestran esa tendencia a obtener la
conformidad con la regla, tal como pueda ser reconocida por la opinin pblica, entre ellas figuran, como en
seguida veremos, la composicin colegiada del oficio, las comprobaciones en virtud de renovacin y las pruebas
legales.

e) Como es natural, que la justicia de la composicin sea el fin del proceso, no quiere decir que se sea su
resultado. El proceso es un mecanismo construido y manejado por hombres, y por lo mismo, debe admitirse a
priori una separacin entre aquellos dos trminos, como la experiencia dolorosamente confirma.
En el ttulo siguiente veremos que el problema de la divergencia entre el fin y el resultado del proceso es
precisamente grave en orden a la justicia de la composicin, y que ante la suprema necesidad de la certeza
jurdica, se le resuelve mediante esa superacin suya en que consiste la cosa juzgada.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

Fin especfico del proceso

a) La conclusin de toda esta investigacin puede resumirse en esta formula, el proceso se desenvuelve para la
composicin justa del litigio,
"Paz con justicia" podra ser el lema del derecho procesal.
Ni paz sin justicia, ni justicia sin paz. Nada de paz sin justicia, porque el proceso, como se ha visto, no tiende a
componer el litigio de cualquier modo, sino segn el derecho. Nada de justicia sin paz, porque el derecho no se
aplica o no se realiza por quien est en conflicto, sino por quien est sobre el conflicto; supra partes, no inter
partes, a fin de componer un litigio y no de tutelar un inters.

Segn esa frmula, el quid movi de la funcin procesal consiste en la combinacin de los dos elementos, paz y
justicia.
b) Se distingue as la funcin procesal, ante todo, de la funcin legislativa, cuyo fin es slo la paz, es decir, la
composicin de los conflictos. No pretendo negar que tambin el legislador aspire a realizar la justicia; pero ste
es un fin metajurdico; o dicho de otro modo, segn el derecho, el poder del legislador es libre, mientras que el del
juez est vinculado, incluso cuando pronuncia una sentencia dispositiva, que habr de formular segn equidad.

Correlativamente, y a diferencia del conflicto sobre que provee el legislador, aquel sobre que provee el juez es un
litigio, porque est calificado por una pretensin, por lo mismo que uno de los interesados afirma que debe serle
concedida la tutela.
c) Por otra parte, se distingue la funcin procesal de la funcin administrativa.
La administracin pblica tiende tambin a lograr la justicia y, por tanto, a realizar el derecho, pero lo realiza para
la tutela de un inters en conflicto y no para la composicin de un conflicto.

Claro est que cuando ms se conforme al derecho quien obre para la tutela de sus intereses, tanto ms probable
ser que no se turbe la paz; pero una cosa es la justicia al obrar y otra la justicia al juzgar; una aplicacin de esta
diferencia se obtiene contraponiendo la justicia en la administracin y la administracin de justicia.
d) De ese modo, en fin, la funcin procesal se coloca en una posicin intermedia entre la legislacin y la
administracin, por bajo de la primera, por su vnculo jurdico con la justicia, y por encima de la segunda, por su
cometido de composicin de los intereses puestos y no de prosecucin de uno de entre ellos.

e) Donde no hay litigio que componer segn justicia, no hay funcin procesal, lo que no excluye que pueda existir
intervencin de un rgano procesal con el cometido de una serie de actos estructuralmente ms o menos
semejantes a los que constituye el proceso. Cuando as suceda, nos encontraremos ante casos de discordancia
entre la estructura y la funcin, que poseen el continente, pero no el contenido del proceso.

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

Lmites de la funcin procesal

a) El principio de que dondequiera que haya un litigio a componer segn justicia existe funcin procesal, presenta
lmites. Por distintas razones, algunas categoras de litigios pueden ser excluidas de la composicin mediante el
proceso y, por ello, del mbito de la funcin procesal.
Estas razones se agrupan alrededor de dos criterios fundamentales, hay litigios que el Estado no tiene necesidad
de componer, porque lo amenazan su paz, y hay otros que renuncia a componer, fiando en su composicin por
ordenamientos jurdicos distintos.

b) A la primera de esas categoras pertenecen los problemas relativos a la trascendencia nacional y a la
trascendencia poltica del litigio; a la segunda, los problemas relativos a su trascendencia religiosa y a su
trascendencia internacional.

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

Trascendencia nacional del litigio

a) Hasta ahora consideramos al Estado italiano como si fuera el nico o como si comprendiera a todo el mundo, y
por ello se habl, en general, del litigio como objeto de un inters suyo, sin limitacin espacial.
Al hablar de los equivalentes del proceso de conocimiento se vio que un ordenamiento procesal no puede
prescindir racionalmente de su coexistencia con otros Estados y con otros ordenamientos. Ahora se trata de ver
hasta qu punto esa coexistencia reaccione sobre la determinacin de la finalidad del proceso.

El presupuesto de este lado del estudio se halla en la nocin de asiento (sede) del litigio. Ms adelante
encontraremos de nuevo esta nocin como elemento importante de la teora de la competencia.
Al respecto advertir desde ahora que el litigio se liga al territorio por tres conceptos: las personas, el bien y el
hecho en que se funde la pretensin y puesto que cada uno de esos elementos existe en un punto del espacio a este
punto est unido el litigio.
Se comprende as, que para un Estado o para un pueblo existan litigios vecinos y litigios lejanos; no es, en efecto,
lo mismo para Italia que dos cnyuges litiguen en uno de sus municipios, o que promuevan su contienda en
Australia o en la Patagonia.

Lo que ahora tratamos de saber es cundo y dentro de qu lmites el asiento del litigio tenga trascendencia para el
Estado, de tal modo que pueda asignarse como finalidad al proceso, no la de componer cualquier litigio, sino slo
litigios determinados por razn de su asiento.
La investigacin se circunscribe aqu, como es natural, al proceso civil, pero ello no significa que el propio
problema no haya tambin de plantearse y resolverse con respecto del proceso penal y del administrativo.

b) En este sentido, es preciso diferenciar el proceso de conocimiento y el de ejecucin.
La distincin obedece a que, debido a la diversa finalidad y estructura de los dos procesos, mientras en el terreno
jurisdiccional un mismo litigio puede ser compuesto por oficios judiciales de diferentes Estados, la ejecucin slo
se puede hacer en uno; es decir, que mientras el proceso de conocimiento admite la concurrencia de Estados
diversos sobre el conjunto de los litigios, en el de ejecucin es necesaria la distribucin del conjunto entre
aquellos.

Con otras palabras, la distribucin en cuanto al conocimiento deriva de la ley, mientras que viene impuesta por la
naturaleza cuando se trata de la ejecucin.
Esta verdad, que a primera vista parecer abstrusa, se aclara al considerar que mientras la separacin personal
entre dos cnyuges que viven en Australia puede tambin ser pronunciada por el juez italiano, la ejecucin
forzosa por parte del oficio ejecutivo italiano no puede llevarse a cabo si el bien que en definitiva se ha de quitar
al deudor, para drselo al acreedor, no se halla situado en el territorio italiano, donde el oficio italiano puede
servirse de la fuerza, a la que, en ltimo extremo, se reduce el proceso ejecutivo.

PRIMERA PARTE
Qu importa que el oficio italiano venda un bien del deudor situado en Australia, si no tiene despus la
posibilidad de quitrselo materialmente al deudor para entregrselo al comprador y de ese modo percibir de ste
el precio que haya de servir para satisfacer al acreedor?
Se comprende as que slo en orden al proceso de conocimiento se establezcan lmites de trascendencia del litigio
a componer.
Para el proceso de ejecucin, en cambio, el asiento del litigio no ejerce influencia limitativa; un acreedor podr
pedir que los bienes del deudor compatriota existentes en Italia sean expropiados, y el oficio ejecutivo italiano le
prestar el servicio, no porque le interese al Estado italiano que reine la paz y la justicia entre el deudor y el
acreedor extranjeros ms que entre marido y mujer, sino porque le conviene proporcionar a los extranjeros ese
servicio de ejecucin, del cual a su vez tiene l necesidad en los dems pases, por lo que concierne a sus
ciudadanos nativos.

Una necesidad de este tipo no existe, en cambio, para el proceso de conocimiento. El Estado italiano no tiene
razn para temer que en el extranjero se haga justicia a sus ciudadanos mediante el proceso jurisdiccional, puesto
que est en condiciones de administrarla por s mismo, dondequiera que se hallen. Por ello, el asiento del litigio
suministra un lmite a la finalidad del proceso de conocimiento, que no obra para la composicin de todos los
litigios sino slo de los que sean trascendentes para el Estado italiano.

c) Se puede afirmar, en general. que ste se desentiende de los litigios que no puedan turbar su paz. El egosmo
innegable de esta actitud se mitiga por la consideracin de que, en principio, dichos litigios hallarn su
composicin mediante la jurisdiccin de aquellos otros Estados a quienes interesen.
De tal modo, es evidente que la trascendencia del litigio para el Estado italiano debiera inferirse de una relacin
de aquel con el territorio, de tal ndole que pueda derivar de la misma peligro para el Estado italiano. Ello se
verifica ratione personae, cuando por lo menos uno de los litigantes sea ciudadano italiano o tenga su residencia
en Italia, o bien ratione rei, cuando el bien litigioso se encuentra en Italia, o, en fin, ratione causae, cuando haya
acaecido en Italia el hecho en que se funde el litigio.

Sin embargo, el derecho positivo responde a ste criterio solo en parte, porque cuando se elabor, la ciencia no
haba aclarado an los trminos del problema aqu examinado.
Resulta, por consiguiente (arts. 105 y 106, C.P.C), que:
1.- La jurisdiccin se extiende a todos los litigios en que ambos sujetos sean italianos.
2.- En cambio, no se extiende a todos los litigios en que por lo menos una de las partes sea extranjera. En tal
caso, la jurisdiccin interviene siempre que:

I) La demanda se deduzca contra una parte Italiana.
II) O bien, si el demandado es extranjero, siempre que,
El litigio est localizado en Italia, porque eI demandado extranjero tenga en Italia residencia o morada (art. 106),
o porque en Italia se encuentra el objeto del litigio (art. 105), o tambin porque en Italia haya nacido o debe
cumplirse la relacin litigiosa (art. 105).
O bien, en fin, a condicin de que, si ninguno de tales presupuestos existe, la ley del extranjero demandado
atribuya a los jueces de su Estado el poder de juzgar el mismo litigio si ante ellos fuera demandada la otra parte.

d) De ahora en adelante no ser necesario recordar al lector que los arts. 105 y s.s. se refieren a la jurisdiccin y
no a la competencia, y de que limitan, por tanto, el poder de cualquier juez italiano, no de ste o de aquel en
concreto, y por ello encuentran su razn de ser en la falta de trascendencia de ciertos litigios para el Estado y no
en la mayor idoneidad de otros jueces para componerlos.
De ello deriva que la falta de los presupuestos concernientes a la jurisdiccin pueda sealarse tambin de oficio
por el juez. En efecto, mientras cabe que eI acuerdo de las partes haga competente por territorio a un juez que de
otro modo no lo sera, no puede, en cambio, atribuir al juez la jurisdiccin asignando al litigio una trascendencia
que la ley no le reconozca.

Debido a que la trascendencia nacional del litigio constituye un presupuesto de la jurisdiccin, y por ello un prius
PRIMERA PARTE
respecto de la competencia en general, y en especial de la competencia territorial, las normas que regulan esta
ltima implican esa relacin entre el litigio y el territorio del Estado que es sntoma de la trascendencia misma.
Por ello, la limitacin de la jurisdiccin a los litigios trascendentes en el mbito nacional se puede inferir tambin,
indirectamente, de las normas sobre la competencia territorial.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

Trascendencia poltica del litigio

a) En el conjunto de los litigios existen algunos que afectan de manera ms directa al inters del Estado, como
sucede con todos aquellos en que es parte la administracin pblica.
Cabe imaginar que la trascendencia poltica del litigio constituye una buena razn para excluir su solucin
procesal, que puede no ser necesaria, de un lado, porque la administracin pblica posee el poder para tomarse la
razn por s, y de otro, porque se considere que para la tutela de la parte contraria basten las diversas instituciones
relativas a la justicia en la administracin pblica y, especialmente, el recurso jerrquico.

En tal rgimen la trascendencia poltica del litigio sera lmite de la funcin procesal, o ms concretamente, de la
jurisdiccin, puesto que a la eliminacin de los litigios que presenten dicho carcter, se proveera mediante la
propia funcin administrativa. Tal sera el principio del llamado contencioso administrativo, institucin
caracterstica del derecho francs, vigente en algunas partes de Italia antes de la unificacin.
Por otra parte, la tendencia a la transformacin de la revisin jerrquica en jurisdiccin administrativa oscurece en
gran parte su pureza de ah que, en realidad, lo contencioso administrativo represente, ms que la exclusin de la
solucin jurisdiccional de los litigios que interesen a la administracin pblica, exclusin de su solucin mediante
la jurisdiccin ordinaria.

b) En todo caso, la Ley unificadora de 1865, al suprimir lo contencioso administrativo, neg de manera explcita
este lmite de la funcin procesal, que de ese modo acta tambin para la composicin de los litigios
polticamente trascendentes.
En comparacin con el rgimen de lo contencioso administrativo, el cambio fue probablemente menos radical de
lo que parece, porque, como ya observ, el propio rgimen contencioso administrativo es, por lo menos en parte,
un sistema ms distributivo que negativo de la jurisdiccin para los litigios polticamente trascendentes; porque,
como indicar, la ley italiana instituye tambin, dentro de ciertos lmites una distribucin de la jurisdiccin para
los mismos litigios entre oficios ordinarios y especiales.

De dos modos, tanto por el art. 1 de la Ley de 1865, al abolir lo contencioso administrativo, como por el art. 2,
que devuelve "a la jurisdiccin ordinaria todos los pleitos por contravenciones y todas Ias materias en que se
discuta un derecho civil o poltico, sea cual fuere el modo como pueda hallarse en l interesada la administracin
pblica, y aun cuando hayan emanado proveimientos del poder ejecutivo o de la autoridad administrativa", no
slo no queda excluida la composicin jurisdiccional de taIes litigios, sino ni siquiera, en principio, la
composicin mediante el juez ordinario.

Por consiguiente, la trascendencia poltica del litigio influye en el derecho italiano, sobre la competencia, pero no
sobre la jurisdiccin. Es decir, es una circunstancia para que el litigio sea asignado a un juez y no a otro, pero no
para que su composicin no corresponda a ningn juez.
El punto de vista aqu sustentado es contrario a Ia prctica, segn la cual, los arts. 2 y 4 de la ley citada
PRIMERA PARTE
estableceran verdaderos lmites a la jurisdiccin. Sin desconocer la autoridad de dicha prctica, ni el ingenio de
los argumentos para defenderla, afirmo abiertamente el error de la misma.

c) Del art. 2 suele deducirse el principio de que se excluyan de la jurisdiccin los litigios aqu considerados,
cuando se haga valer contra la administracin pblica, no un derecho, sino nicamente un inters (no garantizado
jurdicamente).
EI error de esta proposicin es doble.
1.-) Pedir la tutela de un inters no garantizado por el derecho, resulta intil frente a la administracin pblica,
como frente a cualquiera.
El art. .35, C.P.C, prescribe ya que en el proceso se hacen valer derechos y no solamente intereses, y la
disposicin contenida en el art. 2 citado no hace sino repetir dicho principio. La repeticin, intil, se explica por el
temor de que, al abolirse lo contencioso administrativo, se entendieran transferidos a la autoridad judicial todos
los poderes que antes correspondan a la administrativa. Por ello el art. 2 puntualiza que ante la primera se podrn
discutir slo los derechos, mientras que habr que dirigirse a la segunda para hacer valer los intereses.

Pero en todo ello no hay nada de especial respecto de los litigios en que est comprometida la administracin
pbIica; lo mismo sucede tratndose de los litigios entre particulares, y el juez slo podr acoger a demanda
cuando exista una norma material que tutele el inters en conflicto, o cuando una norma instrumental le permita
tutelarlo segn la equidad.
El poder discrecional no es un monopolio de la administracin pblica; tambin los particulares disponen de l,
siempre que una norma no limite el desenvolvimiento de su inters, o sea siempre que lo confe a su discrecin;
donde exista poder discrecional, sea de la administracin pblica o de un particular cualquiera, el juez no puede
acertar ni establecer ninguna obligacin.

2.-) Esto no quiere decir que donde exista poder discrecional, de una entidad pblica o privada, no tenga el juez el
poder de juzgar.
El poder discrecional de una parte es incompatible con el derecho de la otra, pero no con el poder del juez, que se
ejercita precisamente acertando su existencia o inexistencia.
Por consiguiente, que el particular tenga un derecho contra la administracin pblica, ser objeto del juicio y no
presupuesto de la jurisdiccin; y de ese modo, cuando el juez declara que por constituir el acto administrativo
ejercicio de poder jurisdiccional, el particular no tiene derecho de hacer valer, ste es un pronunciamiento sobre
el litigio, y no sobre el proceso, y por ello no implica una declaracin de falta de jurisdiccin. Tal caso podra
producirse nicamente cuando el propio actor, reconociendo no tener un derecho, pidiera, sin embargo, a la
autoridad judicial tutela de un inters que a la misma no est confiado.

d) Tampoco del art. 4 se puede extraer un lmite de la jurisdiccin o, en general, de la funcin procesal respecto
de los litigios de trascendencia poltica.
El hecho de que la autoridad judicial no pueda revocar ni modificar un acto jurdico, es un fenmeno que no se
produce nicamente cuando el acto provenga de la administracin pblica, ya que tambin frente a un contrato o
un testamento se encuentra el juez en la misma situacin, salvo que la ley le atribuya especialmente el poder de
hacerlo.

Como regla, en efecto, el juez no desempea otra funcin que acertar a obligaciones y responsabilidades, y slo
por excepcin se halla dotado de poderes dispositivos o constitutivos; por tanto, tambin la disposicin del art. 4
es un pleonasmo que como el contenido en el art. 2, encuentra su razn de ser en el propsito de aclarar que a los
tribunales ordinarios no corresponden todas las funciones antes pertenecientes a los tribunales administrativos,
sino slo la funcin estrictamente procesal.

Lo que, en cambio, puede hacer el juez, sin duda es acertar la nulidad, tanto de un acto privado como de uno
administrativo, y a este propsito ninguna prohibicin emana del art. 4. Si no obstante, se priva al juez ordinario
de dicho poder respecto de los actos administrativos, para atriburselo al juez administrativo, ello expresa un
lmite de Ia competencia y no de la jurisdiccin, que no deriva del art. 4 de la Ley de 1865, sino de las normas que
PRIMERA PARTE
establecen la competencia material de los oficios procesales administrativos y, en especial, del Consejo de Estado
y de las juntas administrativas provinciales.

Si despus se atribuye a uno u otro de estos oficios el poder incluso de revocar o de modificar en ciertos casos el
acto administrativo (Ia llamada jurisdiccin de fondo), ello no desnaturaliza su funcin procesal, sino que se
traduce en la extensin de su jurisdiccin desde el mero acertamiento a la disposicin, o sea a la composicin del
conflicto mediante un juicio de equidad.
En otras palabras, cuando la ley concede al juez administrativo la llamada jurisdiccin de fondo, significa que el
proceso administrativo acta como proceso dispositivo, de tal modo que cuando el conflicto entre el particular y
la administracin pblica no se halle regulado por una norma material, el orden jurdico consiente al juez
intervenir mediante un sentencia de equidad y de rechazo, la jurisdiccin administrativa de fondo excluye poder
discrecional de la administracin pblica, el cual supone, lgicamente, la ausencia de toda revisin jerrquica
sobre el desenvolvimiento del inters pblico por parte de la propia administracin. Por tanto:

1. La trascendencia poltica del litigio no influye para nada sobre la jurisdiccin; el juez tiene respecto de la
administracin pblica el mismo poder que respecto a un particular, y la irrevisibilidad de los actos discrecionales
no es un privilegio de la administracin pblica.
2. Por el contrario, la trascendencia poltica del litigo influye sobre la competencia, ya que la composicin de los
litigios polticamente trascendentes se confa, dentro de ciertos lmites, a oficio distinto del ordinario (oficio
procesal administrativo).

3. Cuando se atribuye al oficio jurisdiccional administrativo la jurisdiccin de fondo, ello se traduce en el
reconocimiento de un proceso administrativo dispositivo y, por consiguiente, en la exclusin de la
discrecionalidad del acto administrativo.

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

Trascendencia religiosa del litigio

a) Respecto al proceso eclesistico como equivalente jurisdiccional, ya advert que la existencia de un derecho y
de un proceso eclesisticos puede ser tomada en consideracin por el Estado, no slo para servirse tambin del
proceso eclesistico para la composicin de ciertos litigios, sino adems para utilizarlo nicamente, de tal manera
que la trascendencia religiosa del litigio sea un presupuesto para sustraerlo a la jurisdiccin.

Tambin en ese sentido la situacin es completamente anloga a la relativa a la trascendencia nacional y poltica
del litigio, de la misma manera que el Estado puede desentenderse de ciertos litigios, porque sabe que a ellos
proveen el proceso extranjero o la propia administracin pblica que est interesada en los mismos, as tambin
puede ocurrirle con el proceso eclesistico.
No debemos ocultar, sin embargo, que el problema es polticamente ms grave, de un lado, porque los litigios de
trascendencia religiosa, o sea los matrimoniales, o mejor dicho algunos de ellos, afectan al Estado bastante ms de
cerca que los litigios sin trascendencia nacional; en efecto, si el matrimonio es un sacramento, tambin es una
institucin jurdica fundamental y por otro lado, porque a diferencia de la administracin pblica, la Iglesia no
depende del propio Estado.

Estas reservas no quieren decir que el Estado no pueda fiarse, como se ha fiado, del proceso eclesistico para la
solucin de algunos litigios de gran trascendencia social, sino nicamente que la sustraccin de ellos a la
jurisdiccin laica presupone una confianza extrema en la idoneidad del proceso eclesistico para el logro de los
fines a que tiende la funcin procesal.
b) Como ya indiqu, esa confianza ha sido acordada a la Iglesia por el Estado italiano. La trascendencia religiosa
de los litigios matrimoniales, la proclama el texto del apartado primero del art. 34 del Concordato: "el Estado
italiano, queriendo restituir a la institucin del matrimonio, que es la base de la familia, dignidad conforme a las
tradiciones catlicas de su pueblo, reconoce al sacramento del matrimonio, regulado por el derecho cannico,
efecto civiles".

De ah que todos los litigios matrimoniales tengan trascendencia religiosa, y por tanto, tambin los de separacin
personal, y puesto que el matrimonio es considerado, incluso sub species iuris, como un sacramento, es natural
que no puedan juzgar de su eficacia sino los tribunales religiosos. A ello obedece la redaccin del apartado final
del art. 34, segn el cual, "la Santa Sede consiente que las causas de separacin personal sean juzgadas por la
autoridad judicial civil".

Por tanto, no todas las causas matrimoniales quedan reservadas a la competencia de los tribunales y de los
departamentos eclesisticos, sino slo las relativas a la nulidad del matrimonio.
c) El presupuesto de dicha norma es la atribucin de efectos civiles al matrimonio religioso (catlico); y, en
efecto, los tribunales eclesisticos no juzgan sino el matrimonio religioso.
Debido a ello no se sustraen a la jurisdiccin los litigios relativos a la nulidad del matrimonio civil, anterior o
PRIMERA PARTE
posterior al Concordato, tampoco los litigios en materia de nulidad del matrimonio civil anterior al Concordato,
cuando los propios esposos hayan contrado tambin matrimonio religioso, porque, en tal caso, los efectos civiles
no dependen de ste, sino del matrimonio civil.

Por consiguiente, el art. 22 de la Ley de 27 de mayo de 1929, que reconoce eficacia a las sentencias eclesisticas
relativas al matrimonio religioso anterior al Concordato, siempre que la causa de nulidad se halle admitida por el
C.C, constituye una extensin de la eficacia del proceso eclesistico con respecto de los trminos en que est
garantizada por el Concordato.
Esa eficacia no excluye, por tanto, que los litigios relativos a la nulidad del matrimonio anterior al Concordato
queden sujetos a la jurisdiccin, aun cuando el matrimonio civil haya sido acompaado del religioso, ni puede
extenderse fuera del caso expresamente previsto por el art. 22. As, pues, la desestimacin de la demanda de
nulidad pronunciada en el proceso eclesistico acerca de un matrimonio anterior al Concordato, no podra impedir
la proposicin de la demanda ante el juez laico.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

Trascendencia internacional de litigio

a) El ltimo aspecto de la funcin procesal, se refiere a los litigios en que participen Estados extranjeros o, en
general, otras entidades a las que se reconozca la cualidad de sujetos de derecho internacional.
No se prejuzga aqu si entre esos sujetos pueden incluirse entidades distintas de los Estados, aunque la
jurisprudencia italiana tiende a resolver dicha cuestin en sentido afirmativo, y por ello, ha equiparado a los
litigios referentes a un Estado extranjero, los relativos, por ejemplo, al Instituto Internacional de Agricultura o a la
soberana Orden Militar de Malta.

b) En forma autorizada y casi unnime se ha impuesto una costumbre o un principio de derecho internacional por
el cual ningn Estado perteneciente a la comunidad internacional podra ejercitar su funcin procesal frente a otro
Estado o, en general, frente a un sujeto de derecho internacional, afirmacin que se acepta ms por su autoridad
que por las razones aducidas para sufragarla, las cuales pueden dejar ms de una duda, como por lo dems es
natural suceda, al faltar una norma expresa.

Puesto que la ratio de estos lmites de la funcin procesal no consiste, ciertamente, en la falta de necesidad de
componer los litigios que afecten a sujetos de derecho internacional, sino en la confianza que cada Estado
manifiesta hacia los ordenamientos procesales de los dems, por lo que el litigio puede encontrar su composicin
mediante el proceso del Estado a que se refiera, es tambin dudosa, en este sentido, la extensin de la costumbre o
deI principio a sujetos de derecho internacional, en cuanto los haya, distintos de los Estados.

Suponiendo, en efecto, que se pueda hablar, en relacin a estos sujetos, de ordenamiento jurdico, hara falta
demostrar que ste posea la funcin procesal y los rganos correspondientes, para que su equiparacin con los
Estados fuera racional respecto de nuestra cuestin.
c) Segn la corriente aqu recordada, la inmunidad del Estado extranjero o, en general, del sujeto de derecho
internacional, que resulta de sus normas o principios no carecera, a su vez, de lmites.

No debera, especialmente, referirse a litigios relativos a inmuebles situados o a sucesiones abiertas en territorio
extranjero. Como podr observarse, la fragilidad de las razones aducidas para sostener la diferencia entre stos y
los dems litigios constituye una de las dudas ya referidas.
El Estado extranjero o, en general, el sujeto de derecho internacional podra, naturalmente, renunciar a la
inmunidad; renuncia que ira implcita al reponer por su parte una demanda ante un oficio judicial extranjero. Se
piensa, justamente, que la reposicin de una demanda reconvencional por parte del Estado extranjero demandado
lleva consigo la renuncia a la inmunidad para todo el proceso.

Las razones en que descansa la inmunidad, limitan su eficacia al proceso de conocimiento, y por tanto, ha de
entenderse que la inmunidad no se extiende al proceso ejecutivo.
Puesto que, en realidad, la funcin procesal ejecutiva no puede ejercitarse con eficacia sino por el Estado en cuyo
PRIMERA PARTE
territorio se encuentren los bienes que hayan de ser afectados por ella, es evidente que la inmunidad se traducira
no ya, como para el proceso de conocimiento, en la remisin de la composicin del litigio al proceso del Estado
que en l est empeado, sino en la sustraccin del litigio a cualquier composicin.

En otros trminos, los bienes pertenecientes a un Estado extranjero o a cualquier sujeto de derecho internacional,
seran inmunes no ya frente la ejecucin por obra de Estado distinto de aquel en cuyo territorio se encuentren,
sino frente a la ejecucin en general. Sin embargo, para coordinar la solucin referente al proceso ejecutivo con la
adoptada por la funcin jurisdiccional, podra admitirse que no se debe proceder a la ejecucin sobre tales bienes
sino a base de un ttulo ejecutivo vlido segn el ordenamiento del Estado a que estos pertenezcan.

d) Postulada, dentro de los lmites indicados, la inmunidad de la funcin procesal de los Estados extranjeros o, en
general, de los sujetos de derecho internacional segn el derecho internacional, queda por saber si el derecho
interno se acomoda a la correspondiente norma o principio.
Se trata, por tanto, de averiguar si existe en el derecho procesal italiano una norma o un principio que excluya o
limite la funcin procesal frente a los litigios en cuestin.
e) Encontramos una norma expresa, en cuanto al proceso cautelar y al ejecutivo, en el Decreto de 30 de agosto de
1925, por el cual no podr procederse a secuestro, tampoco a pignoracin, venta y, en general, a actos ejecutivos
sobre bienes muebles e inmuebles, buques, crditos, ttulos, valores y cualquier otra cosa perteneciente a un
Estado extranjero, sin autorizacin del Ministro de Justicia; el Decreto aade que dicha norma "se aplicar slo a
Ios Estados que admitan la reciprocidad".

De esta disposicin se deduce textualmente:
1. Que tanto el proceso ejecutivo como el cautelar pueden conducirse libremente, incluso para la composicin de
litigios que afecten a Estados extranjeros, cuando ello sea conforme a su ordenamiento jurdico.
2. Que si el ordenamiento jurdico del Estado extranjero contiene un lmite equivalente al establecido en la propia
disposicin, el proceso ejecutivo o cautelar contra dicho Estado podr llevarse a cabo en Italia, siempre que se
obtenga autorizacin del Ministro de Justicia. De tal disposicin se deduce, adems, por lgica:

3. Que es libre el proceso ejecutivo en cuanto a los litigios que afecten, no a Estados extranjeros, sino a cualquier
otro sujeto de derecho internacional, respecto del cual, en efecto, no se puede dar la reciprocidad de que habla el
Decreto.
Por consiguiente, la funcin procesal ejecutiva y cautelar en cuanto a los litigios internacionalmente
trascendentes, no queda excluida, pero s sujeta a la condicin de que el gobierno autorice su ejercicio.
f) En el conjunto de nuestras leyes, no se encuentra norma expresa que se refiera al proceso de conocimiento
correspondiente a los litigios aqu contemplados.

Ello basta para que, en cuanto a tal especie de proceso, quede excluida tanto la inmunidad como cualquier lmite o
condicin menor. El intrprete no puede apartarse de la va iuris sealada por los arts. 3 y 4 de las Disposiciones
Preliminares.
Las normas que excluyen, limitan o sujetan a condiciones la funcin procesal frente a un Estado extranjero o, en
general, frente a un sujeto de derecho internacional, estn comprendidas en el art. 4, porque constituyen
excepciones a las nonas establecidas por arts. 105 y s.s. C.C, nadie podr negar, en efecto, que un Estado
extranjero sea un extranjero tambin y que, por tanto, se halle textualmente comprendido en dichos artculos. No
hay necesidad de ms que decidir nuestra cuestin.

Incluso si pudiera extraerse del Decreto de 1925, o de otras disposiciones que se refieran o presupongan
inmunidades de los agentes diplomticos, un principio general de la inmunidad, que comprendiera el proceso de
conocimiento, tal principio no podra ser aplicado por el intrprete, debido a la categrica prohibicin del art. 4.
Tras ello, nada vale la observacin de que de ese modo el orden jurdico italiano no se acomoda al orden
internacional.
Aun prescindiendo de las duda ya indicadas, ste es un lado de la cuestin que afecta al legislador y no al
intrprete. Por su parte, con el Decreto de 1925, el legislador locutus est en la materia; y como no poda serle
PRIMERA PARTE
desconocida Ia posicin asignada al intrprete por el art. 4, Disp. Prel. debi tener sus buenas razones, tanto para
establecer en lugar de la inmunidad la autorizacin gubernativa, como para no extenderla al proceso de
conocimiento.

Por lo dems, esas razones son transparentes, por un lado, es conveniente, sobre todo en el caracterstico
momento actual, que la apreciacin de las circunstancias que permiten o requieren la renuncia por parte del
Estado italiano a su cometido procesal, en contraste con un Estado extranjero, sea hecha cada vez por el gobierno.
Por otro lado, como quiera que una lesin efectiva de los intereses del Estado extranjero no puede derivar de la
cosa juzgada italiana, que no extiende su eficacia al ordenamiento extranjero, sino tan slo de la ejecucin
efectuada en Italia, es suficiente la condicin establecida para el proceso ejecutivo.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

Proceso civil

a) El proceso se llama civil, lo mismo que el derecho (objetivo); en anttesis con el proceso, y con el derecho
penal, para indicar lo contrario del proceso penal y, por tanto, todo proceso no penal.
La distincin entre el proceso civil y el penal y, por tanto, la ndole del primero en comparacin con el segundo,
se refiere, ante todo, a la finalidad . Uno y otro tienden a la composicin justa del litigio; pero el proceso penal la
alcanza mediante el acertamiento, eventualmente mediante la determinacin y, en fin, mediante la realizacin de
la responsabilidad penal, en tanto que al proceso civil incumbe cualquier otro modo de composicin.

La diferencia, pues, no afecta a la cualidad del litigio, sino al modo de la composicin. No existe un litigio civil y
un penal, sino una composicin civil y una penal de un mismo litigio.
Tal diferencia de funcin determina diferencias de estructura, aunque menos profundas de lo que suele pensarse,
justifican, sin embargo, la separacin legislativa, cientfica y didctica entre los dos procesos.
La regulacin de uno y otro figura en dos cdigos distintos (Cdice di Procedure Civile y Codice di Procedura
Penale); su evolucin fue tan distinta, que mientras todava rige, aunque modificado en varias partes, el C.P.C
promulgado, como el civil, en 1865, ao de la unificacin legislativa, el penal fue cambiado tres veces. Derecho
procesal civil y penal son objeto de estudios y de enseanzas autnomos.

En los planes de casi todas las facultades de derecho, el derecho procesal penal se halla separado del civil y unido,
en cambio, al derecho penal material; aunque comienza a comprenderse que llevada la separacin hasta esos
lmites, resulta excesiva y daosa, y por ello, los cultivadores del proceso penal dedican cada da ms atencin al
proceso civil, y viceversa.
De ese modo, se van reuniendo los materiales para la construccin d una parte general del derecho procesal,
comprensiva del proceso civil y del penal.

b) Pero tambin dentro del proceso civil surge otra distincin, que restringe an ms el significado de la
denominacin proceso civil; el deslinde entre el proceso civil y el administrativo.
Esta otra distincin tiene tambin una base funcional. Las notables diferencias de estructura entre proceso civil y
administrativo son realmente secundarias, y derivan de una diferencia de funcin, pero no es tarea fcil definirla.
Alrededor de ella, las ideas de los juristas prcticos son con frecuencia confusas, sin que tampoco los tericos
hayan hecho todo lo que podan para orientarles.

Buena parte de la culpa recae sobre la vieja frmula que sirve para la reforma legislativa de 1865, y que se asienta
en la anttesis entre derecho e inters. Nos damos fcilmente cuenta de ello cuando se piensa en la imperfeccin
de los conceptos corrientes entonces en Italia en materia de teora general del derecho; pero no se justifica, en
cambio, aunque se comprenda por obra de la inercia de las frmulas (sobre todo, de las adoptadas por el
legislador), que dicha frmula haya resistido tres cuartos de siglo, durante los cuales la teora general ha dado
pasos gigantes.
PRIMERA PARTE

Por tanto, si el derecho (subjetivo) es, en esencia, un inters jurdicamente protegido, inters, como trmino
contrapuesto a derecho, no puede significar sino inters desprovisto de tutela jurdica, por lo que, en el mejor de
los casos, la anttesis entre derecho e inters servira para la distincin entre el proceso declarativo y el
dispositivo, y no para diferenciar el proceso civil del administrativo, ya que obra advertir que as como la nocin
del proceso civil comprende tambin figuras del dispositivo, la nocin del proceso administrativo abarca, a su
vez, figuras de declarativo.

Por otra parte, la distincin entre proceso civil y administrativo no se agota en el campo del jurisdiccional, sino
que, por el contrario, invade tambin el terreno de la ejecucin por ejemplo, una subespecie de proceso ejecutivo
administrativo que por su gran importancia terica y prctica ms reclama la atencin de los juristas, es el proceso
ejecutivo tributario, y sin embargo, sera contrario al sentido comn afirmar que mediante l se tiende a la tutela
de un inters y no a la de un derecho. Por este camino no se dar un paso adelante, ni se ofrecer a los prcticos
un criterio seguro de orientacin para distinguir el proceso civil del administrativo, mientras no se abandone Ia
vieja frmula.

Despus de todo, cuando se medita de nuevo sobre el art. 35, C.P.C, en el que la frase "quien quiera hacer valer
un derecho" no significa otro caso sino "quien quiera obtener la tutela jurdica de un inters suyo (disputado)", es
irresistible la conclusin de que tambin en el proceso administrativo se hace la misma cosa, y no es preciso ms
para que se compruebe la absoluta inutilidad de la vieja formula.
La distincin entre intereses simples y legtimos no contribuye a remendarla; cierto que existe diferencia entre
intereses inmediatamente protegidos e intereses que (slo) lo sin mediatamente; pero cuando se concede al titular
de un inters provocar de un tribunal cualquiera la tutela del mismo, no hace falta ms para que dicho inters
adquiera la proteccin inmediata y se convierta as en lo que suele llamarse, y el art. 35 llama, un derecho.

Por ello, la distincin entre derechos subjetivos e intereses legtimos es, ms que una sutileza, una ilusin, contra
lo que el buen sentido de los prcticos se rebela con razn.
Para distinguir el proceso civil administrativo hace falta, pues, emprender otro camino. Creo que este derrotero lo
marcan con facilidad las observaciones hechas a propsito de la trascendencia poltica del litigio.
La distincin descansa precisamente sobre el modo de ser del litigio, que lo haga o no polticamente trascendente,
si un litigio es polticamente trascendente, su composicin se lleva a cabo mediante el proceso administrativo.
Como es natural, tambin esta frmula requiere aclaracin mediante el anlisis.

De l resulta, como ya expliqu, que la trascendencia poltica del litigio se traduce en el concurso de dos
elementos, uno subjetivo y otro objetivo; la administracin pblica, como una de las partes, y la ilegalidad o la
injusticia de un acto administrativo, como razn de la pretensin.
Creo que el concepto de la trascendencia poltica del litigio, superior a la intil anttesis entre derecho e inters,
contribuye, no slo a mostrar cun o, sino tambin a explicar por qu el proceso se desenvuelve de modo diverso,
por lo que en correspondencia con la funcin, el proceso civil (no penal) comprende tambin estructuralmente dos
tipos, uno de los cuales recibe el nombre de proceso administrativo, mientras que el otro conserva el nombre de
proceso civil.

Aparece claro, por consiguiente, que esta segunda denominacin asume as un contenido negativo, todava ms
restringido que el que deriva de la contraposicin entre proceso civil y penal, puesto que proceso civil se
convierte en lo contrario de proceso penal y tambin el administrativo.
Las diferencias funcionales y estructurales que median entre proceso civil y administrativo, han determinado
tambin una separacin tajante, tanto en su regulacin legislativa, como en su elaboracin cientfica y didctica.

No cuenta el proceso administrativo con un cuerpo legal nico que lo regule, es decir, no existe un cdigo de
procedimiento administrativo, que forme pareja con el de procedimiento penal.
Tampoco existe, la diferencia del proceso penal, uno solo administrativo, sino que existen varios, por lo que
segn las diversas especies de litigios polticamente trascendentes, no slo se distinguen varios oficios procesales
PRIMERA PARTE
administrativos (Juntas Administrativas Provinciales y Consejo de Estado, Tribunal de Cuentas, etc.), sino que,
adems, a cada uno corresponde un procedimiento diferente.

Una reforma unificadora y simplificadora ayudara mucho en el campo del derecho procesal administrativo; pero
las leyes que instituyen esos tipos de proceso se hallan fuera del C.P.C, del mismo modo que su estudio se incluye
tradicionalmente en el recinto de la ciencia del derecho administrativo, y no en el de la del derecho procesal.
El lector comprender que deben darse por reproducidas a propsito de los excesos e inconvenientes de esta
escisin, las observaciones hechas al analizar las relaciones entre el proceso civil y el penal.

c) Existe hoy, adems, un tercer orden de fenmenos procesales, que obliga a una ulterior restriccin en el
concepto de proceso civil. Me refiero a la ley de 3 de abril de 1926, que admite la sentencia de la magistratura del
trabajo como una de las fuentes de reglamentacin colectiva en las relaciones de trabajo, e instituye as un nuevo
tipo de proceso, cuya funcin es distinta de la del regulado por el C.P.C, y cuya estructura experimenta,
comparada con ste, modificaciones correlativas.

El nombre ms exacto para designar este tipo de proceso sera colectivo. Cabe estimar que este nombre responde
a la propia terminologa de la ley, puesto que el proceso colectivo es, sin duda, el trmino correspondiente al
contrato colectivo.
Teniendo en cuenta, sin embargo, que cada da se difunde ms la costumbre de llamar derecho corporativo al
conjunto de normas relativas a la regulacin colectiva de las relaciones sociales, cuya ms alta institucin es la
corporacin, y que, desde luego, a l pertenecen tambin las normas procesales aqu contempladas, sera ms
adecuada la denominacin proceso corporativo.

En la anttesis este proceso civil y corporativo, la nocin de proceso civil experimenta una restriccin todava
mayor que la que resulta de su contraposicin al proceso penal y al administrativo.
La diferencia funcional entre el proceso civil y el corporativo es an mayor que la que separa el proceso civil de
los otros tipos. Dicha diferencia se puede expresar contraponiendo al litigio individual, como objeto del proceso
civil, el litigio colectivo, como objeto del corporativo.

El quid novi del litigio colectivo consiste en que no es un conflicto particular de intereses, relativo a dos sujetos
determinados, sobre un determinado bien, sino una serie de conflictos, relativa a dos categoras de interesados,
sobre una categora de bienes. En otras palabras, la pretensin (de un sindicato) y la resistencia (del sindicato
opuesto) se refieren a la serie de conflictos de todos los pertenecientes a la categora.
Por ello, como ya se dijo, mediante el proceso colectivo la funcin procesal se desplaza, de la formacin de un
mandato concreto, hacia la de un mandato abstracto, y supera as el viejo deslinde entre la funcin procesal y la
legislativa.

Debido a ello, la reciente elaboracin del proceso corporativo en la ciencia y en la ctedra, se produjo tambin
fuera de los lmites de la ciencia y de la enseanza del derecho procesal civil. A su vez, las condiciones favorables
que determinaron su rpido desarrollo autnomo, lograron que la teora del proceso corporativo se incluya en el
estudio del derecho corporativo y que se acente as el carcter corporativo de los fenmenos que forman su
objeto, sobre el carcter procesal.

d) De este modo se determina y se restringe la nocin de la funcin procesal civil, no slo en comparacin con las
dems funciones no procesales (legislativa y administrativa), sino tambin en contraste con las otras funciones
procesales no civiles (funciones procesales penal, administrativa y corporativa).
En este libro, como en mi ctedra, se ensea slo derecho procesal civil, ya que un sistema que abarque juntos
todos los tipos de proceso, es idealmente posible, pero determinara los inconvenientes de un mamotreto de
dimensiones excesivas. Por otra parte, a la vez que me ajusto a esa necesidad, deseo manifestar con mayor
firmeza todava, el convencimiento de la unidad fundamental de todas las formas del proceso.

Esta unidad se revela en la funcin comn y, por correlacin necesaria, en la comunidad esencial de la estructura,
PRIMERA PARTE
y no resulta destruida por diferencias secundarias.
Un estudio completo de los distintos procesos no podra, desde luego, hacerse sin tener en cuenta esas diferencias;
pero tanto o ms nocivo resultara perder de vista su unidad fundamental. Estoy seguro que la ciencia del derecho
procesal no alcanzar su cima hasta que no se haya construido slidamente una parte general, en que los
elementos comunes a cualquier forma de proceso encuentren su elaboracin.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
SEGUNDA SECCIN

RESULTADO

1.- Para conseguir su finalidad, delineada en la seccin anterior, el proceso acta con una serie de medios, que
veremos posteriormente. Hasta qu punto logren tales medios su finalidad, depende tanto de la idoneidad del
mecanismo, como de los hombres que lo manejen.
Y puesto que se trata de medios humanos, debe admitirse a prioi una desviacin entre la finalidad y el resultado
del proceso.
Lo que ahora estudiaremos es precisamente qu se puede obtener con los medios predispuestos por nuestro
ordenamiento jurdico, o sea a que conduzca el proceso.

Este es el otro lado del problema de la funcin, la cual resulta no solo de la finalidad que un rgano u organismo
est destinado a alcanzar, sino tambin del resultado que de l se saque en realidad.
2.- En cierto sentido, esta segunda parte del estudio se halla tambin fuera del proceso. Cabe afirmar, en efecto,
que mientras la finalidad est antes del proceso, el resultado est despus, y el proceso se encuentra en medio de
ambos.
Indudablemente, mientras el litigio est en su fuente, la sentencia, por ejemplo, se halla en su desembocadura, y
de ah que desde ahora revista importancia la duda de si la teora de esta ltima no ser metaprocesal, por lo
menos en alguno de sus aspectos.

La verdad es que, como cualquier otra cosa, el proceso no podr ser conocido ntegramente por quien no lo
contemple, ante todo, desde fuera, y por ello, donde comienza y donde acaba.
3.- El problema del resultado del proceso ser examinado aqu desde tres puntos de vista:
Ante todo se estudiar su naturaleza; en segundo lugar la eficacia, y, por ltimo, la resistencia, o con un trmino
menos expresivo pero ms fcil, la estabilidad.

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
PRIMERA SUBSECCIN

COSA JUZGADA

1.- La expresin cosa juzgada de la que por la fuerza de la costumbre no se puede prescindir, tiene ms de una
acepcin. Res iudicata es, en realidad, el litigio juzgado, o sea el litigio despus de la decisin; o ms
exactamente, habida cuenta de la diversa estructura entre el latn y el italiano, el juicio dado sobre el litigio, es
decir, su decisin.
En otras palabras, el acto y a la vez el efecto de decidir, que realiza el juez en torno al litigio.

2.- Si se descompone este concepto (acto y efecto), el segundo de los lados que de l resultan, o sea el efecto de
decidir, recibe tambin y especialmente eI nombre de cosa juzgada, que, por consiguiente, sirve para designar,
tanto la decisin en conjunto, como en particular su eficacia.
No cabe duda, por ejemplo, de que en el primero de esos sentidos se emplea la palabra por el legislador en los
arts. 1350 y 1351, C.C, donde al hablar de autoridad que la ley atribuye a Ia cosa juzgada, o de autoridad de la
cosa juzgada, por cosa juzgada ha de entenderse la decisin y no su eficacia.

Aqu, como rbrica del ttulo, la expresin se utiliza en su amplitud mayor.

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO I

1.1 COMO JUICIO

a) Si el lector se pregunta en qu desemboca el proceso jurisdiccional, hallar en la ms elemental experiencia la
manera de responder, diciendo que termina con un juicio, alguien, precisamente el juez, declara su pensamiento
acerca de la razn o de la sinrazn de cada parte.
En su modo ms sencillo, el resultado de la jurisdiccin se concreta justamente en una dictio, o sea en un decir, se
declara un juicio del juez.
Nos limitaremos por ahora a penetrar la naturaleza de la declaracin. Se observa a tal fin que el juicio
pronunciado por el juez interviene para resolver el disentimiento entre las partes; la hiptesis del litigio de
pretensin discutida que requiere la jurisdiccin se identifica precisamente por las cuestiones sobre las que opera
el juez declarando su opinin. Por ello la decisin recibe el nombre de sentencia (opinin del juez).

Sin embargo, segn veremos, esta palabra no se usa slo para indicar el juicio que el juez da sobre el litigio, sino
tambin otros juicios que pronuncia durante el proceso, y por otra parte, sirve tambin para expresar el juicio
dado de una cierta manera. Por ello, no existe sinonimia entre sentencia y decisin (del litigio).
b) La decisin es, pues, resolucin de las cuestiones del litigio.
Esa es su sustancia, o segn la frmula del art. 1351, su materia. Digamos, por lo pronto, que el nmero de
cuestiones de un litigio puede ser diverso, y que no siempre se deducen en el proceso todas las cuestiones del
litigio. Se explica as que el art. 1351 advierta que "la autoridad de la cosa juzgada no intervendr sino respecto de
lo que haya formado la materia de la sentencia", o sea de las cuestiones resueltas.

ste es ms un lmite lgico que jurdico de la cosa juzgada; si la decisin consiste en la solucin de cuestiones, y
algunas de stas no han sido resueltas, no hay por qu hablar respecto de ellas de eficacia de la decisin, sino de
que no existe ah decisin.
Si, por ejemplo, el litigio entre Ticio y Cayo en cuanto al disfrute de la herencia de Sempronio presenta dos clases
de cuestiones, unas relativas a la validez del testamento a favor de Cayo y otras a su capacidad para suceder, pero
Ticio pide y el tribunal pronuncia el juicio slo acerca de la primera, queda fuera del juzgamiento el litigio acerca
de las cuestiones relacionadas con la capacidad de Cayo, precisamente porque respecto de stas, no slo no opera
la decisin, sino que no existe.

c) Ello no significa que la cosa juzgada se limite a las gestiones que encuentren en la decisin una solucin
expresa; no se olvide que la decisin es una declaracin como las dems, en la que muchas cosas estn implcitas.
Especialmente, cuando la solucin de una cuestin supone como prius lgico la solucin de otra, esta otra se halla
tambin implcitamente contenida en la decisin (el llamado juzgamiento jiudicato implcito). Se hallan resueltas
de manera implcita todas las cuestiones cuya solucin sea lgicamente necesaria para llegar a la solucin
expresada en la decisin. Si, por ejemplo, el juez pronuncia sobre la solucin de un contrato, afirma de modo
implcito su validez.
PRIMERA PARTE

De ah que, con referencia a la autoridad formal del juzgamiento que hablaremos en el captulo tercero, no podra
pedirse un pronunciamiento de nulidad, tras la sentencia que haya pronunciado sobre la rescisin. En este sentido,
se explica el aforismo: tantac indicatum quantum disputatum vel quantum dispitari debebat.
Como es natural, mientras a veces es fcil determinar cuntas y cules sean las cuestiones resueltas con la
decisin, otras presentan dificultades, que han de superarse mediante la interpretacin.

Se trata de saber cules son las cuestiones resueltas; por ejemplo, aun cuando el juez haya declarado
genricamente la validez de un contrato, podr ser aclarado mediante la interpretacin, si entendi decidir slo
acerca de una o de algunas causas de nulidad con exclusin de una o de algunas otras (interpretacin restrictiva).
En este sentido, son de gran valor para la interpretacin de la sentencia y, por lo mismo, para la delimitacin del
contenido del juzgamiento, las demandas de las partes.

Sin embargo, debe entenderse que ste es un valor interpretativo y no determinativo del contenido de la sentencia,
ya que as como no existe juzgamiento cuando, pese a haber mediado demanda, el juez haya omitido juzgar; s
existe, en cambio, el juzgamiento cuando, aun sin demanda, el juez se haya excedido al juzgar. El tenor de la
demanda slo asume eficacia decisiva cuando el texto de la sentencia ofrezca dudas.
d) Cules son las cuestiones resueltas, es extremo que por lo general se infiere de la parte de la decisin que
contiene la indicacin conclusiva del efecto de su solucin (parte dispositiva). As, cuando el juez declara la
validez de un testamento o de un contrato, se entiende que ha resuelto todas las cuestiones de cuya solucin pueda
derivar la nulidad de los mismos.

Suele decirse, por ello, que el lugar del juzgamiento est en la parte dispositiva. Esta mxima debe tomarse, sin
embargo, con cautela, precisamente porque "lo que haya formado la materia de la sentencia" no se puede deducir,
por va de interpretacin, sino de la sentencia entera y especialmente, por tanto, de su parte motiva o motivacin,
de la que igual puede surgir una restriccin que una ampliacin del fallo, o sea porque de ella resulte que algunas
cuestiones no han sido resueltas ni implcita ni explcitamente, pese a la amplitud de la frmula conclusiva, sea
porque, en cambio, otras cuestiones que no aparezcan comprendidas en sta, resulten en realidad consideradas y
resueltas.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO I

1.2 COMO MANDATO

a) Pero si la decisin es un juicio, no es slo un juicio. Para probarlo hay que comparar el juicio del juez con el
del consultor, en los cuales media diferencia que el segundo deja en libertad al interesado acerca de la conducta a
seguir, mientras que el primero lo vincula o lo obliga.
Esa diferencia de efectos ha de encontrar lgicamente su causa en la diversa naturaleza de los dos actos (sentencia-
dictamen); si ste posee eficacia menor que la sentencia, ello significa que la sentencia tiene alguna cosa distinta y
algo de ms.

Esta ltima consiste en que mientras el dictamen es slo un juicio, la sentencia es tambin un mandato. Su
naturaleza de mandato es, infaliblemente, el prius lgico de su eficacia vinculante. Obligacin y mandato son una
misma cosa vista desde dos lados distintos.
Pero esta conclusin tan sencilla presenta dificultades, por lo menos frente a ciertos tipos de sentencia, y suscita
dudas importantes.
b) Ellas no afectan a la sentencia dispositiva (a la que realiza el proceso dispositivo). Como sabemos, en este caso
la norma instrumental que atribuye al juez el poder de mandar, preexiste, pero falta la norma material que
componga el conflicto.

No puede existir, pues, dificultad para reconocer que, en este caso, el mandante lo es todo en la sentencia del juez.
Por tanto, la sentencia dispositiva es un mandato entero o autnomo, que como tal, excepto la diversidad de la
fuente y del fin, forma pareja con el contrato y, en general, con el negocio jurdico discrecional (en el que se
ejercita el derecho de regular una situacin no regulada de otro modo por una norma material)
c) Surgen, en cambio, dificultades para descubrir un mandato en la sentencia declarativa, porque en tal caso el
mandato preexiste en la norma material, de la que la sentencia hace aplicacin y, por tanto, la sentencia no
constituye, sino que comprueba, una relacin jurdica.

Pero la dificultad se supera, recordando que el mandado no est entero en la norma jurdica material, que contiene
un mandado en hiptesis.
Verdadero mandato es slo el mandato concreto, y por consiguiente, la norma material se convierte en mandato
verdadero o entero slo mediante la sentencia que la acierta. Ello significa que si bien la sentencia declarativa no
es un mandato entero es, sin embargo, Ia porcin o fraccin de mandato que, falta a la norma material para ser un
mandato entero.

Creo que la teora general del derecho debe extraer de esta verdad el principio para delinear junto al mandato
autnomo, la figura del mandato complementario, del que precisamente es un ejemplo destacado la sentencia
declarativa
La demostracin grfica de estos conceptos se halla en la figura adjunta:
El crculo a representa la sentencia dispositiva;
PRIMERA PARTE
El semicrculo continuo b-c, la norma material;
El semicrculo de rayas c-b, la sentencia declarativa, que, yuxtaponindose a la norma material, completa el
crculo e integra as el mandato.

d) Corresponde a la teora general estudiar si, junto la sentencia declarativa, existen otros ejemplos de mandato
complementario dentro de la fenomenologa jurdica. El da que ese estudio se realice con energa penetrante, se
colocar junto a la sentencia, desde este punto de vista, a salvo siempre la diversidad de la fuente y del fin, el
negocio jurdico (comn, no discrecional).
Cuando el orden jurdico subordina la tutela de un inters dispuesta por una norma a la voluntad de su titular, y
hace, por ello, del inters tutelado un derecho subjetivo, la norma slo contiene an un mandato en hiptesis (la
de que el interesado se valga de l), y por ello, un mandato incompleto.

El mandato se completa (se cierra el crculo) nicamente por efecto de la declaracin de voluntad del interesado
dirigida a realizar la tutela (o sea por efecto del ejercicio del derecho subjetivo), que no es ms que el negocio
jurdico.
Sin embargo, la sentencia declarativa y el negocio, que tienen de comn el integrar una y otro un mandato
preexistente, concretando una voluntad necesaria para su plena eficacia, difieren, en cambio, entre s, en que
mientras la sentencia tiende a la composicin del conflicto, el negocio aspira al predominio de un inters en
conflicto.

La diferencia es tambin la misma que sealamos antes entre jurisdiccin y administracin. Por ello, la sentencia
se limita a verificar la existencia de los presupuestos de la norma, sin preocuparse de los intereses en conflicto; el
negocio, en cambio, incluso cuando se produce despus de una comprobacin de tales presupuestos, se preocupa
del inters en conflicto, ya que el mandato se pronuncia o se deja de pronunciar segn que el desenvolvimiento
del inters lo exija o no.

e) Como dijimos, la sentencia de acertamiento constitutivo tiene, ante todo, la funcin del acertamiento, pero no
nicamente sta.
En realidad, el acertamiento de los presupuestos del efecto jurdico entra en este caso como un ulterior
presupuesto, necesario para determinar el efecto mismo.
El problema consiste en saber si esta particularidad no altera de algn modo su naturaleza.
Creo que no. Se ha expresado alguna vez la opinin de que cuando la sentencia posee esta eficacia constitutiva,
ello se explica por la confluencia en ello de un acto administrativo y un acto judicial o procesal.

Pero si, como he hecho, la distincin entre Ias dos funciones y, por tanto entre los dos actos, se sita en la
finalidad, aparece patente el error de tal opinin; supuesto el litigio, el juez obra siempre para componerlo,
incluso cuando lo que hace pueda ser necesario para producir el efecto jurdico de acertar.
As, tanto cuando acierta el incumplimiento de un contratante deducido de clusula resolutoria expresa, como
cuando lo acierta en virtud de clusula resolutoria tcita (art. 1165, C.C), el juez realiza la misma cosa, y lo que
hace tiene la misma naturaleza de mandato complementario.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

2.1 EFICACIAS INTERNA Y EXTERNA

a) Qu eficacia tiene esta combinacin de mandato y juicio?, en qu consiste la decisin?
La respuesta natural y casi irresistible es sta, se impone a los litigantes, y por ello, les obliga. Es decir, que la
eficacia de la decisin se expresa, ante todo, como imperatividad.
b) El observador advertir que ste no es el efecto nico de la decisin. Por ejemplo, puesto que, como veremos,
el juez tiene no slo el poder, sino tambin la obligacin de decidir, y la decisin constituye cumplimiento de esa
obligacin, ella tiene tambin el efecto de extinguirla.

Adase que, como la obligacin del juez no consiste en decidir de cualquier modo, sino en hacerlo secundum
ius, la decisin puede, por el contrario, determinar su violacin y, por ello hacer nacer la obligacin de
resarcimiento de daos, e incluso poner en juego la sancin penal (dem).
Hace poco se fij la atencin en este otro tipo de eficacia de la decisin, del que dimos un solo ejemplo, y debido
a la novedad de las observaciones correspondientes, no ha sido aclarada su posicin. Para definirla, se habl de
eficacia de la decisin como hecho jurdico.

Este modo de expresar la idea no es errneo, pero es tan slo aproximado, su defecto consiste en olvidar que, en
todo caso, la sentencia no es un hecho, sino un acto jurdico o, mejor dicho, una declaracin de voluntad, y lo
efectos que aqu queremos sealar dependen tambin de su existencia como tal.
c) En mi opinin, la diferencia se percibe exactamente, siempre que se observe que el primer orden de efectos
encuentra su fuente inmediata en la voluntad del juez y, el segundo, en cambio, en la del legislador.

En el primer sentido, la decisin vale por lo que manda, en el segundo por lo que es; y aun cuando los adjetivos
adoptados no sean los ms adecuados, los utilizar, sin embargo, para distinguir la eficacia interna de la externa
de la decisin. Eficacia interna es su imperatividad, que representa tan slo la proyeccin de la voluntad del juez.
Cierto que tambin esta eficacia deriva de la ley, pero la ley quiere que el conflicto se regule como quiere el juez
y, por tanto, no constituye sino su fuente mediata. Por el contrario, la eficacia es externa cuando comprende, no
ya el efecto querido por el juez, sino cualquier otro efecto que una norma jurdica extraiga de haber pronunciado
l la decisin.

d) Creo probable que el valor de la distincin aqu delineada entre eficacia interna y externa de la decisin,
exceda el campo del derecho procesal, en eI sentido de que la propia distincin contemple cualquier tipo de
mandato jurdico y, por tanto, especialmente la ley y el contrato, pudiendo, sobre todo, prestar grandes servicios a
la teora de este ltimo.

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

2.2 COSA JUZGADA MATERIAL

a) No existe ningn precepto legal que de manera clara afirme que el juicio del juez tenga eficacia imperativa.
La bella frmula que el legislador ha consignado para los contratos: "los contratos legalmente celebrados
(formati), tendrn fuerza de ley ..." (art. 1123, C.C), podra y debiera haberse repetido para la decisin, pero no es
as. El descuido se debe, sin duda al hecho de que nadie puede dudar de su eficacia.
De todos modos, la importancia de sta se infiere del texto de los arts. 1350 y 1351, que le llaman autoridad, art.
1772.

Por otra parte, el propio art. 1350 presenta la autoridad de cosa juzgada como una presuncin legal, traduciendo
en una dbil expresin el aforismo res iudicata pro veritate habetur, y queriendo significar que nadie podr
sostener que la ley disponga para el caso particular de manera distinta de como el juez haya decidido. La fuerza
vinculativa del juicio resulta as plenamente reconocida.
b) Aqu nos proponemos explicar la naturaleza, la intensidad, los presupuestos y la extensin de dicha eficacia o
autoridad de la cosa juzgada.


PRIMERA PARTE

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CAPTULO 2

2.3 INTENSIDAD

a) Si se presume que la ley regula el caso particular como Io haya decidido el juez, entonces la eficacia de la
decisin es tan intensa como la de la ley.
La decisin sera una lex specialis. Si no lo ha hecho el Iegislador, incumbe al intrprete extender a la decisin el
principio enunciado en el art. 1123 C.C, en cuanto a la eficacia de los contratos.
b) La imperatividad de la decisin se llama tambin cosa juzgada en vez de autoridad de cosa juzgada, como
afirma la ley (arts. 1350 y 1351), porque cosa juzgada se refiere lo mismo al acto que al efecto de decidir.

Sin embargo, como la eficacia de la sentencia no es nicamente sta de ser imperativa, y tambin su otra especie
de eficacia se llama as, es necesario distinguir, mediante un atributo, ambas especies de eficacia. o sea una y otra
cosa juzgada. Esta distincin se consigue contraponiendo la cosa juzgada material a la formal. La imperatividad
de la decisin representa la cosa juzgada material.
c) Puesto que la intensidad o imperatividad del mandato deriva de las sanciones, ello se traduce en la afirmacin
de que en caso de transgresin de la sentencia, actuarn las sanciones como si lo que establece la sentencia
estuviera establecido por la ley.

Se puede incluso pensar que la sancin debe reforzarse cuando el mandato pase de abstracto a concreto, y que por
ello la transgresin de la relacin acertada por el juez, cueste ms que la violacin de la relacin constituida por el
legislador. Sera entonces mayor la intensidad de la cosa juzgada que la de la ley .
Llamamos a este propsito la atencin acerca del art. 388, C.P, en el que se castiga la desobediencia dolosa a la
orden del juez, mientras que puede quedar inmune de pena la desobediencia a la orden de la ley; en efecto, el
hecho de que el deudor que realice actos simulados o fraudulentos para sustraerse a la ejecucin sea slo
castigado cuando su obligacin sea acertada mediante sentencia de condena o cuyo acertamiento est en curso, se
traduce en una mayor eficacia del mandato judicial comparado con el mandato legal.

En mi opinin, este fenmeno se debe a un incompleto desarrollo legislativo del principio expresado en el art.
388, y por ello, la mayor intensidad del mandato jurdico dependiente de su formulacin procesal ha de tener
carcter transitorio.
Lo cierto es que el art. 388 tiende, ms que a tutelar la autoridad de la sentencia, a garantizar el resultado del
proceso ejecutivo, convirtiendo en delito el acto del deudor encaminado a sustraer a la accin del oficio, las cosas
o las personas sobre las que habra de efectuarse la ejecucin. Por ello, la condicin de punibilidad all establecida
no tiene verdadera razn de ser, y no me parece destinada a perdurar.

d) La imperatividad de la decisin, como la de la ley, puede ser sometida a condicin, en el sentido de que un
determinado hecho, futuro e incierto, constituya un presupuesto de su nacimiento o de su extincin.
De ah que, en este sentido, no es inexacto hablar de sentencia condicional. Un ejemplo relacionado es la
sentencia que pronuncia la separacin de la dote, puesto que el art. 1419, C.C, dispone que "la separacin de la
PRIMERA PARTE
dote pronunciada por la autoridad judicial, quedar sin efecto cuando de los 60 das siguientes a la sentencia, no
haya sido efectuada mediante documento pblico, con satisfaccin real de los derechos pertenecientes a la mujer,
hasta la concurrencia de los bienes del marido o, por lo menos, si dentro de dicho trmino la mujer no ha
propuesto y proseguido las correspondientes instancias".

Aadir que en este caso la condicin consistente en haber obedecido el cnyuge vencido la decisin intra certum
tempus o, por lo menos, en haber iniciado el victorioso, dentro del mismo trmino, el proceso ejecutivo, tiene
manifiesto carcter suspensivo. Sin embargo, debe quedar claro que la condicin la dicta la ley, no el juez, por lo
que en orden a la decisin debe hablarse de condicin en el sentido de condicio iuris, y mejor sera decir
condicin necesaria, distinta de la condicin voluntaria, a la que, en cambio, puede quedar sometido el contrato o,
en general, el negocio.

Aqu la limitacin proviene de la voluntad del contratante o del autor del negocio, el cual, por lo mismo que
ejercita un derecho, y por ello puede o no hacer la declaracin, es lgico que pueda limitar su eficacia a un
determinado evento; all, en cambio, no puede provenir de la voluntad del juez, que cumple un deber y no es
dueo de limitar su ejercicio.
Hay que agregar que la figura de la decisin condicional reconocida dentro de estos lmites, nada tiene que ver
con la hiptesis en que sea condicional, no la decisin, sino la relacin, acertada, constituida o modificada; por
ejemplo, el juez asigna al actor una determinada pensin alimenticia, para el caso de que el demandado no quiera
mantenerlo en su casa; o bien en que se ligue a una condicin, no ya la imperatividad de la decisin, sino su
eficacia externa.

Por ejemplo, la ejecucin de la sentencia de condena si iuraverit o si non iuraverit, o sea de la sentencia de
condena subordinada a la prestacin de juramento por parte del actor o a su negativa por parte del demandado,
acerca de la frmula admitida en la sentencia, siempre que en ella se reconozca un ttulo ejecutivo, estara,
naturalmente, subordinada a la efectiva prestacin o recusacin del juramento.

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

2.4 NATURALEZA

a) El haber descubierto en la decisin del litigio, de cualquier especie, un mandato sirve para resolver con
facilidad la duda de la doctrina (en Italia, sin embargo, menos que fuera), acerca del carcter material o procesal
de la cosa juzgada, o sea, en sustancia, acerca de si la eficacia de la cosa juzgada se extiende fuera del proceso, o
nicamente dentro de l.
En el subttulo siguiente veremos que para la solucin del problema relativo a la justicia de la decisin, la ley
atribuye a sta, bajo ciertas condiciones una eficacia estrictamente procesal, a la que se da el nombre de cosa
juzgada formal.

Pero lejos de confundirse esta eficacia con la que estamos estudiando, sirve, en virtud de la anttesis, para mostrar
el carcter metaprocesal de la misma, extremo que se revela incluso en el nombre utilizado para distinguirla de la
cosa juzgada formal (cosa juzgada material o sustantiva).
La eficacia de la decisin se ejercita, en realidad sobre el litigio, ms que sobre el proceso, y basta diferenciar
dichos dos trminos para que desaparezcan las dudas.
La composicin del litigio se obtiene porque el juez pronuncia (y en cuanto lo haga) un mandato, autnomo o
complementario; y ese mandato se forma en el proceso, para obrar fuera del proceso, pero no sobre ste. La duda,
respecto del proceso dispositivo cesa asimismo frente aI proceso declarativo cundo se piensa que en todo caso la
sentencia de acertamiento sirve para hacer funcionar el mandato abstracto, que no lograra de otro modo su
finalidad.

b) Un aspecto distinto de la misma cuestin, es el de saber si la decisin produce derecho.
La tendencia general a responder en sentido negativo, se funda slo en la tradicional confusin entre el derecho y
la ley. Rectificado el punto de partida, lo dems viene por s solo.
El valor creador de derecho de la sentencia dispositiva es indudable. Y otro tanto debiera decirse de la sentencia
declarativa, que si no crea ex nova, integra el mandato, contribuyendo as a crear el derecho.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

2.5 PRESUPUESTOS

a) La fuerza de ley que el art. 1350 atribuye sub specie de presuncin absoluta a la decisin, pertenece a todas
ellas, o slo a algunas, de tal modo que dependa de determinados presupuestos? La duda puede presentarse en
cuanto a la validez y a la inmutabilidad de la decisin.
b) Lgicamente, si una decisin no es vlida, significa que no es eficaz, y si su eficacia consiste en la cosa
juzgada, no produce cosa juzgada. A primera vista, pues, la validez de la sentencia aparece como un presupuesto
de la cosa juzgada.

Pero, por otra parte, exigencias prcticas fundamentales han llevado a modificar esta posicin lgica. Si un acto
ha de ser efectuado de determinada manera bajo pena de nulidad, ello sucede porque se reputa que, si se realiza de
otro modo, no es idneo para la finalidad, y su nulidad jurdica no debiera ser ms que el reflejo de su ineficacia
prctica.
La nulidad de un acto representa una prdida que, dentro de lo posible, ha de ser evitada, con tanto ms motivo
cuanto mediante la decisin haya alcanzado el proceso su fin, y el peligro consista en tener que recomenzar.

Se comprende por ello que se haya ido formando poco a poco un sistema, llamado con acierto de recuperacin de
los actos nulos; se trata de encontrar un indicio que permite entresacar, de entre ellos, los que, no obstante el
defecto, sean idneos para la finalidad, con objeto de salvarlos de la destruccin, o sea de instituir una
comprobacin a posteriori de su idoneidad para la finalidad. Se comprende tambin que, dado el costo y el valor
de la decisin, semejante expediente sirva especialmente respecto de ella.

Por otra parte, la solucin frente a ella es bastante fcil cuando se considera que la idoneidad para la finalidad, en
atencin a la que establecen las reglas del proceso, consiste en su justicia; si una decisin obtenida de
determinado modo es nula, ello sucede porque se estima que no es justa; pero si, a pesar de ello, es posible
demostrar su justicia, entonces Ia duda acerca de su validez pierde todo valor.
Esta es la va lgica mediante la cual la cuestin de la validez de la decisin queda dentro de la cuestin de su
justicia; de ah que si existen los presupuestos para reputarla justa, no haya razn para no considerar subsanada
cualquier nulidad suya. Se dice por ello que el advenimiento de la cosa juzgada pone la sentencia a cubierto de la
nulidad; en otras palabras, la convalida.

He aqu por qu la validez de la sentencia no puede ser considerada como un presupuesto de la cosa juzgada;
precisamente en materia de sentencia, ms todava que tratndose de cualquier otro acto, la nulidad se convierte
en anulabilidad; la falta de determinados requisitos, aun cuando consignados bajo pena de nulidad, puede ser
siempre subsanada con los medios empleados para verificar su justicia.
Esta solucin del problema de la nulidad de la decisin, es el resultado de un largo y fatigoso proceso histrico. El
derecho romano se inspiraba en la posicin lgica de que la sentencia nula no tena eficacia alguna, y en cualquier
momento se poda obtener la declaracin de su ineficacia.
PRIMERA PARTE

Ms tarde, quizs por influjo de principios de derecho germnico, se abre camino la idea de que las eventuales
faltas del proceso y le la sentencia no pueden ser opuestas por la parte interesada sino mediante un procedimiento
dirigido a su verificacin, y dentro de un determinado perodo, de tal modo que, si ello no suceda, la decisin se
convalidaba.
Surge as la querela nullitatis, que es una forma de impugnacin dirigida de manera especfica a la verificacin de
la validez de la decisin.

Por ltimo, a medida que se elabora el otro sistema de comprobaciones de la justicia de la decisin, o sea el
sistema de las impugnaciones, ste tiende a absorber la querela nullitatis, por lo que se dice que la nulidad del
proceso impugnado se convierte en un medio de gravamen.
La institucin moderna en que ms visiblemente se perciben las huellas de esta fusin de la querela nullitatis con
la impugnacin debida a injusticia de la decisin, es el recurso de casacin.
Basta recordar a este propsito los nms. 1 y 2 del art. 517, C.P.C, que establecen la casacin de la sentencia
"cuando las formas prescritas bajo pena de nulidad hayan sido omitidas o violadas en el curso del juicio...", o bien
cuando la sentencia "sea nula..."; por otra parte, la casacin de la sentencia no se agota en la declaracin de
nulidad de la sentencia, sino que abre la va a una nueva decisin, encomendada, por lo general, a juzgador
distinto (juzgador de reenvo) y reservada en alguna ocasin a la propia corte de casacin (casacin sin reenvi),
en la que la comprobacin de la validez de la decisin est preordenada a la comprobacin de su justicia.

El acertamiento de la nulidad de la decisin no es en s mismo fin, sino condicin de una ulterior comprobacin
de su justicia.
c) La posibilidad de convalidar una decisin tiene, como es natural, un lmite, que es la existencia de un quid apto
para reclamar el empleo de los medios de comprobacin de su justicia; es decir, idneo para determinar la
reaccin de la parte vencida, a quien se confa el empleo de estos medios.
La necesidad lgica de este lmite es evidente, si la convalidacin deriva, bien de la comprobacin efectuada de la
justicia de la decisin, o de la abstencin de la parte en cuanto al ejercicio del derecho a provocarla, su
presupuesto es que exista algo sobre lo que la comprobacin tenga razn de ser realizada.

En este razonamiento se funda la distincin entre sentencia nula y sentencia inexistente (no sentencia).
ste es uno de los temas en que ms perjudica la incertidumbre, o mejor dicho, la oscuridad del lenguaje, nulo,
anulable, inexistente, ineficaz, son vocablos cuyo valor no ha sido establecido con cuidado. Aqu hemos de
advertir, ante todo, que en el Ienguaje jurdico cada uno de ellos se refiere, no a la existencia material, sino a la
eficacia jurdica cuando se habla de decisin o, en general, de acto inexistente, se entiende por tal, no algo que no
existe, sino algo que aunque materialmente exista, no tiene eficacia jurdica. Ello supuesto, la diferencia se
establece entre lo que si bien no tiene eficacia jurdica puede adquirirla, y lo que, en cambio, no es idneo para
alcanzarla.

Si la palabra nulo se utiliza en este segundo sentido, entonces nulo e inexistente tienen igual valor; y, en cambio,
media, por ello, anttesis entre nulo y anulable. Si, por el contrario, se le atribuye el primer significado, la anttesis
se presenta entre inexistente y nulo, y la equivalencia, entre nulo y anulable. Para aclarar mejor el pensamiento, se
habla de nulidad absoluta, que equivale a inexistencia, y de nulidad relativa, que equivale a anulabilidad.
Ahora bien, ha de excluirse, ante todo, que entre estos dos trminos pueda existir uno intermedio; quienes
distinguen la nulidad (absoluta), de la inexistencia y tambin de la anulabilidad (nulidad relativa), imaginan un
ens tertium absolutamente inadmisible.

En segundo lugar, es de advertir que en la terminologa del cdigo, la palabra nulidad no significa, en manera
alguna, inexistencia; al contrario, se usa para indicar el modo de ser del acto que no excluye su convalidacin;
para persuadirse de ello basta leer el art. 56, C.P.C, donde al admitirse explcitamente que la nulidad sea
subsanada (art. 190), es indudable que nulidad equivale a anulabilidad. Existe, pues, en l anttesis entre las
nociones de decisin inexistente y de decisin nula, entre las de decisin nula y decisin anulable.

PRIMERA PARTE
Por otra parte, es evidente que la demostracin de la necesidad de una distincin entre la sentencia inexistente y la
nula, ha de ser integrada por la determinacin de los requisitos constitutivos del minimum indispensable para que
una sentencia pueda, en cambio, ser considerada como existente. Slo cuando esa determinacin haya sido hecha,
ofrecer el medio para saber cundo una sentencia pertenezca a uno u otro sector. A falta de disposicin legal
explcita, el intrprete slo puede guiarse a ese fin de acuerdo con la lgica.

1.- Existe una primera hiptesis en que claramente falta el presupuesto de la convalidacin y en la que debe
reconocerse inexistencia y no nulidad de la decisin; es el caso de la decisin aparente, que se presenta, por efecto
de la colusin de las partes, en el llamado proceso fraudulento, cuando para conseguir determinados efectos que
no podran obtenerse de otro modo, las partes se ponen de acuerdo para fingir entre ellas una pugna en realidad
inexistente.
Entonces se produce la apariencia de la decisin, pero no la realidad, porque en realidad no haba nada qu
decidir; entonces, precisamente porque falta la pugna no media ningn vencimiento real, por lo que falta el
estmulo para la comprobacin de la decisin, mediante la cual puede producirse nicamente la convalidacin.

2.- Una segunda hiptesis igualmente clara de decisin inexistente, segn el rgimen de nuestro proceso civil, es
la de la decisin verbal; precisamente porque el estmulo para la impugnacin viene determinado por la
notificacin (art. 467, C.P.C , que implica, segn se halla positivamente ordenado para la decisin, la existencia
del documento, si ste falta, la posibilidad de la convalidacin queda igualmente excluida.
3.- Pero si la existencia del documento es una condicin necesaria para la existencia jurdica de la decisin, no es
una condicin suficiente; no basta con que medie un documento, sino que hace falta que en l est representado
un acto que presente los elementos indispensables de una decisin; si faltaran en l, faltara tambin el estmulo
para provocar la comprobacin de justicia, por la cual acta la convalidacin. Slo a la luz d e la experiencia
general cabe establecer en qu consisten estos elementos indispensables.

En este sentido, la diferencia entre decisin inexistente y decisin nula es ms bien de grado que de cualidad; la
inexistencia viene determinada por un defecto tan evidente, que toda persona razonable haya de excluir que el
documento contenga una decisin a la que le falte la firma o tambin la indicacin del juzgador que la haya
pronunciado (art. 361, C.P.C), pero si del documento aparece que la ha pronunciado un particular cualquiera, a
ttulo de tal, sera inexistente.

Por otro lado, la omisin en la indicacin de las partes la contempla la ley con severidad todava menor (arts. 360,
361 y 473); pero si del contexto ntegro del documento no se llevara a inferir quines fueran las partes (imagnese
una decisin en que se las seale como Ticio y Cayo o bien como A y B), habra que hablar entonces tambin de
sentencia inexistente.
Del mismo modo, una contradiccin entre las disposiciones de la decisin, o entre los motivos, o entre stos y
aquellas, se halla textualmente excluido que determine la inexistencia de la misma (arts. 361, 360 y 517), pero
sta habra de ser tomada en cuenta si, por ejemplo, aun sin faltar el fallo, no pudiera extraerse de su contexto
ninguna decisin (supngase que en un apartado del fallo el juez afirme, y en otro niegue, la deuda del
demandado respecto del actor.

4.- Conforme a tal criterio se ha de resolver la duda acerca de la inexistencia o de la nulidad de la decisin con
contenido imposible, cual sera una decisin que estableciera, por ejemplo, el derecho a la separacin de dos
cosas inseparable (imposibilidad fsica), o bien que afirme la existencia del matrimonio entre dos personas del
mismo sexo (imposibilidad jurdica).
En principio, no se debe confundir la ineficacia prctica, o la injusticia de la sentencia, con su inexistencia. Est
claro que en el primero de los casos, la sentencia es slo prcticamente ineficaz, y en el segundo, contraria, y no
conforme, a la ley; pero si la pugna con la experiencia o con el derecho es tan manifiesta que cualquier persona
razonable no abrigue dudas acerca de que semejante decisin pueda haber sido pronunciada en serio, no excluyo
que quepa reconocer en ella verdadera y propia inexistencia.

5.- No puede, en cambio, considerarse inexistente la sentencia definitiva en el caso de que la sentencia
PRIMERA PARTE
interlocutoria que constituya su precedente, se desvanezca por efecto de la impugnacin.
Puede suceder que sin el fundamento de la primera, la segunda sea nula (por ejemplo, la sentencia que valora una
prueba testimonial, cuando la sentencia que la admita sea eliminada); pero no hay razn para que esta nulidad sea
subsanable tambin mediante aquiescencia.
Decir que la decisin segunda es eficaz sub condicione (iuris) de la existencia de la primera, es una peticin de
principio; ciertamente, si sta es un presupuesto de aquella, su falta origina la nulidad de la misma, pero lo que se
trata de demostrar es, justamente, que esta nulidad no es anulabilidad.

La realidad es que planteado el problema de la sentencia inexistente, como ya lo hemos dicho, no existe razn
alguna para considerar que en dicha hiptesis no haya de atribuirse a la inercia del vencido, frente a la
notificacin de una sentencia definitiva, el significado de reconocimiento de su justicia o, por lo menos de su
tolerabilidad; y eso basta para que su vicio se convierta en indiferente.
Por consiguiente, lo que es un presupuesto de la cosa juzgada, en el sentido ahora explicado, es la existencia
jurdica de la decisin y no su validez.

d) Del mismo modo que a la validez, as tambin puede parecer a primera vista que la imperatividad de la
decisin (en que coinciden la cosa juzgada material y la cosa juzgada formal) haya de subordinarse a la
inmutabilidad de la misma.
En realidad, slo cuando la decisin haya alcanzado firmeza, parece dotada de la garanta de justicia que justifica
su fuerza obligatoria. Por otra parte, importantes consideraciones prcticas inducen tambin a modificar en esta
materia el punto de vista lgico.

Ante todo, imperatividad e inmutabilidad son, en el terreno lgico, dos formas de eficacia diversas y separables,
una cosa es que la decisin vincule a las partes, y otra que vincule al juez. Tan cierto es ello, que la ley es
imperativa por excelencia, pero no inmutable.
Por otro lado, frente a la ventaja de no vincular las partes a un mandato cuya justicia no est garantizada al
maximum, surge en el terreno prctico el ms grave inconveniente de prolongar el estado de indecisin del litigio
y el malestar social que de ello deriva; en efecto, si la cosa juzgada material no surgiera sino junto a la cosa
juzgada formal, la decisin no inmutable no tendra eficacia alguna (equivaldra a un proyecto de decisin), y el
litigio permanecera abierto, hasta que precluyera su mutacin.

Pero sta es una solucin irracional, segn se demuestra observando que el sistema de las impugnaciones, si bien
contribuye esencialmente la justicia del proceso, no representa la sola garanta de la misma, ya que el proceso
dispone con tal fin de otra serie de medios, y de ah que, incluso antes de alcanzar firmeza, la decisin implique
una presuncin, si bien no absoluta, de justicia; si esta presuncin no es bastante para excluir eI nuevo examen del
litigio, puede ser suficiente por lo menos para permitir que la decisin se utilice tanto para la composicin del
litigio, vinculando a las partes.

As es mejor cerrar mientras tanto el litigio con una decisin cuya justicia no haya sido todava enteramente
consolidada, que dejarlo indeciso.
Por otra parte, si realmente hubiera que esperar a la inmutabilidad para consentir la imperatividad de la decisin,
como hay remedios que no se puede decir que precluyan jams (revocacin segn el art. 494, C.P.C; oposicin de
tercero), ella terminara por no vincular nunca. Por tanto, si la posibilidad de cambio no debe excluir la
imperatividad, ello demuestra que tampoco en la prctica la inmutabilidad debe constituir en manera alguna una
condicin de la misma.

Si, en fin, nuestro orden jurdico, acomodndose a esas exigencias prcticas, consiente a la decisin la
imperatividad pese a no haber alcanzado an firmeza, es un problema cuya solucin afirmativa es fcil y segura.
Se ver, en efecto, que antes de alcanzar firmeza la decisin adquiere fuerza ejecutiva (cfr. arts. 363, 503, 514 y
520).
Ahora bien, si imperatividad y ejecutoriedad de la decisin son asimismo dos formas diversas de su eficacia, sera
absurdo que la posibilidad de reforma privara a la decisin de la primera, cuando no prohibe la segunda, que se
PRIMERA PARTE
puedan quitar los bienes al deudor con base en una sentencia que no lo vincula, puede explicarse lgicamente,
pero en la prctica no tiene sentido. Por otra parte, contra esta deduccin no existe obstculo alguno en ninguna
norma ni en ningn principio de derecho positivo.

Cierto que, segn la estructura del proceso de conocimiento, consideramos como una fase del mismo el juicio de
impugnacin, y por ello, si la sentencia no ha alcanzado firmeza, el peligro de su cambio por obra de juzgador
distinto del de gravamen, se combate ms bien con la exceptio rei in judicium deductae que no con la exceptio rei
iudicatae, a la que obedece la limitacin contenida en los arts. 494.
Pero no hay motivo por el cual el proceso no pueda continuar tambin despus del pronunciamiento de una
sentencia plenamente eficaz, o dicho en otros trminos, por qu el pronunciamiento de sta habra de extinguir el
proceso cuando, de todos modos, ello no sucede despus de alcanzar firmeza una sentencia parcial. Menos an
que pueda fundarse, sin peticin de principio, la opinin contraria en el apartado final del art. 465 en el sentido de
que si la ley arguye la aquiescencia del vencido, del hecho de la ejecucin espontnea de la decisin, ello
presuponga que no est obligado a obedecer.

En realidad, convertir la obediencia a la decisin en una hiptesis de aceptacin tcita, no es sino un error de los
intrpretes, motivado precisamente por la falta de distincin entre sentencia imperativa y sentencia inmutable,
mientras que, segn la recta inteligencia de la ley, para constituir la llamada aceptacin tcita hace falta una
manifestacin real de voluntad, no tanto de reconocer la eficacia de la sentencia, como de admitir su justicia.
He aqu por qu, cosa juzgada material y cosa juzgada formal no son, en mi opinin, dos faces, sino dos fases del
juzgamiento, hasta el punto de que puede haber imperatividad sin inmutabilidad, y aun antes de sta. Ello no
excluye que, prcticamente, la eficacia de la sentencia imperativa, y por tanto el beneficio que de ella deriva para
la composicin del litigio, sea tanto menor cuanto mayores sean las probabilidades de su cambio.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

2.6 LMITES

a) La eficacia de la cuestin resuelta por el juez puede ser particular o general, es decir, puede referirse
nicamente al litigio en que la cuestin se presenta, o bien a todos los dems litigios en que pueda presentarse.
Que lgicamente esa eficacia pueda extenderse tambin a otros litigios, est demostrado por la llamada auctoritas
rerum similiter judicataruam; la importancia que adquieren en la prctica los llamados precedentes
jurisprudenciales, no tiene ms explicacin que la de la posibilidad de extender a un segundo litigio la solucin de
una cuestin dada para el primero; la propia funcin reguladora de la Corte de casacin se funda, como veremos,
en dicho presupuesto.

ste es precisamente el punto en que se apartan los dos distintos sistemas jurdicos, que pueden denominarse
continental y anglosajn. Este ltimo atribuye a la cosa juzgada una extensin fuera de los lmites del litigio
decidido. El llamado derecho judicial ingls (judge made law) expresa precisamente esa extensin.
La diferencia entre los dos sistemas se refiere, in apicibus, a la forma de la norma jurdica, y se traduce en la
distinta extensin del principio de analoga. ste es tambin un extremo en el que se contraponen los principios
del proceso civil y del proceso penal (art. 28, C.P.P).

b) Segn el derecho positivo italiano, la cosa juzgada obtenido en el proceso civil tiene precisamente su lmite en
el litigio decidido.
Este lmite lo enuncia el art. 1351 en forma analtica y no sinttica, o sea con referencia a los elementos singulares
del litigio: "es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la demanda se funde en la misma causa; que la
demanda sea entre las mismas partes, y propuesta por ellas y contra ellas en la misma cualidad"; de la identidad
de esos elementos resulta la identidad del litigio.

c) Que la eficacia de la decisin se manifieste slo con respecto al litigio deducido en el proceso, quiere decir,
ante todo, que no se extiende ms all de las partes; en efecto, uno de los elementos del litigio son las partes, y de
ah que parafraseando el art. 1123, C.C cabra tambin decir que la decisin tiene fuerza de ley para las partes.
Pero el texto del art. 1351, en la segunda parte, es ms adecuado, porque no marca a la cosa juzgada nicamente
el lmite subjetivo (eadem personae), sino tambin el lmite objetivo (eadem res) y el lmite causal (eadem causa),
y muestra as que, en sntesis, el lmite es uno solo, el litigio.

Si la autoridad de la cosa juzgada se refiere slo a personas determinadas, ello deriva precisamente del hecho de
que stas son los sujetos del litigio; como la cosa juzgada se extiende exclusivamente al litigio deducida en el
proceso, a ella estn sujetas nicamente las personas entre las que existe tal litigio.
As la limitacin subjetiva de la eficacia del juzgamiento, no es sino un reflejo de su limitacin a la res in
judicium deducta; y de ese modo, que una persona quede o no sujeta a ella, slo puede deducirse de una premisa,
de que su litigio haya sido deducido en el proceso en que se pronunci la decisin.

PRIMERA PARTE
Se comprende, por ello, que al resolver el problema en torno a la extensin de la cosa juzgada ayuden los
principios relativos a la identificacin de litigio y del proceso, es decir, el conocimiento de los elementos de ste o
de aquel.
La cosa juzgada vale respecto de un litigio dado, siempre que tal litigio haya sido deducido en el proceso en que
se haya pronunciado la decisin. As, pues, la clave terica de este problema estriba tambin en la distincin
fundamental entre litigio y proceso. Esa distincin es, sobre todo, sine qua non para aclarar las frecuentes dudas
relativas a la identidad de las partes y de la causa petendi.

Sera intil tratar de resolverlas, mientras, por un lado, no se discierna entre parte en sentido material y parte en
sentido formal, y mientras, por otro lado, no se separen la pretensin (ttulo o causa de la demanda) y la razn.
Por ello, una exposicin ordenada ha de limitarse, por ahora, en este punto, a una advertencia y a una remisin,
puesto que para decidir las cuestiones relativas a la extensin del juzgamiento, es necesario el conocimiento de
principios que se expondrn en la primera seccin de la segunda parte de este sistema.

d) Precisamente por no haberse dado cuenta de tan importante distincin, la doctrina ha complicado demasiado
esta materia. Por un lado no siempre hace falta que para deducir en el proceso el litigio entre Ticio y Cayo acten
en el primero uno y otro por s, sino que pueden intervenir personas distintas de ellos, no es raro que las personas
sujetas a la cosa juzgada sean diferentes de las que han conducido el proceso.
Este fenmeno ha engendrado una serie de equvocos y, en general, la tendencia a creer que la cosa juzgada se
extiende, adems de a las partes, a algunos terceros tambin, lo que ha dado lugar a que se establezca una
distincin entre terceros y terceros, llamando a los primeros, terceros interesados y a los otros, terceros
indiferentes, y admitiendo que la cosa juzgada abarque a los primeros.

Tales equvocos no se deshacen ms que operando con la distincin entre parte en sentido material (sujeto del
litigio) y parte en sentido formal, y demostrando que con frecuencia quien aparece como tercero no lo es, porque
lo que sucede es que su litigio ha sido deducido en el proceso mediante la accin de personas distintas, y por el
otro, el medio para sostener la pretensin es la razn. Y como no es raro el caso en que no se deduzcan todas las
razones deducibles a favor de una pretensin y, por tanto, en que no todas las cuestiones proponibles para la
decisin del litigio sean y puedan ser resueltas, para explicar la limitacin de la cosa juzgada a las cuestiones
(explcita o implcitamente) decididas, se recurre a una deformacin del concepto de causa o ttulo del litigio, que
termina por hacerlo completamente incomprensible.

Tambin aqu se consigue la claridad distinguiendo el ttulo o causa del litigio, que es la pretensin, de su razn, y
advirtiendo que no obstante la identidad del litigio la cosa juzgada slo se extiende dentro de los lmites del
proceso y, por tanto, a aquel que ha sido decidido.
e) En nuestro derecho existe una sola hiptesis en que la extensin de la decisin se prolonga ms all de un
litigio determinado, es el caso del proceso corporativo, puesto que a tenor del apartado cuarto del art. 17 de la Ley
de 3 de abril de 1926, nm. 563, las decisiones emitidas en el proceso colectivo "causan estado frente a todos los
interesados", que son precisamente todos los miembros de categora organizada en los sindicatos que acten en el
mismo proceso.

De acuerdo con ello, el art. 87 de las normas para la aplicacin de la propia ley, precisa que "la sentencia que
pronuncie en materia de relaciones colectivas de trabajo ... producir todos los efectos del contrato colectivo", lo
cual, segn el art. 10 de la ley, se traduce diciendo que surte efecto "respecto de todos los patronos, trabajadores,
artesanos y profesionales de la categora".
Ms exactamente cabe decir que la decisin colectiva extienda su eficacia a todos los litigios similares entre los
miembros de las dos categoras contrapuestas.

Se rebasan as los lmites del art. 1351; la autoridad de la decisin no se extiende ya a uno o varios litigios
determinados, sino a un serie indeterminada de litigios, puesto que la categora no es un grupo (finito), sino una
serie (infinita) La diferencia entre la cosa juzgada en el proceso individual y la cosa juzgada en el proceso
colectivo, no consiste en la anttesis entre uno y varios, sino entre uno y cualquiera y, por tanto, entre el sujeto
PRIMERA PARTE
determinado y el sujeto indeterminado.

El art. 87 de las normas de aplicacin habla slo de las sentencias que establezcan nuevas condiciones de trabajo,
es decir, de las decisiones dispositivas, puesto que la figura de stas fue la que absorbi la atencin del legislador.
Pero como a partir de la Ley de 26 de febrero de 1928, nm. 471, ha de admitirse, adems, un proceso colectivo
declarativo, ninguna razn permite dudar que la misma eficacia deba atribuirse a las decisiones colectivas deI
acercamiento.
Una autorizada corriente cientfica intenta reconducir esta eficacia dentro de los linderos del art. 1351, C.C por
medio de la institucin de la representacin, en el sentido de que los miembros individuales de las categoras
seran los sujetos del litigio aducido en el proceso colectivo por los sindicatos que los representan; pero esta
opinin, que confunde la representacin jurdica con la representacin poltica, debe considerarse errnea.

Ello no quiere decir, sin embargo, que la eficacia de la decisin colectiva sea igual a la de la ley, esta ltima es
realmente ilimitada, ya que se refiere a todos los conflictos posibles de intereses correspondientes a su hiptesis;
por el contrario, la decisin colectiva rige nicamente los conflictos inherentes a la categora representada por el
sindicato que acte.
Si llamamos litigio colectivo a esta serie de litigios similares comprendida en la categora a que se refiere la
pretensin de un sindicato y la discusin del otro, puede considerarse correcto, o por Io menos conveniente,
representar tambin este lmite de eficacia de la decisin colectiva con la frmula del litigio, a condicin de que
se hable de litigio colectivo y no de litigio individual, y enunciar as eI principio de que en el proceso colectivo la
cosa juzgada se extiende ms all del litigio individual, pero no ms all del colectivo.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

2.7 EFICACIA EN EL TIEMPO

a) Cmo se comporta en el tiempo la imperatividad de la decisin?, o sea, cunto dura?, sin lmites o con
lmites?
El problema es el mismo acerca de la ley.
El problema se presenta de manera completamente distinta segn que se trate de decisin de acertamiento,
constitutiva o dispositiva.
b) En el primero de estos casos, el mandato complementario contenido en la decisin al formar cuerpo con la
norma jurdica acertada, no puede tener lgicamente eficacia en el tiempo diversa de esta; por tanto, no cabe
pensar en una duracin autnoma de la decisin. La situacin, en cuanto a la sentencia de acertamiento, es la
misma que se presenta en cuanto a las normas jurdicas de interpretacin autntica.

c) Distinto es el caso en que la decisin pronunciada el proceso dispositivo, o en el proceso de acertamiento
constitutivo, modifique la situacin jurdica. A esta hiptesis refiero tambin el proceso de condena, por lo menos
cuando tiene naturaleza constitutiva.
Entonces, su eficacia ha de tener comienzo en el tiempo y puede tener fin, presentndose as el problema de su
punto de partida (dies a quo) y eventualmente el de llegada (dies ad quem). Basta el primero slo para que quepa
hablar de lmite temporal de la cosa juzgada.

d) En cuanto al dies a quo, cabe pensar que la eficacia se manifiesta en el momento mismo en que se forma la
decisin, o bien algn tiempo posterior o anterior.
La primera de estas soluciones parece ser la natural; pero razones de conveniencia pueden motivar la anticipacin
o el retardo de tal eficacia con respecto a la perfeccin del mandato.
1. En cuanto al retardo, se trata de permitir a quien debe obedecer, que conozca el mandato y que se prepare a la
obediencia.

El lector sabe que el principio establecido por el art. 1o., Disp. Prel., acerca del dies a quo de la ley, que por lo
general queda pospuesto al dies de su perfeccin, deriva de una conveniencia de este gnero.
Algo semejante puede suceder con la decisin; la ley aun sin contener ninguna norma general a este propsito,
admite que ello ocurra especialmente en orden a la sentencia de condena. El art. 565, C.P.C, prev que sta
contenga "el sealamiento del trmino en que haya de efectuarse la entrega o la liberacin" de una cosa mueble o
inmueble.

Parece claro que el trmino dilatorio se refiere aqu, no a la eficacia ejecutiva, sino a la propia imperatividad.
2.- Pero en materia de decisin puede darse tambin la conveniencia opuesta, o sea la de anticipar su eficacia con
respecto de su formacin.
Cabe en entonces hablar de retroactividad de la decisin, en el sentido ya explicado para la ley, de que efectos
para el futuro se reconecten a hechos pasados, que la modificacin de una situacin jurdica se haga arrancar de
PRIMERA PARTE
momento anterior a aquel en que la decisin se pronuncia, no significa que se pueda cambiar lo que ya ha
sucedido, o que se finja su cambio, sino que se establecen para el futuro efectos distintos de los que se daran si la
modificacin se refiriese al momento del pronunciamiento; efectos idnticos a los que se habran producido si la
decisin hubiera sido pronunciada en el momento anterior.

Ahora bien, la razn de la anticipacin consiste en la conveniencia de eliminar el dao consiguiente a la duracin
del proceso. Ya he indicado que la duracin del proceso es un evento que el derecho soporta, porque es inevitable,
pero que limita de manera considerable su utilidad; contra esta limitacin reacciona el derecho mediante una serie
de previsiones, que sirven en todo o en parte para neutralizarla.
Entre ellas puede figurar tambin la anticipacin de la eficacia de la sentencia constitutiva, desde el da en que el
proceso termina, al da en que ste se inicia, o sea del da de la sentencia al de la demanda, o a uno intermedio
entre ambos. A veces dicha anticipacin se halla expresamente consignada, confr. arts. 1420, 1442, 1645, C.C y
99, C.Com; vase, en sentido opuesto, el art. 328, C.C.

Surge la duda de si esa anticipacin responde a un principio general del derecho italiano, de tal modo que las
mencionadas disposiciones puedan ser aplicadas por analoga (por ejemplo, a los casos de sentencia constitutiva
previstos por arts. 1165, 1501 y 1529, C.C).
Me inclino a resolverla afirmativamente, ante todo, porque las normas que las admiten son ms numerosas que
aquellas que las niegan, hasta el extremo de constituir ms bien la regla que la excepcin, puesto que realmente
aqu han de tenerse en cuenta asimismo todas las disposiciones que atribuyen a la sentencia que pronuncie la
rescisin o la resolucin de una relacin jurdica, efectos en dao de terceros que hayan adquirido, con
posterioridad a la transcripcin de la demanda (y por ello el eventual, o mejor dicho normalmente, antes de la
sentencia), derechos sobre los inmuebles objeto de ella (cfr. los arts. 1080, 1088, 1235, 1308, 1511, 1553, 1787,
1933, C.C).

En estas disposiciones, la ley supone claramente el principio de que el efecto jurdico se produce el da de la
demanda, pero lo subordina, respecto del tercero, a la transcripcin de aquella.
Este principio encuadra, por otra parte, en la compleja serie de normas que por otras vas convergen al fin antes
expuesto, de eliminar Ios inconvenientes de la duracin del proceso, y de ah que resalta mejor su coherencia con
el sistema de nuestro derecho procesal.
Desde las disposiciones que obligan al poseedor, pese a su buena fe, a restituir los frutos percibidos despus de la
demanda (arts. 32, 45, 703, 864, 933, 1086, 1094, C.C), aquella segn la cual la prdida de la posesin despus de
la demanda judicial no constrie al actor proponerla contra el nuevo poseedor o detentador, sino al demandado a
recuperar la cosa a su costa o a resarcir su valor (art. 439, C.C); desde los arts. 1232 y 1233, conforme a los cuales
los intereses y las rentas vencidos producen intereses desde el da de la demanda judicial, a los arts. 178 y 1082,
que admiten la prosecucin por parte de los herederos, o contra ellos, de procesos iniciados por el difunto, o
contra l, respecto a derechos intrasmisibles.

e) No debe confundirse la cuestin acerca de si existe un momento de tiempo en que la sentencia pierde su
eficacia, con esta otra; la de si un nuevo mandato jurdico (contrato, sentencia, ley) puede hacer que se
desvanezca dicha eficacia.
Ello significa especialmente que el problema de la mutabilidad de la sentencia (de la posibilidad de sustituir una
sentencia por otra) no se refiere a la eficacia de la sentencia en el tiempo. Aqu se trata de ver si el mero
transcurso del tiempo es capaz de determinar el cese de dicha eficacia.

La conveniencia de limitar con un trmino final la eficacia de la decisin, se basa, como es natural, en la previsin
de cambios en el Estado de hecho, puedan hacer menos oportuno el rgimen jurdico establecido con la decisin
misma. Ello se refiere de modo especial al proceso dispositivo, cuyo resultado puede ser limitado en el tiempo por
un dies finalis.
Una aplicacin conocida de este principio, se encuentra en el proceso corporativo dispositivo, ya que el apartado
segundo del art. 16 de la Ley de 3 de abril de 1926, nm. 563, establece que la "formulacin de nuevas
condiciones de trabajo (hecha por la magistratura deI trabajo), ir siempre acompaada por la determinacin del
PRIMERA PARTE
tiempo durante el que hayan de permanecer en vigor. . ."; que este trmino sea luego el establecido en la sentencia
o, por el contrario, y a tenor del art. 53 de las normas para la aplicacin, un trmino legal distinto, es cuestin de
mero detalle.

No conozco normas anlogas en cuanto al proceso individual; pero ningn obstculo impide en l que el juez
limite con un dies ad quem la prescripcin contenida en una sentencia dispositiva.

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

2.8 EFICACIA EN EL ESPACIO

a) Desde el punto de vista del espacio, la diferencia entre Ia eficacia de la sentencia y la de la ley es todava ms
acentuada que la que medie en cuanto a su limitacin en el tiempo.
Del mismo modo que la ley tolera la fijacin de un dies a quo o de un dies ad quem, as tambin admite una
limitacin de espacio, en el sentido de que haya de valer slo para los conflictos situados en un espacio
determinado, y especialmente, respecto de una cierta porcin de territorio o de un cierto grupo de poblacin.

Un ejemplo de ello lo constituye hoy da en Italia la separacin jurdica todava vigente en algunas materias, entre
las provincias antiguas y las nuevas. Ello sucede cuando la colocacin de un hecho dentro de ciertos confines se
tome como uno de los caracteres de la hiptesis de la propia ley.
Pero la cuestin es distinta para la sentencia. En cualquiera de sus formas (declarativa, constitutiva o dispositiva),
la sentencia no manda en hiptesis sino en tesis; declara y constituye los efectos no de hechos a suceder, sino de
hechos sucedidos. Ahora bien, un efecto jurdico no puede existir y dejar de existir respecto de un mismo estado
si, por ejemplo, un determinado matrimonio es vlido en la antiguas provincias, no puede ser nulo en las nuevas.

La unidad del ordenamiento jurdico exige lgicamente la unidad de los efectos de cada hecho respecto a l. L
La inadmisibilidad de toda limitacin espacial en la eficacia de la sentencia, no es sino la expresin de esa
exigencia lgica. Fenmenos (como los que cabe imaginar y como los que han sucedido en algn caso por efecto
de la incorporacin a un estado, de territorios y de grupos de poblacin antes sujetos a un estado distinto) de
coexistencia respecto del mismo estado de dos sentencias distintas sobre la misma relacin, tienen carcter
estrictamente patolgico, y deben ser resuelto , en general, con la eliminacin de una de las dos decisiones, o
tambin con la de ambas para dejar paso a una nueva sola.

De acuerdo con la razn aqu aducida, puede mediar una limitacin espacial en cuanto a la sentencia dispositiva
pronunciada en el proceso corporativo, la cual provee a una serie de casos.
b) Salvo esta ltima hiptesis, no se puede hablar de limitacin de la eficacia de la sentencia en el espacio, sino en
el sentido en que se habla de limitacin en el espacio del ordenamiento jurdico, es decir, de limitacin hacia el
exterior y no hacia el interior (del Estado).
Por lo mismo que la sentencia vale sin lmites con respecto al estado en virtud de cuyo ordenamiento ha sido
pronunciada, no vale respecto de estados diversos, y por tanto, fuera de los Imites de espacio en que el Estado se
proyecta. Con esta cuestin enlaza la institucin de la sentencia extranjera ya estudiada.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

2.9 EFICACIA REFLEJA

a) No debe, sin embargo, exagerarse el valor del lmite impuesto a la cosa juzgada por el art. 1351, C.C. Lo
exagera, por el contrario, la prctica cuando lo traduce en el aforismo res iudicata tertio neque nocet prodest.
Basta la experiencia cotidiana para rectificar esta frmula, el hecho de que Ticio sea o no declarado deudor de
Cayo, perjudica o favorece a su codeudor, a su fiador, a su acreedor; y que la venta entre Ticio y Cayo se declare
vlida o nula, afecta muy de cerca los intereses, por ejemplo, de los acreedores de uno o de otro o de quien, a su
vez, haya comprado al comprador.

b) La verdad es, pues, que si la cosa juzgada no se extiende fuera del litigio in judicium deducta, se esparce
abundantemente ms all de dicho lmite.
Durante mucho tiempo se ha credo que esa expansin se explica como una excepcin al principio de la eficacia
limitada del juzgamiento; y a este propsito se habla tambin de terceros respecto de los cuales valdra el
juzgamiento y de terceros frente a los que no vale. Tal opinin es equivocada.
Ante todo, el fenmeno es ms vasto de lo que se considera cuando se habla de extensin del juzgamiento a
terceros, puesto que ha de tenerse presente tambin la influencia que el juzgamiento ejercita, respecto de las
partes, fuera de los lmites deI litigio. Aqu, un ejemplo, un municipio cede gratuitamente a la compaa
concesionaria del acueducto un terreno para construir y explotar en l una fbrica de hielo, mientras dure la
concesin del acueducto; la sentencia que declara rescindida esa concesin influye en la relacin referente a la
fbrica de hielo que, sin embargo, no entraba en el litigio.

Restringir el problema al esquema de la extensin subjetiva del juzgamiento, no sera correcto, porque, en
realidad, se trata de explicar, en general, cmo se determina dicho efecto, por cualquier lado, sea hacia terceros o
hacia las partes, fuera de los confines del litigio.
Esa explicacin no ofrece grandes dificultades, y para encontrarla, no hay necesidad de forzar el art. 1351. Basta
con tener presente que las relaciones jurdicas singulares no viven aisladamente, sino que coexisten las unas con
las otras, y esa coexistencia da lugar a relaciones mltiples de interferencia o de interdependencia; por ejemplo, la
fianza est ligada a la deuda principal, la propiedad del sucesor lo est a la propiedad del autor, el derecho del
acreedor sobre los bienes del deudor lo est a los derechos que al deudor correspondan sobre los bienes mismos,
etc.

Es natural que la constitucin, la modificacin o en general, la declaracin de una relacin singular repercuta en
sus efectos sobre las otras que guarden conexin con ella. No se trata de manera alguna, de una extensin del
juzgamiento a esta relacin; cuando el juez afirma o niega la deuda principal, la propiedad del autor, el derecho
del deudor sobre un bien determinado, no se infiere ni en la relacin de fianza, ni en la de la propiedad del
sucesor, ni en el derecho del acreedor sobre los bienes del deudor.

Por el contrario, se trata, simplemente, del valor que tiene la relacin constituida, modificada o declarada, frente a
PRIMERA PARTE
las otras relaciones conexas; es mediante este valor como Ia sentencia del juez proyecta sobre estas otras su
eficacia.
c) La conexin entre las relaciones jurdicas puede ser o no jurdica, segn que la existencia de una relacin sea o
no trascendente para la existencia de otra. Por ejemplo, que el deudor sea o no propietario de un fundo, interesa
indudablemente a su acreedor; de ah que se establezca una relacin entre el crdito de este ltimo y la propiedad
del primero, pero se trata de una relacin meramente econmica, porque de la propiedad del deudor puede
depender que el crdito sea satisfecho, pero no que el crdito exista.

Distinta es, en cambio, la relacin entre la propiedad del vendedor y la del comprador de una cosa, puesto que
normalmente sta no puede brotar sin aquella (nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet), o bien
entre la obligacin del deudor y la responsabilidad del fiador, puesto que normalmente esta segunda no puede
existir si no existe la primera.
Segn que la conexin sea puramente econmica o, por eI contrario, jurdica, suele decirse que al tercero (titular
de la relacin conexa con la relacin deduca en el litigio) le causa la decisin un perjuicio de hecho o bien un
perjuicio de derecho; la misma diferencia puede expresarse calificando a los terceros de la primera categora
como terceros jurdicamente indiferentes, y a los de la segunda, como terceros jurdicamente interesados.

Esa distincin tiene, a la par que verdadero fundamento lgico, gran importancia prctica; segn veremos,
constituye la base de la intervencin principal de la oposicin de tercero. Pero ella no excluye que tambin
cuando exista conexin jurdica entre la res in iudicium deducta y la relacin distinta, la eficacia de la decisin
respecto de sta no sea una eficacia directa, sino la eficacia indirecta de que aqu se habla, en cuanto se ejercita y
casi se transmite a la relacin que est fuera del proceso, en virtud slo de su conexin con la que estuvo dentro
de l.

d) La teora general del derecho ha explicado ya un fenmeno de ese tipo en un campo ms general que el de la
cosa juzgada, hablando de efectos jurdicos reflejos.
Precisa, por lo mismo, acentuar bien el concepto de que la eficacia refleja no es, en manera alguna, algo singular
que se observe nicamente respecto de la decisin, es, por el contrario, una propiedad de todos los hechos
jurdicos y, especialmente, de todos los mandatos jurdicos.
Importa aqu, ante todo, hacer notar que el propio problema terico que ha determinado la doctrina de la
extensin subjetiva del juzgamiento, se presenta tambin en idnticos trminos respecto del contrato, o mejor
dicho, del negocio jurdico, el cual tambin, segn el art. 1123, C.C (paralelo en este sentido al art. 1351), es ley
tan slo entre las partes. Y, sin embargo, que el deudor principal obtenga del acreedor la remisin; que el contrato
de compra del autor sea vlido o nulo; que el deudor venda a alto o bajo precio sus bienes, favorece o perjudica
(en gran medida) al fiador, al sucesor, al acreedor.

No media ah ninguna diferencia entre lo que acontece entonces y lo que sucede a propsito de la cosa juzgada.
Por ello, la tarea de la doctrina procesal se limita a explicar la naturaleza de esa eficacia de la sentencia fuera de
los confines del litigio, y a distinguirla de la que se llama propiamente autoridad de la cosa juzgada y nada ms.
La eficacia refleja deI juzgamiento no pertenece al campo procesal, sino que se determina y se regula segn las
diversa normas que rigen las relaciones singulares y establecen sus vnculos recprocos. Por ejemplo, si la
sentencia que declara nula la venta de un fundo hecha por Ticio a Cayo, se extiende tambin a Sempronio, a quien
Cayo se lo ha revendido; si, de igual modo, la sentencia que reconoce extinguida por compensacin la deuda de
Cayo hacia Ticio, puede ser tambin invocada por Sempronio, codeudor solidario de Ticio.

Asimismo, si la sentencia que pronuncia la nulidad del matrimonio de Ticio y Caya, tiene efecto respecto de
Sempronio, nacido de Ticio y de Caya, no son cuestiones a resolver segn criterios de derecho procesal, sino de
derecho material, que es quien suministra la medida de la interdependencia entre la relacin sobre la que la
sentencia pronuncia y las diversas relaciones respecto de las cuales se trata de decidir si surte efecto reflejo; y as
decide hasta qu punto la constitucin, Ia modificacin o, en general, el acertamiento de una relacin influyen en
el modo de ser de otra.

PRIMERA PARTE
e) Deseo aadir nicamente que esta eficacia de la sentencia frente a los terceros se halla especialmente prevista
por las disposiciones legales que someten la sentencia, como el contrato o, en general, el negocio, a determinadas
formas de publicidad, dispuestas precisamente para la tutela de los terceros; vanse las normas, muy interesantes
tambin en este sentido, de los arts. 1932 y s.s, C.C y de los arts. 29 y s.s. de la Ley de impuesto hipotecario de 3
de diciembre de 1932, nm. 3272, en materia de transcripcin.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 2

2.10 EFICACIA EXTERNA

a) Como hasta ltimamente se han observado los efectos externos de la decisin, ello ha impedido no slo
explicar suficientemente el concepto, sino incluso delinear su vasto campo. Esos efectos son tan numerosos y
diversos, que parece difcil y hasta casi imposible trazar una clasificacin de los mismos.
b) La propia eficacia constitutiva de la sentencia de acertamiento ha de ser, ante todo, explicada segn este punto
de vista. En ella, desde luego, no se combinan dos actos, uno jurisdiccional y otro administrativo, sino la
modificacin de una situacin jurdica preexistente, que no procede de la voluntad del juez, el cual se limita al
acertamiento de una norma jurdica, al que se asocia una norma jurdica distinta.

c) Pertenece asimismo a este orden de fenmenos Ia que suele llamarse ejecutoriedad de la sentencia, o fuerzas o
eficacia ejecutiva, cuyo ms importante ejemplar es la eficacia de ttulo ejecutivo o eficacia para la ejecucin
forzosa.
La decisin que declara la nulidad de un matrimonio, o que condena al deudor a la entrega de una cosa o al pago
de una suma de dinero, no manda nada al funcionario del estado civil ni al oficial de la ejecucin. Cuando el
primero procede a la anotacin de la nulidad declarada, en los registros del estado civil, o cuando el segundo lleva
a cabo los actos en que consiste el proceso ejecutivo, su actividad es el contenido de una obligacin que no deriva
de la sentencia, sino de una norma jurdica que prescribe a uno y otro la conducta a seguir, en cuanto exista tal
sentencia.

No es raro el caso de que al decidir el juez el litigio entre las partes (y, por tanto, por ejemplo, entre los cnyuges
que contiendan acerca de la nulidad del matrimonio, o entre los acreedores y deudores que litiguen acerca de la
extincin de una hipoteca), teniendo a la vista esta otra norma jurdica, que de la nulidad declarada del
matrimonio hace derivar la obligacin para el funcionario del estado civil de transcribirla en sus registros, o del
acertamiento de la extincin de la hipoteca la obligacin del registrador de la propiedad de cancelar su
inscripcin, inserte en la propia decisin la orden al uno y al otro de transcribir o de cancelar.

Pero estas frmulas de estilo no son ni correctas ni eficaces, y en manera alguna aaden nada a lo que de por s
establece la ley; inclusive si no se consignara la orden, uno y otro habran de efectuar la transcripcin o la
cancelacin cuando una decisin con autoridad de cosa juzgada declare que el matrimonio es nulo o que la
hipoteca est extinguida; y, por el contrario, no obstante la orden, ni uno ni otro quedan obligados cuando falte
algn otro requisito del que, adems del acertamiento de la nulidad o de la extincin, dependa la obligacin.

d) Por lo mismo que esta eficacia externa de la sentencia no tiene nada que ver con su imperatividad, no est
sujeta a los lmites ni a los presupuestos de esta ltima.
1.-) No tendra sentido hablar, a propsito de ella, de limitacin suya en cuanto al litigio deducido en el proceso, y
por ello, en cuanto a las partes.
Entre esto efectos de la sentencia hay algunos que se producen entre las partes, por ejemplo, en el cambio del
PRIMERA PARTE
trmino de prescripcin de la relacin, que, segn la opinin corriente, se produce con frecuencia en virtud de su
acertamiento judicial; pero otros, y precisamente los ms importante , se refieren a los terceros, sin que ello pugne
en manera alguna con la limitacin de la cosa juzgada, por lo mismo que aqu no se trata de cosa juzgada y que el
vnculo de los terceros no procede de la voluntad del juez, sino de la voluntad de la ley que hace de aquella
nicamente una condicin para que el vnculo surja.

As se explica cmo y por qu la hiptesis regulada por el art. 561, C.P.C, no tenga nada que ver con la cosa
juzgada; no se trata de sentencias que vinculen; aI tercero como vinculan a las partes, sino que, por el contrario,
constituyen el presupuesto de una obligacin o de un derecho establecido a cargo o a favor del tercero por una
norma jurdica cuyo acertamiento no contiene, en manera alguna, la sentencia.
2.-) En otro sentido, por lo mismo que la eficacia aqu contemplada es esencialmente distinta de la de la cosa
juzgada, se explica tambin que sean diversos Ios presupuestos y que no baste, por tanto, para que ella se
verifique, lo que basta para determinar la imperatividad, o sea la simple formacin de la decisin.

Esa diferencia se establece especialmente:
I) En cuanto a la eficacia ejecutiva de la sentencia, es decir, en cuanto a su ejecucin, por parte del propio oficio
judicial, de conocimiento o de ejecucin y, por tanto, respecto del poder y de la obligacin de efectuar los actos
necesarios, en el sentido de que el nacimiento de esa eficacia se halla generalmente diferido respecto del
nacimiento de la imperatividad, ya que mientras cualquier sentencia es imperativa, no toda sentencia es ejecutiva,
sino slo:

Las sentencias pronunciadas en grado superior al primero (en apelacin o en casacin; cfr. arts. 503, 514 y 520, C.
P.C), salvo la inhibicin en cuanto a las sentencias de apelacin (arts. 503 y 514) y, en orden al recurso de
casacin, la excepcin del art. 750.
Las sentencias de primera instancia, cuando se hallen dotadas de ejecucin provisional (arts. 363 y 409, C.P.C),
salvo la inhibicin prevista por el art. 484 y las excepciones relativas a la rectificacin del documento falso (art.
309), a la condena en costas (art. 364), a la revocacin de un secuestro o a la cancelacin de una hipoteca (art.
561).

Ms adelante veremos que esta ltima disposicin se extiende al cese de cualquier medida cautelar, y que de ella
se deduce adems el principio de que la eficacia all prevista se difiere, no tanto hasta Ia conclusin del proceso
de segundo grado, como hasta la conversin en firme de la sentencia correspondiente.
II) En segundo lugar, se halla establecida una diversa determinacin de dies a quo para los efectos relativos a
poderes u obligaciones de terceros, que no sean oficiales o encargados del proceso.

El art. 561, C.P.C, prescribe, en efecto, que no slo "las sentencias sujetas a oposicin o apelacin, que ordenen la
revocacin de un secuestro", o bien "la cancelacin de una inscripcin hipotecaria", sino tambin las que ordenen
"un pago u otra cosa que haya de hacer un tercero o que est a su cargo, no sern ejecutivas por parte del tercero o
contra l, si no se prueba que no existe oposicin ni apelacin, aun cuando hayan sido declaradas
provisionalmente ejecutivas entre las partes litigantes".

La hiptesis es precisamente la de que la decisin constituya el presupuesto de un poder o de una obligacin del
tercero, y la ley excluye, en cuanto a ella, que sea suficiente a tal fin la decisin de primera instancia
provisionalmente ejecutiva.
Resuelvo afirmativamente la duda de si esa norma ha de ser extendida por analoga cuando se convierta en firme
la decisin de apelacin, porque concurre indudablemente la eadem ratio, y la disposicin no tiene carcter de
excepcin, no ya en cuanto sustrae a la ejecucin provisional algunos casos que en ella estaran comprendidos,
sino en cuanto que explica que la ejecucin provisional se refiera slo a la actividad de los oficiales del proceso.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 3

3.1 COSA JUZGADA FORMAL

a) Se ha dicho que la eficacia de la decisin en cuanto a intensidad, es igual a la de la ley. Ahora bien, el
legislador puede cambiar su mandato (lo mismo si es, como normalmente sucede, general, o si, por excepcin, es
particular) cuantas veces le plazca.
El cambio de la ley es un fenmeno que no slo no pugna con los fines del orden jurdico, sino que, al contrario,
facilita su logro en relacin con la mutabilidad de las condiciones sociales. De ah que la imperatividad de la ley
no excluye su mutabilidad. Ello basta para excluir que la inmutabilidad de Ia decisin sea un presupuesto lgico
de su eficacia de lex specialis.

Por otra parte, desde el punto de vista prctico, la situacin del juez es distinta de la del legislador. Para explicar
esta diferencia, hay que distinguir la decisin declarativa y la decisin dispositiva.
b) Acerca de la primera, el litigio representa un fenmeno de incertidumbre en torno a la aplicacin de las normas
jurdicas, por lo que su composicin exige que toda incertidumbre cese.
Que el juez pueda ser llamado a decidir un litigio ya decidido, no pugnara lgicamente con la imperatividad de la
primera decisin, pero prcticamente hara perder el beneficio del acertamiento y, por tanto, de la composicin,
ya que mientras un juez pueda decidirlo, no se extingue el litigio.

Que la sentencia sea inmutable constituye, pues, una condicin para lograr el fin del proceso, y la cosa juzgada
expresa tambin esta segunda direccin de su eficacia.
Ello no quita que, cuando la materia de la decisin sea de tal ndole que su injusticia aparezca como socialmente
intolerable, la justicia pueda prevalecer sobre la certeza, hasta el extremo de excluir en todo caso la inmutabilidad.
Un magnfico ejemplo de sentencia que no se convierte nunca en firme es la que declara la muerte del
desaparecido en guerra, puesto que a tenor del art. 15 del decreto-ley de 15 de agosto de 1919, nm. 1467, "no
obstante la presuncin de muerte, se admitir la prueba de la existencia de la persona desaparecida o deI
acaecimiento de su muerte en fecha distinta de la establecida por la sentencia".

De ah que la ley no hable, en tal caso, de declaracin de muerte, sino de declaracin de muerte presunta, lo que
en definitiva quiere decir que el acertamiento no tiene ms eficacia que la de una presuncin iuris, en lugar de la
establecida por el art. 1350, C.C. Por consiguiente, pues, la inmutabilidad no puede constituir un presupuesto de
la imperatividad de la decisin; en caso contrario, sta sera una sentencia.
c) El razonamiento ahora adoptado para la decisin declarativa vale, aunque en menor medida, para la sentencia
dispositiva, que no sirve para eliminar la incertidumbre en la aplicacin de un mandato preexistente, sino para
formar un mandato nuevo; o sea que podra parecer que no medien aqu mayores motivos para impedir el cambio
de la decisin, que para prohibir el cambio de la ley.

Pero bien miradas las cosas, la razn se encuentra en la diferencia entre el simple conflicto de intereses, sobre el
que obra el legislador, y el litigio, que reclama la intervencin del juez.
PRIMERA PARTE
Si llegado un cierto punto la decisin dispositiva no se convirtiera tambin en inmutable, de tal modo que la parte
que pretende o que contiende pudiese recomenzar con su demanda, el litigio no se compondra nunca.
Por lo mismo, la diferencia entre la situacin del legislador y la del juez se percibe, bajo este aspecto, observando
que mientras las partes no pueden provocar la intervencin del primero, tienen derecho, en cambio, a la decisin
del segundo; si este derecho no hubiese de extinguirse nunca, el beneficio de la decisin se perdera.

d) Por tanto, exigencias prcticas relativas al logro del fin del proceso jurisdiccional inducen, si no a excluir, por
lo menos a limitar la mutabilidad del mandato, que es, en cambio, ilimitada para la ley.
Bajo este aspecto, cabe decir que lo que la sentencia pierde en extensin, comparada con la ley, lo gana en
intensidad, porque la lex specialis es inmutable.
La inmutabilidad de la sentencia se traduce en una prohibicin al juez de volver a decidir el litigio ya decidido (ne
bis in idem).

sta es, en realidad, una eficacia procesal de la decisin, que completa su eficacia material, y a ella, en anttesis
con la cosa juzgada material, se le da el nombre de cosa juzgada formal. Pero no se trata de eficacia de, decisin
o, por lo menos, de la decisin sola, puesto que la inmutabilidad no pertenece a la decisin en s y por s, sino
nicamente cuando medien los presupuestos que en seguida veremos.
e) Tal prohibicin se halla establecida por nuestra ley mediante una frmula tericamente discutible en el art.
1350, C.C, que considera la cosa juzgada como presuncin legal absoluta, contra la que no se admite prueba
alguna (art. 1353); ello significa que ningn juez puede estimar la situacin jurdica de manera distinta de como
fue considerada en la sentencia convertida en firme, o en otros trminos, que esta sentencia no puede ser
cambiada (res judicata pro veritate habetur).

f) Esto quiere decir que la cosa juzgada formal es el efecto de la preclusin del derecho a provocar el cambio de la
decisin, o sea de impugnarla. Y as como la cosa juzgada material se traduce en un efecto imperativo, la cosa
juzgada formal se manifiesta en un efecto preclusivo.
Quien no tiene, en cambio, nada que ver con la precesin es la cosa juzgada material.
Por tanto, la distincin debe establecerse ms que entre cosa juzgada y preclusin, entre sta y cosa juzgada
material, o sea, en definitiva, entre imperatividad e inmutabilidad.

La promiscuidad de la expresin cosa juzgada explica, precisamente, la inclinacin de la prctica a hablar de cosa
juzgada incluso respecto de las sentencias preparatorias, que no son decisiones, sino proveimientos instructorios u
ordenadores; tal es, entre otros muchos, y aun cuando lleve el nombre de sentencia, el proveimiento con el que el
juez se declara incompetente. Cuando los prcticos dicen que tal proveimiento posee autoridad de cosa juzgada,
se equivocan si se refieren a la de ndole material, pero estn en lo cierto si, por el contrario, piensan en la de
carcter formal.

Ahora bien, como a tenor de la estructura del proceso civil, la nocin de sentencia es ms amplia que la de
decisin, hasta el extremo de que reciben forma y nombre de sentencia incluso proveimientos instructorios u
ordenadores, y como, por otra parte, el sistema de las impugnaciones es comn a todas las sentencias, de tal modo
que es indudable que una sentencia, aun cuando en manera alguna contenga una decisin, llega un momento en
que se hace inmutable, es exacto que, si bien no todas las sentencias estn dotadas de cosa juzgada material,
todas, llegado un cierto punto, se convierten en firmes y, por tanto, adquieren la cosa juzgada formal.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 3

3.2 PRESUPUESTOS

a) Es evidente, sin embargo, que la inmutabilidad de Ia decisin, si bien satisface la necesidad de certeza, se halla
en pugna con la necesidad de justicia, porque por mucho cuidado que se ponga, la decisin puede no ser justa.
Entonces, la inmutabilidad, lejos de favorecer, impide el logro del fin procesal, que es la composicin justa del
litigio.
Tampoco en este sentido cabe remediar la pugna entre necesidad de certeza y necesidad de justicia, y no cabe ms
que una solucin transaccional.

Lgicamente no cabra excluir que tan pronto como se decida un litigio, la decisin haya de permanecer siempre
como surge, de tal modo que a la par adquiera imperatividad e inmutabilidad; pero ello no sera conveniente en la
prctica. Por ello, la solucin consiste en que para satisfacer la necesidad de justicia, la ley consiente hasta un
determinado momento que la decisin cambie; pero despus, y a fin de satisfacer la necesidad de certeza, cierra la
posibilidad de cambio.

En relacin al juzgamiento formal, ese momento implica la conversin de la decisin en firme.
b) No es sta la ocasin de averiguar cul sea en concreto ese momento. Es suficiente indicar que el juzgamiento
formal tiene por presupuesto la conversin de la decisin en firme, la cual adviene en el momento del proceso en
que ya no se admite su prosecucin para verificar la justicia de aquella, o sea cuando queda cerrado lo que se
llama impugnacin de la decisin. De ese modo no se resuelve, pero s se supera, el problema de la justicia de la
decisin.

Llega un instante en que ya no se duda de la justicia de sta. Reaparece, pues, por este otro lado, el concepto de
presuncin, de que se sirve la ley. La sentencia pro veritate habetur, precisamente porque no cabe ya demostrar
que no dice la verdad. Ello sucede, bien cuando la decisin no haya sido impugnada por la parte a quien
corresponde el derecho y la carga de hacerlo, o bien cuando la decisin no sea (ulteriormente) impugnable.
c) Por consiguiente, si el juzgamiento no se convierte en formal sino en un determinado momento del proceso, o
sea cuando quede excluida la posibilidad de reexamen del litigio, quiere decir que la prohibicin del bis in idem
no es absoluta.

El proceso de impugnacin constituye, precisamente, una excepcin a dicha prohibicin, hay casos en que para
comprobar la justicia de la decisin, un juez (que puede ser el propio juzgador o no distinto) posee el poder de
volver a decidir el litigio.

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 3

3.3 LMITES

a) Ni siquiera la inmutabilidad de la decisin, cuando se den los presupuestos de la misma, puede ser tomada al
pie de la letra.
En otras palabras, la preclusin de que el juzgamiento formal deriva, no es de contenido perfecto. Por el contrario,
tiene sus lmites y en seguida aclararemos si ellos pueden ser considerados como verdaderas vlvulas de
seguridad.
Algunos de esos lmites se refieren a toda clase de procesos, mientras que otros, en cambio, a alguno de tipo
especial. De aqu la conveniencia de dividirlos en lmites generales y especiales.

b) Los lmites generales se basan en que no puede convertirse en inmutable decisin que derive de un proceso no
dotado de ciertas garantas de justicia elementales.
Entonces lo que falta no es la cosa juzgada material, sino la cosa juzgada formal; la decisin no pierde su
imperatividad, pero puede ser modificada, o sea que no se cierra la posibilidad del reexamen.
En nuestro ordenamiento, ello ocurre en los siguientes casos:
1. Cuando la decisin perjudique el derecho de persona que no haya sido llamada al proceso ni haya intervenido
espontneamente en l; en este caso, el vicio que hace menos atendible el resultado del proceso, es la falta de
contradictorio (non de re mea sine me).

Por ello, la ley consiente al tercero el derecho de provocar el reexamen de la decisin, incluso si sta se ha
convertido en firme, mediante la llamada oposicin de tercero (art. 510, C.P.C).
2. Cuando la decisin obedezca a colusin entre las partes, en dao de los acreedores de una de ellas; tambin
entonces consiente la ley al tercero el remedio de la oposicin (la llamada oposicin revocatoria; art. 512); y
tambin en este caso el proceso adolece de falta de contradictorio, al cual el fraude quita la sustancia, dejndole
slo la apariencia.

3. Cuando la decisin haya sido motivada por el dolo de una de las partes en dao de la otra (art. 494); entonces
el contradictorio no es aparente, pero est, sin embargo, viciado, y la parte puede impugnar la sentencia mediante
el remedio de la revocacin.
4. Por ltimo, cuando la decisin haya sido determinada por la falta en el proceso, debida a hecho de la parte cui
nocet, de una prueba documental (art. 494), O bien por la presencia de una prueba documental, de cuya falsedad
se ignorase el reconocimiento o el acertamiento (art. 494); tambin en esta hiptesis interviene Ia revocacin.

Es necesario explicar por qu es correcto hablar de lmites y no de presupuestos del juzgamiento. Lo correcto de
esta concepcin se demuestra cuando se piensa que si lgicamente el presupuesto de la conversin de la decisin
en firme consiste en un quid que excluye la impugnabilidad de la sentencia, no cabe ver tal presupuesto donde ese
quid falte por completo.
Peculiar de la oposicin de tercero y de la revocacin segn el art. 494, es que la posibilidad de impugnacin no
PRIMERA PARTE
queda excluida nunca. Se ver ms adelante, y se puede, adems, aprender por la lectura de los arts. 497 y 512,
que nunca llega el momento en que necesariamente la sentencia no quede ya sujeta a tales remedios. Por
consiguiente, o se elimina del nmero de nuestros conceptos la conversin de la decisin en firme, o se admite
que estos remedios son utilizables incluso frente a las decisiones firmes y, por tanto, que la autoridad del
juzgamiento formal no se extiende a los casos para los que se han instituido los propios remedios.

En realidad, si por decisin firme ha de entenderse la que no est sujeta ni a oposicin de tercero ni a revocacin,
nunca existirn decisiones dotadas de cosa juzgada formal, puesto que nunca cabr excluir que haya un tercero
que pueda alzarse contra ella segn el art. 510, o un acreedor segn el art. 512, o una parte segn los nms. 1, 2 Y
3 del art. 494.
c) Un lmite especial del juzgamiento formal, establecido slo para determinados tipos de proceso, corresponde a
la institucin de la revisin.

sta es una institucin no regulada de manera orgnica por la ley, ni reelaborada hasta ahora por la ciencia, al
menos en cuanto afecta el proceso civil. Distinta y mejor es, en cambio, la situacin de la ley y de la ciencia del
proceso penal en este punto (cfr. arts. 553 y s.s. C.P.P). Conviene destacar la exacta frmula del art. 553, que al
admitir la revisin contra "las sentencias de condena convertidas en irrevocables", concibe la revisin,
precisamente, como lmite de la cosa juzgada.

Por otra parte, fuera del C.P.P el nombre se halla en el art. 89 el Reglamento para la aplicacin de la Ley
corporativa de 1o. de julio de 1926 (nm. 1130), y antes an, en el art. 13 de la Ley sobre accidentes industriales
(texto nico de 31 de ene. 1904, nm. 51)I y puede ser ventajosamente extendido a los casos anlogos que
enseguida se vern.
El presupuesto de la revisin es el cambio de la situacin sobre la que se ha desenvuelto el juicio; cuando dicho
cambio se produzca, cesa la cosa juzgada formal. En otros trminos, la prohibicin, para el juez, de volver a
juzgar, queda limitada la permanencia de tal situacin, por lo que cabe pensar en una especie de clusula rebus sic
stantibus establecida por la ley.

Que la potestad de rever la decisin se atribuya al propio juez que la haya renunciado o a un juez distinto, es un
detalle de estructura del proceso de revisin, que se halla regulado de diferente manera.
El presupuesto de la revisin puede consistir en un cambio del estado de derecho o del estado de hecho.
d) A la primera de estas hiptesis se refiere la revisin de las decisiones pronunciadas en el proceso individual del
trabajo, a tenor del art. 87 del citado reglamento de 1o. de julio de 1926 (nm. 1130), el cual dispone que "si
despus de la decisin de una controversia individual del trabajo en virtud de sentencia firme, recae sentencia del
magistrado del trabajo en materia de relaciones colectivas, a la que estn vinculadas las partes y que sea
incompatible con aquella, cualquiera de las partes y el Ministerio Pblico podrn denunciarla para que se anule".

La hiptesis de incompatibilidad entre la sentencia colectiva y la sentencia individual se traduce, precisamente, en
el cambio del estado de derecho en que se asent el pronunciamiento de esta ltima, o sea en la constitucin de un
mandato colectivo, que antes no exista, y que, de haber existido, habra determinado una decisin diferente.
Sobre esta especie de la institucin volveremos tambin ms adelante, pero no dejaremos de sealar su dudosa
conveniencia poltica, ya que no es fcil comprender por qu el advenimiento de una decisin colectiva ha de
constituir motivo de revisin y no, en cambio, el de un contrato colectivo y, sobre todo, el de una ley.
Probablemente, esta norma singular obedece a una visin imprecisa de la naturaleza de la decisin colectiva.

e) Son ms numerosas las hiptesis de revisin en virtud de cambio del estado de hecho.
1.- Segn el art. 114, C.P.C, "si despus de la asignacin de los alimentos sobreviene cambio en las condiciones
de quien los suministra o de quien los recibe, la autoridad judicial acordar el cese, la reduccin o el aumento,
segn las circunstancias", lo que quiere decir que, incluso si la asignacin fue hecha mediante sentencia firme,
cabe la revisin.
2.- Segn el art. 338, C.C, "la interdiccin ser revocada... cuando cese la causa que la haya originado", y una
norma anloga se establece en el art. 342 para la inhabilitacin.
PRIMERA PARTE

3.- El art. 13 de la ley (texto nico) de 31 de enero de 1904, nm. 51, sobre accidentes industriales, y el art. 11 del
Decreto-Ley de 23 de agosto de 1917, nm. 1450, sobre accidentes agrcolas, admiten igualmente que si dentro de
un cierto plazo, a contar del da del accidente, sobreviene un cambio en el estado fsico del trabajador vctima del
mismo, la liquidacin de la indemnizacin pueda ser revisada, lo que desde luego puede suceder, incluso si la
liquidacin consta en sentencia firme.

Segn estas disposiciones, la revisin puede tener lugar incluso con independencia del cambio en el estado de
hecho, cuando haya mediado error en el juicio acerca del estado fsico del trabajador.
Tal extensin imprudente de la institucin de la revisin fuera de sus Imites lgicos y de sus exigencias prcticas,
se traduce en eI establecimiento de un nuevo presupuesto del juzgamiento formal cuando se trate de litigio
relativo a accidente del trabajo, en todo caso, la decisin no se convierte en firme mientras no haya transcurrido el
plazo previsto por dichos artculos, puesto que aun cuando existan los dems presupuestos, es posible que el
litigio sea nuevamente decidido acerca de la cuestin relativa aI estado fsico del trabajador.

4.- Por ltimo, el art. 89 del citado reglamento para la ejecucin de la ley corporativa, admite que "cuando
sobrevenga un cambio importante en el estado de hecho, la parte que tenga inters en ello o el Ministerio Pblico"
pidan al propio magistrado que la haya pronunciado, la revisin de la decisin colectiva, "incluso antes del plazo
de duracin en ella establecido".
Parece indudable que de esas disposiciones singulares se puede extraer el principio de la revisibilidad de las
decisiones que regulen un situacin continuativa, cuando sobrevenga un cambio importante en el estado de hecho.
La duda est en si este principio puede tener eficacia jurdica, y se refiere, como bien se comprende, al obstculo
que deriva del art. 4 de las disposiciones preliminares.

Es tambin importante su trascendencia prctica, puesto que casos anlogos se presentan con frecuencia; por
ejemplo, entre otros, el rgimen de la prole de los cnyuges separados, segn el art. 154, C.C, o en un cambio
importante del estado de hecho, en la hiptesis prevista por el art. 544, C.C (o por el art. 678, suponiendo que en
este supuesto medie ejercicio de jurisdiccin).
La cuestin es anloga a la que se presenta, en materia de contratos, con la llamada clusula rebus sic stantibus y,
en mi opinin, ha de ser resuelta del mismo modo cuando por va de interpretacin no quepa inferir que el juez
haya limitado su disposicin a la permanencia de un determinado estado de hecho, ha de reconocerse que la
prohibicin de una nueva decisin del litigio por parte de cualquier juez, expresa un principio general, cuya
derogacin no puede ser productae ad consequentias (art. 4, Disp. Prel.).

No quiere decir ello que por va distinta de la analoga no quepa satisfacer, dentro de ciertos lmites, la necesidad
de acomodar la decisin al nuevo estado de hecho, en los casos expuestos o en otros de la misma especie, como se
ha indicado, esa va es la de la interpretacin de la decisin, la cual conduce a entender que el juez quiso disponer
a condicin de que no cambie fundamentalmente el estado de hecho.
Un lmite de este gnero cae, desde luego, dentro de su poder cuando, por ejemplo, el art. 154, C.C, confa al juez
la misin de determinar cul de los dos cnyuges separados tenga consigo a los hijos, le consiente, desde luego,
reservar disposicin distinta para el caso de que se modifiquen fundamentalmente las condiciones con arreglo a
las cuales decidi en un cierto sentido.

Por otra parte, cuando determinadas condiciones de hecho se pongan por l como motivos de la decisin, es
razonable entender que dicha reserva, aun cuando no sea expresa, responde implcitamente a su voluntad.
Precisamente, lo que permite insertar, mediante la interpretacin, la clusula rabus sic stantibus ms fcilmente en
la decisin que en el contrato, es la motivacin, de la que, a diferencia del segundo, ha de ir acompaada la
primera.

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 3

3.4 GARANTAS

a) Asentada la razn prctica de la inmutabilidad la decisin en la necesidad de evitar que mediante varias
decisiones distintas del mismo litigio se destruya el beneficio del proceso, se comprende que la ley haya de
garantizarla con toda cautela.
Los medios de hacer efectiva esa garanta se clasifican en preventivos y sucesivos.
b) Los medios preventivos tienden a impedir una nueva decisin, y se desenvuelven sobre una doble lnea.
1.- Se tiende, ante todo, a obtener que cada litigio sea objeto de un slo proceso, de tal modo que baste la
pendencia del proceso acerca de un litigio, incluso si ste no ha sido an decidido, para impedir a cualquier otro
juez conocer del mismo mediante otro proceso (art. 104, C.P.C).

Uno de los efectos de la litispendencia (deduccin del litigio en un proceso) es, precisamente, el de privar a
cualquier otro juez del poder de juzgar del mismo asunto, incluso si dicho poder le corresponde de otro modo.
La duda acerca de si esta privacin acontece slo cuando la litispendencia se oponga por una de las partes, es
decir, cuando la litispendencia sea objeto de una llamada excepcin en sentido substancial, debe responderse de
manera negativa precisamente en atencin al fin a que obedece el art. 104, y no obstante la disposicin del art.
187; si la litispendencia verdadera (bien distinta de la pendencia (rectius, deduccin en el proceso) de un litigio
conexo) influye sobre la competencia deI juez, el obstculo de esta disposicin no podra ser superado sino
demostrando que la litispendencia determine segn la ley, incompetencia por razn de la materia.

Por lo cierto es que la litispendencia no se refiere a la competencia, sino, ante todo, a la jurisdiccin. No se trata
de atribuir el litigio al juez ms idneo, sino de impedir la posibilidad de que cualquier otro juez lo decida.
Por tanto, las dos hiptesis de litispendencia y de conexin amalgamadas en el art. 104, son esencialmente
distintas, y la litispendencia no puede considerarse comprendida en la disposicin del art. 187. De ah que, incluso
si la parte no la opone, el juez se declare de oficio, no incompetente, sino privado de jurisdiccin, cuando entienda
que el mismo litigio ha sido ya deducido en otro proceso.

2.- El proceso est pendiente desde el instante en que se efecta su primer acto (no es aun el momento de decidir
si por tal ha de entenderse la notificacin o la proposicin de la demanda), hasta aquel en que la decisin se
convierte en firme.
A partir de este ltimo momento, la garanta preventiva cambia de nombre, pero permanece la misma; no se habla
ya de litispendencia, sino de cosa juzgada, pero ambas significan que el segundo juez queda despojado del poder
de juzgar.

Esta hiptesis no cuenta con una disposicin expresa, como la del art. 104, pero se extrae sin dificultad del art.
1350, C.C, que atribuye a la cosa juzgada el carcter de presuncin absoluta; se deduce de l, adems, que la
prohibicin obra sin necesidad de instancia de parte, porque no depende de la iniciativa de la parte que el juez
aplique las presunciones establecidas por la ley. Por consiguiente, la cosa juzgada, como la litispendencia, debe
PRIMERA PARTE
ser tambin pronunciada de oficio.

c) Puede ocurrir, que, no obstante estas garantas preventivas, se pronuncien dos decisiones distintas sobre el
mismo litigio.
La ley prev slo la hiptesis de que una de ellas se haya convertido en firme y la otra no, y en tal caso provee
admitiendo contra esta ltima, cuando no sea ya susceptible de impugnacin ordinaria. Una impugnacin
extraordinaria, por ejemplo, revocacin (art. 494, nm. 5) o casacin (art. 517, nm. 8), segn que aquella haya
resuelto o no la cuestin de cosa juzgada.

d) Estas garantas preventivas y sucesivas hacen muy rara la hiptesis de que, no obstante, lleguen a formarse dos
decisiones firmes distintas. Tericamente, sin embargo, esta hiptesis no puede excluirse.
Para cerrar el cerco de garantas, habra bastado con erigir asimismo la pugna con una precedente decisin firme
en lmite de la inmutabilidad de la segunda decisin lo que se habra obtenido muy fcilmente, admitiendo que la
revocacin conforme al art. 494, pudiera proponerse, cual la oposicin de tercero, con independencia del trmino
prescrito por el art. 497.

En cambio, puesto que la revocacin prevista por el art. 494 puede estar asimismo preclusa, la hiptesis de pugna
entre dos decisiones firmes puede producirse, aun cuando raramente, y cuando ello suceda, se traducir
necesariamente en un lmite a la imperatividad de la primera decisin, que se extingue por efecto de la segunda;
para conciliar la eficacia igual de dos decisiones distintas sobre el mismo litigio, no existe ms medio que el de
admitir que la primera se vincula en tanto no sobrevenga la segunda.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 3
SEGUNDA SUBSECCIN
RESTITUCIN FORZOSA

Nocin

a) No existe un nombre equivalente al de cosa juzgada para expresar el resultado del proceso ejecutivo civil. Y
puesto que, como ya seal, la finalidad de este proceso se agota al efectuarse la restitucin que el transgresor no
quiso realizar por su cuenta, hablo por ello de restitucin forzosa.
b) Pero, en la prctica, qu es la restitucin forzosa? Antes de someter a anlisis, como hemos hecho con la cosa
juzgada, su nocin jurdica sub specie de la naturaleza, de la eficacia y de la estabilidad, ser conveniente darnos
cuenta de su importancia econmica.

Esta investigacin, en cuanto al resultado del proceso ejecutivo, es menos fcil o, en todo caso, menos sencilla
que en cuanto al resultado del proceso jurisdiccional.
Ya vimos que la finalidad de la ejecucin civil forzosa, tan diversa de la jurisdiccin como lo es la discusin
respecto de la lesin de la pretensin, consiste en obtener la satisfaccin del inters protegido, que no fue
espontneamente procurada por el obligado.
Tras ello cabe sentir la tentacin de sostener que la restitucin forzosa proporciona, precisamente, tal satisfaccin,
si el deudor hubiera pagado, el acreedor habra obtenido su dinero; si, por eI contrario, busc satisfaccin
mediante el proceso ejecutivo, los cuartos los obtiene del oficio; en definitiva, el resultado es el mismo. Pero sta,
que es slo una expresin, ha de ser revisada con mucho cuidado.

c) Segn vimos tambin, existen casos en que el logro de la finalidad mediante el proceso no es posible, y de ah
que, por este lado, el litigio de pretensin insatisfecha aparezca como enfermedad ms rebelde que el litigio de
pretensin discutida o, viceversa, la ejecucin forzosa como remedio no siempre posible, cual la jurisdiccin.
d) Pero lo cierto es que, incluso en los casos en que cabe efectuar la ejecucin forzosa, su resultado puede ser
bastante menos satisfactorio de lo que exigira su finalidad.

Sin duda la finalidad de la ejecucin forzosa es idntica a la del cumplimiento; esta identidad se transparente
tambin en la notable incertidumbre de nuestro lenguaje jurdico, en el que, en lugar de cumplimiento se habla
con frecuencia de ejecucin voluntaria, en contraste con la ejecucin forzosa.
Idntica finalidad se alcanza por medios diversos, mediante la actividad del obligado (cumplimiento) o mediante
la actividad de un rgano del Estado (ejecucin). Pero esta diversidad de medios influye, como es natural, hasta
cierto punto, en el resultado de la ejecucin; mientras la finalidad de sta coincide con la del cumplimiento, su
resultado puede divergir; que ste quede ms o menos distante de aquella, depende de la mayor o menor
perfeccin de los medios empleados para la ejecucin.
PRIMERA PARTE

La comparacin entre el resultado del cumplimiento y el de la ejecucin, puede hacerse tanto desde el punto de
vista de la satisfaccin del titular del derecho, como desde el del sacrificio del obligado. O en otros trminos, en
atencin a su provecho o a su costo. El resultado de la ejecucin discrepa del resultado del cumplimiento en lo
que aprovecha de menos al acreedor o en lo que cuesta de ms al deudor.
La poltica del proceso ejecutivo debe tender, y tiende naturalmente, a aumentar el provecho para el acreedor y a
disminuir el costo para el deudor.

e) Un extremo en el que no es posible que el resultado de la ejecucin equivalga al del cumplimiento, es el
referente al tiempo. En rigor, la propia restitucin voluntaria no es, bajo este aspecto, ms que un sustitutivo del
cumplimiento, pero sin que entre ambos medie una equivalencia perfecta.
En efecto, como la restitucin supone el incumplimiento, llega inevitablemente con retardo respecto del
cumplimiento.
Contribuye, por ello, a la pureza de los conceptos observar que el llamado cumplimiento tardo o, en trminos
inversos, la restitucin voluntaria es una especie de ens tertium entre el cumplimiento y la restitucin; coincide
con el cumplimiento verdadero, en que la satisfaccin del inters protegido procede de la voluntad del obligado,
pero diverge de l, en que supone el incumplimiento ya realizado y obra para reintegrar el estado jurdico desde
entonces violado.

En orden al tiempo, la restitucin pierde tanto ms respecto del cumplimiento cuando, en lugar de voluntaria, sea
forzosa. Se comprende que el proceso ejecutivo haya de durar necesariamente bastante ms que el conjunto de
actos de que consta el cumplimiento, o sea que la ejecucin presenta sobre el cumplimiento la inevitable
desventaja de una enorme prdida de tiempo.
Por ello, una de las ms acusadas tendencias de la poltica del proceso ejecutivo se refiere al acortamiento de su
duracin; pero por mucho que se perfeccione su mecanismo, siempre se requerir mucho tiempo.

Basta pensar en el tiempo necesario para que se proponga la demanda del acreedor; en los trminos impuestos por
la tutela del deudor; en la distribucin de la labor exigida al oficio ejecutivo, para comprender que, incluso
cuando la ejecucin se desenvuelve sin obstculos, no pueda avanzar sino con paso mesurado.
La ejecucin llega, pues, en todo caso, con un cierto retraso y, por tanto, en este sentido, no es apta para satisfacer
ntegramente el inters del acreedor. A colmar la diferencia, dentro de los lmites prcticos en que es susceptible
de funcionar, provee el resarcimiento del dao. Por ello, el art.1165, C.C, deja a salvo el resarcimiento del dao al
contratante fiel, incluso cuando demande la ejecucin.

Por ello, durante la ejecucin continan corriendo los intereses del capital debido (arts. 654 y 724, C.P.C)
excepcin hecha del caso previsto por el art. 700, C.Com., como consecuencia del carcter especial del
procedimiento de quiebra.
f) La ejecucin no slo llega siempre tarde en comparacin con el cumplimiento, sino que con frecuencia no
llega, es decir, que no consigue la satisfaccin del inters del acreedor.
Al hablar as, no me refiero a los casos en que Ia satisfaccin no es posible porque falten al obligado los medios
para ello. Esta imposibilidad no se presenta nunca en el campo de los derechos reales; pero puede darse respecto
de las obligaciones correspondientes a los derechos de crdito, una persona puede siempre no robar, pero a veces
se encuentra en condiciones de no poder pagar.

Semejante hiptesis, ni siquiera implica necesariamente imprudencia por parte de quien asuma obligaciones
superiores a sus fuerzas; la propia ley, por ejemplo, en materia de concordato del comerciante (art. 19 de la Ley
de 24 may. 1903, nm. 197; art. 839, C.Com), prev el caso del deudor insolvente "merecedor de especial
consideracin", cuando su incumplimiento no dependa ni de imprudencia ni de malicia, sino de circunstancias
superiores a su previsin y a su voluntad.

En estos casos, no cabe decir que el fruto de la ejecucin sea distinto de el del cumplimiento, ya que, en realidad,
la primera no proporciona lo que no dara tampoco el segundo.
PRIMERA PARTE
Pero el menor provecho de la ejecucin en comparacin con el cumplimiento, puede, por el contrario, obedecer
no a la impotencia, sino a la mala voluntad del deudor. Si el deudor no tiene, la ejecucin no sirve para nada,
puesto que tampoco el cumplimiento podra tener lugar; pero puede ocurrir que el deudor tenga mas no quiera
cumplir, y que encuentre modo de sustraerse a la ejecucin, lo cual sucede con ms frecuencia de lo que se cree;
la astucia y la terquedad de los deudores de mala fe son de sobra conocidas y con frecuencia oponen a la
expropiacin forzosa dificultades prcticamente insuperables.

Para sustraerse la ejecucin, el deudor de mala fe oculta las cosas muebles; o bien, de acuerdo con un cmplice,
finge enajenar los bienes muebles e inmuebles que puedan resultar afectados por aquella; o bien los vende en
realidad, pero oculta el producto.
Contra la primera de estas maniobras, nuestra ley no suministra al acreedor defensa alguna; contra las otras dos, le
proporciona la accin de simulacin (a ejercitar en cualidad de sustituto procesal, a tenor del art. 1234, C.C) y la
accin revocatoria (art. 1235); pero se trata de remedios inevitablemente lentos, costosos y, en todo caso, de xito
incierto; la simulacin puede ser tan hbil, que su prueba escape al juez; del mismo modo, puede faltar la prueba
de la complicidad del adquirente en el fraude y, por tanto, desvanecerse la posibilidad de la revocacin.

El proyecto de nuevo Cdigo de Procedimiento Civil elaborado por la subcomisin presidida por Mortara,
intent reforzar la defensa del acreedor, mediante sanciones penales contra el deudor y contra los cmplices, tanto
en el caso de ocultacin como en los de simulacin y fraude (cfr. arts. 700-70)3); de tales propuestas ha derivado
el art. 388, C.P, el cual, sin embargo, limita, sin motivo, el hecho punible a la realizacin de actos simulados o
fraudulentos, dejando impune la ocultacin, y por otro, subordina la punibilidad a la condicin de que se halle en
curso, en el momento en que el acto se realice, el proceso para el acertamiento de la obligacin.

Pero incluso si la medida penal pudiera hacerse ms vasta y ms eficaz, no hay que forjarse ilusiones acerca de
que baste, sin ms para purificar el ambiente de la expropiacin forzosa, tanto ms cuanto que contra su severa
aplicacin reaccionar, sin duda, la indolente prctica actual.
En este sentido resulta, pues, claro que con dificultad podr llegar la ejecucin donde llega el cumplimiento; es
decir, que cuando el deudor no quiere, no es fcil obtener mediante la ejecucin lo que se habra obtenido con
slo que l hubiera deseado, y por ello, entre el resultado del cumplimiento y el de la ejecucin existe, en general,
una considerable distancia.

Esta distancia se debe tambin en verdad, a causas independientes de la mala voluntad del deudor. Dijimos ya que
para procurar satisfaccin al creedor mediante la ejecucin, en materia de crditos en dinero (que constituyen la
mayora de los crditos que dan lugar al proceso ejecutivo), hace falta, por lo general, vender los bienes del
deudor. Ahora bien, la experiencia revela que la venta forzosa difcilmente alcanza condiciones iguales a las de la
venta voluntaria por lo que concierne al provecho del vendedor; cuanto ms urgente es la necesidad de vender del
propietario de una cosa, tanto menos obtiene del negocio.

Por ello, se observa de continuo que los resultados de la venta de un inmueble o de un paquete de acciones varan
segn que la cosa se encuentre, como se dice en lenguaje mercantil, en buenas o en malas manos, o sea segn que
el propietario pueda o no dejar de vender.
Con que el lector piense que la venta forzosa es, esencialmente, una venta que no puede dejar de ser hecha, se
percatar de esta inevitable causa de su menor rendimiento.
Contra este peligro debe luchar, como es natural, la poltica del proceso, es indudable que cabe hacer mucho en
este sentido cuando se reforme el cdigo vigente; pero conviene resignarse y admitir que, pese a todas las
precauciones, la conversin en dinero de los bienes en virtud de expropiacin forzosa aportar siempre menos que
mediante enajenacin (realmente) voluntaria.

Estas reflexiones explican por que con tanta frecuencia en la prctica los acreedores prefieren seguir el camino de
la liquidacin amistosa al de la liquidacin concursuaria de los bienes del deudor.
A las causas de menor rendimiento hace falta como es natural, aadir las de mayor costo de la ejecucin,
comparada con el cumplimiento. Experiencia y raciocinio muestran con facilidad que la expropiacin forzosa
PRIMERA PARTE
cuesta cara, tanto por la prdida de tiempo, como por el consumo de dinero. Basta pensar en la necesidad de la
intervencin de los rganos de la ejecucin y en la realizacin de todos los actos dirigidos a garantizar los
intereses de los acreedores y del deudor.

Tambin en este punto es evidente que la reforma de la vigente ordenacin del proceso ejecutivo puede conseguir
ventajas, en comparacin con lo que actualmente sucede, pero no lo es menos, que la posibilidad de mejoramiento
es bastante reducida.
Ahora bien, el costo de la ejecucin puede comprometer su fruto, ya que reduce el obtenido mediante la
liquidacin de los bienes del deudor, el cual habra de destinarse a la satisfaccin de los acreedores. Con
frecuencia se dice que las costas se comen (consumen) en todo o en parte el producto de la ejecucin.

g) Las consideraciones expuestas en el punto precedente, muestran que, incluso cuando las dificultades de una
liquidacin ventajosa de los bienes del deudor y las costas de la ejecucin no lleguen a limitar la satisfaccin del
acreedor, de modo que ste, alcanzado el fondo del proceso ejecutivo, termine por recibir lo que le habra
procurado el cumplimiento, de tal manera que exista coincidencia, a parte creditoris, entre el resultado de la
ejecucin y el del cumplimiento, esa coincidencia no existe, sin embargo, a parte debitoris, ya que para que
mediante la ejecucin se entregue al acreedor cuanto le es debido, el deudor queda siempre sometido a un
sacrificio mayor que aquel a que hubiera quedado sujeto si hubiera cumplido.

Esta diferencia est constituida por el menor rendimiento de la liquidacin de los bienes en virtud de expropiacin
forzosa y por las costas de la ejecucin, las cuales, al ser consecuencia del incumplimiento, recaen sobre el
obligado incumplidor.
h) Cuando se produce el cumplimiento, ello supone que no existe entre las partes controversia acerca de la
existencia de la obligacin y, por tanto, excluye, salvo la hiptesis de error (art. 1146, C.C), que se cumpla una
obligacin inexistente.

Cuando media controversia entre las partes acerca de la existencia de la obligacin, y por tanto, cuando el
obligado sostiene que la obligacin no existe, la regla es que ste se niegue a cumplir (salvo que consienta en
cumplir con reserva de repeticin); entonces tiene lugar el proceso de conocimiento, precisamente para establecer
si la obligacin existe o no y, por consiguiente, si la negativa del obligado implica o no incumplimiento.
Si la ejecucin se produjese en todo caso despus de que el proceso de conocimiento estuviera cerrado para
siempre, o sea despus de quedar excluida toda posibilidad de cambio de la sentencia que consider la existencia
de la obligacin, el resultado de la ejecucin no presentara, por este lado, ninguna diferencia en comparacin con
el resultado del cumplimiento.

Pero el lector sabe ya que una posposicin absoluta de la ejecucin con respecto del proceso de conocimiento no
es posible ni, en todo caso, conveniente.
En primer lugar, no es posible, porque no obstante la notificacin de la sentencia y el transcurso de los trminos
fijados para los recursos ordinarios o la utilizacin de stos, puede siempre ocurrir que la sentencia sea
modificada como consecuencia de la proposicin de alguno de los recursos extraordinarios para cuya deduccin,
o no existe plazo (trmino) o ste puede transcurrir desde un momento distinto o posterior a la notificacin de la
sentencia (oposicin de tercero y revocacin); por ejemplo, en las hiptesis previstas por los nms. 1, 2 y 3 del
art. 494, la revocacin puede ser propuesta diez o veinte aos despus de la notificacin (art. 497, C.P.C.). Por
tanto, si la ejecucin no pudiera efectuarse mientras subsista la posibilidad de reforma de una sentencia a causa de
una de estas impugnaciones, se comprende que no se realizara jams.

Pero prescindiendo de la posibilidad, queda por examinar la conveniencia de no permitir que el lento curso del
proceso de conocimiento, con todas sus fases y recursos, haya de retardar en todo caso el proceso ejecutivo. Si as
sucediera, la tardanza, que constituye una de las caractersticas inevitables de la ejecucin comparada con el
cumplimiento, traspasara los lmites de lo tolerable.
En este punto, como es natural, procede diferenciar unos casos de otros y, por tanto, materias en que la prontitud
de la ejecucin es requerida con mayor o menor urgencia.
PRIMERA PARTE

Existe, por ejemplo, a este propsito, considerable diferencia entre una deuda de arrendamiento y una deuda de
alimentos, o entre una deuda civil quirografaria y una deuda cambiaria; si una deuda alimenticia no se satisface
con prontitud, el acreedor puede correr el riesgo de morir de hambre, y, en otro sentido, la funcin del ttulo
cambiario reclama que si el deudor no paga a su vencimiento, el acreedor pueda disponer de un medio rpido para
efectuar la ejecucin.
En orden a esta distincin entre unos y otros, indiqu ya que el proceso ejecutivo es independiente del proceso de
conocimiento, ya que ste, o por lo menos su completo desenvolvimiento, no constituye un precedente necesario
de aquel. Hay hiptesis en que el proceso ejecutivo, lejos de ser pospuesto, se anticipa, total o parcialmente, al
proceso de conocimiento, hasta el extremo de que el primero puede efectuarse sin que el segundo se haya iniciado
siquiera y, en todo caso, antes de que haya terminado.

Estas hiptesis, que veremos de nuevo al hablar del ttulo ejecutivo, llevan consigo, como es natural, el peligro de
la ejecucin mal hecha, es decir, de la ejecucin hecha en provecho de quien no sea, en todo o en parte, acreedor.
Veremos que incluso en tales casos el proceso ejecutivo no se lleva a cabo sin que el rgano de la ejecucin est
en condiciones de proveer en cierta medida, al acertamiento del derecho del acreedor (mediante el ttulo
ejecutivo); pero cuando el ttulo ejecutivo no sea una sentencia firme, existir siempre la posibilidad mayor o
menor de que el juez reconozca ms tarde, en todo o en parte, inexistente el crdito que en cambio, el rgano de la
ejecucin hubo de considerar, en virtud del ttulo ejecutivo, como existente, y respecto del cual, por consiguiente,
se ha efectuado, o cuando menos iniciado, la ejecucin.

As, la letra de cambio puede ser declarada falsa o, en general, ineficaz, mediante la oposicin del deudor y la
sentencia de primera instancia que acogi la demanda de prestacin alimenticia, ser plenamente desestimada en
apelacin.
No es todava momento para exponer cmo la posibilidad de requerir la ejecucin antes de que se haya convertido
en irretractable el acertamiento de la obligacin, ha de acomodarse y corregirse mediante la atribucin de la
oposicin a aquellos contra los que la ejecucin se realiza, ni como ha de regularse a este propsito el delicado
mecanismo de las relaciones entre el proceso de ejecucin y el de conocimiento, especialmente en orden a la
eficacia suspensiva del primero que pueda reconocerse al segundo.

Desde el punto de vista del resultado de la ejecucin, basta aqu comprobar que sta queda expuesta al riesgo de
ser consumada en dao de un obligado y en provecho de un titular aparente del derecho y, por tanto, de traicionar,
en lugar de servir al derecho.
Por otra parte, junto al riesgo de la ejecucin injusta en dao del deudor, es preciso tener en cuenta el peligro de la
injusticia en dao de tercero. En efecto, el oficio ejecutivo puede, para satisfacer el crdito, apoderarse de una
cosa que, en lugar de ser del deudor, pertenezca a un tercero; semejante riesgo puede darse tambin en caso de
cumplimiento, ya que, por ejemplo, no es raro ver a banqueros sin escrpulos saldar obligaciones relativas a
operaciones de bolsa efectuadas por cuenta propia, con ttulos a ellos confiados en custodia por Ios clientes.

Pero en seguida se comprende que tal riesgo es bastante ms grave en el campo de la ejecucin forzosa, puesto
que realizndose sta sin la cooperacin del deudor, el oficio ejecutivo puede mas fcilmente equivocarse acerca
de la pertenencia de una cosa.
La experiencia del proceso ejecutivo muestra, en efecto, cun frecuentes son las quejas de los terceros, y el propio
sistema de comprobaciones predispuestas por la ley, tiene en cuenta con sumo cuidado este peligro.
El riesgo aqu delineado es tambin, hasta cierto punto, la inevitable consecuencia de la pugna entre el prstamo y
el bien, en el campo del proceso ejecutivo. El inconveniente de su realizacin representa la contrapartida de los
beneficios que, en orden a la prontitud de la satisfaccin de los intereses protegidos, se extraen de la anticipacin
del proceso ejecutivo con respecto del proceso de conocimiento.

Ms adelante indicaremos cmo se intenta poner remedio a este inconveniente, mediante la responsabilidad de
quien haya obtenido injustamente la ejecucin, por el dao ocasionado a quien la haya padecido injustamente.
Ahora, es suficiente advertir que en este riesgo se manifiesta otra imperfeccin del resultado de la ejecucin
PRIMERA PARTE
comparada con el cumplimiento, la ejecucin no slo llega siempre tarde, sino que cuando se la quiere hacer
llegar menos tarde, surge el peligro de que llegue donde no debe llegar, o sea a procuvar al acreedor lo que no le
era debido.

I) Resumiendo
La desviacin entre el resultado y la finalidad del proceso ejecutivo, puede ser tanto por defecto como por exceso.
La restitucin forzosa puede no conseguir procurar al acreedor todo lo que le era debido, o por el contrario, llegar
a procurarle ms de lo que se le deba.
Por muy vigilante que sea en esta materia la poltica legislativa, y por muy experta que sea la aplicacin de la ley,
este margen no podr nunca ser eliminado del todo.

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 3

Proveimiento satisfaciente

a) Lo mismo que la cosa juzgada, la restitucin forzosa puede ser considerada como acto y como efecto.
Al respecto, la satisfaccin del inters protegido es total o parcial; bajo el primero es, sin duda, un proveimiento.
Entre el cumplimiento o la restitucin voluntaria, por una parte, y la restitucin forzosa, por otra, media,
precisamente, la diferencia de que la primera es un acto debido mientras que la segunda es un proveimiento; por
ello, la primera proviene del obligado y la segunda del oficio.

Por otra parte, la complejidad del proceso ejecutivo, tal como ha sido ya expuesta, no permite que el mismo se
agote en el mero proveimiento que efecta la restitucin. Por el contrario, el proceso ejecutivo es todo un tejido
de proveimientos, a los que se da el nombre de proveimientos ejecutivos, siendo preciso diferenciar en ellos los
instructorios y los definitivos; por ejemplo, la pignoracin o la fijacin de las condiciones de la venta forzosa son
tambin proveimientos, pero sirven para preparar y no para realizar la satisfaccin del inters protegido.

Como ahora estudiamos el proceso desde el punto de vista funcional, es ms acertada la expresin proveimiento
satisfaciente a la de proveimiento ejecutivo definitivo, tanto porque refleja mejor su funcin, como porque puede
haber un proveimiento ejecutivo al cual, aun cuando defina el proceso, no acompae efecto satisfaciente.
b) Hace falta que desaparezca en seguida la impresin de que restituir constituye una actividad material del oficio;
cabe que lo sea (por ejemplo, cuando para conseguir la pignoracin o la liberacin el oficial judicial deba
proceder a la apertura forzosa de cierres, a tenor del art. 596, C.P.C, o incluso a eliminar la resistencia fsica del
deudor o de terceros, segn art. 576), pero ello no es necesario.

En la propia ejecucin forzosa mediante liberacin, la actividad material necesaria para poner al acreedor en
posesin de la cosa mueble o inmueble (cfr. arts. 742 y 748), puede muy bien ser ejercitada por el acreedor
mismo, y no por un miembro del oficio ejecutivo.
Por el contrario, lo que constituye la esencia de la actividad del oficio necesaria para operar la transferencia, es un
mandato, es decir, un acto de voluntad del oficial, y como en l se manifiesta el ejercicio de un poder, tal acto
pertenece a la categora de los proveimientos.

Cuando el oficial ejecutivo procede a la pignoracin, a la venta o a la entrega no acta tanto con sus msculos,
como con su voluntad, manda algo, a fin de que deudor y acreedor no sigan en la situacin jurdica de antes.
c) El mandato del oficial de ejecucin no es, como tampoco el del juez en el proceso jurisdiccional de
acertamiento, un mandato autnomo. Hay que reconocer que es la ley y no el oficial judicial quien reduce el
derecho del deudor pignorado sobre sus bienes, a una especie de letargo, y quien ms adelante lo transfiere,
mediante la venta forzosa, al comprar.

Por otra parte, la ley no dispone este efecto sin ms, sino en relacin con actos del oficio que, en Ios ejemplos
dados, seran, precisamente, la pignoracin o la venta.
PRIMERA PARTE
Y no podra actuar de otro modo, porque para que la finalidad del proceso ejecutivo se logre, hace falta, ante todo,
la verificacin de sus presupuestos y, en segundo lugar, la integracin de la norma en una serie de detalles, que no
pueden ser establecidos sino frente al caso concreto; por ejemplo la ley dispone que bienes del deudor pueden ser
pignorados, pero no puede escoger a priori; en la categora de bienes pignorables, los que efectivamente hayan de
quedar sujetos a expropiacin; asimismo, dispone que los bienes pignorado sean vendidos en subasta, pero no
puede determinar las condiciones de la misma, etc.

Ello quiere decir que el mandato legal no es apto para obrar, si no se le agrega un mandato distinto, que se
pronuncia por el oficio ejecutivo; y lo mismo que la decisin del proceso de acertamiento, ste de ahora es
tambin un mandato complementario, ya que integra el mandato general, transformndolo en mandato especial.
La decisin declarativa no es sino una de las especies de mandato complementario, existiendo una serie de otras
declaraciones de voluntad que pertenecen a la misma categora; determinarlas, es tarea de la teora general del
derecho, a la que la ciencia procesal ha aportado su contribucin, poniendo de relieve un ejemplar clsico de las
mismas, la sentencia declarativa.

Otro ejemplo que de ahora en adelante cabe citar es el proveimiento satisfaciente o, mejor dicho, el ejecutivo, del
que aquel no es ms que una subespecie.
Para explicar su naturaleza, basta por ahora la comprobacin de que el proceso ejecutivo desemboca, como el
jurisdiccional, en una integracin del orden jurdico mediante el pronunciamiento de mandatos aptos para extraer
de la norma jurdica los efectos que sta por s sola no puede producir.
En el proceso jurisdiccional, esa integracin tiene lugar mediante la resolucin del disenso entre las partes, en que
consiste la discusin de la pretensin; en el proceso ejecutivo, en cambio, mediante la fijacin de las condiciones,
dejadas en blanco por la norma a que la propia norma subordina los efectos en que se concreta la realizacin de la
sancin restitutiva.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 3

Eficacia de la liberacin forzosa

a) La liberacin parece ser la especie ms sencilla de proceso ejecutivo, el oficio toma al deudor lo que no es
suyo, para dar al acreedor lo que es suyo.
Podra parecer que aqu todo se reduce a un desplazamiento material, mientras que la situacin jurdica sigue
siendo la de antes. Pero, en realidad, el desplazamiento material ha sido posible merced a una modificacin de la
situacin jurdica, en virtud de la cual, el sujeto pasivo de la liberacin pierde la tutela frente a la violencia
dirigida a privarlo de la cosa.

Ya advert que la actividad esencial del oficial judicial cuando procede a la liberacin forzosa no consiste en el
apoderamiento material de la cosa sino en conferir la facultad de apoderarse de ella al deudor.
Es singularmente expresiva la frmula del art. 746, C.P.C, segn la cual, el oficial "pondr al solicitante en
posesin del inmueble", es decir, convierte en poseedor al acreedor, invirtiendo la situacin jurdica existente
entre l y el deudor, y proporcionando al primero la tutela que corresponda al seguirlo; mientras antes de la
liberacin era el deudor quien habra podido expulsar de l al acreedor del fundo, despus sucede lo contrario; del
mismo modo, la remisin de los muebles al acreedor, de que habla el art. 742, significa, ms que entrega material,
atribucin de Ia facultad de tomarlos.

b) Fijndose bien, se descubre, por tanto, que la eficacia del proveimiento satisfaciente es, ya en este caso, doble:
1.- Constitutiva
En cuanto la posesin del acreedor sustituye a la del deudor, es decir, constituye la posesin del primero en lugar
de la del segundo; sta es una verdadera mortificacin del estado jurdico preexistente, porque excluye, el dao
del deudor y en provecho del acreedor, la prohibicin de tomarse la justicia por su mano (art. 392, C.P); ms
exactamente, excluye la arbitrariedad, que constituye uno de los extremos del delito.

2.- Extintiva
En cuanto extingue la obligacin de la restitucin, que deriva de la violacin del derecho real, salvo, como es
natural, la obligacin del resarcimiento del dao no eliminado por la propia restitucin.
Eficacia de la expropiacin forzosa
a) Es claro que la expropiacin forzosa, o sea la especie de ejecucin instituida para la tutela de los derechos de
crdito, tiene, dentro de los lmites en que alcance su finalidad, la misma eficacia que el cumplimiento y, por ello,
ante todo, eficacia extintiva de la obligacin del deudor.

Bajo este aspecto, la diferencia entre liberacin y expropiacin consiste en que la extincin se refiere, en cuanto a
sta ltima, a la misma obligacin (primaria) violada y, por el contrario, en cuanto al primero, a la obligacin de
la restitucin, que es una obligacin secundaria (sancionadora) derivante del incumplimiento.
En este sentido, es incompleta la enumeracin contenida en el art. 1236, C.C, puesto que, junto al pago
(cumplimiento), la entrega de lo debido mediante ejecucin forzosa, que es distinta de aquel, constituye tambin
PRIMERA PARTE
un medio o modo de extincin de la obligacin, salvo la menor extensin de su eficacia en el caso de que,
especialmente a causa del retardo, la ejecucin deje subsistir la obligacin relativa al resarcimiento del dao (arts.
1165 y 1218, C.C).

b) La eficacia constitutiva de la expropiacin es tambin distinta de la de la liberacin, porque no se trata de
constituir la posesin, sino el derecho del acreedor en lugar de al del deudor, es decir, de determinar la sucesin
particular de ste a aquel en el mismo derecho.
Por tanto, la eficacia constitutiva o translativa de la expropiacin es idntica a la del pago; la eficacia translativa,
del pago la considera el art. 1240, C.C, y presume un requisito doble. la existencia de la deuda y la datio del
deudor; si no es debida, la cosa dada puede ser repetida (art. 1237, C.C) si no fue dada por el deudor, sino tomada
por el acreedor, puede ser repetida igualmente (art. 695, C.C). Ahora bien, el proceso ejecutivo suprime el
segundo de estos requisitos o, mejor dicho, sustituye la datio del deudor y por el proveimiento del oficio, que
permite al acreedor tomar.

c) Por el contrario, no se suprime el primero de los requisitos, puesto que ha de restituirse al deudor, no slo lo
que ha pagado sin ser debido, sino tambin lo que se le tome a consecuencia del proveimiento ejecutivo.
Es decir, que la eficacia translativa pertenece a la ejecucin, slo cuando sea justa, o mejor dicho, con referencia a
su estabilidad, slo cuando se considere como tal. Esta limitacin de los efectos translativos de la ejecucin tiene
como finalidad la de poner remedio al fracaso del proceso ejecutivo, consistente en su injusticia. Conviene que Ia
atencin del lector se fije un poco en este delicado mecanismo.

La figura del pago indebido revela una pugna entre lo que hace quien paga y lo que debiera hacer, o sea entre el
estado de hecho y el estado de derecho. La ley resuelve esa pugna en el sentido de que, salvo cuando el solvens
tenga la voluntad de dar aun a sabiendas de que no debe pagar (art. 1146, C.C), el estado de derecho prevalece
sobre el estado de hecho y, por tanto, la entrega de cosa no debida hecha por error (o sea cuando quien la haga
crea estar obligado a ello), origina el derecho a la restitucin.

An ms grave es la pugna que se manifiesta en la figura de la ejecucin injusta; la entrega, en efecto, no es
querida por eI derecho sustancial sino que se produce conforme a los preceptos del derecho procesal, y por ello ha
de reconocerse como querida por ste; la pugna, pues, no es entre el estado de hecho y el de derecho, sino entre
dos estados de derecho, o sea entre derecho material y derecho procesal, ya que Ia entrega efectuada conforme a
ste es contraria a aquel.

Tal pugna, que deriva de la falibilidad humana y que, por ello es tambin uno de los mltiples aspectos del
problema de la inadecuacin de los medios para la nulidad en el campo del derecho, que es igualmente obra del
hombre, cabe decir que domina todo eI sistema de las relaciones entre el derecho y el proceso y determina sus
ms graves y casi insolubles dificultades.
En efecto, esa pugna la vimos asimismo en el campo del proceso de conocimiento, como divergencia (eventual)
entre lo que quiere la ley y lo que quiere el juez; tanto ste como el conjunto de instrumentos de que dispone,
pueden fracasar en la ardua tarea de conocer la verdad y, por tanto, de servir la justicia.

La figura de la ejecucin injusta no es ms que el otro lado del fenmeno a que pertenece la sentencia injusta. La
necesidad de resolver la pugna, tanto en uno como en otro campo es de igual modo inmanente al fin propio del
derecho, que consiste en procurar la certeza y con ella la paz. Pero la misma necesidad se satisface en los dos
campos de manera distinta o, mejor dicho, contraria, en cierto modo.
El problema de la sentencia injusta se resuelve con el prevalecimiento del derecho procesal sobre el derecho
material, o en otras palabras, del proceso sobre el derecho, eliminando, mediante la institucin de la cosa juzgada,
la hiptesis misma de la sentencia injusta, que queda como una nocin sociolgica, pero que deja de ser una
nocin jurdica; el derecho es, en el caso concreto, tal como resulta del acertamiento del juez.

El problema de la ejecucin injusta se resuelve, en cambio, con el prevalecimiento (dentro de los lmites en que
no acte el principio de estabilidad); del derecho material sobre el derecho procesal, o sea del derecho sobre el
PRIMERA PARTE
proceso; mientras no se haya convertido en estable, el resultado de la ejecucin injusta debe ser eliminado.
Si combinamos los dos principios ahora indicados, de ellos se deduce la subordinacin (dentro de lmites de la
inestabilidad) del proceso ejecutivo al del conocimiento; el derecho es como resulte del acertamiento del juez y no
como lo lleve a efecto el oficio de ejecucin.

Frente al riesgo de la ejecucin injusta, la ley reacciona, pues, en ltimo extremo, subordinando el proceso de
ejecucin al de conocimiento, no tanto en el sentido de la precedencia de ste sobre aquel, como en el de la
comprobacin del (resultado del ) primero mediante el segundo, de tal modo que cuando la ejecucin sea
reconocida injusta por el juez, haya de ser revocada; el medio de revocacin consiste precisamente en la
responsabilidad del acreedor en orden a la restitucin y al resarcimiento del dao, que ms adelante estudiaremos.

Este prevalecimiento del proceso de conocimiento se funda en la mayor perfeccin de su mecanismo para
responder a las exigencias de justicia; ya veremos que en el proceso ejecutivo tampoco falta un cierto
conocimiento de la relacin jurdica cuya ejecucin se requiera; pero se trata, necesariamente, de un conocimiento
bastante sumario, ya que, de no ser as, el proceso ejecutivo se confundira con eI de conocimiento, es decir,
terminara por tener que ir precedido del pleno agotamiento de aquel, no slo acerca de la existencia de la
obligacin, sino, adems, acerca de la existencia de todos Ios presupuestos del poder del oficio, con lo que el
proceso ejecutivo acabara por convertirse, en la mayora de los casos, en prcticamente intil.

d) Por tanto, la eficacia de la transferencia forzosa consiguiente al proceso de expropiacin, se manifiesta tambin
en el campo del derecho material, lo cual es una verdadera necesidad lgica, tanto para el proceso ejecutivo como
para el jurisdiccional, y que lo mismo el punto de partida que el de llegada del proceso no pueden estar sino fuera
del proceso mismo.
Por efecto del proceso de expropiacin, la situacin jurdica material se modifica, en primer lugar, mediante la
extincin de la obligacin del deudor, y, adems, mediante la sucesin del deudor por el acreedor en el derecho
sobre la cosa transferida.

Por lo dems, la eficacia extraprocesal del proceso de expropiacin (como asimismo, aunque en forma menos
visible, del proceso jurisdiccional) se percibe tambin durante su curso, ya que algunas de sus fases determinan
desplazamientos manifiestos en la situacin jurdica material, me refiero, principalmente, a la pignoracin, cuya
eficacia veremos que consiste en una modificacin (debilitacin) del derecho del deudor sobre el bien pignorado,
en segundo lugar, en la venta forzosa, que produce efecto equivalente al de la venta voluntaria.

Eficacia de la transformacin forzosa
a) En materia de transformacin forzosa, existe tambin una obligacin que se extingue, que sea la propia
obligacin violada o, por el contrario, la obligacin secundaria de la restitucin, depende de que la obligacin
violada pertenezca a la categora de las relaciones jurdicas de crdito, o bien a la de las relaciones jurdicas
reales.
Es decir, el efecto extintivo de la transformacin forzosa es idntico al de la solutio, siempre que de ella derive la
plena satisfaccin del inters protegido; en cuanto al margen eventualmente descubierto, provee el resarcimiento
de daos.

b) Como es natural, no cabe pensar en un efecto constitutivo, cuando la transformacin consista en destruir lo que
se hizo contra ius; sino slo en el caso inverso.
Por lo dems, el principio es siempre el de que la ejecucin surte el mismo efecto que habra surtido el
cumplimiento, salvo el resarcimiento del dao cuando no se elimine completamente la lesin del inters
protegido.
Aqu, por tanto, la investigacin desemboca en el campo poco explorado de la eficacia constitutiva de la solutio
respecto a las obligaciones de hacer, aun cuando no oculte que una teora jurdica del trabajo y, especialmente, del
contrato de trabajo, exige asimismo la elaboracin de este aspecto y que su clave consiste en el amplio concepto
del derecho de autor como derecho sobre el resultado del trabajo propio.

PRIMERA PARTE
Preclusin de las comprobaciones de la restitucin forzosa.
a) Ms adelante, al describir el desenvolvimiento del proceso ejecutivo, indicaremos cmo el proveimiento
ejecutivo queda sujeto a un sistema de comprobaciones dirigidas a verificar su validez, conveniencia y justicia.
1.- Si faltan requisitos de los que la ley haga depender su validez, el proveimiento debiera ser nulo y, por tanto, no
desplegar eficacia alguna.
Por otra parte, razones anlogas a las ya expuestas para la decisin, hacen que la nulidad se convierta en
anulabilidad; por consiguiente, la falta de tales requisitos no origina, sin ms, la ineficacia, sino condicin slo de
que en un plazo dado la parte cui nocet proponga la oportuna demanda (querela nullitatis), con la que se instituye
precisamente una comprobacin de su legalidad o validez.

2.- No todos los modos de los actos procesales pueden ser establecidos por la ley; y cuando no lo estn, el oficio
deber conducirse respecto de ellos segn Ia conveniencia; en este caso, y siempre que el acto tenga cierta
importancia, puede tambin instituirse una comprobacin, con objeto de verificar si las reglas de conveniencia
han sido observadas.
3.- Por ltimo, la independencia ms o menos profunda del proceso ejecutivo con respecto del proceso
jurisdiccional, ya tratada varias veces, y de la que depende el riesgo de la ejecucin, lleva consigo el peligro de
que la ejecucin se haga contra y no segn el derecho (material), o sea que aproveche a un acreedor aparente, o
que alcance a un deudor aparente en lugar del acreedor o del deudor reales.

Se comprende tambin que para obviar este peligro se haya instituido un tercer tipo de comprobacin.
b) Como es natural, cuando medie acertamiento sobre la falta de validez, de conveniencia o de justicia del
proveimiento ejecutivo, tales comprobaciones se traducen en el anulamiento o, por lo menos, en la modificacin
del resultado de la ejecucin.
Sin embargo, si tal posibilidad se funda en exigencias lgicas y prcticas bastante claras, de ellas deriva el
proceso ejecutivo una inestabilidad de resultados que puede amenazar e incluso destruir por completo su
beneficio; en efecto, el acreedor no estara nunca seguro de conservar lo que hubiera podido conseguir por va de
ejecucin. Se manifiesta as, tambin en este campo, desde un nuevo ngulo, Ia pugna entre la necesidad de
justicia y la necesidad de certeza, que domina todo el sistema del proceso y determina sus aspectos fundamentales.

El lector habr comprendido ya que el problema que aqu se ha planteado se parece bastante al que la ley resuelve
con la cosa juzgada (formal), as como que el medio para conciliar la necesidad de justicia con la de certeza
consiste en el delicado mecanismo de las precisiones.
Al deudor y al tercero ha de drseles modo de alzarse contra el proceso ejecutivo; y cuando el proceso de
conocimiento proclame la ilegalidad, la inconveniencia o la injusticia de aquel, se impone deshacer lo que se ha
hecho; pero esta facultad tiene que estar limitada en el tiempo, de tal modo que de no ejercitarse dentro del plazo
fijado, se verifiq ue su decadencia y quede asegurada la estabilidad al resultado de la ejecucin.

Por tanto lo mismo este resultado que el del proceso de conocimiento, se consolida por el transcurso del tiempo y
adquiere la nota de estabilidad o inmutabilidad, en la que no ha de verse (como ya advertimos en cuanto al
proceso de conocimiento); el fruto de una exigencia lgica propia del acertamiento, sino, por el contrario, el de
una tendencia prctica comn tambin a proceso de ejecucin y, precisamente, el de la necesidad de certeza, que
es una de las fuerzas fundamentales de cualquier sistema jurdico.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 3
TERCERA
SUBSECCIN
PROVEIMIENTO CAUTELAR

Nocin

a) A diferencia del proceso jurisdiccional y del proceso cautelar no conduce ni a la cosa juzgada ni a la restitucin
forzosa; a la cosa juzgada, porque su finalidad consiste en darle la razn o en negrsela a uno u otro de los
litigantes; a la restitucin forzosa, porque no tiene por finalidad remediar la lesin de una pretensin; por el
contrario, mediante l se trata de crear un estado jurdico provisional, que dure hasta que se efecte el proceso
jurisdiccional o el ejecutivo.

En virtud del proceso cautelar, la res no es, pues, iudicata, sino arreglada de modo que pueda esperar el juicio; a
este arreglo, cuyo concepto se aclara comparndolo con el vendaje de una herida, le cuadra el nombre de medida
cautelar, la que a su vez presupone el proveimiento cautelar, o sea el acto mediante el que el oficio dispone el
arreglo provisional del litigio.
b) El proveimiento cautelar es, por tanto, el tertium genus al proveimiento jurisdiccional y al proveimiento
satisfaciente, y corresponde al tercer gnero de proceso por razn de la finalidad.

Sin embargo, sta es una clasificacin de los proveimientos desde el lado funcional, y no debe ser confundida con
otras distinciones que ms adelante veremos y que los consideran, en cambio, desde el punto de vista de la
estructura.
c) El proveimiento cautelar consiste, ante todo, en una decisin del oficio, o sea en la determinacin del Estado
jurdico impuesto para el arreglo provisional del litigio; y puede consistir, adems, cuando haya necesidad de ello,
en la ejecucin forzosa de la decisin misma; se diferencian por ello el proveimiento cautelar decisorio y el
proveimiento cautelar ejecutivo.

En este sentido, no hay que confundir el proveimiento decisorio con el jurisdiccional, ni el proveimiento ejecutivo
con el satisfaciente; el proveimiento jurisdiccional es una subespecie deI proveimiento decisorio, como
proveimiento satisfaciente es una subespecie del ejecutivo; hay, por tanto, un proveimiento decisorio, como
proveimiento satisfaciente es una subespecie del ejecutivo; hay, por tanto, un proveimiento decisorio
jurisdiccional y uno cautelar, y de la misma manera, el proveimiento ejecutivo satisfaciente se distingue del
ejecutivo cautelar.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 3

Naturaleza

a) Salvo la distinta funcin, el proveimiento cautelar tiene, segn los casos, la misma naturaleza que el
proveimiento jurisdiccional o que el satisfaciente; el arreglo provisional del litigio se obtiene, ante todo, mediante
una decisin, o sea la combinacin de un juicio y de un mandato, y luego, si hace falta, mediante una
modificacin forzosa del mundo exterior.
El proceso de secuestro, por ejemplo, conduce a una decisin que lo concede o lo rechaza, y si, habiendo sido
concedido, la parte a quien haya sido impuesto no obedece, determina un acto del oficio ejecutivo, que consiste en
tomarle lo que haya de ser secuestrado y en entregrselo al depositario.

b) Son sin dificultad aplicables a la decisin cautelar las consideraciones ya expuestas acerca de la decisin
jurisdiccional; el anlisis descubre en aquella, como en sta, un juicio y un mandato; puede tratarse de un
mandato autnomo, cuando el juez aplique reglas de equidad (proceso cautelar dispositivo), o bien de un mandato
complementario, cuando el juez aplique, reglas de derecho (proceso cautelar de acertamiento).
La primera hiptesis se realiza, por ejemplo, cuando el presidente del tribunal emite, durante la primera parte del
proceso de separacin, "los proveimientos temporales que estime urgentes en inters de los cnyuges o de la
prole" (art. 808, ap. 3o., C.P.C), puesto que dichos proveimientos se encomiendan por completo a su discrecin;
por el contrario, se verifica la segunda en el caso del secuestro, judicial o conservativo, puesto que el secuestro no
puede ser concedido o negado discrecionalmente, sino slo cuando concurran o dejen de concurrir los
presupuestos establecidos por los arts. 1875, C.C y 921 y 924, C.P.C.

c) Por otro lado, cuando la parte a la que la decisin cautelar imponga una obligacin no la obedezca, lo que
realiza el oficio ejecutivo para eliminar el efecto de la desobediencia, tiene la misma naturaleza de lo que hace en
cualquier otro caso de desobediencia.
Media entonces una transferencia ocasionada, no por un dar del deudor al acreedor, sino por un tomar del oficio
ejecutivo al primero y por un dar a quien haya de recibir; el oficio ejecutivo quita los hijos pequeos al cnyuge
que no deba tenerlos y se los da al otro, como se los quitara o se los dara si la decisin, en vez de cautelar, fuese
definitiva, o bien se apodera de la cosa secuestrada de quien la posee, para entregarla al depositario, del mismo
modo que procedera si, en lugar de una decisin de secuestro, se tratase de una decisin de condena.


PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
CAPTULO 3

Eficacia

a) Pero si la naturaleza del proveimiento cautelar es la misma del proveimiento que cierra el proceso
jurisdiccional o el proceso ejecutivo su eficacia es distinta.
Para explicar la diferencia, es preciso distinguir la decisin y la ejecucin cautelar, o, en otros trminos, el
proveimiento cautelar decisorio y el proveimiento cautelar ejecutivo.
b) La eficacia de la decisin cautelar no es distinta de la decisin jurisdiccional, ni en cuanto a la eficacia ni a la
extensin.

La primera, como la segunda, es tambin imperativa; si no lo fuera, no servira para las finalidades a que el
proceso cautelar se dirige; por otra parte, la imperatividad de la decisin cautelar se limita tambin al litigio para
cuyo arreglo se pronuncia.
Eso significa que el decreto del presidente que asigna, durante el juicio de separacin, un hijo a la madre, no
manda menos que si la asignacin estuviese contenida en la sentencia que cierra tal juicio. Asimismo, la sentencia
que ordena un secuestro, obliga al poseedor a entregar la cosa secuestrada, del mismo modo que le obligara si
reconociese definitivamente el derecho de la otra parte.

Pero la diversa eficacia se manifiesta por el lado de la duracin. Dada la finalidad del proceso cautelar, el
proveimiento decisorio cautelar es un proveimiento temporal o pasajero.
A diferencia de la decisin jurisdiccin, la decisin cautelar tiene siempre un dies ad quem; cuando el
vencimiento sobreviene, la eficacia se extingue. Tal dies ad quem, est representado por el momento en que se
eleva a firme la decisin jurisdiccional de litigio a que el proveimiento cautelar se refiere.

Hay casos en los que la limitacin temporal de la eficacia del proveimiento cautelar le enuncia la ley; por
ejemplo, el art. 940, C.P.C, habla en materia de denuncias de obra nueva y de dao temido; de proveimientos
temporales; y as se expresa tambin el art. 808, C.P.C, en cuanto a los proveimientos del presidente en orden a la
separacin personal; por otra parte, el art. 163, C.Com, al atribuir al presidente el poder de suspender la ejecucin
del acuerdo impugnado, alude implcitamente a su eficacia transitoria (cfr. tambin el art. 144, C.C).

En todo caso, el principio formulado se extrae, ms aun que de estas enunciaciones aisladas, del fin del proceso
cautelar y de sus relaciones con el proceso definitivo. De ah que, incluso si al decidir definitivamente el litigio el
juez no revoca el secuestro concedido durante su pendencia (rectius, no ordena la cesacin del mismo), o incluso
si la decisin que al prosperar el proceso de separacin asigna definitivamente la prole a uno o a otro de los
cnyuges, no declara la extincin de los efectos del distinto proveimiento del presidente, la conversin en firme
de estas decisiones extinguira igualmente aquellos efectos.

Por lo dems, incluso en el caso de que el cese del proveimiento cautelar sea expresamente pronunciado, el dies
ad quem de su eficacia es siempre el de la conversin en firme de la sentencia que lo pronuncia, a tenor del
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PRIMERA PARTE
principio contenido en el art. 561, C.P.C.
Cierto que el art. 561 dispone slo acerca de la revocacin del secuestro, que es nada ms que una de las hiptesis
del proveimiento cautelar; pero su razn de ser que se manifiesta en la diferencia de tratamiento entre la
revocacin y la concesin del secuestro, como entre la cancelacin y la inscripcin de la hipoteca, y que consiste
en la conveniencia de retardar el cese de la cautela mientras la decisin no sea inmutable, aconseja su aplicacin,
por analoga, a todos los otros.

c) Responde asimismo a la finalidad del proceso cautelar que el proveimiento cautelar ejecutivo no tenga la
eficacia definitiva que es peculiar del proveimiento satisfaciente, ni en sentido extintivo ni en sentido constitutivo;
parece, en cambio, exacto reconocerle eficacia suspensiva de la relacin, ya que mientras dure el proveimiento, ni
el derecho puede ser hecho valer de manera distinta, ni la obligacin ser cumplida.
d) La diferencia entre el proveimiento cautelar y el jurisdiccional o satisfaciente se refiere, esencialmente, al
lmite as precisado, de su eficacia procesal.

Ello significa que tanto en el terreno del conocimiento como en el de la ejecucin, el proveimiento cautelar puede
adquirir en un determinado momento la estabilidad, del mismo modo y por las mismas razones por las que
adquieren el proveimiento jurisdiccional o el satisfaciente; cabe, pues que se convierta en irrevocable, dentro de
los lmites en que est llamado a valer.
Por ejemplo, la sentencia que concede un secuestro pierde, s, su eficacia cuando se agota el proceso principal
(para la composicin del litigio a que el secuestro se refiere), pero cuando se den sus presupuestos, se eleva a
firme, y por ello, no es lcito en lo sucesivo discutir la concesin del secuestro (salvo la hiptesis de cambio
importante en el Estado de hecho); asimismo, cuando el secuestro haya sido denegado mediante sentencia firme,
no cabra reproducir la demanda para su concesin.

De igual modo, el proveimiento con que se despacha el secuestro se convierte, cuando haya precluido su
impugnacin, en irrevocable como si fuese una pignoracin.
e) Como es natural el proveimiento cautelar puede asumir la estabilidad, cuando su forma sea idnea, segn las
reglas del proceso, para determinar la preclusin; en cambio, si la forma que la ley le asigna es de tal ndole que
no la consienta, le falta la estabilidad, pero ello no depende de la funcin, sino de la estructura del proceso.

As se explica por qu mientras cuando el secuestro ha sido denegado con sentencia y sta se hace firme, su
demanda no podra ser de nuevo reproducida, pueda, en cambio, ser posible la reproduccin cuando la negativa
haya sido opuesta por decreto (art. 927, C.P.C). Slo cabe decir que cuando la funcin cautelar del proveimiento
influya sobre su estructura, en el sentido de consentir la forma que no sera admitida para el proveimiento cautelar
puede estar dotado de menor estabilidad que el proveimiento jurisdiccional.


CAPTULO 3

CAPTULO 3
SEGUNDA PARTE

1.- El examen de la estructura del proceso ha de efectuarse en dos direcciones, el punto de vista anatmico y el
punto de vista fisiolgico. Se trata en primer lugar, de descomponer el proceso, como se descompone un
mecanismo o el propio cuerpo humano, para saber cmo est hecho, y, en segundo lugar, de analizar el
movimiento o el desenvolvimiento del mismo, para saber cmo acta.
De ah que dividamos la segunda parte en dos secciones, la primera dedicada al estudio de la composicin del
proceso y la segunda al de su desenvolvimiento.

2.- Segn la funcin, los tipos de proceso son tres: jurisdiccional, ejecutivo y cautela, a los que cabe agregar un
cuarto. el proceso impropio.
Y como la funcin determina la estructura, es natural que cada uno de esos tipos tenga sus caractersticas
estructurales.
Pero tales caractersticas se consideran en conjunto, aparece que todas se reducen a dos tipos fundamentales de
estructura, que se diferencian segn que el oficio acte sobre el litigio para conocer o para transformar la realidad,
proceso de conocimiento y proceso de ejecucin.

3.- El uso indistinto de los nombres puede ocasionarnos dificultades, lo que se necesita distinguir son los tipos
funcionales y los tipos estructurales del proceso. La cuadriparticin del proceso en jurisdiccional, ejecutivo,
cautelar e impropio, se refiere a la funcin mientras que la biparticin en proceso de conocimiento y proceso de
ejecucin, concierne a la estructura.
Como es natural, precisamente porque la estructura est determinada por la funcin, las dos divisiones son
conexas, as, el tipo funcional jurisdiccional se halla comprendido en el tipo estructural de conocimiento, como el
funcional ejecutivo est comprendido en el tipo estructural de ejecucin; pero no existe coincidencia entre uno y
otro.

En efecto, el proceso cautelar y el impropio se desenvuelven tambin, segn Ios casos, mediante los modos del
proceso de conocimiento o el de ejecucin, por ejemplo, Ia sentencia que ordena o deniega un secuestro
pertenece, s, al proceso de conocimiento, pero no al jurisdiccional, y lo mismo la sentencia que declara la
interdiccin o la muerte presunta de un desaparecido en guerra; por otra parte, la ejecucin del secuestro o bien la
aposicin de sellos, pertenecen al proceso de ejecucin, pero no al ejecutivo.

Reconozco que esta distincin, especialmente por la incertidumbre de los nombres, puede aparecer
desacostumbrada e incluso difcil, pero no cabe prescindir de ella, si queremos diferenciar los aspectos
funcionales y los estructurales en los fenmenos que venimos observando.
El peligro y las dificultades radican en la confusin entre proceso jurisdiccional y de conocimiento, as como en la
de ejecutivo y de ejecucin; ahora bien, por desgracia, y especialmente por lo que se refiere a estos ltimos, la
diferencia de los nombres es tan capilar, que se presta muy poco para expresar la diferencia de las cosas.

Quienes no estn acostumbrados a distinguir la funcin y la estructura encontrarn, sin duda dificultades y
opondrn resistencias; ello no basta para que ste sea el camino que haya de recorrer quien quiera profundizar en
CAPTULO 3
la realidad del proceso;
4.- La distancia entre los dos tipos estructurales es, como veremos, ms profunda desde el punto de vista del
desenvolvimiento que desde el de la composicin en forma unida, mientras que el desenvolvimiento lo estudiar,
al menos en parte, en forma separada.


SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
PRIMERA SECCIN

COMPOSICIN

1.-) Si nos dedicamos a observar lo que sucede ante el juez o, en general, ante el oficio procesal, veremos, ante
todo, como regla, dos personas que litigan entre s, segn el esquema ms sencillo, una de ellas reclama la tutela
de un inters suyo y la otra la niega.
Ello significa que el litigio est presente en el proceso, como la enfermedad lo est en la curacin. El proceso
consiste, esencialmente, en llevar el litigio ante el juez, o tambin en desenvolverlo en su presencia.

Ello explica, en primer lugar, el estrecho vnculo entre las nociones de proceso y litigio, y la facilidad y la
costumbre de confundirlas entre s.
La distincin consiste en que el proceso no es el litigio, sino que lo reproduce o lo representa ante el juez o, en
general, ante el oficio.
El litigio no es el proceso, pero est en el proceso; ha de estar en el proceso si el proceso ha de servir para
componerlo. De ah que entre proceso y litigio medie la misma relacin que entre continente y contenido.

Ello explica, en segundo lugar, por qu no cabe estudiar la composicin del proceso sin conocer, ante todo, los
elementos del litigio. Un proceso sin litigio es como un lienzo sin cuadro.
El litigio es, sin duda, un presupuesto del proceso como la naturaleza es un presupuesto de la pintura que la
reproduce; pero es tambin el objeto de los actos en que el proceso consiste, por lo que no podra conocerse la
composicin del proceso si no se conociese, ante todo, lo que sea el litigio. Ms exactamente, si del mismo slo
se conociese lo de fuera y no lo de dentro, o sea el proceso como continente y no tambin como contenido.

2.-) He aqu la razn por la que esta seccin se divide en subsecciones, la primera se ocupa de los elementos del
litigio, la segunda de los elementos del proceso, y la tercera de las relaciones entre proceso y litigio.

file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2030...NST_DER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_80.htm [08/08/2007 19:55:54]
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
PRIMERA SUBSECCIN
ELEMENTOS DEL LITIGIO

Clasificacin

a) Precisamente porque el litigio es tambin y, sobre todo, un presupuesto del proceso, he delineado su nocin en
el captulo primero de la introduccin. De cuanto dije entonces resulta que para que un litigio exista hace falta,
ante todo, que existan dos personas y frente a ellas un bien. stos son los elementos simples del conflicto de
intereses.
El conflicto de intereses es un litigio, siempre que una de esas dos personas formule contra la otra una pretensin
y sta le oponga resistencia.

b) Los dos primeros son, como dije, los elementos genricos del conflicto de intereses; los otros dos son los
elementos especficos del litigio.
En realidad, el litigio no es slo un conflicto de intereses, sino un conflicto jurdicamente calificado, es decir,
trascendente para el derecho.
Los dos elementos genricos se encuentran, asimismo, en las otras dos formas de conflicto jurdicamente
trascendente, a saber, la relacin jurdica y la posesin; los otros dos, distinguen el litigio frente a cada una de
ellas.


SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE

Sujetos

a) Al ser un conflicto intersubjetivo de intereses, el litigio no puede existir sin dos sujetos distintos. Por ello, los
sujetos del mismo son necesariamente dos.
Precisamente porque el conflicto de intereses trascendente para el derecho tiene dos sujetos, cada uno de ellos
recibe el nombre de parte; con ello se indica ms bien su posicin que su individualidad, o sea que es uno de los
dos sujetos del conflicto y, por lo mismo, que, forma parte de un todo.

Como la nocin de parte es peculiar del conflicto jurdicamente trascendente en general, y no del litigio en
particular, es comn tanto al derecho procesal como al derecho material, y, por tanto, pertenece ms bien a la
Teora General del Derecho que no a sta o a aquella teora particular, en efecto se habla asimismo de partes
respecto del contrato (arts.130 y s.s., C.C).
b) As como los intereses en litigio no pueden dejar de ser dos, as tampoco pueden ser ms de dos, y por tanto, no
pueden ser ms de dos los sujetos del mismo.

Como el conflicto es una relacin entre los interesados, es evidente que si stos fuesen ms de dos, la relacin no
podra ser una sola.
En otros trminos, puede muy bien suceder que un inters de Ticio se halle en conflicto no slo con un inters de
Cayo, sino, adems con un inters de Sempronio, pero ello no quiere decir que el litigio nico tenga ms de dos
sujetos, sino que en tal caso existen dos litigios.
La demostracin grfica de esta verdad es obvia, suponiendo que el inters de a est en conflicto con b y con c,
las lneas de conjuncin de aquel frente a stos son necesariamente dos (a-b, a-c), que representan los dos litigios.

c) Que los sujetos del litigio no puedan ser ms de dos, no quiere decir que las personas interesadas (incluso
directamente) en el litigio hayan de ser slo dos.
No ha de confundirse el sujeto del litigio con el hombre; quien recuerde que el conflicto puede enfrentar, no ya
intereses individuales, sino asimismo intereses colectivos se dar cuenta de que sujeto del litigio puede ser, en
lugar de un hombre, un grupo de ellos.
d) Si el litigio fuese, sencillamente, un conflicto de intereses intersubjetivo, sujetos del mismo seran siempre y
tan slo los dos hombres o los dos grupos a los que pertenezcan los dos intereses en conflicto.

Pero la cosa aparece en seguida ms complicada, cuando se piensa que para constituir el litigio ha de agregarse a
cada uno de los intereses la pretensin o la resistencia, la primera de las cuales es, en todo caso, una declaracin
de voluntad, pudindolo, adems, ser la segunda.
Se presenta as tambin respecto del litigio el fenmeno de desdoblamiento del sujeto, que estudiamos a propsito
de la relacin jurdica; puede serlo de convergencia o de divergencia entre el titular del inters y el de la voluntad
declarada mediante la pretensin o mediante la discusin.

La segunda hiptesis se realiza por ejemplo, cuando el progenitor que ejerza la patria potestad pretenda la
restitucin de una cosa al hijo menor, o bien cuando la pretensin se deduzca por el representante legal de una
sociedad en nombre de sta.
La innegable dificultad que tales fenmenos oponen a la construccin del concepto de sujeto del litigio, indicado
en la introduccin al trazar la nocin de sujeto jurdico; sujeto del litigio no es, en tales casos, ni slo el titular del
SEGUNDA PARTE
inters, ni slo el titular de la voluntad, sino el grupo formado por la combinacin de uno y otro.

e) El sujeto del litigio puede ser por tanto, simple o complejo. A su vez, la complejidad puede presentar aspectos
y gradaciones diversos, segn el siguiente esquema:
1. Un hombre sui iuris pretende el pago de su crdito; sujeto es entonces un hombre solo.
2. El padre pretende el pago del crdito del hijo menor; aqu el sujeto est formado por la combinacin del padre
y del hijo.
3. El administrador nico de una sociedad mercantil pretende el pago de un crdito de la sociedad; en este caso, la
combinacin de que resulta el sujeto, no se produce entre hombre y hombre, sino entre un hombre y un grupo.

4. El consejo de administracin de una sociedad comercial pretende el pago del crdito de la sociedad; esta ltima
hiptesis muestra el sujeto como resultante de la combinacin del grupo de los administrados con el grupo de los
administradores.
5. Estas no son, sin embargo, todas las hiptesis de desdoblamiento del sujeto del litigio, puesto que hay que tener
todava en cuenta dos fenmenos que observaremos dentro de poco.
Hay casos en que la pretensin, en vez de ser deducida por el propio interesado o por su representante, lo es por el
titular de un inters dependiente del inters en litigio (sustituto) o de un oficio pblico (Ministerio Pblico);
reconoc ya, que cuando el Ministerio Pblico acta en el proceso penal, formula, ante todo, y necesariamente, la
pretensin relativa al inters lesionado por el delito que l afirma.

Debo agregar, que otro tanto hace el sustituto procesal; cuando a tenor del art. 1234 el acreedor acta para la
condena del deudor indirecto a favor de su deudor directo, no se puede dejar de admitir que la pretensin contra el
primero se formula por l y no por el deudor directo, el cual mientras permanezca inerte, est, s en conflicto de
intereses, pero no en litigio con su deudor.
Por tanto, tambin cuando en lugar del interesado pretenda el sustituto o el Ministerio Pblico, ha de considerarse
la complejidad del sujeto del litigio, el cual se compone, entonces, no del titular del inters litigioso y de su
representante legal o voluntario, sino del primero unido, segn el caso, al sustituto o al Ministerio Pblico.

f) Ms adelante, cuando sepa que el sujeto del proceso, a quien se da tambin el nombre de parte, se le contrapone
como parte en sentido formal, comprender el lector por qu llamamos aqu al sujeto del litigio, parte en sentido
sustancial.

SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE

Objeto

a) Objeto del inters es un bien. Tal es, necesariamente tambin el objeto del conflicto de intereses, y por tanto, de
la relacin jurdica y del litigio.
El conflicto se delinea y el litigio surge precisamente porque, como ya mencion, las necesidades y por ello los
intereses son ilimitados, mientras que los bienes son limitados, o dicho en forma ms sencilla, porque los hombres
son dos y el bien uno solo.
b) Valen a propsito del objeto, como acerca de los sujetos del litigio, las nociones expuestas en la introduccin.
Aunque las exigencias lgicas hayan determinado la elaboracin del sujeto y del objeto jurdico en orden a la
relacin jurdica, dichas nociones se extienden a todo conflicto jurdicamente calificado y, por tanto, al litigio
tambin.


SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE

Pretensin

a) Se ha dicho que el conflicto de intereses se convierte en litigio en virtud de una actitud especfica de las partes,
una de las cuales pretende, mientras que la otra resiste a la pretensin.
La nocin se define como la exigencia de la subordinacin de un inters ajeno a un inters propio, esta nocin es
el resultado de una larga elaboracin.
Como dicha exigencia la formula, por lo general, el titular del derecho, las primeras observaciones indujeron a
creer que se trataba de un elemento o, por lo menos, de una actitud del derecho subjetivo, que se determinaba
frente a su violacin o a la amenaza de ella; los alemanes le han dado el nombre de Anspruch, que los italianos
han traducido unas veces por pretensin y otras por razn. Pero los dos conceptos, derecho y pretensin,
esencialmente distintos, han acabado por mostrar sus diferencias.

b) Igualmente laboriosa ha sido la diferenciacin del concepto de pretensin frente al de accin; mientras, como
en la actualidad ha sido lo suficientemente consolidada la distincin entre derecho y accin, o mejor, entre
derecho subjetivo material y derecho subjetivo procesal, es bastante menos clara, incluso en las regiones
superiores de la ciencia, la que media entre accin y pretensin.
Con mayor motivo, la confusin entre estos dos trminos domina el lenguaje de la ley y la prctica, en el que el
concepto de pretensin se expresa casi siempre y de manera impropia con la palabra accin (arts. 70 y s.s.; art.
134, nm. 2, C.P.C). Pero el criterio de esta distincin no podr ser aclarado sino ms tarde, cuando llegue el
momento de definir el concepto de la accin como derecho subjetivo procesal.

c) Pretensin es un acto y no un poder, o sea algo que el titular del inters hace, y no algo que tiene, una
manifestacin y no una superioridad de su querer.
Pero no slo es un acto, y, por ello, una manifestacin, sino tambin una declaracin de voluntad, segn el
concepto que de sta se dio en el nm. 24.1 Mediante ella, el agente no lleva a efecto, sin ms, la finalidad
prctica que se propone, o sea el prevalecimiento de su inters, sino que declara quererlo obtener.

El resultado de este anlisis de la pretensin para la teora general del derecho consiste en mostrar que la teora de
los actos jurdicos no debe ser elaborada slo con arreglo a la relacin jurdica, sino tambin respecto de las
dems especies de conflicto jurdicamente trascendentes y, especialmente, que la declaracin de voluntad se
encuentra tambin en hiptesis diversas del negocio y del proveimiento.
d) Dicho acto no slo no es derecho, sino que ni siquiera lo supone. La pretensin puede formularse por quien
tenga el derecho, pero asimismo por quien no lo tenga: tal pretensin es la pretensin fundada como la infundada.

e) Del mismo modo que la pretensin no supone el derecho, tampoco ste requiere necesariamente aquella.
Puede haber pretensin sin derecho y derecho sin pretensin. Por ello, como fenmeno inverso al de la pretensin
infundada, encontramos el del derecho inerte.

SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE

Razn

a) El lento y fecundo trabajo de anatoma que tiende a separar el litigio del proceso, as como sus respectivos
elementos, que en la realidad se presentan entremezclados, como los nervios, msculos y vasos en el cuerpo
humano, no ha terminado aun cuando en la nocin de litigio hemos conseguido aislar su elemento central, o sea la
pretensin.
La nocin de sta se presta, sin duda, a un anlisis ulterior, sin el cual no contrara su perfecta explicacin buen
nmero de fenmenos procesales.

La exigencia de la subordinacin de un inters ajeno a un inters propio, puede darse sin quien la formule diga e
incluso sin que sepa la razn de la misma. La pretensin sin fundamento no por ello deja de ser pretensin. Y
hasta puede tener xito, cuajado vaya amparada por la fuerza de quien la deduzca o simplemente cuando se
prevalga del miedo o de la bondad de aquel contra quien se formule. Pero en el campo del derecho, habremos de
reputarla como una pretensin inerme e intil. De aqu que el arma con que la pretensin acta en el campo del
derecho sea la razn.

b) Tambin la palabra razn ha sido, por desgracia, empleada por la ciencia del derecho, y contina sindolo, en
diferentes acepciones, y de ello resultan una ambigedad y una confusin peligrosas y lamentables.
Pero contra este inconveniente, inseparable del progreso de la ciencia, que no se realiza sino a travs de
incertidumbres y tentativas, no hay ms que tener paciencia y tenacidad. Con frecuencia, sobre todo, razn se
utiliza en lugar de pretensin, tanto en el significado antiguo como en el ms moderno de sta.

Frente a tal uso, dice bastante la necesidad de distinguir la pretensin, de lo que la sostiene y, por tanto, lo que
hay de ms en la pretensin sin razn, comparada con la pretensin razonada; y lo que hay de ms, es
precisamente la razn. Por lo dems, de razn de la accin (y aqu accin se emplea como sinnimo de
pretensin, cosa que ocurre con mucha frecuencia en la ley) se habla correctamente en el art.134, C.P.C.
La razn (de la pretensin) es la afirmacin de la tutela que el orden jurdico concede al inters cuyo
prevalecimiento se exige; o en otras palabras, la afirmacin de la conformidad de la pretensin con el derecho
(objetivo).

c) Afirmacin del derecho, es una declaracin, no una opinin. Por consiguiente, la razn consiste en decir, y no
en creer, que el derecho existe. Afirmacin y opinin del derecho pueden coincidir; entonces se tiene la razn y,
por tanto, la pretensin de buena fe; pero pueden tambin divergir, ya que puede mediar opinin del derecho sin
afirmacin (opinin inerte del derecho), as como afirmacin sin opinin (pretensin de mala fe).
d) La pretensin, ms an que afirmacin del derecho, es afirmacin de la tutela que el orden jurdico concede o
debe conceder a un determinado inters.

Esta frmula es ms exacta, porque comprende, tanto el caso en que la tutela se pretenda bajo la forma del inters
protegido y no del derecho subjetivo, como el de que se pretenda mediante el proceso dispositivo y se refiera, por
ello, no a una relacin ya existente, sino a una relacin a constituir.
En el primero de estos dos casos, se afirma, s, la existencia de una relacin jurdica, pero no de un derecho
subjetivo; en el segundo, ni siquiera se afirma que una relacin jurdica exista, sino que debe ser constituida.

SEGUNDA PARTE
e) Si la exigencia de la subordinacin de un inters ajeno al propio, en que la pretensin consiste, se combina con
la afirmacin de la tutela competente para el inters propio, en que consiste la razn, de ello deriva una actitud
que se expresa correctamente con la frmula del art. 35, C.P.C, como "hacer valer un derecho" y que significa,
precisamente, exigir el prevalecimiento de un inters que se afirma como derecho; esta frmula no se refiere,
pues, nicamente a la pretensin, ni slo a la razn, sino las dos a la vez.

f) Puesto que la tutela jurdica se traduce en la atribucin de determinados efectos a determinados hechos, la razn
se traduce, a su vez, necesariamente, en la afirmacin del efecto en que la tutela se concreta y en la afirmacin del
hecho de que la tutela desciende.
Es preciso tener en cuenta, como en realidad han hecho la prctica y la ley, esta descomposicin de Ia razn,
distinguiendo como elementos de ella los motivos y las conclusiones; los motivos son la indicacin de los hechos
jurdicos que sostienen la pretensin, y las conclusiones son la indicacin de los efectos que le corresponden. La
distincin se establece con claridad suficiente en el art. 176, C.P.C, para el escrito (comparsa) conclusivo y por el
art. 360, nms. 6 y 7, para la sentencia, con la advertencia, respecto de este ltimo de que en l las conclusiones
reciben el nombre especial de (parte) dispositiva.

g). Si la razn es afirmacin del derecho subjetivo, se comprende que el conjunto de las razones se preste a ser
clasificado como el conjunto de los derechos o, ms exactamente, como el conjunto de las relaciones jurdicas. Lo
mismo que de derechos, se habla, en este sentido, de razones personales o reales, mobiliarias o inmobiliarias;
materiales o procesales.
Otro tanto cabe decir de las pretensiones, cuando la razn se considere a la par que la pretensin, y se piense, por
tanto, en la pretensin calificada por la razn; por otra parte, quede bien claro que esta clasificacin ad instar de
los derechos es posible nicamente para las pretensiones razonadas; cuando, por el contrario, se contempla slo la
pretensin en s, sin la razn, entonces es necesariamente indistinta.

Por tanto, cuando los arts. 90 y s.s., C.P.C hablan de acciones personales o reales, mobiliarias o inmobiliarias, se
debe traducir en lenguaje cientfico por pretensin fundada en razones personales o reales, sobre bienes muebles o
inmuebles.
La confusin entre accin pretensin y razn, que son tres conceptos distintos, comienza slo ahora a ser aclarada
con los instrumentos de la ms moderna ciencia del proceso, y es natural, por tanto, que domine todava nuestro
viejo Cdigo Procesal.

h) Dediquemos un momento de atencin a la razn procesal, que es afirmacin de la tutela acordada al inters de
quien pretende mediante el proceso.
Recordemos a este propsito que si el proceso obra para el desenvolvimiento del inters (externo) en cuanto a la
composicin del litigio segn justicia, de l deriva necesariamcate la tutela del inters de una de las partes, y en
ello consiste precisamente el secreto de su movimiento.
Se comprende, por tanto, que la pretensin pueda ir acompaada no slo de una razn material, sino tambin de
una razn procesal; mejor dicho, as ha de suceder cuando en lugar de formularse extrajudicialmente, la
pretensin se deduzca en el proceso cuando Ticio hace valer contra Cayo un derecho en juicio, afirma
necesariamente, no slo que Cayo le debe algo, sino tambin que este algo debe serle reconocido u obtenido
mediante el proceso.

Siempre que se discuta una razn procesal, nace, precisamente, una cuestin procesal y puede bastar sta para
alimentar un litigio (de pretensin discutida), por ejemplo, Cayo no discute su deuda hacia Ticio, sino la
pignorabilidad de un bien que Ticio quiere expropiarle; en tal caso, el litigio entre Ticio y Cayo era slo de lesin,
no de discusin de la pretensin, pero lo que ha encendido a la vez el litigio de la segunda especie ha sido
precisamente el proceso; el litigio de discusin (de la razn) procesal que del mismo deriva, se parece a las
enfermedades secundarias determinadas por el empleo de ciertas medicinas.

i) Cuando se contempla el mecanismo de la tutela jurdica, obra asociando determinados efectos (en ltimo
extremo, la actuacin de las sanciones) a ciertos hechos llamados por ello hechos jurdicos, aparece claro que
SEGUNDA PARTE
afirmar que la tutela compete a un determinado inters se traduce en afirmar un hecho o un grupo de hechos y, en
segundo lugar, una norma o un grupo de normas de las que derive su tutela.
Segn estas reflexiones, las razones se distinguen en razones de hecho y razones de derecho; sin embargo, ms
exacto que hablar de razones sera hacerlo de elementos; de hecho o de derecho, de la razn; en este sentido, el
art. 134 , habla de los "hechos en compendio" y de los "elementos de derecho que constituyen la razn de la
accin" (rectius, de la pretensin).


SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE

Pretensiones discutida e insatisfecha

a) Tambin acerca de la resistencia a la pretensin consignamos algunas ideas generales en la introduccin.
La resistencia puede consistir o en que, pese a no lesionar el inters, el adversario discuta la pretensin, o, por el
contrario, en que sin discutir la pretensin, lesione al inters.
En el primero de estos casos hablo de pretensin discutida, y en el segundo, de pretensin insatisfecha.
Puede tambin suceder que la resistencia se desenvuelva sobre ambas Ineas, en el sentido de que la pretensin
resulte a la par insatisfecha y discutida; este es el caso de quien no paga el crdito que se le reclama porque afirma
que no debe pagar.

b) La diferencia entre las dos formas de resistencia es sencilla, ambas son dos formas de comportamiento, pero la
primera consiste en una declaracin, y la segunda en una realizacin de voluntad; el deudor que discute, dice que
no quiere cumplir; en el otro caso, en cambio, no cumple.

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Discusin de la pretensin

a) La nocin de discusin (de la pretensin) es anloga y complementaria de la de pretensin. Consiste en la
negacin de la subordinacin del inters propio al inters hecho valer mediante la pretensin.
No es, en cambio, exigencia de la subordinacin el inters ajeno. En ello consiste la diferencia entre pretensin y
discusin, sta es una actitud meramente negativa; mientras quien pretende, obra como si tuviese un derecho,
quien discute la pretensin reclama slo su libertad.

b) El reverso de la discusin es la adhesin o reconocimiento de la pretensin. Cuando se produce la adhesin, el
sujeto pasivo de la pretensin se somete a la exigencia del sujeto activo. Por ello, mientras la discusin enciende
el litigio, la adhesin Io extingue.

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Razn de la discusin

a) Tanto la pretensin como la discusin son independientes de su razn; se puede discutir una pretensin sin
decir ni saber por qu. Cosa distinta es si semejante discusin tiene eficacia en el campo del derecho.
b) El concepto de razn de la discusin es complementaria del de razn de la pretensin; negacin, en lugar de
afirmacin, del derecho y, por tanto, negacin, no de la pretensin, sino de su razn.
c) Lo mismo que la afirmacin de la tutela correspondiente a un inters, su negacin se traduce tambin en juicios
sobre la existencia de los hechos jurdicos de que dependa la tutela. Sin embargo, cuando esta nocin se
desenvuelve, observamos que presenta mayor complejidad la discusin respecto de la pretensin.

1.- Si la razn de la pretensin consiste en la afirmacin de la norma o del hecho de que deriva la tutela, su objeto
es lo que se llama la constitucin de un efecto jurdico, o sea una norma y un hecho de naturaleza constitutiva.
Para la discusin puede bastar con que la contraparte niegue la existencia de dicha norma o de dicho hecho.
Semejante razn se mantiene en campo puramente negativo y recibe el nombre de defensa. Hay que tomar en
cuenta que la nocin de defensa no es complementaria de la de pretensin, sino, por el contrario, de la razn de la
pretensin; quien se defiende, ms que discutir la pretensin, da razn de la discusin.

La distincin de la defensa en defensa de hecho y defensa de derecho es netamente paralela a la distincin
anloga hecha acerca de la pretensin. Tampoco hay necesidad de agregar que lo mismo que la razn de la
pretensin, la defensa puede ser material o procesal, segn que se afirme la inexistencia de la norma o deI hecho
en que consista la razn de la pretensin material o procesal.
2.- Puede suceder que la razn de la discusin consiste en algo diverso de la pura negacin de la norma y del
hecho constitutivo. Esta posibilidad se expIica por la existencia de otras categoras de hechos jurdicos, adems de
los hechos constitutivos tales son los hechos extintivos y las condiciones impeditivas o modificativas.

Aquel contra quien se pretenda el pago del precio de una compraventa, puede discutir la pretensin, tanto
negando que el contrato se haya celebrado jams, como afirmando que el contrato es nulo por error o, en fin, que
el precio ha sido ya pagado.
Esta segunda razn de la discusin es la excepcin. Y lo mismo que la razn respecto de la pretensin, as
tambin la excepcin se distingue de la discusin. Quien opone excepcin, no discute tanto la pretensin ajena,
como aduce una determinada razn para discutirla.

Por tanto, la excepcin no se puede considerar ni como un contraderecho ni como una contrapretensin tiene tan
poco de derecho, material o procesal, como la pretensin, y a su vez, tiene tan poco de contrapretensin, como de
pretensin la discusin de la pretensin. La excepcin no es ms que una razn. Pero es una razn de la discusin,
distinta de la defensa.
La diversidad consiste en que la excepcin desplaza, y la defensa no, la contienda del campo en que se contiene la
razn de la pretensin, o sea de las normas y de los hechos en que se funda la pretensin.

La excepcin, como la defensa, puede ser material o procesal, sin que sea preciso aclarar el significado de la
distincin. En cambio, no se distingue, como sucede con la defensa, en excepcin de derecho o de hecho, porque
la excepcin, al afirmar un hecho extintivo o una condicin impeditiva o modificativa, supone necesariamente, a
la par que el hecho, la norma que le atribuya la eficacia de extinguir, de impedir o de modificar un efecto jurdico.
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Cuestin
a) Del anlisis acerca de los conceptos de razn, de pretensin y de contestacin surge otra nocin, que hace falta
explicar, con objeto de poder comprender el mecanismo del proceso. Esa nocin es la cuestin.

Cuando una afirmacin comprendida en la razn (de la pretensin o de la discusin) pueda generar dudas y, por
tanta, haya de ser verificada, se convierte en una cuestin. La cuestin se puede definir, pues, como un punto
dudoso, de hecho o de derecho, y su nocin es correlativa de la afirmacin.
b) Cules sean has condiciones necesarias para que surja la duda o ms exactamente, para que las afirmaciones
hayan de ser verificadas, no es an el momento de exponerlo; aqu nos basta con indicar que no siempre se
requiere a tal fin el disentimiento entre las partes, por lo que la nocin de cuestin no coincide con el disenso.

Pero aunque coincidiese, no por eso sera menos clara la diferencia entre la cuestin y el litigio, puesto que la
primera consiste en una pugna, no de intereses, sino de opiniones.
c) Puesto que la decisin del litigio o, mejor, la decisin sobre la pretensin o sobre la discusin se obtiene
resolviendo las cuestiones, las cuestiones resueltas se convierten en razones de la decisin; por tanto, los
conceptos de razn y de cuestin guardan estrecha correlacin.
Las razones de la pretensin o de la discusin se transforman en cuestiones (del proceso) y stas se traducen en
razones (de la decisin).


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Contrapretensin

a) Puede ocurrir que, frente a la pretensin, la contraparte, en lugar o adems de discutirla, formule, a su vez,
respecto del mismo conflicto de intereses una pretensin. Esta es la contrapretensin.
La caracterstica peculiar de la contrapretensin consiste en que una pretensin se refiera al mismo conflicto de
intereses respecto del que se deduzca una pretensin opuesta. Hay, por tanto, dos pretensiones en un mismo
conflicto y, por ello, en un mismo litigio. La pretensin es condicin sine qua non para que exista el litigio; pero
ste puede presentar tambin dos pretensiones (recprocas).

Cuando hay adhesin a la pretensin, una parte reconoce el derecho afirmado por la otra. Cuando hay discusin,
una parte desconoce la propia obligacin y, por tanto, el derecho de la contraparte, pero no afirma el derecho
propio. Cuando, hay contrapretensin, una de las partes no slo desconoce la propia obligacin, sino que afirma el
propio derecho y, por tanto, la obligacin de la contraparte.
b) La contrapretensin est, por consiguiente, en el mismo plano que la pretensin y que la discusin y, por tanto,
en plano distinto de la defensa y de la excepcin.

A Estas corresponde la razn de la contrapretensin, que no es ms que razn de una pretensin.

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Lesin de la pretensin

a) A diferencia de la discusin de la pretensin, la lesin no consiste en una declaracin, sino en una realizacin
de voluntad y, por tanto, en una conducta de la parte contra la que se pretende, apta para lesionar el inters cuyo
respeto se exige.
b) As como la pretensin se parece al derecho, as tambin la lesin de la pretensin presenta la misma figura del
acto ilcito, con esta sola diferencia, que tiene su mismo aspecto exterior, pero sin que haga falta la existencia de
la obligacin para la tutela del inters lesionado.

Entre las dos nociones media la misma diferencia que separa la pretensin del derecho (subjetivo), o mejor del
inters protegido; en realidad, el presupuesto de la lesin aqu considerada es la exigencia del respeto, y no la
realidad de la tutela del inters lesionado.
c) Por ello, la conducta lesiva puede ser tanto positiva cmo negativa y, por lo mismo, consistir tanto en un hacer
como en un omitir, segn que la obligacin afirmada en la pretensin requiera para ser cumplida una omisin o
una comisin.

Si alguien pretende ser pagado por otro, y este no paga, o bien si pretende ser propietaria de una cosa mueble, y
otra la toma he aqu, respectivamente, dos ejemplos de lesin de la pretensin omisiva o comisiva.

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Identidad del litigio

a) La identidad del litigio resulta, como es natural, de la identidad de sus elementos: sujetos, objeto, pretensin. Si
uno de los tres elementos vara, desaparece la identidad.
Esta identidad se halla prevista por el art. 1351, C.C.
b) El art. 1351, al decir que la demanda habr de ser "entre las mismas partes y propuesta por ellas y contra ellas
en la misma cualidad", muestra que considera como parte al titular de la pretensin, cuya cualidad consiste en que
la deduzca por s o mediante otra persona; esta frmula de la ley desmiente, en primer lugar, que sea considerado
como parte el sujeto del inters, puesto que la cualidad en que o por la que se acta no es referible a l, sino al
titular de la pretensin;

Pero desmiente, igualmente, que parte sea solo este ltimo, puesto que si la parte no es ya aquella cuando muda la
cualidad (o sea, en sustancia, cuando cambia el titular del inters), hasta el punto de que la identidad de la parte
dependa tambin de sta, es evidente que el concepto abarca lo mismo al que declara la voluntad que aquel a
quien pertenezca el inters para cuya tutela se declare la voluntad.
c) La cosa demandada es, a su vez, el objeto del litigio, es decir el bien contendido. La parfrasis de estas palabras
del art. 1351 se encuentra en el nm. 3 del art. 134, al hablar de la "cosa que constituya (forma) el objeto de la
demanda". Que por cosa demandada no quepa, en cambio, entender la pretensin, que forma el contenido de la
demanda, resulta de la comparacin entre los nms. 2 y 3 del art. 134, donde precisamente se distinguen la cosa
demandada y las conclusiones de la demanda, las cuales compendian las razones de la pretensin.

Nunca se insistir bastante acerca de que una cosa es el objeto del litigio, o sea el bien contendido, y otra el objeto
de la demanda, o sea el efecto jurdico que se pide al juez que declare o constituya; al primero, como hemos
dichos alude el art. 1351, C.C, cuando habla de cosa demandada (o mejor an, si el legislador hubiese sabido
separar el litigio del proceso, de cosa controvertida); se refiere, en cambio, al segundo el art. 98, que al distinguir
entre ttulo y objeto de la demanda, considera precisamente a este ltimo como la conclusin.

d) Por ltimo, el art. 1351 habla de "causa de la demanda" quien piense que la demanda es el acto con el que se
provoca la intervencin del oficio (por lo que no puede haber, para quien la formule, causa diversa del litigio),
pero que los otros dos elementos subjetivo y objetivo, del litigio se consideran ya en la propia frmula por
separado, no puede dejar de concluir que por causa de la demanda entiende la ley de pretensin, o sea el prevaler
y subordinacin respectivamente de los dos intereses en el conflicto.

Causa petendi es, pues , la pretensin que provoca la demanda, y no la razn que sostiene la pretensin.
Para nosotros, que estamos aislando el litigio del proceso, la pretensin ha de considerarse, ms que como causa
de la demanda, como causa del litigio; el conflicto se convierte en litigio entre las dos partes respecto de un bien
precisamente a causa de la pretensin; de ese modo, la identidad del litigio se traducen la identidad de los tres
elementos: subjetivo, objetivo y causal.

En torno al concepto de la causa, lo mismo y ms an que en torno al del objeto del litigio, se deben evitar con
todo cuidado los equvocos, entre los cuales el ms grave y el ms corriente consiste en confundir lo que el art.
1351 llama "causa de la demanda", con lo que, por el contrario, el art. 98 designa como "ttulo o hecho de que la
demanda depende".
SEGUNDA PARTE
Este ltimo no es tanto la pretensin como la razn, o mejor dicho, una parte de sta, a la que dimos el nombre de
motivo. Suponiendo, por ejemplo, que Ticio acte en juicio para que se le reconozca la propiedad de un predio
que sostiene haber comprado, tendremos que:

a) pretensin (causa de demanda) es la exigencia de que su inters en cuanto al disfrute del predio prevalezca
sobre el de todos los dems
b) objeto de la pretensin o del litigio (cosa demandada) es el predio
c) motivo (ttulo) de la demanda es el contrato de compraventa; y
d) conclusin (objeto) de la demanda es el efecto jurdico consistente en la trasferencia de la propiedad.
e) No es, en cambio, elemento esencial del litigio y, por tanto, no tiene trascendencia para su identidad, la razn
de la pretensin; tan no es elemento esencial, que, como ya advert, puede haber pretensin, y asimismo
discusin, sin razn. Por ello, fijados los elementos esenciales ahora recordados, el cambio de la razn no
determina el cambio del litigio.

El litigio entre Cayo, que pretende la propiedad de un inmueble, y Ticio, que la discute, ser siempre el mismo,
aun cuando Cayo aduzca como fundamento de su pretensin la venta, la donacin, la herencia o la ocupacin. En
suma, la identidad del litigio la determina la identidad de la relacin jurdica deducida en la pretensin, y no el
hecho jurdico aducido para sostenerla.
Ello no quiere decir que la razn sea intranscendente a los fines del proceso; por el contrario, como veremos y
como ya en parte se ha visto, de ella deriva, ante todo, la limitacin del proceso y, por tanto, la limitacin de la
eficacia de la sentencia; pero si la razn marca los confines del proceso, no tiene, en cambio, nada que ver con la
identidad del litigio.


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Conexin entre litigios

a) Otra nocin que conviene tener en cuenta para el conocimiento del contenido del proceso, es la de conexin
entre los litigios.
En general, son conexos los litigios cuando, no obstante ser diversos, tengan uno o ms elementos comunes.
Teniendo ahora en cuenta la clasificacin de estos ltimos, la nocin de aquella se traduce lgicamente en tres
subespecies:
1) Conexin personal, cuando por lo menos una de las partes de dos o ms litigios sea idntica.

2) Conexin real, cuando sea idntico el bien contendido.
3) Conexin causal, cuando, por ltimo, sea idntica la pretensin.
b) Junto a estas tres subespecies, que pueden resumirse en la nocin de la conexin material, existe adems otra, a
la que dar el nombre de conexin instrumental.
Aparte de sus elementos esenciales, puede ocurrir que dos o ms litigios sean de tal modo que sirvan para su
composicin los mismos instrumentos. Ello significa:
1.- Cuando se trate de litigios con pretensin discutida, que requiere el proceso de conocimiento, las mismas
razones y las mismas pruebas.

2.- Cuando, por el contrario, se trate de litigio con pretensin insatisfecha, a la que sirve el proceso de ejecucin,
los mismos bienes.
Ms adelante, a propsito del proceso acumulativo y de la competencia veremos cul es el valor prctico de la
conexin instrumental. Por ahora, prosiguiendo el anlisis del concepto, advertiremos que mientras la conexin
instrumental en cuanto a los bienes es un concepto simple, la relativa a las razones se traduce, a su vez, en otras
dos subespecies, que corresponden a los elementos de la razn; motivo y conclusin, y a las cuales alude el art. 98
cundo distingue la conexin por el objeto de la demanda y la conexin por el ttulo o hecho de que depende.

La primera de estas dos formas puede ser designada eficazmente como conexin final; en cambio, a la segunda no
se le puede dar el nombre de conexin causal, so pena de confundirla con la otra subespecie indicada nm. 1, o
sea sin incurrir en el equvoco entre causa y ttulo de la demanda; mejor, por tanto, es utilizar la expresin del art.
98, conexin por el objeto o por el ttulo.
c) Estas son las distintas especies en que lgicamente se manifiesta la conexin de los litigios. Segn que
concurra uno solo o ms de un motivo de conexin, variar tambin la medida o la intensidad de la misma.

Ello no quiere decir que cualquiera que sea su especie o su medida la conexin tenga trascendencia para el
proceso. Pero tampoco existe una regla nica que establezca a todos los efectos dicha especie o dicha medida. Por
el contrario, tanto en materia de acumulacin procesal, como en materia de competencia secundaria o eventual,
existen normas especiales, que atribuyen determinados efectos a ciertas formas de conexin.

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SEGUNDA SUBSECCIN
ELEMENTOS DEL PROCESO

1.-) Pretendemos saber ahora no sobre qu, sino con qu se opera para alcanzar el fin del proceso.
Una investigacin de esta clase ha de efectuarse con la mayor simplicidad. De nuevo aconsejo al lector que vaya a
ver cmo se desenvuelve un proceso.
Ver entonces hombres que actan, y que para actuar utilizan instrumentos. Esta primera comprobacin basta
para sugerirle una distincin ente los elementos subjetivos y los elementos objetivos del proceso.

2.-) Prosiguiendo la observacin, advertir que de esos hombres y de esas cosas, unos tienen en el proceso una
funcin genrica y otros una funcin especfica, es decir, que mientras unos sirven al proceso como podran servir
a otras finalidades, otros, por el contrario, estn hechos para servir exclusivamente al proceso.
Es clara, en este sentido, la distincin entre el juez y el portero del edificio en que est el tribunal; entre el
canciller y el mozo adscrito a la limpieza; entre el testigo y el obrero que adapta para determinados fines el local
del tribunal; entre el documento y los muebles instalados en dicho local.

La distincin podra acentuarse terminolgicamente contraponiendo los elementos especficos y los elementos
genricos; pero nos basta con haberla indicado y con advertir que cuando se habla de elementos del proceso, se
piensa slo en los elementos especficos.
Ello no significa que los elementos genricos no tengan tambin su importancia para el buen xito del proceso, ni
que la poltica procesal pueda desentenderse de los mismos. Limitndome a algunas observaciones superficiales,
dir que una audiencia se desenvuelve mal cuando la sala no responde a las buenas reglas de la acstica; que una
biblioteca bien provista facilita la labor del juez; que una cancillera debera estar dotada de mquinas aptas para
la rpida y precisa escritura.

Son stos, aspectos a los que no se suele dirigir la mente de los estudiosos, y acaso por ello las condiciones
materiales en que el proceso se desenvuelve sean, en general, tan precarias o inadecuadas.
3.-) Si contina observando, advertir el lector que los hombres que actan en el proceso se oponen los unos a los
otros, ya que mientras unos estn en litigio o prximos a ellos, otros se hallan alejados de los mismos.
Los primeros actan para pedir la tutela y los segundos para concederla. Este segundo criterio sirve para
distinguir las partes y el oficio judicial.

4.-) Ver, por otro lado, que los instrumentos de que estos hombres se valen, les sirven de dos modos, bien
sometindolo a observacin, bien modificando su situacin material o su situacin jurdica. De ah, pues, que
entre los elementos objetivos del proceso se diferencien las pruebas y los bienes.
5.-) Se explica as la distribucin de esta subseccin en cuatro captulos, que se ocupan respectivamente de las
partes, del oficio judicial, de las pruebas y de los bienes.


SEGUNDA PARTE

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CAPTUL0 I
PARTES

a) Una primera reflexin es necesaria para que el lector comience a orientarse en este tema tan delicado,
especialmente a causa de las interferencias entre litigio y proceso.
En una u otra de sus formas, la composicin justa del litigio requiere una doble actividad, que responde a los dos
conceptos de la bsqueda y de la valoracin.
Desde la existencia del litigio hasta la de las pruebas o los bienes, que son los instrumentos de que el proceso se
sirve, hay toda una serie de hechos, que no se colocan por s solos ante los ojos del juez o del oficial de la
ejecucin, es preciso que alguien los busque y los traiga al proceso.

Despus, cuando han sido llevados, es preciso manejarlos conforme a normas jurdicas o a reglas de experiencia,
para extraer de ellas la aplicacin de la ley, que constituye la sustancia, tanto de la sentencia como del
proveimiento ejecutivo.
Esas dos actividades se pueden designar mediante los nombres accin y juicio, que aunque no enteramente
expresivas, sin embargo, para mostrar la diversa ndole de una y otro.
b) Esa diversidad explica que no sea normalmente posible que el mismo hombre o los mismos hombres estn
encargados de la una y de la otra.

En principio, las cualidades requeridas para el ejercicio de la una son distintas de las que hacen falta para el
ejercicio de la otra. Esta especie de anttesis podra representarse observando que la primera requiere el mximo
de movilidad y la segunda el mximo de inmovilidad.
La distincin de la accin respecto del juicio se explica, por tanto, el criterio fundamental de la divisin del
trabajo en el proceso, ya que los dos distintos cometidos se confan a rganos diversos que por ahora cabe llamar
rgano agente y rgano juzgador.

c) Vamos, pues, a estudiar, en primer lugar, quines son los sujetos de la accin; en segundo lugar, cul es su
objeto, y, por ltimo, cul es su modo.

SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTUL0 I
PARTES

1.1 SUJETOS DE LA ACCIN
1.1.1 Requisitos subjetivos

a) La accin es actividad jurdica por excelencia, ya que se traduce en una serie de actos que producen
consecuencias jurdicas, y de ah que no pueda ser desenvuelta por cualquiera.
Para que los actos que la componen produzcan tales consecuencias o sea para que desplieguen la eficacia querida
en el proceso, hace falta que quien los realice est provisto de los requisitos que aqu intentamos definir.
b) Esos requisitos subjetivos coinciden con los que, en general, son los requisitos subjetivos de los actos jurdicos
y, por tanto, se refieren a la capacidad y a la legitimacin.

La capacidad es la expresin de la idoneidad de la persona para actuar en juicio, inferida de sus cualidades
personales.
La legitimacin representa, en cambio, dicha idoneidad inferida de su posicin respecto del litigio.
Estas dos nociones muestran que los dos requisitos, incluso refirindose ambos al modo de ser del sujeto agente,
han de ser considerados como esencialmente distintos.
1.1.2 Capacidad procesal
a) Si ante el juez o ante el oficial ejecutivo se presentan a pedirle una sentencia o un proveimiento de ejecucin un
nio y un loco, todo el mundo dir que ni el juez ni el oficio ejecutivo deben proveer.

Esta opinin general responde al principio de que para actuar en juicio hacen falta ciertas cualidades de edad y de
salud mental, sin que sea preciso explicar las razones de tal principio.
Sin embargo, acaso porque es obvio, ese principio no ha sido enunciado con claridad por la ley. Cierto que el ap.
2o. del 36 establece que "las personas que
no tengan el libre ejercicio de sus derechos, sern representadas, asistidas o autorizadas conforme a las leyes que
regulen su estado o su capacidad"; pero, como dentro de poco veremos, esta norma se refiere, en realidad, ms
que la capacidad, a la legitimacin; quien desee la prueba de ello, piense que el caso del representante legal de un
incapaz a su vez incapaz no ha sido contemplado, por lo menos directamente, por el art. 36, del cual slo
indirectamente se infiere que si el interesado no puede actuar en juicio cuando no sea capaz, habr de ser capaz
quien lo represente.

As pues, el ap. 2o. del art. 36, ms que prescribir, lo que hace es presuponer que para actuar en juicio hacen falta
ciertas cualidades.
b) Pero, en qu consisten esas cualidades? El Cdigo habla de leyes que "regulen el estado y la capacidad de las
personas".
Pero la verdad es que normas que regulen la capacidad in genere no existen; en el C.C se regula principal, aunque
no exclusivamente, la capacidad de contratar (art. 1106, C.C). Cierto que el art. 36 quiere remitirse precisamente a
tales normas, por lo que el principio se expresara correctamente en estos trminos, "para actuar en juicio hacen
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falta las cualidades que la ley requiere para contratar"; pero ello no significa que contratar y actuar en juicio sean
la misma cosa, ni que la capacidad material se confunda con la capacidad procesal, sino slo que una y otra estn
normalmente reguladas del mismo modo.

Decimos normalmente, porque existen hiptesis en que quien sea incapaz de ejercitar el derecho tiene, sin
embargo, el poder de hacerlo valer en juicio, precisamente porque dicho poder es cosa bien distinta de aquel
derecho. Se comprende as, que si bien a tenor del art. 329 del C.C, el interdicto se halla sometido a tutela y, por
tanto, no puede ejercer por s mismo ningn derecho privado, pueda reconocrsele capacidad para actuar en el
proceso sobre nulidad del matrimonio (art. 112, C.C);

Se comprende asimismo, que el interdicto, incluso despus del nombramiento de curador provisional, y, en
general, la persona afectada de incapacidad material puedan ser provistos de capacidad procesal respecto del
proceso relativo a la declaracin de su capacidad o incapacidad (art. 841, ap. ltimo, C.P.C).
En fin, que el menor, siempre que pase de los quince aos, sea considerado capaz en el proceso ante los tribunales
del trabajo (art. 9 de la Ley de 22 ene. 1934, nm. 76) o ante las comisiones para la liquidacin de las
indemnizaciones por accidentes agrcolas (art. 141 del Decreto de 23 ago. 1917, nm. 1450), y el menor que haya
cumplido dieciocho aos , ante el capitn del puerto (art. 5 de la Ley de 31 dic. 1926, nm. 597).

c) Segn el art. 1106, C.C, son incapaces para contratar lo menores y los interdictos; en cuanto a la mujer casada,
el C.C ha sido modificado por la Ley de 17 de julio de 1919, nm. 1176.
Por tanto, las cualidades de que deriva la capacidad se refieren exclusivamente a la edad, la salud mental y la
libertad personal.
1. Son capaces para actuar en juicio las personas que han alcanzado la mayora de edad (art. 1106, en relacin al
art. 323 del C.C), siempre que:
2. No se encuentren en estado de interdiccin (art. 1106, en relacin al art. 324, C.C) y siempre que:

3. Contra ellos no se haya pronunciado sentencia de condena a muerte, a ergstulo o de reclusin por ms de
cinco aos (art. 1106, C.C en relacin a los arts. 32 y 38, C.P).
No tiene influencia alguna sobre la capacidad de obrar la nacionalidad (art. 3, C.C), como tampoco el sexo
femenino combinado con el matrimonio, o sea la cualidad de mujer casada (art. 1106, C.C, en relacin a la Ley de
17 de jul. 1919, nm. 1176).
No existe verdadera incapacidad para el proceso ni en el rey ni en los miembros de la familia real, como sucede,
en cambio, en el terreno del derecho penal.

Cierto que, segn el art. 138, C.P.C, la legitimacin pasiva para los procesos en que medie un inters patrimonial
del rey o de los miembros de su familia se atribuye al jefe de la administracin o a quien haga sus veces; pero no
est prohibido, aunque resultara desacostumbrado e improbable, que el rey, si quiere, acte por s en juicio, y
acaso tampoco que sea demandado cuando no se trate de intereses patrimoniales.
d) Pero la enumeracin del art. 1106 no se puede considerar completa. Basta con que el lector se fije un poco,
para que se convenza de ello. Por ejemplo, un quebrado no tiene ni el poder de vender la cosa suya ni el de
reivindicarla en juicio, segn explcita disposicin de la ley (art. 699, C.Com.).

Por otra parte, una cuestin de gran inters es la de saber hasta qu punto la pignoracin o el secuestro de un bien
y en especial de un inmueble o de un establecimiento suprima o lmite en el propietario el poder de y por tanto, el
de manifestar Ia voluntad decisiva para la tutela de su inters.
Me parece ms bien superflua la duda de si en estos esos se trata o no de incapacidad; es evidente que hay alguien
que no puede ya contratar ni actuar en juicio.
El resultado es idntico al que se presenta en orden al menor de edad o al interdicto, salvo en cuanto a la medida,
ya que el impedimento se verifica respecto a determinados intereses no respecto a la totalidad de los intereses de
una persona.

Slo las razones son diversas, porque la inidoneidad de la persona para proveer con la propia voluntad a la tutela
SEGUNDA PARTE
de los propios intereses Ia ocasiona, en estos ltimos casos, el conflicto entre tales intereses y otros a los que
hayan de subordinarse (intereses de los acreedores).
Cierto que en tales casos, del mismo modo que se produce una inidoneidad para contratar, se verifica tambin, y
por ella, una inidoneidad para actuar en el proceso; ya advert que acerca del curador de la quiebra existe incluso
una disposicin expresa de la ley comercial.

1.1.3 Semicapacidad procesal
a) Hay personas cuya idoneidad para actuar en juicio si bien no se desconoce por completo, tampoco se reconoce
plenamente. Pueden actuar, pero a condicin de que sean asistidas por otra persona, lo que se traduce en una
capacidad parcial o semicapacidad de las primeras, puesto que la accin no pertenece slo a ellas a la vez que a la
persona que haya de asistirlas.
b) La semicapacidad, prevista por el art. 36 cuando habla precisamente de personas que "han de ser. . . asistidas",
depende de un estado de edad y de salud que, en virtud de circunstancias especiales, no justifica la incapacidad
plena, pero tampoco permite la plena capacidad. Ello sucede.

1.- Respecto del menor emancipado, a tenor del art. 318, C.C.
2.- Respecto del inhabilitado, a tenor del art. 339, C.C.
c) No consideramos aqu junto a la asistencia la autorizacin, que es una especie de vigilancia jurdica que obra
hacia el interior y por ello no se refiere al modo de ser del agente, sino, por el contrario, a su modo de actuar.
Cuando para actuar en juicio tiene necesidad una persona de estar autorizada, ello no significa que no acte por s
sola ya que, por tanto, el rgano agente sea distinto de aquel, que sera si la autorizacin no fuese requerida, sino,
por el contrario, que para poder actuar, ella ha de obtener de otros una declaracin de voluntad (autorizacin), que
no se dirige al oficio judicial (obra hacia el interior) y que por ello no pertenece a la accin, sino que constituye
un requisito de validez de sta.

1.1.4 Legitimacin procesal
a) Para que alguien pueda actuar en juicio, no basta que posea las cualidades personales de que hemos tratado en
los puntos precedentes, sino que se requiere, adems, que se encuentre en una determinada posicin, que aqu
intentaremos definir.
b) No hacen falta muchas reflexiones para comprender que quien se encuentra en mejor condicin para ejercer la
accin, es el propio titular del inters en litigio, puesto que nadie mejor que l puede sentirse estimulado a servir
de mdium entre los hechos y quien los haya de valorar.

Es manifiestamente intuitivo que mientras el desinters es requisito necesario para decidir, el inters es requisito
excelente para demandar.
Por tanto, es justo decir que el inters interno (inters en conflicto) estimula la satisfaccin del inters externo
(inters en la composicin del conflicto); mientras la composicin del litigio contina siendo la finalidad del
proceso, la tutela del inters protegido se convierte en su impulso. El inters en conflicto se utiliza como
propulsor del proceso; tan til como es la accin del interesado, tan intil o, mejor dicho, peligrosa, seria la accin
de un extrao al litigio.

c) Pero la ms rpida observacin de los fenmenos procesales, lo mismo que la ms modesta meditacin acerca
de los principios ya expuestos, muestran que dicha interferencia no avanza hasta el punto de convertirse en
coincidencia, continuamente vemos actuar en juicio a quien no es el titular del inters en litigio, y, por otra parte,
basta pensar que ello tiene que suceder por fuerza cuando l sea un incapaz, para deducir desde ahora que la
legitimacin no puede confundirse con la cualidad de sujeto del inters litigioso.

La teora de la legitimacin se esfuerza, precisamente, por aclarar los principios en que se funda la convergencia o
divergencia entre la accin y el inters.
d) La regla es la que se infiere de las reflexiones ya hechas, acta en juicio el sujeto del inters en litigio.
Esta regla no la enuncia la ley de manera precisa. Cuando el art. 36, C.P.C., dispone en su primer apartado que
"para proponer una demanda en juicio o para contradecir a la misma es necesaria tener inters en ella", establece,
SEGUNDA PARTE
a la par, dos requisitos de la accin la existencia del litigio y la relacin con la persona que acta. Sin embargo, de
dicha disposicin se arguye claramente el principio de la coincidencia entre el inters y la accin.

e) Pero el principio sufre excepciones, y las razones de stas son tan fciles de ver como Las razones de aquel.
Hay casos en que la accin del interesado no es oportuna, y otros en que la accin de otro es oportuna en lugar o
en apoyo de la accin del primero.
1.- Segn la primera de estas hiptesis, la nocin de la legitimacin se conecta, por lo menos en parte, con la
nocin de la capacidad, ya que la incapacidad del interesado constituye el motivo de la legitimacin para obrar de
una persona distinta, o sea precisamente de su administrador (representante legal). I

Pero la divergencia entre inters y accin derivante de las razones agrupadas en la primera hiptesis, va ms all
de los casos de incapacidad, puesto que comprende, junto a la figura de la administracin (representacin legal)
de los incapaces, la de la administracin (representacin) de las personas jurdicas y, adems, la de la
representacin voluntaria.
2.- Al segundo grupo pertenecen, en cambio, las figuras de la sustitucin procesal, del Ministerio Pblico y de la
intervencin adhesiva.

La legitimacin procesal expresa, por tanto, la idoneidad de una persona para actuar en el proceso, debida a su
posicin y, ms exactamente, a su inters o a su oficio.
f) Teniendo en cuenta la distincin que se establecer entre quien promueve el proceso y aquel contra quien se
promueve, o sea entre quien acta y quien contradice (actor y demandado; acreedor y deudor), se diferencian la
legitimacin para actuar y la legitimacin para contradecir, o, como se dice asimismo, la legitimacin activa y la
pasiva.

No siempre quien est legitimado para actuar lo est tambin para contradecir, ya que existen formas de
legitimacin exclusivamente activa, como lo son, en principio, la del sustituto y la del Ministerio Pblico.
g) Desde otro punto de vista, cabe hablar tambin de una legitimacin plena o total, en contraste con la
legitimacin parcial, o mejor an, de una legitimacin principal o autnoma, distinta de la legitimacin
secundaria o dependiente.
Esta distincin se personifica en las figuras del sustituto procesal, que acta en vez de la parte y, por tanto, como
parte principal, es decir, que acta por s solo, y del interventor adhesivo, que acta junto a Ia parte y, por tanto,
como parte secundaria, o sea que no puede actuar por s solo.

Precisamente, mientras la legitimacin principal comprende la proposicin de la demanda introductiva, o sea la
introduccin del litigio en el proceso, la legitimacin secundaria la excluye.
Conforme a esta precisa distincin han de ser resueltas las delicadas cuestiones relativas a los poderes de que
dispone en el proceso el interventor adhesivo, as como el Ministerio Pblico interviniente ha de considerrseles
prohibida cualquier actividad encaminada a ampliar los confines de la decisin en comparacin con la demanda
propuesta por la parte principal.

Por tanto, gozan de libertad en cuanto a la proposicin de pruebas y de razones de derecho, pero no en cuanto a
las razones de hecho, porque stas limitan necesariamente el contenido de la demanda; de ah que el interventor
adhesivo no pueda afirmar eficazmente un hecho que no haya sido explcita o implcitamente afirmado por la
parte principal.
Se excepta sin embargo, de esta regla el caso en que intervenga ad adiuvendum un tercero a quien pertenezca
respecto de la res in iudicium deducta carcter de sustituto procesal, o bien el Ministerio Pblico, cuando hubiese
podido proponer la demanda introductiva; es natural que entonces la accin del interviniente o del Ministerio
Pblico sea por completo independiente de la de la parte coadyuvada o, en general, de la de cada una de las partes.

1.1.5 Representacin legal de incapaces
a) Si el titular del litigio se encuentra en las condiciones que determinan su incapacidad o su semicapacidad
procesal, es preciso que en lugar de l o a Ia vez que l se designe una persona que acte. De no ser as, el litigio
SEGUNDA PARTE
que le concierne quedara sin componer.
Ahora bien, as como para la determinacin de la capacidad la ley procesal se remite a la ley material que regula
la capacidad para contratar, as tambin hace para la determinacin de la persona llamada a actuar en lugar o en
compaa del incapaz, o sea del que se denomina su representante (administrador) o su asistente legal.

Ello se deduce del ap. 2o. del art. 36, a tenor del cual:
1) En los litigios del menor actuar el progenitor que tenga la representacin legal del mismo (art. 224, C.C) o el
tutor (art. 277).
2) En los litigios del interdicto, el tutor (art. 329, C.C);
3) En los litigios patrimoniales del quebrado, el curador de la quiebra (art. 699, C.Com).
b) La frmula del art. 36 es suficiente con fines legislativos, pero no es exacta en el terreno cientfico.
Las que l llama leyes que regulan el estado o la capacidad de las personas, y que se hallan contenidas en el C.C,
se refieren, en realidad, a la capacidad (de derecho) material, que no ha de confundirse con la capacidad (de
derecho) procesal, del mismo modo que el derecho subjetivo material no ha de confundirse con el derecho
subjetivo procesal (accin stricto sensu).

As pues, las normas del C.C, ms que regular la capacidad en general, o sea inclusive la capacidad procesal, son
objeto de una invocacin por parte del C.P.C que en su art. 36 se remite a dichas normas, para regularla de la
misma manera que se regula la capacidad material. As, el progenitor acta en el proceso por el litigio del hijo, no
ya en cuanto ejercita el derecho del hijo, sino en cuanto los mismos motivos de conveniencia por los cuales se le
atribuye el ejercicio del derecho del hijo, requieren que se le atribuya tambin el ejercicio de la accin para la
tutela de los intereses de aquel.

c) El art. 36 figura en el libro primero del Cdigo, que trata del proceso de conocimiento, pero es indudable que la
norma que contiene ha de extenderse por analoga al proceso de ejecucin tambin.
1.1.6 Representacin de personas jurdicas
a) El sustrato de las personas jurdicas est constituido invariablemente por un grupo de interesados que es
inidneo para la accin, no por las condiciones de cada uno de los hombres que lo forman, sino por su nmero.
No cabe pensar en que el contrato o el proceso relativos a los intereses de una importante sociedad annima o de
un municipio se celebre o se conduzca mediante la accin de todos los socios o de todos los vecinos. Incluso
prescindiendo del riesgo de discordias, bastara la obstruccin motivada por una accin as planteada, para
explicar Ia inidoneidad del grupo como tal para su ejercicio.

Por tanto, en este caso lo mismo que en el de los incapaces, el ejercicio se atribuye tambin a uno o ms
administradores (representantes), que tienen un oficio y una figura por completo anloga a la del progenitor o del
tutor.
b) Acerca de la representacin procesal de las personas jurdicas, la ley se remite tambin a las normas que rigen
la representacin de derecho material de las mismas.
Este principio se deduce de los arts. 137 y 138, C.P.C, en materia de notificacin de la demanda. Pero no es del
todo raro el caso de divergencia entre la representacin material, determinada especialmente por el deseo de
facilitar la accin en el proceso de grupos con representacin material fuertemente concentrada y de extender as
la representacin procesal en comparacin con la representacin material.

Una extensin de ese tipo, reclamada por necesidades evidentes de facilitacin del proceso, la encontramos
respecto de la administracin del estado, puesto que el art. 138 establece que en los litigios en que ella sea parte,
acte "quien la represente en el lugar en que resida la autoridad judicial ante la que se lleve el pleito".
Dicha norma, aun cuando incluida entre las referentes a la notificacin del (escrito) de citacin y por tanto
textualmente relacionada con la legitimacin del demandado (legitimacin pasiva), se extiende por analoga a
cualquier forma de legitimacin.

Se trata aqu de una verdadera localizacin de la representacin procesal del Estado y, por tanto, de una
descentralizacin de sta, a la que en manera alguna corresponde una distribucin semejante de la representacin
SEGUNDA PARTE
material del propio Estado.
c) Tambin los arts. 137 y 138 se refieren exclusivamente al proceso de conocimiento; pero igual que en el caso
de representacin de los incapaces, de ellos se deduce un principio general que sirve asimismo para el proceso de
ejecucin.

1.1.7 Asistencia procesal
a) La tutela de los intereses de los incapaces y de los grupos est organizada en el campo del derecho material de
forma que con frecuencia la voluntad de uno solo no es decisivo respecto de los intereses mismos, sino que es
necesario a tal fin el concurso de varias voluntades, regidas de distinta manera.
Dicho est que este concurso se requiere para hacer funcionar con mayor ponderacin aquella tutela.
Ese concurso puede establecerse por la ley o por el contrato, de modos muy distintos.

b) Puede suceder que todas las personas a las que est atribuido el poder de clasificar la voluntad decisiva
respecto de un inters determinado, sean distintas de su titular. Esta es siempre una hiptesis de representacin, a
la que cuadra el nombre de representacin acumulativa o compleja, y que se verifica con frecuencia en el campo
procesal tambin, especialmente respecto de las personas jurdicas y en particular de las sociedades mercantiles.
c) Distinta es la hiptesis en que la ley atribuya e eficacia decisiva para la tutela de un inters determinado, a la
voluntad del propio interesado junto a la voluntad de un tercero.

Esta hiptesis corresponde a la nocin de asistencia, vecina de la representacin (legal, acumulativa), pero
distinta, porque en ella una de las (dos) voluntades cuyo concurso es necesario para la tutela del inters, pertenece
al propio interesado. Esta hiptesis encuentra la horma de su zapato en la institucin de la semicapacidad
procesal, de la que habl en el apartado 1.1.3, dedicado a la semicapacidad procesal, precisamente porque el
menor emancipado y el inhabilitado no pueden estar en el proceso por s solos, se les coloca a su lado el curador.

Mientras el hecho de que aquellos no puedan estar en el proceso por s solos es un fenmeno de incapacidad, el de
que a su lado est el curador es un fenmeno de legitimacin, por lo que tanto la asistencia como la
representacin legal en el proceso, se deben considerar como formas de legitimacin procesal.
d) Puede, en fin, suceder que el concurso de la persona o personas diversas del representado se realice mediante
una declaracin de voluntad a efecto fuera del proceso, es decir, mediante una declaracin que no se dirige, como
la del representacin, al oficio (hacia el exterior), sino que se vuelve hacia el propio representado (hacia el
interior).

Entonces, a la figura de la asistencia sustituye la de la aprobacin, que cuando es anterior a la declaracin del
interesado (preventiva) se llama autorizacin, y que cuando es posterior (sucesiva) recibe, en cambio, el nombre
de homologacin; pero como el sujeto aprobante no acta en el proceso, no cabe reconocerle legitimacin alguna.
e) Las razones ahora expuestas explican con facilidad que, teniendo en cuenta las condiciones de inmadurez o de
anormalidad de la persona fsica interesada, pueda ser conveniente que sta, bien que sin quedar excluida del todo
de la accin en juicio, tampoco pueda actuar en l por s sola, por lo que tambin la accin se desenvuelve
mediante el concurso del interesado y del curador, y, por tanto, a la asistencia (del derecho) material corresponde
la asistencia (del derecho) procesal.

Por lo mismo, mientras el art. 36, C.P.C, establece que " las personas que no tienen el pleno ejercicio de sus
derechos. . . han de ser asistidas. . . conforme a las leyes que rigen su estado y capacidad", el art. 317, C.C,
dispone que "el menor emancipado puede, con la asistencia del curador... estar en juicio, tanto como actor que
como demandado", y el art. 339 que "el enfermo mental, cuyo estado no sea de tal manera grave que exija la
interdiccin, y el prdigo podrn ser declarados inhbiles para estar en juicio. . . sin la asistencia de un curador".

Y, por ltimo, el art. 136, C.P.C, prescribe que "quien tenga limitada la administracin de sus bienes y no pueda
estar en juicio sin la asistencia. . . ajena, ser citado, tanto en persona como en la de aquel cuya asistencia... sea
necesaria.
f) A propsito de la asistencia procesal puede y debe sealarse asimismo que en manera alguna coincide
SEGUNDA PARTE
necesariamente con la asistencia (de derecho) material, lo que aclara la distinta naturaleza de los dos fenmenos.
Si el menor emancipado y el inhabilitado hubiesen de ser asistidos en el proceso porque hayan de serlo en el
ejercicio del derecho contenido, la asistencia en el proceso habra de establecerse nicamente cuando el litigio
refleje un derecho para cuyo ejercicio sea necesario el concurso del curador. Por el contrario, esta coincidencia
entre la esfera de aplicacin de la asistencia procesal, falta por completo.

En realidad, mientras el art. 317, C.C, atribuye al menor emancipado "la capacidad de hacer por s solo todos los
actos que no excedan de la simple administracin", el art. 318 prescribe la asistencia del curador para que pueda
"estar en juicio, como actor o como demandado", y viceversa, el art. 319 exige "para todos los dems actos que
excedan de la simple administracin, adems del consentimiento del curador. ., la autorizacin del consejo de
familia o de tutela", de donde resulta que, salvo el caso de percepcin de capitales bajo condicin de empleo
adecuado (art. 318), el menor emancipado necesita para la accin en juicio ms y menos, respectivamente, de lo
que hace falta para efectuar los actos que el juicio se refiere.

En efecto, es necesaria la asistencia del curador para que est en juicio por un litigio relativo a un acto (de simple
administracin), para cuya realizacin no sera necesaria la asistencia; por el contrario, es suficiente la asistencia
para un juicio relativo a un acto (de administracin extraordinaria), para cuya realizacin no le sera suficiente la
misma.
De igual modo, del art. 339 se infiere, respecto del inhabilitado, que hace falta la asistencia del curador por la
accin en proceso, incluso si ste concierne a actos excluidos de las categoras para las que el texto prescribe la
asistencia del curador.

1.1.8 Representacin procesal voluntaria
a) El estudioso sabe que junto a la representacin (administracin) legal, o mejor an junto a la representacin
necesaria, est la representacin voluntaria, que nos ofrece una disociacin del inters y de la voluntad en la
realizacin del negocio jurdico, debida exclusivamente a la voluntad del interesado, por lo que los dos tipos de
representacin son opuestos entre s.
En la representacin voluntaria, el poder de voluntad, lejos de serle quitado al interesado, viene de tal manera
aumentado, que se le permite delegarlo en otra persona.

La duda que hemos de resolver ahora, se refiere a la admisibilidad de la representacin voluntaria en el proceso.
b) Si la accin en juicio no fuese ms que ejercicio del derecho contendido, habra de reconocerse que cada vez
que dicho ejercicio pueda ser delegado en virtud de representacin, el representante puede actuar en juicio en
lugar del interesado y que, de todos modos, a ste hay que reconocerle la facultad de hacerse representar en la
accin por otro.
Planteada en cambio, la distincin, que se har cada vez ms clara, entre el derecho litigioso y el derecho de
actuar, se comprende fcilmente que a la facultad de ejercer un derecho por medio de un representante voluntario,
puede no corresponder la facultad de actuar por medio de representante en el proceso conducido para su
reconocimiento.

Este poder podr ser admitido o negado, segn que se estime que la cualidad de representante voluntario de otro
atribuida a una persona, le confiera aptitud suficiente para desplegar accin intil en el proceso en que se discute
el litigio del representado.
Cuando esta facultad se admita, no podemos ver en ello una transmisin del derecho de actuar del representado al
representante, sino una atribucin de aquel, que la ley, y no la voluntad del representado, hace al representante, a
causa de la posicin especial en que se encuentra por su cualidad de representante de uno de los sujetos del litigio.

As pues, en la representacin (voluntaria) procesal no hay tampoco ms que un fenmeno de legitimacin
procesal. Cuando ms adelante expliquemos mejor que el inters que constituye el elemento sustancial del
derecho de accin no es el inters en litigio (interno), sino el inters en cuanto a la composicin del litigio
(externo), se comprender an ms claramente que cuando el mandatario acta en el proceso en nombre del
mandante, no ejerce el derecho ajeno, como hace el representante, sino que desenvuelve, en primer trmino, el
SEGUNDA PARTE
inters en cuanto a la composicin del litigio, que se refiere tanto a l como al representado o a cualquier otro
ciudadano.

Lo nico que constituye una situacin especial es su relacin con el mandante, en vista de la cual se le reconoce
dicho poder.
c) El principio fundamental segn el cual el derecho de actuar se concede slo al interesado, excluye, por lo
general, que la accin en juicio corresponda a quien tenga cualidad de representante voluntario respecto del
derecho contendido.
Cuando ms adelante definamos la figura del derecho de accin dentro de la categora del derecho pblico
subjetivo y la examinemos conforme al concepto de funcin pblica, esta mxima quedar mejor iluminada por la
reflexin de que, en general, no puede admitirse representacin en el ejercicio de los derechos pblicos subjetivos
y por el parangn entre la inadmisibilidad de la representacin en el derecho de accin y la inadmisibilidad de la
representacin en el derecho electoral.

Ahora nos preguntamos si este principio est reconocido en el derecho italiano.
La atencin, como es natural, recae sobre el art. 36, que al disponer que "para propon
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTUL0 I
PARTES

1.2 CONTENIDO DE LA ACCIN
1.2.1 Demanda

a) Quien se plantee la cuestin de lo que haga la parte en el proceso, descubrir inmediatamente que la primera
forma de su actividad consiste en demandar.
Esta es la forma caracterstica de la actividad de la parte, as como el proveer es la actividad caracterstica del
oficio, puesto que solo el oficio provee y slo la parte demanda, mientras, como veremos, otras fases del proceso
dan lugar a una actividad comn de uno y otra.

Al estudiar el desenvolvimiento del proceso, mostraremos cul es la estructura de la demanda; aqu nos basta con
describir su funcin, que es la de provocar la actividad del oficio, o sea la intervencin de ste para la
composicin del litigio. Considerada, pues, la demanda desde el punto de vista funcional, es una invitacin que la
parte hace al juez a fin de que provea.
b) El prototipo de la demanda es la demanda introductiva, que se puede y se suele llamar demanda por
antonomasia, mientras que a las otras demanda de que nos ocuparemos pronto, se les da el nombre de instancias o
solicitudes (richieste).

A la demanda introductiva se refiere, precisamente, el art. 35 C.P.C cuando dispone que "quien quiera hacer valer
un derecho en juicio ha de proponer la demanda. . .". En el captulo siguiente veremos que esta disposicin tiene
ms bien por fin establecer la carga que no el poder de la demanda; pero presupuesto de la carga es justamente el
poder.
c) El art. 35, con el que se abre el primer libro del Cdigo, parece referirse, por su colocacin, al proceso de
conocimiento nada ms; pero, a la vez, su redaccin est concebida en trminos que pueden abarcar tambin el
proceso de ejecucin, puesto que asimismo en ste, o mejor dicho en l por excelencia, se hace valer un derecho
(una pretensin).

Por otra parte, en el lenguaje de la ley y de la prctica, juicio es sinnimo de proceso en general, y no slo de
proceso de conocimiento; en fin, y por lo mismo, no sera inadecuado dar el nombre de autoridad judicial al oficio
ejecutivo tambin.
De cualquier manera, de todo el rgimen del proceso de ejecucin (segn expondremos con ms detenimiento en
el volumen tercero) resulta indudable el poder de demanda atribuido al acreedor, por ejemplo, el art. 595, C.P.C,
llama, en la pignoracin de muebles parte instante al acreedor; la pignoracin de los crditos, como se realiza en
forma de citacin (art. 611), es pedida por el acreedor, la pignoracin de los inmuebles, que se efecta mediante la
transcripcin del precepto en la oficina de las hipotecas (art. 2085, C.C), tiene, a su vez, lugar cuando el acreedor
presente en dicha oficina la demanda de transcripcin.

Por ltimo, en materia de ejecucin mediante entrega de cosas determinadas, el acreedor es tambin destinado
SEGUNDA PARTE
como parte instante (art. 746, C.P.C).
d) A la demanda introductiva del actor o del acreedor corresponde, o, por lo menos, puede corresponder, una
demanda del demandado, cuando comparezca en eI proceso de conocimiento, o del deudor, cuando manifieste su
actividad en el proceso de ejecucin, dicha demanda puede concordar o discordar de la del actor o acreedor,
segn que aquellos adhieran o resistan a la pretensin.

Lo que el art. 36, C.P., llama contradecir a la demanda, y lo que los art. 162 y 415 llaman responder, no es ms
que la proposicin que de su demanda hace el demandado al juez, como lo hace el actor.
Esa verdad es un poco menos visible por lo que atae al proceso de ejecucin, porque en ste el contradictorio
tiene, sin duda, menor importancia; pero asimismo es cierto que tampoco en el proceso de ejecucin cabe
considerar la demanda como un monopolio del acreedor.
Del mismo modo que ste demanda que la ejecucin se lleve a cabo, el deudor puede pedir que no se realice; as
como el primero solicita que un determinado bien sea pignorado, as el segundo puede pedir que quede sustrado a
la pignoracin; y si el primero puede proponer determinadas condiciones para la venta forzosa, el segundo puede
instar que las condiciones sean diversas.

Cierto que cuando la ejecucin se desenvuelve con formas distintas de las del conocimiento, como sucede en el
proceso de liberacin, o bien en el de expropiacin mobiliaria, dicha actitud del deudor, aunque menos fcilmente
observable, no deja de ser frecuente; pero repito est muy lejos de ser raro el caso de que, llegado, por ejemplo, el
momento de proceder a la pignoracin, el deudor se dirija al oficial judicial pidindole que se abstenga de
efectuarla, alegando la ineficacia del ttulo, la realizacin del pago, o la impignorabilidad de determinados bienes,
o su pertenencia a terceros.

Todas estas son autnticas demandas (del deudor), acerca de las cuales ha de proveer, y provee, el oficio, si bien
la falta de requisitos de forma (documentales) del proveimiento oportuno hace que, como la demanda, o mejor
dicho con ms facilidad aun que sta, escape asimismo a la atencin.
e) Pero la actividad de la parte que aqu consideramos, no se limita a la demanda introductiva o, mejor dicho, para
abarcar asimismo la actividad de la otra parte, a la demanda del proveimiento final o conclusivo, sino que se
extiende a una serie de demandas incidentales o preparatorias, relativas a una serie de proveimientos que el oficio
adopta a lo largo del proceso (proveimientos instructorios).

Ya advert que para diferenciar esas demandas de las examinadas hasta ahora, se les puede llamar instancias o
solicitudes. Quien desee tener una idea de ellas, piense en la solicitud de notificacin de la demanda introductiva
(citacin, precepto) o de una sentencia o, en general, de un proveimiento del juez; en la solicitud de fijacin del
lugar y da para la audicin de los testigos o para el juramento de un perito; en la solicitud de pignoracin o de
venta forzosa, etctera.

Medtese a propsito de estas demandas incidentales o menores, que el proceso consta de una serie o cadena de
actos de las partes o de oficio. Estos ltimos pueden sucederse los unos a los otros, tanto espontneamente, como,
por el contrario, exigir una demanda de parte que los provoque.
Y segn que el impulso para la prosecucin del proceso surja del oficio o de la parte, se habla de impulso de
oficio o de impulso de parte; las demandas incidentales son, precisamente, expresin de este segundo principio.

1.2.2 Instruccin
a) La instruccin, que constituye el ens mdium entre la demanda y el proveimiento, puede ser definida, bajo el
aspecto funcional, como la bsqueda de los medios necesarios para proveer.
Estos medios son las razones y las pruebas, cuando el proveimiento consista en una decisin y los bienes cuando
consista en una transferencia.
Como ya indique, en esta fase del proceso no domina por s sola ni la parte ni el oficio, sino que ambos colaboran.
b) Por consiguiente, en el proceso de conocimiento, despus de haber demandado, la parte demuestra. La
demostracin es el complemento de la demanda.

SEGUNDA PARTE
Como el juez ha de proveer secundum ius o por lo menos, segn justicia, es natural que antes de proveer haya de
apreciar; la demostracin le facilita, precisamente, esta tarea, al exponer las razones y las pruebas que apoyen la
demanda.
Por ahora no diremos de la demostracin, como no hemos dicho de la demanda, sino lo que sirva para explicar su
funcin, que consiste, por un lado, en proporcionar al juez los elementos para la apreciacin y, por otro, en
procurar a la propia parte una mayor reflexin acerca del fundamento de la demanda.

En cuanto a esta ltima ventaja, slo quien tenga experiencia del proceso puede comprender que la demostracin
acte sobre la propia parte inducindola a rectificar o a moderar la demanda; en cuanto a la otra ventaja, conviene
advertir que slo el inters de la parte puede estimular la busca de razones y de pruebas, que el juez, ms sereno
pero menos activo, con dificultad conseguira encontrar.
Cierto que la demostracin proporcionada por la parte tiene, frente a la construida por el juez, el defecto de ser,
como suele decirse, con pie forzoso; quiero decir que si la estructura lgica del escrito (comparsa) conclusivo es
idntica a la de a sentencia, esta identidad lgica oculta una frecuente e incluso normal, si no constante, diferencia
psicolgica. En la demostracin de las partes, las premisas estn dominadas con frecuencia, por no decir casi
siempre, en mayor o menor medida por la conclusin; en la demostracin del juez, la conclusin est, o debiera
estar, dominada por las premisas; la definicin jurdica del hecho es una meta refijada en la demostracin de la
parte y no en la del juez.

No pretendo con ello que el lector con considere con pesimismo o con escepticismo esta forma de actividad de la
parte en el proceso; al controIarlo, deseara convencerlo de que esta caracterstica de la demostracin
proporcionada por la parte tiene ms de bueno que de malo para las finalidades del proceso, y, sobre todo, es una
caracterstica fisiolgica y no patolgica de la actividad de la parte, que el orden jurdico aprovecha a ciencia
cierta de reconocerse.
Ha de reconocerse en efecto, que si bien la preocupacin de alcanzar un determinado resultado desva con
frecuencia la demostracin, en cambio estimula al demostrador a servirse de todos Ios recursos en la crtica de la
ley o del hecho.

Ahora bien, mientras la desviacin es un peligro contra el cual, si la constitucin del proceso es normal, reacciona
su propio mecanismo, la prontitud de la crtica es una ventaja que difcilmente se lograra de otro modo.
En realidad, las falsas demostraciones de las partes asustan poco, porque encuentran su antdoto, en primer
trmino, en el contradictorio y, en segundo lugar, en la comprobacin del juez; son slo nocivas cuando haya
desequilibrio entre la potencia intelectual de los abogados adversarios, o entre ella y la del juez; pero entonces, el
defecto no consiste en la colaboracin de la parte en materia de demostracin, sino en la mala calidad de los
rganos del proceso. En cambio, si el inters de las partes no interviniera para estimular la agudeza de la
demostracin, muchas veces la crtica de la sentencia sera frgil y superficial.

Digamos, francamente, que la demostracin de la parte no slo facilita al juez un trabajo que en otro caso habra
de realizar por s solo en su totalidad, sino que le aporta una labor que muchas veces no efectuara por s.
Ello no significa que el juez sea negligente ni indigno, sino simplemente que los estmulos en cuanto a la
bsqueda son, sin comparacin, menos activos en el juez que en las partes. Cuntas veces la interpretacin de la
ley ha sido guiada, profundizada, refinada, aguzada por los intereses de la defensa! Y cunto reconocimiento no
deben muchos jueces y cientficos a estas interesantes investigaciones, que con frecuencia dicen despreciar!

c) Por lo que hace al proceso de ejecucin, la instruccin es o, por lo menos, puede ser mucho ms sencilla. As
sucede respecto del que se llama proceso de Iiberacin; en l, una vez requerido, el oficio no tiene otra cosa que
hacer sino tomar lo que se debe y entregarlo al acreedor.
El proceso de expropiacin, en cambio, lleva consigo casi siempre la necesidad de la conversin en dinero de los
bienes del deudor que hagan falta a fin de obtener los fondo indispensables para la satisfaccin del acreedor;
ahora bien, en l, antes de llegar el eplogo, constituido por la entrega al acreedor del dinero producido por la
venta, hace falta una serie de actos intermedios, que se agrupan en la nocin de instruccin de la expropiacin.

SEGUNDA PARTE
Hemos indicado ya que, cuando la expropiacin es singular, la cadena de esos actos se divide usualmente en tres
perodos o fases, que reciben los nombres de pignoracin, venta y consignacin del producto; entre el segundo y
el ltimo se interpone, en el caso de expropiacin concursaria, otro perodo, que se llama de reparto.
En cada una de esas fases, la actividad de las partes concurre con la del oficio, y no slo para provocar, sino
tambin para dirigir su actividad; as, de la parte (acreedor) depende no tanto que la pignoracin se haga, como
sobre qu bienes se haga o sea la eleccin de los bienes a pignorar; del acreedor depende, asimismo, en ciertos
casos, en la expropiacin de muebles, si stos han de ser vendidos para obtener de ellos el dinero o, por el
contrario, dados al acreedor en pago (asignacin); y tambin, si en la expropiacin inmobiliaria la subasta ha de
abrirse a base de una oferta del acreedor o a base de un precio determinado mediante avalo.

1.2.3 Impugnacin
a) La tercera fase de la actividad procesal es, como dije, el proveimiento del oficio, en el que la parte nada tiene
que ver. Pero el oficio, como compuesto de hombres, no es infalible y la eventualidad, si es que no la
probabilidad, de injusticia o de ilegalidad deI proveimiento, ha de ser muy tenida en cuenta.
Ms adelante veremos que a este peligro se le busca remedio mediante un sistema de comprobaciones, que
requieren una nueva actividad del propio oficio o de otro distinto. Aqu, en cambio, debemos indicar que una
primera cuestin de suma importancia en relacin a este tema se refiere a la determinacin de los casos en que las
comprobaciones deban funcionar, es natural que stas, por lo mismo que determinan un rendimiento, tengan
tambin su costo, y el secreto est en afrontar el costo solamente cuando exista verdadera necesidad del
rendimiento.

b) Para esta tarea de sealamiento de la ilegalidad o de la injusticia del proveimiento, es tambin sobremanera
idnea la parte, a la cual, por tanto, se confa el poder de impugnacin, que es como se llama a la demanda de
revocacin o de modificacin de un proveimiento del oficio.
1.2.4 Notificacin
a) La notificacin, que es el procedimiento empleado para llevar un acto del proceso a conocimiento de la
contraparte, y que constituye una de las garantas fundamentales del contradictorio, se realiza, por lo general, por
el oficio.

Pero tampoco es raro el caso de que a ella provea directamente la parte; cuando as suceda, existe un actividad de
sta, que aun cuando menos importante que las otras tres actividades fundamentales descritas en los puntos
precedentes ha de ser tenida en cuenta por quien desee considerar de modo completo el objeto de la accin.
b) Algunas veces la notificacin por obra de la parte se hace por el mismo medio por el que la parte lleva a
conocimiento del juez la demanda o la demostracin; me refiero a la demanda o la demostracin oral hecha en
contradictorio. Por ejemplo, en la discusin oral, cada una de las partes expone sus razones al juez, a la vez que a
la contraparte; no cabe, en tales casos, hablar de una actividad separada de notificacin.

Pero la propia notificacin documental puede tener lugar por obra de las partes y no del juez, as se prescribe
respecto de aquella forma de notificacin que consiste en el canje de los escritos conclusivos en la instruccin
sumaria ante juzgadores colegiales (art. 390, C.P.C; art. 8 Ley Proc. Sum.) o en el canje de los escritos en la
instruccin ante el pretor (art. 416, C.P.C).
1.2.5 Constitucin y competencia del oficio
a) En fin, quien quiera describir completamente el contenido de la accin, ha de considerar otra forma de
actividad de la parte, que se refiere a la constitucin y a la competencia del oficio.

b) En este sentido, llamaremos la atencin acerca de los arts. 116 y s.s., y 254, C.P.C, relativos a la recusacin de
los jueces, del Ministerio Pblico y de Ios peritos nombrados de oficio; adems, los arts. 253, apartado ltimo, y
402, que establecen la eficacia del acuerdo de las partes para la designacin del perito o del rbitro conciliador.
En fin, y de manera especial, el art. 8, C.P.C, que, salvo las excepciones establecidas en su segunda parte, admite
que "las controversias se puedan comprometer en uno o ms rbitros en nmero impar".

De todas estas disposiciones se hablar extensamente ms adelante, pero conviene observar, desde luego, que
SEGUNDA PARTE
todas ellas muestran cmo la actividad de la parte puede avanzar hasta influir en la constitucin del oficio, bien de
modo positivo, puesto que del acuerdo de las partes puede depender la designacin del juez (rbitro) o de un
auxiliar del juez (perito, rbitro conciliador), bien de modo negativo, puesto que de la iniciativa de las partes
puede depender la eliminacin del juez o del Ministerio Pblico designado por el estado (recusacin).

c) Por otra parte, al hablar de la competencia del oficio, veremos que el acuerdo de las partes puede atribuir
competencia al oficio que no estara dotado de ella (competencia por eleccin). La analoga de este fenmeno con
el registrado en el apartado precedente, no requiere aclaracin alguna.
1.2.6 Determinacin de las reglas del juicio
a) Este empleo de la parte a fin de hacer el proceso ms idneo para lograr la justicia, puede ir, y efectivamente
va, ms all.
Salvo la hiptesis del proceso dispositivo, en nuestro orden jurdico el juez debe decidir secundum ius, y
precisamente mediante aplicacin de las normas materiales. Se conoce ya, cules son las ventajas e
inconvenientes de este sistema, que sacrifica la justicia a la certeza.

Cierto que existen casos en los que, como fuente de regulacin el conflicto, la equidad podra sustituir tilmente a
la ley. Pero qu se ha de hacer para descubrirlos? He aqu otra delicadsima tarea a la que no pueden ser
destinadas ms que las partes, y que su acuerdo puede eximir al juez de la obligacin de juzgar secundum ius.
b) Nuestra ley hace de este principio un uso bastante cauto, porque nicamente consiente a las partes relevar al
juez de tal obligacin cuando se trata de rbitros, los rbitros dice el art. 20, C.P.C, "decidirn segn las reglas de
derecho, si el compromiso no les autoriza a decidir como amigables componedores".

No nos es posible tratar aqu, aun siendo aspecto digno de la mayor atencin, si dicha disposicin contiene un
germen susceptible de un ms amplio desenvolvimiento; nos limitaremos, pues, a observar que, en tal caso, la
accin comprende tambin, aunque en trminos muy restringidos, el poder de determinar las reglas del juicio .

SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTUL0 I
PARTES

1.3 MODO DE LA ACCIN

a) He advertido varias veces que el inters en litigio parece realmente como la fuerza motriz del mecanismo que
acta para la composicin del litigio. Su empleo en el que radica una de las claves del buen ordenamiento del
proceso, exige, naturalmente una determinada disciplina, a fin de que la parte acte del mejor modo posible para
la consecucin de las finalidades del proceso.
El legislador maneja el inters en litigio, como el hidrulico agua corriente cuya fuerza quiere utilizar para mover
las mquinas de una fbrica, por un lado, lo regula, bien estimulndolo, bien reteniendo su energa, lo mismo que
el hidrulico corrige mediante obras artificiales el curso del ro, acrecentando, o conteniendo su mpetu, para darle
salida a toda la fuerza en el mejor momento y lugar, por otro lado, lo transforma, a fin de hacerlo ms idneo para
mover el mecanismo, de la misma manera que al ingeniero, cuando llegado un determinado instante, cambia la
energa hidrulica en electricidad.

b) La experiencia del proceso, es mayor medida que las pginas que siguen, permitir al lector percibir la
exactitud de la comparacin anterior. Comprender entonces mejor que la ley propenda al primero de esos
menesteres mediante un principio al que he dado el nombre de riesgo procesal, y al segundo, mediante una
institucin conocida bajo el nombre de patrocinio.

SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTUL0 I
PARTES

1.3.1 Riesgo procesal

a) El estmulo y, recprocamente, el freno para la accin se obtienen poniendo a cargo de las partes determinados
riesgos, ligados, por un lado, a su inercia a su negligencia y, por otro, a su actividad y a su rapidez, de manera que
la misma se sienta estimulada a actuar oportunamente y con cautela, crendose as un sistema de estmulos y de
contraestmulos aptos para solicitar y para rectificar su accin.
Un principio de esta clase no se realiza slo en el proceso, sino que infiltra y anima toda la vida jurdica. El riesgo
procesal no representa sino una aplicacin del principio de actuar a propio riesgo, que fue descubierto por la
doctrina del derecho privado en las investigaciones acerca del resarcimiento del dao, pero probablemente no ha
sido todava escrito y definido en su plena extensin e intensidad; indagaciones ms detenidas mostraran que del
mismo se ha nutrido abundantemente, no slo la institucin de la responsabilidad objetiva, sino aquellas otras,
menos conocidas, de las cargas y de los trminos.

b) Se trata, pues:
1.- De poner a cargo de la parte las consecuencias de su inercia (estimulndola a actuar), disponiendo a tal fin que
un determinado resultado til para la propia parte slo pueda conseguirse mediante su actividad (cargas
procesales).
2.- De poner a cargo de la parte las consecuencias de su accin infundada (estimulndola a actuar cautamente),
disponiendo que la parte cuya demanda se rechace quede sujeta a ciertas prdidas (responsabilidad procesal).
De este sencillo cuadro resulta que el riesgo procesal es a veces un estmulo y a veces un contraestmulo de la
accin; o solicita a la parte, o la retiene; primero la invita a reflexionar sobre el fundamento de la demanda,
despus, cuando la reflexin Ie demuestre su bondad, la excita a actuar, y, en ocasiones, a hacerlo en seguida
mientras que en otras a esperar.

A) CARGAS PROCESALES
Nocin
a) Se indic ya, que no slo la parte tiene necesidad del proceso, sino que el proceso tiene necesidad de la parte, o
mejor dicho, el orden jurdico tiene necesidad de que la parte haga actuar el proceso para la composicin del
litigio. De ah que se le atribuya a la parte el poder de que me vengo ocupando, y cuya naturaleza definir ms
adelante.
Pero a la necesidad que el proceso tiene de la actividad de la parte no le basta con concederle un poder, sino que
hace falta estimularla a su ejercicio. El estmulo slo puede obtenerse poniendo a cargo de la parte una
consecuencia penosa para el caso de falta de ejercicio, o sea, en sentido lato, una sancin.

En teora, cabra tambin pensar en este caso en la sancin jurdica; el poder de la parte sera entonces un deber.
Pero hacer del poder de la parte un deber, estara realmente en pugna con la razn de su intervencin, que es,
como vimos, el inters en litigio, cuando la fuerza de propulsin para el ejercicio del poder consiste en el inters
surge necesariamente la figura del poder derecho.
SEGUNDA PARTE

El valor de la accin de la parte consiste en que un clculo justo de su inters la empuja a valerse de su poder slo
cuando el litigio merezca el gasto del proceso; el beneficio de esta elasticidad se perdera del todo si se privase al
poder del carcter de derecho. Por lo dems, la dificultad de la comprobacin acerca del cumplimiento de la
obligacin sera tal, que convertira en completamente absurdo un ordenamiento del proceso fundado sobre un
deber y no sobre un derecho de accin de la parte.

La armona y el equilibrio del proceso civil descansan precisamente sobre la anttesis, del poder del derecho de la
parte y del poder deber del juez. Pero para acrecentar la actividad de ese derecho, se puede imponer a su ejercicio
una sancin econmica. O lo ejercita la parte, o no podr obtener de otro modo la tutela de su inters. A la parte
no se la coloca, por ejemplo, en la alternativa de escoger entre el ejercicio de la accin y una pena; pero tiene
siempre una eleccin que hacer, o provocar el proceso o resignarse a perder la tutela de su inters.

Esta apreciacin econmica, que precede siempre al ejercicio de la accin, constituye el secreto de su
dinamismo. En virtud de esa apreciacin econmica, el poder de la parte se convierte en carga, la parte ha de
valerse de su poder, si quiere procurarse una determinada utilidad.
b) La distincin entre carga y obligacin, importante para la teora general del derecho, tiene, por consiguiente, un
valor muy considerable para la teora deI proceso; es ms, puede decirse que ha sido, en realidad, el terreno de
ste el punto de emergencia de dicho concepto, y que es ahora cuando est transfirindose del derecho procesal a
la teora general. Cules y cuntas sean sus aplicaciones en el mecanismo del proceso, ser expuesto en las
pginas siguientes.

Carga de la demanda
a) El art. 35, C.P.C, prescribe que "quien quiera hacer valer un derecho en juicio, habr de proponer la demanda
ante la autoridad judicial". La imposicin de la carga es evidente en esta norma; la demanda aparece puesta como
una condicin para que pueda ser hecha valer una pretensin en juicio; quien tenga que hacer valer una
pretensin, no puede contar con la tutela del proceso civil sin su demanda.
Ello significa que, sin una demanda, el oficio no puede proveer (ne procedat iudex ex officio), ni al conocimiento
ni a la ejecucin; advert ya, a este ltimo propsito, que el art. 35, C.P.C, abarca tambin en su amplia frmula el
proceso de ejecucin.

b) Se puede pensar que la carga de la demanda constituye un corolario de la tutela del inters de la parte, bajo la
forma de derecho subjetivo.
En efecto, si derecho subjetivo existe cuando la tutela es puesta a disposicin del inters, puede parecer en pugna
con su existencia, que el oficio provea por s a su acertamiento, a su constitucin o a su realizacin. Pero, en
realidad, la pugna no sera en este caso mayor que cuando el proceso se provoque por persona distinta de la parte
en sentido sustancial.

En realidad, una cosa es el acertamiento, la constitucin o incluso la realizacin de la tutela, y otra la disposicin
acerca de la misma; cuando el juez pronuncia el acertamiento del crdito, o cuando el oficial de ejecucin vende
los bienes del deudor, no media en ello sino una ms intensa tutela puesta a disposicin del interesado, el cual, sin
embargo, se halla siempre en condiciones de disponer de ella como quiera, y por lo tanto, de servirse o no de la
misma; un acreedor puede renunciar al crdito, incluso despus de su acertamiento por un sentencia e incluso
cuando el oficio le ofrezca el producto de la venta forzosa ejecutada contra el deudor.

Por tanto, ni la iniciacin del proceso ex officio, ni el ejercicio de la accin por sujeto distinto del interesado, son
incompatibles con el derecho subjetivo.
Ello significa, por un lado, que la pertenencia al titular de un inters, del poder de actuar en juicio para su tutela,
si bien es una condicin suficiente, no es una condicin necesaria para que exista un derecho subjetivo; y por otro
lado, que la raz, tanto de la Iegitimacin para actuar (perteneciente, en principio, a la parte en sentido material),
como de la carga de la demanda, est en el deseo de hacer ms vivo el estmulo del inters de la parte para actuar
en el proceso y, ante todo, para provocarlo.
SEGUNDA PARTE

Como es natural, dicha razn sirve slo respecto de la parte privada; en cuanto el Ministerio Pblico, como quiera
que su accin no se funda en el principio del inters, la utilidad de la carga de la demanda es considerablemente
menor, y su fundamento no puede buscarse sino en el principio de la divisin del trabajo entre el rgano del juicio
y el rgano de la accin.
c) Conviene agregar que el rendimiento pleno de la carga de la demanda viene favorecido por las normas que
prohiben o, en general, paralizan la reaccin privada frente al acto ilcito, y de ese modo impiden al inters de la
parte desahogarse por va distinta de la del proceso, actuando as a manera de vlvula de cierre de un sistema
mecnico fundado en la expansin de un gas.

En este sentido, merecen especial consideracin la prohibicin de tomarse la justicia por su mano (ejercicio
arbitrario de las propias razones; arts. 392 y s.s., C.P) y la tutela posesoria, acordada, respectivamente, al
detentador y al poseedor legtimo, incluso frente a quien tenga derecho a recobrar la cosa (art. 694 y 695, C.C), y
la prohibicin del acto comisario, establecida por el art. 1884, C.C, cuyos vnculos con la autodefensa son
bastante ms estrechos y dignos de observacin de lo que en general se piensa, en cuanto tiende a quitar eficacia
al consentimiento del deudor dirigido a someter, en caso de incumplimiento, un bien suyo a la satisfaccin del
acreedor sin necesidad de que ste acusa al proceso ejecutivo.

No se crea por ello que la reaccin privada queda del todo eliminada del campo de las relaciones jurdicas, de tal
modo que, continuando con el parangn, stas sean vlvulas de cierre hermtico, al contrario, el ejercicio
arbitrario de las propias razones, nicamente se castiga en los casos ms peligrosos para la paz social, cuando
tenga lugar con violencia sobre las personas o las cosas.
Por otra parte, las acciones posesorias consiguen neutralizar la reaccin privada nada ms cuando sta se
desenvuelva de determinadas maneras mediante el ataque a la posesin; por ltimo el art. 1884, C.C, se refiere
nicamente a la prenda (mobiliaria), y su extensin fuera de estos Imites enfrenta serias dificultades.

Por consiguiente, la ley tiende, ms que a una exclusin absoluta, a una limitacin de la defensa privada; la
experiencia de los litigios ensea precisamente que el campo de la defensa privada est todava abierto a una serie
de movimientos y de penetraciones que se multiplican tanto ms y se afinan cuanto menos pronta y seguramente
corra el proceso; es ms, fuera de los casos en que ocasione considerable perturbacin social, no sera prudente
impedirla, si se piensa que el proceso tiene tambin su costo, con frecuencia no omisible, con frecuencia bastante
elevado, y no cabe excluir, por tanto, que a veces la defensa privada cueste socialmente menos y rinda ms.

De la instruccin
a) Acaso parezca que una vez llevado el litigio ante el oficio mediante la demanda introductiva, no deba
prohibirse al oficio actuar por s, en cuanto a la aportacin de los medios necesarios para su composicin.
Por otra parte, se comprende tambin en este punto que cuando la accin de la parte pueda ser til al buen xito
del proceso, el hacer de ella una carga, pueda considerarse conveniente para asegurar el rendimiento del mismo.
De aqu que el poder de instruccin pueda tambin convertirse en carga, y ello dentro de los lmites que a
continuacin exponemos.

b) Conviene, ante todo, distinguir los dos tipos de proceso: el de conocimiento y el de ejecucin.
En cuanto al primero, ya sabemos que la colaboracin de la parte en la instruccin se desenvuelve mediante la
bsqueda, y el empleo de las razones y de As pruebas; en cuanto al segundo, mediante la eleccin de los bienes a
liquidar y de la forma de la liquidacin, puesto que de verdadera instruccin slo cabe hablar en cuanto a la
modalidad constituida por la expropiacin; por ltimo, en uno y otro, mediante la realizacin de los que se han
denominado actos de impulso procesal.

El tema de la carga de la instruccin se puede, pues, descomponer en los siguientes puntos: carga de la razn,
carga de la prueba, carga de la eleccin de los bienes y carga del impulso procesal.
De la razn.
a) La razn se descompone, a su vez en los tres elementos del silogismo: dos premisas y una conclusin.
SEGUNDA PARTE
Es necesario tener aqu en cuenta esta descomposicin, porque si el poder de la parte es idntico, tanto para la
posicin de las premisas, como para la deduccin de la conclusin (por lo que la parte puede colaborar y colabora
con eI juez respecto de la entera formulacin de las razones), dicho poder no est combinado con la carga sino en
cuanto a uno de los elementos del silogismo, o sea la premisa menor.

En otros trminos, la carga se reduce a la parte de la razn que consiste en la afirmacin de hecho, de donde
resulta que carga de la razn equivale a carga de la afirmacin de hecho. Por tanto, y a diferencia de la premisa
mayor del silogismo, que consiste en una regla de derecho o de experiencia, y de la conclusin, el juez depende
de la iniciativa de las partes en cuanto a la premisa menor.
b) Ello significa que, por lo general, el juez no puede consignar en la razn de la decisin un hecho que no haya
sido afirmado, no tanto por una de las partes como por la parte cui interest. Es decir, que incluso si el hecho se
ofrece al juez de otro modo, e incluso por confesin de una de las partes, no puede valerse del mismo en tanto no
le conmine a ello la parte a quien favorezca.

Este precepto no se halla explcitamente enunciado en la ley, pero se intelige con facilidad de sus disposiciones.
En realidad, como no se puede haces valer en juicio una pretensin sin razn, y de ah que el art. 134, exija que en
la citacin se indiquen "los hechos en compendio y los elementos de derecho que constituyan las razones de la
accin, con las conclusiones de la demanda", resulta que tambin la razn, y no slo la pretensin, forma el
contenido de la demanda; por ello, si al juez se le prohibe juzgar fuera de los lmites de la demanda (art. 517,
nms. 4 y 5), es evidente que no pueda atribuir a la decisin razones no invocadas por quien ha demandado.

Tal vez parezca que este razonamiento conduzca a limitar la iniciativa del juez incluso fuera de la posicin del
hecho. En efecto, la citacin ha de contener no nada ms "los hechos en compendio", sino tambin "los elementos
de derecho" (art. 134), y la razn se compone no slo de aquellos, sino asimismo de stos; pero tal impresin se
rectifica pensando en el art. 145, segn el cual, la inobservancia del art. 134 provoca la nulidad de la citacin
nicamente cuando ocasione incertidumbre absoluta acerca del objeto de la demanda.

Ahora bien, esa incertidumbre no puede derivar de la omitida afirmacin de derecho, aunque no sea ms que
porque el juez no puede ignorar la ley; por tanto, slo la afirmacin de hecho es condicin de eficacia de la
demanda y, por ello, implica un Imite de sta.
c) Cuando semejante regla se aplica a los hechos extintivos y a las condiciones impeditivas o modificativas, da
lugar a la que se llama carga de la excepcin, que no es ms que una subespecie de la carga de la razn.

Esta regla no es, sin embargo, constante en orden a Ia excepcin, ya que existen hechos extintivos y condiciones
impeditivas o modificativas que pueden ser sealados de oficio, es decir, que pueden ser puestos en la sentencia
aunque no hayan sido firmados por la parte contra la que se dirige la pretensin, incluso si sta no los ha
exceptuado, siempre que consten en el proceso.
Se habla en estos casos de excepciones sealables de oficio, a las que se contraponen las que la doctrina corriente
llama excepciones en sentido sustancial. Es precisamente la carga impuesta a la parte la que hace aparecer la
excepcin como un contra derecho, pero lo cierto es que ah no hay derecho alguno especial, ni material ni
procesal, sino slo el poder ordinario de la parte combinado con la carga. Oponer la excepcin a la pretensin, no
es nada ms un poder, sino una carga de la parte cui interest.

Por otra parte, tambin la carga de la excepcin, como Ia de la razn, de la que es una subespecie, se traduce
sencillamente en la carga de la afirmacin de hecho en que la excepcin se funde, mientras que resulta superflua,
tanto Ia alegacin de la norma de derecho, como la formulacin de la conclusin.
Que a diferencia de la carga de la defensa, la carga de la excepcin se halle establecida por la ley, se comprende
fcilmente por quien piense que, en contraste con la defensa, la excepcin se funda en hechos distintos de los que
constituyen el fundamento de la pretensin, por lo que el servicio de la parte es, sin duda, con arreglo a la
excepcin, ms til al proceso.

El derecho positivo consigna, precisamente, la carga respecto de la mayor parte de las excepciones, por ejemplo,
SEGUNDA PARTE
segn el art. 2109, C.C, "el juez no puede suplir de oficio la prescripcin no opuesta"; ello significa que si la parte
contra quien se pide el acertamiento de una obligacin extinguida por prescripcin no opone la excepcin
correspondiente, no podr ser declarada la extincin.
sta y las dems disposiciones anlogas de la ley, no se explican en el sentido de que la proposicin de la
excepcin sea necesaria para que la prescripcin ejerza su efecto extintivo, sobre la relacin sino en el de que es
necesaria para que dicho efecto pueda ser objeto de acertamiento por el juez.

Comienza aqu a definirse la separacin entre la realidad de la relacin jurdica y el contenido de su
establecimiento judicial, de que hablamos a propsito del resultado del proceso.
Por otra parte, hemos repetido tambin hasta la saciedad que la necesidad de esta iniciativa de la parte viene
considerada por la ley, no porque se considere asunto de orden privado que la prescripcin sea o no declarada; al
contrario, si por falta de excepcin el juez condena a alguien al cumplimiento de una obligacin prescrita, esta es
una injusticia que el orden jurdico tiende a evitar; pero el mejor medio de evitarla es, o se considera que lo es,
estimular mediante una carga la accin del interesado, en la que se reconoce el instrumento ms eficaz y ms
econmico para provocar el examen sobre el tema de la excepcin.

En efecto, si pese a las apariencias de la prescripcin cumplida, la parte a quien interese no la opone, ello
significa, en general, que no existen las condiciones de su cumplimiento, de modo que el sistema alcanza la
sentencia justa, o que no obstante su cumplimiento, la parte est dispuesta a considerar la obligacin como
existente y, por tanto, a tolerar la sentencia injusta, lo que elimina el mayor dao de la injusticia.
Las mismas consideraciones pueden ser repetidas para la explicacin de todas las que la doctrina designa con el
nombre de excepciones sustanciales; ellas suministran, adems, el criterio para distinguir, cuando la ley no
disponga expresamente, Ios casos en que existe la carga, de aquellos en que el juez puede tener en cuenta el hecho
modificativo o la condicin impeditiva aunque la excepcin no haya sido propuesta por la parte.

En efecto, no siempre contiene la ley una disposicin explcita a manera del art. 2109, C.C; es ms, estas
disposiciones explcitas son muy raras (por ejemplo: art. 1908, C.C, para el beneficio de exclusin en materia de
fianza. Ahora bien, cmo se decide, por ejemplo, si la compensacin, el incumplimiento recproco del contrato
bilateral, el pago, la causa ilcita, el vicio de consentimiento pueden o no ser tenidas en cuenta por el juez incluso
sin demanda de la parte a la que la excepcin favorezca?

Segn las ideas aqu desenvueltas, la carga de la excepcin ha de ser reconocida siempre que el tema de la
excepcin aparezca tan estrechamente ligado al inters de la parte, que haga estimar que si sta no se vale de la
excepcin, es, o porque el hecho que da lugar a la excepcin no subsiste, o por que la eventual injusticia de la
sentencia sea fcilmente tolerable.
Por ello, la carga se descubre en orden a la gran mayora de las excepciones materiales y de ese modo,
refirindonos a los ejemplos ahora indicados, en las excepciones de compensacin, de pago, de incumplimiento
del contrato bilateral, de dolo, de violencia, de error.

No se debe, en cambio, admitir en las excepciones de causa ilcita de un contrato o de incapacidad para
celebrarlo, y no porque le importa ms al orden jurdico la cuestin de la capacidad o de la causa en comparacin
con la de la extincin de la obligacin en virtud del pago, compensacin o prescripcin, sino porque en cuanto a
aquellos temas la parte aparece como instrumento menos activo que en cuanto a stos para la investigacin en el
proceso.
d) Si las dos partes afirman acordes un hecho, el juez no puede negarlo, ni puede tampoco afirmar uno que ellas
nieguen de manera concorde.

Tampoco esta regla, que constituye el segundo aspecto de la carga de la afirmacin de hecho, se halla enunciada
en ninguna disposicin de la ley; representa, sin embargo, un desarrollo de la primera, en efecto, si la parte cui
nocet afirma o niega el hecho afirmado o negado por la otra, ello significa que no pide al juez que desconozca los
efectos jurdicos que dependan de la existencia o de la inexistencia del hecho; y el juez no puede juzgar ultra
petita. De ah que se suela decir que los hechos incontrovertidos o admitidos non egent probatione.
SEGUNDA PARTE

e) Es una delicada cuestin de poltica procesal la de si esta regla ha de extenderse tambin al caso en que la parte
cui nocet, en lugar de admitir, se limita a silenciar, o no comparece ante el juez. El lector comprende fcilmente
que se procesa as cuando se quiera estimular la parte a comparecer y a hablar claro, poniendo a su cargo la
consecuencia gravemente desfavorable de la contumacia o del silencio en el proceso. Cuando se adopte una
medida e ese gnero, ha de admitirse, junto a la carga de la excepcin, la carga de la defensa, ya que la parte cui
interest debe no solamente afirmar los hechos favorables, sino tambin negar los hechos desfavorables; o por lo
menos, la carga de la comparecencia.

En el ordenamiento procesal italiano, la carga de la defensa se halla establecida slo en algunos casos especiales,
recordar que el art. 1321, C.C prescribe que "aquellos contra quienes se presente un documento privado estn
obligados a reconocer o a negar formalmente su escritura o su firma", y que "sus herederos o causahabientes
pueden limitarse a declarar que no conocen la escritura o la firma de su autor".
El alcance de esta norma se puntualiza por el art. 283, C.P.C" segn el cual "cuando la parte contra la que se
presente el documento no comparezca, se tendr ste por reconocido en contumacia", y que "si comparece y no
responde, o respondiendo no niegue especficamente el escrito o no declare no reconocer el atribuido a un tercero,
se tendr igualmente por reconocido el escrito". Pero, en principio, no existe la carga de la defensa ni la carga de
la comparecencia.

La ley italiana admite as, que el juez rechace la demanda en cuanto al fondo, incluso sin que el demandado
proponga la defensa e incluso si es contumaz; en efecto, el art. 384, C.P.C., dispone que "la sentencia que declare
la contumacia pronunciar sobre las conclusiones de la parte instante", sin diferencia alguna respecto de lo que
ocurre en el proceso con contradictorio, de tal modo que el juez comprueba, ante todo, si existen las normas de
ley invocadas por el actor, despus, si son ciertos los hechos afirmados por l, y si no existen las unas o los otros,
o si de unas y de otros no surge el derecho pretendido, rechazar la demanda.

Este poder del juez de verificar aun sin defensa del demandado, los hechos afirmados por el actor, se halla
confirmado en el art. 385, que prev que durante el juicio contumacial "sea necesario algn acto de instruccin".
Una carga de la defensa se halla, por el contrario, prescrita en el art. 331, C.P.C. alemn, cuando dispone que "si
el actor solicita sentencia contumacial contra el demandado no comparecido dentro del trmino para la instruccin
oral, habrn de considerarse como admitidos los hechos afirmados oralmente por el actor; cuando tales hechos
justifiquen la demanda, habr de ser acogida, en caso contrario, ser rechazada".

f) La carga de la afirmacin de los hechos, tal como ha sido definida hasta ahora, puede representarse hablando de
un poder de disposicin que las partes tienen sobre el material de hecho de la sentencia; en efecto, estando de
acuerdo, pueden las partes formar ese material como quieran.
Dicho principio se puede tambin expresar hablando de prohibicin de emplear en el proceso (en la decisin) el
saber privado del juez para la formacin, del material de hecho, incluso cuando sepa que las cosas son distintas de
como se las presentan las partes, el juez no puede hacer uso de esa ciencia suya para juzgar (quad non est in actis
non est de hoc mundo).

Por otra parte, el poder de disposicin de la parte no se explica mediante un pretendido servicio del proceso al
inters (interno) de la parte, del que la propia parte sea rbitro; si fuese as, no existira libertad del juez ni siquiera
para la formacin del material de derecho de la decisin; lo cierto es que mediante la carga de la demanda se trata
de estimular a las partes a hacer uso de aquel poder, sin el cual el proceso no podra ser til para el inters
pblico.

El orden jurdico no ignora que algunas veces la atribucin al juez de iniciativa para la formacin del material de
hecho de la decisin, o incluso slo para valerse de su saber privado, podra facilitar la justa composicin del
litigio; pero sacrifica esta ventaja, en atencin a dos utilidades que, de seguirse el sistema aqu se consideran de
mayor importancia, mantener separada la actividad de juicio y la actividad de bsqueda, y estimular de la manera
ms enrgica la iniciativa del sujeto que en el campo de Ia bsqueda pueda dar el mayor rendimiento.
SEGUNDA PARTE

g) Esta exclusividad de iniciativa de la parte para la formacin del material de la sentencia, en que se traduce la
carga de la afirmacin, encuentra su lmite, tanto en su razn, como en sus consecuencias; cesa, por ello, por un
lado, respecto de los objetos que la parte no deba estar en condiciones de conocer mejor que el juez, o bien que no
se sienta con seguridad estimulada a llevar a conocimiento suyo; por otro, se refiere a ciertos litigios cuya
composicin no puede hacerse depender de la disposicin de las partes.

h) En relacin a la primera de estas hiptesis, se distinguen las afirmaciones que se refieren al inters general, de
las que no se refieren a l; si afectan al inters general, se excluye que el juez no est en condiciones de obtener
por s el conocimiento de las mismas. Por tanto:
1.) La carga no comprende la afirmacin de las normas de derecho.
En cuanto a las normas de legislacin nacional, no slo ha de excluirse una superioridad de la parte sobre el juez,
sino que, al menos como regla, ha de admitirse una relacin inversa.

Menos clara se presenta dicha situacin por lo que concierne a las normas de derecho extranjero y de derecho
consuetudinario, y por ello se comprende que su exclusin de la carga haya motivado ms que dudas tericas,
incertidumbres prcticas; pero tambin respecto de ellas ha de reconocerse que la superioridad de la parte puede
ser slo accidental, y no normal, por lo que no existe ninguna razn decisiva para hacer de la parte el conducto
necesario de su conocimiento; se puede admitir, sin embargo, que en dicho campo su colaboracin puede resultar
al juez ms til que a propsito de las normas escritas o de las normas nacionales.

La objecin de que la costumbre brota de una serie de hechos, por lo que la afirmacin de ella se traduce, ante
todo, en la afirmacin de un hecho, peca manifiestamente por exceso, puesto que podra repetirse tambin para la
afirmacin de la ley, que no consiste en otra cosa sino en la afirmacin de los hechos que constituyen la ley.
Lo cierto es que los hechos constitutivos de la ley y de la costumbre no son los hechos del litigio, sino hechos
fuera del litigio; y respecto de stos no existe esa preeminencia de la parte sobre el juez, que hace de la primera el
nico rgano vlido de investigacin en el proceso e induce, por tanto, a estimular la actividad de la misma
mediante la imposicin de la carga.

Por lo dems, repito que no slo la costumbre, sino tambin la ley consiste en un hecho; la diferencia estriba slo
en la cualidad del hecho, que en el caso de la costumbre se califica como una manifestacin tcita y en el de la ley
como una declaracin expresa de voluntad, por lo que la opinin ahora examinada acabara por confundir la
afirmacin de hecho, con la afirmacin de derecho.
2.) Considero que deben equipararse a las normas de ley y de costumbres los mandatos colectivos y, por tanto, y
especialmente, los contratos y sentencias colectivos, respecto de los cuales ha de excluirse tambin que se refieran
slo al inters de las partes, hasta el punto de que la ley dispone la publicidad de los mismos (arts. 10 y 17 de la
Ley de 3 de ab. 1926, nm. 563); por lo dems, habra de negarse asimismo que la partes puedan disponer de ellos
mediante la carga de la afirmacin, puesto que, como la Iey e incluso ms que sta, pueden tener eficacia
inderogable.

3.) Por la misma razn, el juez puede estimar la existencia de reglas de experiencia no afirmadas por ninguna de
las partes, o la inexistencia de reglas afirmadas de comn acuerdo por ellas; y por tanto, y en especial, negar un
hecho que la experiencia demuestre imposible, aunque una y otra se lo hayan afirmado.
4.) Tampoco existe carga respecto de los hechos notorios; stos a diferencia de los hechos del litigio, no son los
hechos conocidos por la generalidad de los ciudadanos y tampoco los hechos cuyo conocimiento pertenezca a la
cultura comn o media, sin los hechos relativos a los intereses generales, o sea aquellos que todo hombre de
mediana cultura tiene, no tanto la posibilidad, como el estmulo de conocer.

i) Por ltimo, no media carga de la afirmacin en cuanto a los hechos referentes, no a una razn material, sino a
una razn procesal, es decir de aquellos de que depende, no la decisin del litigio, sino la marcha del proceso.
Tales hechos (por ejemplo:
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTUL0 I
PARTES

1.3.2 Patrocinio
Defensor.

a) La accin en el proceso requiere por parte de quien la ejerza, ciertas cualidades y disposiciones, que no todos
estn en situacin de poseer. Se comprende, y en seguida se ver mejor, que ella se traduzca en una continua
aplicacin de reglas de experiencia y de reglas de derecho. Ello significa que no la puede ejercer tilmente quien
no est dotado de una cierta cultura.
Por otra parte, una disposicin contraria a su ejercicio provechoso la constituye el inters inmediato en el litigio,
ya que por lo general, hace imposible o, por lo menos, difcil, la moderacin de la conducta, basta con que el
lector piense en el contradictorio, para darse cuenta de que, si hubiese de desenvolverse directamente entre los
litigantes, podra con frecuencia adquirir un tono de violencia o, por lo menos, de tirantez, contrario, ms an que
al decoro del proceso, a su propia eficacia.

Por otra parte, el contradictorio es una lucha de la que no puede ser desterrada la astucia; pero si al interesado le
puede resultar difcil contener la fuerza dentro de los Imites de la vis bona, igualmente grave y acaso ms es el
peligro de que la astucia alcance la medida del dolus malus.
Esos peligros pueden ser evitados poniendo en lugar de la parte una persona distinta, dotada de la moralidad, de la
cultura y de la frialdad necesaria para el provechoso desenvolvimiento de la accin. Dicha persona recibe el
nombre de defensor.

Pero el problema es extraordinariamente delicado, porque lo que se gana en sagacidad y en moderacin de
conducta, es necesario no perderlo en energa, y la energa de la accin suele derivar del inters.
El defensor debe actuar exactamente como un transformador, a travs del cual la energa no se desperdicie sino en
mnima parte, al adaptarse a los usos a que est destinada. No basta, por tanto, con que el defensor est preparado
tcnicamente, hace falta, adems, que posea idoneidad moral para su cometido y, por otra parte, que su posicin
en el proceso sea tal que le permita recibir y transmitir ntegramente el impulso del inters de la parte.

b) La solucin del problema se obtiene por la ley mediante la combinacin de los siguientes principios;
1. El defensor debe ser un tcnico del proceso, que posea una moralidad y una cultura iguales a las del juez, y
2. El defensor debe prestar sus servicios en virtud de un contrato con la parte.
El primero de estos principios tiende a obtener un ejercicio de la accin, tcnica y moralmente correcto; el
segundo, a conseguir que el defensor conserve, en lo posible, la energa derivada del inters de la parte.

c) Resulta de ello que el defensor presenta una figura ambigua, que se halla a mitad de camino entre el oficio y la
parte. La verdad es que si comparamos eI proceso con un mecanismo, el defensor es un rgano de transmisin,
por el que se comunica el movimiento del motor a la mquina. Tal vez ninguna imagen sirva tanto como sta para
reflejar la importancia y la dificultad de su tarea.
SEGUNDA PARTE
Clasificacin de los defensores
a) Lo que, ante todo, hace falta en el proceso, tanto para la accin como para el juicio, es experiencia jurdica, es
decir, conocimiento del derecho.

Por ello, cuando se dice defensor, se piensa en un jurisconsulto. Pero aunque este punto de vista sea el mismo de
la ley, es demasiado restringido. Lo cierto es que para el desenvolvimiento del proceso, y precisamente para la
demostracin, por un lado, y para la decisin, por otro, no basta con la experiencia jurdica, sino que se requiere la
experiencia en general perteneciente a los ms dispares campos del saber.
Ello se ver mejor, en primer lugar, cuando hablemos de las pruebas y, especialmente, de su apreciacin; en
realidad, sta se efecta menos conforme a las reglas del derecho que segn las reglas de la ms diversa
experiencia, por lo que con frecuencia hacen falta conocimientos distintos de los del jurisconsulto, del perito en
lenguas extranjeras, e incluso del fillogo o del palegrafo, para leer un documento; del mdico, para conocer la
existencia o la gravedad de un trauma o de una enfermedad mental, del contador, para examinar los libros de un
comerciante; de un qumico o de un mecnico, para establecer la utilidad o la novedad de una invencin
industrial, de un ingeniero, para descubrir las causas del hundimiento de un edificio.

Por lo dems, ello sucede tambin en cuanto a la aplicacin de las normas del derecho, que con frecuencia se
remiten a reglas de experiencia.
Cuando el art. 107, C.C habla de "impotencia manifiesta y perpetua" del cnyuge, o el art. 324 de "enfermedad
mental habitual del denunciado como incapaz" (cfr. art. 763), o el art. 1124 de "buena fe" en la ejecucin de los
contratos, muestran otras tanta nociones que no pertenecen en manera alguna al campo del derecho. Algunas
veces se remiten a la experiencia comn de que estn dotados todos los hombres cultos, as sucede, por ejemplo,
con la nocin de buena fe, pero otras veces se refieren a campos de la experiencia reservados a quienes posean
una especial cultura.

Estas consideraciones muestran fcilmente que los defensores deben clasificarse en dos categoras, que
denominaremos defensores juristas y defensores tcnicos, sirvindonos de la palabra tcnicos para expresar todos
los campos de la tcnica distintos de la tcnica del derecho.
b) Pero la figura de los defensores tcnicos es desconocida de nuestra ley y casi de nuestra doctrina.
Cierto que poco a poco, y no sin esfuerzos, se ha ido delineando la figura del asistente tcnico del juez (perito
judicial); pero el asistente tcnico de la parte ha permanecido hasta ahora en la sombra.

Por otro lado, tomando indudablemente la inspiracin del Anteproyecto de Cdigo de Procedimiento Civil
elaborado por m (art. 22), el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal ha comenzado a sacarlo de la sombra,
mediante sus arts. 323 y s.s., que reconocen a la parte la facultad de nombrar consultores tcnicos y que regulan
sus deberes y sus poderes.
El defensor tcnico de la parte acta, sin embargo en la prctica del proceso vigente bajo el nombre de perito
extrajudicial. O ms exactamente, la defensa tcnica se manifiesta bajo la forma de la llamada pericia
extrajudicial.

Se dice extrajudicial, para contraponer el perito nombrado por el juez y aquel que recibe su encargo de la parte;
pero lo cierto es que tambin ste ejerce su oficio en el juicio. Por otro lado, no lo ejerce, como debiera, y como lo
hace el defensor, exponiendo directamente al juez las razones tcnicas de la parte, sino indirectamente, por
escrito, redactando un informe que se llama precisamente pericia extrajudicial.
Se procede as, porque mientras, a falta de una norma que lo consienta, el defensor tcnico no podra hablar con el
juez ningn precepto prohibe que se presente al juez dicho informe, como se puede presentar el dictamen (voto) o
parece de un jurista sobre las cuestiones jurdicas del pleito.

Un punto de contacto entre la defensa jurdica y la defensa tcnica puede representarlo la intervencin de
jurisconsultos extranjeros en los procesos en que haya de hacerse aplicacin de normas jurdicas extranjeras.
Entonces se trata, en realidad, de experiencia jurdica, pero que excede del campo de la preparacin normal del
defensor jurista.
SEGUNDA PARTE
Por consiguiente, el art. 5 de la Ley 25 de marzo de 1926, nm. 453, segn el cual "los abogados pueden ser
coadyuvados en la defensa. . . por un abogado o por un jurista de otro Estado que admita reciprocidad de trato
para los abogados italianos, previa autorizacin, en cada caso, de la Junta de Gobierno (consiglio dell'ordine) del
Colegio de abogar del lugar en que el Ministerio de la Defensa se preste", institua oportunamente una figura de
consultor jurdico, anloga a la del consultor tcnico, todava no conocida del derecho procesal civil. Sin que
sepamos por qu causa, su sucesora, la Ley forense de 27 de noviembre de 1933, nm. 1578, ha suprimido dicha
norma.

e) En el campo de la propia defensa jurdica se puede tambin, y se suele hacer, una distincin, que se funda, ms
o menos, en la diferencia esbozada anteriormente, a propsito del objeto de la accin, entre demandar y
demostrar, o ms exactamente acaso, entre las funciones activa y consultiva del defensor.
La primera consiste en la realizacin de los actos procesales confiados a la parte, la segunda en apreciar su
conveniencia y en demostrar su fundamento. La segunda es, naturalmente, un presupuesto de la primera, ya que
no cabe pensar que un acto se realice sin dicha apreciacin; pero puede ocurrir que para mayor garanta de la
bondad de sta, la parte se valga de la obra de un experto, cuya funcin no consiste en otra cosa sino en efectuar
la apreciacin misma.

Esta distincin entre funcin activa y funcin consultiva, se descubre tambin fuera del proceso, en el campo de
la administracin pblica, y existe una correlacin interesante entre esta clasificacin de los rganos del Estado o,
en general, de las entidades pblicas, y la separacin de las dos figuras del defensor jurista, que reciben los
nombres de procurador y de abogado.
1. El procurador es el defensor investido de tal funcin activa. Se le llama as, porque su cometido consiste
precisamente en hacer algo que debera hacer la parte y, por lo tanto, en actuar en lugar o en nombre de sta.

2. El abogado es el defensor investido de la funcin consultiva, que se desenvuelve tanto en el proceso como
fuera de l; cuando pone su firma al pie del escrito conclusivo, o cuando expone oralmente las razones de la
demanda propuesta por el procurador, el abogado se limita a confirmar al juez, por escrito o de palabra, eI parecer
dado a la parte.
Por ello, a diferencia del procurador, no habla en nombre de la parte, sino en nombre de representacin y la
defensa consultiva, con el de asistencia (cfr. art.7 de la Ley de 23 de nov. 1933, nm. 1578): el procurador se
coloca precisamente en lugar de la parte, y el abogado, no. Sin embargo, por lo mismo que afecta a un derecho
pblico subjetivo, la representacin del procurador, como cualquier forma de representacin en el proceso, es
distinta de la representacin de derecho privado, con la que no debe ser confundida.

Esta distincin entre la defensa activa y la defensa consultiva no figura en el C.P.C, donde casi siempre se
menciona la primera como la que es, en principio, necesaria para el proceso, as sucede en los arts. 156 y s.s., a
propsito del procurador en los juicios ante los tribunales y las cortes de apelacin; as, en los arts. 522 y 523 en
cuanto aI juicio de casacin, en el que la defensa activa es desenvuelta por el abogado.
Por el contrario, los arts. 349 y 350 hablan genricamente de los defensores; pero el Reglamento General Judicial
en sus arts. 247 y 257, revela que esa locucin comprende tanto al defensor agente como al consultor.

Adems, el art. 294 del arancel para las actuaciones judiciales en materia civil (aprobada por el Decreto de 23 de
dic. 1865, nm. 2700), menciona la intervencin del abogado junto al procurador, en orden a los escritos y a los
informes. En cambio, sobre dicha distincin parece que se funde la Ley forense de 27 de noviembre de 1933,
nm. 1578, pero como veremos, actualmente, segn sus normas, la diferencia se ha desplazado de tal manera, que
a las dos figuras del procurador y deI abogado ms bien corresponden dos grados que dos diferentes funciones.

Ordenamiento del patrocinio
a) No cabe duda de que el patrocinio, tan estrechamente ligado a la accin en el proceso, sirve un inters pblico.
Si corresponde a una funcin pblica o a un servicio pblico, es cuestin a dilucidar, como es natural, segn el
criterio de distincin entre esas dos especies de actividad pblica.
Cuando tal criterio se coloque, como al parecer debe hacerse, en que la actividad consista o no en declarar una
SEGUNDA PARTE
voluntad decisiva para la tutela del inters pblico, resultar difcil negar que, por lo menos cuando aviste la
forma de la defensa activa, el patrocinio reviste realmente los caracteres de la funcin pbIica.

Segn el C.P la profesin forense es definida como un servicio de necesidad pblica (art. 359), distinto, por tanto,
de la funcin pblica (art. 357) y del servicio pblico (art. 358). Semejante definicin, de discutible precisin
terica, ha de considerarse circunscrita nada ms a efectos penales.
b) Quien tenga en cuenta ese carcter pblico del patrocinio, puede ser llevado a pensar que el defensor deba ser
instituido por el Estado, de la misma manera que el juez o, en general, que el oficial del proceso.

Semejante orientacin no sera nueva en la historia del proceso; pero est condenada, tanto por la razn como por
la experiencia. Si, como vimos, el patrocinio no es ms que un modo de obrar de la accin, es decir, que sirve
esencialmente para corregir los defectos de la actividad de la parte, es en sta donde ha de encontrar su raz; cortar
el vnculo estrecho entre el defensor y la parte, significa privar al patrocinio de su energa. Por ello, el defensor
debe ser instituido por la parte, o sea derivar su oficio de la voluntad de sta.

c) Pero en razn del carcter pblico de este oficio y de la idoneidad necesaria para su ejercicio, se comprende
que este poder de la parte pueda moderarse o limitarse.
El problema es muy grave y no se halla resuelto por el derecho positivo sino en cuanto al defensor jurdico;
ningn lmite se impone a la defensa tcnica, no porque no exista necesidad de ello (que ms en menor medida),
sino porque, la figura del defensor tcnico es desconocida, si no en nuestra prctica, s en nuestra ley.

Las lneas de su solucin son stas: la parte se proporciona a s misma un defensor, pero lo debe escoger entre
categoras determinadas de persona. Por ello, la institucin del defensor por obra de la parte, se combina con la
comprobacin de su idoneidad por obra del Estado.
d) Es natural que el medio por el cual la parte se procura el defensor sea el contrato de trabajo. Pero tambin aqu
son posibles varias soluciones. Por Io general, se invoca la distincin entre el arrendamiento de obra y el de
servicios, que se refleja especialmente en la dependencia de quien proporciona el trabajo respecto de quien lo
adquiere. En este sentido, se distancian de modo manifiesto el patrocinio del Estado o de las entidades pblicas y
el patrocinio de los particulares.

e) El patrocinio no puede ser otorgado a los particulares sino en virtud de un contrato de trabajo, que entra en el
esquema de la locatio operis. El que cubra denominar contrato de patrocinio legal es un contrato de trabajo, que
se distingue, precisamente, por la casualidad del opus perficiendum, el cual consiste en la defensa activa o
consultiva respecto de uno o ms litigios y de uno o ms procesos.
El carcter de locatio operis en lugar del de locatio operarum, proviene de que quede excluida toda injerencia del
cliente en la direccin del trabajo del defensor para la consecucin del resultado.

Por lo dems, como dada la naturaleza del trabajo de la locatio operarum se traducira en un contrato de empleo,
se excluye tambin que el contrato de patrocinio pueda asumir dicha forma, porque, como veremos, la profesin
de abogado y de procurador son incompatibles con cualquier empleo privado, incluso si el empleo tiene por
objeto la prestacin del patrocinio (art. 3 de la Ley de 23 de nov. 1933, nm. 1578;).
Puede estimarse que la cohibicin del patrocinio bajo forma de empleo tienda a atenuar el vnculo entre el
defensor y la parte, a fin de asegurar la mejor disciplina de la accin.

No dir tampoco que, dentro del mbito de Ia locatio operis, el contrato de patrocinio sea una subespecie de
mandato; la duda ofrece cierta importancia en orden al patrocinio activa, para el que es necesario la
representacin otorgada mediante el poder o procura (cfr. art. 158, 390 y 522, C.P.C), pero mientras actualmente
no se duda que la representacin pueda incumbir tambin al conductor operis que no sea un mandatario, me
parece que el mismo modo que la defensa consultiva, tampoco la defensa activa puede ser considerada como
cumplimiento de un negocio, segn el art. 1737, C.C.

Precisamente porque el opus perficiendum consiste en la colaboracin para el proceso, la relacin de patrocinio se
SEGUNDA PARTE
halla minuciosamente regulada, a travs del art. 1124, C.C, por normas procesales y, especialmente, por la ley
forense de 23 de noviembre de 1933, nm. 1578, que completa, por tanto, las normas generales contenidas en el C.
C determinando sus requisitos y sus efectos.
1.- En cuanto a los primeros, las normas procesales modifican en dos puntos el rgimen del contrato segn el C.C:

I) En cuanto limitan la comerciabilidad del hacer que constituye su objeto principal (art. 1116, C.C), puesto que
en el contrato no se puede deducir el hacer de cualquiera, sino nada ms el de las personas revestidas de las
cualidades prescritas por las normas procesales para los defensores.
De ah que el contrato de patrocinio celebrado entre la parte y quien est desprovisto de tales cualidades sea nulo,
segn el art. 104, C.C.
II) En cuanto determinan, en defecto de convencin, la retribucin correspondiente al defensor, con lo que cesan
las dudas acerca de la validez del contrato en que las partes no la hayan pactado, precisamente, como dice el art.
64 de la Ley forense, los honorarios del procurador "se determinan por las normas generales de los aranceles y
por el cuadro unido al Real Decreto Ley de 27 de octubre de 1918, nm. 1774, y por las modificaciones
posteriores", y los honorarios de los abogados se establecern por los directorios de los sindicatos, a tenor de las
normas y con las aprobaciones que menciona el art. 57 de la propia Ley.

2 Del contrato de patrocinio surgen obligaciones recprocas entre defensor y cliente.
I) Segn el art. 1570, C.C, el defensor tiene obligacin de prestar el trabajo prometido, determinndose el
contenido de tal trabajo por las normas procesales, que integran el contrato segn el art. 1124, C.C.
Ese trabajo ha de ser prestado para el cliente, o sea en su inters; cuando el patrocinio no funciona as, no es
patrocinio. Pero hasta dnde ha de servir de defensor el inters del cliente? El lmite lo marca el art. 10 de la Ley
forense, al imponer al defensor el juramento de cumplir los deberes profesionales "con lealtad, honor y diligencia
para los fines superiores de la justicia...".

Ello significa, ante todo, que el inters de la parte no puede impulsar al defensor a contravenir las reglas del honor
o de la lealtad, es decir, que tales reglas constituyen un lmite de la tutela del inters del cliente, que no debe ser
desenvuelta en forma contraria a dichas reglas.
Ms arduo es el lmite que deriva del otro inciso de la frmula: "para los fines superiores de la justicia", ya que se
refiere a la sustancia de las razones propuestas por el defensor, que no actuar para los fines de la justicia si tales
razones son contrarias al derecho.

Como es natural, lo que cuenta a este respecto no es tanto su conformidad objetiva con el derecho, como la
apreciacin que l haga de las misma; y, adems, habida cuenta de las incertidumbres razonables a que tal
apreciacin parece quedar sujeta, lo que constituye el impedimento para proponerlas y sostenerlas, no es tanto la
duda acerca de su conformidad, como la certeza de su disconformidad.
Y como en la nueva redaccin, junto a los fines de la justicia, pone el juramento los intereses superiores de la
nacin, tambin de ellos deriva un lmite anlogo para la accin del defensor. Estas consideraciones revelan la
autonoma del trabajo prestado por el defensor y por tanto, el carcter de locatio operis que ha de reconocerse al
contrato de patrocinio.

La hiptesis de incumplimiento por el defensor de su obligacin ex contractu, y la responsabilidad
correspondiente, se regulan absolutamente segn los principios del C.C (arts. 1218 y s.s.). A este propsito, ha de
invocarse, por un lado, la distincin entre culpa y error profesional y, por otro, el principio de que la
responsabilidad no se extiende ms all de los lmites del dao cierto. En este ltimo sentido, el defensor no podr
ser condenado al resarcimiento del dao derivado del vencimiento, sino cuando el juez adquiera la certeza de que
sin su culpa el resultado del proceso habra sido ms favorable al cliente.

II) La obligacin del cliente se refiere a los gastos y honorarios. En cuanto a los primeros, la obligacin de
anticipar su importe se deduce de la aplicacin analgica del art. 360 C.Com y la obligacin de reembolsar su
eventual anticipacin, del art. 1753, C.C. en cuanto a los honorarios, el cliente habr de pagarlos en los trminos
establecidos en la convencin, y, slo a falta de sta, segn lo dispuesto por la ley.
SEGUNDA PARTE
Las normas contenidas en este propsito en la ley forense no contiene derogacin alguna de los arts. 1123 y 1124,
C.C y tiene, por tanto, carcter dispositivo y no imperativo. Especialmente para el art. 61, cuando prev la
determinacin de los honorarios en defecto de convencin.

Cuestin muy delicada es la de dilucidar hasta qu punto el criterio de la determinacin, convencional o legal, de
los honorarios, pueda tener lugar segn la cuanta del litigio y el resultado del proceso.
La ratio dubitandi deriva de que una aplicacin resuelta y combinada de tales criterios puede conducir a la
atribucin al defensor de una retribucin consistente en un parte de la ventaja conferida al cliente por la victoria
en el proceso.
La cuestin se decide de distinto modo en el terreno del derecho constituido y en el del derecho constituyente.

Bajo el primero de esos puntos de vista, se halla muy difundida la opinin de que semejante forma de
remuneracin est prohibida por el apartado final del art. 1458, C.C; pero se trata de un error .
En primer lugar, es cierto que el pacto mediante el que se atribuye al defensor una retribucin proporcionada al
valor del bien sobre el que el proceso reconozca la tutela a su cliente, no est incluido en la especie de contratos
all previstos, que se refieren a la transferencia, por el cliente al patrono del propio bien, en todo o en parte.

La diversidad manifiesta de los dos casos, excluye que pueda extenderse tambin al primero el principio del art.
1458, que se funda, en ltimo extremo, en la distincin entre la parte y el defensor, puesto que solo cuando este
suceda a aquella en la relacin litigiosa desaparece la distincin. Por lo dems, la norma controvertida,
indudablemente excepcional, no se prestara a la aplicacin por analoga.
En el terreno poltico, en cambio, no cabe desconocer que ese modo de determinacin de la compensacin, si bien
no confunde al defensor con la parte, puede aproximarlo con exceso a esta ltima.

Por otra parte, la educacin de los honorarios a la suma y al resultado, presenta tambin sus beneficios, que
consisten en la distribucin justa del costo del patrocinio sobre el conjunto de los litigios, y en el justo estmulo al
celo y a la prudencia del defensor.
Quien tenga en cuenta cuidadosamente el pro y el contra, buscar la solucin por tanto, ms bien en lnea de
medida que en lnea de principio.
f) Las razones que excluyen el patrocinio en forma de empleo para los particulares, no valen, o se estima que no
sirven, para el Estado y las cantidades pblica.

Precisamente el patrocinio es, por lo general, otorgado al Estado por un cuerpo de funcionarios especializados,
que recibe el nombre de abogaca del Estado (antes se llam abogaca erarial, pero el nombre lo cambi el art. 1
del Real Decreto de 20 de nov. 1930, nm. 1483), regido por leyes recopiladas en el texto nico de 30 de octubre
de 1933, nm. 1611, y por el Reglamento de 24 de noviembre de 1913, nm. 1304.
El art. 1 del texto nico citado dispone, precisamente, que "la representacin, el patrocinio y la asistencia en juicio
de las administraciones del Estado, incluso si gozan de organizacin autnoma, corresponden a la abogaca del
Estado" que, a tenor del art. 17, se compone de la abogaca general y de 17 abogacas de distrito.

Solamente en casos excepcionales pueden las administraciones del Estado servirse "de abogados del foro
libre" (art. 5 del texto nico). Por otra parte, segn los arts. 43 y 44, la abogaca del Estado puede asumir la
defensa "de administraciones pblicas no estatales y de entidades subvencionadas, sujetas a tutela o incluso a
mera vigilancia del Estado" y, adems, "de los empleados o agentes de las administraciones del Estado o de las
entidades de que habla el art. 43, en los juicios civiles y penales que les interesen por hechos y causas de servicio,
siempre que las administraciones o las entidades formulen peticin al efecto y que el abogado general deI Estado
reconozca su oportunidad".

g) Al patrocinio en forma de empleo pueden tambin proveer las entidades pblicas previstas por la letra b) del
art. 3 de la Ley de 23 de noviembre de 1933, nm. 1578, o sea, en general, cualquier administracin o institucin
pblica sujeta a tutela o vigilancia del Estado, de las provincias o de los municipios, siempre que instituyan
servicios legales orgnicos; ya veremos que, en tal caso, el ttulo de abogado o el de procurador no es
SEGUNDA PARTE
incompatible con el empleo pblico.

h) Pero la designacin del conductor operis o del empleado que haya de suministrar el patrocinio, no es libre. Los
lmites, de que hablaremos pronto, se deben al deseo de garantizar al proceso la bondad del servicio.
Tales lmites son distintos, segn que se trate del Estado o de otras personas.
1.- La designacin de los abogados del Estado est regulada por las leyes mencionadas; vanse, especialmente,
los arts. 22 y s.s., del texto nico de 30 de octubre de 1933, nm. 1611;

2.- La designacin en todos los dems casos ha de efectuarse dentro de determinadas categoras, cuya diversa
constitucin se explica teniendo en cuenta, naturalmente, que el patrocinio limitado tiene, aparte de su
rendimiento, su costo, por Io que a medida que disminuye la importancia del litigio o del proceso es justo que los
lmites se aflojen. Por tanto:
I) En los procesos ante la Corte de casacin, Consejo de Estado, Tribunal de cuentas en secciones reunidas,
Tribunal Superior de las Aguas y Comisin Central para los impuestos directos, la defensa, tanto activa como
consultiva, queda reservada nicamente a los abogados inscritos en la matrcula o lista albo (sic) de la Corte de
casacin (art. 4 de la ley citada).

II) En los procesos ante las cortes de apelacin y ante los tribunales, la defensa activa slo puede ser confiada a
los procuradores y Ia defensa consultiva slo a los abogados (art. 4 y 5 de la ley citada).
III) En los procesos ante las jurisdicciones especiales, la defensa, tanto activa como consultiva, puede ser
indistintamente asumida por los procuradores y por los abogados (art. 7).
IV) En los procesos ante las preturas y los oficios de conciliacin, pueden actuar tambin de defensores los
patrocinadores legales (art. 6 de la Ley de 7 de jul. 1901, nm. 283; arts. 15 y 19 del Real Decreto de 20 de sep.
1922, nm. 1316; art. 2 del Real Decreto de 6 de sep. 1923, nm. 1920).

V) En algn caso especial, la designacin de defensor se halla todava ms estrechamente limitada. As sucede en
los procesos por accidentes del trabajo agrcola, en los que el oficio de defensor nicamente puede ser ejercido
por quien pertenezca a las instituciones de patronato previstas por los arts. 12 y 16 del Decreto-Ley de 23 de
agosto de 1917, nm. 1450, sobre seguro obligatorio contra los accidentes del trabajo agrcola (cfr. tambin el art.
29 del texto nico de las disposiciones sobre resarcimiento de los daos de guerra, aprobado por el Decreto-Ley
de 27 de mar. 1919, nm. 426).

Tal limitacin quiere constituir un remedio, de dudosa eficacia, contra los inconvenientes a que dio lugar, o a que
se tema diese lugar, el patrocinio respecto de determinadas formas de proceso.
En el pasado, ese mismo deseo condujo a la solucin todava ms grave de la prohibicin del patrocinio, por lo
menos bajo la forma de representacin, as lo disponan las leyes, en la actualidad derogadas, de 15 de junio de
1893, nm. 295, en su art. 32 en cuanto al proceso antes los hombres buenos de 1o. de mayo de 1916, nm. 490
en su art. 15 y de 9 de febrero de 1919, nm. 162, en su art. 17, en cuanto al proceso ante las comisiones del
empleo privado; de 6 de mayo de 1917, nm. 871, en su art. 20, y de 14 de septiembre de 1919, nm. 1726, en su
art. 6, en cuanto a los procesos relativos a contratos agrarios.

Abogados y procuradores
a) El oficio de abogados y el de procurador se rigen, adems de por el C.P.C por la Ley de 27 de noviembre de
1933, nm. 1578 (que sucedi, a corta distancia, a la de 25 de mar. 1926, nm. 453, que, a su vez, haba derogado
la vieja Ley de 8 de jun. 1874, nm. 1938).
b) Segn el ordenamiento que de ella resulta, la distincin entre abogados y procuradores no es ya de funcin,
sino de grado.
En efecto, si en principio, el procurador debiera ser el defensor agente y el abogado el defensor consultor, en la
realidad el patrocinio activo solo se reserva al procurador en los procesos ante los tribunales y las cortes de
apelacin, mientras que en todos los dems procesos puede ser confiado tambin, e incluso exclusivamente, al
abogado.

SEGUNDA PARTE
As, ante la Corte de casacin y ante los oficios a ella equiparados, no se admite ms patrocinio que el de abogado
(art. 4 de la Ley de 27 de nov. 1933, nm. 1578); ante las jurisdicciones especiales se equiparan el procurador y el
abogado (art. 7); ante las preturas y los jueces conciliadores el abogado puede, a fortiori, quedar investido con el
pat
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
OFICIO

1.- Anteriormente distingu, mejor dicho, contrapuse las dos especies de actividad en que consiste el
desenvolvimiento del proceso, llamndole a una accin y a la otra juicio. Pero ya entonces advert que si bien esta
segunda palabra es til para representar las razones de la distincin, no es apta para expresar ntegramente el
contenido de Ia segunda especie de actividad.
En efecto, lo que a fin de cuentas se hace en el proceso por un sujeto distinto de la parte, no es slo juzgar; si a
ello se reduce la actividad del oficio en el proceso de conocimiento, no sucede lo mismo en el de ejecucin, donde
el oficio acta no ya para el acertamiento, sino para llevar a cabo los mandatos del derecho y, por tanto, para
modificar el estado jurdico preexistente.

Por ms que he buscado, no he conseguido encontrar una palabra que exprese con toda exactitud dicha nocin.
Me someto, pues, a hablar, en contraposicin a la accin, de funcin judicial, para indicar cualquier forma de
actividad, tanto del oficio de conocimiento como del oficio de ejecucin.
Aun cuando el adjetivo judicial se refiere en su significado literal slo al juez, y por tanto, al proceso de
conocimiento, aqu lo usamos, como habitualmente se hace, en sentido ms amplio, y por lo mismo, como
sinnimo no de jurisdiccional, sino de procesal, de tal modo que la funcin jurisdiccional, como la funcin
ejecutiva, aparece cual subespecie de la funcin judicial.

2.- Del mismo modo que en el captulo precedente por lo que respecta a la accin, aqu estudiaremos el sujeto y el
modo de la funcin judicial. Pero alteraremos el orden del estudio, ocupndonos del objeto antes que del sujeto.
Como razn de este cambio, indicar que la parte tiene en el proceso una posicin natural, mientras que el juez
ocupa en l una posicin adquirida, en el sentido de que la parte est ligada al proceso por el hecho de que se
encuentra con respecto del litigio en una de las relaciones que estudiamos anteriormente, mientras que el juez no
est ligado al proceso sino en virtud del oficio en l ha de desenvolver.

Por ello, lo que la parte hace en el proceso, depende de lo que la parte es; en cambio, lo que el juez es, depende de
lo que debe hacer. Para la parte, el lado subjetivo es el prius, y para el juez, el posterius. Se es idneo para la
accin, porque se es parte, se es juez, porque se es idneo para el juicio.

file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2030...ST_DER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_100.htm [08/08/2007 19:56:12]
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
OFICIO

2.1 OBJETO DE LA FUNCIN JUDICIAL
2.1.1 Actividades preparatoria y final

a) Si lo que hace la parte es fundamentalmente demandar, lo que fundamentalmente hace el oficio es proveer.
Pero entre el demandar de la una y el proveer del otro, bien se comprende que se interponga una actividad
preparatoria, cuyas fases convienen ahora explicar.
Lo cierto es que as como la actividad de las partes no se agota con la demanda, sino que se prosigue ms all de
ella con la instruccin, as tambin la actividad del oficio no se inicia con el proveimiento, al que llega a travs de
unas etapas que una elemental observacin permite establecer.

A todas luces hace falta:
1o. Que el oficio oiga a las partes.
2o. Que inspeccione las pruebas.
3o. Que aprecie las pruebas.
4o. Eventualmente, que interprete las manifestaciones de voluntad.
5o. Slo despus de ello est en condiciones de proveer.
b) A las anteriores, que son las fases de su actividad primaria, corresponden algunas formas de actividad
secundaria, que se refieren:
6o. A la documentacin.
7o. A la notificacin y, eventualmente
8o. A la publicacin de algunas actuaciones del proceso.

9o. Por ltimo, a la custodia de personas y de cosas, y
10o. Al registro y contabilidad.
2.1.2 Audicin de las partes
a) La primera actitud del juez en el proceso es receptora.
EI juez se opone, ante todo, a la parte, como el rgano que escucha, al rgano que habla. Si la parte es la voz, el
juez es el odo del proceso. Digo que escucha, en sentido un poco metafrico, para expresar que recibe las
demandas, las afirmaciones y las demostraciones, aunque la recepcin no sea siempre estrictamente auditiva; es
auditiva en cuanto a la instruccin oral, como lo es visual en cuanto a la instruccin escrita.

El carcter de esta primera fase de la actividad del juez en contraste con el de la parte, se refleja claramente en el
espectculo de la audiencia, las partes hablan, mientras que eI juez escucha.
sta parece ser, y no lo es, la fase ms sencilla del juicio. Exige paciencia, vigilancia e imparcialidad. El juez que
no sepa escuchar, no sabr juzgar.
No se trata de una mera funcin pasiva, ya que a la inmovilidad exterior corresponde un intenso trabajo interno,
interviene la voluntad, para concentrar la atencin; interviene la inteligencia, para comprender las demandas, las
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SEGUNDA PARTE
afirmaciones y las demostraciones, para entresacar, distinguir y confrontar; con frecuencia, ha de romperse
incluso la inmovilidad exterior para restablecer la comunicacin entre quien habla y quien escucha, cuando la
exposicin no sea clara; para estimular el contradictorio, cuando ste no se desenvuelva eficazmente por s; para
moderarlo, cuando sus manifestaciones amenacen rebasar los Imites de la utilidad o de la conveniencia.

No es frecuente que los jueces, especialmente en el momento culminante del proceso, sepan conservar la medida
en esta forma de su actividad; con demasiada frecuencia exageran la paciencia hasta la pasividad o la vigilancia
hasta Ia impaciencia, dos excesos que deben siempre evitarse con igual cuidado.
b) La audicin de las partes, que constituye la primera tarea del juez, es, a la vez, la primera fase de la actividad
del oficio de ejecucin, aun cuando, como veremos, en el proceso ejecutivo est ordenada de manera distinta, y
aunque, sobre todo, la falta, en algunas modalidades de ejecucin, de prescripciones formales a este propsito,
desve la atencin de este primer paso del proceso. Y, sin embargo, para qu, por ejemplo, una pignoracin tenga
lugar, es tan necesario un acreedor que haga la peticin al efecto, como un oficial dispuesto a recibirla.

2.1.3 Inspeccin de las pruebas
a) Una vez que el juez haya escuchado a las partes, procede que verifique sus afirmaciones. Dentro de poco ver
el lector que para dicho cometido sirven las pruebas.
La primera fase de la verificacin se halla constituida por la inspeccin de las pruebas. Una parte afirma la
existencia de una norma de ley; el juez proceder a ver el cdigo o la recopilacin de leyes y de decretos. Una
parte afirma la existencia de una costumbre; el juez proceder a leer los certificados o a or a los testigos que la
acrediten. Una parte afirma la celebracin de un contrato; el juez examinar el documento que lo represente. Una
parte afirma la existencia de plantaciones a cierta distancia de sus linderos; el juez comprobar, o mandar
comprobar, si los rboles se encuentran all.

La verificacin de las afirmaciones comienza siempre con la inspeccin. Esta palabra se usa aqu por
antonomasia, a fin de significar el empleo que el juez hace de sus sentidos para percibir los objetos (hombres o
cosas) que hagan funcin de pruebas. Para ello se sirve, no slo de la vista, sino de cualquier otro sentido, es una
verdad inconcusa que el juez tiene necesidad de todos sus sentidos para el examen de las pruebas, y de manera
singular, el odo.
La inspeccin de las pruebas puede tambin considerarse, dentro de ciertos Imites, como una actividad receptora,
al igual que en la fase de audicin de las partes, el juez contina tambin en sta recibiendo sensaciones o
impresiones del mundo exterior. Por otro lado, a fin de recibirlas, el juez ha de desplegar en esta segunda fase
bastante mayor energa, incluso al exterior, que en la primera, ya que, por lo general, hace falta mayor trabajo
para que el juez se ponga en contacto con los pruebas, del que hace falta para la audicin de las partes.

b) Con esta observacin se relaciona la distincin, tan conocida, de las pruebas en preconstituidas y
constituyentes. Existen pruebas que el juez puede inspeccionar en el acto mismo de la apreciacin y de la
decisin, sin que dicha fase haya de desenvolverse en un momento separado, tales son los escritos y, en general,
los documentos, y en sentido todava ms amplio, las cosas muebles de tales dimensiones que puedan ser
introducidas en los fascculos o depositadas en la cancillera.

Existen, por el contrario, pruebas a cuya inspeccin es necesario que el juez dedique atencin separada, tales son
las pruebas personales (partes y testigos), las cosas inmuebles y aquellas cosas muebles que por sus dimensiones,
por su precio o por otro motivo, no puedan ser exhibidas al juez en la forma antedicha.
En realidad, cuando se propuso la distincin por primera vez, no tuvo tan amplio alcance; ms bien se queran
designar con el nombre de pruebas preconstituidas los objetos (documentos) que se preparan antes del proceso
para que despus sirvan de prueba; pero me parece que la distincin es ms correcta y provechosa cuando se le
desplaza y se le ampla como hace poco hemos hecho.

En efecto, el propio testimonio puede ser preordenado y no fortuito; ahora bien, la diferencia que presenta en
comparacin con el documento, adems del lado intrnseco, por lo que se refiere a su uso en el proceso, no es ms
que la antedicha; y esta diferencia es comn a todas las pruebas que no se adaptan a su insercin en el fascculo
SEGUNDA PARTE
del pleito o a ser depositadas en cancillera.
Ms adelante veremos que precisamente a la inspeccin de las pruebas constituyentes est dedicada una fase
especial de la instruccin, que recibe el nombre de instruccin probatoria.

c) Tampoco la inspeccin de las pruebas es una actividad del oficio limitada al proceso de conocimiento.
Al hablar de las pruebas, demostraremos fcilmente que stas se utilizan tambin con amplitud en el proceso
ejecutivo; ello basta para deducir que tambin el oficio de ejecucin ha de intervenir en su inspeccin, puesto que,
como veremos, por ejemplo, el ttulo ejecutivo no es ms que una prueba, si el oficial judicial del que se solicita
una pignoracin o, antes an, la intimacin del precepto, ha de conocer, ante todo, el ttulo ejecutivo, sta es una
operacin que en su primera fase pertenece precisamente a la categora aqu considerada.

2.1.4 Apreciacin de las pruebas
a) Explicaremos con precisin lo que es, en contraste con la inspeccin, la apreciacin de las pruebas.
Especialmente las pruebas indirectas, cuya caracterstica consiste en la diversidad entre el hecho a probar y la
prueba, requieren para su empleo, no solo una actividad de los sentidos (perceptiva), sino junto a ella, una
actividad de la razn (deductiva).
En esta ltima se manifiesta lo que llamamos la apreciacin de las pruebas, cuando el oficial del proceso lee un
documento o escucha un testigo, no se puede contentar con ver u or, sino que ha de razonar sobre cuanto ha odo
o ha visto, para deducir de ello lo que se llama atendibilidad de la prueba.

b) Casi sobra agregar que lo mismo que la inspeccin, la apreciacin de las pruebas tiene tambin lugar en el
proceso de ejecucin, el propio ttulo ejecutivo, que es un documento y, por tanto, un ejemplo tpico de prueba
indirecta, no podra ser utilizado sin ser apreciado.
c) Es asimismo obvio que la apreciacin, como la inspeccin, no se realiza slo respecto de las afirmaciones de
hecho, sino tambin en cuanto a las afirmaciones de derecho.
Un cdigo, como cualquier otro libro de leyes, grande o pequeo, no es ms, que una prueba de la ley, tiene la
funcin y la estructura de cualquier otro documento; sirve para representar el hecho que consiste en la
constitucin de un determinado grupo de normas jurdicas. El procedimiento lgico mediante el que el juez
deduce de la lectura del cdigo la existencia de una norma jurdica, es del todo idntico a aquel mediante el cual
deduce de un instrumento notarial la celebracin de un contrato, o de una fotografa, la existencia de la cosa
fotografiada.

Este procedimiento lgico desaparece en la prctica, cuando por la existencia del documento la deduccin de Ia
norma es tan corriente y tan repetida, que se convierte casi en un movimiento squico reflejo; pero se dan casos en
que precisamente porque respecto de una determinada norma la deduccin no se hace comnmente, el
procedimiento reaparece claramente; piense el lector en la forma como el juez aprecia una prueba testimonial
acerca de la existencia del uso.
En cuanto a las normas jurdicas, la apreciacin de las pruebas sirve, pues, para que el juez deduzca de los objetos
inspeccionados (documentos o testigos) la existencia de los hechos que constituyan, en un determinado orden
jurdico, el elemento formal de las propias normas.

d) La apreciacin de las pruebas tiene lugar, como veremos, mediante el empleo de reglas de experiencia, que el
juez extrae de todos los campos en eI proceso por accidente del trabajo, se habla de experiencia quirrgica u
ortopdica; en un proceso de interdiccin se discute de psiquiatra; en un proceso de rescisin de venta de
animales por vicio redhibitorio, de zoologa o veterinaria; en un proceso similar que tenga por objeto,
respectivamente, productos agrcolas, manufacturados o mquinas, de experiencia agrcola, industrial o mecnica.

Y as sucesivamente, para todas las ramas del saber, desde la lingstica a las matemticas, desde Ia geografa a la
historia, desde la qumica a la psicologa.
Por consiguiente, la apreciacin de las pruebas constituye a veces un procedimiento sencillo, otras veces una
trama muy compleja, que exige el empleo de aptitudes lgicas y prcticas de primer orden. Se trata de ordenar las
pruebas, que con frecuencia son muchas y variadas; de apreciar cada una por separado; de ponerlas despus en
SEGUNDA PARTE
contacto, comparndolas; de comprobar un orden de deducciones con otro; de tener cuenta cuidadosa de los
detalles; de escoger con cautela las reglas de experiencia; de vigilar con atencin los enlaces de los silogismos.

Basta pensar en la apreciacin de una prueba testimonial un tanto compleja, para comprender dicha dificultad y
dicho valor: la edad, la inteligencia, la cultura, la honradez, el inters de los testigos, la verosimilitud, la
concordancia de las deposiciones, la coherencia o la pugna de ellas con las presunciones o con los documentos,
son las mltiples fases que presenta el problema de la apreciacin.
e) Mediante la inspeccin y la apreciacin de las pruebas construye el juez los materiales de la decisin: de hecho
y de derecho.

Por ello, mediante la apreciacin la actividad del juez sale ya claramente de la fase receptora, para iniciar la fase
constructiva; el juez elabora por s, mediante las reglas de experiencia, las sensaciones recibidas en virtud de la
audicin de las partes y de la inspeccin de las pruebas, para extraer de ellas su conviccin acerca de la existencia
de las normas jurdicas y de los hechos que las partes han afirmado.
2.1.5 Interpretacin
a) Dentro de lo posible, el empleo de las pruebas proporciona al juez, a travs de la inspeccin y de la
apreciacin, el conocimiento de los acontecimientos o de los estados exteriores que constituyen el material de
hecho o de derecho del litigio. Puede suceder que, para decidir, basten al juez el conocimiento de estos hechos en
su exterioridad; pero cabe asimismo que haga falta remontar estos hechos a sus causas. Cuando surja dicha
necesidad, se presenta a la observacin otra fase de la actividad del juez, antes de llegar a la decisin.

Esta necesidad se produce de manera destacada cuando entra en juego uno de los hechos jurdicos que se llaman
declaraciones, cuya forma est constituida por signos idneos para la manifestacin del pensamiento, y cuya
eficacia se liga ms o menos estrechamente, no tanto a los signos en s, como al pensamiento que pretenden
significar; entonces, tras haber establecido la existencia de los signos, el juez tiene necesidad de conocer el
pensamiento que manifiestan; esta actividad suya mediante la que se remonta del continente al contenido, es
precisamente la interpretacin.

El proceso es un continuo interpretar, se interpretan las leyes, las costumbres, los reglamentos, las sentencias, las
ordenanzas, los decretos, los negocios administrativos, los contratos, los testamentos, los acuerdos de asambleas,
las confesiones, los testimonios, etctera.
b) El procedimiento de la interpretacin es singularmente anlogo al de la apreciacin de las pruebas (indirectas);
se distingue del mismo por la funcin, pero no por la estructura, mientras la prueba sirve para el conocimiento del
hecho exterior, a la interpretacin se acude para el conocimiento del hecho interno; una y otra actan sobre los
hechos conocidos mediante las reglas de experiencia, para deducir de ellos los hechos ignorados.

La apreciacin de la prueba constituye un prius respecto de la interpretacin, ya que establece, o los hechos
exteriores que se trata de interpretar, u otros hechos desde los que quepa remontarse a la interpretacin de
aquellos.
La apreciacin del documento en que est representado el contrato, proporciona al juez eI conocimiento de las
palabras que las partes usaron para contratar; la apreciacin de otros documentos que contengan las declaraciones
cambiadas entre las partes antes de contratar, le hace conocer otras palabras que las partes se dijeron acerca del
asunto; partiendo de aquellas palabras y de stas, eI juez busca, mediante la interpretacin, lo que realmente
quisieron los contratantes al pronunciar o escribir las palabras en que el contrato consiste.

c) El procedimiento de la interpretacin es fundamentalmente idntico para todas las declaraciones de voluntad,
privadas o pblicas, simples o complejas, libres o formales.
Pueden variar para unas u otras las reglas que la experiencia sugiera; puede, por tanto, variar, y vara
especialmente, en cuanto a las leyes y a los negocios privados (art. 3, Disp. Prel. art. 1131, C.C), la fijacin legal
de las mismas; pero no vara la estructura lgica de la operacin que el juez realiza.

Esta operacin representa exactamente lo contrario de la que realiza el agente en el acto en que forma su
SEGUNDA PARTE
declaracin, tanto el declarante como el intrprete se sirven de las reglas de la experiencia; pero uno se vale de
ellas para descender del pensamiento a la manifestacin exterior y el otro para remontar de sta a aquel; el
intrprete, en suma, recorre hacia atrs el camino que ha recorrido el declarante, y la bondad de la interpretacin
se confa toda a la probabilidad de que los dos caminos coincidan.

2.1.6 Proveimiento
a) Del mismo modo que la actividad caracterstica de las partes consiste en demandar, la actividad caracterstica
del oficio consiste en proveer. Escuchar a las partes, inspeccionar y apreciar las pruebas, interpretar, si hace falta,
los hechos, no son sino actividades preparatorias de una actividad final, que es la de proveer.
En el lenguaje usual, proveer significa, precisamente, hacer lo necesario. Por tanto, el oficio provee cuando hace
lo necesario para la composicin del litigio.

Pero en sentido jurdico, proveer no es un hacer cualquiera, sino un hacer que se concreta en el ejercicio de un
poder; no proveen, por ejemplo, ni el canciller cuando redacta un documento de proceso, ni el oficial judicial
cuando transmite al juez un objeto exhibido por las partes en la audiencia; pero si es un proveimiento la
pignoracin o la inmisin del acreedor en el inmueble que haya de ser desalojado. Si los primeros actos no son
proveimientos y los segundos s, ello obedece a que en aquella falta y en stos media ejercicio de un poder.

Recordar a este propsito que ya en la introduccin esboc la nocin del proveimiento como una de las
subespecies del acto jurdico relacionada con la del negocio jurdico, puesto que ambas constituyen ejercicios de
un poder, pero distinta de ella, porque el poder ejercido no es un derecho subjetivo. Como, por otra parte, el poder
es reflejo subjetivo del mandato (o sea idoneidad para mandar), proveer se concreta en mandar o en disponer, y
por lo mismo, en una declaracin de voluntad eficaz para determinar la conducta ajena.

b) Al hablar de los resultados del proceso ya establec la distincin entre el proveimiento jurisdiccional, el
proveimiento ejecutivo y el proveimiento cautelar, que corresponden a las tres formas fundamentales del proceso
(propio) por razn de la finalidad.
Expliqu entonces tambin que el proveimiento cautelar, aunque distinto de los otros dos por la funcin, se
confunde con ellos en cuanto a la estructura. Por ltimo, expuse all tambin, de pasada, otra distincin que ha de
hacerse en el conjunto de los proveimientos o sea la de separar los definitivos y los instructorios. Ahora insistir
un tanto acerca de esta clasificacin.

1.- La primera de las dos distinciones, acaso sea ya suficientemente clara, puesto que se asienta en la finalidad del
proceso, acerca de la cual he procurado, dentro de lo posible, profundizar las ideas.
Insistir, no obstante, en que como para la prevencin el oficio acta, respectivamente, segn el modo de la
jurisdiccin o de la ejecucin, la triparticin en orden al tema tratado en este captulo se reduce al binomio
proveimiento jurisdiccional y proveimiento ejecutivo.

2.- Mediante uno u otro de esos proveimientos el oficio compone total o parcialmente el litigio. Pero no se crea
que el oficio provee slo cuando efecta dicha composicin. Por el contrario, durante el proceso, e incluso con
independencia de l, el oficio tiene continuas ocasiones de proveer.
Ello sucede porque, como es natural, el modo del proceso no puede ser regulado a priori por la ley en todos sus
puntos; si as ocurriese, el proceso no se podra adaptar a la variedad infinita de litigios que sirve para componer,
por ejemplo, la ley no puede fijar por anticipado el da y el lugar en que hayan de ser odos los testigos o en que
haya de procederse a la venta de los objetos pignorados, sino que ha de encomendar semejante determinacin al
oficio, el cual, al realizarla, provee, ya que ejercita su poder (su determinacin vale, en efecto, como si hubiese
sido hecha por la ley); pero su proveimiento no sirve para componer directamente el litigio, sino para regular el
proceso.

Tal es la diferencia entre proveimiento instructorio y definitivo, ste acta sobre el litigio, mientras que aquel lo
hace sobre el proceso. Por ello, en la prctica se da tambin al segundo el nombre de proveimiento de trmite, el
fondo se refiere al contenido del proceso, y el trmite; el fondo se refiere al contenido del proceso, y el trmite, en
SEGUNDA PARTE
cambio, al proceso mismo.
c) Combinando las dos distinciones se obtienen tres tipos de proveimiento: jurisdiccional, ejecutivo e instructorio,
de los que expondremos lo necesario para que se comprenda lo que debe hacer y, por consiguiente, lo que ha de
ser el oficio.

En cuanto a la manera como hayan de hacerse los proveimientos, es materia que abordaremos en la segunda
seccin de esta parte, dedicado al desenvolvimiento del proceso.
2.1.7 Proveimiento jurisdiccional
a) El proveimiento jurisdiccional compone el litigio de pretensin discutida. Y como la discusin de la pretensin
da lugar a cuestiones, el juez las resuelve o las decide; de aqu que el proveimiento sea una decisin.
A su vez, como la decisin es a un tiempo la exposicin y la imposicin de la opinin del juez acerca de las
cuestiones, recibe, por lo general, el nombre de sentencia.

Veremos, adems, que para regular la marcha del proceso el juez puede asimismo resolver cuestiones y, por tanto,
adoptar decisiones, e incluso que tales decisiones pueden tener la misma forma del proveimiento jurisdiccional,
por lo que son equivalentes los conceptos de proveimiento jurisdiccional, de decisin y de sentencia.
El proveimiento jurisdiccional es, de decisin y de sentencia. El proveimiento jurisdiccional es, s, una decisin,
pero no cualquier decisin, sino nicamente la decisin acerca de las cuestiones del litigio.

b) Un litigio puede presentar una sola cuestin o varias, y el nmero de stas puede ser pequeo o grande.
Ahora bien, no hemos dicho que todas las cuestiones de un litigio hayan de ser decididas de una vez y, por tanto,
en virtud de un solo proveimiento.
Por el contrario, razones de conveniencia, e incluso de necesidad, pueden aconsejar la decisin de las mismas
mediante proveimientos separados; por ejemplo, cuando el deudor oponga la prescripcin y la nulidad del
contrato por vicio del consentimiento, y en cuanto a la segunda cuestin haga falta or testigos, el juez resolver
por lo general, acerca de la primera, y de excluir la prescripcin, ordenar la asuncin de los testigos, reservando
la decisin para el momento en que le sean conocidos Ios resultados de la prueba testifical, en este caso, la
composicin del litigio se obtiene mediante dos proveimientos jurisdiccionales, y no con uno solo.

As se explica la distincin de los proveimientos jurisdiccionales en integrales (que agotan en s la composicin
del litigio, resolviendo todas sus cuestiones) y parciales (que inician, pero no agotan, la composicin del litigio,
del que resuelven slo aIgunas cuestiones); y adems, en proveimientos definitivos e interlocutorios;
proveimiento jurisdiccional definitivo es el que cierra (define) el proceso, y, como es natural, puede ser tanto
integral como parcial.
c) Por tanto, todo proveimiento jurisdiccional es una decisin. Decidir es juzgar, o sea extraer, segn la estructura
de cada juicio, una conclusin de dos premisas: una regla y un hecho.

Toda decisin se descompone en esos tres elementos, premisa de derecho, premisa de hecho, conclusin o
disposicin. Existe en este punto, como ya advert, perfecta coincidencia de estructura entre la decisin y la
demanda.
Lgicamente los elementos de la decisin se ordenan como acabo de decir: precede la posicin de la regla, sigue
la fijacin del hecho y, por ltimo, surge la conclusin. Sin embargo, histrica y prcticamente dicho orden se
altera.
La primera operacin del decidente consiste en fijar el hecho. Mientras dicha fijacin no se efecte, no es posible
determinar la regla de derecho, porque sta ha de ser buscada segn la naturaleza del hecho. Hace falta por lo
menos, una definicin, aunque sea vaga y aproximada, del hecho, sin ella, el juez no se podra orientar en la
bsqueda de la regla de derecho.

Cabe, e incluso sucede con frecuencia, que la investigacin del derecho exija y estimule despus mayores detalles
en la fijacin del hecho, en cuanto atraiga la atencin sobre algn extremo antes olvidado.
De ese modo, la determinacin del hecho y la de la regla se mezclan o alternan en la actividad prctica del juez,
en lugar de separarse, y se ayudan mutuamente; pero incluso dentro de estos lmites, la fijacin del hecho, as sea
SEGUNDA PARTE
vaga, ha de tener la precedencia.
d) La fijacin del hecho consiste en la reunin y en la coordinacin de los resultados de la inspeccin, de la
apreciacin y, en caso necesario, de la interpretacin de las pruebas, obra constructiva que requiere paciencia,
tacto, medida, rapidez y amplitud de observacin.

Se trata, por lo general, de rehacer, pieza por pieza, un cuadro grande o pequeo, a manera de ciertos juegos
instructivos que todos recordamos; no es pequeo el arte de saber coloc en su sitio cada elemento, dndole a
cada cual su valor, sin omitir las Ineas necesarias, evitando la obstruccin de los detalles intiles, cuidando de las
relaciones y de las proporciones; no son muchas las sentencias, como tampoco los escritos conclusivos, en que
ese arte se revela.
e) La determinacin de la regla jurdica se presenta de modo diverso, segn que el juicio sea de derecho
(sentencia declarativa) o de equidad (sentencia dispositiva).

1.- Cuando se trata de juicio de derecho, el juez extrae del conjunto de normas que constituyen el derecho
objetivo, aquella o aquellas que presenten una hiptesis idntica a la situacin de hecho por l fijada.
A veces, cuando la situacin de hecho es sencilla y conocida, esa bsqueda es fcil; otras veces exige un trabajo
paciente de orientacin y de interpretacin; con frecuencia, no es posible establecer la identidad entre el hecho de
la controversia y una norma expresa, por lo que hay que acudir a la reconstruccin del principio inexpreso.

No vacilo en colocar en este punto la dificultad mayor de la labor del juez, para cuyo buen xito es necesaria una
vasta y slida cultura jurdica, es menester que el juez (y el abogado, antes que l) sepa hacer el diagnstico de la
situacin que se le presenta, acudiendo rpidamente con el pensamiento a la institucin jurdica que la regule,
clasificando y definiendo con precisin, descubriendo el extremo trascendente, con frecuencia oculto bajo
apariencias fugaces (parva differentia facti inducit magna differentiam iuris), empleando con mtodo los auxilios
de la jurisprudencia terica y forense.

No se cae en pesimismo al afirmar que con frecuencia dicho diagnstico jurdico es omitido por jueces y
abogados, que casi siempre por falta de preparacin adecuada, prefieren proceder empricamente, con
aproximaciones superficiales del caso a decidir, con respecto de otros ya decididos, que son rebuscados con
avidez en las colecciones de jurisprudencia, hasta que se encuentra o se cree encontrar la mxima til para
resolver la controversia; mala costumbre de sustanciacin y de decisin imitativas, contra la que es necesario
reaccionen cuantos tengan por oficio Ia educacin de los prcticos del derecho.

2.- Tambin cuando el juicio es de equidad el juez ha de buscar una regla. Juicio de equidad no quiere decir juicio
sin regla, porque en tal caso, no sera juicio; ni tampoco juicio segn una regla forjada por el juez, que tampoco
sera juicio, porque la regla ha de preexistir al juicio; sino slo juicio segn una regla que puede ser buscada fuera
del derecho, o, mejor an, sobre el derecho.
La clebre frmula segn la cual la equidad es la justicia del caso singular, se traduce en la adaptacin de la regla
al caso tal como se puede obtener, precisamente, mediante la libre bsqueda de la regla.

Ahora bien. estas reglas inexpresas de conducta de los hombres, cuya existencia es un presupuesto lgico de la
justicia, que no es sino conformidad de la conducta con ellas, no se revelan ms que mediante esa aptitud de
nuestro espritu que llamamos sentimiento de justicia, en virtud del cual sentimos que una conducta es justa o
injusta, del mismo modo que sentimos que un objeto es bello o feo.
De ah que nos inclinemos a llamar justicia, no slo a la conformidad de una conducta con tales reglas, sino
tambin al conjunto mismo de esas reglas, que slo se manifiestan a travs del sentimiento de dicha conformidad.
Por tanto, puede aparecer como diverso, e incluso como inverso, el criterio de justicia de la sentencia de derecho
y el de la sentencia de equidad. La primera es justa cuando es adecuada al derecho, la segunda, cuando es
adecuada al hecho.

Por ello son distintas las exigencias de preparacin e incluso de temperamento en orden a los dos diversos juicios,
mientras el juicio de derecho requiere mayor cantidad de cultura, el juicio de equidad exige mayor dosis de
SEGUNDA PARTE
sensibilidad; al primero contribuye especialmente la experiencia del derecho, al segundo, la experiencia de los
negocios y, en especial, de los ambientes en que la controversia se desenvuelva.
Ello no significa, por otra parte, que la preparacin ms estrictamente jurdica sea intil o perjudicial para el
juicio de equidad; por el contrario, lo gua y lo orienta tanto en general, en cuanto educa la inteligencia para la
apreciacin serena de los intereses en pugna, como ms especficamente, en cuanto expresa, en primer trmino, la
solucin legal frente al caso dado y de ese modo aclara el camino para llegar a la solucin equitativa, en acuerdo
o en desacuerdo con aquella.

f) La conclusin es el fruto de una operacin lgica de tal modo elemental (silogismo), que no ofrece en s
dificultad alguna. En efecto, errores de juez en la conclusin, consistentes en que
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
OFICIO

2.2 SUJETOS DE LA FUNCIN JUDICIAL
rganos judiciales

a) Quin desempea la funcin judicial? Este es el problema de los rganos judiciales, aqu no es posible, como
en cuanto a la accin, que el litigio proporcione los sujetos para su ejercicio.
Parafraseando un conocidsimo aforismo cabra decir que partes nascantur, iudices funt. Es decir, que el problema
de los rganos se refiere precisamente a su formacin, ya que lo que se trata de saber es cmo se acomoda el
rgano a la funcin.

En este sentido, el contraste no surge, en realidad entre el sujeto de la accin y el sujeto del juicio, sino entre la
parte y el oficial del proceso, y por consiguiente, en la nocin de rgano judicial entra tambin el Ministerio
Pblico.
Uno de los lados de la ambigedad de su figura consiste, precisamente, en que tanto en el proceso penal como en
el civil ejerce funcin de parte, mientras que su estructura es la del juzgador. De ah que sea, a un tiempo, como
suele decirse, parte y oficial. Por consiguiente, si desde el punto de vista funcional hablamos del Ministerio
Pblico anteriormente, ahora volvemos a ocuparnos de l, en cuanto a su estructura.

b) Pero antes de discurrir acerca de la formacin de los rganos judiciales, hace falta aclarar un poco su nocin.
En efecto, si se piensa que la funcin judicial no se ejerce sino mediante una actividad humana, se propendera a
decir que rgano judicial tiene que ser un hombre.
Pero basta una observacin sencilla para poner en duda semejante deduccin; quien considere el
desenvolvimiento de un proceso ante un tribunal o ante una Corte de apelacin, advertir que la actividad de que
resulta el ejercicio de esta funcin no proviene de un hombre solo; los jueces son con frecuencia ms de uno y,
adems, junto a ellos estn otros hombres que hacen otras cosas, las cuales, segn vimos en la seccin precedente,
forman parte de la propia funcin, in primis, el canciller y el oficial judicial.

Incluso cuando el proceso se desenvuelve ante juez singular (pretor o conciliador), y aun prescindiendo de la
asistencia del canciller y del oficial judicial, es sabido que durante su curso puede cambiar el juez, de donde se
infiere que la funcin no le pertenece a l, sino a alguien o algo que se halla sobre l.
En efecto, es doctrina comn que el rgano judicial es el tribunal o el pretor, no el juez singular, o en trminos
ms generales, el oficio y no el oficial.
Este punto de vista es exacto, pero para que sea entendido por completo, es necesario profundizar y analizar
concienzudamente en su alcance econmico y jurdico.

e) La explicacin econmica del mismo debe buscarse en eI principio de la colaboracin. Las exigencias de la
administracin de justicia, con tanto ms motivo en una sociedad tan compleja como la que constituye la materia
del Estado moderno, no podra ser satisfecha si la funcin judicial fuese confiada a una sola persona.
SEGUNDA PARTE
Las razones son esencialmente stas:
a) Divisin del trabajo
Ya que sera antieconmlco que todas las fases de la funcin, tal como fueron descritas anteriormente fuesen
ejercidas por la misma persona; en este sentido, se perfila, sobre todo, la distincin entre juez, canciller y oficial
judicial.

b) Colegialidad
Porque la importancia de algunos cometidos de la funcin judicial puede determinar la conveniencia de hacerlos
desempear por varias personas a la vez.
c) Continuidad de la funcin
Puesto que no pudindose garantizar que en un proceso intervenga desde el principio al fin un mismo oficial, es
necesario admitir que uno contine la tarea de otro y de ese modo colabore con l en sucesin temporal.
d) Es menos fcil la explicacin jurdica. Decir que rgano es el oficio y no el oficial, suscita, por lo menos, el
problema de saber qu es el oficio.

Este es tambin un punto acerca del cual la nica dificultad deriva de la ambigedad de la palabra oficio, es un
vocablo que se emplea, tanto para indicar la funcin (lo que se hace), como para expresar el rgano (quien lo
hace); y a esta doble significacin trasciende, en mayor medida de lo que se cree, una incertidumbre del concepto,
que se manifiesta, precisamente, en la confusin del rgano con la funcin.
Por el contrario, el camino para aclarar esta nocin, de importancia capital para todo el derecho pblico, es
justamente el de mantener diferenciados los dos aspectos, objetivo y subjetivo, y por ello, cuando se trata de
definir el oficio como sujeto de recordar bien que quien hace ha de ser, ms que un quid con existencia real, un
quid compuesto de hombres, porque nadie ms que el hombre puede desplegar la actividad necesaria para su
ejercicio. Por otra parte, tampoco se ha de confundir el oficio con el oficial.

En mi opinin, la dificultad se supera operando con Ia figura de la universitas; que lo mismo cuando se compone
de cosas que de personas tiene, s, su consistencia material en stas o en aquellas, pero sin identificarse con ellas
y, por lo mismo, no representa su suma, puesto que la fungibilidad de sus elementos le atribuye existencia propia.
Precisamente Ia doctrina del derecho, especialmente la del derecho privado, reconoce que tanto el rebao o el
establecimiento mercantil como la sociedad, constituyen un objeto o un sujeto tan reales como los animales, las
mercancas o las personas que las componen, pero distinto de ellas.

Se explica as, la nocin de oficio pblico, en general, y la del oficio judicial, ste ltimo es el conjunto
(universitas) de hombres a cuya colaboracin encomienda la ley el ejercicio de la funcin judicial para la
composicin de un mismo litigio.
e) Y puesto que, como es natural, la reunin de esos hombres se obtiene mediante la asignacin de un cometido,
de un ttulo y de una sede, propendemos a identificar el oficio con sus atributos; pero quede bien claro que el
oficio es el conjunto de los hombres y en manera alguna el cometido, el ttulo o la sede.

f) Lo dicho hasta ahora permite comprender por qu el problema de la formacin del rgano judicial se presenta
bajo dos aspectos, que distingo con lo nombres de composicin del oficio y designacin de los oficiales.
El primero de esos aspectos se refiere, en sustancia, a la unversitas, o sea a la combinacin en ella de las partes
singulares; el segundo, por el contrario, a cada una de stas, o sea a los oficiales en singular. En realidad, para que
el rgano sea adecuado a la funcin, es necesario, por un lado, escoger con cuidado los oficiales y, por otro,
predisponer sagazmente la constitucin del oficio.

rganos mixtos
a) Por lo general, la funcin judicial constituye, si no el cometido exclusivo, si el cometido principal de los
hombres a que est asignada.
Se habla entonces precisamente de rganos judiciales, tales son, por ejemplo, los jueces conciliadores, los
pretores, los tribunales, las cortes de apelacin y la corte de casacin. No significa ello que pretores, tribunal y
cortes de apelacin no ejerzan tambin funciones administrativas (por ejemplo proceso voluntario), pero el ncleo
SEGUNDA PARTE
de su cometido es judicial.

Se produce, sin embargo, aunque raramente, el fenmeno contrario, o sea el de que funciones judiciales se
confen a hombres cuyo cometido principal no es judicial. Es a ellos a los que damos el nombre de rganos
mixtos.
b) El ms augusto de entre los rganos mixtos es el rey, al que pertenece, junto a otras altsimas funciones
legislativas y administrativas, el poder de gracia, que aunque no se refiera al proceso civil, tiene indudablemente
carcter judicial (art. 8 del Estatuto).

c) Son tambin rganos mixtos:
1.- El capitn del puerto (oficial de departamento o de distrito martimo) o el oficial del puerto en quien delegue, a
los cuales atribuyen los arts. 1 y 7 de la Ley de 31 de diciembre de 1928, jurisdiccin para ciertos litigios.
2.- El cnsul, a quien asigna asimismo funciones jurisdiccionales la Ley consular de 28 de enero de 1866, nm.
2804 (arts. 65 y s.s.).
3.- El oficial colonial, cuando el ordenamiento judicial de las colonias le confiera tambin el poder de juzgar; as
sucede con el residente y el gobernador en la Somalia italiana (arts. 18 y s.s. y 43, Decreto de 8 de jun. 1911,
nm. 937);

4.- El conservador de las hipotecas, que, a tenor el art. 2085, C.P.C., al transcribir el precepto, realiza el secuestro
inmobiliario.
5.- Los oficiales de la fuerza pblica, cuyos servicios pueden ser requeridos, segn el art. 567, C.P.C., por el
oficio ejecutivo cuando al proceder a la ejecucin encuentre resistencia.
rganos parajudiciales
a) Existen cometidos afines al judicial o conexos con l, a los que estn adscritos rganos especiales, que hay que
tener en cuenta en una sistematizacin completa de los elementos del proceso, aunque no sea ms que para
diferenciarlos de los verdaderos rganos judiciales. Me parece por ello oportuno darles el nombre de rganos
parajudiciales.

b) La primera de las funciones en que segn este punto de vista se piensa, es la conciliacin. Cuando para su
ejercicio se instituya un rgano especial, ste sera un ejemplo indudable de rgano parajudicial.
Por otra parte, en el ordenamiento italiano el conciliador se halla, a la vez, investido, aunque dentro de lmites
diversos, tanto con la funcin conciliadora como con la jurisdiccional, y de ah que aparezca ms bien como un
injerto de la funcin parajudicial sobre el rgano judicial.

c) Es, en cambio, verdadero rgano parajudicial la comisin del patrocinio gratuito, a la que incumbe el poder de
declarar los requisitos para la concesin del correspondiente beneficio.
Se halla instituida en cada oficio judicial, y consiste en un colegio de composicin heterognea, cuyos tres
miembros proceden de la magistratura juzgante, de la magistratura requirente y de la abogaca.

SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
OFICIO

2.2.1 Composicin del oficio
Anlisis

a) El anlisis del oficio se efecta separando, en primer lugar, los elementos singulares y estudiando despus
cmo se combinan, respectivamente, en el oficio.
Los resultados de este anlisis demuestran que la composicin del oficio est dominada de diverso modo por los
dos opuestos principios de la colaboracin y de la divisin del trabajo.
b) La primera observacin es la de que no todos los hombres que actan en el oficio ejercen la misma funcin. Es
distinta, por ejemplo, la tarea del juez de la del canciller, y ambas lo son de la del oficial judicial, y las tres de la
del perito.

Pero de entre esos varios componentes del oficio, algunos han de existir siempre en l, tal sucede con el juez, con
el canciller y con el oficial judicial; otros, en cambio, pueden o no existir en l, tales, son por ejemplo, el perito o
el custodio. Cabe, en vista de ello diferenciar los componentes del oficio en principales y auxiliares.
c)De los hombres que desempean la funcin judicial, algunos estn investidos con la misma de manera estable,
mientras que otros, en cambio, de vez en vez para un proceso nico.

Desde este punto de vista, cabe contraponer el juez y el rbitro o el canciller y el perito. Por ahora me limito a
sealar aqu esta otra diferencia, que ser mejor explicada en seguida, mediante los dos nombres del oficial y de
encargado judiciales.
Oficial procesal
a) El nombre de oficial judicial indica exactamente los componentes del oficio a quienes de manera genrica y
duradera, y no de vez en vez para un litigio nico, se halla encomendado el cometido.
Sin embargo, segn la terminologa del derecho positivo italiano, dicho nombre puede engendrar equvocos,
porque la Ley de 21 de diciembre de 1902, nm. 528, lo atribuy de manera taxativa a una de las especies de tales
componentes, o sea a los que antes se llamaban ujieres. Para evitar confusiones, acudo al expediente de variar el
adjetivo, y para la designacin del genus hablare aqu de oficial procesal y no de oficial judicial.

b) La caracterstica del oficial procesal consiste, como ya indicamos, en la atribucin genrica y duradera de un
cometido judicial.
Al hablar de atribucin genrica, me refiero no a uno o ms litigios determinados, sino a una serie de litigios; los
rasgo distintivos de la serie resultan de la delimitacin de su competencia; y precisamente porque tiene lugar
respecto de una serie de litigios, la atribucin ha de ser duradera, lo que no quiere decir, sin embargo, que sea
estable, en el sentido de que, salvo causas legitimas de revocacin, dure toda la vida (til) del oficial, ya que en
este sentido, no todos los oficiales del proceso disfrutan de estabilidad.

c) Lo que he llamado genricamente cometido judicial, pues ser, conforme a una distincin surgida en el campo
SEGUNDA PARTE
del derecho administrativo pero aprovechable tambin en derecho procesal, una funcin o un servicio, segn que
el logro del fin pblico, o sea el desenvolvimiento del inters pblico, exija o no la manifestacin de una voluntad
decisiva para la tutela del inters mismo, en caso afirmativo, el cometido es una funcin; en caso negativo, un
servicio.
Recordamos esta distincin por una preocupacin de exactitud, pero no puede ser aplicada a los oficiales del
proceso, como lo ser, en cambio, a los encargados, porque si bien el juez incumbe ms bien una funcin y, al
canciller y al oficial judicial un servicio, existen, especialmente con referencia al proceso ejecutivo, cometidos del
segundo y del tercero que exceden del campo el servicio para penetrar en el de la funcin.

d) Oficial del proceso no es exactamente lo mismo que empleado judicial.
Es ms, cabe afirmar que la presencia del vnculo entre la persona investida con el cometido y el estado, al que se
da el nombre de empleo judicial, no es ni condicin necesaria ni condicin suficiente para que surja la figura del
oficial del proceso; hay oficiales del proceso, que no son empleados judiciales (por ejemplo, jueces
conciliadores), y existen, por el contrario, empleados judiciales, que no son oficiales del proceso (por ejemplo, los
llamados empleados a disposicin, para el ejercicio de cometidos distintos del procesal).

e) Segn el principio de la divisin del trabajo, no todos los oficiales del proceso se hallan investidos del mismo
cometido descomponindose bajo este aspecto la nocin de oficial procesal en tres figuras: juez, canciller y oficial
judicial.
Juez
a) El nombre de juez tiene un significado tan claro y tan conocido, que no necesita explicaciones, se entiende por
tal el oficial a quien corresponde el cometido de decidir el litigio de pretensin discutida y, por tanto, el de
pronunciar la sentencia. Entran, pues, en dicho cometido la audicin de las partes, la inspeccin, la apreciacin y
la interpretacin de las pruebas, el proveimiento instructorio y la decisin.

b) Sin embargo, no se crea, por lo expuesto, que el cometido del juez se agote en dicha zona, quien piense en el
proceso ejecutivo, advertir que le corresponden otras actividades, que se refieren, no a la decisin sobre la
pretensin del litigio discutido, sino a la satisfaccin de la pretensin insatisfecha, tanto el pretor en la
expropiacin de bienes muebles, como el tribunal en la de los inmuebles, tienen, como veremos, una serie de
cometidos de gran importancia.
c) Tampoco quedara completamente diseada la figura del juez si perdisemos de vista el proceso voluntario, en
el cual aparece en primer plano.

d) No obstante ser la de juzgar la funcin principal y originaria del juez, no se podra definir por completo su
nocin con la alusin a dicha forma de actividad. Debe, ms bien, designarse el juez como el oficial del proceso a
quien la ley confa la decisin en el proceso de conocimiento, y los cometidos ms importantes en el proceso de
ejecucin y en el proceso voluntario.
Canciller
a) As como el nombre del juez es expresiva, el de canciller es por completo incoloro. En su origen, signific slo
el oficial que estaba en contacto con el pblico (de cancellus, del oficio: quien est en el cancel).

Acaso por ello, a diferencia de lo que sucede con el juez, la ley define o, mejor dicho, describe su cometido: "los
funcionarios de cancillera", dice el art. 5 del Decreto-Ley de 8 de mayo de 1924, nm. 745, "asistirn al juez en
las audiencias y en el ejercicio de sus funciones, contraseando sus firmas; autorizarn los documentos judiciales
y pblicos concernientes a su oficio, efectuarn el registro de los mismos, los conservarn en depsito y expedirn
las copias y los extractos de los mismos...".

b) Aunque esta descripcin no es ni completa ni correcta, se infiere de ella, con la suficiente claridad, que al
canciller incumben principalmente las actividades auxiliares que ya indicamos, de documentacin, custodia y
registro.
Pero sta no sera, sin embargo, ms que una delimitacin aproximada de su figura, en el proceso de
conocimiento le corresponden, por ejemplo, cometidos relativos a la notificacin (cfr. art. 17 de la Ley de 22 de
SEGUNDA PARTE
ene. 1934 , nm. 76, sobre las contiendas individuales del trabajo) y a la publicidad (publicada de la sentencia art.
366, C.P.C.), y en la ejecucin forzosa su actividad llega incluso al proveimiento ejecutivo (venta le los muebles,
art. 627, C.P.C.).

c) El art. 6 del texto nico sobre ordenamiento judicial de 30 de diciembre de 1923, nm. 2786, equipara el
canciller al juez, como funcionario del orden judicial, reconociendo as de manera explcita su figura de oficial del
proceso.
Oficial judicial
a) Como regla, quedan fuera de los cometidos del juez y del canciller, la notificacin y la publicidad, que forman
el cometido especfico de una tercera figura de oficial procesal.
A esta figura, que antes se llam, segn el modelo francs, ujier, hoy se le da el nombre de oficial judicial (Ley de
21 de dic. 1902, nm. 528). Ya expusimos que este nombre, ms que poco expresivo, es de significacin tan
vasta, que comprende tambin al juez y al canciller.

b) Los cometidos del oficial judicial no se indican ni siquiera en el art. 1 del Decreto de 28 de diciembre de 1924,
nm. 2271, pero se infieren con claridad del C.P.C..
Como hemos dicho, el ncleo de esos cometidos est constituido por la notificacin (cfr. arts. 39 y 41, C.P.C.), a
la que se agrega, en ocasiones, la publicidad (por ejemplo, art. 146, C.P.C.); adems, en la ejecucin forzosa se le
confa con frecuencia el proveimiento ejecutivo a la liberacin forzosa, tanto mobiliaria como inmobiliaria,
provee por s solo el oficial judicial (cfr. arts. 742 y 746 C.P.C.); en la expropiacin forzosa de los muebles le
corresponde la pignoracin (arts. 593 y 611); efecta el arresto personal del deudor (art. 752, C.P.C.); finalmente,
entra en su cometido la documentacin de las actuaciones por l realizadas (cfr. arts. 133 y s.s., 597, 743, 747 y
758, C.P.C).

c) Segn el art. 6 del texto nico de las Leyes sobre ordenamiento judicial de 30 de diciembre de 1923, nm.
2786, el oficial judicial no est comprendido como el juez y el canciller, entre los funcionarios del orden judicial,
sino que se le reputa distinto de ellos, al darle el nombre de agregado al orden judicial.
Esta distincin deriva de Ia forma de su retribucin, que no le es directamente satisfecha por el Estado, sino por
las partes en forma de retribucin, legalmente sometida a arancel, de las actuaciones por l efectuadas, as como
de la vieja concepcin segn la cual sera ms bien un auxiliar de las partes que no un miembro del oficio, y de la
cual subsiste la huella en el texto del art. 41, C.P.C., pero que no tiene ya razn de ser; cabe, eso s, considerar al
oficial judicial como un oficial inferior si se le compara con el juez o incluso con el canciller, mas su cualidad de
oficial y, por tanto, de funcionario del proceso, no puede ser tilmente negada.

Encargado judicial
a) La necesidad y la conveniencia deI encargo judicial se refieren a la adecuacin del oficio a las variables
exigencias del litigio que se trate de componer en su forma estable, el oficio est constituido sobre un esquema,
que puede resultar inidneo o insuficiente respecto de un litigio determinado, es necesario entonces, o constituir
para dicho litigio un oficio ad hoc o, por lo menos, integrarlo con elementos distintos. A esta sustitucin se
provee, precisamente, mediante el encargo.

La nocin del encargo judicial no ha sido, que yo sepa empleada hasta ahora por la ciencia del derecho procesal;
pero no creo que ello sea dificultad para trasplantarla del campo del derecho administrativo, donde est en la
actualidad consolidada y deI que se ha transferido, aunque en forma discutible, al del derecho penal (cfr. arts. 357
y s.s., C.P).
Aun cuando en el lenguaje usual no se acostumbre a oponer el oficial del proceso al encargado, es corriente la
sensacin de que las personas a que nos estamos refiriendo no son oficiales; precisamente al oficial superior se le
suele llamar, en contraste con estas personas, magistrado, y la ley habla tambin de autoridad, judicial, para
designar a los oficiales, en contraste con los encargados (cfr. art.35, C.P.C).

b) Segn lo que acabamos de decir inciso a), los encargados pueden dividirse en sustitutivos e integrativos del
oficio. A la primera categora pertenece el rbitro, el cual, dentro de los lmites marcados por la ley, acta en
SEGUNDA PARTE
lugar del oficio jurisdiccional ordinario; de la segunda forman parte todos los dems encargados, comenzando por
el asesor, para terminar por el sirviente.
e) El encargo puede referirse, tanto a una funcin, como a un servicio judicial.
Segn advertimos, el genus commune consiste en que una actividad se desenvuelva con vistas a un inters
pblico, y la differentia specifica, en que la actividad comprenda o no la manifestacin de una voluntad decisiva
en cuanto al inters mismo, o en otros trminos, el ejercicio de un poder pblico, si ste se da, se trata de funcin
pblica, en caso contrario, de servicio pblico.

La aplicacin de este criterio a las distintas figuras que sern aqu consideradas en seguida, es a veces muy fcil,
pero en ciertos casos puede tambin suscitar dudas. Cierto, por ejemplo, que se ha de hablar de funcin pblica en
cuanto al rbitro y, en cambio, de servicio pblico en cuanto a los asistentes manuales, a los que precisamente por
ello doy el nombre de sirvientes judiciales; pero surgen algunas dificultades para la definicin del asesor, del
perito y del custodio.

En especial, el cometido del perito ha de colocarse entre los servicios judiciales, puesto que consiste tan slo en la
formacin y en la exposicin de un parecer; es, en cambio, incierta la figura del asesor, que desempea una
funcin o un servicio, segn que se trate de asesor decidente o consultor; en fin, por lo que concierne al custodio,
por lo menos bajo la forma de depositario de bienes secuestrados y, sobre todo, de administrador judicial, ya que
su cometido requiere el ejercicio de un verdadero y genuino poder ha de reconocrsele el carcter de encargado
de una funcin ms bien que de un servicio.

d) Intentar en seguida esbozar las principales figuras de encargo judicial, con la advertencia, sin embargo, de que
ellas no agotan el campo, dentro |el cual habramos, asimismo, de incluir, por ejemplo, al notario, ya que el art.
990, C.P.C. admite, en orden al proceso de conocimiento, que se le confa la instruccin del proceso de divisin,
en lugar de al juez delegado (cfr. art. 887, C.P.C.), as como que en el proceso de ejecucin se le delegue por eI
pretor, en vez de al canciller, la venta de los muebles, cuando se haga fuera del municipio en que radique la
pretura (art. 627).

Una figura de encargo judicial es tambin la prevista para el ejercicio de la funcin de Ministerio Pblico ante las
preturas, por el art. 80 del texto nico de 30 de diciembre de 1923, nm. 2786, en cuanto a las personas en l
mencionadas, que no son oficiales del proceso.
rbitro
a) Segn lo expuesto en el art. 8, C.P.C., "las controversias se pueden comprometer en uno o ms rbitros. . .".
Que segn el lenguaje del Cdigo, comprometer signifique hacer decidir, resulta aunque no sea ms que del art.
20, segn el cual, "los rbitros deciden. . .", y los arts. 21 y s.s., en que se habla de sentencia de los rbitros,
compromiso es una palabra cuyo significado original, equivalente al de convencin, si no ha desaparecido del uso
corriente, se ha restringido en el uso jurdico a la convencin mediante la que las partes proveen a escoger el juez
que decida un litigio entre ellas.

b) La funcin que el rbitro ejerce es, por tanto, una funcin judicial, o ms exactamente la funcin jurisdiccional,
y de aqu que sea indudable que su actividad corresponde a la funcin y no al servicio.
Las objeciones que acerca de la ndole jurisdiccional de la funcin del rbitro se formulan, con base a la forma de
designacin y de la necesidad de la homologacin de sus decisiones, sern refutadas ms adelante.
c) El rbitro es as un ejemplo tpico de encargado de funcin judicial. La posibilidad que el ordenamiento
procesal ofrece, dentro de ciertos lmites, a las partes, de servirse para el ejercicio de la funcin jurisdiccional, del
juez empleado o del juez es, precisamente, un signo de su elasticidad.

Las ventajas de esta solucin se comprendern mejor cuando dentro de poco invite al lector a meditar sobre el
problema de la designacin el juez.
d) La sustitucin del juez ordinario por el rbitro puede tener lugar lo mismo en presencia de un litigio ya surgido,
como en previsin de un litigio futuro. Conviene a este propsito recordar el texto del art. 1764 en materia de
transaccin, que tanta analoga ofrece con el compromiso y segn que se trate de la primera o de la segunda
SEGUNDA PARTE
hiptesis, el acuerdo mediante el que las partes efectan la sustitucin, recibe el nombre de compromiso o el de
clusula compromisoria.

e) Salvo los lmites que ms adelante veremos (art. 24, C.P.C), el rbitro puede, pues, ser investido con el mismo
poder que competera al juez ordinario respecto del mismo litigio, o bien con un poder diverso.
Esta diversidad obedece a que mientras el juez ordinario no quedara liberado de decidir secundum ius, el rbitro
puede, en cambio, quedarlo y, por tanto, est dotado de poder dispositivo, mientras que al juez correspondera
slo un poder de acertamiento. En esta segunda hiptesis, el rbitro recibe el nombre de amigable componedor
(art. 20, ( C.P.C).

f) Precisamente porque el rbitro est investido, aunque dentro de los lmites varias veces aludidos, de funcin
jurisdiccional, y porque puede por ello sustituir al juez ordinario, su figura desaparece all donde falte la materia
para el ejercicio de dicha funcin, o en otros trminos, donde no haya litigio.
Ello significa que cuando las partes instituyan un tercero, no para decidir un litigio entre ellas, sino para resolver
un conflicto de intereses que no tenga carcter litigioso, no cabe descubrir en l la figura del rbitro ni darle tal
nombre. Ese sera, por ejemplo, el caso del tercero a quien los contratantes diesen el encargo de determinar el
precio de venta (quanti aestimaverit: art. 1454, C.C). Para distinguir esta figura de la del verdadero rbitro se
suelen contraponer rbitro y arbitrador; arbitraje y arbitracin.

La atribucin de un encargo relativo a la misin de arbitracin penetra en el mbito del principio de la libertad
contractual, siempre que se trate de un simple conflicto de intereses y no de un litigio.
Asesor
a) Recibe el nombre de asesor un componente del colegio judicial o un asistente del juez, cuando se le
encomiende el oficio, no de manera estable, sino en cada ocasin para uno o ms litigios determinados o
determinables.
Se habla de componente del colegio o de asistente del juez, segn que se le confa el pleno poder de juzgar, como
a otro cualquier juez (el llamado voto resolutivo), o bien slo el de ilustrar al juez (el llamado voto consultivo). La
primera de esas dos figuras se confunde con la del juez, hasta el extremo de que el diverso nombre sirve slo para
destacar su cualidad de encargado, mientras que la segunda se aproxima sobremanera al perito.

b) Asesores del primer grupo se hallan instituidos por la ley, en cuanto al proceso civil, para algunas materias
especiales, en las que junto a oficiales (principales o auxiliares) entran a formar el Colegio encargados, el ejemplo
ms importante es el del proceso corporativo, puesto que segn el art. 14 de la Ley 3 de abril de 1926, nm. 563,
el Colegio que recibe el nombre de magistratura del trabajo, se compone de un presidente de seccin y de dos
consejeros de Corte de apelacin, "a los que se agregan, cada vez, dos ciudadanos expertos en los problemas de la
produccin y del trabajo...".

c) Asesores del segundo tipo se encuentran, por el contrario en el proceso individual del trabajo (art. 3 de la Ley
de 22 de ene. 1934, nm. 76) y en el proceso colonial (art. 19 del derecho de 20 de marzo de 1913, nm. 289);
vase tambin el art. 28 de la Ley de 16 de junio de 1927, nm. 1766, sobre aprovechamientos comunales, en que,
sin embargo, los asesores no revisten la figura de encargados judiciales; por consiguiente, la palabra asesor es
tambin en el lenguaje legislativo de uso incierto.

Perito
a) El perito es probablemente la figura ms conocida de encargado judicial. El encargo pericial responde a la
necesidad o por lo menos a la conveniencia de proporcionar al juez y, en general, al oficial del proceso,
conocimientos o aptitudes que no posee y que, sin embargo, le hacen falta para el desempeo de sus cometidos.
Esa necesidad o esa conveniencia se puede dar respecto de cada una de las formas de actividad en que se
descompone el oficio; puede asimismo darse tanto en el proceso de conocimiento como en el de ejecucin.

Una de las zonas de este ltimo en que la ley descubre la necesidad o, en todo caso, la conveniencia de la
integracin del oficio con el perito, es el del avalo de los bienes en el proceso de expropiacin (cfr. arts. 623,
SEGUNDA PARTE
643, 663 y s.s., C.P.C).
b) Puede, ante todo, darse la necesidad o la conveniencia de que el perito sustituya o se agregue al juez para que
perciba los hechos del litigio.
Esa necesidad o conveniencia se produce en dos rdenes de hiptesis. El primero se refiere no slo a los llamados
hechos de percepcin tcnica, sino tambin a hechos corrientes que el juez no est en condiciones de percibir a
causa de un defecto sensitivo, o a causa del peligro o del desagrado que la percepcin lleve aneja, o bien a causa
de costumbre que lo desaconseje; la segunda, a hechos comunes o tcnicos cuya apreciacin sea materia de reglas
tcnicas y no de reglas de experiencia comn.

En la primera hiptesis, la colaboracin es necesaria, porque si no, el juez no conseguira percibir el hecho o, por
lo menos, percibirlo con todos sus detalles; supngase el caso de que la percepcin no pueda tener lugar sin la
realizacin de determinadas maniobras o sin el uso de determinados instrumentos (por ejemplo, el caso de una
autopsia); en la segunda hiptesis, la colaboracin en la percepcin es conveniente para procurar al juez la
percepcin directa, que es la que mejor ayuda a la apreciacin (por ejemplo, intrprete, cfr. art. 212, C.P.C.).

En todos esos casos, la pericia acta, o como sustitucin del juez por el perito en la percepcin, o como concurso
con el juez en la percepcin (perito percibiente).
c) Ms frecuente es la colaboracin del perito para la apreciacin de los hechos. La necesidad o la conveniencia
de la misma se presenta cuando el juez no posea la experiencia especial cuyas reglas constituyan los instrumentos
para la apreciacin.
La institucin de la pericia en esta segunda forma (perito deduciente) se liga, por tanto, estrechamente con el uso
de las reglas de experiencia en el proceso, y encuentra la principal razn de ser de su frecuencia y de su utilidad,
en la inevitable limitacin de los conocimientos del juez en comparacin con el inmenso campo de la experiencia.

Observe el lector que en la ms vasta nocin de Ias reglas de experiencia figuran las propias reglas jurdicas y
que, por ello, no es contraria a la institucin de la pericia la hiptesis de una colaboracin con el juez para el
conocimiento o para la aplicacin de normas del derecho (pericia jurdica).
Esta hiptesis no se produce con frecuencia, porque el juez ordinario posee especial experiencia jurdica y, por
consiguiente, desaparece la razn para la intervencin del perito jurista; pero no es difcil pensar en algunos casos
en que semejante intervencin puede ser requerida y en que, en efecto, lo es.

As, por el propio juez ordinario, cuando Ia decisin exija aplicar normas de derecho extranjero o de derecho
consuetudinario, que le son menos conocidas; igualmente cuando se trate de juez especial provisto de preparacin
tcnica y no jurdica y, respecto del cual se presenta, en orden a la pericia, una situacin normalmente inversa a la
que tiene lugar respecto del juez ordinario, as como ste necesita la pericia tcnica, as a aquel puede serle til la
pericia jurdica.

Agreguemos, sin embargo, que en la prctica, la pericia jurdica se emplea ms bien bajo la forma extrajudicial
que como pericia judicial, manifestndose en ella la promiscuidad funcional entre los dos tipos de pericia de que
ms adelante hablaremos, y por otra parte, se confirma la observacin ya hecha acerca de la unidad sustancial de
la pericia extrajudicial y de la defensa en efecto, los llamados dictmenes de los jurisconsultos, que las partes
presentan a los jueces, no son ms que pericias jurdicas extrajudiciales y se aproximan bastante, salvo en la
forma, a las defensas escritas.

La colaboracin del perito deduciente se puede manifestar:
1.- Sencillamente, mediante la indicacin de las reglas de experiencia, que el juez aplicar despus a los hechos
del pleito.
2.- O bien mediante Ia aplicacin, sin ms, de esas reglas, es decir, mediante la apreciacin de los hechos
obtenido con la ayuda de ellas.
Esta segunda forma se produce con bastante mayor frecuencia en la prctica del proceso, en el que, por lo general,
se seala como contenido de la pericia la formulacin de juicios o pareceres o la exposicin de deducciones del
perito acerca de los hechos por l observados o por l dados como existentes.
SEGUNDA PARTE

Tal nocin no es errnea, pero s incompleta, porque a veces, aunque ms bien de tarde en tarde, el perito es
llamado, no a formular juicios, sino tan slo a observar hechos o a indicar reglas de experiencia. Una subespecie
denominada perito valorador es la del rbitro conciliador, cuando se trate de examen de cuentas, documentos y
registros.
d) En principio, la colaboracin del perito debiera ser, y es, facultativa para el juez y no obligatoria.
El juez es libre, tanto para apreciar la propia idoneidad en cuanto al juicio, a fin de decidir si tiene o no necesidad
de la pericia, como para servirse de medios distintos de sta para cubrir las lagunas de su experiencia. Nada
impide que se procure esa integracin mediante informaciones obtenidas fuera del proceso, privadamente, con
libros o en la ayuda de quien le plazca, as como con los propios elementos que le suministren las pericias de
parte.

Bajo este aspecto, se presenta una cierta promiscuidad, como dijimos ms arriba, entre la pericia judicial y la
extrajudicial, pudiendo bastar la ltima para ofrecer al juez los instrumentos para la decisin. Lo que el juez no
puede procurarse fuera del proceso y sin iniciativa de las parte es el conocimiento de los hechos del pleito; pero
ningn vnculo de este tipo se le impone en cuanto a las reglas de derecho, ni en cuanto a las de experiencia.
Precisamente en la ley procesal comn faIta por completo una norma que establezca el deber del juez de ordenar
la pericia; e incluso en eI caso en que la pericia no le proporcione elementos suficientes para la decisin, se
prescribe que, queda, pero no que deba, pedir aclaraciones u ordenar una nueva pericia (art. 269, C.P.C.).

No se excluye, sin embargo, que a veces, ante la normal insuficiencia del juez para la apreciacin de ciertos
hechos, la ley le imponga la obligacin de servirse del perito, tras la derogacin del art. 62 de la Ley de 30 de
octubre de 1859, nm. 3731, sobre patentes industriales, sustituida por el Decreto de 13 de septiembre de 1934,
nm. 1602, no me consta que ello suceda sino en el proceso de ejecucin, por lo que concierne al avalo de
bienes.
e) Precisamente porque el decidir acerca de si necesita o no acudir a la pericia depende fundamentalmente de la
apreciacin que el juez haga de sus propias fuerzas, es conveniente que a este propsito no dependa en manera
alguna de la iniciativa de las partes; en efecto, la pericia puede ser ordenada de oficio (argumento art. 269, C.P.
C.), as como por el contrario, ser rechazada la demanda de pericia cuando el juez crea, sencillamente, que no
tiene necesidad de ella.

Por otra parte, en virtud del ordenamiento de nuestro proceso incidental (art. 181 , C.P.C.; arts. 12 de la Ley y 38
del Regl. Proc. Sum.), ha de reconocerse, aunque no pueda aprobarse, que el juez habr de hacer uso de la pericia
cuando la soliciten las partes de comn acuerdo.
f) La naturaleza de encargo judicial atribuida a la pericia, y que no permite confundir al perito con el juez, ha
engendrado la fcil y difundida opinin de que la pericia ha de incluirse en el sector de las pruebas y de que el
perito presenta figura anloga a Ia del testigo.

Esta opinin prevalece tambin en el C.P.C. en el que la pericia se regula en el prrafo siguiente al de los testigos,
bajo la rbrica comn de las pruebas (seccin cuarta, captulo primero, ttulo cuarto, libro primero).
Quien piense que todo lo que en el proceso de conocimiento no es juez ni parte es prueba, acaso encuentre que
sta sea una opinin razonable; pero la anterior, es una distribucin burda de los elementos del proceso, ya que
junto al juez ha de colocarse al encargado judicial, cuya diferencia con el testigo es manifiesta.

La diferencia es, en realidad, de funcin y no de estructura, salvo detalles de forma que tienen importancia
secundaria, la pericia, puede, en efecto, constar de los mismos elementos que componen el testimonio; todos los
rasgos distintivos entre testimonio y pericia que se quisieron construir sobre la estructura de una y otra, son falsos.
No es cierto que el testimonio se refiera a hechos transitorios y la pericia a hechos permanentes, puesto que el
testigo puede muy bien representar un hecho permanente, que el juez ignore, y el perito, en cambio, intervenir en
la percepcin, o mejor an, en la apreciacin de un hecho transitorio (representado por testimonios o por
documentos); no es cierto que el testigo narre hechos pasados y el perito aprecie hechos presentes, puesto que el
testigo puede servir lo mismo para la representacin de hechos presentes que lejanos, as como el perito a su vez
SEGUNDA PARTE
para la apreciacin de hechos que no subsistan, pero que se puedan reconstruir mediante las distintas pruebas.

Tampoco es cierto que el testimonio verse sobre hechos percibidos y la pericia sobre hechos deducidos, puesto
que el testigo puede afirmar la existencia de los hechos que sepa por deduccin y no por percepcin, y el perito
puede ser llamado asimismo para percibir hechos en lugar del juez o junto a l.
Por ltimo, no se puede asignar como contenido del testimonio hechos propios de la experiencia comn y de la
pericia hechos de carcter tcnico, porque, aun prescindiendo de la relatividad de la distincin entre experiencia
tcnica y experiencia comn, el testigo puede narrar hechos que h
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
OFICIO

2.2.2 Designacin de los miembros del oficio

Problema de la designacin
Qu ha de hacerse fin de designar la persona idnea para el ejercicio de la funcin judicial?
Para aclararlo, cabe descomponer el problema en las siguientes fases:
1.-) Cul es el fin de la designacin?
A este propsito, la designacin se divide en genrica y especfica.
2.-) Cul es el rgano de la designacin?
En este sentido, se contraponen la designacin pblica
y la privada.
3.-) Cules son los lmites de la designacin?

Puede, en efecto, tratarse de una designacin libre o de una designacin limitada o vinculada.
4.-) Por ltimo, en qu consiste el acto de la designacin?
Hablaremos aqu del nombramiento del oficial.
Fin de la designacin
a) Este primer aspecto del problema se presenta as conviene designar el juez para cada litigio o para todos los
litigios? Debe hablarse, a este respecto, aunque no sean trminos corrientes, de designacin genrica y especfica.
Una breve reflexin induce a comprender los diversos fines a que pueden servir los dos tipos de designacin.

Acaso quepa decir que los requisitos del juez, como, en general, los de cualquier oficial o encargado, se dividen
en constantes y variables, por ejemplo, la cultura general y, dentro de amplios lmites, la cultura jurdica, en
particular la aptitud lgica, la idoneidad en la comunicacin con las partes y con los testigos, la honradez
escrupulosa, con dotes que se emplean en todos los pleitos; por el contrario, el juicio de cada litigio exige
conocimientos especiales, distintos de los que necesite la decisin de cualquier otro.

Por ltimo, la posicin de imparcialidad del juez puede necesariamente variar de litigio a litigio, como
explicaremos mejor cuando hablemos de la abstencin y de la recusacin.
La comparacin entre los dos tipos de designacin ahora contemplados, se puede expresar brevemente diciendo
que la designacin genrica tiende a procurar (promoviendo tambin mediante el ejercicio prolongado, su mejor
desempeo) las cualidades constantes del juez, mientras que la designacin para cada caso presenta la ventaja de
adecuar ms exactamente la idoneidad del juez a las exigencias del litigio singular.

Pero la comparacin de los dos tipos de designacin no sera completa si no se tuviesen en cuenta, adems, la
prontitud el costo del proceso; en este sentido, puede auxiliar el smil del traje que se compra hecho, con el traje
que se encarga a medida; el traje hecho tiene siempre algn defecto, pero no hay necesidad de perder tiempo en
esperarlo y cuesta menos. Ambas razones explican que nuestra ley intente moderar cada uno de los dos principios
con el otro, aunque concediendo predominio decisivo a la designacin genrica.
SEGUNDA PARTE

b) El sistema de nuestro derecho procesal atempera los dos principios de la designacin genrica y de la
designacin especfica. Este tema se relaciona justamente con el de causa de la distincin entre los oficiales y los
encargados judiciales.
La regla es que el Estado predispone sus oficios para la decisin de cualquier litigio; ello significa que ha de
proceder a una designacin genrica de lo mismos. Si no fuese as, la administracin de justicia dejara mucho
que desear, sobre todo desde eI punto de vista de la rapidez. Por otro lado, salvo cuando su designacin sea hecha
por las partes, hara falta, para poderla efectuar, que quien haya de realizar la designacin tuviese conocimiento
previo del litigio.

Una limitacin del principio de la designacin genrica se encuentra, sin embargo, en el principio de la
especializacin del juez, que se aplica no slo a travs del ordenamiento de la competencia por razn de la
materia, sino tambin a travs de la distribucin de los litigios, que tiene lugar dentro del oficio entre las
secciones singulares (art. 210, Reg. Gen. Jud.), as como entre los jueces nicos. Se tiende as por lo menos a
predisponer un juzgador especialmente idneo para la decisin de determinados litigios.

Este principio sufre por tanto excepciones, ya sea para Ia sustitucin del oficio de designacin genrica por uno
de designacin especfica, sea en el sentido de la integracin del oficio con encargados especiales.
c) En el primero de estos aspectos, ha de recordarse de nuevo el art. 8, C.P.C. que, dentro de ciertos lmites,
atribuye a las partes el poder de someter sus litigios, en vez de al conocimiento de los jueces instituidos por el
Estado, al de jueces designados por ellas que se llaman rbitros.

El rbitro es, pues, aunque un juez de designacin especfica, no siempre designacin sucesiva, debiendo
diferenciarse a este respecto al rbitro nombrado mediante compromiso (arts. 9 y s.s., C.P.C.), del nombrado en
virtud de clusula compromisoria (art. 12).
La diferencia entre compromiso y clusula compromisoria consiste justamente en que con el primero se nombra
el rbitro post litem, y con la segunda, ante litem natam; la clusula compromisoria no es ms que un compromiso
mediante el que se difiere a los rbitros, en lugar de un litigio ya surgido, un grupo de litigios que se prev surjan
entre las partes; ms exactamente el compromiso se refiere a un litigio determinado y la clusula compromisoria a
un litigio determinable, y, por consiguiente, el rbitro nombrado mediante la clusula compromisoria es un juez
menos especfico que el nombrado en virtud de compromiso.

Los Imites que el art. 8 seala a la facultad de comprometer, se refieren no al carcter especfico de la
designacin, sino a su carcter privado, del cual hablaremos en el punto siguiente.
La hiptesis del rbitro es la ms importante, pero no la nica en que se manifiesta la designacin especfica del
juez. Encontramos algunos otros casos en los colegios heterogneos variables, ya que algunos de los miembros
del Colegio pueden ser designados cada vez para un litigio determinado; as sucede, conforme al art. 14 de la Ley
de 3 de abril de 1926, nm. 563, con los ciudadanos expertos, dentro de la magistratura del trabajo.

d) Por otra parte, recordemos en cuanto a la integracin del oficio, que son objeto de designacin especfica todos
los encargos de naturaleza integrativa, por ejemplo, el perito es nombrado por el juez para cada litigio, cuando se
manifieste la necesidad de acudir a l (art. 254, C.P.C.); el custodio es asimismo nombrado, cuando se trate de
pignoracin inmobiliaria, por el tribunal (art. 2085, C.C), y, por el oficial judicial, cuando se trate de pignoracin
(art. 599, C.P.C.), y por ltimo, en caso de proveimiento cautelar, por el juez que lo pronuncie, siempre, dicho se
est, en relacin a un litigio determinado. Tambin el curador se designa, mediante Ia sentencia declarativa, para
cada quiebra.

rgano de la designacin
a) Si el buen xito del proceso depende, en gran parte, de la idoneidad de los hombres que lo conduzcan, se
comprende la importancia capital que tenga la determinacin del autor de la designacin.
En efecto, depende a su vez, de la idoneidad de dicho rgano que el nombramiento tenga lugar tras una seria
comprobacin de los requisitos del que sea nombrado.
SEGUNDA PARTE
En este punto, hace falta evitar, desde el principio, a fcil equivocacin resultante de entender por designacin del
oficial la atribucin del poder al mismo, y no la determinacin de la persona a la que se atribuya el poder.

La atribucin del poder procede siempre, necesariamente, del Estado. Ahora, en cambio, lo que tratamos de
averiguar es por medio de quin son designados los que reciben de la ley dicho poder. Esta aclaracin permite
comprender que, aun cuando el oficio judicial sea esencialmente pblico, el nombramiento pueda tambin ser
encomendado a un particular.
El problema est dominado por este criterio, emplear el medio ms sensible para descubrir y apreciar las
complejas cualidades de quien haya de desempear el oficio.

Planteada as la cuestin, se perfilan claramente Ios dos mtodos de nombramiento: nombramiento pblico y
nombramiento par las partes. Considero un error reputar a la primera, en comparacin con la segunda, como ms
conforme con las finalidades pblicas del proceso, y en especial, con el principio de que la administracin de
justicia es una funcin del Estado. Lo mismo el rgano imparcial (estatal) que las partes cuando nombran el juez,
no tienen otro cometido que el de buscadores pero no el de instituidores del juez.

Slo cabe discutir cul de los dos rganos es ms apto para ese oficio; esta apreciacin puede hacerse, tanto por
las partes en relacin con el rgano imparcial, como por un rgano imparcial en relacin con otro. Pero no se
puede degradar al juez nombrado por las partes, como si fuese menos juez que el nombrado por un rgano del
Estado, ni mucho menos creer que no figure por ello entre los jueces de que habla el art. 61 del estatuto.
Este artculo, al declarar que "la justicia emana del Rey" y que el rey instituye los jueces, considera al rey como
jefe del Estado, es decir como su personificacin; el dogmtico puede traducir con exactitud: "la justicia emana
del estado por medio de los jueces que el Estado instituye". Precisamente, el Estado instituye los jueces
atribuyendo el poder a los que sean nombrados por los rganos y segn las formas prescritas por la ley; entre ellas
se encuentra tambin el nombramiento por las partes.

Podramos llamar a stos, jueces privados, de atender slo al carcter privado del rgano que los designa, pero no
si nos fijamos en el carcter de la funcin y de la institucin. Por lo dems, ello aparecer bien claro a quien
considere que los rbitros son con frecuencia nombrados, no por las partes, sino por funcionarios pblicos
(presidente del tribunal o de la Corte de apelacin; presidente del consejo provincial de economa, e incluso por la
propia autoridad judicial, en general, a tenor del art. 12, C.P.C.).

Qu diferencia existe, salvo la del procedimiento, entre la funcin del presidente de la Corte de apelacin cuando
nombra al juez conciliador conforme al art. 2 de la Ley de 16 de junio de 1892, nm. 261, y la del propio
magistrado, cuando designa un rbitro o un Colegio de rbitros con base a una clusula compromisoria que le
difiere la designacin.
Por otra parte, puesto que nadie establece diferencia entre el rbitro nombrado por las partes y el nombrado en
vista de su disentimiento por el magistrado a ese fin designado por la clusula compromisoria o por la propia
autoridad judicial, me parece que sta es una confirmacin no despreciable de la unidad sustancial del
nombramiento de los jueces, se haga por las partes o por un rgano imparcial.

La fungibilidad de la parte y del rgano imparcial para la designacin del juez, se explica del mismo modo que
expusimos arriba a propsito de la accin. Mejor dicho, la propia designacin del juez puede hasta cierto punto
formar parte, en un concepto amplsimo, de la accin, entendida como suma de las actividades y, por tanto, de los
poderes que la parte desarrolla en el proceso.
Se comprende en seguida que lo que ha de contraponerse al rgano imparcial no es la parte, sino las partes, de tal
modo que el rgano de nombramiento es un rgano complejo, constituido por las dos partes, cada una de las
cuales posee, no el poder de nombrar, sino el de concurrir al nombramiento (junto con la contraparte).

El Estado confa aqu la busca del juez, no a cada parte, sino al rgano resultante de su combinacin, del mismo
modo que confa en l para poner al juez en contacto con el litigio; cada una de las partes por s podra tener
inters en que el litigio fuese decidido por un mal juez; pero como el inters de una es contrario al de la otra,
SEGUNDA PARTE
dichos impulsos impuros se compensan, y cuando las dos designaciones coincidan, se puede considerar que se
dirigen al juez ms apto para juzgar.

Sentado, pues, que la determinacin del rgano de asignacin no es ms que un problema de conveniencia,
nuestro derecho positivo, del mismo modo que presenta, en cierto modo, combinadas las dos directivas de la
designacin genrica y de la especfica, mezcla asimismo la designacin pblica y la privada.
b) La regla la constituye la designacin pblica, como en la otra direccin la designacin genrica.
Tal regla, aunque no se enuncia, se infiere del art. 68 del estatuto, al afirmar que "la justicia emana del Rey y es
administrada en su nombre por jueces por I instituidos"; en efecto, si se distingue la institucin y el
nombramiento de los jueces, de tal modo que deban considerarse asimismo instituidos por el rey y los jueces
nombrados por las partes, el art. 68 comprende tanto la designacin pblica como la privada.

Aquella se deduce ms bien del art. 35, C.P.C., cuando dispone que "quien quiera hacer valer un derecho en
juicio, habr de proponer la demanda ante la autoridad judicial. . . ", y esta expresin la refiere la ley al conjunto
de oficiales de designacin pblica que estn a disposicin de las partes para la composicin de los litigios y a
quienes incumba, por tanto, la obligacin de prestar servicio a tal fin.
Esta regla se halla, sin embargo, sujeta a excepciones, anlogas a las que se vieron en el punto precedente acerca
de la designacin genrica, o mejor dicho, combinadas con ella. La designacin pblica se inclina ante la privada,
precisamente en cuanto a los encargos judiciales sustitutivos e integrativos.

c) La ley consiente, ante todo, a las partes designar su juez para un litigio determinado o determinable, mediante
el compromiso o la clusula compromisoria (arte. 8 y 12, C.P.C.). Se ha mencionado que a este juez se le llama
rbitro (arts. 8 y s.s.).
Las razones de conveniencia que explican la persistencia y el xito del arbitraje, incluso cuando al delinearse cada
da mejor el carcter pblico de la funcin judicial se afirma cada vez ms el principio de la publicidad de la
designacin, son manifiestas e importantes.

La designacin privada se liga estrechamente a la designacin especfica, cuando se quieren lograr las ventajas
del juez designado para el litigio, es preciso confiar ese cometido a las partes. Por otro lado, al intervenir en la
designacin no una sola de las partes, sino ambas, se eliminan los peligros de la designacin parcial; el principio
del contradictorio, fundado en la pugna de intereses, acta tambin aqu eficazmente cuando un juez designado,
no por una sola parte, sino por las dos de acuerdo, ello significa que lo consideran juez imparcial.

Estas consideraciones muestran que el presupuesto del buen resultado del juicio arbitral consiste en la designacin
imparcial del rbitro, que la eleccin conforme de las partes supone.
Por ello, uno de los peligros de la institucin (del que deriva graves inconvenientes en la prctica) consiste en la
costumbre, sobremanera difundida, de componer el Colegio con un rbitro nombrado por cada parte y el tercero
nombrado por las dos partes de acuerdo, o por los otros dos rbitros ya nombrados; esta composicin paritaria del
Colegio arbitral introduce en el Colegio dos jueces generalmente parciales, que perturban la buena marcha y el
buen resultado del juicio.

Contra tal costumbre debiera reaccionar la ley, estableciendo que todos los rbitros sean nombrados por ambas
partes; semejante norma, si bien no lo eliminara del todo, convertira, desde luego, el inconveniente en menos
grave. La idoneidad de ambas partes juntas para designar el buen juez, no se reconoce, sin embargo, por la ley sin
lmites ni reservas, que pasamos a indicar, no sin advertir antes que las precauciones contra los peligros del
arbitraje podran ser bastante ms previsoras y eficaces.

1.- Los lmites se establecen por el art. 8, C.P.C., cuando dispone que "no podrn comprometerse las cuestiones
de estado, las de separacin conyugaI ni las dems que no puedan ser transigidas".
La equiparacin, en este sentido, del compromiso y de la transaccin, no consiente aproximacin mayor entre los
dos negocios, que la especficamente querida por la ley, no se puede transigir ni comprometer sobre bienes de que
la parte no tenga la disposicin (art. 1765, C.C); la ley habla de capacidad de disponer, pero, en realidad, no se
SEGUNDA PARTE
trata de capacidad, sino de legitimacin; quiere decir que cuando surja litigio sobre un bien indisponible, la ley no
admite que se componga sino por juez designado mediante un rgano del Estado.

Pero no quiere decir, en manera alguna, que transaccin y compromiso pertenezcan al mismo genus de
composicin; al contrario, existe entre ellas verdadera anttesis, puesto que la transaccin pertenece a la
autocomposicin y el compromiso a la heterocomposicin.
Con la transaccin, estamos fuera del campo del proceso y con el compromiso, dentro de l; cuando las partes
comprometen, no excluyen al juez, y en cambio s cuando transigen; tan no lo excluyen que lo nombran; es cierto
solamente que cuando lo nombran, media un manifestacin de su poder, que falta cuando llevan el litigio ante el
juez estatal, y, por tanto lo nico que se puede decir es que el arbitraje, bien que mantenindose en el terreno
procesal est ms prximo al derecho privado que no el proceso ordinario, y de ah que, bajo este aspecto tan
solo, se le pueda concebir como un ens medium entre el proceso y la transaccin.

2.- La precaucin se consigna en el art. 24, C.P.C., al disponer que "el original de la sentencia (pronunciada por el
rbitro o rbitros) se deposite con el documento del compromiso... en la cancillera del pretor del distrito en que
fue pronunciada, siendo nula en caso contrario...
La sentencia se hace ejecutiva y se inscribe en los registros mediante decreto del pretor. . .". De ese modo, la ley
subordina la eficacia de la sentencia arbitral, no al depsito en una pretura, sino al decreto de ejecutoriedad del
pretor, o sea a la comprobacin de un juez estatal.

Esta disposicin suministra el segundo argumento a quienes niegan a los rbitros funcin judicial; esa negacin se
funda, por una parte, en la naturaleza privada del nombramiento y, por otra, en la subordinacin de la eficacia de
la sentencia al decreto del pretor. Pero el segundo argumento no es ms slido que el primero; y as como ste, se
combate distinguiendo la institucin del juez, que es siempre pblica, y su designacin, que puede ser privada, as
para la refutacin de aquel basta con discernir entre intensidad y naturaleza de la funcin.

En virtud del art. 24, es indudable que el rbitro tiene una funcin, o sea un poder, judicial menos pleno que el
juez estatal, puesto que a diferencia de la del segundo, la sentencia del primero requiere ser homologada para ser
eficaz; pero eso no tiene relacin alguna con la naturaleza de la porcin de funcin que le queda; en caso
contrario, habra de negarse, por ejemplo, funcin de juez al miembro de un Colegio judicial, ya que no puede
juzgar por s solo, o bien funcin de parte al inhabilitado o al menor emancipado, porque tienen necesidad de ser
asistidos por el curador.

Para producir el resultado que consiste en la composicin judicial del litigio, no basta la actuacin de los rbitros,
como tampoco basta la del pretor, o sea que si bien la potestad jurisdiccional no corresponde por entero a aquellos
les corresponde, sin embargo, una fraccin de la misma.
Hacer consistir la sentencia entera en eI decreto del pretor, en el que se transfundira, constituyendo su contenido
lgico, el juicio de los rbitros, es un razonamiento que a poco que se ahonde muestra su inconsistencia; la
decisin sera entonces del pretor, que hara suyo el juicio; pero de ser as, sera intranscendente su procedencia; y
sin embargo, todo el mundo sabe que si el pretor homologase, por casualidad, el juicio de quien no tuviese oficio
de rbitro, su decreto no contara para nada.

Qu ms hace falta para demostrar que la ley atribuye eficacia a aquel juicio por provenir de los rbitros y no del
pretor?
Por otra parte, qu hace falta para demostrar que la ley atribuye a los rbitros una funcin judicial, puesto que
esta no consiste sino en el poder de decidir o de colaborar la decisin de un litigio?
La figura de la homologacin judicial de la sentencia arbitral, requiere mucha atencin. Aqu se encuentra el
punto en que el rgimen del compromiso se separa del de la transaccin. En materia de lmites, como hace poco
vimos, compromiso y transaccin son tratados de igual modo por el art. 8, reconocindose as, a las partes una
misma dosis de autonoma para la autocomposicin y para la heterocomposicin del litigio; pero la dosis vara, en
cambio, por el lado de las precauciones, porque mientras la transaccin, salvo casos excepcionales, es eficaz sin
homologacin, la sentencia arbitral se prescribe que sea homologada.
SEGUNDA PARTE

Esta diversidad de rgimen encuentra su razn de ser en la profunda diferencia que separa las dos formas de
composicin obtenidas por la voluntad de las partes o por la voluntad de un tercero; en el primer caso son, en
efecto, las partes quienes se mandan as mismas, mientras que en el segundo, es el tercero quien Ies impone su
voluntad; nada ms natural que la ley quiera, por lo menos, subordinar el reconocimiento de dicho efecto, a una
comprobacin del conferimiento de ese poder al tercero, as como a la observancia por su parte, de las reglas
fundamentales prescritas para garantizar la justicia de su parecer.

Estas consideraciones son, a mi entender, decisivas para resolver la enojosa cuestin de los llamados rbitros
libres.
Cuando las partes, intolerantes con las ligaduras a su autonoma, no consigan transigir y no quieran someter el
litigio ni al juez ordinario ni a rbitros conforme a las reglas del cdigo, lo entregan a menudo a la resolucin de
rbitros, con el propsito de que la sentencia de stos no quede sujeta a homologacin; por lo general, obran as
para sustraer algunos de sus negocios a la vigilancia fiscal; con frecuencia el laudo de los rbitros se disimula bajo
las apariencias de transaccin, que los rbitros extienden sobre un pliego a ellos entregado previamente por las
partes con sus firmas en blanco.

Para defender la validez de estos llamados laudos libres o irrituarios, se acude a la figura del tercero arbitrador,
reconocida por el derecho privado, por ejemplo: en el art. 1454, C.C; puesto que las partes pueden confiar a un
tercero la determinacin de las condiciones de un contrato, se afirma que pueden tambin conferirle el
arbitramiento de una transaccin.
Desde el punto de vista lgico, la tesis hace mella; pero desde el punto de vista jurdico, encuentra el obstculo
del rgimen distinto a que la ley somete, y es justo que someta, las simples controversias o contiendas econmicas
y aquellas otras controversias, jurdicas a que dimos el nombre de litigios.

stos y aquellas son conflictos de intereses, pero un conflicto de intereses no se convierte en litigio precisamente
hasta que una parte no afirme que sea o deba ser resuelto por el derecho, y cuando tal afirmacin se produzca, se
abre, sin ms, su solucin judicial; ello significa que mientras el Estado entrega por completo a la voluntad de las
partes los meros conflictos de intereses (controversias econmicas), asume, por el contrario, a su cargo la
composicin de Ios litigios (controversias jurdicas).

Ahora bien, si existe en el modo de comportarse el Estado frente a unas y otras esta diferencia racional y
profunda, resulta a todas luces que no se consiente a Ias partes para la composicin de las segundas la misma
libertad que se les reconoce, en cambio, respecto de las primeras.
He aqu por qu la institucin del arbitraje en las controversias econmicas y su reconocimiento en el C.C. en
materia de venta, no pueden suministrar argumento alguno para la hiptesis de las controversias jurdicas; lo que
es la arbitracin para las primeras, es el arbitraje las segundas; ahora bien, si la ley somete la eficacia de este
ltimo a determinadas precauciones toda tentativa para sustraerlo a ellas rebasa los poderes del intrprete.

Incluso si fuese cierto que cuando las partes difieren el litigio a un rbitro, es como si le confiriesen la misin de
realizar una transaccin para ellas (cosa que no es cierta, puesto que el rbitro puede decidir en contra por
completo de una de las partes), resultara siempre que precisamente porque la transaccin sirve para Ia
composicin, no de un simple conflicto de intereses, sino de un litigio, no admite el arbitrio ni puede equipararse,
en este sentido, a la venta o al arrendamiento.

d) Igualmente se confiere a las partes el poder de designacin de las personas destinadas a desempear algunos
encargos judiciales integrativos, como son la pericia y la custodia; como regla, el perito slo es nombrado por el
juez cuando acerca de su nombramiento no recaiga acuerdo de las partes (art. 253, C.P.C.); una norma de esta
clase, aunque no est escrita, se deduce del art. 600, C.P.C., en cuanto al custodio de la pignoracin mobiliaria y,
a fortiori, de los arts. 1870 y s.s., C.C, en cuanto al depositario de bienes secuestrados.

Segn el C.Com, se reconoca tambin un cierto poder a los acreedores para la designacin definitiva del curador
SEGUNDA PARTE
de la quiebra (arts. 691 y 717), pero esta disposicin ha sido derogada por el art. 3 de la Ley de 10 de julio de
1930, nm. 995.
e) Una mitigacin que en todo caso experimenta el principio de la designacin estatal, en favor del principio de la
designacin privada, consiste en que se consiente a la parte el poder de denunciar los hechos que puedan
perjudicar la idoneidad del oficial del encargado desde el punto de vista de su imparcialidad.

Me refiero a la institucin de la recusacin, que juntamente con la de la abstencin constituye la garanta de la
libertad del oficio respecto de las partes.
Precisamente, al estar dotada del poder de recusacin, cada parte est en condiciones de influir, si no sobre la
designacin en general, si sobre la designacin respecto de un litigio determinado, y por consiguiente, la
institucin de la recusacin representa una concesin a los principios, tanto de la designacin especfica, como de
la designacin privada.

Por otra parte, precisamente porque la recusacin como fenmeno inherente a la designacin del oficial, se refiere
a este ltimo y no al oficio, es claro que la situacin del oficial que la determina, no tiene nada que ver con la
competencia.
Lmites de la designacin
a) La designacin, ya la haga el Estado, ya la parte, puede ser ms o menos libre, en el sentido de que la propia
ley puede, prescribiendo determinados requisitos como necesarios para hacer a una persona idnea para el
nombramiento, constituir una categora de personas nombrables y restringir de ese modo la libertad de quien
nombre. Hace falta, pues, distinguir, en este sentido, la designacin libre y la designacin vinculada.

Dado el valor poltico y social de la funcin judicial, el sealamiento de lmites a la designacin se puede
considerar normal. Sin embargo, el nombramiento libre existe para algunos encargos judiciales, entre ellos la
pericia y la custodia; cabe discutir, especialmente por lo que hace a la pericia, si esta libertad absoluta es
conveniente.
En cuanto a la custodia, es importante y significativo el hecho de que para su especie ms importante, o sea la
curadura de la quiebra, el Cdigo de Comercio estableciera ya el vnculo (art. 715), que no slo se ha
transformado en ms severo por la Ley de 10 de julio de 1930, nm. 995, sino que tiende a extenderse a todas las
hiptesis de administracin judicial.

b) A veces, los requisitos se sealan expresamente por la ley; otras veces se extraen, por va de interpretacin, del
conjunto del derecho objetivo. As, mientras el art. 10, C.P.C., dispona expresamente para los rbitros el
requisito del sexo masculino, y mientras este requisito haba sido expresamente suprimido para los miembros
(paritarios) del Colegio de Ios hombres buenos por los arts. 15 y 18 de la ley citada, sta guardaba silencio, en
cambio, respecto de los dems jueces (cfr. especialmente el art. 9 de la Ley de 6 de dic. 1865, nm. 2626, sobre
ordenamiento judicial); no obstante, el requisito del sexo se deduca de los principios generales de nuestra
legislacin.

En la actualidad, tambin esta materia ha sido objeto de regulacin expresa, por el art. 7 de la Ley de 17 de jul. de
1919, nm. 1176, que excluye precisamente a las mujeres de los oficios que impliquen poderes pblicos
jurisdiccionales.
c) La determinacin de los sujetos nombrables puede ser hecha de manera positiva o negativa. En el primer caso,
se prescriben los requisitos o las condiciones para ser nombrado; en el segundo, se establecen las causas de
incapacidad.
Como ejemplo del primer sistema, sealar el art. 10 del texto nico sobre ordenamiento de los oficios judiciales
de 30 de diciembre de 1923, nm. 2786 ("para ser admitido a funciones u oficios judiciales, es necesario:

1. Ser ciudadano del reino.
2. Tener el ejercicio de los derechos civiles, etc.").
Como ejemplo del segundo el art. 10, C.P.C., ap. 2o. ("no pueden ser rbitros las mujeres, los menores, los
interdictos y aquellos que, habiendo sido excluidos del oficio de jurado por condena penal, no hayan sido
SEGUNDA PARTE
rehabilitados").
d) La comprobacin de los requisitos de nominabilidad puede ser encomendada directamente al rgano que
nombra o a un rgano diverso. Esta segunda hiptesis se produce, por lo general, cuando la comprobacin
requiera un contacto, ms o menos largo con la persona a nombrar, para conocer bajo varios aspectos su
idoneidad, entonces, la comprobacin se produce bajo forma de examen por parte de comisiones establecidas al
efecto.

Prescindiendo del examen, se confiere tambin a veces a un rgano ad hoc la formacin de una lista de
nombrables vase, para los conc
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
OFICIO

2.3 MODO DE LA FUNCIN JUDICIAL

1.- Tanto la accin (de las partes) como la funcin (del oficio) estn reguladas por el orden jurdico segn el
principio del mayor rendimiento y el menor costo.
2.- Anteriormente vimos que de estas reglas surge la figura de la accin como poder-derecho, o sea como poder
entregado a la voluntad del interesado (rectius, de uno de los interesados), estimulado y, recprocamente,
moderado en su ejercicio por un sistema de cargas y de responsabilidades.

3.- Una indagacin similar debe ser ahora efectuada por lo que se refiere a la regulacin de la funcin del oficio.
Tambin ella est regulada como un poder, y los que la ejercen estn dotados de una facultad de mando. La ms
superficial observacin del proceso confirma esta verdad; la sentencia, sobre todo, como expresin suprema que
es de tal funcin, no es, a fin de cuentas, sino un mandato y, por lo mismo, el producto de un poder.
Pero la diversa posicin del oficio y de las partes respecto del litigio, muestra por qu el poder, que es elemento
comn a la funcin y a la accin, se comporta en los dos casos de distinto modo, o mejor dicho, de manera
contraria; para obtener de la parte el ejercicio de su poder, basta contar con su inters en litigio; en cambio, en
cuanto al juez, que es por definicin un extrao a ste, no puede determinarse un inters sino mediante la sancin;
ello significa que a la accin de la parte como poder-derecho, se contrapone la funcin del oficio como poder-
deber.


SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
OFICIO

2.3.1 Poder judicial

1.-) En el Estado moderno, por lo general de poblacin numerosa y de vastos confines, no es posible que un solo
hombre provea a componer todos los litigios y por ello, la multiplicidad, tanto de los oficios como de los hombres
que compongan cada oficio, es una nocin de experiencia comn.
Es evidente que, puesto que se trata de aplicar el principio fundamental de la divisin del trabajo, el poder haya de
distribuirse entre dichos oficios y dichos hombres. El conjunto de los litigios se distribuye entre los oficios o entre
los hombres que los componen, de tal modo que, as como cada uno de ellos no tendra posibilidad, tampoco tiene
poder respecto de todos; el poder se les confiere, pues, respecto de una determinada porcin de dicho conjunto.

Se llama competencia a la extensin del poder que compete a cada oficio o a cada componente del oficio, en
comparacin con los dems; el concepto de competencia, incluso segn el significado de la palabra, implica el
concurso de sujetos respecto de un mismo objeto, que, por tanto, se distribuye entre ellos.
Por consiguiente, competencia es el poder perteneciente al oficio o al oficial considerados en singular. Se explica
as la diferencia entre competencia y jurisdiccin, sta es el poder perteneciente, no a cada oficio, sino a todos los
oficios en conjunto, o en otras palabras, a cada oficio considerado como genus y no como species.

2.-) De estas primeras consideraciones surge, por tanto, una distincin fundamental, que se puede expresar
mediante la frmula de la competencia externa y de la competencia interna, segn que la distribucin del conjunto
de litigios tenga lugar entre diversos oficios o entre diversos componentes del mismo oficio.
Es intil negar la unidad entre los dos fenmenos y, por ende, la perfecta correlatividad entre los dos conceptos.
Es cierto, sin embargo, que la institucin de la competencia no ha sido hasta ahora estudiada con atencin ms
que bajo Ia primera de dichas dos formas, mientras que la segunda ha permanecido en la sombra; pero cuando
sta sea sometida asimismo a una indagacin penetrante, los resultados no podrn ser distintos de los que aqu se
exponen.

3.-) Se comprende que la distribucin del conjunto de los litigios entre los varios oficios, o entre los varios
componentes del mismo oficio, haya de tener lugar segn el criterio de la mayor idoneidad, y que sta tenga que
ser apreciada tanto bajo el aspecto del rendimiento como bajo el del costo.
De ah que el problema de la competencia se traduzca, asimismo, en un problema de designacin y, precisamente,
de designacin especfica, en lugar de designacin genrica; se comprende tambin as por qu la designacin
especfica constituye implcitamente una atribucin de competencia.

4.-) La designacin puede ser hecha en abstracto o en es decir, para una serie de litigios o bien para un litigio
determinado.
I) En el primero de estos casos, el litigio se asigna a un determinado oficio o, dentro de ste, a un determinado
oficial, directamente por la ley, y encuentra, por tanto, en sta su fundamento inmediato. Para distinguirla de la
otra especie, propongo que se llame competencia legal.
SEGUNDA PARTE
II) En la segunda hiptesis, la distribucin de los litigios no puede, necesariamente, tener lugar sino por orden de
un oficio o de un oficial superior.

As hace la Corte de casacin cuando designa el oficio para el juicio de reenvo (art. 544, ap. 2o., C.P.C.); as la
Corte de apelacin en el caso previsto por el art. 126, C.P.C; as el presidente del oficio cuando asigna el litigio a
una de las secciones de que el oficio se compone (art. 210, Regl. Gen. Jud.) o el Colegio de jueces cuando frente a
un litigio determinado confiere ciertas funciones a uno de sus miembros (arts. 178, 208, 375, 534 y 708, C.P.C.;
691, C.Com).

Por ello, que este otro tipo de competencia puede con exactitud ser llamado competencia por delegacin; el verbo
delegar se emplea con frecuencia a este propsito en el propio texto de la ley (arts. 208, 375, 708, C.P.C.; 691, C.
Com).
e) Cualquier norma sobre competencia supone dos datos: una elaboracin del conjunto de los litigios y una
elaboracin del conjunto de los oficios o de los componentes de los oficios, de tal modo que sirvan para
diferenciar unos y otros y, por tanto, para asignar cada litigio a su oficio o a su oficial.


SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
OFICIO

A) COMPETENCIA EXTERNA
Clasificacin

a) De las observaciones ahora hechas, resulta que el plan regulador de la competencia externa supone, ante todo,
una elaboracin del conjunto de litigios para distribuirlos en grupos, cada uno de los cuales ha de ser asignado a
un oficio distinto; en segundo lugar, una constitucin diferenciada de los oficios, de modo que cada uno de ellos
sea el ms adecuado para la composicin de un determinado grupo de litigios. El rgimen de la competencia
resulta precisamente de esta distribucin de litigios y de oficios.

Distribuir el conjunto de los litigios entre los varios oficios, significa agruparlos segn ciertos caracteres. No
basta un solo carcter; en otras palabras la designacin del oficio ms idneo no se hace en virtud de una sola
razn, sino de varias. Poner en orden estas razones, es lo que se llama clasificacin de la competencia.
b) El primer dato de la observacin es el de que algunas de dichas razones son constantes, ya que actan respecto
de cada proceso, o sea que cada una de ellas ha de concurrir para determinar la competencia. Otras, en cambio,
pueden o no presentarse; cuando concurren, ejercen su accin sobre la competencia, pero pueden faltar. Segn
este criterio, la competencia se divide en necesaria y eventual.

Se comprende con facilidad que las razones de la competencia necesaria sean nicamente las que acten para la
constitucin diferenciada de los oficios; en cambio, las razones de la competencia eventual determinan slo un
desplazamiento del litigio de uno a otro de los oficios ya constituidos, o sea una modificacin de la competencia
necesaria.
Por ello, la competencia necesaria podra tambin llamarse principal u originaria y la competencia eventual,
secundaria o derivada.

c) A su vez, las razones constantes de la competencia presentan dos variedades, unas se refieren al modo de ser
del litigio y otras al modo de ser del proceso. Segn este otro punto de vista, se diferencia la competencia
(necesaria) en material y funcional.
d) La competencia (necesaria) material presenta todava tres especies, segn que el modo de ser del litigio
influyente sobre la competencia se refiera al contenido del litigio, o bien a su valor, o bien al lugar de su asiento
(sede); a la primera se le da, por antonomasia, el nombre de competencia por razn de la materia, a la segunda el
de competencia por razn de la cuanta y a la tercera el de competencia por razn del territorio.

e) Hemos dicho ya que la competencia eventual o secundaria opera un desplazamiento de la competencia
principal, para adecuar mejor el oficio al litigio, teniendo en cuenta algunos hechos accidentales que pueden ser
trascendentes para la designacin deI oficio.
Esos hechos se pueden clasificar en tres categoras: acuerdo de las partes para sustituir un oficio por otro; relacin
del litigio con uno o ms litigios diferidos a oficio distinto; impedimento de un oficio para el desempeo de la
SEGUNDA PARTE
funcin.

A estas tres categoras de hechos corresponden las tres figuras de la competencia secundaria, a saber: en virtud de
eleccin, de conexin o de remisin.
f) La relacin entre la competencia principal y la secundaria puede regularse de diversos modos.
1.- Existen figuras de competencia que no experimentan desplazamiento ni por eleccin ni por conexin. Se habla
entonces de competencia absoluta, a la que pertenecen tpicamente la competencia por razn de la materia y por
razn de la funcin, y en contraste con ella se encuentra la competencia relativa.

2.- Por otra parte, el desplazamiento de la competencia puede tener dos grados distintos, a los que cuadran los
nombres de derogacin y prorrogacin.
I) La prorrogacin es la forma menos grave del desplazamiento; se produce cuando el oficio investido de la
competencia principal no la pierde, pero adquiere asimismo competencia un oficio distinto; entonces, ms que
verdadero desplazamiento, lo que media es ampliacin de la competencia.
II) La derogacin, en cambio, sirve para indicar no slo la atribucin de competencia a un oficio que no tendra
competencia principal, sino la negacin de sta al oficio que estara dotado de ella en otro caso.

g) De ese modo, las razones de la competencia necesaria son, en ltimo trmino, cuatro, determinadas por razn
de la funcin de la materia, de la cuanta y del territorio.
Cada una de esas razones puede ser considerada como una dimensin de la competencia. Para que un litigio
corresponda a un oficio, es necesario que se acomode a cada una de estas dimensiones.
Las razones de la competencia eventual son, a su vez, tres: eleccin, conexin y remisin.
Sistema de los oficios judiciales

a) La clasificacin descrita es la clasificacin lgica de la competencia. Pero de ah no se desprende que todas Ias
especies de competencia que de ella resultan, tengan la misma importancia prctica.
Por el contrario, sobre la formacin del sistema de los oficios han actuado principalmente tres de esas especies:
La competencia por razn del territorio
La competencia por razn de la cuanta y
La competencia por razn de la funcin.
b) Es, en efecto, la competencia por razn del territorio la que determina lo que se podra llamar distribucin
horizontal de los oficios, puesto que de la conveniencia de confiar litigios diversos a oficios diversos en razn a la
situacin territorial de unos y otros, depende la multiplicacin de los segundos y la dislocacin de sus respectivos
lugares de asiento.

c) Por otra parte, la competencia por razn de la cuanta y la por razn del grado (que es una variedad de la
competencia funcional) determina, a su vez, la distribucin vertical, ya que se considera que las precauciones para
el buen xito del proceso han de ser mayores a medida que aumenta la cuanta del litigio o el grado del proceso, y
que, por lo mismo, los oficios han de diferenciarse en su constitucin.
Se distinguen as los jueces conciliadores, los pretores, los tribunales, las Cortes de apelacin y la Corte de
casacin (art. 1 del texto nico de 30 de dic. 1923, nm. 2786).

d) Por ltimo, puesto que las razones de la cuanta o del grado influyen sobre la dislocacin territorial de los
oficios, en el sentido de que, la circunscripcin judicial se ensancha progresivamente para los oficios superiores y,
de ese modo, disminuye progresivamente el nmero de stos, el sistema de los oficios aparece, por obra de la
combinacin de las tres formas de competencia, como una pirmide, cuya base est constituida por la vasta red de
Ios oficios mnimos (oficios de conciliacin) y el vrtice, por el oficio nico y mximo de la Corte de casacin.

e) Por consiguiente, la armazn de nuestro sistema judicial se funda en las tres formas de competencia ahora
recordadas. Los oficios comprendidos en tal sistema reciben el nombre de oficios ordinarios; habitualmente se
habla de autoridad judicial ordinaria.
f) A su vez, la competencia por razn de la matera acta de diversos modos dentro o fuera del sistema judicial
SEGUNDA PARTE
ahora descrito.
1.- A veces, un litigio es asignado, por razn de la materia, a un oficio ordinario diverso de aquel a que
correspondera por razn del territorio, del grado o de la cuanta. As sucede, por ejemplo, cuando un litigio que
por razn del grado debiera corresponder al tribunal, sea, en cambio, asignado por una razn distinta, relativa a la
naturaleza del proceso, a la Corte de apelacin (art. 941, C.P.C.).

2.- Puede, por el contrario, suceder que con referencia a la materia se constituya un rgano judicial especial; y
como tal hiptesis se produce slo respecto deI proceso de conocimiento, se habla de un rgano especial de
jurisdiccin.
Pero esta hiptesis se desdobla a su vez, segn que la Iey considere a este rgano especial como parte de un oficio
ordinario o bien como un oficio en s; slo en el segundo caso se puede, en realidad, hablar de oficio especial o,
por la razn expuesta, de jurisdiccin especial, mientras que en el primero cabra hablar de seccin especial de un
oficio ordinario.

Un ejemplo de la primera hiptesis lo tenemos en el tribunal superior de las aguas (art. 66 del Decreto-Ley de 9
de oct. 1919, nm. 2161) o en las comisiones arbitrales, departamental o central, para los accidentes de la
agricultura (arts. 14 y 15 del Decreto-ley de 23 de ago. 1917, nm. 1450); en cuanto a la segunda, vanse el art.
65 del Decreto-Ley sobre aguas pblicas, que define el tribunal territorial de las aguas pblicas como una seccin
de Corte de apelacin, as como el art. 14 de la Ley de 3 de abril de 1926, nm. 563, cuando habla de "corte de
apelacin funcionando como magistratura del trabajo".

De estos ejemplos y especialmente del relativo a las agua pblicas, aparece que la diferencia se basa, en
ocasiones, en razones muy discutibles.
Circunscripcin judicial
a) Uno de los aspectos del sistema de los oficios judiciales, tal como fue descrito en el punto precedente, es pues,
el de la distribucin horizontal de los mismos, que se traduce en la dislocacin de sus sedes. Los oficios judiciales
no se hallan todos reunidos en un punto, sino repartidos por todo el territorio del Estado.

De tales consideraciones surge, por lo pronto, la nocin de sede judicial, que expresa el conjunto material,
inmobiliario y mobiliario, necesario para el desenvolvimiento del proceso.
A cada sede corresponde una circunscripcin judicial, o sea una zona de territorio servida por la sede; la
circunscripcin es la proyeccin territorial de la competencia del oficio, o, en otros trminos, la porcin del
territorio trascendente para la competencia territorial del oficio.
b) La determinacin de la circunscripcin judicial est dominada por las dos corrientes opuestas de la
descentralizacin y de la centralizacin.

La tendencia descentralizadora aspira a llevar el lugar del proceso lo ms cerca posible del lugar del litigio, para
disminuir su costo y aumentar su rendimiento. En l la incomodidad de las partes es menor, la busca de las
pruebas ms fcil, el ambiente para su apreciacin ms propicio, el beneficio de la sentencia ms saludable. En
este sentido, el juez debiera ir al encuentro del litigio como el mdico marcha al del enfermo.
Exigencias prcticas manifiestas moderan esta directiva.

EI juez no puede actuar sin un conjunto de instrumentos, de que no podra disponer en cualquier lugar; la
representacin de ese conjunto puede tenerse mediante la imagen, adecuada en cualquier parte a la grandeza de la
funcin, aunque no siempre lo sea al decoro de los instrumentos, del palacio de justicia.
El hecho de que el juez acte tan solo, o por lo menos normalmente, en el palacio de justicia, responde, ante todo,
a las mismas razones por las cuales en lugar de ir el mdico a visitar al enfermo, ste se hace curar en el hospital

El desempeo de la funcin judicial exige la pronta disponibilidad de los medios materiales y personales de
trabajo (salas amplias y tranquilas, mobiliario adecuado, archivo, biblioteca, sirvientes); as se obtiene, adems,
ahorro de tiempo y de dinero, evitando el traslado del oficio, sin contar con que ello afecta tambin y
esencialmente a la dignidad del oficio, que es elemento principal para la eficacia del proceso.
SEGUNDA PARTE
Por ltimo, no ha de silenciarse tampoco que la excesiva dispersin de los jueces perjudica la coherencia de sus
fallos y, por ello, la firmeza de la jurisprudencia, que constituye, dentro de ciertos lmites, un beneficio importante
para los ciudadanos.

c) La solucin prctica del problema de la distribucin horizontal de los oficios implica la conciliacin de las dos
opuestas tendencias, y es, por lo mismo, una cuestin de medida. A este propsito, conviene distinguir segn la
cuanta del litigio y segn la fase del proceso.
1.- Cualquiera comprende que cuanto ms baja sea la cuanta del litigio, menor es el camino que puede recorrer
en busca del juez y, por otra parte, menor tambin el malestar social causado por la injusticia del juicio o por la
inconstancia de la jurisprudencia.

He aqu por qu la descentralizacin de la funcin judicial crece en razn inversa de la cuanta del litigio; para los
litigios pequeos, el Estado organiza sobre el territorio una tupida red de jueces de menor costo; para los grandes,
la red de los oficios judiciales ensancha bastante ms sus mallas y, a la par, los oficios se componen con jueces de
mayor precio.
Se comprende as que la circunscripcin del conciliador, del pretor y del tribunal corresponden a tres crculos
concntricos de superficie disminuyente:

a) Circunscripcin del oficio de conciliacin.
b) Circunscripcin de la pretura.
c) Circunscripcin del tribunal.
2.- El otro principio, segn el cual la descentralizacin de los oficios procede en razn inversa del grado del
proceso, se comprender con la misma facilidad, cuando ms adelante explique el sistema de las impugnaciones.
Por ahora, slo puedo, anticipando abreviadas algunas observaciones, afirmar que una condicin de mayor
eficacia del reexamen a que se someten ordinariamente los litigios cuando una parte lamente la injusticia de la
decisin, es que el reexamen se efecte por juez de grado superior a que haya pronunciado la sentencia
impugnada.

Asimismo, en razn del nmero disponible de jueces destinados al reexamen correlativamente a su superioridad
de grado, as como en razn del menor nmero de litigios que alcanzan el segundo o el tercer grado de
jurisdiccin (puesto que no se recurre en apelacin contra todas las sentencias de primer grado, ni contra todas las
de apelacin se utiliza la casacin), y tambin, para convertir al juez de apelacin o de casacin en menos
fcilmente disponible, a fin de inducir de ese modo a la parte a no servirse del remedio si no cuando la necesidad
de justicia la estimule con bastante fuerza.

Los oficios dotados de competencia de segundo o de tercer grado estn menos descentralizados que los de primer
grado, y, por consiguiente, la circunscripcin del juez de apelacin es ms amplia que la del juez de primer grado
y, a su vez, menos amplia que la del juez de casacin.
Ello se comprueba en la figura precedente, cuando se piensa que el pretor tiene competencia de apelacin para los
litigios decididos en primer grado por el conciliador, y el tribunal, para los litigios decididos en primer grado por
el pretor.

Teniendo ahora en cuenta las circunscripciones de la Corte de apelacin y de la de casacin, la figura puede
completarse como sigue:
El crculo a representa la circunscripcin del conciliador, el crculo b La del pretor, los crculos c, d y e,
respectivamente las del tribunal, de la Corte de apelacin y de la Corte de casacin, mostrando que a medida que
se procede desde el juez inferior al superior, la tendencia a la descentralizacin se inclina ante la directiva
contraria.

d) Hasta dnde puede llegar este movimiento? Existe algn oficio judicial supremo cuya circunscripcin haya
de ser nica porque su competencia no tenga Imites territoriales?
Hoy debe darse a sta pregunta una respuesta afirmativa, pues la Corte de casacin, que haba contado con cinco
SEGUNDA PARTE
oficios (Roma, Palermo, Npoles, Florencia y Turn), ha sido unificada en el oficio de Roma por la Ley de 24 de
marzo de 1923, nm. 60)1, con objeto, especialmente, de obtener mayor unidad en la jurisprudencia. Si tal
finalidad ha sido conseguida, cmo y a qu precio, lo examinaremos ms adelante.

Actualmente las circunscripciones judiciales se hallan establecidas por los Reales Decretos de 24 de marzo de
1923, nm. 601, y de 28 de junio de 1923, nm. 1361, que han modificado en sentido resueltamente centralizador
la organizacin preexistente, suprimiendo un nmero crecido de oficios; la reforma, acaso demasiado enrgica, se
ha ido despus moderando por una serie de acuerdos sucesivos que han restablecido algunos de los oficios
suprimidos.
e) La circunscripcin se extiende a todos los litigios, en el sentido de que cuando la ley nombra un oficio en
relacin con una de las razones de la competencia territorial (por ejemplo: el tribunal del lugar en que est el
domicilio o la residencia del demandado o bien en que haya de ser cumplida la obligacin) entiende referirse
siempre a la misma circunscripcin.

A este principio, que podra llamarse de la circunscripcin nica, ha aportado una importante derogacin la ley
sobre representacin y defensa del Estado en juicio (texto nico de 30 de oct. 1933, nm. 1611), mediante la
institucin del denominado fuero erarial o del Estado (art. 6).
El fuero erarial, a diferencia de lo que de l se piensa en general, no se refiere a los criterios de la competencia por
razn del territorio, sino a la eficacia de la circunscripcin, ya que para el proceso de conocimiento (no, en
cambio, para el ejecutivo, para el de quiebra, ni para el juicio ejecutivo establecido para la comprobacin del
proceso ejecutivo) en que sea parte (en sentido material, no, en cambio, interventor adhesivo) el Estado (excluidas
las hiptesis previstas por los arts. 94, C.P.C, y 873, C.Com) suprime, considerndolos como inexistentes,
algunos oficios y concretamente los tribunales y las cortes de apelacin en que no haya un oficio de abogaca del
Estado, al mismo tiempo que ampla la circunscripcin de los tribunales y cortes de apelacin que cuenten con el
expresado oficio.

Ello origina, en realidad, una circunscripcin doble, los oficios colegiados estn distribuidos de diferente modo,
segn que se trate de litigios en que sea o no parte del estado; por ejemplo, como en Padua no hay oficio de
abogaca del estado, no existe tampoco la circunscripcin del tribunal de Padua para los litigios del Estado, y su
territorio se incluye en la circunscripcin del tribunal de Venecia.
Las razones de la competencia territorial, deca, son siempre aquellos, o ms exactamente, como veremos ms
adelante en los litigios del Estado no rige el fuero personal, sino el fuero real o el instrumental, pero el locus rei o
el locus acti reaccionan, no sobre la circunscripcin ordinaria, sino sobre la circunscripcin especial o ensanchada
para los litigios del Estado.

Esta importante derogacin al principio de la unidad de la circunscripcin, se inspira en el deseo de facilitar la
defensa del Estado, permitindole conducir el proceso en el lugar en que radique el oficio de su abogaca, y se
reduce a los litigios, que por razn de la cuanta o del grado correspondan a los oficios colegiados (art. 7).
Jerarqua judicial.
a) As como el resultado de Ia distribucin horizontal de la competencia es la circunscripcin judicial, la
expresin de su distribucin vertical es una ordenacin del sistema fundamental de los oficios, a la que cuadra el
nombre de jerarqua judicial.

Esta nocin responde plenamente al pensamiento de la Iey, que a menudo inicia una relacin recproca de
inferioridad y de superioridad entre oficios diversos, vanse, entre otros, los arts. 108 y s.s., C.P.C.
b) Esa jerarqua se instituye, como en el punto precedente indicamos, en relacin al sistema de las impugnaciones;
precisamente porque como veremos ms adelante, es una exigencia del llamado proceso de renovacin que se
desarrolle, por lo menos hasta un cierto punto, ante un oficio superior, los distintos oficios estn ordenados por
grados, y se establece as entre ellos una relacin, que tiene la sustancia de la jerarqua.

Esa relacin est, como es natural, condicionada a la competencia de uno de los oficios para conocer del litigio
sustanciado por otro; no sea crea, por consiguiente, que al plano vertical de los oficios, que va desde el
SEGUNDA PARTE
conciliador a la Corte de casacin (a travs del pretor, el tribunal y la Corte de apelacin) correspondan cinco
grados de jerarqua; al contrario, puesto que segn el sistema de las impugnaciones los grados no son ms que tres
(primera instancia, apelacin, casacin), la relacin jerrquica no se verifica ms que en las siguientes
combinaciones:

1. Juez conciliador, pretor, Corte de casacin.
2. Pretor, tribunal, Corte de casacin, y
3. Tribunal, Corte de apelacin, Corte de casacin.
c) Advirtamos tambin que la distribucin horizontal se combina con la vertical, ya que la relacin jerrquica se
establece slo entre un oficio superior y los oficios inferiores situados en su circunscripcin; as, el pretor de dolo
no depende de cualquier tribunal sino slo el de Venecia, y el tribunal de Padua, nicamente de la Corte de
apelacin de Venecia.

Por consiguiente, slo la Corte de casacin es oficio superior respecto de todos los dems. De ah que cuando se
trate de conciliadores, de pretores o de tribunal sometidos a pretores, a tribunales o a Cortes de apelacin
distintas, el oficio superior comn slo puede ser la Corte de casacin.
I Por el territorio
Motivos
a) El problema de la competencia por razn del territorio, se traduce en la designacin de aquel de entre los varios
oficios de igual grado, cuya sede lo haga ms idneo para el ejercicio de la funcin frente a cada litigio.

Se comprende en seguida que el criterio para resolverlo haya de suministrarlo la vecindad de la sede a los
elementos (personas o cosas) que sirven al juez para dicho ejercicio; en atencin a esa vecindad crece el
rendimiento y decrece el costo del mismo.
Dichos elementos son, por un lado, las propias partes y, por tanto, las cosas sobre que se desenvuelve, o bien las
personas y las cosas de que se sirve el proceso.
b) Si tales elementos estuviesen todos en un mismo lugar, la ordenacin de la competencia por razn del territorio
sera sumamente sencilla. Pero como no sucede as, tal ordenacin se complica, puesto que hay que escoger el
mejor de entre los varios lugares indicados por la presencia de alguno de los elementos.

No obstante, cabra alcanzar una relativa simplicidad, si la ley se sirviese de un solo criterio o, por lo menos, de
unos pocos nada ms. Por desgracia, la ley vigente, formada un poco al acaso y sin conocimiento preciso de la
naturaleza y del alcance de la institucin, adopta una intil y fastidiosa variedad de criterios dispares.
Para poner un poco de orden en este embrollo, distingo tres razones fundamentales de la competencia:
Presencia de las partes.
Presencia del bien contendido y

Presencia de los instrumentos de proceso.
Cabra hablar, en el primer caso, de fuero personal, de fuero real en el segundo y de fuero instrumental en el
tercero.
Estas tres razones de la competencia se hallan reconocidas en el derecho positivo. En principio, cabe decir que las
dos primeras se consideran en l como las razones fundamentales o normales, mientras que la tercera tiene una
importancia accesoria. La opcin entre las dos primeras se efecta, como regla, segn la naturaleza y el objeto de
la pretensin.

Fuero personal
a) Una de las soluciones ms naturales del problema de la competencia, es que el proceso se desarrolle donde
estn las partes, porque de ese modo se facilita, ante todo, su accin. Pero la solucin se muestra menos sencilla
de lo que parece.
Las dificultades proceden de dos lados, en primer lugar la nocin de sede, por lo menos en el derecho positivo
italiano, es mltiple; por otro, la sede de las dos partes se encuentra con frecuencia, y que no siempre, en lugares
distintos. Por tanto, hay que escoger entre las distintas sedes de una misma persona y entre la sede de cada una de
SEGUNDA PARTE
las partes.

b) En cuanto a la nocin de sede, la ley procesal se remite al C.C, que distingue tres aspectos de ella: domicilio,
residencia y morada (art.16).
A los efectos de la competencia por razn del territorio, la ley procesal equipara el domicilio y la residencia; y, en
cambio, slo reconoce trascendencia a la morada, cuando ni aquel ni sta sean conocidos.
Domicilio, residencia y morada se refieren slo a las personas fsicas, las personas jurdicas tienen tambin una
sede, pero sta no es definida por otras leyes. Sin embargo, respecto de la sociedad mercantil, provee el C.C.P,
que equipara al domicilio la sede de la administracin, y a la residencia, el establecimiento social en que se
encuentre un representante de la sociedad (art. 90, ap. 3o.). Esta norma se extiende, por analoga, a las dems
personas jurdicas, tanto privadas como pblicas.

c) La opcin entre la sede del actor y la del demandado se resuelve a favor de la segunda; acta as, en materia de
competencia tambin, el principio favor rei y de ah que el llamado forum domicilli recibe asimismo el nombre de
forum rei.
Sin embargo, dicha regla cuenta con excepciones, existe un caso en el que por sus especiales condiciones aparece
el actor como ms digno de ser favorecido; el Decreto-Ley de 1 de febrero de 1918, nm. 102, sobre prfugos de
guerra, que reconoce, dentro de ciertos lmites, el forum actoris; este ltimo se admite tambin cuando la sede del
demandado est fuera del reino (art. 107, C.P.C.); semejante disposicin, que a letra slo es aplicable al
demandado extranjero, se extiende tambin al demandado nacional cuya sede est en el extranjero o se ignore,
siempre que no existan otras causas de competencia por razn del territorio.

d) El forum rei se establece por la ley para "Ia accin personal y la accin real sobre bienes muebles"; la palabra
accin ha sido aqu utilizada en lugar de pretensin; se mencion ya que una pretensin es real o personal segn
que sea real o personal el derecho afirmado; en cuanto a la pretensin real mobiliaria, la ley se inspira en el
principio de que mobilia sequuntur personam.
e) De aplicarse el principio de la sede del demandado a los litigios contra el Estado, como quiera que respecto de
la norma del art. 90 aplicada por analoga el domicilio del Estado ha de estimarse que est en Roma, resultara de
ello una excesiva centralizacin de los procesos en dicha circunscripcin. A fin de evitarla, el art. 92 sustituye
para estos litigios el fuero personal por los fueros real e instrumental.

Fuero real
a) La competencia por razn de la sede de la cosa que constituya el objeto del litigio, se explica por la
conveniencia de que el oficio se halle prximo a aquello que pueda tener que ser sometido a su inspeccin.
b) Como esa conveniencia se presenta sobre todo tratndose de cosas inmuebles, ya que las cosas muebles
pueden, en general, ser aproximadas al oficio, de ah que el art. 93, C.P.C. reconozca el fuero real para "las
acciones reales sobre bienes inmuebles"; que esta disposicin no se refiera a todas las pretensiones inmobiliarias,
pero s nicamente a Ias de carcter real, obedece a una consideracin ms bien tcnica que prctica, que tiene su
fundamento en la distinta estructura de las dos relaciones.

Cuando el inmueble rebase los confines de una sola circunscripcin (la ley dice, con frmula menos exacta:
"cuando el inmueble est sometido varias jurisdicciones"; art. 93), la competencia pertenecer al oficio en cuya
circunscripcin radique la porcin sujeta al pago de mayor contribucin al Estado, o bien a aquel en que se
encuentre una porcin cualquier del mismo a la vez que el domicilio o a la residencia del demandado.
e) A las pretensiones reales inmobiliarias se equiparan las previstas por el art. 82, C.P.C, o sean "las acciones por
destrozos y daos ocasionados a los fundos rsticos y urbanos, a los setos, cercados, plantas y frutos; las acciones
posesorias; las acciones de dao temido y de denuncia de obra nueva; las acciones encaminadas a obtener la
observancia de las distancias prescritas por la ley, por los reglamentos o por los usos locales en cuanto a la
plantacin de rboles y setos; las acciones de desahucio por trmino del arrendamiento". En todo estos casos es
manifiesta la razn de la competencia, tal como se expuso en el inciso a).

d) Cuando se trate de pretensiones contra el Estado, la sede de la cosa determina la competencia, por el motivo
SEGUNDA PARTE
expuesto en el punto precedente, incluso si la pretensin es personal o real mobiliaria, pues aunque el art. 92 slo
prevea el caso de "cosa mueble objeto de la accin", ha de considerarse, a fortiori, que la demanda relativa a una
pretensin personal inmobiliaria puede proponerse donde se encuentre la cosa inmueble.
e) El art. 94 establece, para las pretensiones referentes a divisin hereditaria, "cuando la sucesin se haya abierto
fuera del reino", la competencia deI oficio en cuya circunscripcin "se encuentre la mayor parte de los bienes
inmuebles o muebles que hayan de distribuirse".

f) Debe reconocerse asimismo un caso de competencia territorial real, determinada por la sede del bien objeto del
proceso, en el proceso ejecutivo de liberacin.
A diferencia de lo que sucede en cuanto al proceso de conocimiento, nuestro Cdigo no contiene normas
completas para regular la competencia territorial en el proceso de ejecucin; como veremos nicamente el art.
662 otorga competencia para la expropiacin de los inmuebles al oficio en cuya circunscripcin estn situados los
que se hayan de expropiar; pero tampoco cabe duda de que dicha norma ha de extenderse, por analoga, a todas
las especies de ejecucin.

Por lo dems, y segn que se trate de liberacin o de expropiacin, la norma nica ofrece distinto reflejo lgico,
en virtud de la diversa posicin que tienen los bienes en uno u otro caso; veremos, especialmente en el subttulo
cuarto, que los bienes sujetos a expropiacin, a diferencia de los sometidos a liberacin, no son objeto del litigio,
sino instrumento del proceso; por ello, de competencia territorial real solo cabe hablar correctamente en cuanto al
proceso de liberacin.

g) Todos los expresados, son casos de fuero real necesario ya que el fuero real sustituye en cuanto a los oportunos
litigios al fuero personal. Una hiptesis de fuero real facultativo se halla prevista, por lo dems, en el art. 91 que
consiente q
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
OFICIO

B) COMPETENCIA INTERNA
Clasificacin

a) La nocin de la competencia interna se formula, como ya se mencion, no respecto del oficio sino respecto de
la seccin o bien del oficial o encargado.
Es de advertir, en primer lugar, que esta nocin es el todo independiente de la de competencia externa; la
competencia interna no es, en absoluto, un reflejo de la competencia externa; aunque un oficio no sea competente,
surge, sin embargo, el problema relativo a cul de las secciones o de los oficiales que la componen sea, por
ejemplo, competente para realizar los actos necesarios a fin de conocer, ante todo, sobre la competencia del oficio.

b) La primera determinacin de la competencia de Ia seccin o del oficial individual la indica su pertenencia al
oficio ante el cual se desarrolla el proceso; por eso si el proceso pertenece al tribunal de Padua, de la misma
manera que un proveimiento instructorio o una sentencia no podra llevarse a cabo por un juez perteneciente a un
tribunal diverso, as tampoco el documento original o la copia del documento original de tal proveimiento o de tal
sentencia podr realizarse por un canciller que no pertenezca al tribunal de Padua, ni el proveimiento la sentencia
podrn ser notificados por un oficial judicial que no pertenezca al mismo.

Precisamente en virtud de que la competencia del oficial no se puede dar ms que en el rgimen interno del oficio,
he considerado conveniente designar la competencia del oficial como competencia interna.
c) Pero tambin esta regla sufre sus excepciones; es natural que stas se refieran a aquellos actos del proceso que,
por el lugar en que sea necesario o conveniente que se realicen, puedan ser practicados con menor costo por un
oficial perteneciente a un oficio diverso. Esta posibilidad la toma en consideracin la ley en cuanto a la asuncin
de pruebas y en cuanto a las notificaciones.

1.- La primera de estas hiptesis supone que "el lugar en que (la prueba) se debe practicar (rectius, asumir) se
encuentre distante de aquel en que tiene su sede Ia autoridad judicial ante la cual se present el pleito"; en tal
hiptesis, art. 208, C.P.C., admite que provea a ello un oficial perteneciente a un oficio diverso del que conoce el
proceso, en virtud de una delegacin de ste.
A tal propsito se distingue segn que el lugar en que deba asumirse la prueba se encuentre en Italia o en el
extranjero y, en el primer caso, dentro de la circunscripcin del oficio delegante o fuera de ella; a estas varias
situaciones proveen los tres prrafos del art. 208, al ltimo de los cuales conviene aadir que una prueba en el
extranjero puede ser practicada tambin por un cnsul (art. 171 de la Ley consular de 28 de ene. 1866, nm.
2804), salvo una duda en cuanto al caso de que se trate de interrogar a testigos extranjeros.

2.- En cuanto a las notificaciones, procede recordar la norma del art. 175 de la Ley de 6 de diciembre de 1865,
nm. 2626, modificada por la Ley de 23 de diciembre de 1875, nm. 2839 segn la cual, cuando en el municipio
en que deba llevarse a cabo un acto de oficial judicial no tenga su sede el oficio que conoce del proceso, el acto
SEGUNDA PARTE
puede ser realizado por un oficial judicial perteneciente a un oficio diverso, siempre que el lugar en que el acto se
debe realizar forme parte de la circunscripcin territorial del mismo oficio.

Por tanto, si un citatorio ante la Corte de apelacin se debe notificar en Venecia, no puede notificarla sino el
oficial perteneciente a la Corte de apelacin de Venecia, pero si se notifica en Padua puede notificarla tambin el
oficial perteneciente al tribunal o a la pretura de Padua.
Esta norma, que histricamente va ligada a un conocimiento defectuoso del carcter pblico de la figura del
oficial judicial, ofrece de todos modos la tendencia prctica de facilitar el cumplimiento de aquellas actividades
secundarias que regula.

d) Pero aun limitada la competencia al rgimen interno del oficio, como ste, si no siempre, al menos con
frecuencia, se compone de varios oficiales surge, o al menos puede surgir, el problema de la distribucin de los
litigios respecto de ellos.
Observe el lector que se habla de distribucin de los litigios, no de distribucin de las funciones respecto del
mismo litigio.
Aunque lgicamente se pueda comprender tambin en la nocin de competencia la distribucin de funciones, de
modo que, por ejemplo, el canciller no puede hacer de juez y viceversa, no es a este fenmeno al que se alude
cuando se habla de competencia interna.

Por tanto, el problema de la competencia interna supone la pertenencia al oficio de un nmero de oficiales de cada
categora que exceda al estrictamente necesario para el desarrollo del cometido del oficio respecto de cada uno de
los litigios; si, por ejemplo, un oficio de pretura se forma con un solo pretor o un oficio de tribunal con solo tres
jueces, el problema no surge; pero si, por el contrario, los pretores son dos o los jueces son seis puede ser
conveniente tambin una distribucin de los litigios dentro del oficio.

A reserva de intentar en el nmero siguiente su clasificacin debo observar aqu que existen desde luego normas
encaminadas a la distribucin de los litigios entre los varios funcionarios de un mismo oficio; habr que llamar la
atencin sobre aquellas que se refieren a los oficios divididos en secciones: vase los arts. 210 y 213 del
Reglamento General Judicial y recurdese, por otra parte, que los litigios (individuales) en materia de trabajo, en
cuanto al primer grado, se atribuyen no a un oficio especial, sino a una seccin especial del oficio ordinario.

Por otra parte, se puede dudar si tal distribucin se refiere nicamente al deber del oficial o tambin, por el
contrario, a su poder; en otros trminos, si el oficial, ante el caso de no habrsele asignado un litigio, est
solamente exonerado del deber de ejercitar respecto de l su funcin o tiene tambin el deber de no ejercerla o,
incluso, le falta el poder para ello.
Esta distincin se comprender mejor dentro de poco, cuando llegue el momento de distinguir entre el poder y la
obligacin de quien est investido de la funcin judicial; de todos modos, me parece ya claro que slo en la
segunda de las dos hiptesis se debe ver un fenmeno de competencia.

Debido precisamente a que este aspecto de la institucin, que tiene relacin con la nocin de la competencia
interna, ha escapado hasta ahora casi absolutamente a la observacin cientfica, falta toda declaracin expresa del
legislador que ponga de manifiesto, si no la forma como haya querido resolver el problema, al menos que se ha
dado cuenta de su existencia; en particular, en las normas relativas a la distribucin de los litigios dentro del
oficio no se emplea nunca la palabra competencia.

Por eso el estudio debi ser ms delicado, pero la conclusin de que la distribucin de los litigios entre los
miembros del oficio tiene efecto no slo en cuanto al deber sino tambin, y ante todo, en cuanto al poder del juez,
no es por eso menos segura.
Si no me engao, el argumento decisivo a este respecto es la perfecta analoga entre la situacin que tiene lugar
cuando se trata de la distribucin de los litigios entre los diversos oficios y la que se verifica, por el contrario,
cuando se trata de la distribucin de los litigios entre las secciones o entre los miembros de un oficio. Sin
embargo, puede obtenerse tambin una solucin del problema actuando solamente con el deber, en lugar de con el
SEGUNDA PARTE
poder del oficial, y que por eso, lgicamente, la asignacin de un litigio a una seccin o a un juez puede no
implicar un fenmeno de competencia.

Admito, incluso, que sta puede ser una solucin prcticamente eficaz porque, en definitiva, tambin la
institucin de la competencia tiene su anverso y su reverso, y la mayor garanta que el mismo proporciona en
cuanto a la idoneidad del juez puede resultar muy cara; pero aqu no se trata de ver si una solucin es lgica y
prcticamente admisible, sino de determinar si ha sido adoptada por la ley; y, segn el artculo de las
disposiciones preliminares, si la ley guarda silencio, es preciso recurrir a las disposiciones que regulan casos
semejantes o materias anlogas.

Ahora bien, habindose puesto de manifiesto la semejanza entre la distribucin de los litigios dentro del oficio y
su distribucin fuera de l, no se puede creer que el legislador haya querido adoptar, para la una, solucin distinta,
y hasta contraria, de la adoptada para la otra. He aqu por qu es cierto que, incluso cuando se trata de la
distribucin de los litigios dentro del oficio, el intrprete debe hablar de competencia, aunque no haya hablado de
ella el legislador.

Adems, en esto no puede verse ninguna novedad; de nuevo, a lo sumo, no hay ms que una visin sistemtica y
menos imperfecta de la institucin y, como consecuencia, una formulacin ms amplia del concepto de
competencia interna.
Pero que los fenmenos considerados aqu son fenmenos de competencia est por lo general reconocido por la
ciencia y, sobre todo, por la prctica, por ejemplo, a nadie se le ocurrira negar que la seccin civil de un tribunal,
de una Corte de apelacin o de la Corte de casacin es incompetente para pronunciar una sentencia penal, y
viceversa; y, por otra parte, la jurisprudencia ha entendido siempre que es nula la sentencia pronunciada por un
colegio compuesto.

e) La competencia interna es tpicamente absoluta, lo que quiere decir que no puede ser ni prorrogada ni delegada
por acuerdo de las partes. Esta conclusin es muy conocida no slo en virtud de la falta de normas encaminadas a
reconocer la competencia por eleccin en cuanto a la competencia interna, sino tambin por la propia naturaleza
de la competencia interna, que recuerda la competencia por razn de la funcin, tpicamente absoluta.
Por lo dems, se trata de la asignacin a una seccin o a un oficial de un litigio con base de criterios relativos a la
composicin y al funcionamiento del oficio, los cuales deben sustraerse a toda iniciativa de las partes.

f) Se puede distinguir, segn el sujeto, la competencia de la seccin de la competencia del oficial. Es obvio que la
primera de estas dos especies representa un tipo intermedio entre la competencia del oficio y la competencia del
oficial, ya que la seccin, aunque en menores proporciones, lleva en s todos los caracteres del oficio.
Una hiptesis de competencia de la seccin es la prevista por los arts. 210 y s.s. Regl. Gen. Jud.; la competencia
del oficial se halla, por el contrario, establecida, por ejemplo, por el art. 208, C.P.C.

g) Desde el punto de vista del objeto, la competencia es total o parcial segn que la distribucin de los litigios
dentro del oficio incluya todas las funciones que el oficio est llamado a ejercer respecto de ellos o, por el
contrario, solamente algunas.
Por ejemplo, la seccin del tribunal, de la Corte de apelacin o de la Corte de casacin delegada para la decisin
de un litigio, tiene respecto de ella el poder total del oficio; por el contrario, el juez nico es delegado del Colegio
o de su presidente nicamente para el cumplimiento de algunos actos; entre ellos para la asuncin de una prueba o
para la relacin en la audiencia.

h) Finalmente, con respecto a la fuente, se refiere particularmente a la competencia interna la distincin entre
competencia legal y competencia delegada, que ya se mencion; en la siguiente seccin veremos que la
competencia de las secciones es unas veces legal y otras delegada; en cambio, la competencia del juez para la
asuncin de una prueba es tpicamente delegada (art. 208, C.P.C).
Competencia de la seccin
a) Cuando un oficio est dividido en secciones, la competencia de cada seccin est determinada por Real
SEGUNDA PARTE
Decreto en cuando a la naturaleza civil o penal de los litigios que ha de decidir; precisamente el Real Decreto que
cada ao constituye las diversas secciones, dispone si cada una de ellas conocer solamente de asuntos civiles o
de asuntos penales o bien tanto de unos como de otros (art. 33 del texto unificado de 30 de dic. 1923, nm. 2786).

Igualmente, segn el art. 64 del mismo texto, modificado por el Decreto de 19 de abr. 1927, nm. 573, de las
cinco secciones que componen la Corte de casacin, tres son civiles y dos penales (vase en cuanto a las preturas
el art. 3 del Decreto-Ley de 23 de may. 1924, nm. 772); por tanto, las secciones se distinguen en secciones
civiles, penales y promiscuas.
De ello resulta que la divisin entre el proceso civil y el proceso penal, en cuanto al oficio, se refiere a la
competencia interna, no a la competencia externa; verdaderamente, el oficio, tanto para los pleitos civiles como
para las causas penales, es siempre la misma; por eso el tribunal se llama civil y penal.

b) Igualmente no hay distincin en cuanto al oficio entre los litigios civiles ordinarios y los litigios de trabajo,
tanto individuales como colectivos; este carcter del litigio, en cuanto determina un fenmeno de competencia, se
refiere solamente a la competencia interna.
c) En lo que concierne a los litigios civiles ordinarios, la competencia de la seccin procede, como se ha
observado, de una delegacin del presidente del oficio (art. 210 Regl. Gen.Jud.; art.64 del texto unificado de 30
de dic. 1923, nm. 2786; art. 1 del Decreto de 23 de may. 1924, nm. 772).

d) Esta delegacin produce sus efectos, en cuanto a Ios tribunales y las Cortes de apelacin, hasta que termine el
proceso ante el mismo oficio, en virtud del art. 213 Regl. Gen. Jud., segn el cual los pleitos y los negocios civiles
asignados a una seccin son invariablemente tramitados por ella hasta sentencia o resolucin definitiva; el
proveimiento es definitivo cuando mediante l se agote el cometido del oficio respecto del litigio.
As, mientras la sentencia de apelacin que, admitiendo una prueba, retiene el pleito utilizando la facultad que le
concede el art. 492, C.P.C., no es definitiva, lo es, en cambio, si en la misma hiptesis, enva el pleito al juez
inicial.

Competencia del oficial
a) Respecto del segundo tipo de competencia interna es preciso distinguir con cuidado la distribucin de las
funciones de la distribucin de los litigios entre los oficiales individuales; el fenmeno de competencia slo se
produce cuando la funcin asignada al oficial no puede ser ejercida por l respecto de un litigio, por pertenecer a
la competencia del Colegio.
Por eso no se refiere a la competencia, sino a la distribucin de las funciones entre los componentes de un oficio,
las normas que atribuyen al presidente del oficio determinadas funciones respecto de cada litigio (arts. 183 y s.s.,
C.P.C.), pero, en cambio, se refieren a ella las normas relativas a la delegacin de un juez para la asuncin de una
prueba (art. 208) o para la relacin sobre el pleito en la audiencia (arts. 149 y 534, C.P.C.).

b) Una hiptesis de competencia legal del oficial se contiene en el art. 264, Regl. Gen. Jud., segn el cual "cuando
en un tribunal exista un nmero de jueces superior al exigido para juzgar, se abstienen los menos antiguos; pero
cuando uno de stos sea el ponente, votar l en lugar del ltimo que en otro caso habra debido votar".
Esta norma, formulada de una manera impropia, considera la hiptesis de que hayan asistido a la discusin jueces
en nmero superior al que constituye el Colegio judicial y establece que, en tal caso, deben juzgar los ms
antiguos; pero si el ponente est fuera del nmero de los ms antiguos, le atribuye, en lugar del ltimo de ellos, el
poder respecto del litigio cuya ponencia se le ha confiado.

c) Se refieren a un litigio determinado, y por eso entran en la nocin de la competencia las normas segn las
cuales se encomiendan a un componente del Colegio las funciones que se compendian en la figura del juez
delegado o del juez ponen; cfr. Ios arts. 208, 349, 375, 534, 838, C.P.C.; tales funciones, a diferencia de las del
presidente no pertenecen al juez respecto de litigios diversos de aquel a que se refiere la delegacin.
d) Manifestaciones de competencia del oficial se encuentran tambin en el proceso ejecutivo; vase el art. 623, C.
P.C. en cuanto a la venta de bienes muebles y el art. 708 en cuanto al juicio de graduacin.

SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
OFICIO

2.3.2 Obligacin judicial

1.-) Es una necesidad manifiesta que el poder judicial no exista solamente en el papel sino que sea, en los casos
necesarios, ejercido realmente. Pero, cmo se consigue garantizar su ejercicio?
Se puede pensar que no es necesaria ninguna garanta jurdica, siendo suficientes las garantas morales
conseguidas con la buena designacin del funcionario.
Este modo de ver no est tan lejos de la realidad como pudiera creerse, ya que en gran parte, y sobre todo en
relacin a los oficiales superiores, los estmulos morales o, en general, extrajurdicos actan con grandsima
energa para el ejercicio del poder judicial. Pero abandonar las garantas jurdicas, en defecto de estmulos
econmicos (puesto que el funcionario es y debe serlo siempre, extrao al inters en litigio) sera una manifiesta
imprudencia.

Slo un funcionario existe en nuestro ordenamiento cuyo poder es enteramente libre, este es el rey, respecto del
poder de gracia (art. 8 del Estatuto), pero la posicin del rey es excepcional y a la naturaleza misma de la gracia
repugna toda limitacin de la libertad de quien la puede conceder.
Excluida, por tanto, en todos los dems casos la libertad en el ejercicio del poder del oficio, se comprende que
ste deba regularse (en anttesis al poder de las partes, que es un poder derecho como un poder deber).

2.-) Se sabe ya lo que esto significa, en el caso de que el poder debiendo serlo, no sea ejercido, se imponen
sanciones. Y como la sancin no puede afectar ms que al hombre, el deber o la obligacin tiene como sujeto no
al oficio sino al oficial por eso mientras el poder se puede atribuir al oficio, el deber no puede incumbir a otro que
al oficial; deber de realizar los actos necesarios al ejercicio del poder del oficio.
3.-) Precisa conocer las fuentes, el contenido y las sanciones de este deber.

A) FUENTES
Clasificacin
a) Dnde nace la obligacin del oficial y, en particular, del juez? Inmediatamente se responde que nace de la ley,
todas las obligaciones nacen de la ley o, ms correctamente, de una norma jurdica; pero la norma hace que
nazcan atribuyendo a un hecho aquello que se llama la eficacia o la cualidad jurdica y lo que se quiere conocer es
este hecho que produce la obligacin y que por eso se puede representar como la fuente de la misma.
Esta fuente de la obligacin del oficial, unas veces coincide con la fuente del poder y otras no; es decir, que unas
veces poder y obligacin nacen deI mismo hecho y otras veces, por el contrario, de un hecho distinto.

b) Hay casos, en los que basta el nombramiento o investidura, que es el hecho constitutivo del poder, para
engendrar tambin la obligacin. En estos casos, la fuente tanto del poder como de la obligacin, consiste en un
acto unilateral del Estado.
Para distinguir estos casos de los otros que se menciona a continuacin en el inciso c) se adopta la frase, mandato
judicial; podra decirse tambin en anttesis a empleo, encargo judicial, pero se correra el riesgo de producir
SEGUNDA PARTE
confusin con el fenmeno diferente que he designado con este nombre anteriormente.

c) Por lo general, en nuestro ordenamiento procesal, para que se origine la obligacin es necesario el concurso de
la voluntad del oficial; entonces la fuente de la obligacin judicial es verdaderamente un contrato y la misma no
coincide con la fuente del poder; ste deriva de un acto unilateral del Estado o de las partes; la obligacin, por el
contrario, de un negocio bilateral concluido entre el Estado y las partes de un lado y el oficial de otro.
Quien quiera medir con exactitud la diversidad entre los dos hechos constitutivos, del poder y de Ia obligacin
judicial, en las hiptesis que hemos considerado aqu, puede servirse como provecho de la comparacin con la
procura y el mandato. La procura es un acto unilateral, que inviste del poder al representante; el mandato es el
contrato de donde nace su obligacin de ejercerlo.

d) Este contrato, que engendra la obligacin judicial, presenta en nuestro orden procesal dos tipos.
1.- Para los oficiales de nombramiento estatal es un contrato de empleo.
2.- Para los oficiales de nombramiento privado es un contrato de obra.
Contrato
a) Razones obvias determinan la estabilidad del ejercicio del poder judicial por determinadas personas; la
educacin que stas van adquiriendo as, poco a poco y, por otra parte, la rapidez del servicio que estn en
condiciones de prestar, compensa muy ampliamente el defecto de la deformacin profesional; a lo sumo, cuando
ese peligro sea particularmente temible, se puede tratar de evitarlo mediante la formacin de colegio mixto de
elementos profesionales y no profesionales (ejemplo caracterstico, la Corte de assise).

Por otra parte, la estabilidad de la funcin excluye naturalmente su gratuidad; el ejercicio del poder judicial se
traduce en el trabajo del cual obtiene su rendimiento normal quien est investido de aquel; por eso el contrato es
bilateral en cuanto de l surge para el empleado la obligacin de trabajar, y para el empleador, ante todo, la
obligacin de retribuirlo.
b) El contrato de empleo judicial es, por tanto, una subespecie del contrato de empleo pblico; sus caracteres
generales consisten:

1. En la publicidad.
2. En la estabilidad.
3. En la onerosidad de la funcin o del servicio, cuyo ejercicio representa el trabajo que constituye su objeto.
c) La funcin judicial se confiere sub specie de empleo a las siguientes categoras de funcionarios:
1.- Jueces, no es necesario aadir que stos son nicamente los jueces estatales, porque los jueces privados
(rbitros) son tan slo titulares de un encargo judicial.
2.- Oficiales del Ministerio Pblico.
3.- Cancilleres.

4.- Oficiales judiciales.
Por el modo de la remuneracin de estos ltimos, que no reciben sueldo del Estado, sino una remuneracin de las
partes regulada por determinados aranceles, hay una marcada repugnancia a considerarlos como empleados
judiciales; pero tal repugnancia debe ser superada reflexionando que se trata de una simple modalidad en el pago
de la merced debida por el Estado y correspondiente a sus servicios; el Estado (deudor) delega a las partes
(deudora suyas a ttulo de tasa judicial) el pago a favor del oficial judicial y, tambin en parte, a favor de los
cancilleres.

d) Los empleados de las tres primeras categoras estn comprendidos en el orden judicial, pero no lo agotan, ya
que el art. 6 del texto unificado de 30 del diciembre de 1923, nm. 2786, incluye tambin en l a los
conciliadores, que no son empleados; en cambio, quedan excluidos del mismo los oficiales judiciales, los cuales,
segn la frmula del art. 6, son "agregados al orden judicial"; esta diferencia es tan slo un residuo de
concepciones histricas netamente superadas; la distinta forma de remuneracin no constituye, como ya se ha
observado, un motivo plausible para ello.

SEGUNDA PARTE
e) El contrato de empleo pblico representa uno de los ejemplares ms importantes de la subespecie del contrato
que recibe el nombre de contrato (de derecho) pblico.
El contrato es un tipo de acto jurdico que, aunque se estudie en el derecho privado, no se contiene
exclusivamente dentro del mismo; por eso, en el campo de los contratos, se hace una distincin segn que se
refieran al derecho privado o al derecho pblico; y est fuera de duda que el contrato de empleo judicial pertenece
a esta segunda categora, puesto que no se discute la naturaleza pblica de la relacin que, en virtud del mismo, se
establece entre el empleado y el Estado.

La figura del contrato de derecho pblico no se ha establecido todava pacficamente en el reino de la ciencia del
derecho; pero no me puedo ocupar aqu de esta cuestin, que pertenece a la teora general del derecho pblico
ms bien que a la del derecho procesal.
f) La disciplina del contrato de empleo judicial y de la respectiva relacin, as como del contrato y de la relacin
de empleo pblico en general, pertenece aI derecho administrativo puesto que se refiere a la provisin de medios
necesarios para el ejercicio de la funcin judicial.

Por otra parte, como el carcter especfico de la funcin judicial determina algunas modalidades particulares de
esta disciplina, en razn a las particulares exigencias del proceso, se comprende que el cultivador del derecho
procesal debe especialmente tomarlas en consideracin.
Escalafn
a) La primera de tales modalidades se refiere a la distribucin de los empleados respecto de los varios cometidos
o mejor an, de la determinacin de los ncleos de cometidos asignados a cada uno de ellos.

Tal distribucin o determinacin que se funda en el principio de la divisin del trabajo, est dirigida a la
formacin del escalafn plantilla de los empleados judiciales; el escalafn se llama tambin escalafn orgnico o
simplemente orgnico. sta es, sin duda, una institucin de derecho administrativo, pero como debe coordinarse
con el sistema horizontal y vertical de los oficios judiciales, interesa obviamente su estudio dentro del derecho
procesal.
b) Al ncleo de cometidos, que constituyen la funcin del empleado, delimitado por razn de materia y,
eventualmente, de territorio, se da el nombre de puesto.

El escalafn es por eso un sistema de puestos determinados por calidad y por cantidad.
Es interesante distinguir el puesto del grado; puesto es respecto del escalafn lo que grado es respecto de la
carrera.
La confusin entre ellos es fcil porque hay puesto y grados que se designan con el mismo nombre (ejemplos:
pretor, juez de tribunal, consejero de apelacin, consejero de casacin).
Pero existen puestos a los cuales corresponde ms de un grado (por ejemplo, el puesto de pretor que puede ser
ocupado por un pretor adjunto o por un pretor titular y, anlogamente, el puesto de juez de tribunal) y, viceversa,
grados a los cuales corresponde ms de un puesto (por ejemplo, un consejero de apelacin puede ocupar el puesto
de consejero de apelacin o de presidente de tribunal o de seccin de tribunal. De la misma manera, un consejero
de casacin puede ocupar el puesto de consejero de casacin o de presidente de seccin de Corte de apelacin).

Finalmente, puede haber un funcionario judicial con su grado, pero sin puesto (judicial; los llamados empleados
judiciales fuera de escalafn; arts. 156 y s.s. del texto unificado de 30 de dic. 1923, nm. 2786). Por tanto, auditor
de tribunal o de pretura, o juez adjunto, o primer pretor, son un grado pero no un puesto; en cambio, la
presidencia de tribunal o de seccin de tribunal o de Corte de apelacin son un puesto pero no un grado.
c) Precisamente porque el puesto es un ncleo de cometidos, el mismo delimita el contenido de la obligacin del
empleado judicial, que se refiere principalmente al cumplimiento de los actos inherentes al puesto.

Carrera
a) Ya que, como se ha dicho, los puestos siguen el sistema horizontal y vertical de los oficios y, especialmente en
este segundo aspecto, exigen sucesivamente mayores dotes de experiencia y de cultura, es natural que, en lugar de
mantener inmvil a cada empleado en el puesto inicial, se admita el desplazamiento del mismo de un puesto a
SEGUNDA PARTE
otro cuando las circunstancias lo aconsejen.
El desplazamiento en sentido horizontal se llama traslado; el desplazamiento en sentido vertical promocin (en
rigor, promocin es el desplazamiento ascendiendo y retrocesin el desplazamiento descendiendo).

b) La suma de los requisitos de experiencia y de cultura progresivamente exigidos para la ocupacin de puestos
superiores se representa mediante los llamados grados, que son verdaderamente los escalones de la carrera.
Se comprende con facilidad que la determinacin de los grados tiene relacin con los puestos; pero, como ya se
ha observado, esta relacin no llega hasta la coincidencia. El conjunto o la escala de los grados constituye la
carrera judicial.
c) Es una cuestin de mera conveniencia la que se plantea si, en relacin a la totalidad de los puestos, la carrera
debe ser una o mltiple; es decir, si con una misma carrera, y a travs de grados sucesivos, se puede llegar del
ltimo al primero de los puestos del escalafn.

Una duda puede presentarse, a este respecto, en diversos aspectos.
1.- El primero se refiere a la distincin entre oficiales superiores e inferiores, o sea, entre jueces y oficiales del
Ministerio Pblico, de una parte, y cancilleres y oficiales judiciales, de otra.
Esta duda se resuelve fcilmente en el sentido de la carrera separada; por tanto, ni del escalafn de los oficiales
judiciales se pasa, por promocin, al de los secretarios, ni de ste al de los jueces y oficiales del Ministerio
Pblico.

2.- Ms grave es la cuestin relativa a la unidad o a Ia duplicidad de la carrera en cuanto al oficio de juez (la
llamada magistratura juzgadora) y aI oficial del Ministerio Pblico (la llamada magistratura requirente) en
atencin a la profunda diversidad, que puede llegar hasta la anttesis, entre las dos funciones (accin y juicio).
A este respecto, nuestro ordenamiento se halla inspirado en el principio de la carrera nica por eso corresponden a
idnticos grados los puestos de juez de tribunal y de procurador sustituto del rey, de consejero de apelacin y de
procurador del rey o procurador general sustituto del rey, y as sucesivamente (art. 143 del texto unificado de 30
de dic. 1923, nm. 2786); ahora bien, el trnsito de las funciones de juez a las del Ministerio Pblico y viceversa
se consiente solamente por motivos particulares y con especiales precauciones (arts. 143 y s.s. del texto unificado
citado).

3.- Un tercer aspecto de la duda se refiere a la distincin entre los oficios inferiores y superiores de la jerarqua
judicial, y precisamente entre los oficios singulares y los oficios colegiados; estos ltimos son los tribunales, las
cortes de apelacin y la de los primeros incluyen solamente las preturas, ya que los jueces conciliadores, aunque
pertenecen al orden judicial, no son empleados judiciales.
En los ltimos tiempos el ordenamiento italiano ha oscilado entre uno y otro sistema, hasta que la Ley de 17 de
abril de 1930, nm. 421, ha separado la carrera de los pretores de la de los jueces colegiados; la primera comienza
en el grado de auditor de pretura y termina con la de primer pretor, la segunda va de auditor de tribunal a primer
presidente de la Corte de casacin (arts. 1 y s.s.).

Inamovilidad del juez
a) Ahora es preciso tratar una cuestin de extrema gravedad; desde luego la ms grave en materia de empleo
judicial y una de las ms graves en materia de ordenamiento del Estado.
El oficial investido de funciones judiciales, en particular eI juez, no es idneo si no es libre; pero su condicin de
empleado constituye un grave peligro contra su libertad.
No hay comparacin, al respecto, entre los jueces que son y los que no son empleados; la libertad del rbitro, en
particular, puede verse comprometida por otras relaciones, directas o indirectas, con una de las partes, pero no de
la posicin de contratante que el rbitro asume frente a las partes al aceptar el encargo de juzgar.

La prctica resguarda al rbitro a este respecto, mediante la costumbre general de atribuirle el poder de determinar
por s mismo los honorarios; esta clusula, tan frecuente en el compromiso, encuentra su verdadera razn, mas o
menos discutible, en la conveniencia de sustraer la cuanta de los honorarios a un contrato que colocara al juez en
situacin embarazosa frente a las partes.
SEGUNDA PARTE
Adems, el rbitro tiene, por lo general, unos ingresos independientes del trabajo que realiza como rbitro, de
manera que, desde ese punto de vista, su libertad est fuera de duda. Resulta dudosa, por el contrario, la libertad
del empleado, quien es tpicamente un dependiente; y la dependencia es lo contrario de la libertad.

Carecera de sinceridad la objecin de quien observara que la contraparte, en la relacin con el juez, es el Estado
y que el Estado nada hay que temer, por estar el mismo Estado sumamente interesado en la libertad del juez. Se
pueden dar dos respuestas a esta objecin. La primera se refiere al contenido polivalente de la nocin del Estado;
para hablar breve y claro, es preciso distinguir entre el Estado administrador y el Estado juez; ste es la
personificacin del derecho objetivo, aquel es el soporte sumo de los derechos subjetivos.

Concretamente, la diferencia se expresa observando que el Estado administrador es parte ante el Estado juez.
Ahora bien, la relacin de empleo tiene lugar entre el juez y el Estado administrador. El juez depende de quien
puede ser una parte de l.
Ms an que el Estado administrador es un centro de intereses ligados de varias maneras a una infinita serie de
intereses diversos y se comprender que el juez depende de quien, aun no siendo parte en el proceso, puede sin
embargo tener inters en una solucin del litigio contra la justicia. Verdad es (y aqu viene la segunda respuesta)
que el Estado administrador debera encontrar en la valoracin moral un freno a los impulsos contrarios a la
justicia; pero, por la naturaleza humana de los rganos que lo componen, no se puede confiar excesivamente en
estas consideraciones.

Lo peor es, adems, que como tambin para la organizacin del servicio de la justicia el Estado no puede servirse
ms que de hombres, y stos son imperfectos, ms de una vez tienden a limitar la libertad del juez no slo los
intereses pblicos que guardan relacin con el Estado administrador, y los que con ellos estn ligados, sino
tambin los intereses de estos hombres, de sus parientes, de sus amigos, de quienquiera que pueda, por cualquier
medio, influir sobre ellos.
b) Se comprende que el punto crtico del problema est en la sutura que de esta manera se constituye entre el
Estado administrador y el Estado juez. Este ltimo debe sobreponerse al primero, pero nace y depende de l. Es
necesario romper el lazo para asegurar la libertad del juez.

Esta necesidad es uno de los aspectos del principio de la separacin de poderes. Se comprende, por tanto, que en
los momentos crticos de la historia en los que los cambios, ms o menos repentinos, de las formas de gobierno
marcan un inevitable paso atrs en el camino de aquella separacin, tambin la solucin del problema, en la
prctica e incluso en la teora, puede ofrecer alguna inseguridad. Pero son inseguridades momentneas destinadas
a ser pronto superadas.
Es cierto tambin que, en cuanto al principio de la separacin de poderes, conviene distinguir lo que es esencial
de lo que es contingente; puede muy bien ocurrir que la divisin tripartita nacida de la revolucin francesa est
por sufrir o haya sufrido ya una cierta modificacin; pero lo que no puede dejar de subsistir, como una conquista
definitiva de la civilidad, es la separacin entre el Estado administrador y el Estado juez, puesto que no es otra
cosa, en ltimo anlisis, que la separacin entre el juez y la parte.

Por eso la norma del art. 69 del Estatuto, que establece la inamovilidad de los jueces, contiene verdaderamente
uno de los principios fundamentales del rgimen del Estado.
c) Pero tambin de ste, como de casi todos los problemas del proceso, la dificultad de su solucin deriva del
contraste entre necesidades opuestas; si la libertad del juez es garanta de justicia, toda disminucin de la
dependencia del empleado puede poner en peligro su rendimiento. Por eso la solucin favorable a su rendimiento
no puede dejar de ser moderada por lmites y precauciones.

Por tanto, la inamovilidad no se admite sino dentro de los lmites de la necesidad y de la posibilidad.
1) As se explica, ante todo, que no comprenda a los oficiales del Ministerio Pblico. Contra esta exclusin no
pueden hacerse objeciones; la accin judicial es profundamente diversa del juicio; es verdad que la del Ministerio
Pblico se ejercita por deber ms bien que por inters; sin embargo, el estmulo de los intereses pblicos que
afectan al Estado administrador no solo perjudica sino que puede incluso favorecer su ejercicio.
SEGUNDA PARTE

2) Igualmente obvio aparece el que la inamovilidad no se refiera a los empleados inferiores (cancilleres y oficiales
judiciales); aunque sus funciones sean importantes y requieran tambin esa imparcialidad, no resisten la
comparacin con la funcin del juez, por lo que el peligro derivado de la removilidad es infinitamente menos
grave.
3) Por otra parte, no sera posible conceder la inmovilidad al juez en los primeros pasos de la carrera cuando,
naturalmente, la fiscalizacin deI Estado administrador ha de ser ms asidua y ms severa.

Por eso ya el art. 69 del Estado excluye la inamovilidad para los jueces de carrera en los tres primeros aos de
ejercicio (art. 170 del texto unificado de 30 de dic. 1923, nm. 2786, y art. 4 de la Ley de 17 de ab. 1930, nm.
421).
d) La inamovilidad se resuelve en una disciplina del empleo pblico, en virtud de la cual queda notablemente
limitada la dependencia del empleado respecto del otro sujeto de la relacin que es el Estado administrador.
Elementalmente, inamovilidad del empleado significa defecto en quien lo ha nombrado del poder de quitarle el
empleo; de esta manera el juez se sustrae al arbitrio del poder ejecutivo; despus de tres aos de ejercicio de la
funcin se corta el cordn umbilical entre el Estado administrador y l. Pero en la realidad la nocin es ms
interesante y ms compleja.

Para comprenderla es necesario tomar en consideracin el concepto de carrera. Precisamente, inamovilidad
significa muy ampliamente sustraccin de la carrera al poder administrativo. Se comprende que este concepto tan
amplio no constituye otra cosa que un desarrollo del primero; para asegurar la libertad del juez es preciso no slo
impedir la cesacin arbitraria de la relacin, sino tambin, por ejemplo, la arbitraria retrocesin o el traslado
ruinoso.
e) Por otra parte, conviene tambin pensar que debe haber un rgano investido del poder de determinar la carrera
del juez; no es posible pensar que sta se realice automticamente, sin un discernimiento de las aptitudes, de los
mritos, de las culpas.

La inamovilidad no puede significar permanencia en la funcin de un juez indigno o progreso en la carrera de un
juez inepto.
El principio de la inamovilidad se desenvuelve, ante todo, en el sentido no de suprimir, sino de regular con
normas precisas, determinando sus presupuestos, el ejercicio del poder del cual depende la carrera. El juez es
inamovible no ya en el sentido de que no pueda jams ser removido, sino en el de que no puede ser removido
salvo en los casos previstos por tales normas.

Este desarrollo lgico del concepto de inamovilidad es comn por cuanto se refiere a la sustraccin al poder
administrativo de la continuidad de la relacin y del destino local del juez, y resulta tambin de la frmula
contenida en el art. 170 del texto unificado de 30 de diciembre de 1923, nm. 2786: "los magistrados inamovibles
no pueden ser privados de su cargo y de su estipendio, ni pasar, sin su consentimiento, a las situaciones de
disponibilidad, de expectativa o de retiro, ni ser trasladados a otra localidad, salvo en los casos previstos por la ley
y segn las formas prescritas por la misma".

En tal sentido restringido y comn, inamovilidad significa sustraccin al poder administrativo de la carrera del
magistrado en lo que se refiere a Ia suspensin y a la cesacin del empleo o al traslado de sede; en otros trminos,
dependencia de los proveimientos, que influyen en tal sentido en la carrera del magistrado, de presupuestos
rigurosamente fijados por la ley.
La diferencia entre magistrados removibles y magistrados inamovibles est en que los primeros pueden ser
destinados y trasladados segn el poder discrecional de la autoridad administrativa, y los segundos no. La
inamovilidad se traduce, precisamente, en la supresin de la discrecionalidad de este poder.

Pero es claro que, esta nocin de la inamovilidad es muy restringida y debe ser ampliada hasta referirla a toda la
carrera del juez. Acaso la misma nocin de la inamovilidad es actualmente inadecuada para expresar el fenmeno
tan amplio de la sustraccin al poder discrecional de la autoridad administrativa de toda la carrera judicial, incluso
SEGUNDA PARTE
en cuanto a los aspectos que nada tienen que ver con la continuidad o la sede del empleo, esto es, tambin en
cuanto a toda la materia de las promociones y de las correcciones.

Verdaderamente, el manejo discrecional de una y otra de estas dos instituciones podra crear peligros anlogos
para la libertad del juez, e incluso ms graves, que los que se refieren a destinos y traslados.
f) Por otra parte, la supresin del poder discrecional, tan clara en teora, puede dar lugar en la prctica a muchas
dudas.
Aunque la ley establezca con rigor los hechos de los cuales derive el poder de premiar o de castigar, el punto
delicado est siempre en el acertamiento de estos presupuestos; si el acertamiento se encomienda, sin
precauciones, a la autoridad administrativa, el peligro puede surgir de nuevo.

La defensa ordinaria contra la injusticia de los actos administrativos no sera lo suficientemente eficaz para
garantizar este supremo bien q e es la libertad del juez.
A fin de tutelarlo mejor se sigue uno de estos dos caminos:
1.- O se sustrae sin ms el acertamiento a la autoridad administrativa, para atribuirlo a rganos compuestos con
elementos del propio orden judicial; as ocurre, en nuestro ordenamiento, con respecto de las correcciones: "la
jurisdiccin disciplinaria", dice el art. 186 del texto unificado de 30 de diciembre de 1923, nm. 2786, "sobre los
auditores, los jueces adjuntos y los jueces, compete al consejo disciplinario constituido en la Corte de apelacin",
y, segn el art. 188, "sobre los magistrados de grado superior a juez, compete a la corte suprema disciplinaria. . . ".

2.- Se subordina el acertamiento de la autoridad administrativa al parecer de comisiones o consejos especiales
compuestos igualmente con elementos del orden judicial.
ste es el camino seguido por la ley para la dispensacin, los traslados y las promociones de los magistrados,
respecto de los cuales son llamados respectivamente a pronunciar (arts. 172, 173, 174, 112 y s.s., del texto
unificado citado) los consejos judiciales constituidos en los tribunales y en las cortes de apelacin o el consejo
superior de la magistratura (arts. 150 y s.s. del texto unificado citado).

La eficacia de tales medidas se halla estrechamente ligada a la independencia de los rganos de acertamiento o de
consulta respecto del poder administrativo; esta independencia se produce tanto mejor cuanto ms estrictamente
se atribuye el nombramiento de los componentes de los consejos a los propios miembros del orden judicial; al
respecto, Ias recientes modificaciones del ordenamiento judicial italiano son dignas de observacin, porque han
marcado un alto en la lenta evolucin hacia la constitucin independiente de los consejos judiciales.

Habr que comprenderse que cuando la evolucin del principio, de la inamovilidad llega a la atribucin del poder
de fiscalizacin no ya a rganos del orden administrativo sino del propio orden judicial, se transforma en
principio de la autarqua de este ltimo y seala ms la lnea de separacin entre los dos poderes.
(Incompatibilidades del oficial
a) Cuando se ha protegido de esta manera al juez contra las injerencias del poder administrativo, se ha llevado a
cabo lo ms importante para garantizar su libertad, pero an no se ha hecho todo lo que se debe hacer.

La libertad, el bien ms preciado para el juez, exige adems que se reduzcan al mnimo otros lazos sociales que
podran turbar el ejercicio de la funcin.
Este es, naturalmente, un aspecto muy delicado deI rgimen de la relacin, respecto del cual la disciplina jurdica
es la eficacia limitada; no se puede desconectar al juez de la sociedad en que vive, por lo que la tutela de su
libertad debe confiarse ms bien a sus fuerzas morales que a las del derecho.
Sin embargo, deben tenerse en cuenta al estudiar esta materia algunas normas relativas al empleo judicial; de ellas
resulta la institucin de la incompatibilidad, se puede distinguir la incompatibilidad absoluta de la
incompatibilidad relativa.

b) En general, es incompatible con la cualidad de oficiaI del poder judicial el ejercicio de actividades que le creen
lazos particulares respecto de terceros; tales son las actividades profesionales o, en general, retribuidas.
A este propsito la ley:
SEGUNDA PARTE
1.- Les prohibe el desempeo de empleos pblicos o en general, de funciones pblicas, excepcin hecha de las de
senador, diputado, administrador gratuito de instituciones pblicas de beneficencia o de entidades de utilidad
pblica legalmente reconocidas.

Y, adems, el ejercicio del comercio o de cualquiera otra profesin (vase, para los jueces y oficiales del
Ministerio Pblico, el art. 15, prr. primero, del texto unificado de 30 de dic. 1923, nm. 2786, con la excepcin
del prr. tercero del art. 15 y del art. 16 en cuanto a los vicepretores honorarios, a los conciliadores y a los
viceconciliadores; para los secretarios, los arts. 67 y 68 del Decreto-Ley de 8 de may. 1924, nm. 745; para los
oficiales judiciales, el art. 115 del Real Decreto de 28 de dic. 1924, nm. 2271).

2.- Subordina, en cuanto a los jueces y a los oficiales del Ministerio Pblico, la facultad de aceptar encargos de
cualquier especie (salvo el de rbitro, en los casos previstos por la ley y por los reglamentos o bien cuando se trate
de administraciones pblicas y siempre que la designacin derive directamente de la ley) al asentimiento de los
jueces jerrquicos.
c) La incompatibilidad relativa se refiere no al ejercicio en general de las funciones
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 3
PRUEBAS

1.- El motivo fundamental de este ttulo, quien asiste al espectculo de un proceso, ve a las partes con sus
auxiliares; ve a los jueces con los suyos, y qu ms ve?
A menudo ve a otros hombres, a quienes las partes y los jueces interrogan y escuchan. O bien las partes y los
jueces leen papeles o libros , o bien observan objetos, un campo, un oficio, un modelo de nave, una muestra
sacada de una partida de mercancas, y as sucesivamente. No cabe duda de que estos hombres y estas cosas son
quid con el cual, as como con las partes y con el oficio, se forma el proceso; y, por tanto, un elemento de ste.

2.- Pregntele a un prctico qu nombre se da a est tercer gnero de elemento y responder que se llaman
pruebas.
3.- Aqu tratar, en primer lugar, de exponer qu son y despus, cmo las regula el derecho.

SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 3
PRUEBAS

3.1 NOCIN
Funcin

a) Probar indica una actividad del espritu dirigida a la verificacin de un juicio. Lo que se prueba es una
afirmacin; cuando se habla de probar un hecho, ocurre as por el acostumbrado cambio entre la afirmacin y el
hecho afirmado. Como los medios para la verificacin son las razones, esta actividad se resuelve en la aportacin
de razones.
Prueba, como sustantivo de probar, es, pues, el procedimiento dirigido a tal verificacin. Pero las razones no
pueden ser construidas en el aire; en efecto, el raciocinio no acta sino partiendo de un dato sensible, que
constituye el fundamento de la razn.

En lenguaje figurado, tambin estos fundamentos se llaman pruebas; en este segundo significado, prueba no es un
procedimiento, sino un quid sensible en cuanto sirve para fundamentar una razn.
b) La prueba es, por tanto, una cosa que se utiliza cada da en las ms variadas contingencias de la vida.
En particular, debemos servirnos de ella cada da en la vida del derecho. Basta observar que el derecho acta por
medio de pretensiones que, aun antes o sin que se origine de ellas un litigio, exigen de continuo una verificacin
de su valor; despus, cuando el conflicto degenera en litigio y para la composicin de ste se forma el proceso,
tambin es necesario verificar la pretensin.

Hay un tipo de proceso, el proceso de conocimiento que, en sustancia, no se propone otro objeto que esta
verificacin; pero tambin en el proceso ejecutivo es necesaria una verificacin y por eso se utilizan las pruebas.
stas son as un instrumento elemental, no tanto del proceso cuanto del derecho, y no tanto del proceso de
conocimiento cuanto del proceso en general; sin ellas el derecho no podra, en el noventa y nueve por ciento de
las veces, conseguir su objeto.
c) As se explica que la institucin de las pruebas se presente como perteneciente al derecho material y al derecho
procesal, por lo que algunas, y hasta las ms importantes, de las normas alusivas a pruebas estn contenidas en el
C.C (art. 1312 y s.s.) y en el C.Com (art. 44 y s.s.) en lugar de estarlo en el C.P.C.

La verdad es que tambin tales normas tienen carcter procesal en cuanto determinan el valor o la eficacia de
ciertas pruebas en el proceso; no hay duda de que nicamente el oficio y, en particular, el juez estn vinculados a
ellas, mientras nada impide a las partes atribuir fuera del proceso a cualquier prueba valor diverso del valor legal;
pero es cierto, sin embargo, que la eficacia que se les reconoce en el proceso influye ms all de los lmites de
ste, en la forma y por las razones que se vern con mayor claridad al hablar de las pruebas legales.

Justamente porque una prueba tiene o no tiene una cierta eficacia procesal, la misma es idnea para determinar
incluso fuera del proceso la actitud de las partes, y por eso tal eficacia se difunde, de una manera refleja, en el
campo del derecho material. Existe, al respecto, una apreciable analoga entre la institucin de las pruebas y la de
SEGUNDA PARTE
la cosa juzgada.
Con estas indicaciones se explica igualmente por qu, si bien las reglas legales sobre la apreciacin de las
pruebas, de las cuales resulta precisamente su valor o eficacia en el proceso, estn realmente dirigidas a regular la
actividad del oficio y, en particular, del juez, por lo que, en sentido estricto, se debera hablar de ellas en materia
de desarrollo del proceso, sin embargo, sea conveniente tratarlas en este momento.

En realidad, con motivo de la eficacia refleja ahora indicada, aquellas reglas tienen aplicacin a los tipos
singulares de prueba, de manera que stos se determinan no slo por su estructura lgica, sino tambin por la
eficacia que el orden jurdico les atribuye.
Sujeto
a) Si la prueba es conocimiento dirigido a la verificacin de un juicio, el sujeto de la prueba es el hombre, o el
grupo de hombres, que procede a la verificacin.
b) Desde este punto de vista, la prueba se divide en pruebas extrajudicial y judicial, segn que se realice fuera del
proceso o en el proceso y, por tanto, por un sujeto cualquiera o por el oficio judicial.

Pero no debe creerse que el juez exclusivamente sea el sujeto de la prueba judicial; utilizndose tambin las
pruebas en el proceso ejecutivo, quien se sirve de ellas en tal caso es el oficio ejecutivo.
c) A su vez, la prueba judicial o procesal presenta las dos variedades de la prueba civil y penal, segn que el
proceso al cual sirve y el oficio que se sirve de ella sean el proceso y el oficio civiles o los penales.
Objeto
a) Objeto de la prueba es el hecho que debe verificarse y sobre el cual se vierte el juicio; el objeto del juicio a
verificar y el objeto del juicio mediante el cual se verifica, son necesariamente idnticos; en rigor, slo quien
reflexione que la prueba no es conocimiento, sino reconocimiento, dir que su objeto inmediato es la afirmacin,
que se trata de verificar, y su objeto mediato el quid afirmado.

b) A parte obiecti, por tanto, conviene discernir si la prueba tiende a la verificacin de la pretensin o, por el
contrario, de las razones que la apoyan. Puesto que la verificacin inmediata de la pretensin implica,
necesariamente, la verificacin de sus razones, en el primer caso se puede hablar de prueba integral o sinttica, y,
en el segundo, de prueba analtica o parcial.
c) La figura de la prueba integral se vislumbra probablemente en algunas instituciones que pertenecen a la historia
del proceso romano y del germano, como son la iusiurandum iuro y las varias formas del juicio de Dios; tanto en
uno como en otro caso la verificacin se refiere a la pretensin en su integridad y no solamente a la afirmacin del
hecho.

No debe creerse que la desaparicin de tales instituciones haya eliminado la prueba integral del proceso moderno,
estoy convencido, por el contrario, de que la funcin de la prueba integral puede reconocerse en algunas figuras
de prueba legal documental sometidas a rgimen particular, como son el ttulo ejecutivo y de crdito.
d) Pero es cierto que el ordenamiento jurdico moderno est dominado por el principio de la prueba parcial, segn
el cual no se prueban las pretensiones sino las razones. A la distincin entre razones de derecho y de hecho
corresponde, por tanto, la distincin entre prueba (de la razones) de derecho y prueba (de las razones) de hecho.

Pruebas directa e indirecta. Fuentes
a) Prosiguiendo en el anlisis de la nocin lgica de la prueba, se nota que, naturalmente, el conocimiento supone
una relacin entre el sujeto y el objeto de la prueba.
Esta relacin puede ser inmediata, esto es, que el hecho a probar caiga bajo los sentidos del verificador; en los
otros casos es mediata a travs de un hecho distinto de aquel que ha de probarse, el cual sirve para que el
verificador, con la ayuda de las reglas de experiencia, formule su juicio. Por ejemplo, si el hecho a probar es que
el vino entregado por el vendedor al comprador sabe a moho, puede ocurrir que el propio verificador examine el
vino o que recoja el testimonio de quien lo ha examinado. Segn este criterio, la prueba se escinde en las dos
categoras fundamentales de la prueba directa e indirecta.

Estas dos especies se suelen distinguir tambin segn el resultado, en cuanto solamente la primera proporciona la
SEGUNDA PARTE
certeza y la segunda nada ms la conviccin; pero es claro que este punto de vista no puede sostenerse, en primer
lugar, porque la certeza no es ms que un grado de conviccin y, en segundo lugar, porque tambin la prueba
directa se realiza mediante un juicio que puede ser violado por error.
El criterio de la distincin se refiere, pues, solamente a la coincidencia o a la divergencia entre el hecho a probar y
el hecho que cae bajo los sentidos del verificador y que le sirve para la formacin del juicio.

Cuando la prueba es indirecta, entre el sujeto y el objeto se interpone un tercer elemento, al cual se da el nombre
de medio o fuente de prueba; para indicarlo con ms brevedad, se le llama tambin solamente prueba.
b) Se puede atribuir sin vacilacin a la prueba indirecta una mayor amplitud que a la prueba directa en el sentido
de que, en primer lugar, no todos los hechos se prestan a ser verificados mediante esta ltima (no se prestan a ello,
precisamente, los hechos pasados); adems, con frecuencia la verificacin inmediata por parte del oficio supone
un gasto notablemente superior al de la prueba indirecta (as ocurre, en particular, en cuanto a los hechos lejanos,
ocurridos a gran distancia de la sede del oficio).

Desde el primero de estos puntos de vista, se comprende que la prueba de derecho ha de ser siempre indirecta, ya
que la formacin de una norma jurdica, sea de ley, sea de costumbre, constituye siempre un hecho anterior al
proceso.
Grado y concurso
a) Puede ocurrir tambin que la fuente o medio de prueba no sirva directamente para la deduccin del hecho que
se ha de probar sino, por el contrario, de otro medio o fuente de prueba, el cual sirve a su vez para deducir de l el
hecho que se ha de probar.

Por eso la prueba indirecta puede ser ms o menos indirecta, esto es, de diverso grado; mientras la prueba
indirecta de primer grado es aquella en que la fuente de prueba sirve directamente para la deduccin del hecho a
probar, cuando se encuentran por medio una o varias otras fuentes de prueba indirecta, es de segundo grado o de
un grado ulterior. Tales son, por ejemplo, el testimonio de auditu (testimonio del testimonio) o la copia
(documento del documento); tal es tambin el testimonio cuanto de l se deducen presunciones del hecho a probar.

b) Por otra parte, cuando a la verificacin pueden contribuir o contribuyen juntas la prueba directa y la indirecta, o
bien varias fuentes de prueba indirecta, se tiene el concurso de pruebas.
Esta figura se observa con gran frecuencia como pluralidad de fuentes de prueba empleadas para comprobar una
sola afirmacin (ejemplo: pluralidad de testimonios en torno a un mismo hecho), y se escinde en las dos hiptesis
de la acumulacin y de la contraprueba, segn que la eficacia de las varias fuentes tenga lugar en el mismo
sentido o en sentido contrario.

A su vez, la contraprueba puede ser directa o indirecta (art. 229, C.P.C.), segn que se opongan pruebas histricas
a pruebas histricas (por ejemplo: testimonios a testimonios sobre el mismo hecho) o bien pruebas crticas a
pruebas histricas o a pruebas crticas: los "hechos nuevos" de que habla el art. 229, C.P.C., son precisamente
aquellos hechos de los que resultan presunciones contrarias a la verdad de los hechos con base en los cuales ha
sido admitida la prueba testimonial.

c) Por tanto, la pluralidad de la fuente de prueba respecto del hecho a probar puede concebirse en sentido vertical
u horizontal, segn que se trate de prueba indirecta de grado superior al primero o bien de concurso de pruebas.
En el primero de estos casos, cada una de las fuentes de prueba se presenta como hecho a probar respecto de las
fuentes del grado superior; en el segundo, cada fuente pertenece al mismo grado. Esta observacin permite
comprender cmo por la necesidad de la prueba se multiplica el nmero de los hechos de trascendencia para el
proceso y el de las cuestiones respectivas.

Personales y reales
a) Las pruebas no son otra cosa que porciones del mundo exterior, hombres y cosas.
Quien considera como prueba ms bien el hecho o, mejor dicho, el acto, que el hombre o la cosa (y as, por
ejemplo, ms bien el testimonio que el testigo) olvida que existen pruebas que no funcionan mediante un acto;
SEGUNDA PARTE
veremos inmediatamente que un hombre puede servir de prueba por aquello que es, no por aquello que hace; y si
por prueba se entiende no ya el hombre o la cosa sino el argumento que de ello se deduce, entonces se confunde
prueba con razn.

Realmente, el significado de las palabras no es tan firme como para no consentir tal confusin; pero justamente
este inconveniente es el que la ciencia debe evitar; por otra parte, para conocer la composicin del proceso
conviene aislar los hombres y las cosas que constituyen el fundamento de las razones; y stas no se pueden llamar
de otro modo que pruebas.
b) En la primera de estas categoras pueden estar las partes mismas o bien los terceros.
1.- Algunas veces es el mismo organismo psicofsico del litigante, considerado pasivamente, el que sirve de
prueba; as, en un proceso por accidente del trabajo o por nulidad del matrimonio a causa de impotencia; as en un
proceso de interdiccin (art. 838, C.P.C).

Por lo general, es el litigante en una determinada actividad, que se llama testimonio (en sentido lato; as ocurre
cuando a una parte se defiere el interrogatorio (arts. 216 y s.s.) o el juramento (arts. 220 y s.s., C.P.C.).
La parte est pues, alternativamente, ante el juez en calidad de colaborador o de prueba, esto es, de sujeto o de
objeto del proceso.
No siempre a esta doble calidad corresponden actos diversos de la parte, al contrario, la misma actividad que la
parte desarrolla como sujeto de la accin puede servir de prueba al juez, quien puede sacar tambin de la actitud
procesal del litigante elementos de presuncin (vase el art. 1354, C.C); as, cuando una parte demanda o
demuestra, cuando hace la citacin, cuando notifica un acto, cuando asiste a una inspeccin o a una prueba
testimonial, cuando renuncia a una instancia, cuando conduce resueltamente o de una manera medrosa el proceso,
no es solamente un sujeto que obra, sino tambin un objeto que viene observado por el juez para comprobar la
verdad de sus afirmaciones.

2.- Adems de servirse de las partes, el juez se sirve de los terceros como prueba.
Estos son fundamentalmente los testigos. Un hombre extrao al litigio sirve de prueba, en el proceso civil, slo en
cuanto desarrolla aquella actividad, que llamamos testimonio.
No encuentro en el proceso civil casos en que la persona del tercero se utilice como prueba de otra manera, en su
actitud pasiva o, como se dice tambin, como objeto de inspeccin; un ejemplo se puede ver en el C.P.P., en
materia de reconocimiento, en el art. 360; las dos o varias personas distintas de quien se trata de reconocer, pero
que tienen con l alguna semejanza, y cuya presencia debe procurar el juez, son precisamente terceros que
proporcionan pruebas en actitud diversa del testimonio; su funcin es, dentro de ciertos lmites, anloga a la de
los escritos de comparacin en el proceso de verificacin documental (arts. 285 y s.s., C.P.C.).

c) Cosas de los ms variados gneros sirven de prueba.
No son posibles enumeraciones ni distinciones, cualquier porcin del mundo exterior, animal o inanimado, en
cuanto constituya objeto de las afirmaciones de las partes o se encuentre con stas en una relacin que
estudiaremos dentro de poco.
Cosas inmuebles, en un proceso por daos ocasionados a un predio o para regulacin de linderos, la prueba
fundamental la ofrece aquella parte de la superficie de la tierra a que se refiere la controversia, por eso el art. 271,
C.P.C. prev que "la autoridad judicial considere necesaria la inspeccin del lugar... controvertido"; igualmente
en un proceso por resarcimiento a consecuencia de un choque automovilstico o por accidente del trabajo, la
inspeccin del lugar puede proporcionar al juez elementos tiles de presuncin.

Cosas muebles, si comprador y vendedor litigan en torno a la resolucin o a la rescisin de la venta por defecto de
calidad o por vicio redhibitorio de la cosa entregada, la cosa misma constituye para el juez la prueba principal.
Cosas no representativas o representativas (documentos); estas ltimas forman la categora ms importante de las
cosas que sirven de prueba la fotografa de una localidad, el escrito que contiene la narracin de un hecho o, en
particular, el texto de un contrato, los actos notariales, los instrumentos privados, las cartas, constituyen el
material de prueba ms frecuente y til para el juez.

SEGUNDA PARTE
Histricas y crticas
a) Los hombres y las cosas que funcionan como pruebas, pueden realizar tal oficio de dos modos, o porque son el
objeto mismo de la afirmacin que se ha de verificar o porque proporcionan un argumento para la verificacin.
sta es la distincin, ya hecha, entre las pruebas directas y las indirectas.
Pero aunque sirven de pruebas indirectas, esta funcin suya puede derivar de un modo de ser diverso; sobre tal
diversidad se funda la distincin entre las pruebas histricas y las crticas.

b) Puede ocurrir que el hombre o la cosa, aun no siendo el mismo hecho que se ha de probar, sin embargo lo
representen; quiere esto decir que el hombre acte o la cosa est hecha de modo que excite, a travs de los
sentidos de otra persona, la idea correspondiente al hecho mismo.
El mecanismo de la representacin se funda en un principio, que se podra llamar de la equivalencia perceptiva en
virtud d la cual fuentes diversas de sensaciones sirven para estimular la misma idea; cuando un hecho tiene en s
esta propiedad de poder despertar la idea de otro hecho, decimos que lo representa (lo convierte en presente). As
ocurre cuando un testigo narra un hecho o cuando se observa una fotografa del mismo.

Las pruebas, no tanto que tienen en s esta aptitud, cuanto que son empleadas por razn de esta aptitud, reciben el
nombre de pruebas histricas.
No debe confundirse la representacin con la semejanza; uno y otro concepto tienen de comn la identidad de
sensaciones determinadas por dos objetos diferentes, y por eso una equivalencia. Pero la representacin, a
diferencia de la semejanza, exige que los dos objetos pertenezcan a diversas categoras; una cosa no representa a
otra sino a condicin de ser distinta de ella; podra decirse que la semejanza en la diferencia es el carcter y la
dificultad de la representacin; ste es tambin, en el fondo, el carcter del arte representativo.

Y esto explica el motivo de que mientras la semejanza puede ser debida a la casualidad, la representacin, por el
contrario, es un fruto de la voluntad y, por eso, obra del hombre; slo el hombre puede imprimir a una cosa la
virtud representativa.
Para hacer eso, el hombre puede seguir dos caminos.
El primero es el de manifestar las sensaciones que el hecho a representar estimula en l; los medios de esta
manifestacin son diversos; segn los sentidos, a travs de los cuales actan principalmente, pueden distinguirse
en visuales y auditivos; a esta segunda categora pertenece originalmente el lenguaje; una combinacin de ellos
est representada por la escritura. As, cuando un hombre quiere representar un objeto, a menudo, aunque no
siempre, habla o escribe.

Entre la narracin hablada y la escrita existe la diferencia de que, en el primer caso, la accin y el efecto
representativo son simultneos, y, en el segundo, estn cronolgicamente separados; comprense la comunicacin
telefnica y la epistolar entre dos personas distintas. Por eso, en el primer caso, la accin representativa se agota
en un acto y, en el segundo, se resuelve en la creacin de una cosa.
As se distingue entre el testimonio y el documento, uno y otro son medios de representacin, pero el testimonio
es un medio personal y el documento es un medio real.

Adems, con el progreso tcnico, se ha encontrado el modo de obtener una representacin real diferente de la que
acabamos de describir, esto es, sin que el hombre tenga necesidad de manifestar las sensaciones determinadas en
l por el objeto que debe ser representado. Esto ha ocurrido mediante la sensibilidad de las cosas, con la invencin
de cosas capaces de reaccionar en ciertas condiciones frente a otras cosas, de tal manera que las representan.
El primer de tales milagros ha sido la fotografa, a la que se ha aadido despus la fonografa y la cinematografa.

Estas invenciones han revolucionado la tcnica del documento, aadiendo una segunda a la primera categora de
los documentos conocidos hasta ahora; estos otros, en comparacin con los primeros, pueden llamarse
documentos directos, porque la representacin se obtiene inmediatamente, sin pasar a travs de la mente del
hombre.
c) Puede, por el contrario, ocurrir que el juez no disponga de un objeto representativo, sino ms bien de objetos
(hombres o cosas) que, aun sin tener la propiedad de reflejar el hecho a probar, le sirven a fin de deducir la
SEGUNDA PARTE
existencia o la inexistencia del mismo.

As, suponiendo que la afirmacin que se ha de verificar se refiera a una herida de arma blanca inferida por Ticio
a Cayo, el juez, en lugar de valerse de una fotografa, que un espectador haya tramado casualmente, o bien de la
narracin de los contendientes mismos o de quien los vio en aquel acto, puede convencerse de su verdad porque
entre Ticio y Cayo existe el precedente de un altercado.
Porque Ticio manifest ante terceros su propsito de herir a Cayo, porque a Ticio se le encontr un cuchillo cuyas
dimensiones coinciden con las de la herida, porque las prendas de vestir de Ticio presentan huellas de sangre,
porque sobre los vestidos de Cayo se apreciaron huellas digitales idnticas a las de Ticio. De todos estos hechos,
ninguno tiene la ms ligera funcin representativa del hecho a probar. En este caso se habla de pruebas crticas.

d) Tanto las pruebas crticas como las histricas son subespecies de las indirectas. Esto nadie lo pone en duda en
cuanto a las primeras; pero como la doctrina no ha fijado bien este concepto respecto de las segundas, se hace
preciso insistir sobre este punto.
Tambin la histrica es prueba indirecta, porque tanto el testimonio como el documento que sirven para verificar
una afirmacin constituyen un objeto distinto del hecho a probar; quin confunde la fotografa con el objeto
fotografiado? Tambin en este caso, debemos repetirlo, la conviccin del juez se forma mediante una regla de
experiencia; el juez no se convence de que existe el hecho representado por el testigo o por el documento, sino en
cuanto la experiencia le aconseja deducir la existencia de este hecho, de la narracin del primero o del contenido
del segundo.

Pero entre la histrica y la crtica existe la siguiente diferencia, que la prueba crtica no estimula en el juez la idea
del hecho que se ha de probar, sino en cuanto la experiencia, y por tanto el raciocinio, la relacione con l; la
prueba histrica, por el contrario, la suscita espontneamente, sin necesidad de deduccin alguna; sta tiene lugar
despus para comprobar si a la idea corresponde la realidad. Al tratarse de pruebas crticas, la deduccin es un
prius; si se trata de las histricas, es un posterius.

Tales observaciones dejan comprender el motivo de que la opinin corriente contraponga la prueba representativa
a la presuntiva como prueba directa a prueba indirecta; este planteamiento de la distincin se nos presenta como
falso si se reflexiona que tambin mediante la prueba histrica la conviccin del juez no se forma sin la regla de
experiencia, pero el error se explica considerando el distinto momento en que la experiencia acta y la propiedad
caracterstica del objeto representativo, que es la de estimular inmediatamente la idea del hecho representado.

Igualmente se comprende la otra opinin, que atribuye a la prueba histrica la eficacia de procurar al juez la
certeza, y a la prueba crtica la de procurarle solamente la verosimilitud.
Considerada la certeza como el grado de conviccin que deriva de la percepcin, puede parecer que ste sea el
resultado de la prueba histrica, precisamente porque sta proporciona al juez la representacin, que es una
subrogacin de la percepcin (del hecho a probar); pero tambin sta es una ilusin, pues quien ve la imagen de
un hombre reflejada en un espejo, no ve al hombre mismo, y su conviccin de que el hombre est all no es el
fruto de la percepcin, sino de la deduccin que obtiene por medio de la experiencia, la cual le ensea que la
imagen no estara all si no estuviese el hombre que se refleja.

Por tanto, el resultado de la prueba histrica es absolutamente idntico al de la prueba crtica, ilacin de un
silogismo.
De la opinin comn, que considera la prueba histrica como prueba directa, nos queda, sin embargo, esta parte
de verdad, que entre la prueba directa, verdadera y propia, y la prueba crtica existe una graduacin, cuyo trmino
medio est constituido precisamente por la prueba histrica. En la prueba directa est presente el hecho mismo a
probar; en la prueba histrica, no est presente, pero est representado; en la prueba crtica, no est ni presente ni
representado.

Histricas
a) Los instrumentos de la prueba histrica, como los instrumentos de la prueba en general, son, como se ha dicho,
SEGUNDA PARTE
hombres o cosas.
Los hombres, en cuanto proporcionan la prueba histrica, esto es, en cuanto representan hechos, se llaman
testigos; las cosas, en esta funcin, se llaman documentos.
Como a diferencia de la prueba crtica, la histrica es siempre artificial, testimonio y documento tienen un origen
comn en la actividad del hombre. El hombre lleva a cabo su funcin representativa de dos maneras, como testigo
o como documentador; como testigo, realizando un acto que sirve para representar un hecho (testimonio,
narracin, relato); como documentados, formando una cosa (documento) que sirve para el mismo objeto.

Por tanto, el testimonio es trabajo del hombre (energa actual); el documento es producto del trabajo (energa, que
ha plasmado en una cosa).
La diferencia entre los dos actos est en el momento del empleo de la vis representativa, el testimonio se realiza a
fin de que la representacin opere inmediatamente; el documento, a fin de que opere en el futuro; mediante el
primero, el testigo extrae alguna cosa del depsito de su memoria a fin de que se sirva de ella quien tiene una
necesidad actual; mediante la segunda, el documentados pone algo en depsito (en aquel recipiente con que puede
compararse el documento) a fin de que otra persona se sirva de l cuando lo necesite.

Sobre esta anttesis se perfila la diferencia entre el testigo y el notario, que es el tipo del documentador pblico; el
notario no lleva a cabo testimonios, sino que forma documentos en cuanto describe hechos, que ocurren ante su
vista, a fin de que la descripcin sirva para representarlos en un momento posterior.
Del mismo carcter es la diferencia entre el testigo narrador y el testigo instrumental (por ejemplo, testigo para la
formacin de un acto notarial); ste es un auxiliar del documentador; no lleva a cabo un testimonio, sino que
colabora en la formacin del documento.

b) Sobre esta anttesis se puede tambin apoyar el balance de las ventajas y de los defectos de la prueba
testimonial y documental; son ventajas y defectos que derivan, alternativamente, del empleo contemporneo o
sucesivo de la prueba para su formacin.
La prueba testimonial, precisamente porque se forma en presencia del juez (en el proceso), es ms dctil, en el
sentido de que se adapta mejor a las exigencias de la investigacin; el testigo puede detallar aquellos puntos
acerca de los cuales le llama la atencin el interrogatorio del juez que de las partes; en este aspecto, la prueba
documental es, sin comparacin, menos manejable.

En compensacin, el documento es ms fiel que el testimonio, en particular porque ste utiliza un medio
imperfecto como es la memoria; en segundo lugar, porque el testimonio, formndose dentro del proceso, est
expuesto, en grado incomparablemente mayor, a las influencias perturbadoras que derivan del litigio en marcha y
que tienden al testimonio falso o reticente.
Testimonio
a) Testigo puede ser tanto la parte como un tercero. En nuestro lenguaje jurdico la voz testigo se reserva para la
designacin del tercero que aporta testimonio; pero una amplia reconstruccin cientfica muestra la identificacin
funcional y estructural de la declaracin representativa de la parte y del tercero, y aconseja, por tanto, incluir una
y otra en la nocin de testimonio.

Desde el punto de vista terminolgico se deber, pues, advertir que Ia palabra testimonio puede usarse en dos
sentidos: en sentido lato, para incluir en ella toda declaracin representativa, tanto de la parte como del tercero; en
sentido estricto, para designar solamente esta ltima.
Siendo, como veremos en el captulo siguiente, las reglas referentes a la prueba (sobre la eficacia del testimonio)
profundamente diversas segn que el testimonio proceda de la parte o del tercero, interesa obviamente distinguir
los casos en que se trate de la primera, de aquellos en que se trate del segundo. La cuestin ha inquietado ms de
una vez los ambientes profesionales; pero no ofrece verdaderas dificultades.

Debe recordarse aqu la doble significacin de la voz parte, que puede indicar tanto el sujeto del inters en litigio
como el sujeto de la voluntad manifestada en el litigio o en el proceso, y debe afirmarse que hay testimonio de
parte tanto cuando sea testigo uno de los sujetos como cuando sea otro. Basta, por tanto, que la persona de que se
SEGUNDA PARTE
trata aparezca como titular de uno de los intereses en litigio para que no pueda ser oda en calidad de testigo
(verdadero y propio), aunque no sea esta persona la que acta en eI proceso.

Basta, por otra parte, que una persona acte en el proceso para que no pueda ser considerada como testigo
(verdadero y propio), aunque no est interesada en el litigio. As, en el proceso que adelanta el padre por el menor
o el tutor por el interdicto, no podrn figurar como testigos ni el representante ni el representado.
Sin embargo, no bastara para excluir a una persona del nmero de los terceros, y por tanto de los testigos en
sentido estricto, el hecho de que tenga cualidad para actuar en el proceso relativo a un litigio ajeno, si
efectivamente no ha actuado e
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 3
PRUEBAS

3.2 DISCIPLINA JURDICA

1.-) Siendo la prueba una operacin de la cual depende en gran parte el costo y el rendimiento del proceso, se
comprende que no quede abandonada a la libre actividad de los hombres que participan en ella, sino, al contrario,
que el derecho tienda a regularla a fin de garantizar, del mejor modo posible, sus resultados.
En gran parte, por ser la prueba una de las actividades procesales elementales, las normas relativas a ella
contemplan el desarrollo del proceso, por lo que no es ste el lugar adecuado para exponerlas.

Pero hay tambin algunas que, aunque se dirijan, en ltimo anlisis, a regular el empleo de las pruebas en el
proceso y por tanto los actos de las partes y del oficio, atribuyen, en el modo ya indicado, eficacia tambin fuera
del proceso, de manera que considerando las pruebas en s, independientemente de su empleo efectivo,
determinan el valor de las mismas y por eso en este aspecto exigen aclaracin.
2.- Dentro de una exposicin ordenada, el conjunto de estas normas se puede distinguir en tres grupos, el primero
de los cuales se refiere a la disponibilidad, el segundo a la verdad y el tercero a la eficacia de las pruebas.

Pero estas reglas no agotan la disciplina jurdica de algunas pruebas y, en particular, del documento.
Realmente, antes de ser una prueba, el documento es una cosa; como tal est sujeto, en general, al rgimen
jurdico de las cosas. Existe, por tanto, y debe ser tenida en cuenta, una serie de problemas jurdicos que se
refieren al documento en s, independientemente de su eficacia probatoria.
El principio de estos problemas es el que concierne a la clasificacin jurdica del documento; su solucin, para
quien lo mire con cuidado, se presenta como un presunto para el planteamiento exacto y para la feliz solucin de
otros muchos problemas relativos a tal eficacia.

Es raro que el estudio del documento en s haya sido hasta ahora casi absolutamente descuidado por los juristas;
esta negligencia se debe probablemente al hecho de que generalmente el valor del documento se halla absorbido
por su eficacia probatoria, por lo que el documento en s es algo que escapa a la atencin; pero la reflexin
demuestra que es necesario observar tambin las entidades microscpicas del derecho. Como la consideracin del
documento en su aspecto de cosa no pertenece al derecho procesal, estas consideraciones no tienen otro alcance
que el de una simple indicacin.

Puedo aadir que ninguna norma particular se encuentra, que se sepa, a este respecto en el derecho positivo
vigente, de manera que las cuestiones relativas, tanto a las relaciones jurdicas reales y personales como a la
posesin del documento, se han de resolver de acuerdo con las normas comunes.

SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 3
PRUEBAS

Problema

a) Desde el punto de vista de la disponibilidad, el problema est, en primer lugar, en conseguir que la prueba
exista y, en segundo lugar, que pueda ser usada por quien tenga necesidad de ella para llevar a cabo la
verificacin.
El primero de los aspectos de este problema no tiene nada que ver con el derecho procesal; sin embargo, tambin
a los fines del conocimiento de ste es oportuno que el estudioso se d cuenta de su importancia, as como de los
medios que el orden jurdico utiliza para su solucin.

Naturalmente, el problema no se presenta sino en cuanto a aquellas pruebas que son obra del hombre, las pruebas
histricas y las contraseas; se trata, precisamente, de promover, e incluso de imponer, la formacin de stas, de
manera que la prueba no falte cuando haya de verificarse un determinado hecho; en esto consiste, justamente, la
preconstitucin de la prueba.
Sin excluir que tal vez o pueda ser preconstituida la prueba testimonial, obviamente en este campo la
preeminencia corresponde al documento; justamente, al objeto de promover la documentacin, de una parte, el
orden jurdico predispone los documentadores oficiales, cuyo prototipo es el notorio; de otra, subordina a la
formacin del documento la validez de ciertos actos jurdicos o al menos la posibilidad de proporcionar la prueba
de ellos en juicio.

As se hace recaer sobre el agente una carga (y tal vez tambin una obligacin) de la formacin documental, que
puede tener una sancin de diverso grado; o la documentacin se establece como un requisito de validez del acto,
en cuyo caso la doctrina habla de forma escrita quoad substantiam (art. 1314, C.C) o bien se establece como el
nico medio del cual puede servirse el juez para acreditar la existencia del acto o, al menos como un medio, sin el
cual no puede admitirse la prueba de testigos (art. 53, C.Com), en cuyo caso se habla de escritura quoad
probationem.

Por lo general, cuando se alude a estas prescripciones formales, el pensamiento corre a la forma de los contratos;
pero la verdad es que no solamente la formacin de los contratos est dirigida desde este punto de vista sino, en
general, la de las declaraciones de voluntad, pblicas y privadas; as tambin en el campo del derecho privado
est ordenada la formacin del documento de ciertos negocios unilaterales (por ejemplo, testamento, arts. 774 y s.
s.) y de ciertos acuerdos (por ejemplo, compromiso, art. 21, C.P.C.).

Por otra parte, la documentacin necesaria (para la eficacia del acto) tiene una importancia predominante en el
derecho pblico, en el que, por ejemplo, la sentencia (arts. 360 y 361, C.P.C.) y la ley misma (art. 1, Disp. Prel.)
estn sujetas a ella.
b) Por supuesto, poco o nada supondra la existencia de la prueba si sta, en el momento oportuno, no supiese
SEGUNDA PARTE
estar a disposicin de quien tuviese necesidad de ella.
Tambin en este otro aspecto, el problema no se contiene enteramente dentro del lmite derecho procesal; es, en
realidad, un problema mucho ms amplio y grave, pero aunque la prctica tropieza con l de continuo, la ciencia
por lo que veo, no ha conseguido resolverlo todava.

En una teora de la disponibilidad deberan incluirse, de una parte, las normas relativas a la publicidad
documental, que se resuelve en poner el documento a disposicin del pblico; de otra, las normas relativas al
poder de inspeccin atribuido a los rganos del Estado, particularmente en materia tributaria.
Pero realmente la manifestacin ms saliente del problema de la disponibilidad es la que se refiere al proceso;
puesto que las pruebas, en ltimo trmino, se utilizan en el proceso, conviene actuar de tal manera que cuando
sean necesarias el oficio las tenga a su alcance.

c) No siempre los hombres y las cosas, que deben servir de prueba, se ponen espontneamente a disposicin del
juez. Esto ocurre cuando las pruebas estn a disposicin de la parte y sta tiene motivos para prever un resultado
favorable a sus afirmaciones, entonces la parte tiene el inters y la posibilidad de introducirlas en el proceso; pero
es preciso tener en cuenta las otras dos hiptesis, la parte, aunque tenga la posibilidad, no tiene el poder .
La segunda de estas dos hiptesis se da cuando la pruebas estn a disposicin de la parte, pero sta tiene motivo
para temer su empleo; la tercera, cuando las pruebas no estn a su disposicin.

Si la ley no estableciera los medios para obtener el servicio de las pruebas tambin en estas dos ltimas hiptesis,
el proceso muy a menudo no respondera a su objeto.
A disposicin de parte
a) Cuando la parte se encuentra en condiciones de poder (materialmente) facilitar la prueba, basta para asegurar la
disponibilidad de la misma al juez, la constitucin de una carga, de tal manera que si no proporciona la prueba, el
juez pueda o deba entender contraria a la verdad y, por lo mismo, desestimar la afirmacin de la parte que no la
da, y, correlativamente, entender conforme a la verdad, y por eso acogerla, la afirmacin opuesta.

La lesin del inters de la parte (inters en litigio) amenazada as, acta de estmulo eficaz para la produccin de
la prueba. Adems, la consecuencia que se deduce as de la inactividad de la parte se funda sobre la experiencia, y
la sentencia que se adapta a ella tiene las mayores probabilidades de ser justa, porque si a pesar del estmulo de su
inters la parte no facilita la prueba, esto, de acuerdo con la experiencia, da pie para entender que la prueba se
habra resuelto en perjuicio suyo.

b) No hay, por tanto, una obligacin sino una carga de testimonio de la parte, en las formas que nuestra ley admite
este testimonio, que son el interrogatorio y el juramento.
Si la parte llamada a prestar el testimonio no lo hace, no realiza por eso un acto ilcito ni incurre en la pena ni en
el resarcimiento de daos, pero sufre el riesgo de su inactividad, en el sentido de que el juez considera el
testimonio denegado como testimonio prestado a favor de su contrario. As, en art. 1367, C.C, establece que "si
aquel a quien se defiere el juramento, se niega a prestarlo o no lo refiere, sucumbe en la demanda o en la
excepcin, e igualmente sucumbe al adversario si se niega a prestar el juramento que le fue referido".

Y el art. 218, C.P.C., al tratar del interrogatorio, dispone que "cuando la parte no comparezca o se niegue a
responder, se tienen como admitidos los hechos deducidos, salvo que justifique un impedimento".
El texto de la ley y los motivos de la misma estipulan tambin para el interrogatorio la perfecta equivalencia entre
el testimonio denegado y el testimonio prestado a favor del adversario, yendo as contra la opinin segn la cual
la falta de respuesta al interrogatorio sin legtimo impedimento, debera establecer slo una presuncin simple de
la verdad de las afirmaciones del proponente, pero pudiendo el interrogado presentar prueba en contrario.

Esta opinin no responde al texto, porque con la frase se tienen como admitidos los hechos deducidos, se equipara
con absoluta precisin la negativa a responder con la respuesta afirmativa (admisin de los hechos deducidos);
ahora bien, como veremos, no se consiente la prueba del contrario respecto de los hechos confesados, y aunque la
distincin cientfica y sutil entre admisin y confesin no se puede considerar familiar al lenguaje del cdigo y, de
SEGUNDA PARTE
todas formas, no contribuira a resolver la cuestin, es indudable que tampoco respecto de las admisiones de las
partes, mientras subsisten, se puede consentir la prueba del contrario.

Todava menos de acuerdo est aquella opinin con las razones del art. 218, que no son otras que las reglas de
experiencia, en cuya virtud, cuando la parte, sin un legtimo impedimento, se niega a responder, lo hace as
porque no puede negar la verdad de los hechos deducidos, siendo, por tanto, justo que stos se consideren sin ms
como verdaderos.
Quien opine que esta regla de experiencia, convertida por el art. 218 en regla legal, debera someterse siempre a la
prueba del contrario, olvida el sistema de nuestra ley en materia de confesin orientado precisamente en el sentido
de valorar en cada caso segn la experiencia comn la actividad de la parte en orden a su testimonio; pero las
mismas razones que no consienten que se prescinda de la regla general de experiencia en cuanto al testimonio
prestado, deben tener aplicacin en igual sentido en cuanto al testimonio denegado.

Tambin estas razones, en cuanto al testimonio denegado actan a fortiori, puesto que, en este caso, la aplicacin
inflexible de la regla comn de experiencia tiene el importantsimo objeto de constreir a la parte a ponerse a
disposicin del juez para la prueba.
La consideracin de la importancia crucial que tiene en el proceso el testimonio de la parte y, por tanto, de la
necesidad de un seversimo estmulo para prestarle, responde tambin al argumento que, en cuanto a la opinin
combatida aqu, se deduce del art. 1360, prr. segundo, C.C, observando que la parte que se ha negado a
responder se encontrara en condicin inferior que la parte que ha confesado, puesto que no podra gozar de la
revocacin de la confesin por error, no hay ninguna incongruencia en esto, puesto que justamente esta condicin
tan dura debe estimularla a no negar su testimonio; si, a pesar de ello, lo niega, obra a su riesgo y debe sufrir el
dao correspondiente.

Todo est, naturalmente, en la constatacin de la falta de un impedimento legtimo; sta es la vlvula de seguridad
del art. 2318 y el medio con el cual el juez puede moderar su aplicacin y evitar consecuencias que constituyan
una aberracin; se puede tambin aconsejar al juez una sabia amplitud en la valoracin del impedimento; pero
precisamente a esta amplitud debe corresponder la severidad en mantener firmes los efectos de la injusta
denegacin de responder; cuando el impedimento no existe, la ficta confessio ordenada por el art. 218 debe
equivaler totalmente a la confesin real.

c) En lo que se refiere a la prueba proporcionada por la parte, no ya mediante el testimonio sino mediante la
inspeccin (ms exactamente, mediante la sumisin a la inspeccin), existe tan slo un texto relativo a una forma
singular de inspeccin el art. 290, C.P.C. que, en cuanto a la verificacin de las escrituras, en el caso de falta o
insuficiencia de los escritos de comparacin, consiente al juez el poder de ordenar "que la parte escriba al dictado
suyo"; pero tambin aqu la situacin se regula imponiendo a la parte una carga, no una obligacin, ya que la ley
dispone que si la parte, presente o citada, no quiere escribir, "se puede declarar la escritura como reconocida".

La diferencia entre esta disposicin y la otra relativa al testimonio rehusado, est en que cuando se trata de la que
ahora nos ocupa, la ley no dispone directamente que la prueba se considere como prctica a favor de la
contraparte, sino que otorga al juez el poder de considerarla como tal, segn las circunstancias; esto es, consiente
al juez resolver segn la experiencia, en lugar de imponerle una regla legal.
Esta particularidad de la disposicin contenida en el art. 290 convierte en ociosa la disputa en torno a su extensin
analgica a los otros casos de inspeccin de la parte, existiendo una norma general que conduce a los mismos
resultados, ya que otorga al juez el mismo poder.

Tal norma se encuentra en el art. 1354, C.C el juez debe valorar segn la experiencia comn tambin la negativa
opuesta por la parte a la inspeccin, y si la experiencia le permite entender que tal negativa no puede encontrar
otro motivo que el propsito de sustraer al proceso una prueba, que podra resultar contraria a sus afirmaciones,
debe sin ms juzgar segn esta conviccin.
La jurisprudencia prctica ha aplicado frecuentemente con decisin este principio al caso de negativa al examen
pericial por parte del obrero que reclama indemnizacin por accidente o del cnyuge en proceso de nulidad de
SEGUNDA PARTE
matrimonio por impotencia.

d) Una solucin idntica debe adoptarse para el otro aspecto del problema que se refiere a la disponibilidad, a
fines de prueba, de las cosas que pertenecen a la parte.
Mientras la exhibicin al juez de una cosa, que la parte posee, favorece al inters de sta, la disponibilidad de la
prueba no encuentra en la prctica del proceso obstculo alguna pero cuando est en oposicin con tal inters,
cualquiera comprende que existen muchas probabilidades de que suceda lo contrario; el litigante prob que ofrece
espontneamente al juez los documentos que pueden contribuir a su fallo en contra no responde desgraciadamente
a una figura corriente en el proceso civil. Cmo se obtiene, por tanto, en estos casos la exhibicin de la prueba?

Es necesario que el estudioso distinga aqu dos diversas hiptesis: la parte, a la cual interesa la exhibicin de la
cosa poseda por su adversario, tiene o no tiene derecho al goce de tal cosa.
Advierto en este punto que un derecho o cuando menos un poder al goce de la cosa, y en particular del
documento, debe verse, aunque haya que salirse de la concepcin clsica del derecho de propiedad, en general,
del derecho real, siempre que aparezca tutelado jurdicamente un inters al goce de la cosa, aunque sea a los fines
limitados de tener conocimiento de ella; me refiero, entre otros, al derecho del marido o del padre que ejerce la
patria potestad sobre la correspondencia epistolar de la mujer o del menor, que representa uno de los aspectos de
la potestad paterna o marital.

Si la parte interesada tiene este derecho, la cuestin se resuelve en el terreno de las normas materiales; se trata de
hacer valer tal derecho al objeto de ponerla en condiciones de disponer de la cosa y de poder exhibirla al juez.
Si, por ejemplo, la parte interesada pretende ser propietaria de la cosa (en particular, del documento), que la otra
parte posee sin ttulo, propondr la demanda de reivindicacin; si pretende ser copropietario, propondr la
demanda dirigida a hacer reconocer el derecho que a cada uno de los condminos atribuye el art. 655, C.C.

En esta hiptesis no hay, pues, cuestin alguna que pertenezca realmente al campo procesal, fuera de la que se
refiere al modo cmo el nuevo litigio, que se produce en el curso del proceso, puede insertarse en ste, la cual no
es cuestin a estudiar aqu; nos encontramos en el campo del derecho material y, segn las normas de ste, se
habr de decidir si la parte interesada puede, y hasta qu punto, constreir a su adversario a la exhibicin de la
cosa.
La verdadera cuestin de derecho procesal se presenta en cambio, en la otra hiptesis, segn la cual, a la parte a la
que interesa la exhibicin, no le pertenece ningn derecho sobre la cosa. Se resuelve, como he dicho, mediante el
art. 1354, C.C.

No hay en nuestro ordenamiento norma alguna que constituya en general, a cargo de la parte, en cuanto posea una
cosa que puede servir de prueba en el proceso, la obligacin de producirla (de ponerla a disposicin del juez).
Habr materia para una obligacin, puesto que existe conflicto de intereses; conflicto entre el inters colectivo en
cuanto a la composicin justa del litigio, y por eso al empleo de todos los medios que puedan servir a esta
finalidad, y el inters de la parte en litigio, que pueda resultar lesionado por la produccin de una prueba
favorable a la pretensin, a la defensa o a la excepcin del adversario, Pero no hay una norma, en general, que
imponga a la parte el sacrificio de este inters mediante una sancin.

No hay, sin embargo, necesidad de ello, porque aqu acta con eficacia el principio de la carta, en cuanto el art.
1354, C.C, consiente al juez considerar como prueba a la parte en su compleja actitud procesal.
La parte que posee la prueba y no la produce, corre el riesgo de ver nacer de su denegacin una conviccin del
juez anloga a la que habra podido determinar la prueba producida, a travs de la acostumbrada regla de
experiencia, esta produccin, consentida por el art. 1354, sirve a un tiempo de estmulo para la produccin de la
prueba y de equivalente de la misma.

Desde luego, el presupuesto de la aplicacin eficaz del art. 1354 est en la demostracin de que la cosa existe en
poder de la parte; pero sta tambin sera una condicin para la eficacia de la obligacin si estuviera establecida.
Una norma particular relativa a este tema se encuentra en el C.Com, en el art. 28, que atribuye al juez el poder de
SEGUNDA PARTE
ordenar "a instancia de las partes y aun de oficio la exhibicin de los libros para sacar de ellos solamente lo que se
refiera a la controversia"; este poder le corresponde tambin en cuanto a las cartas y telegramas; si el litigio se
refiere a sucesiones, sociedades, comunidad de bienes o quiebras, puede ordenarse la produccin en juicio del
libro entero (art. 27); no se dice, pero resulta claramente, que de la orden nace una carga, no una obligacin para
la parte a la que se dirige.

e) De tal principio deriva que, segn el vigente orden procesal, la presencia en juicio de una prueba y en particular
de un documento, en cuanto la contraparte no tenga un derecho a su goce, aunque sea a los fines limitados de su
conocimiento, depende de la voluntad de la parte a quien pertenece; en otros trminos, su derecho privado sobre
la prueba limita el empleo procesal de la misma.
Por eso si la contraparte, en lugar de pedir que el juez ordene la produccin de aquella, toma posesin contra ius
del documento y lo produce, obtiene con eso un melior condicio de la que le correspondera si hubiese obrado
secundam ius.

De ello deriva que, prescindiendo de toda otra consecuencia de la iniuria, la produccin debe considerarse
ineficaz, esto es, el oficio no puede tomar conocimiento de la prueba; sta es la reaccin elemental del orden
jurdico contra la iniuria y precisamente una forma de restitucin.
A disposicin de tercero
a) En cuanto a la prueba a disposicin del tercero es, por el contrario, claro que, al objeto de conseguir la
disponibilidad de la misma por parte del juez, no puede servir la carga, sino que es necesaria la obligacin,
precisamente porque no se puede contar, al menos normal y directamente, con un inters del tercero en litigio. En
efecto, vemos aqu que en algunos casos tpicos se ha constituido una obligacin a veces rigurossima.

b) Hay obligacin en cuanto al testimonio del tercero, el art. 239, C.P.C., establece precisamente el llamado deber
del testigo, garantizando ante todo, hasta donde es posible, mediante la ejecucin forzosa ("el juez puede...
ordenar que el testigo reacio sea conducido al examen por la fuerza pblica").
En segundo lugar, mediante el resarcimiento de daos y, finalmente, mediante la pena, si el incumplimiento
asume la forma de negativa a comparecer, a jurar o a responder (art. 239 citado; art. 366, C.P); el art. 239 deja a
salvo las "razones legtimas" de la negativa a comparecer o a deponer, pero no dice en qu consisten; deben
buscarse en el silencio de la ley, por medio de la analoga; tienen aplicacin tambin en cuanto al proceso civil las
disposiciones contenidas en los arts. 351 y 352, C.P.P.

Adems, del principio general relativo a la distincin entre el testigo y la parte se deduce que quien sea citado
como testigo puede eximirse de la obligacin demostrando su posicin de parte.
c) Pero no hay, en cambio, normas que establezcan la obligacin del tercero de sufrir la inspeccin porque, como
se ha observado, no se presentan en eI proceso civil, al menos normalmente, casos en que deba ser empleado este
gnero de prueba.
d) Pero hay obligacin, en ciertas hiptesis, en cuanto a la exhibicin de pruebas materiales por parte del tercero;
el art. 287, C.P.C., en materia de verificacin de escritura, establece precisamente a cargo de los terceros la
obligacin de producir en juicio documentos aptos para servir, segn el art. 286, de escritos de comparacin
distinguiendo entre quines son y quines no son depositarios pblicos de los mismos, imponiendo a los primeros
la obligacin bajo pena de multa y a los segundos bajo pena de resarcimiento del dao.

Una norma anloga se lee, en cuanto a la disponibilidad de copias autnticas en manos de particulares, cuando
falte el original o una copia depositada en un archivo pblico, en el art. 1337, C.C.
Esta obligacin establecida a cargo del tercero en el proceso de verificacin de escritura, se podr extender a
todos los casos en que el tercero tenga una prueba material en el proceso? Se observa de inmediato a qu punto de
la teora general de la interpretacin se dirige esta interesante cuestin; se trata de decidir si los artculos citados
contienen o no una norma excepcional y, por tanto, si cabe o no la aplicacin por analoga.

Entiendo que debe excluirse la excepcionalidad de la disposicin, porque los arts. 239, 287 y 1337 contemplan el
mayor nmero de los casos en que la persona o las cosas del tercero puedan ser usadas como prueba en el
SEGUNDA PARTE
proceso, debiendo considerarse como la excepcin de un principio general de nuestro derecho; con tanto ms
gusto me inclino a esta solucin, ya que permite adaptar el ordenamiento del proceso a sus finalidades, para cuya
obtencin es instrumento indispensable la fcil disponibilidad de las pruebas.


SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 3
PRUEBAS

3.2.2 Verdad
Problema

a) La finalidad que se debe alcanzar no es solamente que el oficio disponga de pruebas, sino de buenas pruebas;
las malas pruebas determinan una situacin peor que la determinada por la falta de pruebas.
La bonitas de las pruebas, esto es, su idoneidad en cuanto a la finalidad, no depende solamente, pero si ante todo y
en grandsima parte, de la veritas.
Se habla de pruebas verdaderas y falsas, queriendo indicar con ello las pruebas que son idneas para fundar un
juicio verdadero o falso.

El problema de la bondad y por consiguiente, ante todo, de la verdad de las pruebas, coloca al estudioso frente al
arduo concepto de la falsedad. Precisamente la eliminacin del peligro de la falsedad es el objetivo hacia el cual
tiende este segundo orden de medidas que constituyen la disciplina jurdica de las pruebas.
La falsedad es la obra del hombre destinada a provocar un juicio infundado y, por tanto, la formacin de pruebas
falsas; por eso consiste en la inmutatio muturae, esto es, en la modificacin, directa o indirecta (por
representacin o por indicacin del orden natural de las cosas.

b) Lgicamente, los remedios contra la falsedad son de dos rdenes: el primero ataca la prueba falsa en su
formacin o en su conservacin; el segundo tiende a aumentar la resistencia que a la prueba falsa puede oponer la
inteligencia del valorador.
Se comprende que el segundo de tales remedios entra en la poltica general del proceso y se dirige, ante todo, a la
correcta designacin de los oficiales y a la completa dotacin de los oficios, pero no a esto nicamente; tambin
la disciplina de las partes y sobre todo del patrocinio puede favorecer esta finalidad.

El primer remedio, en cambio, se refiere especficamente a la institucin de las pruebas y, como aparece ya de la
frmula usada anteriormente, puede dirigirse:
1.) A impedir la formacin de la prueba falsa.
2.) A favorecer su eliminacin cuando se haya producido.
Prevencin de la falsedad
a) Las precauciones dirigidas a impedir la formacin de las pruebas falsas son de diversos gneros. Su nota
comn puede hacerse consistir en que mediante ellas se tiende, bien a hacer menos probable la accin de los
estmulos para la falsificacin, bien a constituir una defensa contra ellos.

b) Se trata, en este aspecto, de seleccionar a quien est en situacin de proporcionar la prueba en mejores
condiciones para garantizar su fidelidad.
Es claro que una precaucin de este gnero no puede funcionar sino en cuanto exista posibilidad de eleccin entre
varias personas.
SEGUNDA PARTE
Esto significa que, en principio, desde este punto de vista no hay nada o casi nada que hacer cuando la persona de
quien proporciona la prueba sea insustituible, tal es, tpicamente, el testigo.

1.- En efecto, precauciones de este gnero se establecen casi exclusivamente en cuanto a la prueba documental, en
el sentido de que la formacin de los documentos debe o puede tener lugar por obra de personas cuya idoneidad
moral y tcnica sea cuidadosamente comprobada y a las cuales, por tanto, se reserve tal funcin por el Estado.
La ms importante y la ms conocida entre tales figuras es la del notario (Ley de 16 de ab. 1913, nm. 89), la cual
ofrece un cierto parentesco con los funcionarios del proceso. Teniendo en cuenta otras especies anlogas, se
puede hablar a este respecto de documentador pblico.

2.- Pero no debe excluirse la posibilidad de encontrar alguna medida de este gnero en materia de prueba
testimonial.
Aludo a ciertas incapacidades para el testimonio, que encuentran su principal razn en la conveniencia de
eliminar testigos probablemente falaces, por razones intelectuales o morales; por eso se excluye el testimonio de
Ios parientes por consanguinidad o afinidad en lnea recta y del cnyuge de una de las partes (art. 236, C.P.C.).
Pero, precisamente por la insustituibilidad del testigo, la exclusin puede determinar el inconveniente de la falta
de la prueba, por lo que en los pleitos en que resulta menos fcil que haya disponibles otros testigos, como son los
pleitos de Estado y de separacin personal entre cnyuges, se hace excepcin de la prohibicin.

Hasta aqu habr que analizarse la diferencia de trato de que son objeto los testigos sospechosos, en relacin al C.
P.C., en el C.P.P, cuyo art. 350 no establece la incapacidad de los mismos, sino que los exonera de la obligacin;
esta segunda directriz est inspirada sobre todo en el carcter, hace poco puesto de relieve, de la insustituibilidad
del testimonio.
c) Un segundo orden de precauciones contempla la formacin de las pruebas y se refiere, obviamente, a las
pruebas artificiales, no a las presunciones; se trata, en sustancia, de aumentar la dificultad de la falsificacin.

1.- En este orden de ideas debe mencionarse, en cuanto a la prueba documental, la prescripcin de los testigos
instrumentales cuya presencia en la formacin del documento tiene, o debera tener, la finalidad de hacer menos
fcil la alteracin de la verdad. Pero como en la prctica la eficacia del testimonio instrumental se ha demostrado
que es muy dudosa, la ley de 16 de febrero de 1913, nm. 89, arts. 47 y s.s., ha limitado notablemente la
necesidad de ella.
2.- Ms interesante es, al respecto, el cuidado puesto por la ley en la formacin del testimonio, varias, entre las
normas referentes a la inspeccin de los testigos, tienen el objeto de eliminar los estmulos al testimonio falso o,
cuando menos, falaz. Es conveniente recordar a este propsito los siguientes aspectos:

I) La audiencia separada de los testigos (art.241, C.P.C.), que tiende a sustraerlos a las recprocas sugestiones.
II) El juramento (arts. 226 y 242, C.P.C.) que puede prestarse por las partes (art. 1363, C.C) y debe ser prestado
por el tercero (testigo stricto sensu), salvo la excepcin prevista por el art. 236, y que tiene principalmente el
objeto de recordar al que jura el deber religioso y tico de decir la verdad.
El carcter religioso del juramento en el proceso civil italiano fue atenuado por la Ley de 30 de junio de 1876,
nm. 3184, por la cual se suprimieron las palabras contenidas en la frmula del viejo art. 226, "juro, poniendo a
Dios por testigo de la verdad de cuanto declare", y la observancia, en su prestacin, "de los ritos especiales de la
religin profesada" por quien jura; pero la admonicin tiene siempre un cierto carcter religioso en la parte en que
alude al "vnculo religioso que mediante l los creyentes contraen con Dios".

Una cuestin que merecera ser ampliada y rigurosamente discutida es la de si la modificacin del art. 226 ha sido
perspicaz en cuanto, en homenaje a un estril principio laico, prescinde de servirse de la fuerte influencia
psicolgica que, para la formacin del testimonio verdadero, pueden ejercer las frmulas y los ritos solemnes del
juramento.
III) La admonicin que debe hacerse por el juez (arts. 226 y 242, C.P.C., modificado por la Ley de 30 de junio de
1876, nm. 3184; vase el art. 357, C.P.C.); en particular, en cuanto llama la atencin del testigo en torno a la
penas por falso testimonio en materia civil, esta admonicin interesa porque pone de manifiesto que la ley no se
SEGUNDA PARTE
contenta con la presuncin de conocimiento de las leyes penales derivado de su publicacin.

3.- Siempre en el mismo orden de ideas, es conveniente llamar la atencin sobre la estructura de ciertas
contraseas y hasta de ciertos documentos particularmente estudiados con el objeto de aumentar la dificultad de
su falsificacin; un ejemplo, desde este punto de vista, es el billete de banco; en general, tambin en este aspecto
merece ser considerada la tipicidad de ciertas categoras de documentos, como son los ttulos de crdito o de
ciertas contraseas, entre las cuales, en primer lugar, figura la misma firma.

4.- En fin, pertenecen a esta categora de los remedios preventivos contra la falsedad las medidas penales, por las
cuales la formacin de una prueba falsa, por s sola (en los casos ms graves) o en concurso con otros elementos
formales o causales, viene prevista como delito y por eso sancionada con la pena (vase en particular el ttulo
sptimo del segundo libro del C.P; arts. 453 y s.s.).
En este punto, el derecho procesal se relaciona tambin, como a propsito del problema de la disponibilidad de
las pruebas, con el derecho penal; uno de los intereses pblicos, que las penas tienden a garantizar; bien con la
constitucin de los delitos contra la fe pblica, bien con la de algunos delitos contra la administracin de justicia,
es justamente el de la verdad de las pruebas; por lo que esta parte del derecho penal entra en aquel sistema de
normas que mereceran un cuidadoso estudio por parte de los tericos del derecho procesal, ya que constituyen la
tutela penal del proceso.

Eliminacin de la falsedad.
a) Cuando, a pesar de las precauciones indicadas en el apartado anterior, se forme una prueba falsa, hay otra serie
de medidas a tener en cuenta, las cuales estn dirigidas a eliminarla, quitando de en medio, de esa forma, el
peligro que deriva de ella.
b) La eliminacin de la falsedad puede ser directa o indirecta.
1.- La eliminacin directa se realiza sustituyendo al estado de hecho resultante de la falsificacin, por el estado de
hecho verdadero; o sea, con la reconstitucin de lo que ha sido suprimido, con el retorno a su estado primitivo de
lo que ha sido alterado o con la destruccin de lo que ha sido contrahecho.

Pero esta forma de eliminacin no se adapta a la falsedad por mentira, que se refiere no al continente, sino al
contenido de la prueba histrica; en efecto, cuando, como continente la prueba histrica sea verdad, su
destruccin sera un plus en relacin con lo que es necesario y suficiente para restablecer la verdad, la medida
exacta de la eliminacin se tiene sustituyendo un contenido al otro, pero esto, fsicamente, no es posible.
2.- La eliminacin indirecta acta, en lugar de en el campo fsico, en el campo intelectual; en dos formas:

I) Mediante la declaracin de la falsedad de la prueba; obviamente, la eficacia de esta forma vara segn la
autoridad de tales declaraciones, y as es mxima o plena cuando se trate de certificacin judicial.
II) Mediante la creacin de una contraprueba, esto es, de una prueba apta para paralizar la eficacia de una prueba
falsa; tambin desde este punto de vista la eliminacin puede ser ms o menos eficaz segn la eficacia de que est
dotada la contraprueba.
Sin duda la eliminacin directa de la falsedad es ms eficaz, pero tambin ms peligrosa por una eventual falta de
certeza en torno a la falsedad; al respecto, es sin duda preferible la eliminacin indirecta que, por no quitar
fsicamente de en medio el estado de hecho en que consiste la falsedad, no constituye una situacin irreparable
para la hiptesis de que el juicio de falsedad puede dar lugar a dudas.

c) A la eliminacin directa de la falsedad provee, en primer trmino, una institucin del derecho penal, que no
est dirigida de un modo especfico a esta finalidad, pero que, ciertamente, es idnea para alcanzarla.
Tal es la confiscacin, que constituye una especie de la expropiacin por inters pblico, diferenciada por el
objeto de eliminar el peligro derivado del goce privado de ciertas cosas y, correlativamente, de la falta de
compensacin, y que est comprendida en el C.P entre las medidas de seguridad patrimonial (art. 240).

Sin duda la confiscacin puede contribuir a la eliminacin de la falsedad cuando la falsedad consista en el modo
de ser de una cosa, que est destinada nicamente a servir de prueba (por ejemplo, un documento) o que vaya
SEGUNDA PARTE
siempre unida a la prueba que se inserta en ella (ejemplo, moneda falsa).
En tales casos, la confiscacin estara permitida por el primer prr. del art. 240, C.P, en cuando se considere la
falsedad como producto de un delito; pero el primer prr. subordina la confiscacin de la condena y otorga al juez
la facultad, pero no le impone la obligacin de acordarla.

Por eso asume mayor importancia para los fines de la eliminacin de la falsedad el segundo prr. del art. 240, en
el que se prev la confiscacin obligatoria e independiente de la condena "de las cosas cuya fabricacin, uso,
transporte, detencin o enajenacin constituye un delito" (rectius, forma de delito, puesto que est prevista la
hiptesis de absolucin y, por consiguiente, de inexistencia del delito por falta de algn elemento distinto); ahora,
como la falsa prueba es precisamente una cosa cuya formacin prohbe la ley penal, es cierto que su confiscacin
puede ser ordenada en todos los casos.

d) Pero la confiscacin, que se resuelve en la sustraccin de la cosa al uso a que era destinada, se dirige a eliminar
la prueba falsa, mas no la sustituye por la prueba verdadera; ahora bien, cuando se trata de una prueba histrica, y
ms aun de prueba documental, esto es, de una cosa cuya funcin es nicamente la de servir de prueba, lo que se
necesita es no ya suprimir la prueba falsa, sino tambin poner en su lugar la prueba verdadera.
Ciertamente, a ello se encamina ya el acertamiento de la falsedad, puesto que no se puede establecer la falsedad
sin declarar la verdad; y por eso veremos que el acertamiento de la falsedad, tanto mediante el proceso penal
como mediante el proceso civil, est regulado especialmente; pero tal acertamiento fsicamente separado de la
prueba falsa puede dejar subsistir el peligro derivado de sta, por lo que conviene ligar el uno a la otra y modificar
as la prueba falsa segn el resultado del acertamiento mismo.

Por eso, otra medida, y ms completa, la eliminacin de la falsedad, es aquella a la que se puede dar el nombre de
rectificacin de la prueba falsa; y puesto que, como veremos inmediatamente, tal medida est ordenada
particularmente por la ley tan slo para el documento, se puede llamar tambin rectificacin del documento falso.
Esta medida est ordenada, en materia de documentos, tanto por el C.P.P como por el C.P.C.
1.- En el C.P.P, el art. 489 dispone que la sentencia que, como consecuencia del juicio acierte la falsedad,
ordenar la cancelacin total o parcial segn las circunstancias, o, si es del caso, el restablecimiento, la
renovacin o la reforma de documento, con la prescripcin del modo en que debe realizarse; la misma disposicin
se contiene para el caso de que la falsedad se acierte en el perodo instructorio y el proceso no se contine con
juicio, en el art. 380.

La que se debe contener en la sentencia es no ya la orden de modificacin, la cual inest in lege, sino,
precisamente, la indicacin del quid veri que ha de sustituir el quid falsi; el art. 481 disciplina la formacin y la
conservacin del documento as rectificado o modificado.
Con sus ltimas palabras, el art. 480 prohbe la rectificacin del documento "cuando pueda perjudicar intereses de
terceros que no hayan intervenido como partes en el procedimiento".
Esta limitacin es singular y extraa. Extrao es, desde luego, que se haya olvidado, por una parte, que el
acertamiento penal de la falsedad tiene la eficacia prevista por el art. 28, C.P.P y por eso perjudica siempre a los
terceros y por otra parte, que la modificacin es siempre posible como consecuencia del acertamiento de la
falsedad en va civil, cuya eficacia aparecer como diversa y menor que la del acertamiento penal, dotado de
eficacia erga omnes tiene un valor, a los fines de la rectificacin, menor que el acertamiento civil, cuya eficacia
no va ms all de los Imites del litigio.

2.- En el C.P.C. no est particularmente regulada la rectificacin del documento falso, pero est prevista por el
art. 309, en cuanto prescribe que no puede hacerse hasta tanto que el acertamiento de la falsedad haya alcanzado
el grado mximo de inmutabilidad; "cuando al juzgar sobre la querella de falsedad la autoridad judicial haya
ordenado la supresin o cancelacin, en todo o en parte, o bien la reforma o la renovacin de los documentos
declarados falsos, se suspende la ejecucin de esta parte de la sentencia hasta tanto que haya transcurrido el
trmino de la apelacin de la revocacin y de la casacin o hasta que la parte vencida haya expresamente
aceptado la sentencia".

SEGUNDA PARTE
Una rectificacin anloga podra servir tambin para la falsedad testimonial, en cuanto el testimonio est
representado en un documento y, sobre todo, en un documento pblico (ejemplo, acta del testimonio, extendido
dentro del proceso). probablemente el legislador no ha pensado en ello porque los testimonios tienen, por lo
general, un valor limitado al proceso dentro del cual se asumen.
Pero siguiendo la directriz de la jurisprudencia prctica que, a travs del art. 1354, C.C, tiende siempre con gran
decisin a servirse ms all de los Imites del proceso de las pruebas recogidas (constituidas) dentro de l, y as,
en particular, de los testimonios que se han rendido, es Icito dudar de si tambin en cuanto al testimonio judicial
puede resultar oportuna una anotacin del acertamiento de la falsedad al margen del acta.

3.- Aun prescindiendo de las normas que se acaban de considerar, en cuanto la falsificacin es realmente un acto
ilcito, al menos cuando se lleva , a cabo con una forma y una causa prevista por el C.P, entiendo que el titular de
un derecho, cuya tutela resulta perjudicada por la existencia de la prueba falsa, puede obtener su eliminacin por
medio de la ejecucin forzosa por transformacin (por destruccin) prevista por el art. 1222, C.C.
e) Finalmente, como se ha observado tiene ya una notable eficacia eliminadora de la falsedad el mismo
acertamiento de ella, que por eso la ley tiende a rodear en algunos casos de particulares facilidades y precauciones.

En virtud de los principios generales, se puede dar un acertamiento judicial de la falsedad cuando de la verdad o
de la falsedad de la prueba depende un derecho de quien la pida y el derecho sea en este aspecto discutido; en
otros trminos ms precisos, cuando la prueba se refiera a la razn de una pretensin y haya disensin respecto de
ella.
Por lo general, tal disensin surgir en el curso del proceso promovido para el reconocimiento de la pretensin, y
as el acertamiento de la prueba tendr lugar, como se suele decir, incidentes, pero no ha de excluirse la
posibilidad de que la disensin surja antes, y en cuanto sus manifestaciones sean tales que determinen el inters
ad agendum, esto permitir que el acertamiento tenga lugar principaliter, esto es, con un proceso autnomo que
pertenecer a la categora del proceso parcial.

Decir que en tal caso el acertamiento se refiere a un hecho ms bien que a una relacin jurdica o a la cualidad de
una cosa, es en parte indiferente y en parte inexacto.
Inexacto en la segunda proposicin, porque la falsedad de una prueba es siempre una cualidad jurdica, no slo
una cualidad material; indiferente en la primera, porque el acertamiento de un hecho y el acertamiento de una
relacin jurdica no son cosas diferentes.
Cuando acierta un hecho jurdico se acierta la relacin que depende de l, y viceversa, y en todos lo casos de
proceso parcial el acertamiento se refiere a la relacin por la influencia que sobre ella puede tener el hecho
acertado; no hay, en este aspecto, diferencia alguna entre el acertamiento de la verdad de una prueba y el
acertamiento de la validez de un negocio, salvo la naturaleza, material o procesal del hecho acertado.

Tngase la seguridad absoluta de que, segn los principios generales del proceso civil, se admite el acertamiento,
tanto en va principal como en va incidental, de la verdad (o de la falsedad) de una prueba.
Slo en un caso, por falta de inters para actuar, debe excluirse el acertamiento; tal es el caso de aquellas pruebas
cuya eficacia legal no se perjudica ni siquiera por su falsedad; as ocurre, segn nuestro derecho, con la confesin
(art. 1358, C.C) y el juramento (art. 1370); pero no al igual del documento pblico, sino al igual de la confesin;
pero es cierto que como el juramento falso, a diferencia de la falsedad en confesin o de la mentira en escritura
privada, es sin embargo un delito penal y civil, bastara para determinar el inters el resarcimiento del dao, al
cual, desde luego, est obligado el perjuro.

f) Por otra parte, a fin de hacer ms fcil y al mismo tiempo ms cauto el acertamiento, la ley lo prev y lo
disciplina de un modo particular en cuanto a la prueba documenta, con los dos procedimientos que se refieren a la
verificacin de las escrituras y a la falsedad de los documentos (art. 282 y s.s.; y 296 y s.s., C.P.C.).
La verificacin de escritura y la querella por falsedad difieren y, en cierto modo, se contraponen en cuanto a la
demanda, que en el primer caso es de acertamiento de la verdad y en el segundo de acertamiento de la falsedad.

Adems, en el primer caso, el proceso se dirige a acertar no tanto la verdad del contenido cuanto la verdad de la
SEGUNDA PARTE
procedencia del documento, esto es, su autenticidad por eso, con respecto de las reglas legales de prueba , que se
expondrn posteriormente, como, por una parte, el documento pblico, y no la escritura privada, hace fe en
cuanto a su procedencia, adems de hacerla en cuanto a su contenido y, por otra, la falsedad en el contenido de la
escritura privada no tiene trascendencia jurdica, en la prctica la verificacin de la escritura se refiere solamente
a los documentos privados y la querella por falsedad solamente a los documentos pblicos.

Pero nada impide que, sin embargo, se pida la verificacin de un documento pblico o, por el contrario, se
impugne, mediante la querella por falsedad, la autenticidad de una escritura privada.
1.- Para la verificacin de las escrituras y para el juicio por falsedad se aplican los principios comunes en materia
de legitimacin para actuar; por eso ni la verificacin de la escritura puede pedirse ni la querella por falsedad
puede proponerse sino por quien tenga un derecho para hacer valer, a los efectos de cuyo acertamiento ofrezca
trascendencia el documento impugnado.

2.- Tanto para la verificacin de la escritura como para el juicio por falsedad la ley prev que la demanda pueda
proponerse en va incidental o en va principal.
Como se ha demostrado, no hay en eso derogacin alguna a los principios generales en materia de inters para
actuar. Pero la derogacin aparece de inmediato, y precisamente en esta materia, por la forma como la ley permita
plantearla.
Segn las reglas, una demanda de acertamiento, positiva o negativa, no se puede proponer sino frente a quien
haya formulado contra el actor una pretensin, que el actor discuta o, al contrario, una discusin a la pretensin
que el actor proponga; el demandado que ha permanecido y quiere permanecer inerte frente al actor, puede por lo
general rechazar su demanda de acertamiento mediante la excepcin de falta de inters.

No ocurre as, en cambio, cuando la demanda se refiere a la verificacin de una escritura o a la falsedad de un
documento; aqu entran en juego las dos interesantsimas disposiciones contenidas en los arts. 283 y 299, y s.s., C.
P.C., que imponen al demandado en el proceso de verificacin o de falsedad la carga de desconocer o bien de no
reconocer la escritura y, respectivamente, de declarar si pretende o no pretende servirse del documento
impugnado con la consecuencia de que, si calla, la escritura a verificar se repite como reconocida, esto es, como
autntica, o del documento impugnado como rechazado en cuanto se refiere a los contendientes, esto es, como
inexistente.

Esto significa que mientras el demandado para el acertamiento de la nulidad de un negocio puede callar y
corresponde al actor, para dejar claro su inters, la demostracin de que aquel se ha jactado de una pretensin
dependiente de la valides del negocio, el demandado para la verificacin de la autenticidad o para la declaracin
de la falsedad debe hablar, esto es, hacer la declaracin prevista por la ley.
Hay en esto una verdadera provocatio a la proposicin de la pretensin o de la oposicin, cuya finalidad
manifiesta es la de evitar todo incertidumbre en torno a la verdad de la prueba documental, facilitando as su
acertamiento judicial.

3.- Lo mismo cuando se trata de la verificacin de escritura que cuando se trata de la querella de falsedad, la
eficacia del acertamiento resultante no excede los Imites normales de la sentencia civil.
A este propsito ha surgido y se ha cultivado una duda exclusivamente en relacin a la sentencia pronunciada en
el proceso seguido sobre la querella por falsedad; pero la sola estrechez de este campo visual es, al menos, un
ndice de la limitada profundidad de la investigacin efectuada hasta ahora.

Veremos de inmediato que las razones adoptadas para admitir una excepcin a la regla general, son de extrema
fragilidad.
Lgicamente, los caminos para llegar a la afirmacin de la eficacia ultra partes o, mejor, ultra rem del
acertamiento de la falsedad no pueden ser ms que dos: o se demuestra que tal eficacia no est en oposicin con la
norma contenida en el art. 1351, C.C, o que, por el contrario, la cosa juzgada en materia de falsedad est regulada
por una norma diversa, inspirada en el mismo principio que rige la cosa juzgada penal. Pero ambos caminos estn
irremediablemente cerrados.
SEGUNDA PARTE

Decir que el acertamiento de la falsedad no puede dejar de tener valor frente a todos porque se refiere a la
cualidad de una cosa, no a la existencia de un derecho, y una cosa no puede ser verdadera y falsa frente a diversas
personas, es una manera de discurrir totalmente superficial.
Por una parte, no es verdad, como he observado ya, que el acertamiento de la falsedad no tenga por objeto una
relacin jurdica; como tal acertamiento no se puede hacer sino en orden a un derecho, respecto del cual la
falsedad tenga trascendencia, es, como en todos los dems casos, acertamiento de una relacin respecto de un
hecho o, en trminos inversos, de un hecho respecto de la relacin.

Por otra parte, la limitacin de la eficacia de la cosa juzgada se traduce, o al menos puede traducirse, en que un
mismo hecho pueda ser verdad respecto de uno y no serlo respecto de otro, o, mejor, ser o deber ser credo por
uno y no por otro; tambin, por ejemplo, cuando se trata de la nulidad del testamento, la aplicacin del art. 1351,
C.C, lleva a la consecuencia de que el hecho del que deriva la nulidad puede ser verdadero frente a Ticio y falso
frente a Cayo, si se han seguido dos procesos diversos.

Por lo menos, el pretendido absurdo, precisamente en materia de falsedad, est admitido explcitamente por la ley
cuando, en la hiptesis de que la parte interpelada declare no quererse servir del documento, establece que ste se
tiene por rechazo en cuanto se refiere a los contendientes; pero como un documento no se rechaza como una
demanda, es claro que con esa frmula la ley quiere decir que se tiene por no existente (non est de hoc mundo);
pero aqu tenemos un documento que, segn la misma ley, no existe respecto de unos (en cuanto se refiere a los
contendientes) y puede existir respecto de los dems.

Ms rigurosamente se planteara la cuestin por quien se preguntase si no ser posible atribuir alguna vez a la
cosa juzgada civil, y en particular a la cosa juzgada sobre falsedad, una eficacia ms amplia que la consentida por
el art. 1351.
De iure condendo me atrevera a sostener que se deba dar a esta duda una solucin radicalmente negativa; que el
pronunciamiento no tenga valor fuera de los Imites de la relacin deducida en el proceso, no llega a ser un
carcter esencial de la jurisdiccin ya que, precisamente, tales Imites no interesen en cuanto a la cosa juzgada
penal; no se trata de otra cosa que de una cuestin de conveniencia, cuya distinta solucin en cuanto al proceso
penal y en cuanto al proceso civil, en principio, debe depender de las diferencias existentes entre ellos en cuanto a
la funcin y a la estructura.

No se podra razonablemente negar que exista en el genus del proceso civil alguna species singularmente
prxima, tanto desde el punto de vista funcional como del estructural, al proceso penal, y que sea precisamente,
entre otras el proceso de falsedad si no lo es de verificacin.
Sin ningn gnero de duda, lo mismo la naturaleza del hecho jurdico a que se refiere el juicio de falsedad, que si
no es el delito es al menos la forma de ste, tanto que sobre el correspondiente litigio no se admite ni transaccin
(art. 316, C.P.C.) ni compromiso (art. 8), al menos sin homologacin judicial, que la disciplina del juicio mismo,
sobre todo en lo que se refiere a la intervencin del Ministerio Pblico (hoy, sin embargo), abolida por la Ley de
23 de nov. 1875, y la competencia por razn de la materia podran proporcionar un considerable apoyo a una
extensin de la eficacia del acertamiento civil de la falsedad.

Probablemente, en general, podra ayudar a este propsito la categora del proceso civil inquisitorio, finalmente
elaborada hace poco.
Pero si la cuestin se examina en el terreno del derecho positivo, cmo se consigue superar el obstculo del art.
1351, C.C, cuyo precepto categrico no admite derogacin alguna? Es sorprendente el descuido de quien sostiene
la opinin contraria en cuanto a esta norma solemne.
Pero hay algo ms, si no me engao, es decir, la conformacin textual de quien la ley no ha querido derogar esta
regla en cuanto a un tipo de proceso cuya analoga con el proceso de falsedad, as como con el proceso de estado,
es verdaderamente extraordinaria. Me refiero al proceso de rectificacin de los actos del estado civil que acumula
los caracteres del proceso de falsedad y del proceso de estado y que, por otra parte, es una especie selecta del
proceso inquisitorio (art. 845, C.P.C.) con intervencin ob
SEGUNDA PARTE
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 3
PRUEBAS

3.2.3 Eficacia
Pruebas libre y legal

a) La valoracin de las pruebas tiene lugar mediante el empleo de reglas de experiencia; por tanto, una regulacin
de las mismas en esta fase puede hacerse en el sentido de que el oficio no quede en libertad para la eleccin de la
regla a aplicar, sino que tal regla le sea impuesta convirtindose as la regla de experiencia en una regla legal.
Una regla de experiencia se convierte en aquella, cuando se establezca para alguien la obligacin de someterse a
ella; en lo que se refiere a las reglas de experiencia que se utilizan para la valoracin de las pruebas, tal obligacin
se impone al juez y, en general, al oficial del proceso. Un problema anlogo se presenta en cuanto a las reglas
legales de interpretacin.

Este es el aspecto de la disciplina jurdica de las pruebas al que se refiere la notoria anttesis entre la prueba libre
y la legal. Se llama legal la prueba cuando su valoracin est regulada por la ley.
b) El resultado de la valoracin de la prueba es que se reconozca su eficacia o su ineficacia para establecer la
verdad de la afirmacin.
En la primera hiptesis, puede resultar su eficacia total o parcial segn que la prueba sirva para demostrar sin ms
la verdad o slo la verosimilitud del hecho mismo.

En la ltima hiptesis, se habla de no prueba (el hecho, que debera servir de prueba, no es prueba y no hace
prueba); en la segunda, de prueba plena (el hecho es o hace prueba plena; en el mismo sentido se dice tambin
que hace plena fe); en la tercera, de prueba semiplena.
Naturalmente, la eficacia parcial puede ser de diversa intensidad, en el sentido de que la prueba parcial se acerque
ms a la prueba plena o a la no prueba.
En la terminologa de la ley hay dos palabras que sirven para indicar este ms o este menos; entre principio de
prueba e indicio la diferencia se puede establecer solamente en el sentido de que el indicio es una prueba
semiplena menos eficaz que el principio de prueba (vase art. 1338, C.C).

Por tanto, cuando la ley establece reglas para la valoracin de las pruebas, esto se resuelve necesariamente en
atribuir a las pruebas una eficacia legal o, mejor, en establecer su eficacia total o parcial, o bien su ineficacia.
Tales reglas se pueden por tanto distinguir en reglas positivas o negativa segn que por virtud de ellas se
reconozca o se desconozca eficacia a una prueba.
c) Si la regla legal se resuelve en atribuir a una prueba la eficacia plena de tal manera que de su existencia deba
deducirse, sin posibilidad alguna en contrario, la existencia del hecho a probar, hay entre ste y la prueba una
relacin de equivalencia en virtud de que basta la prueba para determinar los efectos.

Pero como tal equivalencia se manifiesta nicamente a travs del proceso y, por tanto, a condicin de que entre
las partes exista un litigio, es justo hablar de equivalencia procesal. La utilidad de tal concepto se ha ensayado ya
SEGUNDA PARTE
en materia de firma en blanco y todava aparecer mejor en materia de presunciones absolutas.
d) Es casi un lugar comn la afirmacin de la superioridad del principio de prueba libre sobre el principio opuesto
y, por tanto, del proceso penal, que est dominado por el primero, sobre el proceso civil, que se inspira
ampliamente en el segundo.

Pero si tal superioridad es indiscutible quo ad justitiam, no ocurre lo mismo cuando se trata de la certeza a la cual,
dentro de ciertos Imites, puede sacrificarse la justicia en el proceso civil.
La verdadera y gran ventaja de la prueba legal radica en que la valoracin de ciertas pruebas hecha por la ley, en
el sentido. de que respecto de unas no se pueda desconocer y respecto de otras no se pueda reconocer la eficacia
por parte de la oficina de un lado incita a las partes a proveerse, en los Imites de lo posible, de pruebas eficaces y
as facilita el desenvolvimiento del proceso, y de otro los permite prever, hasta cierto punto, el resultado y por eso
las estimula a abstenerse de la pretensin o de la resistencia en los casos en que la una o la otra no estn apoyadas
por pruebas legalmente eficaces o, cuando menos, las impulsa a la composicin del litigio sin proceso.

De esta manera, lo que el sistema de las pruebas pierde en justicia lo recupera en certeza.
A menudo, en las crticas ms bien superficiales que se dirigen contra este sistema, se olvidan sus beneficios, para
recordar nicamente el dao; no se advierte que el balance del sistema de la prueba legal es el mismo balance del
sistema de las normas jurdicas materiales, del cual aquel es el primognito.
Se confunde el motivo histrico contingente de sta o de aquella regla legal con su fundamento lgico; se invoca
la libertad gozada por el juez en el proceso romano, sin considerar que el proceso estaba encuadrado en un orden
jurdico profundamente diferente del ordenamiento actual.

e) Como uno y otro de los beneficios obtenidos de la prueba legal se refieren solamente al proceso civil, se
comprende el motivo de que, en Ineas generales, el principio se lmite a ste.
Se perfila tambin, en materia de pruebas, entre el proceso civil y el penal, una diferencia profunda que suele
expresarse diciendo que ste est dominado por el principio de la verdad material y aquel por el principio de la
verdad formal o legal, modo de decir que puede aceptarse nicamente en el sentido no de que el proceso civil no
tienda, como el penal, a la verdad, sino de que dentro de ciertos Imites sacrifica esta tendencia para conseguir el
beneficio de la certeza.

Por otra parte, como el rendimiento del principio se manifiesta abundantemente fuera del proceso, se explica
todava mejor que la mayor parte de las reglas legales para la valoracin de las pruebas se encuentre en las leyes
de derecho material.
Por lo dems, la diferencia, entre el proceso civil y el penal, no debe exagerarse; aunque sea constituida con fines
diferentes, reglas legales de prueba se encuentran tambin en el derecho procesal penal; por ejemplo, las normas
que limitan la prueba testimonial, contenidas en los prrs. cuarto y quinto del art. 349, C.P.P, si no por la razn, al
menos por el efecto, merecen compararse con las del art. 1341, C.C.

Lmite de la prueba legal
a) El proceso civil esta ampliamente, pero no totalmente, inspirado en el principio de la valoracin legal de la
prueba.
Precisamente este principio se haya limitado en dos sentidos: en primer lugar, no est regulada por la ley la
valoracin de todas las pruebas; en segundo lugar, no siempre las reglas legales de valoracin excluyen en
absoluto la libertad del juez.
b) Hay pruebas cuya valoracin se deja libremente al juez. De la continuacin del estudio resultar que las reglas
legales no contemplan todas las pruebas posibles; por ejemplo, no existen reglas legales de la prueba directa, es
decir, hay figuras de testimonio que la ley, en absoluto, no prev, como es el testimonio de la parte sobre un
hecho favorable a su inters.

Igualmente la ley no establece regla alguna en torno a la valoracin de los documentos directos (fotogrficos,
fonogrficos). Se puede dar a estas pruebas, no expresamente reguladas, el nombre de pruebas innominadas.
Cuando se trata de pruebas crticas (presunciones); la ley enuncia el principio de la libre valoracin, "las
SEGUNDA PARTE
presunciones que no estn establecidas por la ley", dice el art. 13543, C.C, "se dejan a la prudencia del juez...".
No hay duda de que en su letra esta declaracin del legislador no se refiere a las pruebas histricas; aunque la
definicin de las presunciones est dada por el art. 1349 en una forma que no sirve para distinguir con precisin
Ias pruebas crticas de las pruebas histricas, y aunque la doctrina que sirvi de base al Cdigo no hubiese
construido tal distincin segn el criterio con que viene entendida aqu, esa distincin es tan profunda que no
puede admitirse que la ley no la tomase en consideracin.

Pero igualmente no hay duda que, si no directamente, el art. 1354 incluye tambin las pruebas histricas por
analoga, ya que faltara toda razn para tratar de distinto modo, desde este punto de vista, pruebas histricas y
crticas; adems, dentro de poco veremos que la misma valoracin legal de algunas pruebas resulta limitada en el
sentido de que no excluye del todo, sino que slo restringe la libre apreciacin del juez.
Se puede, pues, formular con seguridad el principio de que todas las pruebas, cuya valoracin viene regulada por
la ley, se valoran segn la experiencia del juez.

Pero esto no significa que las disposiciones singulares conteniendo reglas legales deben ser consideradas como
excepciones a un principio general de la libre valoracin y por tanto no pueden ser aplicadas por analoga.
Valoracin libre y legal corresponden a dos principios, ninguno de los cuales asume carcter de regla frente al
otro, mientras su combinacin tiende a resolver el clsico contraste entre la necesidad de justicia y la de certeza;
ni siquiera desde el punto de vista cuantitativo se podra establecer una relacin de regla a excepcin entre los dos
tipos de prueba.

No hay, pues, razn para negar a las normas, que establecen las reglas legales de prueba, interpretacin analgica,
en los Imites en que se presten a la reconstruccin de un principio ms amplio que su texto.
Lo que no se puede admitir es, en cambio, que ms all de estos Imites la integracin de la ley se haga con el
argumento a contrario, determinando la ineficacia legal de todas las pruebas que no entren en la categora de las
pruebas legalmente eficaces, y viceversa.

No se puede admitir, justamente, porque junto a las normas que regulan la valoracin legal de algunas pruebas,
hay otra norma que remite la valoracin de las pruebas no reguladas a la prudencia del juez.
El principio antes expuesto se precisa, pues, en los trminos siguientes: las pruebas cuya valoracin no viene
reguladas por la ley, expresamente por analoga, se valoran segn la prudencia del juez.
Entre las pruebas innominadas, de las cuales ofrece ejemplos cada vez ms frecuentes la experiencia del proceso,
hay alguna que se presta fcilmente a ser sometida, por analoga, a la regulacin legal.

Por ejemplo, planos o diseos no pueden textualmente comprenderse en la nocin de la escritura; pero en cuanto
su procedencia quede establecida o pueda ser demostrada mediante la firma, no creo que encuentre dificultades la
aplicacin analgica a los mismos del art. 1320, C.C. Pero no es frecuente tal caso; por lo general se encuentran
pruebas innominadas que no ofrecen semejanza con las pruebas reguladas por la ley.
Tal es el testimonio de la parte cuando por su contenido no constituya confesin, ni por su forma constituya
juramento; en efecto, la diferencia del contenido y de la forma excluye en este caso toda analoga con el
juramento o con la confesin. Un testimonio de este gnero est sometido a la libre apreciacin del juez.

En la prctica, sobra este principio, porque ordinariamente se niega eficacia a semejante testimonio; pero esto no
sucede en realidad por disposiciones se niega eficacia a semejante testimonio; pero esto no sucede en realidad por
disposicin de la ley, sino porque la experiencia aconseja al juez no fiarse de l.
Un caso semejante se presenta en cuanto a aquellos testimonios de los terceros que no han sido asumidos en juicio
(por ejemplo, acto de notoriedad); casi siempre ocurre que, en absoluto, no son tenidos en cuenta por el juez; as
se engendra en los prcticos la impresin de que para la ley estos testimonios son ineficaces; sin embargo,
depende de la Iibre apreciacin del juez su acostumbrada ineficacia, pero aquel suele desconfiar por razn de la
falta de la garanta de la asuncin judicial.

Del mismo modo debe resolverse la duda en torno al valor de pruebas testimoniales asumidas en un proceso
SEGUNDA PARTE
diverso; la cuestin se presenta con mayor frecuencia en cuanto al testimonio resultante de un proceso penal
anterior, bien en la faz instructoria, bien el debate oral.
Otra variedad notable de prueba innominada de la categora documental, es la prueba fotogrfica. En este caso
debe excluirse toda analoga con la escritura por razn del diverso mecanismo propio de los documentos directos,
entre los cuales est el escrito.

Las reglas que la experiencia indica para la obtencin de la prueba fotogrfica son muy diferentes de aquellas
sobre las cuales se ha construido el rgimen legal de la prueba escrita. La prueba fotogrfica est, por tanto,
sometida a valoracin judicial; el juez, teniendo en cuenta con libertad las reglas de experiencia, deriva de la
fotografa la existencia del objeto fotografiado.
En principio, la experiencia ensea que la fotografa reproduce la imagen de la realidad; pero tambin ensea que
son posibles artificios o trucos mediante los cuales la altera o la deforma, en lugar de representarla fielmente.

Desde este punto de vista adquiere importancia tambin respecto de la prueba fotogrfica la persona del autor; si
el objeto representado por la fotografa tiene en el proceso influencia nociva al inters de su autor, el juez se ver
impulsado a excluir toda probabilidad de fotografa contrahecha; en igual disposicin se encontrar el juez cuando
resulte que la fotografa es debida a persona de plena probidad.
Todo esto recuerda el mecanismo de la prueba escrita y de la distincin entre el acto pblico y la escritura
privada; pero siempre nos encontramos con que la persona del autor constituye un elemento de libre valoracin y
no un presupuesto de valoracin legal de la prueba.

En particular, si no surgen sospechas de artificio, el juez debe conceder y en la prctica concede casi siempre
eficacia, justamente porque no est sometido a los vnculos del art. 1320, C.C, tambin a la prueba fotogrfica que
representa un hecho favorable al inters de la parte que la produce.
c) Pero el art. 1354 aade a las recordadas hace poco, las siguientes palabras: "se dejan a la prudencia del juez, el
cual no debe admitir ms que presunciones graves, precisas y concordantes, y solamente en los casos en que la ley
admite la prueba testimonial".

En la primera parte, tal agregacin no constituye un verdadero lmite a la libre valoracin, sino ms bien un
consejo o una advertencia, puesto que de todas formas el juicio en torno a la gravedad, a la precisin y a la
concordancia se deja al juez mismo; pero en la segunda parte s que nos encontramos en presencia de un
verdadero Imite legal.
Debe observarse este lmite en cuanto a todas las pruebas innominadas?
Debe entenderse que s. Las reglas del art. 1341, combinadas con las del art. 1354, significa que respecto de los
hechos previstos por el art. 1341 la ley no admite la libre conviccin del juez; y como las pruebas histricamente
innominadas no actan sino a travs de esta libre conviccin, parece claro que deben quedar excluidas.

Es intil objetar que algunas (por ejemplo, la fotografa) pueden ser pruebas tan seguras como las pruebas escritas
admitidas por la ley; ste sera un razonamiento crtico que no se consiente al intrprete; tambin un conjunto de
presunciones simples puede dar resultados tranquilizadores, tanto o ms que la prueba escrita, y sin embargo, la
prohibicin establecida por el ltimo inciso del art. 1354 debe ser respetada.
Esta es la solucin de Ia duda de lege condita; pero aado que en una reforma del ordenamiento debera, a mi
juicio, encontrar cabida una norma que, al menos respecto de la especie muy importante de la prueba fotogrfica,
consintiera al juez mayor libertad de apreciacin.

d) Por otra parte, el que una prueba est legalmente regulada en cuanto a su valoracin, no quiere decir que
siempre o inevitablemente el oficio le deba o no le deba prestar fe.
1.- Hay desde luego casos en los que se halla establecida absolutamente la eficacia o la ineficacia de las pruebas,
pudindose hablar de prueba legal absoluta.
Esta hiptesis se bifurca segn que, respecto de una prueba, se establezca la eficacia o la ineficacia (regla legal
positiva o bien regla legal negativa).

SEGUNDA PARTE
I) Un ejemplo de la primera especie nos lo pueden proporcionar el juramento de la parte y las presunciones
legales absolutas. Esta eficacia absoluta de la prueba se suele expresar diciendo que no se admite la prueba en
contrario.
II) A la segunda especie pertenecen, por ejemplo, las reglas que excluyen la eficacia del testimonio para probar
una convencin de valor superior a dos mil liras.
2.- Pero tambin se dan casos en que se atribuye a la prueba una eficacia relativa, quiere esto decir que el oficio
no se halla vinculado totalmente en cuanto a su apreciacin, sino slo en cuanto falten las pruebas en contrario; y
precisamente no est vinculada su libertad en la apreciacin comparativa de la prueba y de la contraprueba.

Puede hacerse tambin aqu una distincin segn que:
I) La contraprueba sea libre (las llamadas presunciones legales relativas o presunciones iuris tantum).
II) O bien la prueba contraria est limitada o deba ser admitida con particulares precauciones (por ejemplo prueba
en contrario respecto a la confesin, art. 1360, C.C, querella por falsedad para proporcionar la prueba en contrario
al documento pblico o a la escritura privada reconocida, arts. 1317 y 1320, C.C; arts. 296 y s.s., C.P.C.).

mbito efectivo de las normas legales de prueba
a) Hay reglas legales de prueba que se refieren a cualquier tipo de proceso y otras, por el contrario, que se refieren
exclusivamente a un tipo, al proceso ejecutivo.
b) Para aclarar esta distincin es conveniente aadir que, por una parte, las pruebas son indispensables tanto en el
proceso de conocimiento como en el de ejecucin; por otra parte, precisamente aquellas que llamo aqu reglas
legales de prueba no vinculadas solamente al juez, sino, en general, al oficio judicial en cualquiera de sus
actividades.

Que tambin el oficio ejecutivo deba verificar afirmaciones de las partes se ha expuesto ya y es, por lo dems, de
absoluta claridad; en segundo lugar, es manifiesto que en tal verificacin el oficio no debe considerarse ms libre
que el juez.
Pero ms adelante se ver que exigencias particulares del proceso ejecutivo han determinado reglas legales de
prueba que se refieren exclusivamente al oficio y al proceso ejecutivo; tales son las reglas concernientes al
llamado ttulo ejecutivo.

Prueba convencional
a) Se puede preguntar si, al Iado de la ley como fuente de reglas de valoracin de las pruebas, se debe o se puede
poner tambin la convencin, y por tanto si, en anttesis a la prueba libre, junto a la prueba legal se debe o se
puede hablar de prueba convencional.
Convencin se usa aqu, en sentido amplio, por negocio bilateral como genus comprensivo del contrato y del
acuerdo; que, en cuanto se deba admitir, la convencin sobre la eficacia de las pruebas pertenece a esta segunda y
no a la primera especie, se demuestra con las mismas razones que sirven para colocar en la categora de los
acuerdos, ms bien que en la de los contratos, el compromiso y la clusula de prorrogacin o de derogacin de la
competencia.

b) Quien considera por primera vez este argumento puede tener la impresin de que solamente de la ley puede
derivar un vnculo de la libertad del juez en la valoracin de las pruebas.
Esta es una impresin exacta, pero justamente lo que se trata de saber es si existe en la ley una norma o un
principio que atribuya a la voluntad de las partes tal eficacia.
Las partes, tambin en este caso, no son dueas, sino instrumentos del derecho, el cual se sirve de su voluntad,
singular o combinada, para la produccin de determinados efectos; lo que se trata de saber es si, de la misma
manera que las partes sirven al legislador, por ejemplo, para la mejor eleccin del oficio o del oficial y, sobre
todo, del juez aquel se sirve tambin de ellas para regular la valoracin de las pruebas.

No existe una norma expresa sobre esta materia. Sobra aadir que no la contiene el art. 1123, C.C, que se refiere
solamente a los contratos. La investigacin se ha de realizar, por tanto, en el campo de la analoga.
Varios rdenes de argumentos, a mi entender, contribuyen a la formacin de un principio de disposicin de las
SEGUNDA PARTE
partes en cuanto al valor de la pruebas. Si se reconoce a las partes un poder de disposicin en cuanto a la
afirmacin de los hechos y en cuanto a la proposicin de la prueba, por qu se Ies ha de negar en cuanto a su
valoracin? Los materiales para la interpretacin analgica son precisamente stos.

Sabemos que el poder de disposicin llega hasta la eleccin del juez; dnde est la razn para excluir su potencia
en materia de valoracin de las pruebas? Sin duda alguna, de ello puede resultar un perjuicio para la verdad y, por
tanto, para la justicia; pero no ocurre otro tanto por virtud de los lmites a la investigacin del juez, que derivan
de la carga de la afirmacin o de las pruebas?
Lo cierto es que el sacrificio de la verdad es la contrapartida inevitable de una ventaja que se asegura mediante
ese riesgo; y aqu debe tenerse en cuenta el beneficio de la certeza que es la base del sistema de la prueba legal o
ms bien de todo el sistema del derecho legal. Si las partes para procurar a su relacin un ambiente de certeza,
estn de acuerdo en correr el riesgo de que, si surge un litigio, pueda decidirse con menores garantas de justicia,
por qu su acuerdo no ha de vincular al juez?

Planteada la cuestin as, debe excluirse la solucin negativa y todo se reduce a fijar Imites al poder de las partes,
esto es, a la eficacia de su acuerdo. Tambin estos lmites son fciles de determinar, y las reflexiones que se
pueden hacer a tal fin ayudan a robustecer el fundamento del principio.
El poder de disposicin de las partes en cuanto a la valoracin de las pruebas marcha paralelamente con su poder
de disposicin sobre la tutela de los intereses en litigio; esto quiere decir que cuando esta tutela no depende de su
voluntad, es ineficaz el acuerdo relativo al valor de las pruebas.

Los Imites del principio, al igual que el principio mismo, se establecen por analoga, hay que recordar que el
compromiso no es vlido, segn el art. 8, C.P.C., en cuanto a las cuestiones de estado, de separacin conyugal y
cualquiera otra que no pueda ser transigida; reflexinese tambin acerca de que un Imite al seoro de las partes
sobre las afirmaciones de los hechos y la propuesta de las pruebas, deriva de la actividad del Ministerio Pblico
en los procesos encaminados a la composicin de un litigio de inters pblico; es cierto que esta materia est
regulada muy deficientemente en nuestra vieja ley, pero el principio, sin duda, es as.

En eI fondo, el poder de disposicin de las partes en el proceso se coordina con el poder de disposicin de las
partes sobre el litigio; puesto que hasta ahora se ha permitido a las partes solucionar por s mismas sus litigios
mediante una transaccin, no se les puede negar que regulen con sus acuerdos el resultado del proceso.
La ventaja que deriva de ello es siempre, en el ltimo trmino, la de eliminar o facilitar el proceso. La clave del
problema est, pues, en el art. 1765, C.C, que asigna a la transaccin e Imite de la disponibilidad del derecho, de
quo agitur.

c) Despus de esto se puede preguntar si la prueba convencional funciona con frecuencia en la prctica. Los
acuerdos dirigidos a la modificacin de las reglas legales de valoracin son, ms bien raros; puede ocurrir que
suceda as porque las partes no se den cuenta de la importancia del objeto y de la amplitud de sus poderes.
Abundante es la casustica de los acuerdos dirigidos a la valoracin de pruebas no reguladas por la ley; entiendo
que una investigacin llevada cuidadosamente terminara por mostrar una cantidad de acuerdos de este gnero en
materia de prueba documental (por ejemplo, libretas bancarias) y de pruebas por contrasea (por ejemplo, billetes
de viaje, billetes de entrada, fichas, marcas y similares).


SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 3
PRUEBAS

A) PRUEBA LEGAL

Es difcil recoger y coordinar todas las reglas legales de prueba que se encuentran esparcidas en nuestra ley, tanto
ms cuanto que la mayor parte est mezclada con las normas materiales. Se puede hacer una tentativa de
clasificacin segn la distincin entre los varios tipos de prueba, como se delinearon anteriormente.
No existen reglas para la valoracin de la prueba directa, la cual es, por tanto, siempre libre.
El rgimen de la prueba legal comprende, en cambio, las dos especies de la prueba indirecta, lo mismo las
histricas que las crticas en cada una de sus subespecies.

Por eso el orden del desarrollo ser ste:
I Prueba testimonial (latosensu).
II Prueba documental.
III Prueba por contrasea.
IV Prueba por presunciones.
I Prueba testimonial
Reglas legales
a) Al regular la eficacia de las pruebas testimoniales, la ley sigue el criterio fundamental del autor del testimonio,
segn sea la parte o el tercero. Por eso reciben un trato fundamentalmente distinto el testimonio de la parte y el
testimonio del tercero (testimonio stricto sensu).

Esta diferencia es tan profunda que se resuelve, como veremos, en una anttesis, con respecto del testimonio de la
parte la ley establece, mediante reglas positivas y bajo ciertos presupuestos, la eficacia; en cambio, con respecto
del testimonio de los terceros dispone, en ciertos casos, mediante reglas negativas, la ineficacia.
b) Al testimonio de las partes se le atribuye eficacia en cuanto posea determinados requisitos, substanciales o
formales, en vista de los cuales el mismo presenta dos conocidas figuras, confesin y juramento.

Por eso la exposicin de las reglas legales referentes al testimonio de la parte se lleva a cabo delineando estas dos
figuras. Esto no quiere decir que no exista y no pueda ser eficaz el testimonio de la parte tambin en otros casos,
sino nicamente que stos se desarrollan en rgimen de prueba libre, no de prueba legal.
Confesin
a) La confesin es un testimonio y, por eso, una declaracin de ciencia; si, a pesar de eso, se debe considerar
como un negocio jurdico, es una cuestin que se ha de resolver ms adelante; desde luego no hay confesin sino
cuando la parte declara alguna cosa como verdadera.

En todos aquellos casos, por el contrario, en que la afirmacin se haga sin declaracin de conocer lo que se
declara, en cuanto tal quid sea contrario al inters de quien la hace, existe admisin no confesin.
Por eso cuando la parte no impugna la verdad de una afirmacin contraria sin decir o sin hacer comprender que se
conoce el hecho, se tiene simplemente admisin.
SEGUNDA PARTE
Quien no posee la prctica del proceso puede observar con asombro el caso de que la parte afirme a veces un
hecho nocivo a su inters a pesar de no conocerlo. Sin embargo, sta es una hiptesis frecuente, que se da
especialmente cuando la parte no se halla inclinada de una manera particular a negar un hecho, aunque sea
contrario a su inters, porque considera que podr evitar sus consecuencias jurdicas, o porque, aun no
conocindole, tiene para creer que es verdadero y que el adversario conseguir demostrarlo.

b) Slo en cuanto provenga de la parte, el testimonio puede ser confesin. Dice el art. 1356, C.C: "la confesin. . .
y la declaracin que la parte hace. . " Se trata, por tanto, de un testimonio cualificado por el sujeto.
El art. 1356 aade que puede hacerse por un procurador especial y el art. 1361 considera la confesin de los
tutores o administradores. Es procedente aclarar dentro de qu Imites se puede hablar de una confesin del
representante. Segn el art. 136 , "la confesin de tutores y administradores no perjudica a los administradores
sino en cuanto se haga en los casos y modos en que aquellos pueden obligar a los administrados".

Esto quiere decir que el testimonio sobre un hecho desfavorable al representado, rendido por el representante,
legal o voluntario, vale contra el representado a condicin de que se refiera a una relacin incluida en la
representacin (esto es, respecto del cual corresponda al representante la voluntad de decidir); por otra parte, en
tal caso, la confesin aunque perjudique al representado, es del representante, no del representado, en el sentido
de que el primero declara lo que sabe l mismo, no lo que sabe el representado.

En cuanto al procurador especial de que habla el art. 1336, se trata ms bien de un nuncius que de un
representante, puesto que si la parte le encarga que confiese un determinado hecho, lo que es necesario para que
se tenga la procura especial, la confesin est ya hecha por ella misma y al llamado procurador no le queda otra
misin que la de transmitirla.
Estas particularidades estn del todo conformes con la naturaleza de la confesin que, por ser una declaracin de
ciencia, no admite representacin, institucin propia de las declaraciones de voluntad; otra persona puede servir
para transmitirla, no para hacerla.

En conclusin, sujeto de la confesin es siempre la parte; y, se entiende, la parte en sentido formal, no ya porque
la confesin tenga que ver con la accin, sino porque sta es un presupuesto de su eficacia; as como la parte en
sentido formal sea compleja, quien confiesa es el titular de la voluntad.
De estos caracteres se deduce que, prescindiendo de cuanto se ha dicho la afirmacin de un hecho desfavorable a
la parte hecha por el defensor o incluso, en particular, por el procurador; puede muy bien revestir el carcter de
admisin, nunca de confesin, salvo que el defensor est investido de encargo expreso para hacerla.

c) La confesin no slo es un testimonio cualificado por el sujeto, sino tambin por el objeto; no cualquier
testimonio de la parte es confesin, sino solamente aquel que narra un quid contrario al inters de la misma parte;
el art. 1356, C.C, expresa este concepto diciendo que la confesin hace prueba "contra aquel que la ha prestado".
Precisamente sobre esta particularidad del objeto se funda la credibilidad de la confesin; puesto que el inters
debera impulsar al confesante a callar, si habla no puede hacer otra cosa que decir la verdad.

d) Esta regla de experiencia est convertida en regla letal por los arts. 1356, 1358 y 1361, C.C, que atribuyen a la
confesin el valor de prueba plena bajo dos condiciones, la primera de las cuales se refiere al autor y la segunda al
destinatario de la declaracin.
1.- El art. 1361, prr. primero dice que "para producir sus efectos la confesin debe ser hecha por personas
capaces de obligarse". A primera vista esta disposicin parece estar en contraste con el carcter de declaracin de
ciencia que indudablemente corresponde a la confesin; pero la dificultad se supera fcilmente reflexionando que
la ley reconoce a esta declaracin de ciencia efectos iguales a los de la declaracin de voluntad; en realidad,
admitido el valor absoluto de prueba legal atribuido a la confesin, es prcticamente la misma cosa que yo
prometa a alguien mil liras o que confiese haberlas recibido de l en prstamo.

Esta equivalencia prctica pone de manifiesto no slo la razn de la norma recordada, sino tambin su
imperfeccin; en efecto, es claro que, lo mismo que para obligarse, tambin para confesar es necesaria no slo la
SEGUNDA PARTE
capacidad, es decir, una cierta condicin subjetiva, sino tambin la legitimacin, es decir, una posicin frente al
bien discutido, en virtud de la cual se reconozca al agente el poder de disponer del respectivo inters.
Por eso, de la misma manera que a la confesin de un incapaz, se privara de efecto a la confesin de un capaz
hecha en relacin a un objeto sustrado a su disposicin; tal sera, por ejemplo, la confesin en materia de estado o
de separacin entre cnyuges (art. 8, C.P.C.).

Es verdad que el art. 1361, prr. primero, no habla de legitimacin pero el principio se deduce ya de la rbrica,
por lo que en cuanto a la confesin del administrador o del representante es claro que debe hacerse en los casos y
en los modos en que aquellas pueden obligar a los administrados mismos, esto es, ante todo respecto a objetos
cuyo poder de disposicin les corresponda.
Por lo dems se aplica siempre aqu por analoga el art. 1765, C.C, segn el cual "para acordar la transaccin es
necesario que se tenga la capacidad (rectius, el poder) de disponer de los objetos comprendidos en ella"; y como
los efectos de la confesin, en virtud de su absoluta eficacia probatoria, pueden ser ms graves que los de la
transaccin (en la cual siempre hay el aliquid retentum), no puede caber duda de que es necesario, para
determinarlos, al menos el mismo poder.

2.- La otra condicin, de la cual depende la eficacia de la confesin, se refiere a la legitimacin del destinatario,
esto es, a su posicin respecto del litigio.
La confesin tiene valor de prueba plena cuando se haga, precisamente, el oficio ("al juez", dice el art. 1356) o
bien la contraparte; tal valor pertenece, pues, a la confesin judicial (art. 1355) y a la confesin extrajudicial,
siempre que no se haga a un tercero, en cuyo caso dice el art. 1358 que "no puede suministrar ms que un simple
indicio"; lo que significa que la confesin extrajudicial al tercero puede ser libremente valorada por el juez.

En efecto, el art. 1358 niega desde luego a la confesin hecha al tercero el valor legal, que cambio a la confesin
hecha a la contraparte, pero no excluye que el juez, aprecindola libremente segn las circunstancias, pueda
considerarla suficiente para proporcionar la prueba; en otros trminos, excluye en cuanto a ella la regla legal
positiva, pero no convierte a esta ltima en una regla negativa.
La confesin judicial puede ser espontnea o provocada, el medio para provocarla es el interrogatorio de las
partes (arts. 216 y s.s., C.P.C). El interrogatorio no es una prueba, sino el medio para obtener una prueba; su
resultado, cuando la parte comparezca y responda, es el testimonio de la parte, que puede ser o no confesin; su
objeto es, en cambio, precisamente el de obtener la confesin, pero no siempre este objeto se alcanza.

e) No se admite contra la confesin judicial y contra la confesin extrajudicial hecha a la parte, prueba alguna en
contrario, salvo la prueba de que "aquella fue la consecuencia de un error de hecho" (art. 1360, prr. segundo).
Aqu la ley habla de revocacin de la confesin, pero es claro que una declaracin de ciencia, a diferencia de una
declaracin de voluntad, no puede ser revocada sino contradicha; adems, el art. 1360 aclara que no basta para
quitarle valor la simple contradiccin, sino que es necesaria la prueba de que el confidente incurri en error de
hecho, la que lgicamente se resuelve en la prueba de lo contrario del hecho confesado y, adems de sta, en la
prueba del error del confesantes en torno al hecho mismo. Por tanto, la prueba de lo contrario no est prohibida en
relacin a la confesin, sino limitada.

f) Objeto de la confesin puede ser un hecho o bien una relacin jurdica; habida cuenta de que el quid confesado
debe ser contrario al inters del declarante, en la segunda de estas hiptesis la confesin se refiere a la existencia
de una obligacin o a la inexistencia de un derecho del confesante.
Pero, cuando asume esta segunda figura, la confesin cesa de ser una prueba para convertirse en el negocio
jurdico (unilateral) que, con el nombre de reconocimiento (de la pretensin), colocamos en la categora de los
equivalentes jurisdiccionales.

Justamente la eficacia del reconocimiento, en nuestro ordenamiento jurdico, no se deriva de otra fuente que de
los arts. 1356 y 1358, C.C, cuya norma comprende tanto la confesin de un hecho como la de una relacin.
Quoad literam es obvia la observacin de que no se encuentra en la ley ni siquiera una indicacin que excluya la
relacin jurdica de la nocin del objeto de la confesin; el art. 1356 habla solamente de declaracin, sin
SEGUNDA PARTE
especificar en absoluto su contenido. Quoad rationem, no se niega el peligro de que el juez, por virtud del
reconocimiento, pueda acertar la existencia de una obligacin que no existe o la inexistencia de un derecho que
existe; pero este peligro no es mayor en cuanto al reconocimiento de una relacin jurdica que en cuanto a la
confesin de un hecho, y resulta, de todos modos, ampliamente compensado por el beneficio de certeza y de
economa que el reconocimiento procura.

Por otra parte, mientras se trata de relaciones disponibles, existe perfecta coherencia con el principio que somete
la tutela de un inters a la voluntad del interesado; la eficacia de la confesin de una obligacin inexistente no es
ms que el corolario de la eficacia de la asuncin ex novo de la obligacin misma. Naturalmente, todo esto no
cuenta, en cambio, cuando la relacin sea indisponible; pero en tal caso se ha visto que se excluye toda eficacia
legal de la confesin.

En fin, ningn argumento en contra se podra deducir del art. 1365, que establece rigurosamente un hecho como
objeto del juramento; una cosa es la declaracin espontnea y otra la declaracin coactiva de la parte, y las
restricciones que la ley establece en cuanto a esta ltima no pueden extenderse a la primera; el que el juramento
no pueda provocarse en relacin a un hecho jurdico, no excluye que pueda tener eficacia cuando se pronuncie
espontneamente.
Precisamente porque el reconocimiento, en cuanto abraza toda la pretensin, extingue el litigio, el juez, frente a
l, no debe juzgar sobre el litigio, sino declarar que no tiene que juzgar (segn el lenguaje de la prctica, declarar
extinguida la materia litigiosa), salvo los proveimientos sobre los gastos y salvo que la contienda se refiera a la
existencia o a la eficacia del reconocimiento.

g) La confesin puede referirse a un objeto solo o bien a varios objetos diversos; en el primer caso es simple en el
segundo es compleja.
Mientras las diversas cosas que el confesante declara sean todas contrarias a su inters, el trato que ha de darse a
la confesin compleja no ofrece ninguna particularidad.
La dificultad surge en el caso inverso o sea cuando entre las cosas declaradas juntas unas sean favorables y otras
contrarias al inters del declarante; entonces, en rigor lgico, lo que existe no es una confesin compleja sino una
declaracin compleja, de la cual una parte solamente es confesin.

La aplicacin a esta hiptesis de los principios expuestos hasta ahora llevara a reconocer valor de prueba plena a
esta parte, negndola al resto, y a escindir as en dos la declaracin. Tal escisin ha parecido injusta al legislador,
ya que se basar sobre una presuncin de veracidad parcial del confesante, que, en lneas generales y como base
de una regla, no est confirmada por la experiencia; por eso el art. 1360, C.C, establece que "la confesin judicial
o extrajudicial no puede dividirse en dao de quien la hace".

Esto significa, simplemente, que no puede atribuirse valor de prueba plena a la parte de la declaracin
concerniente al quid contrario al inters del declarante, sin que se reconozca tal valor tambin a la parte
concerniente al quid favorable.
Pero puesto que la declaracin, como ya se dijo, no es confesin y no tiene, por tanto, valor alguno legal es claro
que su eficacia no puede depender sino de la admisin de la contraparte, por lo que la regla puede formularse
correctamente as: el juez no puede considerar verdad el objeto contrario al inters del declarante, segn el art.
1356 citado, sino en cuanto la contraparte admita la verdad del objeto favorable; as se explica que la eficacia
legal de la confesin dependa, en tal forma, de la voluntad de la contraparte

Obviamente, en efecto de la admisin, lo que desaparece es solamente la eficacia legal de la confesin; en otros
trminos, el juez no est obligado a creer al confesante, es decir, a creer la verdad del hecho confesado, pero,
excluida la prueba legal, nada impide que, apreciando libremente la declaracin en orden a todas las
circunstancias, le atribuya el valor que su prudencia le aconseje.
La indivisibilidad de la confesin debe entenderse por tanto como prohibicin de atribuir eficacia legal de prueba
a la parte desfavorable sin admisin del hecho, favorable al declarante, pero no, en cambio, como prohibicin de
la libre valoracin de la declaracin compleja.
SEGUNDA PARTE

Naturalmente, el presupuesto de esta regla, que Iimita la eficacia legal de la confesin, est en una relacin entre
las dos partes de la declaracin y, por tanto, entre dos hechos que constituyen su objeto. La frmula de la ley al
respecto, aparece no slo vaga, sino incompleta: "La confesin no puede dividirse"; pero, cundo? Bastar que
el confesante haya declarado, junto con el quid contrario a su inters, una cosa favorable cualquiera, para que
deba aplicarse el art. 1360?

Una distincin inmediata se impone entre las hiptesis de que los diversos objetos declarados por el confesante se
refieran a la misma relacin o, por el contrario, no se refieran a la misma.
Que tal distincin es importante justamente en relacin al problema de la escindibilidad, se comprende
rpidamente, porque el inconveniente de dar fe a una parte y no a la otra de la declaracin tiene distinta gravedad
segn el mayor o menor grado de unidad de la declaracin misma; pero se trata de unidad no ya del objeto
declarado, en cuyo caso la confesin sera simple, sino de la relacin, sobre la cual reaccionan los dos o varios
objetos declarados mediante la confesin compleja. En otras palabras, no de unidad sino de conexin jurdica de
los objetos.

Probablemente en tal conexin puede verse el presupuesto para que la declaracin compleja pueda ser
considerada como una declaracin sola; que si, a continuacin una de otra, la parte declara dos cosas
respectivamente indiferentes, en lugar de una declaracin se tienen dos; y ste es el camino para la interpretacin
del art. 1360: cuando la ley dice que "la confesin no puede dividirse", supone una declaracin sola, nodos
declaraciones distintas; si las cosas declaradas son tales que excluyen la unidad de la declaracin, desaparece el
presupuesto de la indivisibilidad, que consiste, desde luego, en la complejidad.

Pero adems en la unidad de la declaracin. Por otra parte, a fin de que se vea tal unidad y funcione la
indivisibilidad, es necesario que el objeto favorable al confesante concierna a la misma relacin jurdica a que se
refiere el hecho contrario; la posibilidad de esto permite comprender la teora de los hechos jurdicos, uno de
cuyos objetivos est precisamente en aclarar cmo varios hechos diversos pueden influir sobre la misma relacin;
a este tema pertenece, precisamente, la distincin entre el hecho y las condiciones de la relacin jurdica, as como
entre sus requisitos constitutivos, impeditivos, modificativas y extensivos.

Por eso son ejemplares clsicos de confesin compleja y, por consecuencia, indivisible, la declaracin del
contratante que admite la conclusin del contrato, pero afirma, adems, el vicio de su consentimiento respecto del
mismo, o bien que admite su deuda pero aade haberla pagado.
Juramento de la parte
a) La experiencia ensea que una garanta de verdad del testimonio de la parte puede consistir no slo en su
objeto, en virtud del cual el testimonio se defina como una confesin, sino tambin en estar precedida o
acompaada de una frmula solemne, que se llama juramento.

El que esta experiencia tenga ms o menos fundamento depende de las condiciones ticas o religiosas de la
sociedad y de la eficacia de las sanciones jurdicas contra el juramento falso. En realidad, aunque estas
condiciones permitan una apreciacin optimista, no se puede excluir nunca una cierta probabilidad de juramento
falso; pero sta no sera una razn para no valerse de l.
El problema poltico del juramento no debe plantearse en el sentido de si el juramento debe ser preferido a otras
pruebas, sino en el sentido de si el juramento debe perder su valor cuando no existen otras pruebas.

En el momento oportuno veremos, hablando del desarrollo del proceso jurisdiccional y precisamente del
contenido de la decisin, que debe preverse a hiptesis de la falta de pruebas, que en tal hiptesis el juez debe sin
embargo decidir y que el medio para la decisin deriva de la carga de la prueba; pero esto es en realidad un pis
aller.
La carga de la prueba es magnfica como estmulo a las partes a fin de que proporcionen la prueba; es necesario,
para que su energa estimulante se manifieste, poner el periculum de la falta de prueba a carga de la parte que la
debe proporcionar; pero esta necesidad se resuelve en una injusticia cuando quien debe, no la puede proporcionar,
SEGUNDA PARTE
no ya porque el hecho no sea verdad, sino porque la prueba no existe.

Tales casos no dejan de ser frecuentes en la prctica: una obligacin contrada verbaImente, sin testigos; un pago
hecho sin recibo y sin presencia de terceros; testigos muertos, ausentes o no eficaces por razn de parentesco;
documentos extraviados o destruidos, y as sucesivamente. El resultado injusto de la carga representa entonces el
costo de la institucin. Es preciso soportarlo; pero si hay un medio para eliminar o incluso nada ms para intentar
eliminar la injusticia, por qu no servirse de l?

Tal es, precisamente, el juramento de la parte, cuya funcin no se comprende si no se lo considera como una
correccin de la carga de la prueba. A menudo se expresa esta idea clasificndolo en lugar de entre las pruebas,
entre los sucedneos de prueba; pero la verdad es que el juramento precisamente por la funcin y por la
estructura, es una prueba; solamente que es una prueba ms costosa y peligrosa, que se tiene en reserva y se
emplea slo en los casos de suma necesidad. Veremos que nuestra ley hace de ella un uso verdaderamente sabio.

b) Se llama por tanto juramento de la parte, con una expresin traslaticia, al testimonio de la parte acompaado
del juramento.
Justamente en virtud de que si el hecho declarado fuese contrario a la parte, no habra necesidad del juramento, se
comprende que el juramento es testimonio de un hecho favorable a la parte.
A diferencia de la confesin, objeto de tal testimonio, es solamente un hecho (art. 1365, C.C); puesto que el
juramento es provocado y el sistema funciona sobre la carga de su prestacin, la ley excluye la posibilidad de
referirse a la relacin jurdica; esta disposicin tiende a limitar la carga a aquellos juicios de hecho en torno a los
cuales la parte no puede dejar de poseer la certeza.

Por la misma razn, el art. 1365 limita el objeto del juramento a "un hecho especfico propio de quien jura"; esto
es, a un hecho en torno del cual debe excluirse la falta de certeza; hecho propio de quien jura es el hecho realizado
por l (por ejemplo, haber concluido un contrato, haber entregado una suma); pero como tambin es un hecho de
quien jura haber venido en conocimiento de un hecho (no realizado por l), se admite el juramento tambin
respecto al hecho no realizado por el que jura, pero entonces el objeto del juramento no es el hecho, sino el haber
tenido conocimiento de l y, por tanto, un hecho de la persona que jura.

La ley dice en tal caso (art. 1365) que el juramento se defiere "sobre la simple noticia de un hecho y la doctrina
distingue el juramento de verdad, que es el juramento del hecho realizado por el que jura, del juramento de
ciencia, que es el juramento del hecho consiste en tener conocimiento de otro hecho.
c) Precisamente debido a que, si el hecho fuese contrario al inters de las partes, no habra necesidad de
juramento, por lo que el juramento se defiere nicamente sobre hechos favorables al inters del que jura, el inters
de la otra parte a deferir el juramento contempla no ya la hiptesis de que el juramento se preste, sino la de que no
se preste; mientras la parte contraria a la llamada a prestar testimonio tiene inters en la prestacin de esta sub
specie de la confesin, tiene, por el contrario, inters en la no prestacin sub specie del juramento.

d) Puesto que el juramento es una prueba, le es aplicable el principio de que frustra probutur quod probotum non
relevat, esto es, que es intil, y por eso prohibido, deferirlo sobre un hecho que no tenga trascendencia para la
decisin del litigio (o sea que no constituya una razn de la pretensin o de la resistencia). Ms bien que de
decisividad de frmula, es justo, en este aspecto, hablar de trascendencia de la misma; este lado del problema es
idntico para el juramento y para todas las otras pruebas constitutivas.

No representa ms que una aplicacin de tal principio el art. 1365, C.C, que prohbe el juramento "sobre una
convencin para cuya validez la ley exija un acto escrito"; si, en efecto, el documento se exige bajo pena de
nulidad, el juramento (cuando no tenga por objeto la formacin del documento y su prdida, segn el art. 1348, C.
C), se referira a un hecho sin trascendencia.
Por otra parte, la disposicin, tambin contenida en el art. 1365 y segn la cual el juramento no puede ser deferido
"para impugnar un hecho que un documento pblico acredite haber tenido lugar ante el funcionario pblico que lo
ha autorizado", no es ms que un complemento superfluo de la otra que reconoce al documento oficial valor de
SEGUNDA PARTE
prueba plena, salvo la querella por falsedad (art. 1317, C.C).

Si se combina el principio de la trascendencia con el de que el objeto del juramento debe ser un hecho propio de
quien jura, por lo que, cuando se trata de un hecho no realizado por l, el hecho jurado es el haber tenido noticia
del mismo, se deduce que cuando el juramento se refiera a la noticia de un hecho, debe tener trascendencia no ya
el hecho conocido, sino la noticia del mismo; por eso no es eficaz la prestacin del juramento de verdad en forma
del juramento de ciencia; este ltimo no puede ser deferido sino cuando lo trascendente para la decisin del litigio
sea no ya que un hecho se haya realizado, sino que quien jura haya tenido noticia del mismo.

e) La ley no repite, en materia de juramento, la norma contenida en cuanto a la confesin en el art. 1361, C.C;
pero no hay duda de que sta debe ser idntica, as en la parte que se refiere a la capacidad como en la que
concierne a la legitimacin del que jura.
No representa ms que una aplicacin de esta ltima, la disposicin del art. 1364, C.C, que excluye el juramento
"sobre un hecho delictivo", precisamente porque las consecuencias de tal hecho estn, al menos por lo que se
refiere a la pena, sustradas a la disposicin de las partes.

f) La naturaleza particular del juramento explica el motivo de que, a diferencia de la confesin, el juramento debe
prestarse por la parte in persona, con exclusin del procurador (art. 1362, C.C; vase el art. 226, C.P.C.); se ha
observado ya que el procurador especial, de que habla el art. 1356, es ms bien un nuncius que un representante;
de todas maneras, precisamente porque la vis de la prueba se confa a la solemnidad de la prestacin, es no ya
oportuno sino necesario que sta se realice exclusivamente por la part.

Que el juramento no pueda prestarse per nuncium, no excluye, sin embargo, que lo pueda prestar el representante
legal del incapaz o de la persona jurdica o, segn el lenguaje del art. 1361, el tutor o administrador no tiene, en
otros trminos, trascendencia alguna el hecho de que se trate de la parte nicamente en sentido formal y no
tambin en sentido sustancial; bien entendido, sin embargo, que queda firme el principio de que quien jura es el
representante y no el representado, y por eso el juramento no puede ser deferido sobre un hecho que no sea propio
del que jura, del representante, esto es, sobre un hecho realizado por l o sobre ha noticia tenida por l de un
hecho no suyo.

g) El juramento no consiste en una narracin libre del hecho propuesto como prueba, precedida o seguida de la
frmula juratoria, como ocurre en cuanto al testimonio.
En otras palabras, el que jura no es interrogado por el juez, como el testigo o la misma parte en el caso de
interrogatorio; el art. 226, C.P.C., despus de haber repetido que "el juramento se presta en persona por la parte
llamada a jurar" y despus de recordar la admonicin al que jura dispone que "la parte comienza a prestar el
juramento pronunciando la palabra juro y contina leyendo o repitiendo en voz clara las palabras de la frmula en
que jura", que son dictadas por el juez (art. 222).

La prueba por juramento es, por tanto, no slo una prueba legal, sino una prueba formal, ya que su valor est
estrictamente ligado a la frmula de su prestacin; este carcter formal se explica reflexionando sobre lo que,
como veremos constituye la doble eficacia del juramento, esto es, la eficacia inversa de su prestacin o de su
denegacin, que obliga a establecer con precisin si el juramento debe entenderse prestado o denegado.
Por otra parte, la formalidad no debe confundirse con la liberalidad, de manera que baste a excluir la prestacin
cualquier diferencia entre la frmula dictada por el juez y la frmula pronunciada por el que jura; diferencias
meramente literales, que no modifiquen el significado o, mejor dicho, que no se refieran a los extremos jurdicos
del hecho definido mediante la frmula, son inocuas; eI juramento debe considerarse no prestado slo cuando,
con ocasin de la diferencia entre las dos frmulas, el hecho testimoniado resulte jurdicamente distinto del hecho
a probar.

h) A fin de obtener que del juramento se haga uso solamente cuando sea necesario, segn los criterios expuestos
[inciso a)], la ley confa su delacin a la parte o al juez, distinguindose el juramento deferido por la parte del
juramento deferido por el oficio, al principio se da, por antonomasia, el nombre de juramento decisorio (art, 1363,
SEGUNDA PARTE
C.C)
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 3
PRUEBAS

B) TTULO EJECUTIVO
Nocin

a) Ya se observ que las pruebas funcionan en cualquier tipo de proceso y por eso tambin en el proceso de
ejecucin. En efecto, cuando alguien pide al oficio judicial que lleve a cabo una ejecucin forzosa, sera absurdo
que el oficio se debiese fiar sin ms de su palabra; tambin en este caso se propone una pretensin cuyo
fundamento debe verificarse, y para ello son necesarias las pruebas.
b) La primera indicacin a este respecto es, sin embargo, que el proceso de ejecucin no se ha creado para dar o
quitar la razn a alguno de los litigantes, sino para procurar la satisfaccin de una pretensin; por tanto, la
verificacin de sta, es decir, el acertamiento del derecho, es asunto del proceso de conocimiento, no del proceso
ejecutivo.

La consecuencia que se podra obtener sera que el presupuesto del proceso de ejecucin es no tanto el proceso de
conocimiento cuanto el acertamiento deI derecho y, correlativamente, de la obligacin, obtenida mediante este
ltimo o, para ser ms exactos, el acertamiento de la responsabilidad de aquel contra quien se pide la ejecucin; y
as, en definitiva, la sentencia de condena pronunciada contra l.
Pero aunque todo esto fuese verdad en absoluto no se deducira que el oficio ejecutivo, pueda prescindir de las
pruebas; nicamente se habra modificado el objeto de la prueba, que, en lugar de ser el derecho del acreedor,
sera la condena del deudor.

En resumen, cuando alguien se presenta en el oficio judicial pidiendo la ejecucin contra otro y afirma que este
ltimo ha sido condenado respecto de l a una determinada prestacin, existe una afirmacin a la cual el oficio no
puede dar crdito bajo palabra; precisamente para probar Ia condena, ste se sirve de un documento formado por
el canciller del oficio que la ha pronunciado, documento que es una copia autntica de la sentencia misma; y
veremos de inmediato cules son los caracteres particulares que deba ofrecer a fin de que el oficio del cual se
solicita la ejecucin forzosa, pueda obtener la conviccin de que debe proceder a ella.

c) Pero hay ms. A fin de hacer ms expedita la tutela del acreedor, el proceso de ejecucin, como ya se dijo y
como se explicar mejor dentro de poco, se ha ido poco a poco desvinculando del proceso de conocimiento en el
sentido de que no le es necesario ya la procedencia de ste y, por tanto, que la condena pronunciada por el juez no
es ya su presupuesto necesario.
Hay, pues, casos en los que el acreedor tiene el derecho de obtener la ejecucin aun sin antes haberse dirigido al
juez.

En estos casos, es precisamente el derecho del acreedor, no la condena del deudor, lo que debe probarse a fin de
que el oficio ejecutivo pueda proceder a la ejecucin. Hay, pues, tambin en el proceso de ejecucin un problema
de la prueba, que se refiere en primer lugar al derecho del acreedor, esto es, al fundamento de la pretensin, para
SEGUNDA PARTE
la tutela del cual se pide la ejecucin.
d) La dificultad de este problema est justamente en la naturaleza del proceso de ejecucin, el cual, como se
menciona en el inciso a), no ha sido creado para juzgar quin tenga y quin no tenga razn, sino para satisfacer el
inters de quien tiene razn.

Por tanto, si la verificacin de la pretensin del acreedor se hiciera como se hace en el proceso de conocimiento,
el proceso de ejecucin degenerara en un proceso de conocimiento con una confusin entre los dos tipos, que es
necesario evitar. De ello resulta que el problema de la prueba de la pretensin del acreedor; en el proceso
ejecutivo, debe resolverse teniendo en cuenta sus posibilidades y sus necesidades y as de manera que la prueba
pueda ser simple y segura.
Explcitamente no existe otro medio para ello que el de la prueba legal. Regulada mediante la ley la eficacia de la
prueba, de modo que una cierta prueba sea necesaria y suficiente a fin de que el oficio deba convencerse del
derecho del acreedor y proceder en consecuencia.

e) La prueba que goza de esta particular eficacia en el proceso ejecutivo, es la documental. Por muchos
fundamentos que tenga, un acreedor no puede demostrar al oficio ejecutivo su derecho ni por testigos ni por
presunciones; es necesario que presente un documento, respecto del cual la ley regula escrupulosamente el
contenido y la forma.
La preferencia que se da a la prueba documental se basa, por supuesto, en aquellos requisitos de rapidez y de
seguridad.
f) Cuando el documento ofrece los caracteres exigidos de contenido y forma, hace prueba ntegramente del
derecho del acreedor, no slo de su fundamento de hecho o de su fundamento de derecho; en otros trminos, ste
es otro ejemplar de la prueba integral.

Tambin esta eficacia suya responde a las exigencias del proceso ejecutivo, el cual no tiene las posibilidades de
anlisis de que goza el proceso de conocimiento; justamente porque la duda en torno al derecho del acreedor debe
resolverse inmediatamente, el oficio debe deducir del documento previsto por la ley no tanto la existencia de los
hechos, sobre los cuales se funda la pretensin del acreedor, cuanto la existencia de su derecho.
g) Este documento, cuyos caracteres y eficacia a los fines del proceso ejecutivo regula la ley en tal forma, toma el
nombre de ttulo ejecutivo.

Dice el art. 553, C.P.C., que "la ejecucin forzosa no puede tener lugar ms que en virtud de un ttulo ejecutivo"
esta proposicin es exacta precisamente por que el oficio no puede proceder a la ejecucin sin la demostracin del
derecho del acreedor, la cual nicamente se la puede proporcionar el ttulo ejecutivo.
El concepto que se ha dibujado aqu del ttulo ejecutivo no es seguido por la doctrina general; segn las ideas
corrientes, ttulo ejecutivo no es un documento sino un acto, que confiere a la pretensin del acreedor idoneidad
para ser tutelada mediante la ejecucin; tal acto pertenecera a la categora de los acertamientos.

Ahora bien, desde el momento en que a la ejecucin se procede en fuerza de una sentencia, es lgicamente
posible dar el nombre de ttulo tanto al acto cuanto al documento; y la eleccin no puede hacerse sino buscando
cul sea el significado que la ley ha atribuido a la palabra ttulo.
Pero cuando despus se consideran las otras especies de ttulo ejecutivo reconocidas por la ley, no subsiste tal
posibilidad, y por el ttulo no se puede ya lgicamente entender ms que el documento. Demostrar someramente
la verdad de una y otra proposicin.

1.- En cuanto a la primera, se trata de establecer si la palabra ttulo est usada en los art. 553 y s.s., C.P.C., en el
sentido de acto o de documento.
sta palabra es una de aquellas a las que la ley atribuye ora el uno ora el otro significado; por ejemplo, en el art.
2137, C.C, tiene, desde luego, el valor de acto, pero en los arts. 56 y 57, C.C, es cierto que, por el contrario, no
puede significar sino documento.
Es igualmente ambigua la palabra sentencia, que utiliza el art. 554 para la indicacin de la primera especie del
ttulo ejecutivo; aqu tiene lugar la acostumbrada confusin entre el acto y el documento; por ejemplo, cuando el
SEGUNDA PARTE
art. 360 C.C, dice que la sentencia debe contener, entre otros elementos, la data y la suscripcin, no puede caber
duda de que se refiere al documento y no al acto.

Es preciso saber, pues, si hablando el art. 553 de ttulo y el art. 554 de sentencia como ttulo, la ley atribuye a una
y otra palabra el primero o bien el segundo significado.
Afortunadamente, el art. 555 est all para dirimir inmediatamente la duda, cuando establece que, "la ejecucin. . .
no puede tener lugar ms que sobre la copia del ttulo. . . ", objeto de la copia no puede ser ms que el documento
y no el acto; no se copia un discurso, sino el documento de un discurso; no hace falta nada ms para concluir que,
segn la conexin de las palabras usadas por el legislador, aunque no hubiese otros ttulos ejecutivos adems de la
sentencia, la ley, hablando de ttulo, quiere significar el documento y no el acto.

2.- Pero el art. 554, junto a las sentencias y a las ordenanzas enumera otros actos, entre ellos "los actos
contractuales autorizados por notario o por otro oficial pblico facultado para autorizarlos". A primera vista puede
parecer que esta frmula imponga como mejor fundamentada la opinin de que ttulo significa acto y no
documento.
Pero basta, en primer lugar, confrontar el art. 554, C.P.C., con el art. 1315, C.C, para rectificar tal impresin;
tambin el art. 1315 habla de actos, con una formula idntica, pero nadie duda de que con ella se quiere indicar el
documento.

Por lo dems, cul sera el acto que, en lugar del documento, constituira el ttulo segn el art. 554, nm. 3?
No olvidemos que se debera tratar de un acto equivalente al del juez que pronuncia la sentencia, o al menos
perteneciente, aunque sea en diferente grado, a la misma categora de los acertamientos; ahora bien, el acto
contractual, es decir, el contrato, no tiene en manera alguna ni esta naturaleza ni esta eficacia, por lo que si,
cuando se trata del nm. 1 del art. 554 y acaso tambin del nm. 2, nos encontramos ante un acto al cual puede
convenir el nombre y la funcin del ttulo ejecutivo, y slo se trata de ver si con la palabra ttulo la ley quiere
designar aquel acto o el documento que lo representa.

En cambio, en la hiptesis del nm. 1, no hay acto alguno al cual convengan tal nombre y tal funcin, porque el
nico acto que all se contempla, fuera del documento, es el acto representado en el mismo, es el contrato, y no se
sabe de qu manera el contrato, esto es, el acuerdo entre los contratantes, pueda proporcionar al oficio la certeza
de s mismo.
Igual puede decirse respecto del art. 323, C.Com (actualmente art. 63 del Decreto de 14 de dic. 1933, nm. 1669),
el cual atribuye efectos de ttulo ejecutivo a la letra de cambio, si por letra de cambio no se entiende el documento
formado por el emitente o por cuenta de l, sino el negocio cambiario, la pregunta es cmo, y desde qu aspecto,
este ltimo se puede considerar como un ttulo ejecutivo?

Por lo dems, en cualquiera otra hiptesis de ttulo ejecutivo extrajudicial, la frmula deja fuera de duda la
intencin del legislador de considerar como ttulo nada ms que el documento; vase el art. 7, C.P.C., modificado
por el art. 12 de la Ley de 16 de junio de 1892, nm. 216, en el que se atribuye fuerza ejecutiva al acta de
conciliacin; el acta es tpicamente un documento y no un acto.
h) El ttulo ejecutivo es, pues, un documento al cual atribuye la ley efecto de prueba integral del crdito respecto
del que se pide la ejecucin. Por eso cuando alguien presente un ttulo ejecutivo, el oficio no puede tener dudas, ni
siquiera por razones exclusivamente de derecho, en torno a la existencia del crdito representado en l.

Tal prohibicin responde a la naturaleza del oficio ejecutivo, el cual no tiene por objeto resolver cuestiones, sino
realizar actos jurdicos. Justamente por eso, en general, el ttulo ejecutivo es judicial, esto es, representa, como se
dijo, un acto del juez que constituye el crdito y, por tanto, un hecho idneo para proporcionar la prueba integral.
Cuando progresivamente el proceso de ejecucin se va diferenciando del proceso de conocimiento, junto al ttulo
judicial se ha manifestado el ttulo extrajudicial, la necesaria equiparacin de ste a aquel ha inducido a atribuirles
la misma eficacia, en lo que est, en realidad, la mayor audacia en la creacin y el mayor peligro en el empleo de
esta especie de ttulo.

SEGUNDA PARTE
Aado que precisamente esta especial eficacia, a la cual se confa su especial funcin, explica as, de una parte, el
nombre con que fue designada esta prueba, y, por otra, la inclinacin general a entender por ttulo ejecutivo ms
bien un acto (el acertamiento), que una cosa (el documento); la prueba se llama ttulo porque, agotando la
demostracin del derecho, no slo es necesaria, sino tambin suficiente para obtener la prestacin del oficio
ejecutivo y no es fcil darse cuenta de que no se trata ms que de una prueba porque la doctrina, normalmente, no
fija su atencin en el tipo de la prueba integral.

El ttulo prueba el crdito, y as una relacin jurdica, aun cuando represente slo un hecho, esto es, el hecho que
lo constituye; precisamente porque entiende que, normalmente, la existencia de este hecho vaya unida a la
existencia de la relacin, la ley saca de la representacin de aquel la prueba de ste.
i) Ttulo ejecutivo es, pues, el documento y no la sentencia o el negocio que en ella se representa, de la misma
manera que conviene al documento y no al negocio la calificacin de ttulo de crdito; tambin este ltimo es una
prueba documental integra; no carece de significado la correspondencia en los dos casos, entre la identidad del
nombre y la identidad de la funcin.

Lo que el documento representa es un hecho jurdico, que puede ser un proveimiento del juez o, en general, del
oficio judicial o bien una declaracin de las partes o, incluso, de una parte.
De acuerdo con estas dos hiptesis, se distingue el ttulo ejecutivo judicial del ejecutivo negocial y, dentro de ste
ltimo, el ejecutivo negocial bilateral o ejecutivo contractual del ttulo ejecutivo negocial unilateral, coincidiendo
ste ltimo con el ttulo ejecutivo cambiario, ya que la letra de cambio es el nico documento que representa un
negocio unilateral, al que la ley reconoce efecto de ttulo ejecutivo.

j) Naturalmente, si la ley consiente la ejecucin slo en cuanto el documento que sirve de ttulo representa un
determinado hecho, tal hecho viene asumido como presupuesto de aquellos proveimientos del oficio en que
consiste la ejecucin. Por eso, la que parece regulacin del contenido del ttulo ejecutivo es, ms bien, regulacin
de tales presupuestos y, como tal, se estudia a propsito del desarrollo del proceso ejecutivo.
En cambio se refieren verdaderamente al ttulo ejecutivo las normas que subordinan su eficacia a requisitos
formales, como consecuencia de los puntos que siguen.

Pblico y privado
a) Si el ttulo ejecutivo es, como se dijo, un documento, el estudio de su forma deba hacerse siguiendo la
distincin elemental entre Ios documentos pblicos oficiales y los privados; no debera haber necesidad de otras
aclaraciones para que se aplique esta distincin, despus de lo que se ha dicho en la seccin precedente.
b) Cuando el ttulo ejecutivo es judicial, consiste en un documento pblico, que es siempre el documento de un
proveimiento del juez; pblicos son iguaImente los ttulos judiciales impropios (ejemplo, el acto de conciliacin);
y todos los ttulos extrajudiciales excepto la letra de cambio, la cual es, en el vigente rgimen de la ejecucin, el
nico documento privado que vale como ttulo ejecutivo.

Original y copia
a) Que el documento que, debiendo servir de ttulo ejecutivo, se presenta al oficio de ejecucin, pueda ser el
original o deba ser una copia (de ste) depende del rgimen de su formacin.
b) Cuando el ttulo ejecutivo es privado (letra de cambio est constituido por el documento original, que se
encuentra en manos del acreedor (poseedor legtimo); que pueda ser el original, no excluye, sin embargo, que
pueda servir de ttulo ejecutivo tambin una copia de la letra de cambio; por ejemplo, una copia notarial de la letra
de cambio secuestrada.

c) Cuando el ttulo ejecutivo es pblico, normalmente consiste, por el contrario, en la copia, porque el original
debe permanecer en los archivos del oficio, y no puede ser entregado al acreedor; as ocurre en cuanto al
documento de la sentencia y del contrato previsto por el art. 554; pero no ha de excluirse la posibilidad de que,
segn los ordenamiento particulares del servicio de cancillera, en cuanto a determinados proveimientos, la
documentacin se ordene de tal manera que quede en el oficio una copia y se entregue, en cambio, a la parte el
original; en tal caso, tambin el ttulo ejecutivo pblico se produce en original.
SEGUNDA PARTE

Copia ejecutiva de documento pblico
a) Cuando eI ttulo ejecutivo no consiste en el documento original, se comprende que la copia ha de ser autntica,
es decir, debe consistir en un documento pblico que represente el original; este requisito est enunciado
implcitamente por el art. 555, C.P.C., ya que la "copia del ttulo expedida con fuerza ejecutiva" de que se habla
en l, es ante todo una copia autntica.
La prescripcin de la autenticidad de la copia es aplicable a todos los ttulos, de cualquier especie, cuando la
ejecucin se haga sobre la copia, y as tambin para la letra de cambio; por tanto, la copia de la letra de cambio
hecha por el poseedor segn el art. 281, C.Com (actualmente art. 86 del Decreto de 14 de dic. 1933, nm. 1660)
no podra servir de ttulo ejecutivo, salvo en cuanto a la aceptacin y al endoso originales, escritos en ella, segn
el art. 282 (vase art. 86 citado), pero en este caso se trata de original y no de copia.

b) La prescripcin de la autenticidad de la copia no aparece, sin embargo, como suficiente garanta de un seguro
desarrollo del proceso ejecutivo, si se piensa que, segn el art. 913, C.P.C., las copias autnticas de los actos
pblicos deben ser expedidas sin limitacin de nmero, incluso a peticin de los terceros.
Es manifiesto el peligro ocasionado por el hecho de poderse encontrar en las manos de alguien, y sin limitacin
de nmero, la que se puede llamar clave del proceso ejecutivo; de ello podran derivar abusos, bien porque la
ejecucin se haga a favor de quien no sea acreedor, bien porque se haga en varios lugares al mismo tiempo con
vejacin del deudor, lo que el oficio ejecutivo no estara en condiciones de prevenir por s solo.

Desde luego, contra estos abusos podra ofrecer un buen remedio la oposicin del deudor; pero tambin en esta
materia no hay razn para que la ley se lmite a reprimir los inconvenientes, cuando los puede prevenir.
Por tanto, los remedios preventivos contra este peligro consisten en las reglas siguientes.
c) Las copias, que sirven de ttulo ejecutivo, estn "encabezadas en nombre del Rey" (art. 556) y contienen una
frmula que se llama forma o frmula ejecutiva, descrita por el art. 556, C.P.C.; slo en cuanto a las copias
ejecutivas de los proveimientos previstos por los arts. 245, 267, 288 y 377, prrafo segundo, C.P.C., y 302, Regl.
Gen. Jud.; el art. 307 de este reglamento sustituye una frmula distinta de la frmula ejecutiva ordinaria.

En cuanto a los frutos ejecutivos pblicos extrajudiciales, se prescribe el uso del sello notarial y adems la
legalizacin de la copia por parte del presidente del tribunal civil en cuya circunscripcin el documento se ha
formado, si la ejecucin debe hacerse en otra circunscripcin (art. 556, ltimo prrafo).
El estampar la frmula en la copia presupone la comprobacin de los requisitos, sustanciales y formales, que el
documento debe poseer a fin de constituir ttulo ejecutivo, por parte del funcionario que est encargado de ello
(canciller, notario), por lo que sera legtima la negativa de este ltimo al libramiento de la copia ejecutiva,
siempre que observe la falta de tales requisitos, quedando al peticionario el recurso previsto por el art. 914, C.P.C..

Pero la eficacia de la comprobacin no es tal que llegue al acertamiento de la cualidad de ttulo ejecutivo
correspondiente al documento, en forma que esta cualidad no pueda ser impugnada sino mediante un remedio
dirigido a la revocacin de la clusula; desde este aspecto, la frmula prevista por el art. 556, aunque pueda tener
histricamente un parentesco con la clusula ejecutiva de las legislaciones procesales de tipo germano, es muy
distinta de ella; la misma representa, desde luego, un requisito necesario, pero no un requisito suficiente a fin de
que se reconozca fuerza ejecutiva al documento.

Pero esta menor eficacia suya no excluye en absoluto su utilidad que, como ya he observado, se basa en la
conveniencia de diferenciar la copia del ttulo, que debe utilizarse en el proceso ejecutivo, de las copias destinadas
a otros usos, y de garantizar severamente las condiciones en que ha de librarse.
d) Las copias ejecutivas no pueden librarse sino a la parte a cuyo favor se pronunci la sentencia o la ordenanza o
se estipul la obligacin; en otros trminos, a quien aparezca del ttulo como acreedor (art. 557, prr. primero); en
el certificado de conformidad de la copia con el original se hace mencin de la parte a cuyo favor se libra la copia
(art. 557, prr. segundo).

Se comprende que, si los acreedores que resultan del ttulo son varios, cada uno tiene derecho a la expedicin de
SEGUNDA PARTE
una copia.
La duda de si debe librarse copia al sucesor de acreedor indicado en el ttulo, se resuelve segn los principios que
se expondrn ms adelante; slo el sucesor a quien el ttulo favorece, esto es, el sucesor a ttulo universal, tiene
derecho a que la libren.
e) Las copias ejecutivas no pueden librarse ilimitadamente al contrario, el art. 557, prr. tercero, C.P.C., establece
que despus de la primera "no pueden expedirse nuevas copias en forma ejecutiva a la misma parte sin
autorizacin dada, en cuanto a Ios actos (ttulos) judiciales, por el conciliador, por el pretor, por el presidente del
tribunal o de la corte de donde emanen, y en cuanto a los actos contractuales (ttulos extrajudiciales pblicos) por
el presidente del tribunal civil en cuya jurisdiccin (circunscripcin) fueron autorizados".

Al objeto de conseguir una mejor comprobacin de la conveniencia del libramiento de otras copias, se establece
la necesidad de la citacin del deudor (prr. cuarto); y, para garantizar el cumplimiento de esta prohibicin, el art.
558 contiene una sancin penal a cargo del canciller, notario u oficial pblico en general, que la contravenga.
Casi no hay necesidad de aadir que el proveimiento (del juez), tanto si concede como si deniega la copia, no es
nunca un proveimiento decisorio, porque no tiene influencia ms que sobre el proceso. Contra ella no hay
reclamacin posible, y esto no debe asombrar dada la simplicidad de la comprobacin, respecto de la cual la ley
se fa de rgano elegido; la hiptesis del proveimiento injusto ciertamente no se excluye, pero no se toma en
consideracin por la ley.

No se puede en absoluto pensar, como hacen algunos, que en el caso de denegacin la copia se pueda pedir
mediante el proceso ordinario de conocimiento contra el deudor, ya que no se trata de hacer valer un derecho
contra ste (art. 35, C.P.C.) sino, en todo caso, contra el oficial, el cual, y no el deudor, es el obligado a librarla.

SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 4
BIENES

1.- El litigio, bien por pretensin discutida, bien por pretensin no satisfecha, tiene siempre por objeto un bien.
Pero este bien no siempre entra en el proceso representando un elemento del mismo; en otros trminos, no
siempre es una cosa sobre la cual se desarrolle la actividad de los sujetos procesales y, en particular, del oficio.
Este es uno de los aspectos en referencia a los cuales conviene distinguir entre el proceso de conocimiento y el de
ejecucin, la diferencia entre los dos, sobre la cual me he extendido ampliamente, se puede resumir diciendo que,
en el primero, la funcin el juez consiste en un decir y, en el segundo, en un dar (o algunas veces, en un haber).

Se comprende de inmediato que de esta diferencia de funcin derive ya una diferencia de estructura en cuanto a
los elementos debe existir, en efecto, alguna, cosa que el oficio da.
Lo que yo pienso se puede expresar claramente diciendo que mientras en el proceso de conocimiento del bien,
que constituye el objeto del litigio, por lo general queda fuera de l, cuando no deba servir de prueba; en cambio,
forma siempre parte de l cuando el proceso es de ejecucin; en efecto, en el primer caso el juez no opera sobre
este bien y en el segundo s; el oficio de ejecucin, requerido para la devolucin forzosa de una cosa mueble, la
toma y la entrega al acreedor o, cuando menos, se la hace tomar.

2.- Hay ms, no slo el bien debido, esto es, el objeto del litigio, cuando se trata del proceso de ejecucin, debe
ser considerado como un elemento del mismo.
Aqu entra en juego la distincin entre el bien debido y el bien sujeto a la ejecucin, que es otro de los aspectos de
la distincin entre la deuda y la responsabilidad. En otras palabras, el objeto del proceso se extiende ms all del
bien debido.
Por ahora basta con dar una primera impresin de este fenmeno y observar que, por ejemplo, a fin de entregar al
acreedor la suma pretendida por l, el oficio ejecutivo toma y vende una partida de mercancas o un predio
perteneciente al deudor.

3.- Este ltimo elemento del proceso, cuya importancia emerge ya de estas observaciones preliminares, debe, sin
embargo, ser estudiado en su nocin y en su regulacin jurdica.

SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 4
BIENES

4.1 COMO OBJETO DEL PROCESO
Objeto inmediato y mediato

a) Conviene recordar aqu aIgunas nociones ya expuestas acerca del objeto del proceso ejecutivo.
Dejando de lado la ejecucin forzosa por transformacin, la cual, como veremos, da lugar, segn el rgimen
vigente, a un tipo de proceso enteramente rudimentario, recuerdo que la ejecucin forzosa por dacin se divide en
dos formas: liberacin y expropiacin.
Es manifiesto que un mismo bien (por ejemplo, un animal o un edificio) tiene en el proceso una funcin diferente
segn que se lleve a cabo la liberacin o la expropiacin del mismo.

En el primer caso, el bien es lo que el deudor debe al acreedor y por eso se le toma al primero por el oficio y se le
entrega al segundo; en el otro caso, no es el quid debido sino un quid que viene utilizado para procurar lo que se
debe y por eso, si se toma al deudor, no se entrega, al menos en principio, al acreedor, sino que se vende para
obtener de la venta el dinero que ha de entregarse a aquel.
En el primero de estos casos hay coincidencia, en el segundo hay divergencia entre el objeto del proceso y el
litigio; esto es, en el primer caso el oficio acta solamente sobre el objeto de la pretensin (bien debido), y en el
segundo no slo sobre ste, sino adems sobre bienes diversos.

b) Hablo, en el primero de estos casos, de objeto mediato del proceso. Si aqu el objeto del proceso y el objeto del
litigio coinciden y si, a su vez, puede ser objeto del litigio todo lo que puede ser objeto de la relacin jurdica, al
respecto, la teora del proceso no tiene nada nuevo que decir despus de lo que se ensea por la teora general del
derecho, a la cual, por lo mismo, debe remitirse al estudioso.
c) En cambio, cuando el proceso acta sobre bienes que no son objeto del litigio, se puede hablar de objeto
inmediato del proceso.

Tambin aqu, en ltimo trmino, se trata de bienes, cuya nocin est dada por la teora general del derecho.
Pero hay, entre el objeto inmediato y el mediato del proceso, una diferencia que merece ser puesta de relieve con
cuidado.
Objeto mediato del proceso es el bien o el conjunto o cantidad de bienes que constituye objeto de la pretensin;
aqu el principio es que el oficio da al acreedor lo que se le debe. En cambio, el objeto inmediato no est
determinado por la pretensin; el mismo consiste en bienes mediante los cuales el oficio debe procurarse el bien
debido; y cmo se determinan estos bienes, de los cuales el oficio se puede servir a tal fin?

d) Responde la ley que a tal fin el oficio se puede servir de cualquier bien del deudor.
En efecto, el art. 1948, C.C, establece que "quienquiera que est obligado personalmente viene sujeto a cumplir
las obligaciones contradas con todos sus bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros".
Las reflexiones que se han hecho hasta aqu ponen ya en condiciones al lector de corregir una notable, aunque
SEGUNDA PARTE
inocua, imprecisin en el lenguaje de esta norma, que pone al patrimonio como objeto del cumplimiento, en lugar
de como objeto de la ejecucin; en realidad, el deudor viene sujeto a cumplir con el bien debido; si no cumple,
cualquiera entre sus bienes est sujeto a la ejecucin, esto es, puede constituir el objeto (mediato) del proceso.

e) Como el conjunto de los bienes del deudor forma su patrimonio, se dice que ste es el objeto de la
responsabilidad o, en otros trminos, que el deudor es responsable con su patrimonio.
Objeto de la ejecucin y de la responsabilidad son dos cosas diversas: objeto de la ejecucin es lo que se toma
objeto de la responsabilidad, lo que se puede tomar al deudor y por eso constituye objeto potencial, no actual de la
ejecucin.
El objeto de la responsabilidad se designa tambin, a parte creditorias, como objeto de la garanta; lo que es
objeto de la responsabilidad del deudor constituye la garanta del acreedor. Por eso se dice tambin que el
patrimonio del deudor proporciona la garanta al acreedor.

f) El destino de un bien a servir de garanta al acreedor, esto es, a ser sujeto de la expropiacin en ventaja de ste,
se expresa en el lenguaje procesal con la palabra pignorabilidad.
El uso de esta palabra se explica pensando que la pignoracin constituye, como veremos a su tiempo, la primera y
necesaria fase del proceso de expropiacin, por lo que indicndose la parte por el todo, los bienes se llaman
pignorables o impignorables segn que puedan o no ser expropiados.

Patrimonio como objeto de responsabilidad
a) El patrimonio es un agregado de bienes reunidos por la comn pertenencia a una persona.
Aqu entra en juego, en primer trmino, el concepto de pertenencia. Por lo general este concepto se confunde con
el de propiedad; pero la confusin debe evitarse con cuidado por los juristas.
Que un bien pertenezca a una persona significa que a la misma le corresponde un derecho sobre l o, en otros
trminos, el lado activo de la pertenencia se resuelve en la titularidad de un derecho que tiene por objeto aquel
bien y el lado pasivo en ser objeto de un derecho que tiene por sujeto aquelIa persona. Este derecho puede ser o
no ser el derecho de propiedad; puede ser un ius in re aliena; puede ser un derecho de crdito.

Me pertenece, por ejemplo, una casa no solamente si la he comprado, sino tambin si la he tomado en
arrendamiento; la pertenencia, aun en la segunda hiptesis, se manifiesta en el lenguaje comn, que habla, en una
y otra, de mi casa; solamente me pertenece de modo distinto porque es distinto el derecho que me concede la cosa
en una y otra hiptesis.
b) Esta diferencia, entre la pertenencia a ttulo de propiedad y la pertenencia a ttulo de un derecho distinto,
culmina en que la segunda supone, y la primera no, la pertenencia de un mismo bien a dos personas diferentes. En
efecto, si la casa es ma por derecho de dominio puede no pertenecer a ningn otro; si es ma por derecho de
arrendamiento, debe pertenecer, de manera conjunta, a m, uti conductor, y al arrendador, un dominus.

Por eso la pertenencia a ttulo de (plena) propiedad es una forma de pertenencia, que podramos llamar en
comparacin con las otras, exclusiva y por eso perfecta; las otras son formas de pertenencia promiscua.
c) El modo de pensar general pone de relieve esta diferencia entendiendo que, en el primer caso, forma parte del
patrimonio el bien mismo y, en el segundo, el derecho, por lo que se suele definir el patrimonio como un
agregado de cosas y de derechos; as, se piensa que la casa arrendada por m est en el patrimonio del arrendador
y en el mo, en cambio, el derecho de arrendatario.

Este modo de pensar y de decir puede ser utilizado por razn de su comodidad, pero conviene darse cuenta de su
inexactitud. EI patrimonio debe ser considerado o como un conjunto de bienes o como un conjunto de derechos.
En el primer caso, forman parte de l todos los bienes; tambin los que pertenezcan al deudor por un ttulo
distinto del derecho de propiedad y no existe dificultad para entender que estos ltimos estn comprendidos en
dos y hasta en ms de dos patrimonios por ttulos distintos. En el segundo, el patrimonio no se compone ms que
de derechos; pero entonces tambin los bienes pertenecientes a ttulo de propiedad deben ser excluidos de l,
formando solamente parte del patrimonio el derecho de propiedad sobre ellos.

SEGUNDA PARTE
Como objeto de la responsabilidad se pueden imaginar, por tanto, bienes o derechos, del mismo modo que el
patrimonio puede aparecer formado de stos o de aquellos. As se habla, indistintamente, de expropiacin de
bienes o bien de derechos queriendo considerar, desde dos perfiles diversos, el mismo fenmeno del bien, que es
tomado al deudor en cuanto se suprime el derecho que sobre el mismo le corresponda, o del derecho, del cual el
deudor queda privado para procurar a otros aquel bien.

Por la razn ya indicada, cuando la pertenencia es a ttulo de propiedad, se habla de ejecucin de bienes; en los
otros casos, se coloca como objeto de la responsabilidad y de la ejecucin, mejor el derecho que el bien; pero la
diferencia no es como he dicho, sino de aspecto.
Patrimonio como objeto de garanta comn de acreedores
a) Los bienes que pertenecen al deudor estn sujetos a la expropiacin, no ya en beneficio de uno, sino en
beneficio de todos los acreedores; por eso, despus de la enunciacin del principio establecido por el art. 1949
aade: "los bienes del deudor son la garanta comn de sus acreedores. . . "

b) De este principio se deriva la consecuencia de que, atendida la posibilidad de concurso de otros acreedores, la
seguridad de satisfaccin del crdito y, por tanto, el otorgamiento de confianza no se mide slo sobre la cantidad
de bienes del deudor, sino sobre la diferencia entre la suma de estos bienes y la suma de los (otros) dbitos (saldo
patrimonial activo, patrimonio neto); ste es el significado del aforismo: bona non, sunt nisi deducto aere alieno.
Debe aadirse que el saldo debe calcularse en el momento de la ejecucin, por lo que en el otorgamiento de
confianza han de tenerse en cuenta las probabilidades, tanto de la enajenacin de bienes como de la formacin de
nuevas deudas con anterioridad al momento en que pueda llevarse a cabo la ejecucin (disminucin del activo y
aumento del pasivo).

La falta de certeza de esta previsin explica la gran importancia que asumen respecto del crdito las llamadas
garantas reales; quien no quiere exponerse al leas ahora indicado, tiende a proveer su crdito de prenda o
hipoteca.
c) De estas reflexiones nace la distincin entre patrimonio en sentido jurdico y patrimonio en sentido econmico;
en el primer sentido se considera el conjunto de los bienes pertenecientes a la persona; en el segundo, el valor
neto de estos bienes, esto es, la diferencia entre el valor (bruto) y el importe de las deudas que los gravan.

De la necesidad de considerar, adems de Ios bienes, tambin las deudas, se da cuenta el derecho, el cual, junto a
la nocin del patrimonio como conjunto de bienes (patrimonio activo), emplea tambin la otra nocin del
patrimonio como conjunto de los bienes y de las obligaciones o (reduciendo a un comn denominador los varios
elementos) como conjunto de derechos y de obligaciones, esto es, de relaciones jurdicas pertenecientes a la
persona (patrimonio integral).
Esta nocin integral del patrimonio no es en sustancia o ms que la expresin jurdica de la nocin econmica
antes recordada. Se comprende por eso que de ella formen parte no ya, sin distincin, todas las relaciones
jurdicas de la persona (activo y pasivo), sino nicamente aquellas que tienen trascendencia respecto de la
ejecucin, esto es, de los derechos, en cuanto tengan por objeto bienes que, por su cualidad, puedan servir para
satisfacer ejecutivamente las obligaciones, y las obligaciones, en cuanto puedan ser satisfechas mediante la
ejecucin sobre los bienes.

As, por ejemplo, no se comprenden en el patrimonio los derechos o algunos de los derechos u obligaciones
recprocas de los cnyuges; por ejemplo, la relacin jurdica de fidelidad conyugal; por la misma razn no forman
parte del patrimonio el cuerpo humano y el derecho sobre l. Por eso se habla de relaciones jurdicas
patrimoniales y no patrimoniales. Estas ltimas son las que, por su naturaleza, no se incluyen en el concepto de
patrimonio.
d) Un problema que no hay aqu motivo para estudiar es el de si el patrimonio integral le conviene la calificacin
de universitas (iuris) y hasta qu punto.

Slo considero pertinente agregar que este aspecto de la nocin del patrimonio es esencial para la solucin del
problema relativo a la suerte de los derechos y de las obligaciones cuando se extingue la persona que es titular de
SEGUNDA PARTE
ellos (de lo que la sucesin mortis causa no es ms que uno de los aspectos).
Es justamente en ese momento en el que la tutela del crdito exige la indisolubilidad de los derechos y de las
obligaciones, o en el sentido de que a otro sujeto pasen no slo los derechos, sino tambin las obligaciones
(sistema normal de la sucesin de las personas fsicas), o en el sentido de que pasen solamente los derechos
depurados de las obligaciones (sistema normal de la sucesin de las personas jurdicas).

sta indicacin ha sido hecha a fin de que el lector aprenda la importancia que tiene la tutela del crdito respecto
del problema de la sucesin.
Bienes pasados y futuros
a) El patrimonio es una universitas en continuo devenir y sujeto a una continua transformacin; su composicin
cambia ms o menos rpidamente y, como consecuencia, su valor disminuye o aumenta.
Las causas de Ia transformacin son materiales o jurdicas; bienes viejos desaparecen y nuevos se forman (una
cosa se destroza; un animal nace); varias cosas separadas van a formar una cosa compuesta o sta se escinde en
varias cosas separadas; una cosa se vende o se dona; otra se adquiere a ttulo gratuito o a ttulo oneroso.

b) Puesto que el objeto de la responsabilidad son, dentro de los lmites de la pignorabilidad, los bienes que
constituyen el patrimonio del deudor, es necesario saber en qu momento lo toma en consideracin la ley.
Lgicamente, las soluciones son dos: en el momento en que surge la obligacin, o bien, en el momento en que se
lleva a cabo la ejecucin.
Prcticamente las dos soluciones se reducen a una sola, esto es, a la segunda; en efecto, si se adoptase la primera,
terminara por paralizar el movimiento de los negocios, prescindiendo adems de la idea de que no se pueden
suprimir las causas naturales de transformacin del patrimonio.

Por eso, el art. 1948, C.C, pone como objeto de la responsabilidad los "bienes presentes y futuros". La frmula, a
fuerza de ser amplia, es imperfecta. En efecto, cuando se habla de bienes futuros, se entiende como trmino de
referencia o punto de partida, el dies obligationis; pero entonces, en primer lugar, sera necesario tanto incluir en
la responsabilidad los bienes futuros como excluir de ella los bienes presentes (die obligationis), que no estarn ya
en el momento de la ejecucin (bienes pasados respecto a este momento); en segundo lugar, los trminos bienes
presentes y bienes futuros son heterogneos, porque con el primero se hace referencia al dies executionis, y con el
segundo al dies obligationis, por lo que si se considera solamente el primero, no se puede decir nunca que la
ejecucin se lleva a cabo sobre bienes futuros.

Por tanto, traducida la disposicin de la ley en lenguaje preciso, se dir que son objeto de la responsabilidad, esto
es, que estn sujetos a la ejecucin los bienes que se encuentren en el patrimonio del deudor en el momento en
que se practica la ejecucin; y de ah el principio de la trascendencia de la pertenencia de los bienes al deudor dies
executionis y de la falta de trascendencia de la misma pertenencia dies obligationis.
Dentro de poco veremos las excepciones que se admiten a esta regla; por ahora, se comprende que la misma
explica el que segn el sentido comn, el acreedor est interesado en la prosperidad del deudor. En efecto, cuanto
ms crece el patrimonio, tanto ms segura es su garanta.

SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 4
BIENES

4.2 DISCIPLINA COMO OBJETO DEL PROCESO

1.- Este aspecto de la teora del objeto del proceso es del todo anlogo al que se estudi anteriormente en cuanto a
las pruebas. De la misma manera que el proceso en general y, en particular, el proceso de conocimiento no
alcanzaran un resultado til sin las pruebas.
As ocurrira al proceso de ejecucin si no hubiera bienes; por eso la ley, con un conjunto de normas, tiende a
asegurar al oficio la disponibilidad de ellas. Por otra parte, lo mismo que con respecto de las pruebas, as respecto
de los bienes est regulado su empleo por parte del oficio; y tambin aqu, como en cuanto a las pruebas, se
observa que las respectivas reglas si sirven para conducir la actividad del oficio, terminan tambin por atribuir a
Ios bienes una cierta cualidad jurdica, siendo ste el lugar ms oportuno para exponerlas.

2.- Segn tales razones, este tema se divide en dos partes dedicadas al estudio de la disponibilidad y de la
pignorabilidad de los bienes.

file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2030...T_DER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_119A.htm [08/08/2007 19:56:50]
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 4
BIENES

Problema de la disponibilidad de los bienes

a) Cmo se hace para conseguir que el oficio, cuando llegue el momento, encuentre en el patrimonio del deudor
lo necesario, es decir, o el bien debido o los bienes necesarios para procurar el bien debido?
Advierto inmediatamente que el problema comprende tanto al objeto mediato como al objeto inmediato del
proceso.
El problema no es, obviamente, de creacin de bienes donde no existen, esto es, de convertir en rico al pobre, sino
de poner los bienes que existen a disposicin del oficio.

b) La razn de este problema est en el peligro derivado de la incuria o, peor todava, del fraude del deudor; no
debe olvidarse que el proceso ejecutivo tiene que vrselas, por definicin, con un deudor de mala voluntad; la
experiencia ensea lo frecuente que es, el que un deudor de mala voluntad, cuando sabe que sus bienes han de
caer en manos del oficio ejecutivo, o los descuide o los pierda o los esconda.
A su vez, la gravedad del problema est en que los remedios contra este peligro limitan la libertad de la gestin
del patrimonio del deudor con manifiesto dao social; los bienes secuestrados desmerecen as, como el peligro de
medidas dirigidas a la revocacin de las enajenaciones fraudulentas aleja a los adquirentes; esto quiere decir que
se trata de remedios heroicos cuyas dosis deben administrarse con precaucin.

c) En cambio, en los casos en que existe no tanto resistencia cuanto imposibilidad del cumplimiento, el problema
no afecta a la disponibilidad de los bienes, sino al mejor empleo de los bienes existentes para la equitativa
satisfaccin de los acreedores y la liberacin del deudor en cuanto al residuo no pagado.
Esta indicacin se hace para advertir desde ahora que son fenmenos totalmente distintos el incumplimiento y la
insolvencia; es cierto que pertenecen ambos a la patologa del derecho, pero son dos enfermedades cuya profunda
diferencia reclama diversos tratamientos; uno de los errores de la prctica legislativa y tambin de la doctrina ha
sido el de no destacar esta diferencia y por eso el de hacerles frente poco ms o menos del mismo modo.

Conservacin del patrimonio del deudor
a) Del principio, expuesto y aclarado anteriormente, segn el cual el patrimonio del deudor queda sujeto a la
ejecucin del estado en que se encuentre en el momento de la ejecucin misma, deriva, como he observado ya, el
inters del acreedor a su conservacin, y, ms ampliamente, a su incremento.
Por eso, entre los elementos que se valoran para otorgar la confianza, esto es, para darse cuenta de la capacidad de
pago del deudor, asume gran importancia (tanto mayor cuanto ms dinmico sea el patrimonio, esto es. ms
sujeto a transformaciones) la cualidad de aquel; que sea un trabajador activo o un poseedor descuidado, amante
del ahorro o inclinado a la disipacin.

b) La buena conservacin del patrimonio puede ser amenazada por el doble peligro de la incuria material o de la
SEGUNDA PARTE
jurdica; el deudor puede descuidar el cultivo de sus terrenos o la reparacin de sus casas, o bien la reivindicacin
de un predio usurpado o eI cobro de un crdito.
Insisto en advertir que ste es un peligro tanto ms grave cuanto ms grande sea la probabilidad de que los bienes
sean tomados al deudor; el propietario cargado de deudas, que sabe que perder sus bienes, siente mucho menos
el estmulo de los actos necesarios para conservarlos y para mejorarlos.

c) Las medidas contra estos peligros pueden tomarse en direcciones diversas: o en el sentido de considerar la
incuria del deudor como un acto ilcito y por eso constituir a su cargo una obligacin de conservar el patrimonio,
o en el sentido de que el deudor perezoso sea sustituido por un sujeto distinto, a fin de que se garantice la
conservacin.
d) Disposiciones pertenecientes al primer tipo son ms bien raras, y hasta excepcionales, en el estado actual de
nuestro derecho.

Pero no debe excluirse que una conviccin ms madura de la necesidad de una severa actuacin del derecho de
crdito y, en orden a la misma de una atrevida limitacin de los poderes excesivos contenidos en el derecho real,
pueda impulsar tambin por este camino el derecho en formacin.
Un apreciable ejemplo de ellos se encuentra en el art. 10 del Decreto-ley de 15 de marzo de 1927, nm. 436, que
castiga con la reclusin o con la detencin hasta seis meses y con la multa hasta quinientas liras "al poseedor o
detentador que destruya, deteriore o inutilice el automvil objeto del privilegio".

e) Ms importantes son, dentro del derecho vigente, la medidas del segundo tipo.
1.- La institucin clsica para eliminar los daos de Ia incuria material es el secuestro.
I) Ante todo, el secuestro judicial. Dice el art. 921, C.P.C.: "la autoridad judicial puede, a peticin de parte
interesada, ordenar el secuestro de una cosa mueble o de un inmueble, cuando exista peligro de alteracin,
sustraccin o deterioro". El secuestro, al sustituir al propietario por el depositario en el ejercicio de las facultades
referentes a la conservacin de la cosa, puede servir, entre otros medios, para obviar el peligro de la incuria.

No hay duda alguna de que el secuestro judicial favorece, a este respecto, cuando se trate del bien debido. Las
dudas surgen, en cambio, en cuanto a los bienes que no constituyen el objeto del dbito, sino de la
responsabilidad. Es cierto que para esta distinta hiptesis la ley ha establecido el segundo tipo de secuestro, que es
el secuestro conservativo; pero la necesidad prctica de extender tambin a ella el secuestro judicial esta
determinada por el hecho de que, como veremos enseguida, el secuestro conservativo no se refiere ms que a los
bienes muebles.

As la hiptesis del deudor que descuida el cultivo del predio sobre el cual corresponde al acreedor la accin
ejecutiva quedara sin remedio si no se le aplicase el secuestro judicial. El texto del art. 921 no pone ciertamente
obstculo alguno a su empleo en favor del acreedor en el caso que estamos considerando, ya que no se le puede
negar la cualidad de parte interesada.
Una seria dificultad puede surgir, sin embargo, al relacionar la institucin del secuestro judicial con el
conservativo, regulado por el art. 924.

En efecto, puesto que esta norma disciplina en particular el caso del acreedor a quien eI deudor intenta sustraer
los bienes que constituyen su garanta, caso que podra considerarse incluido en la amplia locucin del art. 921,
parece derivarse de ello la lgica necesidad de una interpretacin restrictiva de este ltimo, excluyendo de la
nocin de parte interesada al acreedor, resultando que el secuestro judicial podra favorecer slo a quien pretende
sobre la cosa en peligro un derecho (material), real o personal, y no en cambio al simple acreedor para garantizar
su accin ejecutiva.

Reconozco que, desde el punto de vista histrico, esto es, del modo como el secuestro judicial fue concebido por
los redactores del Cdigo, de acuerdo con los precedentes legislativos, esta interpolacin es exacta.
Pero se sabe que, segn mi criterio, dentro de los lmites permitidos por el texto legal, sobre la interpretacin
histrica debe prevalecer la prctica; y aqu, afortunadamente, la frmula, como he puesto ya de relieve, tiene una
SEGUNDA PARTE
elasticidad extraordinaria, que le permite ser aplicada, y aunque su aplicacin no haya sido prevista o no haya
sido querida por quien la ha redactado, debe reconocerse hoy como adaptada a las finalidades que el derecho se
propone alcanzar.

II) El art. 924, C.P.C., dispone que "el acreedor que tenga justos motivos para sospechar la fuga de su deudor,
para tener sustracciones, o que est en peligro de perder las garantas del crdito, puede pedir el secuestro de Ios
bienes muebles pertenecientes al deudor y de las sumas debidas al mismo... ".
ste es el secuestro conservativo, institucin que tiene por objeto la defensa no tanto del derecho material cuanto
de la accin ejecutiva del acreedor, asegurando as la disponibilidad de lo que hemos llamado objeto mediato del
proceso.

Sin duda alguna, la incuria del deudor en la conservacin de la cosa mueble puede determinar su deterioro
constituyendo el peligro de que se pierdan las garantas del crdito, siendo ste el presupuesto para la concesin
del secuestro conservativo.
2.- En cuanto a la incuria jurdica del deudor, esto es, al descuido en la defensa de sus derechos, se contiene un
remedio particular en el art. 1234, C.C, segn el cual "los acreedores, para la obtencin de cuanto se les debe,
pueden ejercer todos los derechos; y todas las acciones del deudor, con excepcin de los derechos que son
inherentes a la persona del deudor".

Aqu la doctrina habla de accin subrogatoria, poniendo as en claro el fenmeno de subrogacin o de sustitucin,
mediante el cual se evita el peligro de la incuria jurdica del deudor; a esto se pone remedio permitiendo al
acreedor obrar en su lugar.
Ajustndose a la letra del art. 1234, habra motivo para entender que al acreedor se le consiente realmente el
ejercicio de los derechos del deudor, esto es, segn los conceptos establecidos por m, la realizacin de los
negocios jurdicos relativos a los derechos en cuestin; pero los manifiestos y gravsimos inconvenientes de tal
solucin, que nos llevara a la abolicin del derecho subjetivo del deudor, inducen con facilidad al intrprete a
asignar a la norma, mediante una exgesis restrictiva y acaso modificativa, el alcance que corresponde a su
verdadero objeto y a su historia: lo que el acreedor puede hacer, en lugar del deudor inerte, es la defensa en juicio
del patrimonio de ste.

Tal poder del acreedor no limita, en su esencia de tutela del inters confiada a la (sola) voluntad del titular, el
derecho subjetivo del deudor, porque la accin en juicio no tiene como objeto disponer de la tutela, sino
solamente llevarla a cabo, mientras el poder de disponer de ella le queda siempre al deudor y, en cuanto disponga,
la defensa del acreedor no puede realizarse ms que por la otra va de la accin revocatoria.
No se trata, en realidad, de otra cosa que de atribuir al acreedor la legitimacin en cuanto al proceso de
conocimiento o de ejecucin para el acertamiento, la constitucin o la actuacin de los derechos del deudor, por
lo que la llamada accin subrogatoria no es ms que un derecho procesal del acreedor, y justamente el derecho de
sustituirse en el proceso al deudor descuidado.

Tal sustitucin tiene la finalidad principal de conservar el patrimonio en situacin de poder dar cumplimiento a su
funcin de responsabilidad respecto del acreedor; de esta finalidad derivan sus presupuestos y sus Imites.
I) El acreedor debe tener necesidad de ello, en el sentido de que no encuentre en el patrimonio del deudor con qu
satisfacer su crdito mediante la ejecucin; el art. 1234 dice que los acreedores pueden subrogarse "para la
obtencin de cuanto se les debe"; si pueden conseguirlo con la ejecucin sobre Ios bienes del deudor, que estn a
su alcance, la subrogacin no tiene razn de ser.

II) El acreedor no puede hacer uso de ella ms all de los Imites de su crdito; si los excediera no se subrogara
ya para la obtencin de lo que se le debe; por eso el deudor por cien mil liras demandado por el acreedor de su
acreedor puede oponer que el crdito del sustituto es solamente de diez mil y obtener la limitacin de la condena a
esta suma.
III) La subrogacin no funciona respecto de los bienes absolutamente impignorables; el art. 1234 habla a este
propsito de "derechos exclusivamente inherentes a la persona del deudor"; pero es claro que el intrprete,
SEGUNDA PARTE
haciendo uso, cuando sea necesario, de la interpretacin extensiva, debe excluir la accin subrogatoria, siempre
que se refiera a un bien sustrado a la ejecucin en general o respecto del crdito del sustituto.

Ostensibilidad
a) No basta, para que el proceso ejecutivo tenga xito, que el patrimonio del deudor se conserve; es necesario,
adems, que sea ostensible, en el sentido de que no se oculte la existencia o la pertenencia de los bienes. Si stos
existen y pertenecen al deudor, pero el oficio no consigue encontrarlos en su patrimonio, es como si no existieran.
En este aspecto se advierte inmediatamente la importancia que asume a los fines de la ejecucin el problema del
reconocimiento de los bienes en cuanto a su pertenencia; y, como medio para obtener el reconocimiento, de la
publicidad de los hechos de que deriva la pertenencia.

ste es otro de los puntos en que la doctrina del objeto del proceso ejecutivo se extiende, salindose de los Imites
del derecho procesal, dentro del campo del derecho privado. A los cultivadores del derecho civil o comercial
corresponde, por tanto, responder a la pregunta de si este problema se ha resuelto bien o mal por el ordenamiento
positivo. Pero aunque la ley asegure en grado sumo el reconocimiento por parte del dominus de los bienes (del
titular de los derechos) la ostensibilidad del patrimonio puede correr peligro por dos causas: la ocultacin y la
enajenacin simulada.

b) La ocultacin deja los bienes en el patrimonio, pero lo hace indisponibles porque no permite al oficio ejecutivo
ponerles la mano encima. No hay necesidad de sealar que este peligro se refiere al patrimonio solamente en su
parte mobiliaria.
c) La enajenacin simulada tiende a ocultar no la existencia sino la pertenencia de los bienes y equivale a una
ocultacin jurdica; por eso funciona tambin respecto de los inmuebles; incluso se puede decir que en la realidad,
representa respecto de stos lo que la ocultacin material en cuanto a los muebles.

Una combinacin de estas dos actividades del deudor se tiene cuando enajena un bien, que no puede ocultarse
fsicamente, con el propsito de ocultar el dinero que el corresponde como precio; as se explica el paralelo entre
la enajenacin simulada y la real, pero fraudulenta.
d) El orden jurdico debe reaccionar tambin contra este peligro; la reaccin es posible en las dos direcciones que
se indicaron en el punto anterior.
1.- Se puede realmente pensar en la represin de la ocultacin o de la enajenacin simulada como acto ilcito,
constituyendo, por tanto, una obligacin de exhibicin de los bienes por parte del deudor (al oficio ejecutivo); se
comprende que la nica sancin eficaz, a tal fin, es la pena.

As, el recordado art. 10 del Decreto-Ley de 15 de marzo de 1927 nm. 436, castiga al detentador o poseedor del
automvil no slo cuando lo conserve mal, sino cuando "lo oculte o, en general, lo sustraiga a la garanta del
acreedor".
Pero aqu debe recordarse, sobre todo, el art. 388, C.P., en el que, si no se habla de ocultacin, esta, no obstante,
se halla comprendida en la nocin general de los hechos fraudulentos, esto es, dirigidos a sustraer al deudor al
cumplimiento de la obligacin; pero observo que segn esta disposicin, probablemente no del todo feliz, el
castigo est subordinado a la condicin de que el acto se realice despus de iniciarse el proceso dirigido al
acertamiento de la obligacin; por eso la tutela penal no funciona en los casos en que el proceso de ejecucin
precede al proceso de conocimiento.

En cambio, no est adoptado por nuestra ley el remedio contra el peligro de la ocultacin, consistente en imponer
al deudor la obligacin (sancionada con medidas coercitivas) del llamado juramento de manifestacin, dirigido a
obtener del deudor un testimonio jurado relativo a la composicin del patrimonio, obligndola as, a travs de las
funciones del juramento, a poner al descubierto sus bienes.
2.- Obviamente, contra la ocultacin material, en la segunda de las direcciones indicadas, funciona el secuestro,
conservativo o judicial (arts. 921 y 924); incluso sta es la hiptesis clsica de su concesin, la sustraccin que se
refiere lo mismo el art. 921 que el art. 924, es precisamente la ocultacin (directa o indirecta, a travs de la
enajenacin fraudulenta); y, por otra parte, la fuga del deudor, a que se refiere en particular el art. 924, est
SEGUNDA PARTE
tomada en consideracin justamente en razn de su secum portare bona sua.

Es conveniente, sin embargo, no confiar demasiado en la eficacia de tal remedio, pues, a menudo, por mucha que
sea la rapidez de la demanda, del pronunciamiento y de la ejecucin, el secuestro llega demasiado tarde para
asegurar la disponibilidad de los bienes.
Por el contrario, contra la enajenacin simulada ofrece suficiente remedio la accin subrogatoria, en cuanto
consiente al acreedor la legitimacin para actuar en el proceso dirigido a hacer declarar la pertenencia al deudor
del (derecho sobre el) bien, que se quiere afectar con la ejecucin; cuando el acreedor ejerce la llamada accin de
simulacin se tiene, en realidad, un caso de sustitucin procesal para el acertamiento de la relacin entre el
verdadero titular y el titular aparente del bien; esta relacin, pacfica, entre los dos, se convierte en litigiosa
mediante la pretensin propuesta en inters del deudor por el tercero (acreedor) a quien la ley consiente, con la
sustitucin, hacerla valer en juicio.

Reconstruccin
a) Hay casos en los que si, a pesar de las medidas preventivas, el deterioro o la sustraccin de los bienes ha tenido
lugar, la ley no tiene medios para reparar el dao; es superfluo advertir que para nada sirve, a tal fin, el
resarcimiento; en efecto, ste no opera, en ltimo trmino, sino por medio de la ejecucin, y si, en las hiptesis
consideradas aqu, por definicin, el resultado de la ejecucin queda comprometido por la falta de bienes, la
obligacin de indemnizacin no servira para nada.

Pero hay otros casos en los cuales, en cambio, el derecho puede hacer todava algo para proporcionar al oficio los
bienes necesarios para el xito de la ejecucin.
Tales son los casos en que la falta de bienes se deba a un acto de disposicin realizado por el deudor para
sustraerlos a la ejecucin, como suele decirse (puesto que tal finalidad constituye fraude contra el acreedor), en
fraude del acreedor. Aqu la tutela del proceso puede conseguirse preceptuando la ineficacia de aquel acto, para
que el bien retorne al patrimonio del acreedor.

b) Al proporcionar esta tutela estipulan el art. 1234, C.C y el art. 512, C.P.C.; el primero para la hiptesis del
fraude contractual (mediante el contrato , y el segundo para la del fraude procesal (mediante la sentencia).
De este segundo remedio, que tiene cabida en la figura del gravamen sub specie de la oposicin de tercero, se
hablar ms adelante; se indica para completar el cuadro de los medios ofrecidos por la ley al acreedor a fin de
que reaccione contra la salida fraudulenta de los bienes del patrimonio del deudor.

Como este resultado puede conseguirse por el deudor de acuerdo con el tercero, no slo mediante el contrato, sino
por medio de una sentencia que la pertenencia del bien al tercero en lugar de al deudor (por ejemplo, el tercero
propone contra ste una rei vindicatio o una demanda de resolucin de contrato segn el art. 1165, C.C y el
deudor obra de tal manera que procura que prospere), la tutela del acreedor no sera completa si, concedindole el
poder de hacer revocar el contrato, la ley no le diese tambin el medio de quitar eficacia a la sentencia obtenido
con el fraude.

Este poder se lo garantiza precisamente el art. 512, C.P.C., al permitir a los acreedores, contra la sentencia
pronunciada respecto de su deudor, la oposicin de tercero que, dentro de los Imites del art. 510, no podran
proponer; por la identidad de fin con la llamada accin revocatoria, instituida por el art. 1235, C.C, contra el
fraude contractual, esta otra especie de oposicin del tercero es conocida bajo el nombre de oposicin revocatoria.
En calidad, la accin revocatoria corresponde al acreedor contra el contrato y contra la sentencia; en este caso, la
ley la configura como un gravamen, convirtindose la accin en oposicin revocatoria.

c) Los problemas que conviene resolver a este propsito se refieren
1. A los presupuestos.
2. A los efectos del remedio dispuestos para la tutela del acreedor.
1- Es necesario, en primer lugar, determinar en que condiciones se verifique la ineficacia del negocio (acto de
disposicin).
SEGUNDA PARTE
De la consideracin del objeto que la ley se propone alcanzar, se deduce que los presupuestos esenciales de
aquella son el dao y el fraude.
I) Si, a pesar de la enajenacin, el acreedor encuentra con qu cobrarse sobre el (residuo) patrimonio del deudor,
es claro que no hay necesidad del remedio; la ineficacia del acto es una consecuencia muy grave que la ley no
puede querer sin que haya absoluta necesidad.

El dao (eventus damni) consiste, pues, en la insuficiencia del (residuo) patrimonio del deudor para satisfacer,
mediante la ejecucin, el dbito.
Esta frmula incluye tanto a la hiptesis de inexistencia, en el patrimonio del bien debido cuando se verifiquen los
presupuestos de la liberacin, como a la de inexistencia de los bienes-sujetos solamente a la responsabilidad.
Quiero decir que del art. 1235 puede servirse no solamente el acreedor de dinero cuando la enajenacin haya
hecho salir del patrimonio del deudor bienes sin los cuales l no conseguira ver satisfecho su crdito, sino
tambin el acreedor de cosa determinada cuando por virtud de la enajenacin no conseguira obtener su entrega.

II) El eventus damni es condicin necesaria pero no suficiente para la aplicacin del remedio. La ley quiere
proteger al acreedor contra la reduccin artificial o patolgica del patrimonio del deudor, no contra los riesgos
naturales o fisiolgicos de su insuficiencia; en otros trminos, quiere atar las manos al deudor deshonesto, pero no
al deudor de buena fe; si hiciese otra cosa, perjudicara a la Iibertad de movimientos y de iniciativas necesaria
para la prosperidad de los negocios.

Por eso el acto de disposicin debe ser no slo daoso sino adems fraudulento, esto es, realizado con el propsito
de ocasionar el dao sustrayendo los bienes a la garanta.
A este respecto es preciso distinguir la hiptesis del fraude contractual de la del fraude procesal.
Cuando la enajenacin del bien en perjuicio del acreedor ocurre mediante un contrato, el fraude puede ser
unilateral, esto es, existir slo por parte del deudor sin que el tercero sea cmplice del mismo.

El comprador o el donatario de mi predio pueden en absoluto, ignorar que yo lo vendo o lo dono al objeto de
sustraerlo a la accin ejecutiva. Esto no significa que baste siempre el fraude del deudor slo para constituir el
presupuesto de la accin revocatoria. En efecto, conviene considerar aqu, al mismo tiempo que la condicin del
acreedor, el inters del tercer adquirente.
Si la adquisicin es a ttulo gratuito, cuando se Ie quita la cosa para sujetarla a la accin ejecutiva, no pierde nada
de lo que primeramente tena; en resumen, se le priva de un lucro, pero no se le ocasiona un dao; y entre el
tercero, qui certat de lucro captando, y el acreedor que, en cambio, certat de damno vitando, no es difcil escoger.

Pero es diferente la hiptesis de adquisicin a ttulo oneroso; en efecto, en este caso, si se rescinde el negocio, el
tercero resulta acreedor del precio, expuesto as a sufrir el riesgo de la insolvencia del deudor enajenante, contra
el cual busca remedio el acreedor justamente con la resolucin de la adquisicin; no habra razn, caeteris
paribus, para preferir el uno al otro, esto es, para echar el dao del acreedor sobre las espaldas del tercero.
Es claro que, en esta hiptesis, lo que debe servir para decidir es la buena o mala fe del adquirente, el cual slo
deber sufrir el dao en lugar del acreedor cuando sea particeps fraudis. Vemos que el consilium fraudis, para las
adquisiciones a ttulo gratuito, basta que sea unilateral, esto es, que exista en el enajenante, mientras para las
enajenaciones onerosas debe ser recproco, de manera que participen en l tanto el enajenante como el adquirente.

He aqu por qu el art. 1235, C.C, precepta que "tratndose de actos a ttulo oneroso el fraude debe resultar por
parte de ambos contratantes. Para los actos a ttulo gratuito basta que el fraude exista por parte del deudor".
Asimismo, el fraude planeado contra el acreedor mediante el proceso puede ser unilateral o bilateral; en
correspondencia con estas dos hiptesis, el art. 512, C.P.C., habla de dolo o de colusin; esta ltima es
precisamente el acuerdo fraudulento de las partes.

Entre las dos hiptesis, se puede considerar ms frecuente la segunda: por ejemplo, un tercero se concita con el
deudor para hacerlo condenar al pago de un dbito inexistente o bien para hacerse reconocer la propiedad de un
predio, que en realidad est en el dominio del deudor.
SEGUNDA PARTE
Pero puede tambin ocurrir que el tercero, que sigue el proceso contra el deudor, no participe en el fraude;
imagnese que contra el vendedor que le reclama la resolucin de la venta de un inmueble y la devolucin de ste,
el deudor, pudiendo defenderse eficazmente, se deja quitar la razn a fin de sustituir en su patrimonio el inmueble
por el precio desembolsado, que podr ocultar fcilmente.

La participatio fraudis del tercero no puede exigirse a fin de consentir la oposicin al acreedor, ya que sta no se
dirige a modificar la situacin de aquel, sino nicamente a conseguir su acertamiento segn justicia.
En la primera de las dos hiptesis, puesto que, segn mi opinin, la sentencia pronunciada en el proceso
fraudulento debe considerarse inexistente el acreedor podra en todo caso, en virtud del art. 1234, C.C, obtener la
declaracin; pero en la segunda, por el contrario, la oposicin aparece como un complemento necesario de la
accin subrogatoria.

2.- En cuanto a la medida de la ineficacia, si se considera el caso, muy corriente, del fraude contractual y por tanto
de la accin revocatoria, el texto de la ley aparece tan vago que, en s, no ofrece los elementos para determinarlo.
El art. 1235 dice, en efecto, que los acreedores "pueden... impugnar .. los actos que el deudor haya realizado en
fraude de sus derechos"; pero, impugnar, a qu fin o con qu objeto
Reflexionando un poco se encuentra que las soluciones pueden ser dos: ineficacia absoluta o total del negocio, o
ineficacia en los lmites necesarios a, fin de que el bien sirva para satisfacer al acreedor del enajenante.

La diferencia prctica entre las dos soluciones se ve claramente suponiendo que un acreedor de diez mil liras
impugne la donacin fraudulenta de un predio que vale cien mil; con la primera, el donatario pierde el predio
entero; con la segunda, el residuo de la suma obtenida en la venta del precio en pblica subasta le pertenece a l y
no al donante.
Esta notable diferencia de las consecuencia prcticas que nacen de una y otra solucin se refleja sobre la figura
terica que asume el remedio en uno y otro caso.

En efecto, con la primera el dao y el fraude seran el presupuesto de la nulidad del acto, el cual perdera todo
efecto incluso entre las partes; el bien salido del patrimonio en fraude entrara de nuevo en l y quedara sujeto a
la ejecucin porque habra vuelto a pertenecer al deudor.
Con la segunda, en cambio, el acto fraudulento no pierde sus efectos entre las partes, pero el dao y el fraude
determinan en l una particular y parcial ineficacia, de modo que el bien extrado fraudulentamente del
patrimonio, no por eso queda menos expuesto a la accin ejecutiva.

En otros trminos, el bien no vuelve a entrar en el patrimonio del deudor, pero transit cum onere en el patrimonio
del tercero; responde, aunque pertenezca al tercero, ante los acreedores del enajenante, como ocurre en cuanto a
las cosas gravadas con prenda o hipoteca.
Hay que observar que en esta segunda figura no entra en absoluto la ficcin; no se trata, para admitir que el bien
enajenado en fraude sirva siempre de garanta del crdito del enajenante, de fingir que, aunque enajenado,
pertenece todava al deudor; no hay necesidad de ello para quien recuerde la distincin entre deudor y
responsable, y sepa que responsable, aunque raras veces, puede serlo tambin quien no es deudor.

Se puede, pues, considerar el bien enajenado como perteneciente al tercero y, sin embargo, reconocer su sujecin
a la accin ejecutiva del acreedor como ocurre, repito, en el caso del tercer poseedor de cosa dada en prenda o
hipoteca.
En rigor, ms que la ineficacia o de nulidad relativa (o mejor parcial), se debera, en cuanto a esta figura, hablar
de una particular eficacia del acto fraudulento, del cual nace la responsabilidad del tercero, en relacin al bien que
constituye el objeto del mismo, respecto de los acreedores del enajenante, aunque el derecho que corresponda al
deudor sobre aquel bien le haya sido transmitido.

sta, que considero una correcta formulacin lgica de la diferencia, prctica y terica, entre las dos soluciones,
facilita la eleccin que entre ellas debe hacer el intrprete del art. 1235.
Tericamente, la segunda no ofrece dificultad aIguna, debiendo excluirse el que, para adoptarla, haya necesidad
SEGUNDA PARTE
alguna de recurrir a la ficcin; tan real es que el acto fraudulento sea ineficaz para transmitir el derecho entre las
partes, como que valga para transferirlo, pero tambin para engendrar la responsabilidad del tercero sobre el bien
que se ha convertido en suyo.

Desde el punto de vista prctico conviene establecer cul de estas dos consecuencias responde a la finalidad de la
ley; ahora bien, es cierto que tal finalidad est, segn la ley civil, en la tutela del acreedor (singular), no del
deudor. Si es as, resulta claro que la total ineficacia del acto ira ms all de la razn que le exige, lo que me
parece absolutamente decisivo en favor de la segunda solucin.
Se puede aducir en el
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 4
BIENES

4.2.2 Pignorabilidad
Sujecin de los bienes a la liberacin

a) Entiendo que no existen reglas encaminadas a limitar el empleo de los bienes como objeto inmediato del
proceso o, en otras palabras, la idoneidad de un bien para ser tomado por el oficio al deudor a fin de darlo al
acreedor.
Esto quiere decir que cualquiera que sea el bien debido, si el oficio esta materialmente en condiciones de procurar
al acreedor el goce o, en general, la posicin respecto que constituye el contenido de la pretensin, tiene el poder
de hacerlo.

b) Ya he advertido lo que ya no corresponde a un Imite natural de la ejecucin, la regla por cuya virtud el
proceso ejecutivo no puede referirse al cuerpo del deudor ni siquiera cuando ste sea realmente el objeto de la
pretensin.
Que el litigio tenga por objeto el cuerpo mismo de una de las partes es un caso que no deja de ser frecuente; basta
pensar en los litigios relativos a relaciones de trabajo, cuyo objeto, para quien las considere con rigor lgico, no
puede situarse ms que en el propio cuerpo del trabajador.

Pero el goce del cuerpo humano, que tales relaciones tienden a garantizar, no se le podr procurar por el oficio al
acreedor con un simple tomar y dar, sino que depende de la voluntad del deudor, sta es, por tanto, una con
incumplimiento, respecto de la cual es inoperante la ejecucin forzosa.
A lo ms pueden tener aqu aplicacin las llamadas medidas coercitivas en este sentido debe entenderse la
mxima nemo ad factum cogi potest; no se quiere decir con ello que una persona no pueda ser constreida a hacer
(precisamente mediante estas medidas), sino que otra (en este caso el oficio ejecutivo) no puede proporcionar por
medio de la fuerza al acreedor aquel acto, que el deudor no quiere realizar.

Con esto no se dice que el cuerpo humano no pueda ser nunca sujeto del proceso de liberacin; ello puede ocurrir
siempre que la pretensin tenga por objeto una posicin respecto de tal cuerpo que el oficio est en grado (con un
simple tomar y dar) e procurar al acreedor. Me refiero as a la pretensin de entrega de una tercera persona; en
particular, de un hijo menor, al padre o al tutor.
( Sujecin de los bienes a la expropiacin
a) En cambio, se encuentran rigurosamente establecidos los lmites legales relativos a la idoneidad de los bienes
no para ser objeto mediato, sino para servir de objeto inmediato del proceso.

El art. 1948, C.C, cuando pone como objeto de la responsabilidad todos los bienes del deudor, establece una
regla, que sufre sus excepciones. Al respecto, despus que se haya puesto en relacin esa norma con todas las
dems, de las cuales se derivan, ms o menos explcitamente, las excepciones, se podr persuadir de que es
preciso hacer una interpretacin severamente restrictiva de la misma.
SEGUNDA PARTE
Y si se considera, de una parte, el vastsimo significado que tiene, incluso en el lenguaje jurdico, la palabra bien,
y, de otra , el complejo y completo sistema de las excepciones; y se aprecia as la muy notable diferencia entre las
reas de los bienes (ingenere) y de los bienes pignorables; es obligado ver en la frmula del art. 1948, tan
comprensiva y sin reservas, un carcter ligeramente enftico.

b) As como la sujecin de los bienes al proceso ejecutivo, en calidad de objeto inmediato, se suele llamar (en
atencin a la primera fase del proceso de expropiacin, que es la pignoracin) pignorabilidad, su falta de
idoneidad para tal funcin se designa con el nombre de impignorabilidad.
En este amplio y preciso significado, la nocin de la impignorabilidad debe distinguirse de una nocin ms
restringida, la cual adems es opuesta a su sentido, que de la voz pignoracin utiliza nuestra ley, dando este
nombre al acto que determina la indisponibilidad de los bienes a expropiar, en cuanto a la ejecucin sobre los
muebles y sobre los crditos; en este sentido, se llaman impignorables tambin aquellos bienes que, sin estar
sustrados en general a la ejecucin, estn sujetos a ella nicamente en la forma de la ejecucin inmobiliaria.

Desde este aspecto debe considerarse la disposicin del art. 586, C.P.C, la cual no tanto excluye el proceso
ejecutivo en general cuanto el proceso ejecutivo mobiliario sobre los llamados inmuebles por destino. Por ltimo,
es conveniente observar que, en cualquier caso, la exclusin de determinados bienes de la ejecucin se halla
establecida slo respecto de la fase terminal de sta (venta forzosa), aunque se consiente su pignoracin.
As veremos, dentro de poco, que ocurre a propsito de los bienes en comunidad (art. 590, C.P.C.; 2077, C.C), en
este otro caso es exacto hablar de impignorabilidad slo a condicin de querer significar, en absoluto, ms bien la
sustraccin a la fase final que a la fase inicial del proceso ejecutivo.

c) El que una cantidad mayor o menor de bienes sea sustrada a la ejecucin, esto es, sea impignorable, se
resuelve precisamente en un lmite de la responsabilidad, de donde resulta que la teora de estos lmites se
confunde con la teora de la impignorabilidad (en el ms amplio sentido).
d) Una sistematizacin de las normas y de los principios que establecen los lmites de la responsabilidad,
formando la institucin de la impignorabilidad, no resulta fcil. Creo que, a fin de obtenerla, pueden tener valor
las siguientes consideraciones.

1.- Si la expropiacin se resuelve en la transferencia (forzosa) al acreedor mismo o a un tercero del derecho que
corresponde al deudor sobre uno o varios bienes, es claro que la idoneidad del derecho para ser transferido
constituye su presupuesto, por lo que cuando no exista tal idoneidad debe reconocerse un caso de
impignorabilidad.
Esta idoneidad puede faltar desde un doble aspecto.
I) Hay derechos cuya transferencia es posible, pero slo en cuanto concurra la voluntad del obligado.

Comprese, al respecto, el derecho de crdito nacido del mutuo a favor del mutuante (para la restitucin de la
suma mutuada) con el derecho del arrendatario al goce de la cosa arrendada; solo el primero y no el segundo, se
puede ceder a un tercero sin el concurso de la voluntad del deudor.
Puede ocurrir que la teora civilstica no haya aclarado todava a fondo esta cuestin, en torno a la cual no se
puede hacer aqu ms que esta indicacin tan ligera.
De todas formas, es suficiente para establecer la diferencia entre los dos grupos de casos a fin de que se
comprenda que, cuando la transferencia de un derecho est subordinado al consentimiento del obligado, aquel
derecho no puede ser expropiado, ya que la expropiacin se resuelve, es cierto, en un sacrificio (de la voluntad)
del deudor (titular del derecho sobre el bien a expropiar), pero no en un sacrificio del tercero (obligado respecto
del deudo ).

Por lo que, mientras cualquiera comprende que si el deudor sujeto a ejecucin ha dado dinero a mutuo el crdito
respectivo puede ser pignorado, nadie piensa que pueda serlo el derecho que le corresponde como arrendatario o
como comoditario del arrendamiento o de un comodato.
De este aspecto de la impignorabilidad no suele ocuparse la doctrina probablemente porque, dentro del desarrollo
prctico del proceso ejecutivo, no cabe sobre ello duda alguna; sin embargo, a los fines tericos, es necesario
SEGUNDA PARTE
explicar cules son las razones de que, habiendo reconocido, segn la frmula del art. 1948, C.C, que tambin el
inmueble arrendado o el animal dado en comodato al deudor estn en su patrimonio, no se puede hacer ejecucin
sobre tales bienes, a cargo del arrendamiento, o del comodatario.

Y por qu, igualmente, correspondiendo sin duda al arrendatario o al comodatario un derecho de crdito respecto
del arrendador o al comodante, este crdito no puede ser pignorado segn las normas de los arts. 611 y s.s., C.P.C.
La razn est justamente en que el derecho que nace del arrendamiento o del comodato no puede ser transferido a
otros, por efecto de la sola voluntad del arrendatario o del comodatario, exigindose a tal fin el consentimiento del
obligado (comodante o arrendador).

El caso sera diferente si la expropiacin pudiese tener hogar, segn nuestro ordenamiento, en lugar de slo
mediante la transferencia de los bienes del deudor, tambin mediante la constitucin de derechos sobre los
mismos, reales o personales, a favor del acreedor mismo o del tercero (por ejemplo, no solo con la venta forzosa
del inmueble del deudor, sino tambin con su concesin en usufructo o en arrendamiento).
Entonces, los bienes que sean objeto de un derecho que el deudor no puede transferir sin el consentimiento de su
deudor, podrn tambin quedar sujetos a ella; por ejemplo, un edificio que el deudor tiene en arrendamiento
podra darse en subarrendamiento forzoso. Pero veremos que, por ahora, el mecanismo del proceso ejecutivo no
presenta estos resortes.

II) Puede tambin ocurrir que, aun cuando por su estructura el derecho sea idneo para ser transferido por la sola
voluntad del titular, la transferencia est prohibida por la ley.
Esta es otra cuestin civilstica de gran importancia, cuyas Ineas probablemente, no han sido fijadas todava con
la debida claridad; en Ia teora y en la prctica del derecho se habla a menudo de alienabilidad o de
inalienabilidad, sin darse perfecta cuenta de la razn y del alcance de la institucin.

Aqu no me sera posible de ninguna manera intentar ni siquiera un esbozo de esta interesante doctrina, que no
pertenece al campo del derecho procesal, debiendo limitarme a destacar que, as como la alienacin es el genus y
la expropiacin es la species, la inalienabilidad de un bien determina su impignorabilidad.
Cuando, por ejemplo, resulta ms o menos explcitamente, de las normas o de los principios de la ley, que el
usufructo legal del deudor sobre los bienes del hijo menor o que el derecho del marido sobre los bienes dotales
son inalienables, se deduce de ello la consecuencia segura de que tales derechos no pueden quedar sujetos a la
expropiacin; igualmente, para ofrecer otro ejemplo del art. 430, C.C, que estatuye la inalienabilidad de los bienes
que constituyen el dominio pblico del Estado, resulta su impignorabilidad.

Estas observaciones demuestran que el estudio de los lmites de la responsabilidad se extienden necesariamente,
traspasando los confines del derecho procesal, por el campo del derecho material, al que pertenecen las normas y
los principios referentes a si pueden, y cmo pueden, ser transferidos los derechos subjetivos singulares; a este
respecto, la obligacin del estudioso del proceso se limita a precisar la relacin entre la alienabilidad del bien
(esto es, la transferibilidad del derecho sobre l) y su pignorabilidad.

2.- Pero si es verdad que los derechos que no son transferibles en general, o son transferibles nicamente con el
consentimiento del obligado, no pueden dar lugar a expropiacin, no es verdad lo contrario, esto es, que puedan
ser siempre sometidos a expropiacin los derechos respecto de los cuales no existe aquella imposibilidad; en otros
trminos, si de la inalienabilidad deriva la impignorabilidad, viceversa, no todos los bienes alienables son
pignorables.
La Iey seala a la expropiacin (transferencia forzosa) con fines diversos y ms restringidos que a la alienacin
(voluntaria), pudindose probablemente contraponer de modo eficaz a la impignorabilidad natural o implcita
(que deriva de la alienabilidad) la impignorabilidad legal; esta ltima constituye, ciertamente, una institucin
contenida absolutamente en el campo del derecho procesal y corresponde, por tanto, a la exclusiva competencia
del estudioso del proceso.

e) Para sistematizar la nocin de la impignorabilidad legal o impignorabilidad en sentido propio, es conveniente
SEGUNDA PARTE
considerar, en primer lugar, que hay bienes que quedan sustrados a la ejecucin por razn de su destino, y otros
sobre los cuales no se admite la ejecucion por el modo de su pertenencia al deudor, esto es, por su condicin
jurdica.
La ley no quiere que el deudor quede privado de los primeros; con respecto de los segundos, admite que sea
privado, pero slo en cuanto no se cambie la condicin jurdica en orden a la conveniencia de expropiacin. Se
puede dar a la primera de estas formas el nombre de impignorabilidad absoluta, y a la segunda el nombre de
impignorabilidad, relativa.

f) La impignorabilidad absoluta, a su vez, presenta dos formas que se pueden denominar impignorabilidad
(absoluta) total o limitada e impignorabilidad limitada o parcial.
Esta distincin se basa en el hecho de que existen bienes sustrados, en vista de su destino, al proceso ejecutivo
por cualquier deuda y otros que escapan a l solamente respecto de ciertas deudas, si el estudioso quiere encontrar
de inmediato un ejemplo para aplicar esta distincin, compare las disposiciones del art. 585, C.P.C, con las del
art. 586.

Impignorabilidad absoluta total
a) Admitido, pues, que la exposicin se limita a las normas procesales, que establecen la impignorabilidad,
dejando completamente de lado la llamada impignorabilidad natural, y que, por tanto, no pueden encontrar puesta
aqu las atrayentes cuestiones en torno a la impignorabilidad del cuerpo humano (el cual, sin embargo, constituye
en mi opinin, en varios aspectos, objeto de derechos, absolutos y relativos, correspondientes a su mismo titular o
a terceros), conviene considerar la existencia de bienes que, por su naturaleza o por su destino, aunque sean
alienables, estn sustrados a la expropiacin.

b) Tales bienes, cuya categora asume en el derecho positivo italiano una importancia mucho menor que en otras
Iegislaciones ms recientes, son:
1.- El hecho del deudor y de sus prximos familiares, las ropas y los utensilios para preparar la comida (art. 585,
C.P.C.).
2.- Las cartas, los registros y los otros escritos de familia.
3.- Las armas, los uniformes y los arreos militares.
4.- Los gusanos de seda que no hayan llegado todava a la madurez (art. 588, C.P.C).
5.- La nave dispuesta a partir (esto es, provista de los papeles de navegacin; art. 881, C.Com).

6.- Las obras de ingenio, inditas, a menos que el derecho de publicarlas se haya transferido a otro o se pruebe
que el autor las haba destinado a la publicacin (art. 57 de la Ley de 7 de nov. 1925, nm. 1950, sobre los
derechos de autor).
Es claro que la razn de la impignorabilidad est siempre en el inters pblico; en los dos primeros casos, se trata
de no privar al individuo de los bienes indispensables para su vida material y moral, y en el tercero, para el
cumplimiento de sus deberes respecto del Estado; en el cuarto y en el quinto, el inters de la agricultura y de la
navegacin; en el ltimo, del inters en el desarrollo de las bellas artes, que exige una escrupulosa tutela del
llamado derecho sobre lo indito.

Impignorabilidad limitada
a) La institucin de la impignorabilidad limitada determina una diferenciacin en la masa de las obligaciones del
deudor, algunas de las cuales se hallan garantizadas por bienes que estn, en cambio, sustrados a la garanta de
las otras; o, siguiendo los trminos del art. 1948, C.C, algunas se hallan garantizadas por todos los bienes y otras
por todos excepto algunos bienes determinados.
El fenmeno sealado as es anlop,o, pero no idntico, al privilegio; en efecto, el crdito no privilegiado en lo
que respecta a la garanta sobre los bienes, que son objeto del privilegio, por lo que el privilegio no determina la
impignorabilidad.

b) La limitacin de la responsabilidad respecto de determinadas obligaciones, puede ser considerada por la ley y
regulada de dos modos diversos y hasta inversos:
SEGUNDA PARTE
1. Determinados bienes pueden ser declarados impignorables, salvo respecto de determinados crditos.
2. 0 bien, respecto de determinados crditos pueden ser declarados pignorables solamente determinados bienes.
La diferencia, en el fondo puramente formal, ha impedido, sin embargo, hasta ahora a la doctrina una visin
unitaria de la institucin de la impignorabilidad limitada.

En el primer caso se habla solamente, en efecto de impignorabilidad; en el segundo, en cambio, de limitacin de
responsabilidad, sin sospechar que los dos modos de decir significan la misma cosa.
Despus de esta advertencia, no hay dificultad para seguir aqu, por razones prcticas, la terminologa comn en
la distincin de las dos manifestaciones del fenmeno nico.
Impignorabilidad limitada propiamente dicha
a) La idea fundamental de la impignorabilidad limitada est en que el destino de determinados bienes exija su
sustraccin a la responsabilidad, salvo en cuanto a determinadas obligaciones de su titular, en el sentido de que, si
tal sustraccin no est garantizada por el derecho, aquel destino no puede estar asegurado. EI destino de que, en
esta forma, deriva la impignorabilidad relativa, puede ser econmico o jurdico.

b) Hay otros bienes, adems de los mencionados en el art. 343, que la ley considera indispensables para las
necesidades elementales de la persona, pero no tan rigurosamente que excluyan de manera absoluta la
pignorabilidad, sino, por el contrario, limitndola a la satisfaccin de determinados crditos que parezcan
merecedores de particular tutela.
Se puede hablar eficazmente, respecto de estos bienes, de un destino alimenticio y expresar el criterio de la
impignorabilidad limitada diciendo que tal destino alimenticio cede nicamente a la naturaleza alimenticia del
crdito por el cual se procede.

El destino alimenticio del bien se infiere de su cantidad y de su calidad. Son, en tal sentido impignorables:
1. Los libros, los instrumentos, la mquinas y los otros objetos necesarios para el ejercicio del arte o de la
profesin del deudor (art. 586).
2. Las harinas o gneros necesarios para la alimentacin del deudor y de su familia.
3. Las vacas, las cabras, las ovejas y el forraje necesario para la alimentacin.
4. EI dinero debido por el Estado por sueldos o pensiones (art. 591).

5. El dinero debido por asignaciones a ttulo de alimentos (art. 592).
La limitacin cuantitativa est determinada a veces en forma fija, en razn del nmero de las cosas (art. 586) o de
su valor (art. 586) o de su duracin presumible de su empleo (art. 586); a veces en forma proporcional a la
cantidad concreta existente en el patrimonio, con proporcin predeterminada (art. 591) o a determinar caso por
caso por la autoridad judicial (art. 592).
La exclusin de la impignorabilidad respecto de determinados crditos merecedores de ms enrgica tutela,
resulta del art. 585, C.P.C., en cuanto a las cuatro primeras categoras; del art. 592, en cuanto a la sexta, y de las
leyes especiales mencionadas en el art. 591, en cuanto a la quinta.

Adems, en cuanto a la ltima categora, la pignorabilidad respecto de los crditos, de que se ha tratado en el
anterior apartado, no se verifica sino en cuanto sea expresamente consentida por el juez (art. 592).
c) Existen, en segundo lugar, determinados bienes cuya pignorabilidad limita la ley en razn de su destino,
jurdico, en cuanto (al objeto de asegurar un determinado empleo de ellos) considera conveniente sustraerlos a la
garanta, salvo en cuanto a determinadas obligaciones del deudor.

A este orden de ideas se refieren las cuestiones en torno a la pignorabilidad de los frutos de los bienes en
usufructo legal por parte de los acreedores del padre usufructuario y de los frutos de la dote por parte de los
acreedores del marido.
No hay duda de que sobre los frutos de los bienes del hijo, de los cuales es usufructuario legal, el padre tiene
derecho de propiedad (art. 479, C.C), ni de que puede libremente enajenarlos. Pero el art. 230, C.C, establece que
"son inherentes al usufructo las siguientes cargas:

SEGUNDA PARTE
1. Los gastos de manutencin, educacin e instruccin del hijo.
2. El pago de Ias anualidades o de los intereses de los capitales que corren desde el da en que comienza el
usufructo.
3. Todas las otras obligaciones a las cuales estn sujetos los usufructuarios".
Es indiscutible e indiscutido que de esta disposicin resulta el destino de los frutos a garantizar antes que todas las
obligaciones correspondientes a las cargas enumeradas.
Se discute, en cambio, si el quod superest de los frutos, despus de la satisfaccin de estas obligaciones, puede ser
pignorado por los acreedores del padre; quien resuelve la cuestin en sentido afirmativo, deduce del art. 230 ms
bien el reconocimiento de un privilegio que un lmite de la pignorabilidad.

Si, en cambio, se admite, como me parece justo, el destino integral de los frutos a sostener las cargas indicadas
por el art. 230, resulta de ello, en lugar de un privilegio, una verdadera impignorabilidad limitada, ya que lo
bienes no pueden ser sujetos a la ejecucin ms que a favor de aquellos crditos que nacen de lo ttulos previstos
por la mencionada disposicin.
Una cuestin y un razonamiento anlogo se puede hacer respecto de los frutos de los bienes dotales, sobre los
cuales la ley (arts. 1399 y 1408, C.C) atribuye al marido un derecho similar al del padre, que ejerce la patria
potestad, sobre los bienes de hijo, pero destinndolos ad sustinenda onera matrimonii (art. 1388, C.C).

Limitacin de la responsabilidad
a) Tambin la responsabilidad por restitucin, lo mismo que la responsabilidad por resarcimiento (de daos), es
un saludable freno a las iniciativas; el peligro de que las obligaciones nacidas del desarrollo de una empresa
graven todo el patrimonio de quien toma parte en ella, obviamente modera el mpetu.
Pero este argumento de los frenos a las iniciativas es, desde el punto de vista poltico, de una extremada
delicadeza; el progreso econmico tiene necesidad de prudencia, pero tambin de valor; y es siempre una
dificultad, que preocupa, la de aplicar los frenos en justa medida.

De un contraste as entendido de exigencias y de tendencias surge el problema especfico de la limitacin de la
responsabilidad. Puesto que esta limitacin se resuelve, como ya se dijo, en la exclusin de una parte de los
bienes del deudor de la sujecin al proceso ejecutivo, es conveniente que se haga aqu una somera indicacin de
ella.
b) La conveniencia de limitar la responsabilidad se manifiesta cuando se trata de favorecer empresas
econmicamente arriesgadas, precisamente porque esta medida se resuelve en una limitacin del riesgo.

Se comprende fcilmente la razn de que este principio se haya desarrollado en el derecho martimo, en el que ha
determinado la institucin del abandono de la nave y del flete, previsto por el art. 491, C.Com; en virtud de esta
norma, la limitacin opera slo frente a determinadas cualidades de acreedores y slo a condicin del abandono a
estos ltimos de todos los bienes sujetos a la responsabilidad; de este modo el principio de la limitacin se
combina con el del forfait; los otros bienes del deudor quedan a salvo de la responsabilidad, siempre que la nave y
el flete sean cedidos a los acreedores que toma en consideracin el art. 491.

La limitacin de la responsabilidad contempla as ms bien el principio inspirador de la institucin que su forma;
desde el punto de vista formal esto da lugar, en cambio, a una modificacin del rgimen de las obligaciones
sealadas por la ley, en el sentido de que las mismas tienen por objeto, a eleccin del deudor, o el dinero o las
cosas debidas segn las normas comunes o bien la cuota de los bienes que se han de abandonar
proporcionalmente al valor de cada crdito en la masa. La institucin del abandono ha sido ltimamente extendida
al derecho aeronutico segn el art. 42 del Decreto-Ley de 20 de agosto de 1923, nm. 2207.

Un cierto parentesco con el principio de la limitacin de la responsabilidad se puede probablemente apreciar
tambin en aquella singular institucin que es el cambio martimo (art. 590, C.Com), si bien aqu el principio se
ha desarrollado ms bien en la forma de la limitacin de la obligacin que de la responsabilidad.
c) Por lo general, la situacin que reclama la convivencia de la limitacin de la responsabilidad ha dado lugar,
histricamente, al agrupamiento de las fuerzas individuales mediante la constitucin de la sociedad, y
SEGUNDA PARTE
precisamente de la sociedad de comercio; esta contiguidad entre las dos instituciones parece natural cuando se
piensa que la agrupacin es un medio, no slo para acumular los esfuerzos, sino tambin para dividir los riesgos.

Ahora bien, en este terreno la tendencia a la limitacin de la responsabilidad ha podido encontrar satisfaccin, sin
revocar el principio establecido por el art. 1948, C.C, mediante la atribucin de la personalidad jurdica a la
sociedad, constituyendo los bienes puestos en comn por los socios en patrimonio del nuevo sujeto; aquellos
bienes forman as un patrimonio separado del patrimonio de los socios porque pasan al patrimonio de la sociedad.
De este modo, la limitacin de la responsabilidad del socio a los bienes conferidos es una consecuencia natural de
la formacin de la sociedad; y la responsabilidad ilimitada del socio en nombre colectivo y del comanditario se
configura actualmente ms bien como una responsabilidad (subsidiaria) por un dbito ajeno (de la sociedad),
anloga a la responsabilidad del fiador, que como una responsabilidad por dbito propio.

Se pone as de manifiesto una especie de inversin entre el motivo histrico y la forma jurdica del fenmeno;
mientras la sociedad annima nace por la necesidad de limitar la responsabilidad de los socios (y del motivo
histrico subsiste la huella en el nombre sociedad de responsabilidad limitada), la sociedad colectiva aparece, en
cambio, en el campo lgico jurdico como un modo para extender la responsabilidad de la sociedad (ms all del
patrimonio de sta, al patrimonio del socio).

Puesto que, en el orden jurdico italiano, fuera de la institucin del abandono, no hay otro medio para limitar la
responsabilidad que no sea el de la constitucin de una sociedad annima, ocurre que sta se constituye a menudo
ficticiamente, ms bien que con el fin de reagrupar varias fuerzas individuales, con la finalidad de obtener la
separacin de una parte del patrimonio del individuo para sustraer el resto a la responsabilidad correspondiente a
Ias obligaciones que pueden nacer del desarrollo de determinados negocios.

La jurisprudencia ha considerado desde el primer momento este fenmeno sub specie de la simulacin, cuando
sera ms exacto hablar, a este respecto, de sociedad annima de conveniencia. Esta es una de las causas, ya que
no la nica, de aquel singular fenmeno que es la sociedad annima por acciones con un slo socio, usualmente
disimulada bajo la mscara de varios socios aparentes.
d) La limitacin de la responsabilidad, actuada con pureza como sujecin exclusiva de uno o varios bienes
determinados a la responsabilidad por uno o varios dbitos determinados, respecto de los cuales no responde el
resto del patrimonio, puede tener una particular y benfica funcin cuando se combine con el principio de la
garanta real (prenda o hipoteca).

Este es el principio de la deuda inmobiliaria (de capital o de renta) del derecho alemn, segn el cual un crdito
est garantizado exclusivamente por un inmueble, pero la garanta subsiste no obstante cualquier transferencia del
predio mismo. Esta institucin no existe en el derecho italiano.
Impignorabilidad relativa
a) He dicho que hay bienes sobre los cuales la ley no admite la ejecucin, no ya porque no quiera que sea privado
de ellos el deudor, sino porque, por razn de su condicin jurdica, no los considera idneos para la expropiacin.

Para comprender este otro aspecto de la teora de la responsabilidad, conviene reflexionar que, como la
expropiacin tiene el objeto de liquidar los bienes del deudor, es interesante que stos se encuentren en tal
condicin jurdica que haga fcil y conveniente su transformacin en dinero.
Se ha puesto ya de manifiesto que ciertos bienes estn en el patrimonio del deudor en modo (con tal forma de
pertenencia) que su transferencia a terceros esto es, la sucesin de un tercero en la relacin jurdica, en que se
encuentra el deudor respecto de ellos, no sera posible sin el concurso de la voluntad de otro sujeto, por lo que en
estos casos se aprecia la llamada impignorabilidad natural. Ahora se trata de observar que, tambin fuera de estas
hiptesis, ciertas otras formas de pertenencia de los bienes del deudor excluyen, si no la posibilidad, la
conveniencia de su expropiacin.

b) Cuando los bienes pertenecen al deudor en aquella forma o medida mxima, que es dada por el derecho de
propiedad, no hay duda de que su cambio contra dinero resulta conveniente y fcil; as como el deudor propietario
SEGUNDA PARTE
puede transferir a otros sus bienes, obteniendo dinero por ellos, mediante la venta, lo mismo puede hacer el
Estado, por medio del oficio de ejecucin, a los fines del proceso ejecutivo.
Se entiende pues, que desde este aspecto sean tpicamente pignorables los bienes en propiedad del deudor; en
efecto, el art. 2076, C.C, dice que "el acreedor para conseguir el pago de lo que se le debe, puede hacer subastar el
inmueble que se encuentra en propiedad de su deudor"; y cuando el art. 583, C.P.C., dispone a su vez que la
"pignoracin puede extenderse a todos los muebles del deudor" nadie duda que entienda, antes que nada y
principalmente, los muebles que estn en su propiedad.

c) Si el art. 2076, C.C, considera nicamente la hiptesis de los bienes inmuebles en propiedad, el art. 663, C.P.C,
admite, sin embargo, tambin la expropiacin de los bienes inmuebles, sobre los cuales el deudor tenga
exclusivamente la propiedad nuda o bien el usufructo o bien el dominio directo.
Teniendo en cuenta que los derechos de uso y de habitacin son inalienables (art. 528, C.C) y que, por otra parte,
los derecho
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 5
CARGAS, OBLIGACIONES Y DERECHOS
PROCESALES

Proposicin del argumento

a) A lo largo de los cuatro captulos que preceden, el lector se ha ido enterando de que el proceso no se puede
realizar sin las personas y las cosas, que representan las piezas del mecanismo. Pero, si stas son las piezas, cul
es la fuerza motriz?
En otras palabras, por virtud de qu estmulos las personas y las cosas se ponen a disposicin del proceso?
b) La respuesta a esta pregunta ha quedado anticipada, en gran parte, durante el estudio de los elementos
singulares. no se poda encuadrar la figura de las partes, sin poner de manifiesto en qu forma la ley emplee o
estimule sus iniciativas; ni la del oficio sin contraponer sus elementos a las partes como los sujetos de un deber a
los sujetos de una facultad o de un derecho; incluso la institucin de la disponibilidad de las pruebas y de la
disponibilidad de los bienes se refiere tambin a este aspecto de la teora.

Pero de las varias observaciones destacadas es necesario elevarse a los fines del sistema, a una visin superior y
ordenada de los fenmenos observados.
Facultades procesales
a) La hiptesis ms simple es que haya personas cuyo inters las impulse a proporcionar al proceso servicios o
cosas de que tenga necesidad el proceso, de manera que no sea necesario otro estmulo que su propio inters.
En ese caso, el instrumento para hacer mover el proceso es la facultad, cuya figura se deline, distinguindola de
modo particular del poder y del derecho, en la introduccin de esta obra; basta dejar a estas personas en libertad
de satisfacer su inters, para que el proceso tenga todo lo que necesita.

b) A primera vista puede parecer que las partes se encuentran en esta situacin justamente porque las impulse el
inters en litigios, pero profundizando en la investigacin no se tarda en advertir que es ms bien rara la perfecta
coincidencia entre el inters en litigio y el inters en cuanto a la composicin del litigio, no siendo, en absoluto,
fcil que eI primero determine con seguridad a la parte a hacer cuanto sea necesario para la composicin del
segundo.
La verdad es que el inters de la parte puede servir como fuerza motriz del proceso, pero viene casi siempre
confundido dentro de un sistema de cargas y de obligaciones, lo que excluye que, respecto de las partes, se pueda
siempre hablar de simples facultades; aunque pueda parecer una paradoja, la parte no est casi nunca en libertad
de hacer en el proceso lo que le plazca.

Cuando, por ejemplo, la vemos proponer una demanda, afirmar un hecho, ofrecer una prueba, impugnar una
sentencia, en realidad, ms que ejercer una facultad, soporta una carga, porque la proposicin de la demanda, la
afirmacin del hecho, la oferta de la prueba o la impugnacin de la sentencia se establecen por la ley a su riesgo,
en el sentido que se explic, de manera que la accin est determinada no tanto por su natural inters cuanto por
SEGUNDA PARTE
una situacin creada a su cargo por la ley.

Esto no excluye que se hallen en la estructura del proceso verdaderas y propias facultades, tanto de la parte como
de los terceros.
c) En cuanto a la parte, se debe ver ejercicio de pura facultad en el cumplimiento de aquellos actos respecto de los
cuales la ley no le impone ni carga ni obligacin, tales son, por ejemplo, la afirmacin de derecho, la defensa (as
de hecho como de derecho); la admisin y la adhesin.
d) Tambin a los terceros, sean interesados (titulares de inters relacionado con el inters en litigio), sean
indiferentes, se les reconocen facultades en el proceso.

1.- Representa ejercicio de una facultad de la primera de estas subespecies la intervencin por adhesin.
2.- Y en cuanto a la segunda, la asistencia del pblico a la audiencia (art. 82 del Estatuto; art. 355, C.P.C.), a
propsito de lo cual recuerdo que tambin esta asistencia tiene su razn a los fines del proceso.
Cargas procesales
a) Pero ocurre a menudo, como he indicado tambin, que la ley no deja en libertad a la parte para hacer lo que le
sugiere su inters en litigio, si bien la estimula estableciendo la prestacin de determinadas actividades o de
determinadas cosas, necesarias o, en general, tiles al proceso, como condicin de la satisfaccin de los intereses
mismos y, por tanto, no atribuyndole una facultad, sino imponindole lo que se llama una carga procesal.

En tal caso, el inters en litigio se pone al servicio del inters en cuanto a la composicin del litigio, mediante una
relacin por cuya virtud la satisfaccin de aquel no puede obtenerse sino mediante la satisfaccin de ste.
b) Cualquiera comprende que sta es la solucin ms simple del problema de la fuerza motriz del proceso, pero
tambin una solucin limitada a aquellos servicios y aquellas cosas que las partes pueden proporcionar al proceso;
en cambio, si quien debe servir al proceso es un extrao al litigio, el principio de la carga no ayuda, porque no
existe ningn inters natural suyo cuya satisfaccin pueda procurarle el proceso.

Las cargas procesales no slo no se conciben respecto de personas diversas de las partes, sino que incluso en el
campo de stas, con frecuencia, la poltica del proceso no puede hacer uso de ellas.
c) Ante todo, hay partes respecto de las cuales la carga, o no sirve en absoluto o no sirve sino combinada con la
obligacin, aludo aqu a la (eventual) divergencia entre el inters (en litigio) y la voluntad.
1.- El pensamiento se dirige rpidamente hacia aquella singular figura de parte que es el Ministerio Pblico; sta
es, en contraste con la parte verdadera y propia o parte natural, una especie de parte artificial, creada por el
proceso; en otro lugar he dicho, una parte imparcial; por eso no tanto una persona que es extraa al litigio, sino
una persona que debe comportarse como tal, siendo su accin absolutamente independiente del inters en litigio,
lo que basta para excluir que respecto de ella pueda, en general, funcionar la carga.

2.- Pero sin llegar al Ministerio Pblico, la divergencia entre inters y voluntad ofrece otros argumentos para
reflexionar en materia de cargas procesales.
Conviene distinguir aqu entre aquellos casos en los que quien acta en el proceso, a pesar de no ser el sujeto del
inters en litigio, est impulsado por intereses propios, diversos pero relacionados con aquel, y los otros, en los
que falta en absoluto un impulso de este gnero al sujeto de la voluntad sus i uto e interviniente, por una parte;
representante legal o voluntario, por la otra. Justamente quien quisiera llegar a la razn de la distincin entre estas
figuras, dira que el sustituto y el interviniente actan por inters y el representante por deber.

Esto quiere decir que la carga, a fin de que funcione, tiene necesidad de la obligacin, con la cual se combina en
el sentido de que para el cumplimiento de las cargas que interesan a la parte sirven las obligaciones impuestas a
su representante.
Pero, por lo general, stas no son obligaciones de carcter procesal porque no se refieren exclusivamente a la
accin en el proceso sino al cuidado complejo de los intereses del representado; as la obligacin del padre, del
tutor o del mandatario general no est constituida nicamente para el proceso y por las normas que lo regulan,
sino en general para el cumplimiento de todos los actos, an no procesales, que caben en el mbito de la
representacin, y por las diversas normas, de derecho pblico o de derecho privado, que la gobiernan.
SEGUNDA PARTE

Diferente es, en cambio, la hiptesis del curador ad litem previsto por el art. 136, C.P.C.. Existe, sin embargo, una
sancin de estas obligaciones que se refiere exclusivamente al proceso; est contenida en el art. 372, C.P.C.,
segn el cual "los herederos beneficiados, los tutores, los curadores y cualquier otro administrador, concurriendo
justos motivos, pueden ser condenados en costas personalmente sin derecho de repeticin".
Tengo inters en llamar la atencin sobre la diferencia al respecto, entre Ministerio Pblico y representante
procesal; obligacin existe tanto para el uno como para cl otro, pero slo para el segundo la obligacin tiene por
objeto el cumplimiento de la carga; en otras palabras, la obligacin del representante es hacer valer el inters del
representado, mientras la obligacin del Ministerio Pblico es completamente independiente del inters de las
partes.

d ) Observaciones anlogas a las sealadas ahora en cuanto al representante procesal, pueden formularse en
cuanto a los auxiliares de la parte y, en modo especial, en cuanto al defensor, precisamente porque ste es, y debe
ser, un extrao al litigio (recurdese la prohibicin del pacto de cuota litis) su actividad en el litigio es, al menos
en lneas generales, el resultado de una obligacin, no de un inters.
Con esto no se excluye que pueda funcionar colateralmente tambin un inters personal del defensor en la victoria
(entre otros motivos, por el renombre que de ella pueda derivar exclusivamente por el placer que le procure), pero
ste no es, en realidad, impulso fundamental con el que cuenta, para garantizar al proceso la obra del defensor, el
orden jurdico.

Pero a diferencia de la obligacin de los representantes, de los que he hablado en el prrafo precedente, entiendo
que se puede reconocer carcter procesal a la obligacin del defensor puesto que se constituye slo en vista del
proceso y las normas, que lo regulan entran en el cuerpo de las leyes procesales.
e) Prescindiendo tambin de la divergencia entre el sujeto del inters y el de la voluntad, hay otros casos en que la
prestacin de actividades o de cosas necesarias o tiles al proceso no se puede obtener ni siquiera de las partes
mediante el principio de la carga; casos en los que no se consigue constituir una dependencia entre lo que el
proceso pide a la parte y lo que la parte reclama del proceso.

Me parece que es tpico el de la prestacin de los bienes a expropiar en el proceso ejecutivo; aqu, si en un cierto
momento no se constituyeran obligaciones a cargo de las partes, el objeto del proceso no se podra conseguir.
Obligaciones procesales
a) Para comprender la funcin de la obligacin en el mecanismo del proceso, conviene pensar que la prestacin de
actividad o de cosas, en suma, de bienes, personales o reales, sin los cuales el proceso no se podra realizar,
represent el sacrificio de un inters de alguien, sea uno de los sujetos del litigio, sea un extrao a ste; quiero
decir, por ejemplo, que tambin el tiempo empleado por las partes para formular las peticiones, por el juez para
escucharlas y por el canciller para registrarlas, es dinero y durante este tiempo cada uno de ellos podra hacer, en
cambio, alguna otra cosa til.

Ahora bien, hablando en los dos puntos precedentes de las facultades y de las cargas procesales, se ha visto que
este sacrificio puede ser espontneo, en el sentido de que lo determine otro inters de quien lo realiza, natural o
artificialmente ligado al inters en la justa composicin. Pero cuando esto no sea posible, se presenta un conflicto
entre este ltimo y un inters diverso, que es necesario resolver de otro modo. Es oportuno intentar ya una
clasificacin de estos conflictos.

1.- Puede contrastar con el inters en la justa composicin el propio inters en litigio; por ejemplo, el acreedor, si
dispone de la fuerza para tomar el dinero del bolsillo del deudor venciendo su resistencia, puede pensar que
dirigirse para ello al oficio judicial es una molestia intil; igualmente, mientras el proceso tiene necesidad, para
alcanzar su finalidad, de justicia, de pruebas genuinas, una de las partes puede tener inters en alterarlas.
2.- Incluso puede el inters en la justa composicin del litigio estar en oposicin con un inters ligado al inters en
litigio; as las dos tentaciones que acabo de imaginar pueden presentarse, en lugar de en una parte, en un amigo de
la parte o en un acreedor, al cual le urge que su deudor reciba dinero.

SEGUNDA PARTE
3.- Finalmente, el inters en la justa composicin del Iitigio contrasta con el inters de los extraos o de las partes
mismas al goce de los bienes, personales o reales, de que tiene necesidad el proceso; por ejemplo, el juez o un
testigo emplearan su tiempo con mayor gusto en atender los propios negocios que en escuchar o prestar un
testimonio; o bien el deudor continuara poseyendo gustoso la casa que el oficio judicial tiene necesidad de
vender para obtener el dinero necesario para satisfacer al acreedor.

b) Por tanto, si el proceso se ha de seguir, conviene que la ley intervenga resueltamente haciendo prevalecer el
inters en cuanto a la justa composicin del litigio sobre los intereses que impediran su satisfaccin.
Esta subordinacin, realizada mediante un vnculo de la voluntad del titular del inters subordinado derivado de la
sancin, es justamente una obligacin, cuyo carcter procesal deriva de la naturaleza del inters predominante.
Se ha discurrido ampliamente sobre la obligacin judicial que incumbe a los oficiales y a los encargados del
proceso y es una subespecie del gnero obligacin procesal. Aqu intentar dibujar la ms amplia nocin de las
mismas desde el punto de vista de los sujetos del objeto, del presupuesto, de la remuneracin y de la sancin.

c) En cuanto a los sujetos, veremos que las obligaciones procesales pueden implicar a las partes, a los oficiales y a
los encargados o a los terceros.
Segn los sujetos est tambin regulada la particin de la cual me valdr para examinar despus ms de cerca las
obligaciones procesales.
d) Desde el punto de vista del objeto, hay que hacer alguna observacin interesante. Se ha visto que para
componer el proceso son necesarios, segn el modo general de expresarse, servicios y cosas; se dira, con ms
exactitud, bienes personales y bienes reales esto es, el goce, en varias formas, del hombre o de las cosas.

1.- El primero de estos goces no puede conseguirse en el proceso sino por medio de facultades, de cargas o de
obligaciones. Cuando el proceso opera por medio de estas ltimas, tenemos obligaciones, las cuales, segn que el
comportamiento exigido sea positivo (activo) o negativo (pasivo), se clasifican en las dos categoras de las
obligaciones de hacer y de no hacer.
Una obligacin de hacer, tpicamente, es la del testigo, que debe narrar cuanto sepa en torno al tema que se le
formula; una obligacin de no hacer implica, en cambio, a la parte por virtud del art. 388, as como a la parte y
tambin al tercero por virtud de los arts. 374 y 377, C.P.

2.- En cambio, cuando se trata del goce de cosas necesarias para el proceso, el orden jurdico tiene una manera
ms radical de proceder que la de constituir una carga o una obligacin sobre quien las tiene; basta con que
atribuya al oficio el poder de tornarlas y a quien las tenga le imponga la correspondiente sujecin.
La diferencia entre las dos situaciones consiste en que en un caso el derecho (real) sobre las cosas simplemente se
reduce o se limita, en el segundo se extingue.

Entre los dos caminos, la poltica del proceso puede seguir este segundo cuando se trata de cosas cuyo goce es
necesario quitar a quien las tiene de manera definitiva; as ocurre en cuanto a los bienes a expropiar; en efecto,
respecto de stos se constituye, ms bien que a cargo del deudor la obligacin de darlos, a favor del oficio el
poder de tomarlo. Pero como la aprehensin no se realiza bruscamente, sino a travs de una fase preparatoria, los
dos caminos acaban por tener un trecho comn; veremos ms tarde que la pignoracin se resuelve en una parlisis
de la propiedad con constitucin de obligaciones a cargo del deudor.

En cambio, en cuanto a la aportacin de las pruebas, como el uso que el oficio hace de ellas en el proceso es slo
temporal, se comprende que sea suficiente la constitucin de obligaciones; por eso, en cuanto no sean suficientes
las cargas sobre las partes para satisfacer la respectivas necesidades, se pueden establecer verdaderas obligaciones
procesales de dar.
Esta figura, justamente porque el legislador no ha resuelto el problema de la provisin de pruebas tan
enrgicamente como claramente lo ha concebido, es muy rara en el derecho italiano; recuerde sin embargo, la
obligacin del tercero de entregar los escritos de comparacin en el proceso de verificacin de escritura o de
acertamiento de la falsedad.

SEGUNDA PARTE
e) A veces la constitucin de la obligacin supone el consentimiento del obligado, otras se prescinde de l.
Las valoraciones que deben guiar, desde este punto de vista, la poltica del proceso son muy delicadas; ante todo
tiene importancia la cualidad del sujeto de la obligacin, segn que sea la parte misma o un tercero.
En general, las obligaciones procesales de la parte son independientes de su voluntad; ocurre as porque, como
veremos, estas obligaciones se imponen a la parte que ha dado lugar al proceso; no es necesario nada ms para
que su inters en el goce de los medios necesarios para que el proceso sea sacrificado.

La situacin de los terceros, como cualquiera comprende, es muy diversa; no puede haber dificultad en admitir,
en principio, que la imposicin no se haga sin su adhesin. Un criterio de mucha importancia de este respecto
contempla lo que se podra llamar la fungibilidad del servicio que el tercero est llamado a prestar. En este
aspecto se presenta clara una de las diferencias entre el testigo y el perito y se comprende que la obligacin del
segundo y no la del primero, dependa de su aceptacin.

Un segundo criterio se refiere a la temporalidad o a la permanencia del empleo de la persona a los fines del
proceso; se puede constreir a una persona a prestar sus servicios en un proceso, no en una serie de procesos
indeterminados.
f) A veces, la imposicin de la obligacin admite y, a veces, excluye la remuneracin. Por otra parte, tambin la
funcin de la remuneracin es diversa, se pasa de la indemnizacin al honorario y al estipendio.
Cuando exista la remuneracin, la subordinacin del inters privado al inters pblico se halla corregido y
moderada mediante la satisfaccin de otro inters, dentro de ciertos lmites equivalentes, del obligado.

g) Finalmente, las obligaciones procesales se pueden distinguir en civiles y penales, segn el carcter de la
sancin que las garantiza.
Aqu es procedente repetir que las zonas del derecho procesal y del penal no estn en el mismo plano, de manera
que pueden se r, y son, interferentes; no slo se da un derecho procesal penal, que concierne al proceso penal,
sino tambin un derecho penal procesal, en el cual se incluyen aquellos delitos instituidos para tutela del proceso
y que por eso consisten en violacin de obligaciones procesales.

Que el empleo de la sancin penal para tutela del inters en la justa composicin del litigio sea relativamente
frecuente, se explica no slo por la naturaleza genuinamente pblica y por la gran trascendencia social de este
inters, sino tambin por la escasa eficacia, para su tutela, del resarcimiento del dao; en realidad, es muy difcil,
si no absolutamente imposible, la estimacin en dinero del dao consistente en Ia lesin de este inters pblico.
Todava, para mayor precisin, la categora de las obligaciones procesales penales se puede escindir en
obligaciones penales propias e impropias; las ltimas son aquellas para cuya transgresin se conmina, en lugar de
con una pena verdadera y propia, con una pena disciplinaria.

Obligaciones procesales de la parte
a) He advertido que, respecto de las partes, la poltica del proceso acta imponindoles obligaciones en aquellos
casos en los cuales no es posible poner en relacin lo que deben dar al proceso con lo que de l esperan.
b) La primera e indispensable contribucin que las partes aportan al proceso es la de la demanda, el proceso tiene
necesidad de ella, ante todo para que lleven el litigio ante el oficio.
Se ha dicho ya que, a este respecto, a fin de usar mejor el inters en litigio, la demanda constituye el objeto de una
carga procesal. Pero a fin de que la carga funcione con precisin, esto es, para tener la seguridad de que el inters
en litigio estimule a la parte a dirigirse al oficio, conviene impedirle el empleo de una fuerza diversa de la del juez
para la tutela de su inters en litigio; se trata de cerrar a este inters todo otro camino que no sea el del proceso.

Tal clausura se obtiene imponiendo a las partes la obligacin de no tomarse la justicia por su mano, esto es, de no
recurrir a la fuerza para la tutela de su inters en litigio; obligacin de carcter genuinamente procesal, puesto que
sacrifica el inters en litigio al inters en cuanto a composicin del litigio y tiende as a garantizar, cuando haya
necesidad de ello, la funcin del proceso.
Cuando los arts. 392 y 393, C.P, prohben tomarse la justicia por s mismos mediante violencia sobre las cosas o
violencia o amenaza a las personas, a fin de ejercer un pretendido derecho, esto no quiere decir otra cosa sino que
SEGUNDA PARTE
se prohbe emplear la fuerza para la tutela de una pretensin y, por tanto, que quien pretende est obligado a
abstenerse del uso de la fuerza a tal fin. Por tanto, el delito de ejercicio arbitrario deI propio derecho figura como
la primera y esencial entre las obligaciones procesales de las partes.

c) Una segunda aportacin, igualmente esencial, que Ia parte hace al proceso se sabe que consiste en las
afirmaciones y en las pruebas; tambin se sabe que, para asegurarla, la ley opera mediante el principio de la carga.
Pero esta aportacin beneficia slo cuando las afirmaciones de la parte sean conformes a la verdad y las pruebas
sean genuinas; en otro caso, la actividad de las partes desva o al menos retarda el curso del proceso. Es cierto que
el remedio natural contra este peligro est en la contradiccin; pero no siempre sta consigue eliminar la injusticia
o, al menos, los obstculos que agravan el costo del proceso. Por tanto, que la poltica procesal tienda a eliminarlo
tambin de otro modo, es una directriz cuya conveniencia no puede desconocerse.

Es cierto que podra servir a tal fin el principio de la carga, una disposicin segn la cual la parte convicta de
mentira pueda ver rechazada su peticin, no sera enteramente lgica; pero, en la prctica, ofrecera el
inconveniente de castigar el engao con una eventual injusticia; en efecto, si, no obstante la mentira, la parte
tuviese razn la carga aprovechara contra justicia a la parte que no tiene razn.
Slo dentro de ciertos lmites el principio de Ia carga puede ayudar a la eliminacin de los inconvenientes que
hemos considerado, y en estos lmites ha de reconocerse que acta ya segn el derecho positivo; en el sentido de
que el engao o la mentira puedan constituir una de las presunciones, de las cuales el juez tiene el poder y el
deber de servirse segn el art. 1354, C.C, de manera que la parte que recurre a estos medios est gravada con el
riesgo de verlos revolverse contra s misma.

El peligro del cual estoy hablando es tan grave que comprende que la poltica del proceso pueda emplear contra
l, como arma, la obligacin. Estas reflexiones rozan la famosa cuestin en torno a la obligacin de las partes de
decir la verdad. AI buscar su solucin, es preciso diferenciar bien su lado lgico de su lado prctico.
En el primero de estos aspectos, la moderna concepcin del proceso civil elimina todo obstculo contra el
reconocimiento de la obligacin, puesto que el proceso se sigue en inters pblico y por esto tiende a un resultado
de justicia, por lo que la parte sirve al proceso y no el proceso a la parte, no existe la ms ntima razn para
sustraer la accin de la parte a aquellos preceptos que el inters pblico reclama; el llamado principio dispositivo
es una directriz de conveniencia y nada ms, de manera que, segn la conveniencia, puede ser limitado.

La parte no se opone en absoluto al testigo, en el sentido de no ser tambin, ella un instrumento del proceso, por
lo que en principio no hay razn alguna para que se pueda imponer al testigo, y no a la parte, la obligacin de
decir la verdad.
En cambio, desde el punto de vista de la conveniencia la cuestin es muy delicada; en efecto, si es verdad que
tambin la parte, lo mismo que el testigo, es un instrumento del proceso, es, sin embargo, un instrumento que
opera de un modo completamente distinto; las ventajas que el proceso obtiene de ella dependen, sobre todo de su
iniciativa y, por tanto, de su libertad; cualquier Imite sealado a ste compromete su rendimiento; adems, la
accin de la parte se desarrolla por medio de la contradiccin; y de la contradiccin, que es una forma de lucha,
no se puede, sino de un modo relativo, desterrar la fuerza y la astucia.

En suma, cuanto ms se atan las manos a las partes, tanto ms, junto con el peligro del engao o de la mentira, se
desvanece tambin el beneficio de su accin. Esto quiere decir que la solucin del problema debe ser una solucin
de proporcin.
El derecho positivo italiano adopta una solucin de este tipo siguiendo una directriz general que se manifiesta aun
fuera de los lmites del proceso; tal directriz se funda en la distincin entre engao y mentira, a la que se adapta ya
el derecho contractual.

EI engao es mentira agravada por la realizacin de actos encaminados a determinar su credibilidad y, por tanto, a
crear las pruebas idneas para hacer admitir su verdad; lo que los romanos, a propsito del dolo, llamaban la
machinatio y los franceses, a propsito de la estafa, la mise en scene.
En este aspecto, toma contacto de nuevo con nuestro tema la institucin penal de la falsedad, de la cual es
SEGUNDA PARTE
presupuesto la obligacin de no formar pruebas faIsas; en cuanto tal obligacin implica tambin a las partes, la
cuestin se incluye en el orden de lo fenmenos que venimos estudiando aqu.

Pero no se puede hablar de obligacin procesal sino en aquellos casos en los cuales la falsificacin sea prohibida
slo en cuanto se dirija a engaar al oficio judicial, tales casos, en cuanto a las partes, son tres:
1.- El art. 371, C.P, castiga el juramento falso de la parte, sea decisorio, sea supletorio; hay pues una obligacin
de la parte de decir la verdad cuando su testimonio se asume con las formas del juramento.
2.- El art. 374, C.P, prohbe en general (y as a la parte) "en el curso de un procedimiento civil. . . a fin de inducir
a engao al juez en un acto de inspeccin o de reconocimiento judicial, o bien al perito en la ejecucin de una
pericia" modificar artificiosamente el estado de los lugares o de las cosas o de las persona; la ley constituye as,
precisamente a cargo de la parte, si no una obligacin de decir la verdad, en todos los casos, al oficio, al menos
una obligacin de no alterarla mediante la falsificacin de las pruebas directas de las presunciones.

3.- Finalmente se constituye tambin a cargo de la parte la obligacin de no concurrir a la formacin de un
testimonio falso de un tercero o de una pericia falsa (art. 372 y 373, en relacin con los arts. 110 y s.s., C.P); en
cuanto al falso testimonio, se prohbe la instigacin incluso si el testimonio falso no se presta (art. 377).
d) Una tercera obligacin o, mejor, una tercera categora de obligaciones procesales de las partes concierne a los
gastos. Sobre el costo del proceso, en sentido restringido o material, he llamado ya la atencin varias veces.

En cuanto a los gastos hechos por el Estado, el proceso est regido por el principio de la tasa, en virtud del cual el
servicio se paga por quien lo solicita, es decir, por las partes e incluso tiene aplicacin aqu el concepto de la
carga haciendo del pago de las tasas una condicin de eficacia de los actos de las partes.
Pero se trata de regular despus los gastos entre las partes, puesto que, en definitiva, el costo de ellas debe
soportarse por cada una slo en cuanto la misma haya dado lugar al proceso; sta es, en el proceso de
conocimiento, el vencido y, en el proceso de ejecucin, el deudor; ahora bien, en este otro aspecto la carga no
sirve en realidad, quien sea el vencido se podr saber solamente al final del proceso, o sea despus que los actos
de las partes hayan sido realizados; de otro lado, el deudor, en el proceso de ejecucin, no tiene, al menos
necesariamente, posicin de agente, sino de paciente.

Esto significa que en cuanto a este segundo aspecto del problema de los gastos, la carga puede facilitar, a lo ms,
solo en cuanto concierne a la caucin a fin de asegurar la ejecucin de la obligacin. As se impone a las partes la
obligacin de reembolso de los gastos, de que he hablado y cuya naturaleza procesal conviene reconocer, tambin
aqu el inters de las partes est subordinado al inters en la composicin del litigio, puesto que los gastos se
refieren a la provisin de los medios necesarios para el proceso.

Que, generalmente, la obligacin de los gastos repercuta a favor de la contraparte no significa nada en contra de
esta verdad, puesto que la contraparte ha anticipado por fines de conveniencia Io que se debe por el vencido o por
el deudor.
La obligacin de los gastos es un genus que tiene en el proceso una serie de manifestaciones particulares; entre
stas, la obligacin de reembolsar los gastos a la parte que no ha ocasionado el proceso, es la principal, aunque no
la nica, recurdese la obligacin de pagar la indemnizacin a los testigos (art. 245, C.P.C.), los honorarios a los
peritos (art. 267); a este respecto funciona tambin en parte la carga; (vase el art. 259); el salario al custodio (art.
603) y as sucesivamente.

e) Pero al respecto de las obligaciones de las partes, el proceso ejecutivo es un terreno mucho ms frtil, y no es
difcil comprender la razn. Puesto que el resultado del pr
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
TERCERA SUBSECCIN
CONTINENCIA DEL PROCESO

Nocin

a) Se mencion que para agotar tal estudio de la composicin del proceso, despus de los elementos del litigio y
de los elementos del proceso, se deberan conocer las relaciones entre el proceso y el litigio. Ha llegado el
momento de afrontar este ltimo aspecto del problema.
El destino del proceso para la composicin del litigio se expres ya metafricamente varias veces como una
relacin de continente a contenidos. Esta metfora est en la base de la continencia del proceso, que es una
frmula para expresar tal relacin; el proceso contiene aquella cantidad de litigio que sirve para componer.

b) Las hiptesis que, en primer trmino, se presentan a la mente son dos: un (solo) proceso, puede servir para la
composicin de un slo litigio o de ms de un litigio?
El problema de la continencia se dirige as a distinguir dos figuras de proceso, a una de las cuales podemos dar
desde ahora el nombre de proceso simple y a la otra el nombre de proceso acumulativo.
c) Pero se puede pensar en un segundo grupo de hiptesis que son, en cierto sentido, inversas a las dos
precedentes, para solucionar un solo litigio, sirve un proceso solo o puede servir ms de uno?

Desde este segundo punto de vista se distinguen otras dos figuras de proceso, a las cuales convienen
respectivamente los nombres de proceso integral y de parcial.
Proceso integral o parcial
a) Mientras la distincin entre proceso simple y acumulativo es muy conocida, la otra entre el proceso integral y
el proceso parcial ha escapado hasta ahora casi del todo a la observacin.
Su exposicin debe hacerse de modo diverso segn que se trate de proceso de conocimiento o de proceso de
ejecucin.

b) Respecto del primero, se recuerda el concepto de cuestin tal como ya se expuso; las cuestiones son como las
races del litigio de pretensin discutida: un Iitigio puede tener una sola de ellas, puede tener dos; puede tener, en
fin, pocas o muchas. Se dijo tambin que la decisin, mediante la cual se compone este tipo de litigio, no es otra
cosa que una solucin (imperativa) de cuestiones.
No es necesario nada ms para comprender que se puede llevar un litigio al proceso para todas o para algunas
solamente de sus cuestiones, por ejemplo, quien pretende una herencia por doble vocacin, testamentaria y
legtima, puede pedir frente a quien la discuta el acertamiento de su derecho fundado en la una y en la otra, o bien,
por el contrario, el acertamiento de su derecho fundado en una sola de ellas.

Tanto en el primero como en el segundo caso, el litigio es siempre uno y siempre el mismo, puesto que son
idnticos sus tres elementos esenciales (sujetos, objeto y causa); en realidad, la vocacin testamentaria o legtima
no es la causa petendi, sino la ratio del derecho pretendido; pero, suponiendo que la discusin se extienda tanto al
ttulo testamentario como al ttulo legtimo, en el segundo caso, a diferencia del primero, el proceso no sirve para
componer todo el litigio, puesto que no resuelve las cuestiones relativas a una de las dos vocaciones.
SEGUNDA PARTE

En seguida veremos si esto puede ocurrir segn la ley dentro de qu lmites; por ahora basta observar que, en
cuanto ocurra, el proceso contiene solo una parte del litigio.
c) En cuanto al proceso ejecutivo y, por tanto, al litigio de pretensin insatisfecha, si un acreedor de cien mil liras
pide contra el deudor la expropiacin de un inmueble que slo vale cincuenta mil, es claro que tambin en este
caso el proceso deja en parte abierto el litigio.
d) No debe creerse que la distincin expuesta aqu tenga un puro valor terico. Dentro de poco se ver que, por el
contrario, constituye la clave para la solucin del problema de la unidad o pluralidad del proceso respecto del
litigio, de la misma manera que ha servido ya para la definicin de la cosa juzgada.

Proceso simple y acumulativo
a) hablemos de proceso simple o de acumulativo segn que un solo proceso sirva para la solucin de un solo
litigio o de varios litigios juntos; en otras palabras, segn que el empleo de los elementos descritos en el ttulo
segundo se realice en una sola vez para componer un litigio o varios.
La posibilidad de la acumulacin procesal es manifiesta lo mismo en el campo del conocimiento que en el de la
ejecucin.
b) En cuanto al primero basta, a modo de ejemplo, recordar la disposicin contenida en el art. 74, C.P.C: "cuando
varias personas pidan en un mismo juicio de uno o varios obligados el pago de su parte de un crdito..."; la
hiptesis de una o varias personas que piden en un solo proceso el pago de una suma contra otra o varias, no
puede dejar de resolverse, a pesar de la unidad del proceso, en una pluralidad de litigios.

c) Igual y hasta ms frecuente es la hiptesis de que varios litigios se incluyan en un solo proceso ejecutivo; si se
recuerda que el proceso ejecutivo sirve no slo para procurar al acreedor la satisfaccin de su pretensin, sino
adems para regular y para resolver el concurso de varios acreedores sobre los bienes del deudor, comprender
fcilmente que, sin la acumulacin de varios litigios, el proceso ejecutivo no podra dar cumplimiento a una de
sus funciones.
d) Varios litigios pueden llevarse en el mismo proceso, de conocimiento o de ejecucin, total o parcialmente; si,
por ejemplo dos personas, cuya pretensin a una coherencia, por vocacin testamentaria y legtima, es
impugnada, piden en juicio slo el acertamiento de la validez del testamento, esto dar lugar a un proceso
acumulativo parcial; igualmente puede ocurrir que varios acreedores promuevan la expropiacin de un bien del
deudor, cuyo producto no baste a cubrir ms que una parte de cada crdito.

Esto quiere decir que la distincin entre proceso simple y acumulativo, de una parte, y entre proceso integral y
parcial, de otra, son interferentes; se puede dar un proceso simple integral, de la misma manera que se puede dar
un proceso acumulativo parcial.
e) Tambin la distincin entre proceso simple y proceso acumulativo tiene una notable trascendencia prctica,
porque sirve para apoyar la segunda investigacin concerniente a la unidad o pluralidad de los litigios respecto del
proceso.


SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO I
UNIDAD O PLURALIDAD DE PROCESOS
CON RESPECTO DEL LITIGIO

1.- Economa en los medios y bondad de los resultados son las dos razones manifiestas, por las cuales, en
principio, la ley no admite que para la solucin del litigio funcione ms de un proceso, si se hiciese de otra
manera, no slo se producira prdida de tiempo y de dinero sino, lo que es ms grave, se correra el riesgo de
obtener un resultado negativo; dos oficios de conocimiento podran juzgar en sentido contrario, perdindose el
beneficio del acertamiento; a su vez, dos oficios de ejecucin podran dar cada uno al acreedor lo que se le debe,
con ofensa de la justicia, y con la consecuencia de producir entre deudor y acreedor un nuevo litigio.

Pero se ver de inmediato que las otras exigencias prcticas operan en sentido opuesto, esto es, en el sentido de
hacer necesaria, o cuando menos oportuna, la pluralidad de los procesos respecto de un mismo litigio.
2.- La primera de estas exigencias se refiere a aquellas diversas finalidades del proceso, que se aclararon en el
ttulo primero y en orden a las cuales distinguen el proceso jurisdiccional, el ejecutivo y el cautelar.
I) En cuanto a los dos primeros, como cada uno de ellos supone una distinta modalidad del litigio (de pretensin
impugnada o de pretensin insatisfecha) y, en orden a sta, son diferentes su funcin y su estructura, es natura que
puedan actuar tanto el uno como el otro para el mismo litigio.

II) Lo mismo se puede decir en cuanto al proceso cautelar, puesto que su funcin consiste en un arreglo del
litigio, el cual no excluye, sino que reclama la necesidad de una composicin definitiva.
3.- Por otra parte, el principio de la unidad del proceso no obsta para que el proceso deba seguirse de nuevo a fin
de verificar la justicia de su resultado.
Este fenmeno tiene una importancia incomparablemente mayor en el proceso de conocimiento; pero no puede,
sin embargo, excluirse en el proceso de ejecucin. Adems, como la labor de seguir nuevamente el proceso no se
dirige a una composicin autnoma del litigio, sino como se dijo, a la comprobacin de su bondad, no se
considera como un proceso aparte, sino como una fase y a veces como un grado de un mismo proceso, y por eso
no lesiona el principio de unidad.

4.- Lo que en las pginas siguientes se investiga es, pues, si la ley admite y dentro de qu lmites, que,
prescindiendo de la hiptesis de la comprobacin del resultado del proceso, operen en varias veces, respecto de un
mismo litigio, el proceso de conocimiento y el de ejecucin.
A fin de ordenar tal investigacin, distingo la coexistencia (acumulacin) y la sucesin de procesos respecto de un
mismo litigio.

SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO I

1.1 ACUMULACIN

Prohibicin de acumulacin de procesos de conocimiento; litispendencia
a) En materia de conocimiento, la acumulacin est rigurosamente excluida en atencin al peligro de oposicin
entre las sentencias. Se refiere a esta prohibicin la institucin de la litispendencia, la cual se funda sobre el
principio, no ms de un proceso a la vez para el mismo litigio.
La razn de l deriva del objeto especfico del proceso de conocimiento; si dos o varios jueces pudiesen estar
investidos del conocimiento del mismo litigio, el peligro de decisiones opuestas acabara por impedir la
composicin misma del litigio. El principio se puede tambin formular a manera de dilema, o las dos (o varias)
decisiones sern conformes, y entonces la segunda es intil; o sern disconformes, y entonces la segunda es
nociva.

b) Si se trata de proceso integral, la aplicacin de este principio no puede dar lugar a dificultad alguna. En este
caso, el art. 104, en cuanto dispone que cuando un mismo pleito haya sido promovido ante dos autoridades
judiciales igualmente competentes. . . debe decidirse por aquella ante la cual haya sido promovido primeramente",
se puede muy bien entender traduciendo correctamente pleito por litigio; su aplicacin no es ms que un problema
de identificacin del litigio, a resolverse segn los criterios ya expuestos.

c) Alguna duda puede, en cambio, ofrecerse al estudioso en cuanto a la hiptesis del proceso parcial.
En efecto, si el proceso pendiente ante el primer juez no comprende todo el litigio, esto es, todas las cuestiones
del litigio, es oportuno prohibir que un segundo juez conozca de las otras cuestiones? Vimos que, en materia de
cosa juzgada, esta conveniencia no puede ser, y no es, reconocida.
Pero la posicin de la cosa juzgada es distinta de la posicin de la litispendencia, all el primer proceso est ya
cerrado, aqu est todava abierto. Para aquella hiptesis, el prohibir al segundo juez el examen de las nuevas
cuestiones se resolvera en una denegacin de justicia; en cambio, no ocurre as tratndose de sta, puesto que
puede conocer de ella el primer juez, que todava no ha juzgado. Slo se debera llegar a un resultado distinto
cuando en eI curso del proceso no estuviera consentida la ampliacin de la demanda; pero veremos que, en
nuestro derecho, no existe ningn obstculo en este aspecto.

He aqu por qu, aunque el primer proceso sea parcial, la excepcin de litispendencia opera como en el primer
caso; y por qu el art. 104 puede entenderse sin preocupaciones en el sentido antes indicado, como prohibicin de
proponer a un nuevo juez la demanda de decisin de un litigio cuando respecto al mismo litigio se haya propuesto
antes otra demanda.
Para la litispendencia, la diferencia de la cosa juzgada, el presupuesto de la prohibicin consiste solamente en la
identidad del litigio, independientemente de la identidad de la cuestin.
SEGUNDA PARTE

Una demostracin de esta mayor amplitud de la litispendencia, en comparacin con la cosa juzgada, se tiene en
que, como veremos dentro de poco, la ley precepta que un solo proceso opera tambin para varios litigios, en
cuanto ofrezcan identidad de cuestiones; a fortiori se deduce de ello que la ley quiere un solo proceso para todas
las cuestiones del mismo litigio.
d) El medio normal para actuar la prohibicin no puede encontrarse sino en la iniciativa de la parte, a la cual
solamente es conocida siempre la existencia del proceso anterior; por eso se atribuye a la parte, contra la cual se
inicia el nuevo proceso, la facultad de impedir su prosecucin y tal facultad se convierte en carga con el objeto de
estimular ms enrgicamente su ejercicio; este ejercicio da lugar a una excepcin procesal, que recibe el nombre
de excepcin de litispendencia; lo que no excluye, sin embargo, que la litispendencia pueda ser declarada de
oficio.

En cuanto al art. 104, C.P.C., dispone que "cuando un mismo pleito haya sido promovido ante dos autoridades
judiciales igualmente competentes. . ., debe decidirse por aquella ante la cual haya sido promovido
primeramente", significa que el segundo juez que conoce, aunque sea competente, pierde el poder de decidir, por
el hecho de haber sido llamado anteriormente otro juez, pero no significa que el segundo juez pierda el poder slo
en cuanto el primero sea competente, debiendo verificar la competencia de ste.

Mientras el proceso no se termina ante el primer juez con la declaracin de su incompetencia, el segundo no
puede juzgar; no es la proposicin de la demanda ante un juez competente, sino la proposicin de la demanda en
general, la que determina la excepcin de la litispendencia; si no fuese as, podra resultar el normal desarrollo
simultneo de los procesos sobre el mismo litigio, que es precisamente lo que prohbe la ley.
Acumulacin de procesos ejecutivos
a) Con las diversas finalidades del proceso ejecutivo no es, en cambio, incompatible la coexistencia de procesos
diversos para el mismo litigio.

1.- Esto puede ocurrir, en primer lugar, en cuanto sean afectados, para la satisfaccin de una misma pretensin,
bienes situados en la circunscripcin del mismo oficio, pero pertenecientes a grupos diversos (mobiliario,
inmobiliario o crediticio) esta multiplicidad est prevista por el art. 567, C.P.C., en el cual se admite que el
acreedor pueda "valerse acumulativamente de los diversos medios de ejecucin autorizados por la ley", esto es,
promover al mismo tiempo la expropiacin mobiliaria y la inmobiliaria y, en cuanto a la primera, afectar en
conjunto muebles por naturaleza y derechos de crditos.

Ahora bien, como cada una de estas formas de expropiacin se lleva a cabo con un proceso distinto por diversidad
del oficio y de los actos, se tiene as una multiplicidad de procesos ejecutivos para un mismo litigio.
2.- Los diversos procesos previstos por el art. 567 pueden tener lugar tambin ante oficios diferentes por razn del
territorio, en cuanto los muebles y los inmuebles estn situados en diversas circunscripciones.
Esta hiptesis nos lleva a estudiar si la multiplicidad de los procesos puede derivar, en lugar de la distinta
cualidad de los bienes, de su diversa situacin territorial; si, por ejemplo, deben ser afectados bienes inmuebles
situados en Venecia y en Npoles, los procesos sern dos o ser uno solo?

En materia precisamente de expropiacin de inmuebles, el art. 662, C.P.C., admite que un oficio pueda proceder
tambin por bienes situados fuera de su circunscripcin, cuando establece que "si los bienes estn situados en
diversas jurisdicciones", el juicio debe seguirse ante el tribunal en cuya jurisdiccin se encuentre la mayor parte,
teniendo en cuenta el importe de la contribucin directa a favor del Estado". Esta disposicin excluye, en materia
de expropiacin inmobiliaria, la multiplicidad de los procesos con ocasin de la diversa situacin territorial de los
bienes; en efecto, el juicio se debe promover ante un solo tribunal.

En cambio, ninguna disposicin se halla establecida en cuanto a los muebles por naturaleza; y en cuanto a los
crditos, la disposicin del art. 611, que establece la competencia del oficio en cuya circunscripcin tiene su sede
el deudor indirecto, hace por el contrario, necesarios tantos procesos cuantos sean los deudores del deudor.
Ante el silencio de la ley en cuanto a la expropiacin de los muebles por naturaleza, no creo que deba aplicarse
SEGUNDA PARTE
por analoga la norma del art. 662, no slo porque, en comparacin con el rgimen diverso que acabamos de ver,
de la expropiacin de los crditos, no se puede reconocer con seguridad su carcter de principio general, sino
tambin porque no es posible una valoracin preventiva y segura de los muebles, igual a aquella que la medida
del tributo consiente en cuanto a los inmuebles, al objeto de determinar la competencia.

En conclusin, si no me engao, tambin la diversa situacin territorial de los bienes, independientemente de su
cualidad, puede determinar multitud de procesos para un solo litigio, excepto cuando se refiere a la expropiacin
inmobiliaria.
b) Por supuesto, cuando los varios procesos coexistan, es necesario regularlos en forma que el resultado complejo
no pueda exceder la satisfaccin de la pretensin. Esta regulacin puede ser sucesiva y preventiva.
1.- Una solucin aritmtica, segn la cual cada uno de los procesos venga limitado a una cuota o fraccin de la
pretensin, se elimina de inmediato por la imposibilidad prctica de prever el resultado que, en definitiva, dar la
liquidacin de los bienes.

No hay, por tanto otra solucin prctica que la de admitir que en cada proceso el acreedor pueda hacer valer la
pretensin entera, teniendo en cuenta despus (al liquidar) lo que ha recibido en cada proceso singular.
Esta solucin, no expresada por nuestra ley en cuanto a la expropiacin singular, se deduce por analoga de la
disposicin del art. 788, C.Com, segn el cual, en materia de quiebras, "el acreedor poseedor de obligaciones
suscritas, giradas o garantizadas solidariamente por el quebrado o por otros coobligados, que estuviesen en estado
de quiebra, participa en el reparto en todas las masas y se incluye por el valor nominal de su crdito hasta el
completo pago". Para la aplicacin de este principio es preciso distinguir ante todo:

I) Segn que el resultado de los varios procesos no exceda, o bien,
II) Que exceda de la medida de la pretensin.
Si el fruto completo de la ejecucin queda por abajo del importe de la pretensin, no ocasiona ninguna dificultad
que el acreedor sea admitido en todos los procesos coexistentes para hacer valer la pretensin entera.
Puede surgir alguna dificultad en el caso contrario.
Para resolverla es preciso distinguir todava dos casos diferentes:
Cuando los procesos diversos, aun siendo simultneos, no se concluyan al mismo tiempo o, para ser ms exactos,
cuando sea posible tener en cuenta en la terminacin de alguno de ellos los resultados obtenidos en otro, es
natural que en el proceso que se cierra despus se limite la pretensin en razn a lo que el acreedor haya recibido
con el proceso precedente.

Cuando, por el contrario, los procesos distintos se cierren de modo que no sea posible tener en cuenta los
resultados recprocos, el acreedor terminara por haber recibido, por efecto de la ejecucin, ms de lo que le
corresponde; pero este fenmeno no presenta ms que uno de aquellos casos de ejecucin injusta (en cuanto a la
parte que excede de la satisfaccin de la pretensin), cuyas consecuencias, en el terreno de la restitucin y del
resarcimiento de los daos, se estudiaron en el aspecto del riesgo y de la responsabilidad del acreedor en la
ejecucin.

2.- Pero cualquiera comprende que, si la obligacin del acreedor de restituir cuanto haya recibido de ms, por
virtud de la multiplicidad de los procesos ejecutivos, y de resarcir el dao, elimina, en la forma admitida por el
derecho, las consecuencias del exceso en la ejecucin, asiste siempre, sin embargo, en todo esto un fenmeno de
injusticia, que ley debe tratar desde luego de impedir.
A esta prevencin provee el segundo prr. del art. 567 cuando establece que "si la acumulacin resulta excesiva,
tal autoridad judicial puede restringir el procedimiento al medio de ejecucin que elija el acreedor o, en su defecto
al determinado por ella, y puede tambin condenar al acreedor al resarcimiento de los daos".

Esta disposicin, dictada para el caso de coexistencia de procesos ejecutivos diferentes por la cualidad de los
bienes, debe extenderse por analoga tambin al caso de multiplicidad de los procesos ejecutivos sobre bienes de
la misma cualidad situados en diversas circunscripciones.
Segn el sistema de nuestra ley, el proveimiento de reduccin, a tenor del art. 567, se dicta mediante una
SEGUNDA PARTE
oposicin en va de conocimiento, y no de ejecucin, por lo que la autoridad judicial, de que habla el art. 567, no
es el oficio ejecutivo, sino el juez al que corresponda el juicio sobre las oposiciones en el proceso ejecutivo.


SEGUNDA PARTE

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CAPTULO I

1.2 SUCESIN
Sucesin de procesos de conocimiento respecto del mismo litigio

a) La razn prctica por la que, mientras est prohibido que se desarrolle simultneamente ms de un proceso para
la composicin de un solo litigio, no puede, en cambio, prohibirse el desarrollo respecto de l de varios procesos
sucesivos, se funda en que un proceso pueda servir para componerlo en parte solamente, dejando sin solucionar
algunas cuestiones de la misma; si ocurre esto y se manifiesta en seguida la necesidad de resolver tambin
aquellas cuestiones, resulta que se debe seguir un nuevo proceso respecto del mismo litigio. En otras palabras, tal
sucesin es la inevitable consecuencia de la posibilidad del proceso parcial.

En torno a esta posibilidad no deben existir dudas.
Nuestra ley no dispone en relacin a este punto si en el proceso debe deducirse el litigio relativo a todas o a
algunas de sus cuestiones, y cundo debe hacerse lo uno o lo otro; no dispone, por tanto, si debe, y cundo debe,
funcionar el proceso integral o el proceso parcial.
Se ha dejado a la libertad de las partes. Y es justo que ocurra as. Las partes son el mejor juez de la conveniencia
de que el juicio intervenga para componer el litigio. Si deducen en el proceso una o algunas cuestiones solamente;
esto significa que, ms all de tales lmites, no hay necesidad de aquella intervencin por ahora. Surgir el peligro
de que el litigio se encienda de nuevo sobre las cuestiones no decididas; pero ste es un inconveniente menor que
el representado por resolver cuestiones cuando no se plantean o cuando no estn maduras.

b) Varias, y no fcilmente definibles, son las causas que pueden determinar la limitacin del proceso en relacin
con el litigio. Considero oportuno detenerme un poco para ilustrar alguna de ellas.
Una se refiere a la distincin entre el proceso de acertamiento y el proceso de condena; se sabe que este ltimo es
un proceso que sirve para resolver una cuestin ms, relativa a la responsabilidad.
Ahora bien, hay casos en que el litigio surge antes de que se haya realizado por parte de uno de sus litigantes un
acto lesivo del inters ajeno; en estos casos se realiza el proceso de acertamiento, al cual puede seguir ms tarde, a
pesar del acertamiento, la lesin se produce, el proceso de condena por el mismo litigio; por ejemplo, puesto que
mi arrendatario niega que la relacin de arrendamiento cese al final este ao, yo acciono contra l para el
acertamiento de la extincin antes de que el plazo termine; despus, si a pesar de que mi demanda ha prosperado
no se atiene a dejar libre la finca, acciono para la condena; el litigio es siempre el mismo aunque se ventile en dos
procesos sucesivos.

A veces esta escisin entre el proceso de acertamiento y el proceso de condena ocurre no ya por el motivo de que
en el momento en que se inicia o se termina el primero no se haya verificado la lesin, sino porque el actor
SEGUNDA PARTE
considera que el acertamiento ser suficiente, sin necesidad de la condena, para obtener la solucin; ste es un
caso frecuente, especialmente en materia de acertamiento constitutivo; as, no siempre el vendedor, cuando
acciona para la resolucin de la venta pide tambin la restitucin de la cosa; si no la pide, ser porque prev que,
una vez declarada la resolucin, el demandado no tendr necesidad de ser condenado por el juez para restituir.

Si esta previsin falla, har seguir al proceso de acertamiento el proceso de condena por el mismo litigio.
No habra motivos para que el derecho pusiera obstculos a esta limitacin del proceso en relacin con el litigio,
puesto que responde por lo general a la ley econmica del mnimo medio.
Por una razn anloga, asistimos alguna vez a la escisin en dos o varias fases del mismo proceso de
acertamiento, en el sentido de que se hace preceder el acertamiento de uno o varios presupuestos de una relacin
jurdica, con reserva de obtener el acertamiento de los otros en cuanto surja la necesidad de ello, por ejemplo, si el
heredero legtimo entiende que el nico motivo por el cual otro discute su derecho es el testamento, que l afirma
ser falso, estar fcilmente dispuesto a pedir tan slo el acertamiento de la falsedad del mismo, y no pedir que al
mismo tiempo se reconozca su derecho hereditario.

Si ms tarde, y a pesar de la declaracin de falsedad, continuase la discusin de su derecho, podr seguir otro
proceso de acertamiento o de condena sobre el mismo litigio.
Otras veces, la limitacin del proceso en comparacin con el litigio depende solamente de la conveniencia de
ganar la decisin progresivamente, afrontando uno por uno los ncleos principales de cuestiones; una razn de
esta ndole se presenta a menudo en la escisin del proceso por resarcimiento del dao en dos fases: la primera
destinada al acertamiento genrico de la responsabilidad (an debeatur), la segunda a la liquidacin de la
indemnizacin (cuantum debeatur).

Este empleo sucesivo de ms de un proceso para componer enteramente el litigio, no es otra cosa que una
posterior manifestacin del fenmeno que puede designarse con el nombre deformacin progresiva de la decisin;
aqu las etapas estn constituidas por varios procesos sucesivos, en lugar de por varias decisiones (parciales)
emanadas en el mismo proceso.
Y tanto es as, que, en la prctica, las dos formas son sustituibles; por ejemplo, en materia de resarcimiento de
daos, se puede hacer preceder la condena genrica a la liquidacin como un proceso aparte o bien obteniendo
una sentencia interlocutoria, de acertamiento sobre el an debeatur y que disponga una instructoria para la
determinacin del cuantum.

Vale tambin la pena de observar que ste es un fenmeno correspondiente a la formacin progresiva del
contrato, que se observa justamente cuando las partes proceden a la composicin de un conflicto de intereses
mediante varios acuerdos sucesivos, en lugar de con un solo acuerdo. Io mismo que el iter contractual, el iter
procesal puede ser recorrido por etapas en lugar de serlo todo de una vez.
Repito que no existe ningn motivo para impedir un desarrollo del proceso en esta forma. Sera muy superficial la
observacin de quien quisiera oponerse en nombre de la rapidez y de la economa; no hay ms que recordar
algunas reflexiones ya hechas en torno a la conveniencia de que el proceso adapta su paso al del litigio y, sobre
todo, para la valoracin de tal conveniencia es bueno remitirse a la insustituible sensibilidad de la parte.
Sabiamente, nuestro derecho no pone lmite alguno por esta parte al principio dispositivo.

Por tanto, la figura del proceso parcial es muy frecuente en la prctica. La demanda de rescisin de una venta
inmobiliaria por lesin o de rescisin de una compra de mercancas por vicio redhibitorio, la demanda de que se
declare la nulidad o la falsedad de un testamento, la demanda de resarcimiento del dao, dejando a salvo la
liquidacin, para poner algunos ejemplos, dan lugar cada una a un proceso parcial, si la venta debe ser rescindida
por lesin o por vicio redhibitorio, si el testamento es nulo o es falso, si se debe un resarcimiento del dao, no son
ms que (algunas) cuestiones para la resolucin de los litigios respectivas existentes entre Ticio y Cayo, quienes
contienden por el goce exclusivo del predio vendido o del dinero que representa el precio de las mercancas que
se pretenden viciadas o de la herencia de Sempronio o incluso del dinero necesario para una determinada
indemnizacin. Tan verdad es esto que para la solucin de estos litigios podra reclamarse la intervencin del juez
todava una o varias veces.
SEGUNDA PARTE

As, si el comprador, a pesar de la rescisin de la venta por lesin, pretendiese continua teniendo el predio porque
le ha sido donado; o si el vendedor, a pesar de la rescisin de la venta por vicio redhibitorio, pretendiese no
restituir el precio porque la cosa ha perecido por culpa del comprador; o si el heredero testamentario, no obstante
haber sido declarado nulo o falso el testamento, pretendiese la herencia en virtud de un testamento diverso; o,
finalmente, si quien ha causado el dao, a pesar de la condena genrica, sostuviese no deber un cntimo porque
ningn dao resarcible haba sufrido su adversario.

c) No obstante su frecuencia, la figura del proceso parciaI ha permanecido hasta ahora en la sombra, porque la
ciencia no haba aclarado la distincin entre el litigio y el proceso y, sobre esta materia, no se haba dado cuenta
de que las razones no son un elemento, sino una causa o una justificacin de la pretensin, y por eso, lo mismo
que las cuestiones correspondientes a ellas, no prejuzgan la identidad del litigio.
La razn no es un elemento esencial del litigio, como el hecho jurdico no es un elemento esencial de la relacin
que nace de l, y por eso de la obligacin y del derecho, por lo que la introduccin en el proceso de una nueva
razn no significa la proposicin al juez de un nuevo litigio, si permanecen idnticos los elementos esenciales de
ste, que sin las partes, el bien y la pretensin.

d) Est vigente as el principio de que el litigio entra en el proceso en aquella cantidad que indica la demanda o
que, en otras palabras, la demanda marca los confines del proceso respecto del litigio.
El proceso comprende todas las cuestiones cuya resolucin constituye un presupuesto del pronunciamiento sobre
la demanda, esto es, de su aceptacin o de su rechazo. Sera, pues, errneo creer que el proceso se refiere slo a
las cuestiones tratadas o enunciadas por las partes; al contrario, no hay necesidad ni de tratarlas ni de enunciarlas
expresamente, basta la patente conexin lgica de las cuestiones con la demanda.

Por tanto, si la demanda que dirige al reconocimiento de una (completa) relacin jurdica (por ejemplo, el derecho
de propiedad o el derecho de crdito), el proceso se extiende necesariamente a todo el litigio relativo a aquella
relacin, y as a todas las cuestiones que en torno a la existencia de aquella relacin pueden establecerse, aunque
no se hayan establecido.
ste es el fenmeno que se llam de la adprehensio omnium causarum in uno iudicio, aunque se haya credo, por
un defecto de anlisis, que el mismo se verifique solamente en el campo de los derechos reales.

Viceversa, si la demanda se refiere slo al reconocimiento de un efecto jurdico o, en otras palabras, de la relacin
jurdica solamente, en alguno de sus aspectos o manifestaciones, el proceso comprende todas y solas las
cuestiones que se conectan con este aspecto de la relacin, excluidas todas las otras y es por eso un proceso
parcial.
e) Que la solucin del litigio de pretensin no satisfecha pueda tambin realizarse, en lugar de con un proceso
solo, con una serie de procesos sucesivos, puede depender de dos razones.

f) Puede depender de la limitacin de la demanda, en cuyo caso se da el verdadero proceso ejecutivo parcial.
El acreedor de la misma manera que puede pedir solamente un pago parcial, puede accionar para la ejecucin
forzosa parcial de un crdito, cuando el objeto de ste sea divisible, con reserva de repetir la otra parte en lo
futuro.
g) Puede depender, en cambio, del fracaso total o parcial de la ejecucin; ocurre de continuo que el proceso
ejecutivo no alcance la plena satisfaccin de la pretensin, incluso que a veces no la alcance ni siquiera en parte,
por lo que se da en el campo de la ejecucin no slo la figura del proceso parcial, comn al campo del
conocimiento, sino tambin la del proceso estril o intil, desconocida en cambio en el otro campo.

sta ltima figura, aunque no prevista por nuestra ley en cuanto a la expropiacin singular, est sin embargo
expresamente mencionada en materia de quiebra (vanse los arts. 817 y s.s., C.Com).

SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2

Presupuesto de acumulacin procesal

a) Lo que justifica la composicin acumulativa de litigios diversos, esto es, el empleo para tal composicin de un
solo proceso, son siempre las dos razones notorias: economa y justicia; ahorro de tiempo y de dinero y
posibilidad de alcanzar mejor el resultado del proceso.
Se trata ahora de saber cules son las condiciones que permiten obtener estas ventajas.
b) Se dice muy pronto que esta condicin consiste en la conexin de los litigios diversos, sirviendo el proceso
acumulativo para la solucin de varios litigios conexos.

Pero, qu es la conexin de los litigios? He comenzado a elaborar este concepto, sin embargo, que no toda forma
o especie de conexin tiene trascendencia para el derecho; ms adelante se ha aclarado cules entre estas especies
tienen valor, a fin de hacer posible la decisin de varios litigios en el mismo proceso o al menos por parte del
mismo oficio, para modificar la competencia principal; ahora ha llegado el momento de estudiar dentro de qu
lmites la conexin exija o consienta la acumulacin procesal o, con otras palabras, qu se debe entender por
conexin a este fin.

c) Como se ver en los puntos siguientes, no existen hiptesis de proceso acumulativo en las cuales no se
manifieste la comunidad de al menos uno de los sujetos del litigio
Esto no quiere decir que no puedan ser lgicamente conexos tambin dos o varios litigios que se manifiesten entre
partes totalmente diferentes, sino nicamente que la trascendencia jurdica de la conexin no se reconoce sino en
cuanto sea comn, al menos, una de las partes.
sto se debe, naturalmente, a la importancia preponderante que la parte tiene en el proceso, sobra como
proveedora de medios al proceso mismo. Pero ya en este aspecto se nota una diferencia entre el proceso de
conocimiento y el de ejecucin.

1.- Al proceso de conocimiento, la parte le proporciona la prueba, a cuyo efecto hay perfecta equivalencia entre
parte y contraparte, esto es, entre actor y demandado; por eso, a los fines del proceso de conocimiento, se tiene
conexin con trascendencia entre varios litigios cuando, ante todo, sea comn alguna de las partes.
2.- El proceso de ejecucin, en lugar de servirse de las pruebas, se sirve de los bienes; pero stos no se facilitan,
como las pruebas, por la una o por la otra parte, sino solamente por una, que es el deudor.

Por eso, a los fines del proceso de ejecucin, la conexin entre varios litigios tiene trascendencia slo cuando se
refieran al mismo bien.
d) Pero la comunidad, considerada ahora, de un sujeto, si es condicin necesaria, no lo es suficiente para
constituir la especie o grado de conexin que exige el proceso acumulativo.
SEGUNDA PARTE
Es necesario algo ms, en cuya virtud los diversos litigios pueden utilizar las mismas pruebas o los mismos
bienes, desarrollndose as el proceso con economa de medios y pudiendo alcanzar mejores resultados;
justamente la identidad de las pruebas y de los bienes asegura estas ventajas; en particular el segundo, lo mismo
desde el punto de vista de la coherencia de la sentencia respecto del conocimiento, que desde el punto de vista de
la distribucin de los bienes respecto de la ejecucin.

Pero, cundo pueden servir para la composicin de varios litigios las mismas pruebas o los mismos bienes?
Es preciso distinguir todava entre proceso de conocimiento y ejecutivo.
1.- Varios litigios son idneos para ser decididos con el empleo de las mismas pruebas, en cuanto las diversas
pretensiones estn fundadas sobre la misma razn.
Habr que recordar no slo el concepto de la razn, sino tambin su anlisis, mediante el cual la razn se resuelve
en el hecho y en el efecto jurdico, constituyendo respectivamente la causa y el contenido de la pretensin, para
deducir de ello que, a su vez, la identidad de la razn puede ser debida o a la identidad del hecho o a la identidad
del efecto.

Segn que dependa de la identidad del uno o de la identidad del otro, la conexin se divide en conexin causal y
final, y estas dos hiptesis estn, precisamente, previstas en el art. 98, C.P.C. Cuando, por ejemplo, Ticio atropella
con su automvil simultneamente a Cayo y al caballo de Sempronio, las pretensiones de resarcimiento que Cayo
y Sempronio propongan contra l determinarn dos litigios causalmente conexos porque el hecho jurdico
deducido en la razn de las dos pretensiones es idntico.

En cambio, cuando por medio de dos contratos diversos, Ticio recibe dinero a mutuo de Cayo, y Sempronio se
constituye fiador de Ticio a favor de Cayo, las pretensiones de pago que Cayo proponga contra Ticio y contra
Sempronio estarn en conexin final porque la razn no es comn desde el punto de vista del hecho, sino desde el
punto de vista del efecto jurdico, que sostiene la pretensin.
2.- Por otra parte, varios litigios contra el mismo deudor son idneos para ser expuestos, mediante el proceso
ejecutivo, con los mismos bienes, siempre que tengan en comn el bien debido.

Si el proceso es de liberacin, como el mismo bien debido resulta en tal caso lo que sirve al oficio para satisfacer
la pretensin, la identidad del objeto del litigio exige necesariamente la unidad del proceso.
En cambio, cuando se trata de expropiacin es igualmente claro que los mismos bienes pueden, si no deben, ser
empleados para obtener de ellos dinero, tanto para la satisfaccin de una como de otra pretensin.
Por tanto, son conexos varios litigios a los fines de proceso de conocimiento cuando tengan comn uno de los
sujetos y el hecho o el efecto jurdico que constituyan la razn de la pretensin o de la discusin; y, a los fines del
proceso ejecutivo, cuando se pretendan los mismos bienes contra el mismo deudor.

Proceso con pluralidad de litigios
a) Un solo proceso el opera la composicin de varios litigios conexos, con notable beneficio de la economa, de la
justicia y, en cuanto al proceso de conocimiento, tambin de la certeza del derecho.
b) El primero de estos beneficios es completamente manifiesto; de una sola vez el oficio y las partes realizan los
actos que sirven para la composicin de ms de un litigio.
Es verdad que, al menos cuando la pluralidad de litigios se resuelve en la pluralidad de partes, las dimensiones del
proceso acumulativo exceden las del proceso singular, pero el aumento del contenido no es nunca proporcional al
aumento de contenido; por ejemplo, cuando, en el caso de garanta, el litigio entre el tercero y el garantizado se
sigue junto con el litigio entre el garantizado y eI garante, las partes son tres, y por eso las defensas escritas y
orales son tres, mientras que en los procesos diversos seran cuatro.

c) Tambin desde el punto de vista de la justicia, el beneficio es notable. Se refiere, en cuanto al proceso de
conocimiento, a la actividad en juicio de todos los interesados para el desarrollo de la razn comn a varias
pretensiones o a varias excepciones; si la luz necesaria para la decisin segn justicia, al menos respecto del
hecho, se proyecta por las partes, el que ms de una parte se dedique a ello sirve indudablemente para aumentarla
o, fuera de metfora, a fin de proporcionar al juez mayores elementos para su decisin.
SEGUNDA PARTE

En el proceso ejecutivo, la justicia se aprovecha de Ia acumulacin procesal, en cambio, desde el punto de vista
de la igualdad de trato, de los acreedores concurrentes sobre los mismos bienes.
d) Por ltimo (y es la razn principal de la acumulacin en cuanto al proceso de conocimiento), la decisin de
varios litigios con un solo proceso favorece a Ia certeza, evitando la contradiccin entre las sentencias.
No se trata aqu ya de la contradiccin, hasta cierto punto inevitable, de sentencias, que puede darse respecto de
litigios independientes que presentan cuestiones similares; tambin esta contradiccin perjudica a los fines del
derecho y por eso, de otro de ciertos Imites, especialmente con la funcin reguladora de la Corte de casacin, se
trata de evitarlo.

Pero la contradiccin es incomparablemente ms grave cuando, por el contrario, se refiere no ya a cuestiones
similares, sino a la misma cuestin, es decir, lo que ocurre en los litigios conexos, al mismo hecho o bien al
mismo efecto jurdico. Aqu la contradiccin terminara por eliminar el mismo beneficio del proceso. Por
ejemplo, que dos pleitos entre dos parejas de cnyuges por nulidad de matrimonio se terminen por sentencias
disconformes acerca de idntica cuestin, es realmente desagradable; pero si la nulidad se declarase respecto de la
mujer y de un tercero y, en cambio, se negase respecto de la mujer y del marido, Cmo se podran entender las
partes?

Lo mismo puede decirse, para aclarar el argumento con algn otro ejemplo, respecto de la eventualidad de que
sea declarado vlido en el proceso en que la mujer pide alimentos al marido y, por el contrario, nulo en un
proceso por adulterio entre las mismas partes; o ms an, que el hecho ilcito sea negado respecto de aquel contra
quien se propone y afirmado respecto de quien lo propone; o que el dbito sea afirmado en el proceso entre el
acreedor y el fiador y negado en el proceso entre ste y el deudor principal.

Cierto es que, en rigor, el inconveniente de la falta de certeza podra eliminarse en estos casos extendiendo los
lmites de la eficacia de la sentencia y vinculando as a la sentencia pronunciada sobre un litigio, tambin el litigio
conexo en cuanto a las cuestiones comunes; sta sera la solucin cuando la nulidad del matrimonio declarada en
el proceso entre el tercero y la mujer pudiese oponerse tambin al marido; o el fiador, condenado al pago de la
deuda respecto del acreedor, pudiese invocar la sentencia sobre la existencia del dbito contra el deudor principal
al cual reclama el reembolso.

Pero una solucin tal, si bien dara satisfaccin a la necesidad de certeza, traicionara en cambio a la justicia: en
efecto, el medio mejor para obtener la sentencia justa es la accin de todos los interesados y hay siempre alguna
probabilidad de injusticia cuando quede fuera del proceso alguno de stos, bien cuando la accin de alguno no
haya sido determinada por la consideracin de todas las consecuencias derivadas del acertamiento; es
precisamente este punto de vista el que explica la eficacia limitada del juzgamiento. As la acumulacin procesal
es el medio que permite la satisfaccin combinada de las dos necesidades de certeza y de justicia.

e) Esto no quiere decir que el proceso acumulativo, de Ia misma manera que tiene su rendimiento, no tenga
tambin su costo, en particular en cuanto al proceso de conocimiento, a menudo, efectivamente, la acumulacin
perjudica a la rapidez y algunas veces, cuando alcance ciertas proporciones, incluso la justicia puede sufrir como
consecuencia de ella; cuanto ms aumente el proceso, tanto menos se mueve con soltura, y cuanto ms gana en
extensin la obra del juez, tanto ms pierde en intensidad.

No estara del todo fuera de lugar comparar el proceso, en este aspecto, con un vehculo, que no puede cargarse
ms all de la medida sin que se diminuya considerablemente la seguridad y la comodidad de los viajeros.
Veremos en el punto siguiente que, precisamente en consideracin a este balance del costo y del rendimiento de la
acumulacin, la ley la regula con mucha cautela.
Clasificacin del proceso acumulativo
a) A fin de que el estudioso se oriente en el conocimiento de esta disciplina, que constituye ciertamente una de las
mayores dificultades de nuestro estudio, creo til agrupar las variedades del proceso acumulativo en algunas
categoras que responden a diversos criterios de seleccin.
SEGUNDA PARTE

b) Segn que la identidad subjetiva entre los litigios conexos deducidos en el proceso acumulativo sea total o
parcial, se dan las dos figuras del proceso acumulativo bilateral o plurilateral; este ltimo recibe tambin el
nombre de proceso litis consorcial o, simplemente, de litisconsorcio.
Por ejemplo, si un mismo actor pide contra el mismo demandado Ia restitucin de dos predios diferentes, que le
ha dado en arrendamiento en el mismo contrato, la acumulacin es bilateral porque, si bien el proceso contiene
ms de un litigio, las partes son dos solamente en cambio, sera plurilateral cuando por el mismo acto se pidiese la
restitucin del predio dado en arrendamiento a dos demandados.

A su vez, el proceso litisconsorcial o plurilateral se divide en simple y recproco. Hay proceso litisconsorcial
simple cuando no todas las partes estn en Iitigio entre s, esto es, cuando existe litigio entre una o varias partes y
todas las dems, pero no tambin entre stas; por ejemplo: el perjudicado acciona por indemnizacin contra varios
coautores del dao.
El proceso litisconsorcial recproco presenta una mayor complicacin, en cuanto todas Ias partes estn en litigio la
una con la otra; contiene as tantos litigios cuantas son las parejas de partes; por ejemplo, el acreedor acta contra
el fiador, y ste llama en garanta al deudor principal, eI cual resiste tanto a la demanda del acreedor negando, en
va principal, la deuda, como a la demanda del fiador sosteniendo, en va subordinada, que aquel ha renunciado a
la repeticin.

c) Al respecto, el proceso acumulativo se puede distinguir en proceso acumulativo inicial o sucesivo, segn que el
proceso se inicie ya como acumulativo, en cuanto en la demanda que lo promueve se pida la decisin de varios
litigios o, por el contrario, se inicie como proceso simple o singular y se convierta a continuacin en acumulativo,
en cuanto durante su curso, su contenido se acreciente con otros litigios.
A su vez, el proceso acumulativo sucesivo presenta dos figuras, segn que los litigios que se renen en el mismo
proceso en marcha, estuviesen todos o solamente algunos deducidos ya en procesos separados. Si dos o varios
litigios ya llevados por separado ante el oficio se acumulan despus en un proceso nico, se habla de reunin de
procesos; si, por el contrario, alguno solamente ha sido deducido en un proceso, en el cual despus, durante su
curso, se introducen otros, se tiene una figura a la que debera darse el nombre de proceso (acumulativo)
progresivo.

Una subespecie de ste es el proceso con intervencin, el cual pertenece justamente al genus del proceso
progresivo plurilateral.
d) Finalmente, en la masa de los procesos acumulativos se puede distinguir segn que la acumulacin sea
impuesta a las partes o bien consentida; esto es, segn que la ley lo deje o lo sustraiga a su iniciativa; desde este
punto de vista, el proceso acumulativo se divide en proceso acumulativo necesario y acumulativo til.
1.- La imposicin puede hacerse a priori por la ley o bien, a posteriori, por el juez; por eso el proceso acumulativo
necesario es, a su vez, legal o judicial.

2.- Por ltimo, el mismo proceso acumulativo til se distingue en proceso acumulativo facultativo o concordado,
segn que baste para determinarlo la iniciativa de una parte solamente o bien sea necesario el acuerdo de ambas.
e) No hay necesidad de agregar que las varias categoras pueden presentarse juntas en los modos ms variados; he
observado ya, por ejemplo, que el proceso con intervencin pertenece al mismo tiempo a la clase del proceso
acumulativo plurilateral y a la del sucesivo (progresivo); igualmente puede darse intervencin facultativa o
necesaria.


SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2

2.1 PROCESO ACUMULATIVO DE CONOCIMIENTO

1.-) Esto es para el estudioso de la complicada disciplina de la acumulacin en el proceso de conocimiento el
punto de vista fundamental, cuando los litigios son conexos es siempre til que se acumulen en un solo proceso;
pero hay casos en que la acumulacin no solo es til sino necesaria.
En la primera de estas hiptesis, la partes pueden; en la segunda, deben pedir que con el mismo proceso se
decidan los litigios conexos.
2.- Por tanto, la exposicin del rgimen del proceso acumulativo de conocimiento se har en este orden: se ver
primero cmo las partes pueden deducir varios litigios conexos en el mismo proceso; despus, cundo deben
servirse del proceso acumulativo.

2.1.1 Proceso acumulativo til
Proceso acumulativo inicial
a) Del proceso acumulativo inicial se ocupa la ley en el art. 98, C.P.C., el cual no reconoce sino que presupone su
licitud; en realidad, su disposicin est redactada para consentir la prrroga de la competencia por conexin; pero
como este consentimiento se da con el objeto de hacer posible en cuanto a los litigios conexos el simultaneus
processus, la licitud de ste se presupone necesariamente.
Puesto que la disposicin est dictada al objeto de regular la competencia, se prev en ella la nica hiptesis con
trascendencia a tal respecto, que es la del litisconsorcio pasivo: "accin contra varias personas"; pero el
presupuesto se extiende necesariamente a toda forma de acumulacin inicial.

Si se consiente pedir en una sola demanda la decisin de varios litigios conexos, aunque sean varios los
demandados, lo mismo debe ocurrir cuando sean varios los actores, pero de esta otra hiptesis la ley no tena
motivo para ocuparse porque no importa a los fines de la competencia; todava ms debe permitirse pedir la
decisin de varios litigios conexos por parte de un solo actor contra un solo demandado. Se deduce, por tanto, de
la disposicin contenida en el art. 98.

b) Que un solo actor puede pedir contra un solo demandado la decisin de varios litigios conexos (proceso
acumulativo inicial bilateral); a esta hiptesis se suele dar el nombre de acumulacin (inicial) objetiva.
c) Que varios actores pueden hacer otro tanto frente a un demandado, o un solo actor frente a varios demandados,
o varios actores frente a varios demandados (proceso acumulativo inicial plurilateral); a sta otra hiptesis se
suele dar el nombre de acumulacin (inicial) por razn del sujeto, que despus se distingue, segn los varios
casos, en acumulacin activa (varios actores), pasiva (varios demandados) y mixta.

Reunin de procesos
SEGUNDA PARTE
Dice el art. 229 Regl. Gen. Jud. que "si alguna de las partes pide que, por razones de conexin... dos pleitos
pendientes ante el mismo tribunal sean unidos y decididos con una sola sentencia", la unin se puede ordenar por
el juez.
El presupuesto de la reunin es, por tanto, doble: conexin de los litigios y pendencia separada de proceso
diversos para su decisin. Por eso hablo de reunin de los procesos en lugar de reunin de los litigios; esta ltima
existe en toda especie de proceso acumulativo; pero la diferencia especfica en el caso considerado aqu, est
precisamente en que para reunir varios litigios en un solo proceso se ponen juntos dos o varios procesos que antes
marchaban por separado.

Extensin del proceso
a) El medio normal para introducir en el proceso ya pendiente para la decisin de un litigio otro litigio conexo, es
el de proponer respecto de este ltimo la demanda, iniciando as un proceso separado y despus provocar la
reunin de este ltimo con el proceso anterior.
Pero hay casos en que la ley consiente que la extensin del proceso ocurra directamente, sin iniciar un proceso
nuevo y la consiguiente reunin de ste al precedente; stos son los varios casos del proceso progresivo.

Estos casos se dan tanto para el proceso acumulativo bilateral como para el plurilateral.
b) la extensin del proceso entre las mismas partes presenta las dos figuras del acertamiento incidental y de la
reconvencin.
c) La extensin del proceso con litisconsorcio, a su vez, se verifica en la hiptesis de la intervencin principal, del
llamamiento en garanta y del tercero pretendiente.
Acertamiento incidental
a) Para comprender en qu consiste el acertamiento incidental, es necesario considerar que hay hechos jurdicos
con efecto complejo en lugar de con efecto simple, en el sentido de que tienen trascendencia no para una sola sino
para ms de una situacin jurdica.

Fijmonos, para conseguir mejor la demostracin, en el matrimonio con sus diversos efectos entre los cnyuges.
El litigio en torno a cada uno de estos efectos implica eI conocimiento del hecho mismo; pero este conocimiento
se resuelve en acertamiento solo en orden a la pretensin hecha valer en juicio. No conviene olvidar que el juez
acierta las situaciones jurdicas, no los hechos; ms exactamente, acierta los hechos slo por razn de su
trascendencia sobre determinadas situaciones jurdicas.

Volviendo al ejemplo del matrimonio, si la mujer reclama alimentos contra el marido, el juez no puede acordarlos
sin conocer si el matrimonio es vlido o no; y la condena del marido a prestar los alimentos implica afirmacin de
la validez del matrimonio, pero esta afirmacin tiene valor de acertamiento solo en cuanto constituye premisa del
acertamiento de la obligacin del marido a los alimentos, no en cambio a los efectos de las otras obligaciones que
incumben a los cnyuges o a la legitimidad de la prole.

En cuanto la decisin del litigio reclama el conocimiento del juez sobre un hecho jurdico, cuyas consecuencias
exceden el mbito de la decisin, se habla de cuestiones prejudiciales; en rigor de terminologa, es prejudicial
toda cuestin cuya solucin constituye una premisa de la decisin; pero nosotros llamamos prejudiciales, en
sentido tcnico, slo a las cuestiones cuya solucin constituye premisa de la decisin tambin en otros litigios.
En tal sentido la palabra se us ya, por ejemplo, a propsito de la extensin del proceso civil sobre el litigio penal.

Usualmente, la cuestin prejudicial se resuelve con los mero efectos de la decisin del litigio deducido en el
proceso, en cuyo caso no hay verdadera acumulacin de litigios. Pero puede ocurrir que, por el contrario, en un
proceso relativo a uno o varios efectos singulares de un hecho jurdico con consecuencias mltiples, el juicio en
torno al hecho mismo adquiera valor, en lugar con respecto a aquel o a aquellos efectos singulares, respecto de
todos los efectos que de l puedan derivar.

Por ejemplo, deducida en proceso la pretensin de la mujer a los alimentos, como ste implica el conocimiento en
torno a la validez del matrimonio, puede ser conveniente que este conocimiento se lleve a cabo de una vez para
SEGUNDA PARTE
todas, esto es, con eficacia respecto de todas las consecuencias del matrimonio.
En este caso se inserta en el proceso el llamado incidental. La denominacin es exacta y merece algn comentario.
b) Se trata justamente de un acertamiento. Esto no se opone al principio repetido hace poco, segn el cual el
objeto del acertamiento es la situacin jurdica, no el hacho que la engendra, porque en nuestro caso, cuando el
conocimiento del hecho ha de realizarse con respecto de todos sus efectos, ello significa que se aciertan todas las
situaciones que de aquel hecho nacen (al menos respecto de la cuestin a que se refiere el hecho mismo, esto es,
respecto de la cuestin prejudicial; recurdese aqu que el acertamiento de una relacin puede fraccionarse segn
las varias cuestiones).

Si el actor propone demanda de nulidad de matrimonio, sta es una verdadera demanda de acertamiento, pero
sera errneo creer que su objeto sea el matrimonio, cuando su verdadero objeto consiste en todas las relaciones
engendradas por el matrimonio; la demanda, por decirlo as, se propone en forma abreviada enuncindose la
causa por el efecto.
Esto explica el motivo de que el proceso con acertamiento incidental haya de colocarse exactamente en la
categora de los procesos con pluralidad de litigios. En efecto, que al conocimiento del hecho jurdico, al solo
efecto de la decisin en torno a alguna de las relaciones que dependen de l, se sustituya el acertamiento
incidental, quiere decir precisamente que el objeto del acertamiento son todas las relaciones jurdicas respecto de
las cuales el hecho tiene trascendencia, introducindose as en el proceso todos los respectivos litigios.

Puesto que en el proceso de alimentos iniciado por la mujer contra el marido se inserta el acertamiento de la
nulidad del matrimonio, el proceso no sirve ya solamente para la decisin del litigio de alimentos, sino de los
varios litigios en que se agiten los intereses opuestos de los cnyuges, para la solucin de Ios cuales la ley
establece sus obligaciones y sus derechos.
No hay, pues, acertamiento sino en cuanto existe pluralidad de litigios. Si el conocimiento del hecho jurdico no
se exige para el acertamiento de relaciones jurdicas diversas de aquella a la que se refiere la pretensin hecha
valer inicialmente en el proceso, no concurre la figura del acertamiento incidental.

Por ejemplo, cuando el banquero solicita la condena del deudor al pago del plazo vencido de la suma prestada, la
cuestin en torno a la existencia de todo el dbito no es precisamente prejudicial, en el sentido que se ha dicho
anteriormente, y no da lugar a acertamiento incidental; en efecto, el litigio es siempre aquel que se refiere a la
pretensin de pago del banquero. A fin de que se pueda hablar de acertamiento incidental, conviene que el
acertamiento tenga un contenido ms restringido que en la hiptesis inversa; pero no se puede acertar la
obligacin de pagar un plazo de la deuda sin acertar la obligacin de pagar la deuda completa.

Por tanto, las disposiciones de los arts. 72 y 75, C.P.C., no tienen, en mi concepto, relacin alguna con el tema del
acertamiento incidental, sino que son simples aplicaciones del principio segn el cual la competencia se
determina con base en la cuanta del litigio.
La particularidad del proceso con acertamiento incidental est en que la demanda para el acertamiento de todas
las otras relaciones dependientes de un determinado hecho incidit en el proceso estatuido para el acertamiento de
una o varias relaciones singulares ligadas al hecho mismo. Por eso es justo hablar de acertamiento incidental; hay
en eso una especie de dilatacin del proceso o de brote en el proceso de otros litigios, latentes en torno al litigio
deducido.

c) Este brote puede nacer as del hecho jurdico, sobre el cual se funda la pretensin, como de aquel que sirve de
base a la excepcin. Como ejemplo de la primera hiptesis, recuerdo el proceso, ya mencionado, entre mujer y
marido en materia de alimentos, en el cual el marido proponga demanda incidental de acertamiento y la nulidad
del matrimonio.
En cuanto a la segunda hiptesis, pinsese en el proceso en que el demandado por reivindicacin de un inmueble
excepcione el legado que del mismo le hizo el causante de su adversario y ste pida incidentalmente el
acertamiento de la nulidad del testamento. A esta figura pertenece tambin el caso previsto por el art. 102, C.P.C.

d) Que el acertamiento incidental deba ser favorecido por la ley, se explica por las razones en cuyo examen me he
SEGUNDA PARTE
detenido al discurrir en general sobre el proceso con pluralidad de partes. Nuestro cdigo no contiene disposicin
alguna a este respecto, a diferencia del Cdigo alemn y del Cdigo austraco, los cuales reconocen expresamente
a cada parte del derecho de pedir en el curso del proceso de acertamiento de una relacin jurdica controvertida
entre las partes, cuando de su existencia o inexistencia dependa en todo o en parte la decisin sobre la demanda.

A pesar del silencio de la ley italiana, es opinin predominante y correcta que se debe llegar entre nosotros al
mismo resultado, mediante la interpretacin.
Sirve a tal objeto el principio de la reunin en un solo proceso de los litigios conexos. El terreno, en el cual se
desarrolla el acertamiento incidental, es el campo tpico del proceso con pluralidad de litigios; el litigio o los
litigios a los cuales, mediante la demanda de acertamiento incidental, se extiende el proceso, estn por definicin
en relacin a conexin causal con el litigio, para cuya decisin se form el proceso.

Esto basta para llegar a la conclusin de que cada una de las partes tiene derecho a pedir que el juez decida en el
mismo proceso todos estos litigios y as que resuelva la cuestin prejudicial de acertamiento tambin respecto de
las otras relaciones jurdicas que dependen del mismo hecho, esto es, con efecto de decisin tambin de los otros
litigios fundados en el mismo hecho.
e) Lo que se refiere a los presupuestos y a los modos de ejercicios de la demanda no debe tratarse aqu, de
acuerdo con el plan de este libro. Aqu debe observarse nicamente que la demanda de acertamiento incidental no
ofrece en esta materia particularidad alguna.

Tambin respecto de la demanda de acertamiento incidental se deberan, por tanto, verificar el inters, la
legitimacin y la competencia.
La cuestin del inters se resuelve segn los principios generales del inters en el acertamiento; se deber
entender, por tanto, que el acertamiento incidental no puede pedirse si no hay oposicin sobre la cuestin
prejudicial y slo en cuanto la oposicin a la pretensin se ponga como ndice del litigio y, por tanto, deI inters
en el acertamiento.

De todas formas, de ste no deriva en absoluto que la demanda de acertamiento incidental no pueda proponerse
por el actor en rebelda del demandado, puesto que la oposicin puede muy bien ser extrajudicial y nadie niega
que el juez pueda proveer en rebelda sobre la demanda de acertamiento en general.
En cuanto a la competencia, si el juez que est conociendo no es competente respecto del litigio a que se refiere la
demanda de acertamiento incidental, no ha de proveer sobre ella, salvo la modificacin de competencia por
conexin, cuando est dispuesta, en el sentir de que la demanda de acertamiento incidental atraiga a la propia
competencia la demanda principal.

Tampoco sobre la forma del acertamiento incidental es este el lugar para discurrir. La cuestin de la forma se
presenta aqu como respecto de toda demanda sucesiva. En realidad, el acertamiento incidental entra en la nocin
de la acumulacin (objetiva) sucesiva, puesto que se trata de introducir en el proceso uno o varios nuevos litigios.
Y no hay razn para creer que la demanda de acertamiento incidental pueda ser ms libre en la forma que
cualquiera otra demanda sucesiva, mediante la cual se proponga al juez la decisin de otro litigio junto con aquel
o con aquellos que forman el objeto de la demanda inicial.

Una tendencia de la doctrina dirigida a considerar de modo diverso este lado del problema, por lo dems con gran
imprecisin de contornos depende a mi entender de no haber tenido debidamente en cuenta el efecto de la
demanda de acertamiento incidental, que consiste en introducir en el proceso el otro o los otros litigios, para cuya
solucin es decisivo el juicio sobre la cuestin prejudicial.
Reconvencin
a) Se habla de reconvencin siempre que el demandado, en lugar de defenderse contra la pretensin del actor, lo
contraataca proponiendo contra l una pretensin. As, en realidad, el demandado se transforma en actor.

b) La diferencia entre estas dos formas de accin del demandado est en el fin que ste se propone; mientras el
demandado tiende solamente al desconocimiento de la pretensin, la reconvencin no existe.
SEGUNDA PARTE
Por eso no tiene nada que ver ni con la reconvencin ni mucho menos, con el proceso acumulativo, la
compensacin; como es un medio de extincin le la obligacin (art. 1236 y 1285 y s.s., C.C), quien opone la
compensacin se vale de una excepcin, de la reconvencin.
Pero se da un caso en el cual las relaciones entre la reconvencin y la compensacin son menos claras; si el
demandado pide al juez el acertamiento (liquidacin) de un crdito suyo contra el actor para poderlo despus,
cuando haya sido acertado (liquidado), oponerlo en compensacin, deberemos ver en tal actividad una excepcin
o una reconvencin?

La dificultad est en que no operando la compensacin sino entre dos crditos lquidos (art. 1287, C.C), puede
parecer que la afirmacin del crdito lquido no constituya una excepcin. Pero la dificultad se supera
reflexionando que la diferencia entre excepcin y reconvencin concierne, como he dicho, al fin, no a la eficacia
de la accin del demandado; si ste no tiende a otra cosa que a hacer rechazar la pretensin, no puede darse otra
figura que la de la excepcin.
El problema contenido en la hiptesis que se acaba de plantear, que es el problema de la llamada compensacin
judicial, no se refiere por tanto a la naturaleza de la actividad del demandado, sino a su derecho de obtener del
juez el acertamiento del contracrdito al mismo tiempo que el acertamiento del crdito alegado por el actor; en
otra palabras, no se trata extensin del proceso ms all de los lmites de la pretensin, sino de deber del juez de
no acoger sta sin haber verificado la existencia del contracrdito.

Un problema semejante al que da lugar la frmula, probablemente desgraciada, del art. 1287, C.C, se resuelve por
la ley en sentido afirmativo en el art. 100, C.P.C.; este artculo contiene otra frmula inexacta porque la
(excepcin de) compensacin no ampla en absoluto, como hace en cambio la llamada en garanta y, en ciertos
casos, la reconvencin, el contenido del proceso, introduciendo en l otro litigio, lo que permite hablar de
conexin y de competencia relativa.
Sino que quiere decir solamente que si, a los fines de la compensacin, el demandado opone un crdito suyo
contra el actor, el juez no puede, salvo Ias excepciones de los art. 101 y 102, juzgar sobre la pretensin del actor
sin juzgar al mismo tiempo sobre la excepcin opuesta.

c) La nocin de reconvencin como pretensin contrapuesta por el demandado a la pretensin del actor es ms
amplia que la nocin de la contrapretensin de que se ha hablado. Esta es una species de la reconvencin; la
diferencia especfica est en que la contrapretensin se refiere al mismo litigio, mientras la reconvencin en
general puede, en cambio, referirse a un litigio diverso.
El ejemplo tpico de la contrapretensin es ste: Ticio, contra el cual Cayo reivindica una cosa, no se limita a
discutir la propiedad de aquel, sino que pretende a su vez la propiedad de la cosa. Un ejemplo de reconvencin
fuera de los lmites del litigio es, en cambio, este otro; Ticio, contra el cual Cayo reclama el pago de un crdito de
cien liras, no solo opone en compensacin un contracrdito de quinientas, sino que reclama el pago de la
diferencia; o bien Ticio, demandado por Cayo para la entrega de las mercaderas vendidas, pide a Cayo el pago
del precio.

d) Se comprende que solo en cuanto la reconvencin se refiera a una pretensin relativa a un litigio diverso del
que el actor ha deducido en el proceso, se presenta la figura del proceso acumulativo.
Ahora bien, precisamente el art. 100 consiente (y el art. 98 presupone) que la reconvencin se proponga por el
demandado en el mismo proceso siempre que dependa "del ttulo deducido en juicio por el actor o del ttulo que
ya pertenece al pleito principal como medio de excepcin". Aqu la ley establece justamente solo la hiptesis de
la conexin causal, es decir, la conexin final, no podra verificarse cuando se trata de una pretensin del
demandado que no puede referirse al mismo efecto jurdico hecho valer por el actor.

Pero a su vez, en materia de reconvencin, la hiptesis de la conexin causal se desdobla por la existencia en el
proceso junto a la razn de la pretensin de la razn de la oposicin; la nueva pretensin puede tener comn el
ttulo o con la una o con la otra, los dos ejemplos citados hace poco se refieren precisamente cada uno a una de
estas dos figuras; si Ticio, demandado por Cayo para la entrega de la mercadera vendida, pide a su vez el pago
del precio, el ttulo de la pretensin es comn a la reconvencin; en cambio, Ticio, demandado por Cayo para el
SEGUNDA PARTE
pago de una deuda de ciento, le opone en compensacin un crdito de quinientos y le pide el pago de la
diferencia, es comn el ttulo de la excepcin.

Intervencin principal
a) Conviene considerar ahora otros dos textos del C.P.C.; el art. 201, segn el cual "quienquiera que tenga inters
en un pleito seguido entre otras personas puede intervenir en l. ..", y el art. 203, el cual dispone que "cada una de
las partes puede llamar al pleito a un tercero con respecto de quien considere comn la controversia. ..".
Estas dos normas prevn la entrada de un tercero en el proceso ya pendiente (intervencin) y consideran las dos
hiptesis diversas; que la iniciativa se tome por el tercero mismo (art. 201) o bien por una de las partes (art. 203).
Segn estas dos hiptesis, se habla de intervencin voluntaria y de intervencin coactiva; pero tal distincin es
apta ms bien para confundir que para aclarar las Ineas de esta importante institucin.

b) Lo que se necesita, en primer lugar, es distinguir bien la intervencin de que se habla aqu de aquella otra
figura estudiada anteriormente. La distincin se pone de relieve contraponiendo la intervencin principal a la
intervencin por adhesin; como la intervencin principal da lugar a litisconsorcio, en lugar de intervencin
principal se puede tambin decir litisconsorcial.
La diferencia est en que la intervencin por adhesin hace entrar en eI proceso no ya un nuevo sujeto del litigio
(y as un nuevo litigio), sino un nuevo sujeto de la accin (parte en sentido formal); en cambio, si la intervencin
es principal, quien entre en el proceso es realmente una parte en sentido sustancial, la cual lleva consigo su litigio
cuya decisin en el mismo proceso pide al juez. El interventor por adhesin acciona para vencer el litigio ajeno
(del litigante coadyuvado; ad adiuvandum); el interventor principal, para vencer el litigio propio (ad infringendum
iura utriusque competitoris).

No existe entre intervencin por adhesin e intervencin principal figura alguna intermedia; o hay o no hay un
litigio propio, que el tercero lleva al proceso; tertium non datur.
Se suele hablar, sin embargo, de intervencin litisconsorcial, distinguindola tanto de la intervencin por adhesin
como de la intervencin principal, para designar la intervencin cuando el tercero incluso sin juicio sobre un
litigio propio, tenga respecto del litigio ajeno ya aducido en el proceso una posicin particular, que segn
opiniones recientes consistira en la Iegitimacin para obrar o bien en la sujecin al juzgamiento; y la distincin
se justifica observando que, en este caso, al tercero le corresponderan mayores poderes que al simple interventor
por adhesin.

Desde el punto de vista sistemtico, debe notarse que la cuestin relativa a los poderes atribuidos al tercero para
la composicin del litigio ajeno no tiene nada que ver con la distincin entre las dos formas de intervencin, la
cual se funda, por el contrario, sobre la inexistencia o sobre la existencia en el proceso de un litigio propio de
interventor. Cuando tal litigio no existe, la intervencin no puede tener lugar ms que por adhesin y no se refiere
en absoluto a este carcter la mayor o menor suma de poderes conferidos al interventor.

Por otra parte, en cuanto a la terminologa, si liticonsorcio se usa para indicar el proceso acumulativo plurilateral,
no es lo ms indicado para aclarar las ideas el llamar litisconsorcial a una especie de intervencin respecto de la
cual falta la acumulacin.
Por tanto, la especie de intervencin considerada aqu, desde el momento en que pertenece al gnero intervencin
por adhesin, debe llevar su nombre; probablemente no hay necesidad de un nombre especial para distinguir los
casos en los que el interventor por adhesin, por la posicin que Ia ley le confiere respecto del litigio deducido en
el proceso, puede accionar como si fuere una parte principal, de aquellos en que, por el contrario, debe contener la
accin en los Imites sealados por la parte principal.

c) Obviamente, el tercero no puede llevar al proceso pendiente cualquier litigio, sino slo un litigio conexo con el
que ya se contiene en l. Esto no se dice con igual claridad en los dos artculos citados. Clarsimo es el art. 203 en
el que, en lugar de litigio conexo, se habla, con lenguaje acaso an ms enrgico, de litigio comn; la conexin,
como sabemos, se resuelve en la comunidad de la razn.
En cambio, la frmula del art. 201 es muy inexpresiva y hasta insignificante: "quienquiera que tenga inters en un
SEGUNDA PARTE
pleito seguido entre otras personas..."; este grave defecto se debe a que el legislador, probablemente porque no se
dio cuenta de los dos tipos de intervencin por adhesin y principal, reuni uno y otro en la misma disposicin y
en la figura el interventor voluntario; y as naci una frmula que, ya imperfecta en cuanto a la intervencin por
adhesin, no dice casi nada en torno al presupuesto diverso de la intervencin principal.

Sin embargo, la posicin del tercero, sujeto de un litigio conexo con el litigio ya deducido en el proceso, coincide
con la prevista de una manera general por el art. 201, en cuanto, dada la comunidad de la razn, el tercero tiene
naturalmente inters en una determinada solucin del litigio mismo; por eso la frmula es tal que incluye tambin
esta posicin. As la intervencin voluntaria, regulada por el art. 201, es un genus, diferenciado en cuanto a la
iniciativa por la introduccin del tercero en el proceso que incluye las dos especies de intervencin por adhesin y
de intervencin principal.

Respecto del proceso del acreedor contra uno de sus deudores solidarios tienen inters, en el sentido del art. 201,
tanto el acreedor del deudor demandado (el cual por eso puede llevar a cabo la intervencin por adhesin) como
el codeudor solidario (el cual por eso puede realizar la intervencin principal).
d) La iniciativa de la extensin del proceso al nuevo litigio puede tomarse por cualquiera de las dos partes de ella;
si se toma por aquella que est fuera del proceso, la intervencin (principal) es voluntaria; si se toma por aquella
que es ya parte en el proceso pendiente, se habla de intervencin coactiva; coactiva, se entiende, respecto del
tercero que es llamado para que intervenga.

As, mientras la intervencin por adhesin no puede ser ms que voluntaria la intervencin principal puede ser
provocada por la parte. La diferencia es bien natural. En relacin al interventor por adhesin, no se decide su
litigio; puede, por tanto, ayudar a una parte, si le place, pero no ser constreido a ayudarla. Viceversa, respecto
del interventor principal se solicita la decisin de su litigio; puede, por tanto, ser llamado a intervenir como podra
ser llamado en un proceso autnomo.

Entre la intervencin principal voluntaria y la intervencin coactiva hay exactamente la misma diferencia que se
encuentra entre la posicin de actor y Ia de demandado, si el tercero interviene voluntariamente, asume la
primera; si es llamado a intervenir, asume la segunda posicin. La nica particularidad es que, en lugar de ser
actor o demandado en un proceso autnomo, es actor o demandado en un proceso ya pendiente por un litigio
conexo con el suyo.
El interventor por adhesin no puede ser llamado porque no podra ser demandado en un proceso autnomo; en
cuanto al interventor principal, es aplicable la razn inversa.

As se explica el art. 203, el cual reconoce a cada parte (en el proceso pendiente) el derecho de "llamar al pleito a
un tercero con respecto de quien considere comn la controversia"; esta frmula interesantsima incluso desde el
punto de vista terminolgico, porque encontramos en ella la contraposicin muy clara entre el proceso pleito) y el
litigio (controversia)no hace ms que admitir respecto del proceso ya pendiente el derecho de proponer Ia
demanda judicial que se halla establecido por el art. 36, C.P.C.

Por tanto, la disposicin del art. 203 se integra con la del art. 36; para que una parte pueda provocar la
intervencin del tercero (llamar al pleito al tercero), conviene que est (o pueda estar) en litigio con l, como para
que el tercero pueda llevar a cabo la intervencin principal, conviene que est (o pueda estar) en litigio con una de
las partes.
Llamamiento en garanta
a) La segunda figura en el campo de la extensin facultativa del proceso es el llamamiento en garanta; figura
contigua a la intervencin a instancia de parte, cuyos contornos querra delinear con precisin, debido tambin a
que la experiencia me ensea que las relaciones entre llamamiento en garanta y llamamiento a la intervencin se
valoran de un modo aproximado en la prctica.

Presupuesto del llamamiento en garanta es la relacin de garanta. Se llama as a la relacin por virtud de la cual
una persona (garante) viene obligada a prestar a otra (garantido) el equivalente de cuanto ste haya dado o
SEGUNDA PARTE
perdido en virtud del cumplimiento de una obligacin respecto de un tercero.
Esta relacin puede nacer de cualquier fuente capaz de engendrar una obligacin. En particular puede derivar del
contrato, as como de un acto o hecho jurdico diferente.
Uno de sus ejemplares tpicos se halla previsto por los arts. 1482 y s.s., C.C; la obligacin del vendedor, en caso
de eviccin, comprende justamente la indemnizacin a favor del comprador de todo cuanto ste haya debido
prestar a consecuencia de la ev
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2

2.2 PROCESO ACUMULATIVO DE EJECUCIN
Funcin

a) Es necesario tener en cuenta, en primer lugar, la diversa funcin que tiene la acumulacin en el proceso de
ejecucin en comparacin con el proceso de conocimiento, atendiendo la diversidad de objeto que el proceso de
ejecucin contempla los medios de que se sirve, mientras en el conocimiento el beneficio de la acumulacin est
en el empleo de las mismas pruebas para la decisin de los litigios conexos, en la ejecucin est en el empleo de
los mismos bienes.

Esto significa que en tanto la conexin de los litigios puede determinar el proceso acumulativo de ejecucin en
cuanto las pretensiones conexas traten de encontrar satisfaccin sobre los mismos bienes. La posibilidad de
acumulacin depende, pues, de la identidad de los bienes que constituyen el objeto del proceso para la
composicin de los diversos litigios.
Por otra parte, la posibilidad de la acumulacin determina ms fcilmente su necesidad: en efecto, si las pruebas
pueden emplearse en el proceso de conocimiento, tanto en conjunto como por separado, para la decisin de los
litigios conexos, en el sentido de que despus de haber servido para la decisin del uno pueden servir para la
decisin del otro, no ocurre as en cuanto al proceso ejecutivo, en el que los mismos bienes, cuando han sido
empleados para la satisfaccin de una pretensin, han agotado su utilidad.

b) Con arreglo a tales reflexiones, la diferencia entre la liberacin y la expropiacin, que se resuelve, desde el
punto de vista estructural, en la coincidencia o en la divergencia entre el bien que constituye el objeto del litigio y
el bien que constituye el objeto del proceso.
De ello deriva que, si se trata de la liberacin, a la conexin de los litigios corresponde siempre la necesidad del
proceso acumulativo; y, en cambio, tratndose de la expropiacin, la necesidad depende de que para la
satisfaccin de las pretensiones conexas se elijan o no lo mismos bienes (a expropiar).

Acumulacin til y necesaria
De las reflexiones que acabamos de exponer se puede deducir fcilmente que, en el campo de la ejecucin, asume
un importancia mucho mayor que en el del conocimiento, la acumulacin necesaria. En efecto, la ley, si las partes
no han previsto por s mismas a acumular varios litigios conexos en un mismo proceso ejecutivo:
1.- Cuando sobre los mismos bienes se abran procesos ejecutivos separados, impone la reunin de ellos y, adems,
2 Tiende a provocar, si bien con medios y en grados inversos, la proposicin de las pretensiones conexas en el
mismo proceso ejecutivo.

SEGUNDA PARTE
Litisconsorcio ejecutivo
a) De la funcin de la acumulacin procesal ejecutiva deriva, como he tratado de describir, en particular aspecto
de su rgimen no slo en cuanto a la (mayor) importancia de la acumulacin necesaria, sino adems en cuanto a
Ia (diversa) fisonoma del litisconsorcio (acumulacin plurilateral).
b) En el proceso de conocimiento, el litisconsorcio se resuelve en una multiplicacin de los sujetos del proceso en
relacin con los sujetos del litigio. stos son, en efecto, siempre y solamente dos; pero cuando varios litigios
conexos entran en un solo proceso, si se trata de litigios entre sujetos (parcialmente) distintos, el nmero de los
sujetos del proceso crece, precisamente porque los sujetos de los varios litigios se convierten todos en sujetos de
un solo proceso. As (aunque no solamente as) se explica que el procesos a diferencia del litigio, pueda tener ms
de dos partes.

Pero cuando el litisconsorcio se presenta en materia de ejecucin, la cuestin es diferente; precisamente en el
proceso ejecutivo litisconsorcial, a pesar de la pluralidad de los litigios, veremos accionar un solo acreedor.
La razn de este fenmeno consiste en que en el proceso de conocimiento de litisconsorcio est instituido sobre
todo a fin de poder emplear la accin de todos los sujetos del litigio, mientras que en el proceso de ejecucin la
acumulacin se realiza no tanto para que los sujetos de los litigios conexos accionen juntos, cuanto para que se
aprovechen juntos del resultado del proceso; por eso el litisconsorcio ejecutivo se resuelve ms bien en una
pluralidad de partes en sentido sustancial que en sentido formal; no es que la accin tenga varios sujetos, sino que
el proceso aprovecha a varias partes aunque accione slo una parte.

c) Con la ayuda de estas reflexiones, se est en condiciones de valorar la distincin establecida por el art. 574, C.P.
C., en materia de subrogacin en la accin ejecutiva, entre el "acreedor que sostiene el procedimiento" y "los
acreedores que tomaron parte en la ejecucin"; el primero es la parte en sentido formal, los segundos son las
partes en sentido sustancial; y stas pueden ser varias, mientras que el sujeto de la accin es uno solo.
En efecto, el art. 661, en materia de expropiacin inmobiliaria, estatuye que "cuando antes de la venta otro
acreedor notifique el mandamiento para accionar sobre los mismos bienes, el registrador de la propiedad al
transcribirlo hace mencin del mandamiento ya transcrito, pero el segundo acreedor no puede proseguir los actos
para la expropiacin"; esto quiere decir que la expropiacin se realiza en provecho de dos acreedores con la
accin de uno solo; una cosa semejante ocurre, segn el art. 598, por efecto de una segunda pignoracin sobre los
mismos muebles.

Cual sea entre los litisconsortes la parte en sentido formal, esto es, cul entre los acreedores que participan en la
expropiacin ejerza la accin, es una cuestin regulada por los citados textos legales.
En el proceso mobiliario, puesto que, segn el art. 598, el segundo pignorante est considerado como oponente
respecto del precio, esto es, como interviniente, es claro que el proceso se lleva por el primero, salvo la facultad
en el segundo de pedir la subrogacin.
Esta es tambin la regla que se explica en el proceso inmobiliario, segn lo que dispone el art. 661, salvo el caso
de que en la segunda pignoracin se comprenda una mayor cantidad de bienes, pues entonces la eleccin entre las
dos pignoraciones para la atribucin a una de ellas de la accin ejecutiva respecto de la totalidad de los bienes
comprendidos en la expropiacin (con las dos pignoraciones), se hace por el tribunal competente para autorizar la
venta respecto de la primera pignoracin.

El texto legal que habla de que ha pronunciado la primera sentencia de expropiacin, debe corregirse as, teniendo
en cuenta las hiptesis en que la segunda pignoracin se lleva a cabo antes de que se pronuncie tal sentencia.
Proceso de quiebra
a) Sabemos que la competencia, en el proceso ejecutivo, se determina por la cualidad y por la situacin territorial
de los bienes, de manera que, cuando existe una sola pretensin o varias conexas, la expropiacin debe seguirse
mediante procesos diversos si afecta bienes de cualidad diversa o situados en la circunscripcin de diversos
oficios.

Se comprende que esta multiplicidad de procesos ejecutivos puede resolverse, de una parte, en un sacrificio de
economa y, de otra, en un peligro de injusticia, al menos en cuanto hace menos fcil la participacin en el
SEGUNDA PARTE
proceso de todos los acreedores a quienes corresponde la accin sobre los mismos bienes. Por eso la ley, en
aquellos casos en que eI inconveniente se considera ms grave, deroga los principios sobre la competencia en el
proceso ejecutivo mediante el rgimen de quiebra.

b) Esta mayor gravedad consiste en una situacin que toma el nombre de insolvencia del comerciante.
Como cualquiera puede ver, los elementos de tal situacin son dos: uno subjetivo, que consiste en la cualidad de
comerciante, exigida en el deudor (art. 8 y 683 C.Com); el otro objetivo, que la doctrina llama insolvencia y la ley
cesacin de pagos, constituido por la insuficiencia del patrimonio para la satisfaccin de los crditos exigibles, en
cuanto se manifieste en el incumplimiento de alguna obligacin mercantil o en el cumplimiento procurado por m
dio de operaciones ruinosas o fraudulentas (arts. 683 y 705, C.Com).

Como he indicado ya, el fenmeno de la insolvencia, netamente diverso del fenmeno del incumplimiento,
supone algunos problemas de los cuales uno solamente toca de cerca al proceso ejecutivo: aqu no se trata de
quitar al deudor reacio lo que no quiere dar, sino de distribuir con igualdad entre los acreedores lo que puede dar;
por eso, mientras el proceso ejecutivo ordinario tiende a la entrega forzosa y el reparto entre los acreedores
concurrentes no es ms que una fase para llegar a ste, el proceso de quiebras est dominado por un problema de
distribucin, para resolver el cual la entrega voluntaria sustituya a la entrega forzosa.

Esto es tan verdad que, mientras en el caso de incumplimiento se procede a la ejecucin porque el deudor no
cumple, en el de insolvencia se procede a ella a fin de que no cumpla, y se le prohbe cumplir (vase en particular
el art. 856, C.Com), en cuanto la satisfaccin de los acreedores se quiere conseguir solamente a travs del
proceso. Hay as, bajo la identidad, o cuando menos la afinidad estructural, una profunda diversidad funcional
entre el proceso ordinario de ejecucin y el proceso de quiebra.

c) Una vez puesta de relieve esta otra y distinta funcin, falta por decir que, en cuanto a la estructura, la quiebra se
resuelve en un proceso de expropiacin seguido sobre todos los bienes del deudor en provecho de todos los
acreedores. Sus caracteres consisten en la unidad y en la acumulabilidad de la expropiacin.
La unidad se resuelve en una derogacin a las reglas de la competencia en materia ejecutiva; la expropiacin no
se realiza por el pretor o por el tribunal, segn que hayan d expropiarse bienes muebles o bienes inmuebles, ni
por los pretores o por los tribunales en cuyas respectivas circunscripciones estn situados los diversos bienes, sino
siempre y nicamente por el tribunal en cuya circunscripcin tiene su sede el deudor (art. 685 y 846, C.Com).

La acumulabilidad es el trmino correlativo de Ia unidad; justamente porque el proceso se lleva sobre todos los
bienes del deudor de una sola vez, se hace en inters de todos los acreedores, y por eso sirve para la satisfaccin
de todas las pretensiones contra el deudor.
d) Pero tambin aqu, en orden a cuanto se dijo sobre el carcter del litisconsorcio ejecutivo, se entiende que no
todos los acreedores accionan en el proceso; a diferencia de cuanto ocurre en el proceso ejecutivo acumulativo
ordinario, la accin no se lleva por alguno de los acreedores, esto es, por alguna parte, sino por el oficio mismo, el
cual, en razn de su particular cometido, se constituye de una forma particular.

e) La unidad y la acumulacin se refieren exclusivamente a la expropiacin puesto que, como se ver ms
adelante, segn el rgimen estructural del proceso ejecutivo, a las pretensiones sobre bienes diversos del dinero,
se provee con las formas de la liberacin; la quiebra est destinada solamente a la satisfaccin de las pretensiones
de los acreedores de dinero; quedan, por tanto, fuera de ella las pretensiones que tengan por objeto otros bienes, a
las cuales se refieren no el proceso de expropiacin, sino el proceso de liberacin.

Acumulacin ejecutiva inicial
a) El proceso ejecutivo inicial, ni bajo la forma de la acumulacin objetiva (proceso acumulativo bilateral), ni
bajo la de la acumulacin subjetiva (proceso acumulativo plurilateral; litisconsorcio), est previsto por alguna
disposicin expresa en materia de ejecucin. Sin embargo, no deja de ser frecuente en la prctica:
1.- Que el mismo acreedor proponga en el proceso ejecutivo contra el mismo deudor ms de una pretensin; por
ejemplo, que Ticio adelante una expropiacin sobre el predio de Cayo por dos crditos diversos (acumulacin
SEGUNDA PARTE
objetiva).

2.- 0 bien que Ticio y Sempronio, acreedores de Cayo, accionen juntos para la expropiacin del mismo predio
(acumulacin subjetiva activa).
3.- 0 bien, finalmente, que Ticio accione sobre bienes comunes a sus deudores Cayo y Sempronio (acumulacin
objetiva pasiva). Es acaso superfluo observar que tambin en este caso el bien es uno y los litigios son dos; contra
la afirmacin de la unidad del bien no podra oponerse su divisin en tantas cuotas cuantos sean los condominios,
puesto que la cuota es expresin de la limitacin del derecho de cada condmino, no de la limitacin del bien, el
cual constituye objeto de la ejecucin en su individualidad fsica.

b) Estas formas, frecuentes en la prctica, estn sin duda admitidas por la ley; en realidad, si, como veremos, la
ley consiente e incluso impone el proceso acumulativo de ejecucin sub specie de la reunin o de la extensin, no
habra razn para excluir la acumulacin inicial.
Reunin de procesos ejecutivos
a) Se presentan otra vez ante nosotros los arts. 598 y 661, C.P.C., que regulan las hiptesis de diversas
pignoraciones sobre los mismos bienes muebles o inmuebles (veremos ms adelante que la transcripcin del
mandamiento inmobiliario no es otra cosa que una forma de pignoracin); segn tales disposiciones, los dos
procesos iniciados as se renen en uno solo; su texto no se expresa precisamente as, pero ste es el significado
porque, segn el art. 661, la expropiacin se hace en provecho de todos los acreedores por (con la accin de) un
acreedor solo y por eso en un solo proceso.

Por otra parte, el art. 598, al establecer que la notificacin del acta de la segunda pignoracin que ha de hacerse al
acreedor que ha pedido la primera implica oposicin en cuanto al precio de la venta, que es, como veremos en eI
punto siguiente, la forma de intervencin en el proceso de expropiacin, excluye igualmente al segundo acreedor
de la accin y supone necesariamente la consiguiente unidad del proceso.
b) La reunin de los procesos en casos de pignoraciones sucesivas a instancia de acreedores distintos no se halla
establecida legalmente para las expropiaciones de los crditos, pero se deduce con facilidad de la norma contenida
en los dos ltimos prrafos del art. 613 y de la aplicacin analgica del ltimo prrafo del art. 598.

En efecto, si el acreedor pignorante, enterado de la anterior pignoracin por la declaracin del tercero, segn el
segundo prr. del art. 613, debe hacer notificar su acto de pignoracin al acreedor, que ha accionado previamente
(art. 613 citado) justamente como ocurre en cuanto a la pignoracin de muebles, se entiende que las
consecuencias deben ser las mismas, establecidas por el art. 598 y que acabamos de indicar.
c) De los principios expuestos en el inciso a), en torno a lo lmites del proceso acumulativo, se deriva que la
reunin de los procesos prescrita por el art. 661 tiene como presupuesto una situacin tal de los nuevos bienes
pignorados por el segundo acreedor que permitan la unidad del proceso segn la regla de competencia contenida
en el art. 662; si no fuese as, no se tratara de imposibilidad de aplicar esta disposicin, sino de su inaplicabilidad
por falta de una condicin que, si bien no est expresamente indicada, se deduce con facilidad del sistema de la
ley.

d) En cambio, no prev la Iey el caso de que sobreviniendo la segunda pignoracin en una fase muy avanzada de
la expropiacin precedente, la reunin de los dos procesos pueda ocasionar un notable retraso; esta disposicin
demasiado rgida deber desde luego corregirse cuando se reforme la ley; pero temo que no pueda corregirse por
el intrprete, puesto que su frmula no se presta a admitir una solucin distinta de la que consiste en que el
tribunal debe ordenar a uno de los dos acreedores proseguir la expropiacin en cuanto a todos los bienes afectados
por las dos pignoraciones.

Intervencin en el proceso ejecutivo
a) Puede ocurrir que otro acreedor, en lugar de accionar por s mismo para la ejecucin, se lmite a querer
aprovechar el fruto de sta; tal voluntad del acreedor se acta mediante una participacin del mismo en el
proceso, que tiene el verdadero carcter de la intervencin principal; el (nuevo) acreedor, sin iniciar por s un
proceso, inserta su litigio en el proceso ya abierto para la solucin de otro litigio.
SEGUNDA PARTE
Aqu la diferencia respecto de la intervencin adhesiva es todava ms patente que en el proceso de conocimiento,
hasta el punto de convertirse en una verdadera anttesis; en efecto, la intervencin por adhesin aade al proceso
solamente una parte en sentido formal.

Ahora bien, mientras el interviniente principal en el proceso de conocimiento es parte tanto en sentido sustancial
como en sentido formal, el interviniente en el proceso ejecutivo tiene slo la cualidad de parte en sentido
sustancial porque se aprovecha del proceso, pero no acciona, o al menos su accin es muy reducida en
comparacin con la del acreedor principal, puesto que se desarrolla slo en la tercera fase de la expropiacin
(distribucin del producto).
b) La intervencin del acreedor en la expropiacin mobiliaria toma el nombre, segn nuestra ley, de oposicin en
cuanto al precio (art. 646 y 651, C.P.C.).

Este nombre se explica reflexionando que el acreedor interviniente se opone a que el producto de Ia ejecucin
aproveche nicamente al acreedor que insta; pero no recoge ms que el lado exterior del fenmeno y, sobre todo,
da lugar a una peligrosa confusin entre instituciones diversas, como son la intervencin del acreedor (que,
realmente no se opone a la ejecucin, sino que se aprovecha de ella) y la (verdadera y propia) oposicin, de la
cual se tratar ms adelante, a propsito de los medios de comprobacin de la ejecucin.

c) En materia de expropiacin inmobiliaria, la ley no habla de oposicin en cuanto al precio, sino de demanda de
inclusin en la graduacin, que no es otra cosa sino el reparto del producto (arts. 666, 709 y s.s., C.P.C.).
Aqu la intervencin se considera particularmente con respecto de los llamados acreedores inscritos (los cuales
son, principalmente, pero no exclusivamente, hipotecarios), puesto que tienen el mayor inters en prevalerse de
ella; pero constituye una facultad de cada uno de los acreedores.

Intervencin voluntaria o necesaria
a) EI carcter de la expropiacin singular u ordinaria, en anttesis al proceso de quiebra que ya se defini, consiste
en que se realiza a beneficio de los acreedores que la solicitan, esto es, segn su iniciativa.
De este principio se deriva que tambin la intervencin en el proceso ejecutivo favorece a aquel que se quieran
valer de l, es decir, tiene carcter netamente voluntario; la iniciativa de la intervencin se deja al acreedor que
tiene intervencin, sin que haya de ser provocada por el oficio o por el acreedor que procede.

No existe, por tanto, razn alguna aceptable para favorecer la posicin del acreedor interviniente respecto de
aquel, exigiendo para la legitimacin para intervenir condiciones diversas y menores de las que se prescriben para
iniciar el proceso ejecutivo y, en particular, exonerando al acreedor interviniente de la carga de exhibir el ttulo
ejecutivo.
Si tambin el acreedor interviniese se vale, lo mismo que el acreedor que procede, de la ejecucin, no se
comprende por qu haba de obtenerla sin proporcionar al oficio el nico tipo de prueba del cual el oficio puede
deducir la existencia del crdito; que la intervencin no determine la pignoracin y la venta forzosa, las cuales se
realizaran lo mismo por la sola instancia del acreedor que proceda, no excluye que el acreedor interviniente tenga
obligacin de darle al oficio el dinero procedente del patrimonio del deudor, pero ste, que es el acto final y
supremo de la ejecucin, no puede ser realizado sino a favor de quien est provisto del ttulo ejecutivo.

Si un acreedor no lo posee y debe, al no poder intervenir, abstenerse de concurrir con otros sobre el producto de la
expropiacin, sta puede ser una desigualdad; pero se trata de un inconveniente exigido por el principio de
ejecucin singular, que consiente gozar de sus ventajas solamente a los acreedores que estn en condiciones de
promoverla.
Del principio de la iniciativa del acreedor en la ejecucin, deriva as, tanto el carcter voluntario de la
intervencin como la paridad de las condiciones impuestas para mover el proceso ejecutivo o para intervenir en el
mismo.

b) Pero es necesario establecer una excepcin en este principio para el caso en que la ejecucin afecte bienes
sobre los cuales correspondan a uno o varios acreedores diversos del acreedor que acciona, la prenda, la hipoteca
SEGUNDA PARTE
o, en general, un derecho especial de garanta; como en cuanto a los inmuebles, tal derecho aparece en el libro de
registro de inmuebles y la ley habla de acreedores inscritos.
No se podra admitir que estos bienes fuesen expropiados sin participacin del acreedor pignoraticio o inscrito o,
por lo menos, sin que stos sean puestos en situacin de participar en ellos, bajo pena de inutilizar su privilegio.
Una posicin similar se presenta, en general, no slo en cuanto a la prenda y la hipoteca, sino en cuanto a todos
los privilegios sobre bienes determinados; adems, mientras no sea conocida la existencia de un crdito
privilegiado y a quin pertenece, se comprende que el principio de la participacin del acreedor privilegiado no
puede funcionar.

sta es la razn de que el principio en cuestin se aplique solamente a favor de los acreedores pignoraticios en
cuanto a los muebles y de los acreedores inscritos en cuanto a lo inmuebles.
La noticia de estos ltimos se obtiene fcilmente de los libros registros (art. 1981, C.C), en cuanto a los primeros,
observo que, siendo necesaria para la existencia del derecho de prenda la desposesin del deudor o, en general,
del dador de la prenda (art. 1882, C.C; art. 456, C.Com) y debiendo por tanto la pignoracin de la cosa mueble
que constituye el objeto de la prenda realizarse en las formas de la pignoracin respecto de los terceros (art. 661,
C.P.C.), la declaracin del poseedor (art. 613) pone usualmente en condiciones al acreedor que acciona de
conocer su existencia.

c) Ahora bien, de la necesidad, no tanto de hacer intervenir al acreedor pignoraticio o inscrito en el proceso
ejecutivo sobre el bien dado en hipoteca o en prenda, cuando de ponerlo en condiciones de participar en l, se
desprenden los siguientes corolarios.
1.-) Aqu, ante todo, a la figura de la intervencin voluntaria se contrapone la intervencin necesaria, cuyo
carcter no consiste ya en que el proceso no pueda realizarse sin la intervencin, sino en que los acreedores de la
categora recordada ahora deban ser provocados a intervenir; el cumplimiento de los actos relativos es una carga
del acreedor que acciona.

Por tanto, tambin el acreedor hipotecario o pignoraticio interviene si quiere; pero, a diferencia de los acreedores
comunes, es necesario ponerlo en situacin de querer.
2.-) El medio dispuesto por la ley a tal fin es la notificacin de un acto, del cual resulte al acreedor pignoraticio o
inscrito la pendencia del proceso ejecutivo.
En cuanto a la expropiacin de los inmuebles, este acto es el edicto de venta, cuya notificacin a los acreedores
inscritos dispone precisamente el art. 668. En cuanto a la hiptesis de la prenda, si la cosa est en posesin del
propio acreedor, se le notifica el acto de pignoracin, por su cualidad de tercero poseedor, segn el art. 611; por el
contrario, si est en posesin de un tercero, entiendo que, habiendo sabido por la declaracin de ste la existencia
de la prenda, el acreedor que acciona debe hacer al acreedor pignoraticio la notificacin prevista por el ltimo
prr. del art. 613.

Es verdad que en l se habla de notificacin "a los precedentes pignorantes, secuestrantes u oponentes" y no al
acreedor pignoraticio, pero la interpretacin analgica del art. 668 no ofrece dificultad.
Queda por considerar la hiptesis del defecto de la declaracin por parte del tercero; es cierto que si esta hiptesis
se realiza, puede derivar de ello un dao al acreedor pignoraticio; pero si ste es el tercer poseedor, deber
imputarlo a s mismo; en caso distinto, podr pedir su resarcimiento al custodio, entre los deberes del cual estimo
encuentra el hacer la declaracin exigida en el proceso ejecutivo.

La solucin sostenida aqu se refiere naturalmente tambin a la prenda de los crditos, respecto de la cual la
declaracin por parte del tercero pignorado (deudor indirecto) resulta facilitada por la disposicin del art. 1881, C.
C, puesto que la existencia de la prenda no puede dejar de serle conocida; y es ampliada por la disposicin
expresada en el art. 7, prr. quinto, del Decreto-Ley de 15 de marzo de 1927, nm. 436, relativa a los automviles.
d) La necesidad de la intervencin del acreedor pignoraticio o inscrito procede, como se ha mencionado ya, de
que si no participa en la expropiacin, sin privilegio se esfuma.

Corresponde a esta particular posicin suya el que las condiciones de su intervencin sean diversas y menores que
SEGUNDA PARTE
las exigidas por la ley al acreedor que acciona; el razonamiento hecho, sobre esta materia, a propsito de la
intervencin voluntaria hay que invertirlo; all no exista, mientras que aqu existe, un motivo para dar al acreedor
que interviene un trato distinto del que se da al acreedor que acciona.
Esta diversidad de rgimen est claramente estatuida por la ley, ya que mientras el art. 2081, C.C, y el art. 568, C.
P.C., establecen el crdito cierto y lquido como requisito de la accin ejecutiva, el art. 2090 consiente la
inclusin en el juicio de graduacin tambin de los crditos sujetos a plazo o a condicin; en cuanto a los crditos
a plazo, se establece que con la apertura de aquel juicio el plazo se considera vencido. A fortiori no se puede
considerar que, en cuanto a la intervencin necesaria, sea preciso que el acreedor est provisto de ttulo ejecutivo.

e) Se comprende por estas indicaciones que el proceso ejecutivo con litisconsorcio necesario se acerca, en varios
aspectos, al proceso de quiebra; por eso, el procedimiento de expropiacin de los inmuebles, dentro del cual aquel
litisconsorcio es un fenmeno normal, constituye una especie de grado intermedio entre la expropiacin singular
y la expropiacin concursuaria.

SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
SEGUNDA SECCIN
DESENVOLVIMIENTO

1.- Retornamos a la nocin emprica del proceso tal como fue someramente evocada anteriormente, dos partes
que contienden entre s y el juez que decide, o bien el oficial judicial que quita al deudor, y entrega al acreedor, lo
que el primero no quiere dar y el segundo quiere tener.
Esta nocin se traduce lgicamente en una transformacin del mundo exterior; los elementos de que se compone
el proceso, y que ya fueron descritos no permanecen quietos, y a travs de su movimiento se desarrolla en el
mecanismo del proceso la energa necesaria para alcanzar su finalidad.

De ese modo, junto al problema de la composicin se coloca lgicamente el problema del desenvolvimiento del
proceso; los elementos del primero son hombres y cosas; los elementos del segundo son los actos que con tales
hombres y cosas se realizan y que llevan a la cosa juzgada, a la restitucin forzosa o al proveimiento cautelar.
Este es un problema jurdico, puesto que el derecho regula, no slo cmo deben ser los hombres y las cosas de
que el proceso se compone, sino tambin cmo deben actuar los hombres con o sobre las cosas, o en otros
trminos, cmo deben ser los actos en que la operacin se traduce.

Por tanto, de lo que se trata aqu es de conocer las reglas relativas a la actuacin de las partes y del oficio sobre las
pruebas y sobre los bienes para la justa composicin del litigio.
2.- Con el propsito habitual de poner orden en los conceptos, advierto que el estudio de estas reglas debe hacerse
desde un doble punto de vista; se trata, en primer lugar, de contemplar los actos en s, es decir, aislados uno de
otro, como objeto de su regulacin; y despus, los actos en relacin uno con otro, o sea su concatenacin, que
como veremos, recibe el nombre de procedimiento.

De ah la divisin de este tema en dos partes: la teora de los actos procesales y la teora del procedimiento.
Sin embargo, como quiera que razones de conveniencia me aconsejan, al delinear la teora del procedimiento,
separar el proceso de conocimiento y el proceso de ejecucin, sern tres: en la primera esbozar la teora de los
actos, comn al proceso de conocimiento y al ejecutivo; en la segunda, la teora del procedimiento de
conocimiento, y en la tercera, la teora del procedimiento ejecutivo.


SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
PRIMERA SUBSECCIN
ACTOS PROCESALES

1.- Hasta aqu se examina, no la composicin sino el movimiento del mecanismo. Pero tambin el movimiento se
presta conceptualmente a ser descompuesto.
Con tal fin puede el estudioso someterlo a una observacin, que cabra comparar con una representacin
cinematogrfica proyectada despacio y que le permitira trazar en el negativo divisiones ideales, de las que
resultara, unidades de movimiento; probablemente el nombre ms expresivo para designarlas es el de momentos;
un grupo o serie de momentos constituye una fase.

La palabra momento, que no es ms que una contraccin de movimiento, sirve precisamente para significar la
fraccin de un devenir, es decir, de un ciclo evolutivo que se despliega entre el principio y el fin.
Esta distincin del ciclo en momentos y fases es una exigencia intelectiva, de la que no se sustrae, en manera
alguna, el estudio del proceso.
2.- Cada uno de los momentos en que se descompone el procedo puede ser considerado como hecho o como acto,
es decir, sino en relacin a la voluntad humana.

Dicho est que como el estudio del proceso tiende a mostrar el modo de obrar de los hombres para alcanzar su
finalidad, la nocin de los actos tiene un valor superior a la de los hechos. Por ello, en el epgrafe se habla de
actos y no de hechos procesales. Ello no es obstculo para que el anlisis de desarrollo del proceso pueda, y ms
an, tenga tambin que presentarnos sus momentos sub specie de hechos y no de actos.
3.- Cada uno de los momentos y, especialmente, de los actos procesales ser adems examinado, tanto segn su
valor tcnico, como segn su valor jurdico.

Que el desarrollo del proceso se regule por el derecho, no excluye que responda, ante todo, a una serie de reglas
tcnicas que derivan de la experiencia y lo encaminan al logro de su fin; por lo dems, las reglas jurdicas no
poseen, en ltimo trmino, otra virtud que la de garantizar la observancia de las reglas tcnicas.
Por consiguiente, as como existe un derecho (procesal), existe una tcnica del proceso, de la misma manera que
junto al derecho (industrial o mercantil) encontramos la tcnica de la industria o del comercio, mediando en el
campo procesal entre derecho y tcnica la misma relacin que liga a uno y otra en los campos industrial y
mercantil. Y as como el conocimiento de la tcnica del comercio es un presupuesto del conocimiento del derecho
mercantil, as tambin el estudio jurdico del proceso exige el conocimiento de su tcnica.

4.- El estudio de cada uno de los momentos, y especialmente el de cada uno de los actos procesales, se lleva a
cabo, como es natural, para conocer cmo est hecho cada uno de ellos y, por tanto, cmo deben conducirse
SEGUNDA PARTE
quienes acten en el proceso (partes, oficio y terceros). Por consiguiente, el ncleo de este estudio se refiere a la
regulacin de los actos procesales.
Pero el anlisis acerca de la regulacin no sera provechoso si no se intentase previamente poner orden, mediante
la clasificacin, en el enorme conjunto de los actos; mientras no se ordene esa masa, el conjunto de las normas
que constituyen la regulacin de la misma permanecer inextricable.

En tales consideraciones se funda la divisin del presente ttulo en dos subttulos, el primero de los cuales se
ocupa de la clasificacin y el segundo de la regulacin de los actos procesales.

SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 1
CLASIFICACIN

1.- La clasificacin de los actos procesales presenta muchas dificultades. Para vencerlas, he decidido colocarla
bajo la distincin entre tcnica y derecho, a que me refer hace poco.
2 Los actos procesales se distinguen, ante todo, segn la funcin tcnica que a cada uno de ellos est
encomendada, es decir, segn el modo como cada uno de ellos concurre a alcanzar la justa composicin del
litigio.
Si el proceso es una sucesin de momentos, y, por tanto, una sucesin de actos, es natural que cada uno de ellos
tenga en el movimiento del conjunto su especial misin tcnica.

De ah que tracemos, en primer lugar, una clasificacin tcnica de los actos procesales.
3.- Para asegurar a cada uno de los actos la realizacin de su funcin tcnica, el derecho establece respecto de los
elementos del proceso una red de situaciones jurdicas, con arreglo a una de las cuales cada uno de los actos es
trascendente. Y segn el diferente modo o tipo de dicha trascendencia, no se distingue ya el valor tcnico, sino el
valor jurdico de los actos procesales; por ello, tras su clasificacin tcnica nos ocuparemos de su clasificacin
jurdica.


SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 1
CLASIFICACIN

1.1 CLASIFICACIN TCNICA

1.- Aspiramos aqu a destacar, en el conjunto de los actos procesales, los tipos esenciales segn su valor tcnico, o
sea segn su relacin con la finalidad del proceso, de tal manera que a cada uno de ellos puedan ser referidos
respectivamente todos los actos procesales.
La tarea, nada fcil, hela intentado varias veces, y a pesar de ello no me siento seguro de que la clasificacin que
ahora presento se encuentre limpia de defectos.
2.- Si el proceso es actividad de hombres (partes, defensores, oficiales, encargados, terceros) sobre pruebas y
bienes para componer el litigio conforme a justicia, se realizan, en primer lugar, actos por los propios sujetos a fin
de gobernar dicha actividad, ya en cuanto al si, ya en cuanto al cmo, es decir, de determinarla o de regularla.

En efecto, su esquema no podra ser completamente predispuesto por la ley; sta, por ejemplo, instituye los
oficios y seala su competencia; pero cul de las secciones de un oficio haya de ser escogida cuando por razones
especiales un litigio deba encomendarse a un oficio distinto, o a cul de entre los magistrados del Colegio haya de
ser delegada la asuncin de una prueba, o por ltimo, si el oficio debe o no proceder a su composicin, en
extremos que no pueden ser fijados a priori, y, por consiguiente, se provee a ellos mediante la voluntad, o sea
mediante un acto de las partes o del oficio.

Creo que a esta primera categora de actos puede drsele el nombre de actos de gobierno procesal.
Entre ellos existen actos realizados en virtud del inters mismo del agente (inters interno), que, como veremos,
lo es la parte, de cada diez veces en nueve; pero puede serlo tambin un tercero. Junto a ellos hay otros cuya
realizacin se halla estimulada por el inters pblico (externo), y que, por lo mismo, son actos de los oficiales o
de los encargados, a estos ltimos se les llama, por lo general, rdenes; para comprender la denominacin de los
primeros hay, en cambio, que profundizar ms el anlisis.

El inters privado o, ms exactamente, el inters interno para gobernar el proceso, es explotado en dos sentidos:
en cuanto se valga del agente, sin ms, para hacer depender de su voluntad, en cualquier sentido, la composicin o
el desarrollo del mismo o, por el contrario, para estimular la actividad del oficio.
La diferencia entre las dos hiptesis se percibe claramente contraponiendo el acto dispositivo y el provocativo; al
primero se le puede llamar, precisamente por ello, disposicin; el segundo recibe el nombre de instancia; en la
prctica se establece, ms que una distincin, una anttesis entre el disponer y el proponer; cierto que si la
instancia es necesaria para que otro acte, el proponerla es tambin un disponer, pero objeto del disponer es slo
la actividad ajena.

3.- Una segunda categora se forma con los actos que se realizan para poner a disposicin del oficio los elementos
lgicos o fsicos que le sirven para la composicin del litigio: razones, pruebas o bienes; les doy por ello el
nombre de actos de adquisicin procesal.
Este gnero se compone de tres especies, de las que me ocupar dentro de poco, y que son la afirmacin,
SEGUNDA PARTE
exhibicin y aprehensin.
4.- Cuando el oficio cuenta con los elementos necesarios para la composicin del litigio, hace falta que los
elabore, y, por consiguiente, un tercer grupo de actos ha de llamarse de elaboracin procesal.

Lo integran la inspeccin, administracin, documentacin y notificacin; las dos primeras se distinguen de las dos
ltimas, en que aquellas son actos (elaborativos) principales, mientras que stas lo son accesorios.
No le extrae al lector no ver aqu mencionada la apreciacin, que constituye, sin embargo, una fase
importantsima de la actividad del oficio la razn consiste en que cuando se habla de actos, se alude a un producto
del pensamiento, que toma cuerpo (forma) en un movimiento y, por tanto, en un cambio fsico; ahora bien, la
apreciacin en s es una actividad puramente intelectual, que cuando se manifiesta exteriormente asume la forma
de uno de los tipos ya mencionados.

Por ejemplo, la apreciacin hecha por el perito se concreta en una afirmacin (dictamen), y la hecha por el juez,
normalmente en una conminacin; en cuanto a la interpretacin, veremos ms adelante que ha de ser incluida en
la inspeccin.
5.- Por ltimo, cuando el oficio ha adquirido y elaborado los elementos necesarios, compone el litigio, lo que
puede suceder fundamentalmente de dos modos o mediante un cambio jurdico o mediante un cambio fsico; a
esas dos hiptesis corresponden las dos subespecies de una cuarta categora, que abarca los actos de composicin
procesal: conminacin y transformacin.

6.- Las figuras fundamentales de los actos procesales considerados desde el punto de vista tcnico son las que
resultan de las consideraciones precedentes, a saber: disposicin, instancia, orden, exhibicin, afirmacin,
aprehensin, inspeccin, administracin, documentacin, notificacin, conminacin y transformacin
Este intento de clasificacin, como tampoco ningn otro, no aspira a ser perfecto, con tanto ms motivo cuanto
que, segn mis noticias, la distincin entre el punto de vista tcnico y el jurdico es en esta obra donde acaso por
primera vez se lleva a cabo; me atrevo, sin embargo, a esperar que el estudio demuestra que cada uno de los actos
de que el proceso se compone, cabe en alguna de las figuras mencionadas.

1.1.1 Actos de gobierno procesal
Disposiciones
a) Llamo disposicin a un acto mediante el cual el agente regula, segn su inters, la composicin o el desarrollo
del proceso.
Como el inters interno que acta en el proceso es principalmente el inters de las partes, se comprende por ello
que la disposicin sea, en principio, un acto de parte. Sera, sin embargo, un error creer que la disposicin sea
esencial y no normalmente un acto de parte, puesto que para alcanzar sus fines, el proceso se vale, no slo del
inters de las partes, sino tambin del inters de terceros.

Cuando, por ejemplo, alguien asume el encargo de rbitro o el de custodio, lo hace en inters propio, y de ah que
el acto mediante el cual el custodio interviene en el contrato de custodia o el rbitro en el contrato de arbitraje, sea
tambin una disposicin procesal; de igual modo ha de contemplarse el acto del tercero que compra en la subasta
judicial el bien expropiado al deudor, o el de quien toma en arrendamiento al depositario de bienes secuestrados el
inmueble pignorado.

Nada se halla en pugna con el concepto de disposicin, que el efecto proceda, no de la voluntad nica del
disponente, sino del concurso de ella con otra voluntad; cuando hablemos de la estructura jurdica de los actos
procesales, veremos que las disposiciones pueden pertenecer tanto a la categora de los actos simples, como a la
de los actos concursuales; por ejemplo, cuando la parte nombra defensor, no hace falta ms voluntad que la suya
para conseguir el efecto, mientras que el nombramiento de perito requiere el acuerdo de ambas partes (art. 253, C.
P.C).

De igual modo, el acto del tercero que acepta el encargo de custodio, o que adquiere un mueble o un inmueble en
la subasta, no surte efecto sino cuando se combine con otra voluntad, mediante el acto tpicamente concursual
SEGUNDA PARTE
constituido por el contrato.
b) A diferencia de las palabras (orden e instancia) empleadas para designar los otros dos tipos de actos de
gobierno procesal, el trmino disposicin no es de uso legislativo; los diversos actos de disposicin tenidas en
cuenta por el Cdigo o, en general, por la prctica, se denominan de varias maneras, segn su especial contenido,
precisamente porque ha pensado hasta ahora en reunirlos en una categora.

Pero como por exigencias cientficas tengo que designar el gnero, la palabra disposicin me ha parecido
adecuada, de un lado, porque en el uso expresa el concepto de mandato emitido en inters propio, oponindose as
a la orden, y de otro, porque, en contraste con proposicin, se presta a representar la diferencia existente entre el
acto que ella indica y la instancia.
Teniendo en cuenta estas aclaraciones, el concepto de disposicin procesal se determina hablando de acto
mediante el que una parte o un tercero regula o concurre a regular, segn su inters, a composicin o el desarrollo
del proceso.

c) Cuando la disposicin se refiere a la composicin del proceso, merece ser llamada disposicin constitutiva.
Una observacin atenta muestra que ste tipo de acto procesal se presenta respecto de cada uno de los elementos
subjetivos y objetivos del proceso.
1.- Cuando la parte nombra un representante procesal, de poderlo hacer o, ms comnmente, cuando designa
defensor, colabora mediante su acto a la composicin del proceso por el lado de las partes.
2.- Saltan a la vista, por un lado, las disposiciones relativas a la composicin del oficio, el nombramiento de los
rbitros contenido en el compromiso o en la clusula compromisoria la recusacin del juez, la designacin del
perito, el nombramiento del depositario de bienes secuestrados contenido en la convencin de secuestro, el
asentimiento prestado al nombramiento de custodio en el caso previsto por el art. 601, C.P.C, no son ms que
unos cuantos ejemplos.

No debe sorprendernos que de ese modo se incluya, entre otros, dentro de los actos procesales el nombramiento
de un sujeto del proceso y especialmente el del rbitro, mientras que se deja fuera de ellos el nombramiento del
juez estatal; la aparente contradiccin se explica fcilmente si se considera que desarrollo, y, por tanto, acto de
proceso, interviene slo cuando acta un sujeto del mismo, como lo es la parte, mientras que no lo es el rgano
del Estado que procede al nombramiento de los jueces ordinarios.

Por igual razn, mientras la instancia de recusacin presentada por las partes es un acto procesal, no lo es la
declaracin de abstencin del juez; o bien, mientras que es un acto procesal la aceptacin del nombramiento por
parte del custodio, no lo es la negativa del oficio por parte del perito; el perito que rechaza el encargo y el juez
que se abstiene, no son, en efecto, sujetos del proceso.
3.- Pertenecen al grupo de las disposiciones constitutivas, en materia de pruebas, la formacin de un documento o
de una contrasea, sobre todo cuando estn dotados de eficacia leal y por ello, especialmente, la constitucin de
un ttulo de crdito, o la suscripcin de una hoja en blanco, corito asimismo la confesin judicial o extrajudicial.

Acaso estos ltimos ejemplos, referentes a las prueba dejen un poco perplejo al lector; en realidad, nos hemos
acostumbrado a considerar la formacin de pruebas como expresin del poder constitutivo de las partes; pero lo
cierto es que de esa manera la parte influye sobre el modo de ser del proceso, constituyendo un elemento del
mismo.
Todo prctico ha de tener la sensacin de que cuando, por ejemplo, un acreedor entrega a su deudor un recibo, o
un deudor a su acreedor una letra de cambio, ello conducir a una facilitacin considerable del proceso si surge
entre los mismos un litigio; dicha sensacin la perciben tambin los tericos, al propender, en general, a ver en la
confesin nada menos que un negocio jurdico.

Por lo dems, no ha de confundirse el punto de vista tcnico con el punto de vista jurdico en el estudio de los
actos procesales; el hecho de que la formacin de una prueba por obra de las partes sea una disposicin, en el
sentido aqu expuesto, no significa, en manera alguna, que haya de verse en ello una declaracin de voluntad;
ruego al lector que espere las puntualizaciones que acerca de esta cuestin se harn posteriormente.
SEGUNDA PARTE
4.- Por ltimo, por lo que se refiere a los bienes, el acto de un tercero que compra una cosa mueble o inmueble en
el proceso de expropiacin, o el del acreedor que se hace atribuir un objeto precioso o un crdito, son ejemplos
tpicos de disposicin constitutiva.

Cierto que no estamos acostumbrados a considerar tal acto desde el punto de vista del proceso, ni por
consiguiente, a colocarlo entre los actos procesales; pero cuando se piensa que el comprador en la subasta es tan
necesario para el proceso como el testigo, con la sola diferencia, en cuanto al objeto, de que uno procura al oficio
bienes y el otro pruebas, y en cuanto a la causa, de que el testigo sacrifica su inters, mientras que el comprador lo
satisface, se llega a la conclusin de que tambin dicho acto se halla colocado en la categora de los actos
procesales, y entre ellos, en el gnero de las disposiciones.

La intuicin de esta verdad ha inducido recientemente a un escritor a contemplar al comprador en la subasta como
un auxiliar del proceso; esa deduccin peca por exceso, porque extiende ms all de sus Imites lgicos la nocin
de rgano auxiliar, o sea, con mayor precisin, la del encargado.
No puede, en efecto, existir encargado donde no medie encargo, y es evidente que ningn encargo se confiere al
comprador, como tampoco al testigo; si se le hubiese venido a la mente la comparacin con el testigo, habra
evitado muy probablemente el exceso, porque se habra percatado de que si el comprador fuese un auxiliar, habra
de serlo tambin el testigo, y habra comprendido que la definicin del comprador va dada precisamente sobre la
misma lnea del testigo.

Uno y otro aportan al proceso algo de que el proceso tiene necesidad, a saber: el primero una prueba y el segundo
un bien; pero uno y otro quedan fuera de los confines del oficio, por muy ampliamente que se sealen, y son
nicamente terceros, que el oficio utiliza para desempear su tarea.
De ellos se vale de diferente manera, en atencin al diverso servicio que de uno y de otro reclama; al testigo se le
impone una obligacin, mitigada por el derecho a la indemnizacin, en tanto que al comprador se le ofrece una
facultad; pero la identidad sustancial de las dos funciones se ratifica cuando se piensa, por ejemplo, en el caso del
testigo cuyo servicio se quisiere obtener mediante un contrato de arrendamiento de obra; en tal caso, la figura de
contratante no excluira, sin embargo, el que el testimonio sea un acto procesal.

De igual modo, no puede ser procesal el acto del tercero que participa como contratante en un acto de
administracin jurdica realizado por el oficio y, especialmente, el del tercer comprador o, en general, el del tercer
postor en la subasta.
d) Por el contrario, cuando la disposicin se refiere, no a la constitucin, sino al desenvolvimiento del proceso,
me parece que, en anttesis con la disposicin constitutiva, debe hablarse de disposicin normativa.
Tambin este gnero presenta multitud de ejemplos, que como hemos hecho respecto de la disposicin
constitutiva, cabe intentar diferenciar, en atencin a los distintos elementos del proceso.

1.- Cuando al regular el proceso ante los rbitros (art. 17, ap. 2., C.P.C) el compromiso o la clusula
compromisoria establezcan facultades, cargas u obligaciones especiales de las partes, constituyen una disposicin
normativa, porque de ellas depende el desarrollo del proceso en cuanto a la actividad de las partes.
Pertenece a la misma especie la clusula solve et repete, mediante la que se impone a una de las partes la carga de
prestar a la contraparte, a ttulo de caucin, lo que sea objeto de la pretensin.

2.- Se refieren, por el contrario, al desarrollo del proceso desde el punto de vista de la actividad del oficio, la
clusula de amigable composicin que releva al rbitro de la obligacin de pronunciar secundum ius, as como las
clusulas de prorrogacin o de derogacin de la competencia.
3.- Por otra parte, las clusulas de prueba, de que habl para demostrar su licitud, pertenecen de modo manifiesto
a las disposiciones normativas, en cuanto regulan el desenvolvimiento del proceso sub specie del empleo y, ms
precisamente, de la inspeccin o de la apreciacin de las pruebas.

4.- A la ltima sub specie de disposiciones normativa corresponde el acto mediante el que se constituye una
prenda o una hipoteca.
SEGUNDA PARTE
Tambin esta ltima definicin podr encontrar alguna resistencia, anloga a la que ha encontrado la colocacin
del derecho de prenda o de hipoteca entre las situaciones procesales.
A este propsito, me limitar por ahora a insistir en cuanto al punto de vista tcnico que domina esta parte de mi
estudio, lo que se trata de saber es nicamente si un acto de este gnero figura entre las manifestaciones del poder
dispositivo de las partes de que dependa el que el proceso se desarrolle de un modo con preferencia a otro; nadie
podr negar que el resultado de proceso de expropiacin es distinto, segn que sobre el bien que se expropia
corresponda o no al acreedor una prenda o una hipoteca.

e) No creo que ofrezca duda que junto a la disposicin constitutiva y a la normativa haya de ser construida la
figura de la disposicin extintiva. El ejemplo ms importante de esta sub specie es el acto que la ley llama
renuncia a los actos del juicio; y que ms exactamente se define como revocacin de la demanda; en realidad, sus
efectos no se manifiestan tan slo en el sentido de detener el proceso, sino casi diramos de mortificarlo, o sea de
quitarle eficacia a cuanto fue hecho.

Precisamente, como dice el art. 345, C.P.C, cuando la renuncia produce los efectos de la caducidad, "hace nulo el
procedimiento" (art. 341), e influye por ello en el desarrollo del proceso. A la misma figura pertenecen el
desistimiento del rbitro (art. 34, C.P.C) y los del perito, custodio, etctera.
f) Esta breve y, sin duda, imperfecta resea de las disposiciones procesales, supongo que habr servido para que
el lector se convenza de su extraordinaria importancia para el buen fin del proceso.

Una clusula compromisoria o una de competencia; la formacin de un documento o un acuerdo sobre su eficacia
probatoria; la concesin de una prenda o de una hipoteca, son actos de los que puede depender, en buena parte, el
modo de composicin del litigio.
rdenes
a) Como se infiere de las ideas esbozadas en el apartado dedicado a la clasificacin tcnica, las rdenes procesales
son una categora paralela a las disposiciones, en el sentido de que, junto con ellas, se incluyen entre los actos de
gobierno del proceso; pero, a su vez, se distinguen de las mismas por la naturaleza del inters determinante del
acto; cuando el agente acta slo para la satisfaccin del inters pblico (externo), el acto dispositivo se conoce
con el nombre de orden.

Y como actuar exclusivamente para la satisfaccin del inters pblico es tema peculiar del oficio, las rdenes son
no ya normas, sino esencialmente, actos del oficio.
En el volumen precedente qued explicado ya cmo y por qu el gobierno del proceso puede ser encomendado,
segn los casos, a las partes o al oficio; ms exactamente, algunas veces slo a cada parte, o bien a las dos partes
juntas; otras veces slo al oficio, y en ocasiones a unas y a otro, por ejemplo, el nombramiento de defensor (por lo
menos en el proceso civil) no puede ser hecho sino por cada parte; el nombramiento de los rbitros, slo por las
partes de acuerdo; el nombramiento del juez delegado, nicamente por el oficio; el nombramiento del perito, slo
por ste, siempre que no haya precedido acuerdo de las partes.

La orden es, por consiguiente, un acto mediante el cual el oficio regula el proceso desde el punto de vista de su
composicin o de su desarrollo.
b) As como la orden se distingue de la disposicin por el lado del sujeto, as tambin se distingue de la
conminacin por el lado del objeto; en trminos ms breves y precisos, cabra decir que la orden provee sobre el
proceso, mientras que la conminacin lo hace sobre el litigio.
Por ello, la orden pertenece al gobierno del proceso y el mandamiento a la composicin del litigio; y de ah
tambin que la orden tenga respecto de la conminacin carcter instrumental. As, por ejemplo, el juez ordena que
sean odos testigos, para poder decidir de qu lado est la razn; y el oficial judicial emite la orden relativa a la
pignoracin, para poder satisfacer la pretensin del acreedor.

c) Como es natural, la terminologa es por completo convencional, tanto la palabra orden por un lado, como
conminacin, por el otro, no poseen en s elemento idneo alguno que exprese el diverso significado que la
ciencia debe atribuir a cada una.
SEGUNDA PARTE
Por ahora advertir que la terminologa usada por la ley para indicar los actos de gobierno procesal realizados por
el oficio es bastante variada, por lo general, se usan en ellas las palabras proveer, disponer, establecer, declarar,
prescribir y en relacin con un disentimiento entre las partes, habla de resolver o de decidir en relacin a una
instancia de ellas, de permitir, conceder, acordar, autorizar.

Por otra parte no es raro que el acto se designe mediante una palabra especfica en relacin con su objeto; se habla
as de indicar, designar, delegar, subrogar, remitir o remendar (las partes ante un oficio o un oficial); reenviar o
diferir (la audiencia); abreviar o prorrogar (un trmino); suspender (el proceso); admitir (una prueba); precisar
(una frmula); tasar (los costos); prohibir (la discusin); hacer salir (al pblico). Por lo dems, los vocablos de
que la ley se sirve con ms frecuencia son el sustantivo orden y el verbo ordenar.

Como es natural, si la ley puede servirse sin grave dao de una serie de sinnimos, las exigencias del lenguaje
cientfico son otras, y me parece por ello que es el vocablo utilizado con mayor frecuencia por el propio Cdigo el
que debe ser adoptado para designar la categora de actos que venimos estudiando.
d) La propia enumeracin de palabras que acabamos de hacer, revela que se trata de una categora muy amplia,
que se presta a un intento de clasificacin ulterior.
Se puede, ante todo, efectuar en el conjunto de las rdenes una subdistincin anloga a la trazada respecto de las
disposiciones: rdenes constitutivas, normativas y extintivas.

En otro sentido, cabe contraponer las rdenes vinculadas y discrecionales.
Por ltimo, y segn que de ellas derive una situacin procesal activa o pasiva, se pueden distinguir las
autorizaciones o permisos de las imposiciones; cuando la carga y la obligacin consistan in non faciendo, las
ltimas se convierten en prohibiciones.
e) Las variedades que componen la categora de las rdenes constitutivas, paralelas a la de las disposiciones
constitutivas se pueden asimismo agrupar en torno a los distintos elementos del proceso.

1.- Un ejemplo de orden constitutiva concerniente a la parte se puede ver en el nombramiento del curador especial
para el demandado incapaz, prevista por el art. 136, C.P.C, as como en la subrogacin del acreedor que proceda a
la expropiacin (art. 575); a la misma categora pertenece tambin el nombramiento (cfr. art. 12, C.P.C) del
defensor de oficio.
2.- Bastante numeroso es el subgrupo de las rdenes constitutivas referentes al oficio; entre ellas se distinguen: las
delegaciones, los nombramientos las subrogaciones y las declaraciones de incompatibilidad.

Las delegaciones afectan tanto al oficio como a los oficiales; una delegacin concerniente al oficio es la que
realiza la Corte de casacin cuando designa al juzgador de reenvo (art. 544, C.P.C); se refiere, en cambio, al
oficial la delegacin que el Colegio hace en uno de sus miembros para la asuncin de una prueba (art. 208, C.P.
C), o para la relacin en la audiencia (art. 349, C.P.C).
Los nombramientos afectan, en cambio, a los encargados judiciales, especialmente al perito (arts. 353, 402, etc.) y
al depositario (art. 599, C.P.C; art. 2085, C.C).

La subrogacin se refiere tanto al oficial delegado como al encargado nombrado, y no difiere de la delegacin o
del nombramiento sino en que es una nueva delegacin o nombramiento precedidos de la revocacin de la
delegacin o del nombramiento precedentes.
A la declaracin de incompatibilidad da lugar la figura de la recusacin del juez, ya sea sub specie de
pronunciamiento de la obligacin de abstenerse (como consecuencia del reconocimiento de la existencia de
motivos de recusacin; art. 116), ya sea sub specie de autorizacin para abstenerse (art. 119).

3.- Las rdenes en materia de prueba se refieren a la llamada admisin de las pruebas constituyentes (arts. 217,
222, 230, 251, 252, 257); admitir una prueba no significa sino ordenar su asuncin, o, en otros trminos, ordenar
la realizacin de los actos en que la asuncin consista.
4.- Por ltimo, por lo que se refiere a los bienes, me remito a lo que digamos en el apartado dedicado a la
conminacin, acerca de la clasificacin tcnica de la pignoracin y de la venta forzosa (a la parte iudicis), que
SEGUNDA PARTE
constituyen una especie de rdenes singularmente prximas de la conminacin.

f) rdenes normativas son las que regulan el s y el cmo de determinados actos procesales.
El hecho de que un determinado acto se realice slo por obra de una orden procesal, se explica por la
conveniencia de una previa comprobacin de su legalidad o de su conveniencia, por ejemplo, un acto procesal tan
importante como la venta de los bienes muebles o inmuebles del deudor, no puede ser efectuado sin una orden del
pretor (art. 623) o del tribunal (art. 666); es significativa en este sentido la diferencia entre la pignoracin y la
venta, ya que es sta y no aquella la que tiene que ser ordenada.

Por otra parte, el que un determinado acto haya de realizarse conforme a una prescripcin del oficio, se explica
por la conveniencia de una determinacin de la forma, del tiempo y del lugar de los actos, segn los casos.
Se comprende as que el oficio pueda, por ejemplo autorizar la notificacin por edictos pblicos, en lugar de la
notificacin personal (art. 146), abreviar un trmino (arts. 154, 532, C.P.C) o prorrogarlo (arts. 46, 47 y 246, C.P.
C), suspender el proceso (art. 503), fijar el tiempo y el lugar de determinados actos (arts. 217, 222, 233, 259, 274,
etc.), ordenar que el debate oral se desarrolle a puerta cerrada (art. 52, ap. 2o.) o con alejamiento de determinadas
personas de entre el pblico (art. 355), o bien que las partes no se defiendan personalmente (art. 350, C.P.C; art.
12, Ley 20 de sep. 1922, nm. 1316), etctera.

g) En mi opinin, como figura simtrica de la disposicin extintiva ha de construirse la de la orden extintiva, cuya
funcin consiste en la negativa del acto de composicin por parte del oficio, cuando falte un hecho constitutivo de
su poder, o bien cuando se haya producido un hecho extintivo o una circunstancia impeditiva del mismo.
Existen casos en que el oficial puede, en semejante hiptesis, abstenerse, sin ms, de toda actividad (tal es, por
ejemplo, el del oficio judicial de quien se solicite una pignoracin por quien no est provisto del ttulo ejecutivo).

Pero cuando se trata de proceso jurisdiccional, o de las formas del proceso ejecutivo reguladas a imagen del
proceso jurisdiccional, hace falta que el oficial, en lugar de la simple abstencin, lleve a cabo un acto, que se
traduce en la negativa a proveer a la composicin del litigio.
Ejemplo tpico, la sentencia con la que el juez declara no poder decidir, por ejemplo, por incompetencia o por
defecto de capacidad o de legitimacin de una de las partes, o porque ha cesado la materia contenciosa (rectius, el
litigio: por lo general, como consecuencia de haberse llegado a la conciliacin o a una transaccin; cfr. art. 13 de
la Ley de 24 de ene. 1934, nm. 76), o porque se haya producido la caducidad (arts. 338 y s.s., C.P.C), o porque
haya tenido lugar y se haya aceptado la renuncia a los actos del juicio (art. 345, C.P.C); esta sentencia (absolutio
ab instantia) no puede ser una decisin, precisamente porque no decide, pero es sin duda una orden, puesto que
provee sobre el proceso; tal es tambin el proveimiento que hace cesar el proceso de quiebra ante la falta de
activo (art. 817, C.Com).

h) Ejemplos de rdenes vinculadas y discrecionales se pueden extraer en abundancia de la amplia casustica
legislativa; una contraposicin manifiesta entre los dos tipos se encuentra en materia de recusacin donde, de
existir uno de los motivos previstos por el art. 116, el oficio ha de pronunciar la incompatibilidad, y fuera esos
lmites, puede pronunciarla; vase tambin, en materia de prrroga judicial de los trminos, el art. 47, cuando
dispone que la primera prrroga puede ser discrecional, pero que la segunda ha de ser vinculativa.

i) Por ltimo, la diferencia entre autorizacin e imposicin te encuentra a cada paso en el terreno de las rdenes
procesales; es, por ejemplo, una autorizacin la prrroga de un trmino acelerador o la abreviacin de un trmino
dilatorio, mientras que es una imposicin la abreviacin del primero o la prrroga del segundo.
Instancias
a) Tcnicamente, la instancia difiere de la disposicin en que el agente en vez de satisfacer el propio inters por
s, propone a otros la satisfaccin del mismo, mediante un acto que slo otros pueden efectuar, y estimula o
provoca as tal acto.

b) Quien contemple atentamente la nocin as delineada de la instancia evitar fcilmente el peligro de
confundirla con la interrogacin.
SEGUNDA PARTE
Dicho peligro viene motivado por la pobreza de nuestro lenguaje, en el que la palabra demanda se usa para
designar ambos conceptos: por ejemplo, el art. 35, C.P.C, habla de "demanda" en el sentido de instancia, y el art.
349, C.P.P, usa el vocablo en el sentido de "interrogacin".
En realidad, mientras que la instancia tiende a hacer hacer, la interrogacin aspira a hacer decir; o con mayor
exactitud, la interrogacin tiende a un cambio que ha de producirse dentro del agente mismo, o sea a hacerle saber
algo. Por consiguiente, el C.P.C, en sus arts. 216 y 243, s
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 1
CLASIFICACIN

1.2 CLASIFICACIN JURDICA
Criterios de clasificacin

a) Para que el proceso se lleve a cabo y alcance su finalidad, no basta con determinar tcnicamente cmo hayan
de realizarse y conectarse los actos singulares, sino que hace falta asegurar su realizacin y su conexin; importa
mucho, desde luego, estudiar cmo debe hacerse la demanda o la decisin, pero puede no servir de nada, si no
existe un medio para obtener que ambas se hagan cuando sea necesario y en la forma que asegure su idoneidad.

De ah que junto a la tcnica haya de actuar el derecho procesal, o sea, en otros trminos, que as como el proceso
sirve al derecho, as tambin el derecho sirve al proceso; sin la intervencin de ste no habra garanta alguna de
que la tcnica procesal lograse su finalidad.
El derecho (objetivo) explica su funcin de garanta respecto del proceso tambin; sa es realmente la funcin del
derecho procesal.
b) Por ello, los actos en que se traduce el proceso no son considerados nicamente en el aspecto de la tcnica, sino
tambin por el lado del derecho; por ello, junto a su eficacia tcnica, ha de ser estudiada su eficacia jurdica.

Por ejemplo, desde el punto de vista tcnico, la demanda sirve para provocar la intervencin del oficio con vistas
a la composicin del litigio; pero ello no bastara, puesto que podra darse el caso de que el oficial, aun
habindola conocido, no se preocupase de intervenir para su composicin; pero es que a la demanda se le atribuye
el efecto de obligar al juez a prestar sus servicios. No creo que la distincin entre eficacia tcnica y jurdica del
acto requiera ninguna otra aclaracin.

c) Ello no significa, sin embargo, que todo acto procesal haya de ser a la par un acto jurdico. El que se reconozca
o no a los actos procesales una eficacia jurdica, depende de su importancia tcnica.
Existen, pues, actos procesales que no son actos jurdicos. Convine recordar que se habla de acto jurdico, no para
significar que un acto est considerado por el derecho, sino que el derecho atribuye a ese acto un determinado
efecto. Cabe, pues, agrupar los actos procesales en dos zonas, una de las cuales contiene los actos (jurdicamente)
neutros y la otra los acto jurdicos (jurdicamente eficaces).

d) Los actos jurdicamente neutros son justamente los que se denominan actos Icitos.
Una ulterior reflexin me lleva en este punto a modificar la terminologa que adopt en la introduccin, cuando
hice de los actos lcitos una especie (la primera) de los actos jurdicos.
Pero ahora la necesidad de diferenciar los actos jurdicamente eficaces, respecto de los actos jurdicamente
neutros, necesidad que se hace sentir especialmente en la construccin de la teora los actos procesales, y el deseo,
adems, de facilitar la distincin mediante la eleccin de los nombres, me lleva a reservar la denominacin de
actos Icitos para los actos neutros; y a llamar en lugar de lcitos, facultativos a los actos jurdicos (jurdicamente
eficaces), que corresponden al ejercicio una facultad, en cuanto si bien producen un efecto jurdico, se realizan
SEGUNDA PARTE
para una finalidad prctica distinta de ste.

Agregar, para mayor claridad, que tambin a los actos Icitos (neutros) les corresponde una facultad, de igual
modo que a los actos facultativos (jurdicos); pero la diferencia entre ambos consiste en que aquellos no
producen, y stos s, un efecto jurdico.
e) Ejemplos de actos meramente Icitos se encuentran tambin, aunque no sean numerosos, en la categora de los
actos procesales.
Tales son, entre los actos adquisitivos, las afirmaciones de derecho, que son tcnicamente trascendentes, pero
jurdicamente indiferentes para el juez. Tales son tambin, por la propia razn, los actos de inspeccin (de las
pruebas) realizados por las partes, que pertenecen a los actos elaborativos.

Eficacia tcnica y eficacia jurdica
a) En la tarea tan delicada que me propongo afrontar, me valgo tambin de la distincin entre el lado funcional y
el lado estructural de los actos sujetos al anlisis.
En el primer aspecto, se trata de aislar los actos segn el modo como operan; en el otro sentido, de catalogarlos
segn el modo como estn hechos.
b) El criterio funcional de la clasificacin es, a su vez, contemplado desde dos puntos de vista, que se refieren,
respectivamente, al efecto y a la causa de los actos.

1.- Se trata, en primer trmino, de distinguir los actos segn el tipo de alternacin por ellos determinada en la
situacin jurdica preexistente.
2.- Se trata, en segundo trmino, de trazar entre ellos una distincin segn la relacin que media entre dicho
efecto y el inters que los mueve.
c) Advertiremos, desde ahora, que las dos categoras de los actos procesales segn el efecto y segn la finalidad,
pueden no coincidir, ya que hay actos procesales por el efecto y no por la finalidad.

Esta observacin sirve para comprender la naturaleza bastante delicada, y es ms, ambigua, de ciertos fenmenos,
en cuya primera fila encontramos los llamados contratos de derecho procesal, tales son los contratos de arbitraje,
secuestro, patrocinio y venta o asignacin de los bienes expropiados. Si contemplamos tales actos desde el punto
de vista del efecto, su naturaleza procesal es indudable, porque de ellos surgen obligaciones procesales, pero el
resultado de la indagacin es distinto cuando se considera la finalidad de los mismos.

Cierto que cuando el rbitro, el depositario de bienes secuestrados o el defensor celebran su contrato con las
partes o con la parte, y del mismo modo el tercero que adquiere un bien en la subasta, no actan con objeto de
producir un efecto procesal, y, por tanto, no ejercitan un derecho procesal; pero s se pues considerar, en cambio,
incluso por el lado de la finalidad, como procesal el otro acto (unilateral) de las partes o del oficio, de que resulta
el contrato (acto bilateral) de arbitraje, de secuestro, de patrocinio, de venta o de asignacin forzosa. Esa es la
razn que hace que el carcter procesal de tales contratos pueda determinar, y de hecho lo haga, ms de una duda.

d) Las consideraciones formuladas explican que la clasificacin abarque tres secciones: la primera segn el
efecto, la segunda segn la finalidad, y la tercera segn la estructura de los actos jurdicos procesales .

SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 1
CLASIFICACIN

1.2.1 Segn el efecto
Eficacia procesal de los actos jurdicos

a) La funcin jurdica del acto procesal ser considerada aqu exclusivamente por el lado del efecto que del
mismo derive.
Por ello, este es un punto de vista comn a los actos y a los hechos jurdicos, es decir, que cuando se prescinde de
la causa, el acto se considera como hecho, en cuanto es indiferente su procedencia o su voluntariedad. Por ello
ver el estudioso reaparece en este pargrafo la clasificacin que en la introduccin expusimos a propsito de los
hechos jurdicos.

b) Existe eficacia jurdica procesal, cuando el acto determina el cambio de una situacin jurdica procesal.
Confa con que ya en este punto resulte singularmente til el esfuerzo que efectu en la introduccin para sustituir
las nociones de derecho subjetivo y obligacin por la de situacin jurdica, que incluye, junto a ellas, otras
figuras, facultad, carga, poder, sujecin; veremos, en efecto, que la alteracin del mundo jurdico vinculada a un
acto, y que le atribuye el carcter de acto jurdico, puede referirse no a una obligacin o a un derecho, sino a una
cualquiera de las supradichas situaciones.

c) Es casi superfluo destacar que cuando la eficacia jurdica procesal de un acto se manifiesta en la alteracin de
una situacin jurdica procesal, es independiente de su coincidencia con el proceso; en otras palabras, un hecho
jurdico es procesal, no porque se realice en el proceso, sino porque resulta trascendente para una situacin
jurdica procesal.
Existen, pues, hechos realizados fuera del proceso (en circunstancias de lugar y de tiempo distintos de aquellas en
que se produce el proceso), que tienen trascendencia jurdica procesal; por el contrario, existen actos realizados en
el proceso (en idnticas circunstancias de tiempo y de lugar de aquellas en que se desarrolla el proceso), que son
procesalmente intrascendentes.

Si, por ejemplo, durante la audiencia una parte o un testigo ultraja al juez, ello no es de manera alguna, un hecho
procesal, pero s lo es la conclusin de una clusula compromisoria establecida por las partes al firmar un contrato
entre ellas, cuando todava no existe, no ya el proceso, sino ni siquiera el litigio.
d) Por otra parte, como la trascendencia jurdica de un hecho puede manifestarse frente a ms de una situacin
jurdica y, adems, frente a una situacin jurdica procesal y frente a otra que no lo sea, cabe, y suele ser
frecuente, que la eficacia jurdica procesal de un hecho vaya acompaada de una eficacia extraprocesal.

Esa mezcla es ms bien la regla que la excepcin; por lo general, la eficacia procesal representa slo uno de los
lados por los que se manifiesta la trascendencia jurdica de un determinado hecho.
Por ejemplo, el proveimiento jurisdiccional acta en el campo del proceso, al extinguir (por cumplimiento) la
obligacin del juez, y al determinar, dentro de los trminos de su mutabilidad, derecho de las partes y poderes u
SEGUNDA PARTE
obligaciones del oficio en va de impugnacin; pero acta tambin fuera del proceso, como cosa juzgada material
de igual modo, la demanda judicial, que es sin duda alguna un hecho procesal constitutivo, es tambin un hecho
jurdico material, aunque no sea ms que por su eficacia interruptora de la prescripcin (art. 2125, C.C) o porque
constituye en mora al deudor (art. 1223, C.C) la promesa y la entrega de una mercanca posee, junto a la eficacia
material, la eficacia procesal prevista por el art. 91, C.P.C.

La insoIvencia del deudor, que produce el efecto material previsto por el art. 1176, C.C, tiene tambin, cuando
concurran los dems presupuestos de la misma, la eficacia de determinar la apertura de la quiebra; qu ms? el
nacimiento, el cumplimiento de la mayor edad, una enfermedad, la muerte, de Ia misma manera que son
trascendentes para la situacin de derecho material, pueden serlo para la capacidad o para la legitimacin ad
processum.
e) Segn el efecto, el conjunto de los actos procesales o mejor dicho, como ya indicamos, de los hechos, se
clasifica del modo expuesto en el nm. 23; distingu all hechos principales y hechos secundarios, o condiciones
jurdicas, dividiendo, a su vez, los hechos principales en constitutivos y extintivos, y las condiciones jurdicas, en
impeditivas y modificativas.

Tan slo debo introducir una modificacin terminolgica en dicha clasificacin de ahora en adelante, y en
contraste con los hechos principales, no hablar de condiciones, sino de circunstancias jurdicas; la razn de ello
est en que, como ms adelante veremos, la palabra condicin se emplea con otro significado propio de ella en la
teora de los requisitos de los actos jurdicos, y es preciso evitar, en lo posible, la ambigedad; quien se d cuenta
de las grandes dificultades que ofrecen estas reconstrucciones, me perdonar que no me acordase de ello al
escribir la introduccin del primer volumen.

Hechos procesales constitutivos
a) Son constitutivos los hechos, y en especial los actos procesales, de que depende en todo o en parte la
constitucin de una situacin procesal, es decir, de una potestad y, correlativamente, de una sujecin, de una
obligacin y, correlativamente, de un derecho, de una facultad y, correlativamente, de una carga procesal.
Esta nocin ha sido elaborada por la ciencia de una manera que me parece tan poco amplia como inconveniente,
ya que en lugar de hechos procesales constitutivos, suele hablarse de presupuestos procesales, que se contraponen
a las llamadas condiciones de la accin. Acaso no sea fcil enumerar todos los defectos de esa desafortunada
concepcin.

Prescindamos de que si se quiere distinguir entre hechos con eficacia material y con eficacia procesal, conviene
no desligar a los primeros como condiciones de la accin, al menos si se atribuye a la palabra accin el
significado que le he dado; cierto que dicha frase ha sido utilizada en orden a un diverso concepto de la accin,
entendida como derecho a la sentencia favorable; pero ya advert que de ese modo, la accin vuelve a confundirse
con el derecho subjetivo material, y por ello, que las llamadas condiciones de la accin se reducen a presupuestos,
no de la accin, sino del derecho aducido en juicio.

Pero el inconveniente mayor de tal denominacin consiste en el uso de las palabras presupuesto y condicin (que,
como veremos en este mismo ttulo, han de tener un significado bien preciso en la teora de los actos, puesto que
sirven para denominar dos requisitos externos) para designar el concepto que la teora general expresa con el
nombre, bien conocido, de hecho constitutivo; el inconveniente es an ms grave debido al uso de dos palabras
distintas para significar un concepto nico, o sea, justamente, el de hecho constitutivo material o procesal.

En definitiva, eI error consiste en no poner de acuerdo la teora del proceso con la teora general del derecho; si
esta habla de hechos constitutivos, no hay razn para que nosotros empleemos palabras distintas para designar la
misma cosa, cuando se presenten en el campo del proceso; una consideracin que aconseja tambin la unidad de
terminologa, consiste en que de ese modo se prolonga la visin hasta comprender, junto a los hechos
constitutivos, los hechos extintivos y las circunstancias impeditivas o modificativas; en efecto, la competencia del
juez aludido no depende solo del lugar o del valor del litigio, por ejemplo, sino tambin de la ausencia de una
clusula compromisoria.
SEGUNDA PARTE

Por ltimo, cuando se oponen los presupuestos del proceso a las condiciones de la accin, no se recuerda que
proceso y accin son dos conceptos heterogneos, ya que por proceso se entiende una serie de actos y por accin
un derecho subjetivo.
Para reducir los dos conceptos al mismo denominador, es necesario usar tambin la palabra proceso en el sentido
de una situacin jurdica procesal, y, por tanto, de poder del oficio, se traducira entonces la anttesis en la
contraposicin de los hechos constitutivos del poder del oficio a los hechos constitutivos del poder de las partes,
con un contenido bien distinto de aquel que se les quiere dar; se percibira entonces tambin, que es una
incorreccin lgica aquella en virtud de la cual se considera como un presupuesto procesal la competencia o la
legitimacin, en lugar de los hechos que constituyen la primera o la segunda.

Ms que una lista completa de la categora de hechos constitutivos procesales, lo que cabe es proporcionar
algunos ejemplos (otro tanto ocurre con las dems categoras, cuya nocin expondremos en los puntos siguientes).
b) Entre los hechos constitutivos de la primera especie, y, por tanto, en cuanto de ellos dependa la constitucin de
una potestad y correlativamente de una sujecin, colocaremos todos los hechos de que surja la potestad del oficio
o del oficial y la correlativa sujecin de las partes o del tercero, en especial, por lo mismo, los hechos de que
surge la competencia del oficio o del oficial.

A ttulo de ejemplo, mencionemos el compromiso o la clusula compromisoria, puesto que de ellos deriva la
potestad de los rbitros y la correspondiente sujecin de las partes a la decisin de los mismos; la promesa y la
entrega de la mercanca ya que determinan la competencia prevista por el art. 91, C.P.C, la delegacin de una
seccin para la decisin de un pleito, hecho por el presidente del oficio, segn el art. 210 Regl. Gen. Jud., o la de
un juez para la asuncin de una prueba, hecha por el Colegio, conforme al art. 208, C.P.C; la constitucin de una
hipoteca en garanta de la deuda ajena, que somete el bien hipotecado al poder del oficio que acte para la
ejecucin contra el deudor, etctera.

c) Colocamos en esta categora los contratos procesales entre ellos el de obra judicial (contratos de arbitraje y
secuestro), as como el mandato judicial Porque de ellos dependen no una potestad y una sujecin, sino una
obligacin y un derecho procesal.
Por otra parte, la pretensin o la resistencia, en cuanto generan el litigio y, por tanto, la legitimacin del litigante
para proponer la demanda relativa a su composicin, constituyen, en l, el derecho procesal subjetivo de que
habl en el apartado dedicado a los derechos procesales.

d) La propia pretensin y la resistencia, juntas con el derecho de accin, constituyen adems la facultad y la carga
de proponer la demanda, y, por lo mismo, presentan al respecto un ejemplo de hecho procesal constitutivo; a la
misma categora pertenece la decisin, ya que determina el vencimiento y, por tanto, la facultad y la carga de la
impugnacin.
De igual modo, y en el propio sentido, la notificacin de la decisin, que inicia el transcurso del trmino para
proponer la correspondiente demanda, o bien el pronunciamiento del proveimiento que ordena la asuncin de una
prueba (constituyente), puesto que determina para cada una de las partes las facultades y cargas correspondientes.

Hechos procesales extintivos
a) La nocin del hecho extintivo se corresponde con la del hecho constitutivo, cuyo reverso representa.
Tambin ella se refiere ms que a la relacin jurdica procesal, a cualquier otra situacin procesal, y por tanto, no
slo a la obligacin y al derecho (subjetivo) procesal, sino asimismo a la potestad y a la sujecin, as como a la
facultad y a la carga.
b) Por consiguiente, si es un hecho constitutivo el compromiso, puesto que origina la potestad de los rbitros
mediante l nombrados, ser, por ejemplo, un hecho extintivo el acuerdo entre los compromitentes para su
rescisin; de igual modo, la casacin de una sentencia de apelacin con reenvo a otro juez de igual grado, a la
vez que constituye la competencia de ste ltimo, extingue el poder del primero frente a un litigio determinado;
en el mismo sentido ha de considerarse la subrogacin del juez delegado o del custodio.

SEGUNDA PARTE
Por otra parte, la cancelacin de un abogado o de un procurador de la matrcula correspondiente, extingue su
poder de actuar en el proceso, de la misma manera que el cumplimiento de la mayor edad por parte del litigante
extingue poder de su representante legal.
c) Del mismo modo que el cumplimiento del obligado es un hecho extintivo respecto de la obligacin y del
derecho correspondiente, as tambin se incluyen en Ia categora de los hechos extintivos, en este otro sentido,
todos los hechos en que consista el cumplimiento de las obligaciones procesales, como, por ejemplo, el
pronunciamiento de la decisin por parte del juez o bien la prestacin del testimonio por parte del testigo.

En otro sentido, en cuanto dispensan al juez de la obligacin de pronunciar, tienen eficacia extintiva la renuncia a
los actos deI juicio, la caducidad, cuando sea aducida, etctera.
d) Por ltimo, la inercia del vencido durante el trmino perentorio para proponer la demanda de impugnacin, es
un hecho procesal extintivo, porque extingue Ia facultad de impugnar una decisin o, en general, un
proveimiento; del mismo modo han de ser consideradas la aceptacin expresa o tcita de la sentencia prevista por
el art. 465, C.P.C, y la renuncia a la facultad de oponer la nulidad (relativa) de un acto procesal (art. 57).

Circunstancias procesales impeditivas
a) Las circunstancias procesales impeditivas, son hechos que reaccionan sobre un hecho principal, constitutivo o
extintivo, en el sentido de paralizar, definitiva o temporalmente, su eficacia y de impedir, por tanto, la produccin
del efecto que en otro caso debiera ser ocasionado por el mismo.
b) Mientras el compromiso constituye, por un lado, el poder del rbitro o de los rbitros en l nombrados, es, por
el otro, una circunstancia impeditiva del poder del juez ordinario a cuya competencia perteneciese el litigio que
forma su objeto.

En el mismo sentido alcanza trascendencia impeditiva la clusula de derogacin de la competencia
ordinaria.
c) A su vez, las circunstancias que legitiman la abstencin del juez o del Ministerio Pblico, ejercitan eficacia
impeditiva respecto de su obligacin, y del mismo modo, las circunstancias que permiten abstenerse de responder
impiden la obligacin del mismo por otro lado, la menor edad del litigante o su interdiccin han de considerarse
ms bien como circunstancias impeditivas de su derecho de accin, que no la mayora de edad o su estado normal
como hechos constitutivos respecto del mismo.

d) Por ltimo, el hecho de que derive la suspensin del trmino perentorio fijado para el ejercicio de una facultad,
tiene carcter impeditivo respecto de la misma y de la carga que a ella corresponda.
Supngase la falta de delegacin del juez en la sentencia provisionalmente ejecutiva que admita la prueba
testifical, en cuyo caso el trmino previsto por el art. 232, C.P.C, no puede ya transcurrir desde su notificacin, o
bien en la oposicin al precepto, que suspende el trmino de su caducidad (art. 566, C.P.C).

e) La eficacia impeditiva de un hecho puede ser permanente o temporal; en este segundo caso, se habla de
eficacia y, correlativamente, de circunstancia suspensiva.
Cuando la ley ordena la suspencin del proceso (arts. 111, 124 y 308, C.P.C; art. 3, C.P.P), prev, precisamente,
que una circunstancia paralice temporalmente, es decir, hasta la produccin de otro hecho, determinadas
situaciones procesales y, especialmente, los poderes y las obligaciones del oficio.
Circunstancias procesales modificativas

a) Finalmente, la eficacia de un hecho procesal constitutivo o extintivo, en lugar de ser eliminada para siempre o
transitoriamente, puede ser modificada por otro hecho (secundario), al que corresponde, por tanto la figura de la
circunstancia procesal modificativa.
b) La clusula solve et repete pactada entre las partes, que tiene eficacia constitutiva de una carga respecto de una
de ellas, posee asimismo eficacia modificativa de la potestad del juez, en cuanto subordina su poder de conocer
todas o algunas de las razones propuestas por una de las partes, a la condicin de que sta haya consignado antes
a la otra, a ttulo de caucin, el bien pretendido por aquella.

SEGUNDA PARTE
La convencin probatoria tiene tambin eficacia del mismo tipo, ya que impone al juez determinadas reglas, que
en otro caso no estara obligado a observar, y de igual modo, la clusula de amigable composicin, cuando el
compromiso atribuya a lo rbitros el poder de juzgar secundam aequitatem, en lugar de secundam jus (art. 20, C.P.
C).
c) Por otra parte, deben adscribirse a la categora de las circunstancias procesales modificativas, en cuanto
funcionen del modo indicado en el inciso a) sobre una obligacin procesal, las circunstancias de que derive una
atenuacin o una agravacin del vencimiento a los fines de la condena en costos (art. 370, C.P.C); a la propia sub
specie corresponde la prrroga del trmino fijado para la realizacin de la pericia (art. 268, C.P.C).

d) Por la misma razn, pueden ser consideradas sub specie de la circunstancia modificativa de una carga de la
parte, el proveimiento que abrevia el trmino para responder (arts. 154 y 532, C.P.C) o el que autoriza la
notificacin mediante edictos pblicos (art. 46, C.P.C); de igual modo, la declaracin de la parte invitada a
prestar juramento decisorio y que lo refiere a la otra parte (art. 1367).

SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 1
CLASIFICACIN

1.2.2 Segn la finalidad
Finalidad prctica y efecto jurdico

a) Nos sern tiles algunas consideraciones hechas al principio de la obra, en la introduccin acerca de la
clasificacin de los actos jurdicos. Dicha clasificacin fue precisamente colocada sobre la relacin entre la
finalidad prctica y el efecto jurdico de los actos; este es el tema en que con mayor claridad aparecen las
relaciones entre la tcnica y el derecho procesal.
Indiqu ya que tales relaciones pueden ser de coincidencia, dependencia o contraste. Pero en virtud de la
rectificacin de conceptos que me ha inducido a oponer el acto neutro (puramente lcito y, por ello, sin efecto
jurdico) al acto jurdico, este punto ha si do tambin modificado.

En realidad, las hiptesis fundamentales son dos: intrascendencia o trascendencia de la finalidad del acto para el
derecho. A la primera corresponde el acto neutro, y a la segunda el acto jurdico.
La segunda hiptesis es la que, a su vez, se fracciona en tres especies: coincidencia, dependencia o contraste entre
la finalidad prctica y el efecto jurdico.
b) Existen casos en que la finalidad prctica del acto se podra alcanzar incluso sin la garanta del derecho; pero
como ste reputa dicha finalidad como respondiendo a su fines, interviene atribuyendo al acto un efecto conforme
a tal finalidad.

En este caso, el derecho, a diferencia de las hiptesis siguientes, no se pone a disposicin del agente, que no
podra satisfacer en otra forma su inters privado, sino que se aprovecha del acto para obtener la satisfaccin de
un inters pblico.
Por consiguiente, se trata de actos que el derecho deja realizar, aunque, una vez libremente efectuados, les
atribuya determinados efectos jurdicos. Se llaman por ello, actos (jurdicos) facultativos.
c) Puede suceder, por el contrario, que la finalidad prctica en vista de la cual se lleve a cabo el acto, no se pueda
alcanzar sino cuando se atribuya al acto su determinado efecto jurdico y, por consiguiente, slo a travs de dicho
efecto.

Habl a ese propsito, en la introduccin, de actos jurdicos en sentido estricto; el derecho pone el efecto jurdico
aI servicio de la finalidad prctica del acto. Se trata, pues, de actos que el derecho hace realizar, y no meramente
que deja realizar, a quien quiera conseguir una determinada finalidad.
d) Por ltimo, el contraste entre la finalidad prctica y el efecto jurdico del acto se explica por la reaccin del
derecho para el logro de aquella finalidad, aqu el efecto jurdico, en lugar de mostrarse al servicio de dicha
finalidad, o sea para obtenerlo, aparece como obstculo frente a l, o sea para impedir. Estos son actos que el
derecho no deja realizar; se llaman, por lo mismo, actos ilcitos.

e) De estas tres figuras, a saber: actos facultativos, actos jurdicos propiamente dichos y actos ilcitos, la segunda
SEGUNDA PARTE
es, sin duda, la ms compleja, hasta el extremo de que la propia clasificacin por m intentada en la introduccin,
aun siendo ms completa que lo es el punto de vista comn, resulta insuficiente, y posteriormente me he dado
cuenta de que es preciso agregar una cuarta sub specie a las all mencionadas.
En realidad, de las seis situaciones jurdicas que conocemos, o sean facultad, derecho (subjetivo), poder, carga,
obligacin y sujecin, solamente dos son, o pueden ser, extraas al concepto de acto jurdico en sentido estricto;
la facultad, porque se trata de una situacin jurdica neutra, a la que corresponde tpicamente el acto facultativo, y
la sujecin, porque se trata de un situacin pasiva, a Ia que no corresponde acto alguno.

En cambio, a cada una de las otras cuatro ha de corresponder lgicamente un acto jurdico en sentido estricto.
Establec en la introduccin esa correlacin frente a tres de las situaciones jurdicas indicadas, advirtiendo que al
derecho (subjetivo) corresponde el negocio jurdico, a la potestad el proveimiento, y a la obligacin el acto debido
y podramos decir tambin que el cumplimiento. No me acord que, de ese modo, dejaba fuera la cuarta figura del
acto jurdico en sentido estricto, a la que corresponde la carga; le doy a esta figura el nombre de acto necesario.

f) Por consiguiente, si en lugar del acto jurdico stricto sensu, se colocan su cuatro subtipos, la clasificacin de los
actos jurdicos, segn la finalidad, presenta las seis especies siguientes: acto facultativo, negocio jurdico,
proveimiento, acto necesario, acto debido y acto ilcito.
El acto facultativo, el negocio jurdico y el proveimiento refieren al inters predominante; el acto necesario, el
acto debido y el acto ilcito y el proveimiento se refieren al inters subordinado.

Las tres primeras especies presentan un carcter de expansin; las otras tres reflejan un fenmeno de constriccin.
Es conveniente designar con un nombre esa diferente manera de ser, trazando en el conjunto de los actos jurdicos
dos categoras; probablemente, resultarn suficientemente expresivas las denominaciones actos jurdicos
transitivos e intransitivos.
Si no me equivoco, este punto de vista es til para profundizar un poco ms el anlisis comparativo de los varios
tipos ahora mencionados. Este anlisis ser llevado a cabo, en los puntos que siguen, valindome de dos
conceptos que sern desarrollados ms tarde; esos conceptos son los de causa y mvil del acto jurdico como
quiera que exigencias arquitectnicas manifiestas me impiden ocuparme de ellos ahora, es posible que la nocin
de los actos transitivos e intransitivos y de sus subespecies resulte difcil de entender para el lector; pero confo en
que se aclarar ms adelante, cuando aprenda la teora del requisito causal.

Transitivos
a) La funcin transitiva del acto se manifiesta en las tres hiptesis de acto facultativo, de negocio jurdico y de
proveimiento, mediante una gradacin armnica.
1.- El acto facultativo, al que corresponde una facultad, tiene tanto la causa como el mvil en el campo de la
economa; el agente, al efectuarlo, piensa en su provecho, y no tiene en cuenta el derecho; de ah que su funcin
haya de incluirse en la administracin, entendida como actividad dirigida al desenvolvimiento de intereses.

2.- Como con el negocio jurdico y con el proveimiento se corresponde el poder y no la facultad, uno y otra
obedecen a una causa jurdica, en el sentido de que se realizan para producir en el mundo jurdico el cambio que
es inseparable del ejercicio del poder; al realizarlo, el agente piensa necesariamente en dicho cambio y, por tanto,
tiene en cuenta el derecho; por consiguiente, su funcin significa esencialmente disposicin, entendida como
actividad dirigida al desplazamiento de la tutela jurdica conveniente a un inters.

Estas consideraciones son suficientes para establecer, en el mbito de los actos transitivos, una distincin, que
puede muy bien expresarse oponiendo a la categora de los actos facultativos, la de los actos imperativos, los
cuales comprenden, a la vez, los negocios y los proveimientos, asociados los unos a los otros como ejercicio de
un poder y, por ello, como fuente de una disposicin.
Por otra parte, como el concepto de poder jurdico, a diferencia del de facultad, se presta a su vez a algunas
distinciones, stas se muestran tambin en el campo de los actos imperativos.

b) La primera se refiere al estmulo en cuanto al ejercicio del poder. Cierto que el poder, que es aptitud de una
SEGUNDA PARTE
voluntad para determinar la conducta ajena, se atribuye siempre a alguien en vista de un inters pblico, que
resulta ser luego, a fin de cuentas, el inters en la composicin de los conflictos.
Pero una cosa es el fin de la concesin del poder, y otra el motivo de su ejercicio. Precisamente en este sentido se
distinguen dos figuras de poder jurdico, a la primera de las cuales se da habitualmente el nombre de derecho
subjetivo, y a la segunda se le da por la ley, en alguna ocasin, el nombre de potestad, que la ciencia debiera
aceptar sin titubeos.

Derecho subjetivo es el poder cuyo impulso es proporcionado por un inters interno de su titular; por ello, aunque
no muy exactamente, se le podra llamar poder jurdico privado, y por ello tambin es un poder cuyo ejercicio
constituye normalmente una facultad para quien se halla provisto del mismo; de ah la fcil confusin entre los
conceptos de derecho y de facultad; lo que es derecho en la faz externa, es facultad por el lado interno.
Potestad, por el contrario, es el poder cuyo impulso no es proporcionado por un inters privado de su titular;
cabra, por tanto, llamarle poder jurdico pblico; por ello tambin, normalmente, es decir, cuando no se pueda
contar con la exquisita sensibilidad del titular respecto del inters pblico, el estmulo para su ejercicio viene
reforzado por la constitucin de una obligacin.

Ello no excluye la existencia de derechos subjetivos pblicos; una cosa es el inters que estimula al ejercicio del
poder, y otra el inters tutelado por el poder; la diferencia entre el derecho subjetivo privado y el derecho
subjetivo pblico consiste, justamente, en que cuando se trata del segundo, un inters privado estimula la tutela de
un inters pblico, lo que no sucede cuando se trata del primero.
Por consiguiente, el negocio jurdico, al que corresponde el derecho subjetivo, tiene la causa, jurdica, y el mvil,
econmico, el provecho del agente se realiza mediante un cambio jurdico. Por ello su funcin es a la par
administrativa y dispositiva; el agente sirve su inters desplazando la tutela jurdica en la forma que ms le
conviene.

El proveimiento al que corresponde la potestad, tiene tanto la causa como el mvil en el campo del derecho,
cuando el agente lo realiza, no piensa en manera alguna en su provecho, y tiene slo en cuenta el derecho; su
funcin es, por tanto, dispositiva nicamente.
c) Por otra parte, el desplazamiento jurdico operado mediante el ejercicio del poder, puede depender en mayor o
menor medida de la voluntad del agente.
Surge as la distincin entre disposiciones discrecionales y vinculadas; ello significa que la disposicin puede
consistir en la formacin de un mandato autnomo o de un mandato complementario; en el segundo caso, el poder
es nicamente el de aplicar un mandato cuyo contenido se halla establecido por la ley; en el primero, se refiere
tambin con ms o menos amplitud, a la determinacin de su contenido.

Como el lector comprende, esta distincin en el concepto de la disposicin, y correlativamente en el del poder se
liga con la que ya trac en la introduccin entre las dos especies de mandato: el autnomo y el complementario.
Mientras la doctrina no ha fijado todava esa distincin frente al mandato, la formul, en cambio, hace tiempo en
cuanto al poder, que se suele distinguir en discrecional y vinculado; justamente es discrecional el poder autnomo
y vinculado, el poder complementario.

Probablemente las palabras utilizadas por mi son ms exactas, por lo menos por lo que se refiere a la segunda sub
specie, cuyo concepto se expresa mejor mediante la comparacin entre dos poderes, que no mediante el elemento
del vnculo; pero la terminologa corriente es tambin expresiva y puede ser adoptada sin inconveniente.
Un hecho sobre el que el lector debe concentrar su atencin es el de que la distincin entre poder autnomo o
discrecional y poder complementario o vinculado, se refiere, en general, al poder jurdico, y, por tanto, lo mismo
a la potestad que al derecho subjetivo.

No ha de creerse, por consiguiente, que a diferencia de la potestad, el derecho subjetivo sea siempre discrecional;
en otros trminos: no ha de confundirse el motivo con el contenido del poder; por el contrario, existe un derecho
subjetivo vinculado, como existe un derecho subjetivo discrecional; en la segunda hiptesis, depende, desde
luego, de la voluntad de su titular que acte un mandato, pero no cul haya de ser su contenido.
SEGUNDA PARTE
La diferencia se expresa exactamente diciendo que, en ocasiones, depende de la voluntad del titular el s y el
cmo del mandato, y otras veces slo el s; en esta segunda hiptesis, existe tambin derecho subjetivo, pero un
derecho subjetivo menos intenso que en la primera.

Sobra aadir que la eficacia dispositiva del acto discrecional es incomparablemente mayor que la del acto
vinculado.
Por consiguiente, los actos imperativos, y, por tanto, el negocio jurdico, lo mismo que el proveimiento,
presentan, a su vez, las dos sub species del negocio o del proveimiento discrecionales y del negocio o del
proveimiento vinculados.
Esa distincin es bastante conocida en cuanto al proveimiento; en cambio, la observacin cientfica la ha tenido
menos en cuenta por lo que se refiere al negocio jurdico. Y sin embargo, no slo la realidad ofrece ejemplos
manifiestos de negocios pertenecientes a uno y otro subtipo, sino que es ms, la historia nos muestra la lenta y
casi inexorable transformacin, por lo menos en el ciclo actual de la evolucin jurdica, del uno en el otro, es
decir, del negocio discrecional en el negocio vinculado; destaca sobre todo, en este sentido, en los ltimos aos la
profunda transformacin del contrato.

Acaso el ejemplo ms caracterstico del negocio discrecional sea el testamento; con igual claridad pertenece a la
categora de los negocios vinculados la querella.
Intransitivos
a) El anlisis de la funcin muestra tambin, en la serie de los actos intransitivos, una gradacin anloga, aunque
inversa.
El acto debido y el acto necesario, al representar la subordinacin de un inters conforme al derecho, tienen una
causa jurdica, quien los realiza, quiere producir un efecto jurdico y, por lo mismo, tiene en cuenta el derecho;
precisamente su funcin es el cumplimiento, es decir, la subordinacin de un inters segn el derecho.

b) Pero segn que el derecho la imponga mediante una carga o mediante una obligacin, vara en cambio, el
mvil, porque como el lector sabe, la carga es, a diferencia de la obligacin, subordinacin de un inters propio a
otro inters propio.
De ah que el acto debido, que consiste en el cumplimiento de la obligacin, tenga en el campo del derecho, tanto
la causa como el mvil: quien lo realiza, no tiene en cuenta el propio inters, sino slo el derecho; por ello, su
funcin no es ms que cumplimiento.

En cambio, el acto necesario, al que corresponde la carga, tiene, s, la causa jurdica, pero encuentra su mvil en
el campo de la economa: al realizarlo, el agente aspira a su provecho a travs del derecho; de ah que su funcin
sea mixta de cumplimiento y de administracin.
c) A su vez, el acto ilcito, al ser satisfaccin de un inters en pugna con el derecho, tiene tanto la causa como el
mvil fuera del derecho; al realizarlo el agente no tiene en cuenta el derecho, sino tan slo su inters; si lo tuviera
en cuenta, no lo llevara a cabo; por ello su funcin es el incumplimiento, que significa desarrollo de un inters,
no ya sin consideracin al derecho, sino en pugna con l.

Mixtos
a) En el campo de los actos transitivos, o en el de los intransitivos, cada especie es incompatible con las dems: si
un acto es facultativo, no puede ser imperativo; si es un proveimiento, no puede ser un negocio; si es
cumplimiento, no puede ser incumplimiento.
Dicha incompatibilidad no es ms que el reflejo de la incompatibilidad existente entre las diversas especies de
situaciones jurdicas activas y pasivas, que constituyen la potencia del acto.
b) No es, en cambio, incompatible la cualidad transitiva con la intransitiva de un mismo acto, precisamente
porque una situacin activa no es incompatible con una situacin pasiva respecto del mismo inters; mientras ste
puede ser predominante en comparacin con otro, puede, en cambio, estar subordinado a un tercero, y el acto
puede, a la vez, manifestar su predominio frente a uno y su sacrificio frente a otro.

Al existir, pues, una contaminatio entre situaciones activas y pasivas, pueden existir actos mixtos, en el sentido de
SEGUNDA PARTE
que su carcter transitivo vaya acompaado por un carcter intransitivo.
c) Puede, por tanto, un acto facultativo aparecer como cumplimiento y como incumplimiento; ms exactamente,
tanto un acto necesario como un acto debido o como un acto ilcito.
Un ejemplo bastante interesante a este propsito lo encontramos en el juramento, decisorio supletorio, de las
partes: desde el punto de vista transitivo, veremos pronto que ha de colocrsele entre los actos facultativos y no
entre los negocios jurdicos; por otro lado, al ser su prestacin objeto de una carga para la parte a la que es
diferido, es tambin un acto necesario; por ltimo, dada su obligacin de jurar la verdad. la parte llevar a cabo,
adems, un acto debido o un acto ilcito segn que haya jurado o no en falso.

d) De igual modo, puede un negocio jurdico ser simultneamente un acto necesario, un acto debido o un acto
ilcito.
Piense el lector a este propsito en que, dada la carga de la demanda esta es siempre, adems de un negocio
jurdico, un acto necesario; pero si Ticio se ha obligado respecto de Cayo a deducir o no deducir demanda judicial
contra Sempronio, su deduccin ser, respectivamente un acto debido o un acto ilcito.
e) Por ltimo, la misma situacin se produce respecto del proveimiento, dada la obligacin del juez de proveer
secundum ius, la sentencia justa es, a la par que un proveimiento, un acto debido, y la sentencia injusta puede ser
un acto ilcito; por otra parte, en orden a la carrera del juez, puede ser cumplimiento de una carga y, por tanto un
acto necesario.

Actos procesales facultativos
a) En la seccin dedicada a los criterios de clasificacin proporcion al lector las nociones necesarias para que
distinga entre un acto puramente lcito (jurdicamente neutro) y el acto (jurdico) facultativo; tan slo el ltimo, y
no el primero, figura entre los actos jurdicos; Ies aproxima el hecho de que ambos implican ejercicio de una
facultad; pero nicamente en el segundo caso ese ejercicio es trascendente para el derecho.
La determinacin de los actos procesales facultativos presenta algunas dificultades, que se refieren a la aplicacin
del criterio diferencial entre el acto facultativo y la sub specie de acto imperativo integrada por el negocio
jurdico; se trata de saber si la finalidad prctica del acto es o no independiente del efecto que el orden jurdico le
atribuye; en ms de una ocasin, la apreciacin de la relacin existente entre la finalidad prctica y el efecto
jurdico puede ser objeto de gran incertidumbre.

A esta causa obedece, entre otras cosas, la perplejidad que yo mismo incurro acerca del carcter jurdico de
algunos actos, cual, por ejemplo, la confesin y la suscripcin (especialmente la suscripcin en blanco).
b) Actos facultativos se encuentran, ante todo, entre las disposiciones, tal sucede con la preconstitucin de una
prueba legal y, por consiguiente, con la formacin de un documento o de una contrasea, en especial con la
constitucin de un ttulo de crdito o de un ttulo ejecutivo y con la suscripcin en blanco.

Es indudable que se trata de actos jurdicos, porque en virtud de las reglas legales de prueba, su trascendencia
frente al poder del oficio y al deber del oficial es manifiesta; piense el lector, por ejemplo, en el ttulo de crdito o
en el ttulo ejecutivo, y recuerde que precisamente por su gran eficacia fueron colocados ambos en el nmero de
las pruebas basndose de uno o de otro, el oficio puede y tiene que considerar fundada, sin que se le consienta el
anlisis, por lo menos dentro de determinados lmites, nada menos que la pretensin del actor o del acreedor.

Precisamente a causa de esa extraordinaria eficacia, algunos de esos actos, y ms exactamente la formacin de un
ttulo de crdito y la suscripcin en blanco, fueron considerados, no como negocios jurdicos, sino como negocios
de derecho material; constituye un progreso reciente, que todava no se ha consolidado del todo, el que ha
demostrado que, por el contrario. su eficacia se desarrolla en el campo del proceso.
Un progreso ulterior consiste en explicar, no la naturaleza procesal de su eficacia, sino el carcter de acto
facultativo, y no de negocio, que se les debe reconocer; a ese resultado conduce precisamente la cada vez ms
fcil diferenciacin, con base en el criterio sealado en el apartado dedicado a la finalidad prctica y efecto
jurdico, entre el acto facultativo y el negocio jurdico.

La formacin del documento es un acto del que no cabe decir que no tenga ms finalidad prctica que la de
SEGUNDA PARTE
provocar el efecto jurdico del mismo; la llamada eficacia legal de la prueba es un quid que el derecho agrega a su
utilidad prctica; por ejemplo, quien suscribe un documento, en blanco o lleno, no se puede decir que acte slo
para obtener los efectos propios de la prueba legal, puesto que incluso si tales efectos no se hallasen fijados por el
derecho, su acto producira siempre el resultado de constituir una prueba, aunque no dotada de eficacia legal.

Pero la prueba, prescindiendo de su eficacia legal, acta tambin fuera del campo del derecho, por lo que no es
cierto que quien constituye una prueba tienda a un resultado prctico que no se puede alcanzar sino mediante el
derecho. Por consiguiente, del mismo modo que un estudio detenido ha de reconocer a la creacin del ttulo de
crdito o del ttulo ejecutivo (privado) carcter exclusivamente procesal, del mismo modo ha de negarle la
cualidad de negocio jurdico, colocndola, por el contrario, en la categora de los actos jurdicos facultativos.

c) Pertenecen tambin a dicha categora, en el campo de las afirmaciones, la alegacin de hecho (dem), as como
la confesin, judicial o extrajudicial, y el juramento de parte.
1.- Cierto que a la alegacin de hecho se le atribuyen por la ley efectos procesales; pero no cabe decir que su fin
prctico se agote en la consecucin del efecto jurdico.
Incluso en el caso de que no rigiese para las cuestiones de hecho el principio dispositivo, en virtud del cual, y
dentro de determinados lmites, un hecho no afirmado por una parte no existe, y un hecho afirmado por ambas
partes no puede dejar de existir para el juez, Ias alegaciones de hecho tendran siempre una utilidad prctica; por
consiguiente, y a diferencia de las alegaciones de derecho, no son actos lcitos no jurdicos, ni tampoco, como las
demandas, negocios jurdicos, sino actos jurdicos facultativos.

2.- En orden a la confesin mientras estuvo en formacin la teora de los actos jurdicos procesales y todava era
incierta la distincin entre acto facultativo y negocio jurdico, fue casi inevitable que la consideracin de esta
especie de testimonio ms como acto que como prueba, llevase a colocarla entre los negocios jurdicos; yo
mismo, al comienzo de mis estudios de derecho procesal, incurr en semejante error, que he rectificado ms tarde.
Cierto que la trascendencia jurdica de la confesin es grandsima; pero la finalidad prctica que lleva a alguien a
confesar o a jurar, no tiene nada que ver con el efecto jurdico de su declaracin; en este punto, cabe afirmar que,
al menos como regla, cuando alguien confiesa o jura, no lo hace tanto en vista del efecto jurdico que de ello
derive, como pese a tal efecto jurdico.

Consideraciones anlogas son aplicables al juramento de parte, a propsito del cual es conveniente recordar lo
que dijimos acerca de la compatibilidad, en un mismo acto, del carcter de acto facultativo con el de acto
necesario.
d) De igual modo, debe incluirse entre los actos facultativos la exhibicin de pruebas o de bienes, siempre, dicho
se est, que no constituya cumplimiento de una carga, lo mismo que la parte que confiesa, as tambin la parte que
espontneamente aporta un documento en juicio o que realiza el depsito previsto por el art. 580, C.P.C, realiza
un acto cuyo carcter facultativo no creo que requiera ulteriores explicaciones.

Negocios procesales
a) Los caracteres del negocio procesal consisten, pues, en:
1.- Que el acto constituya ejercicio de un poder y, por tanto, que su finalidad prctica consista en determinar,
mediante su efecto jurdico, la conducta ajena; y en:
2.- Que el poder jurdico ejercido sea un derecho subjetivo es decir, que el motivo del acto sea un inters de quien
lo realice.
Conforme a esos caracteres, ser fcil descubrir la figura del negocio jurdico en varias de las categoras de actos
establecidas, segn los criterios de la tcnica procesal. El concepto de negocio jurdico, elaborado por los
cultivadores del derecho privado, no poda dejar de trasplantarse al terreno del derecho pblico, y especialmente
al del derecho procesal, tan pronto como en ste se descubriese la existencia de derechos subjetivos, justamente
porque derecho subjetivo y negocio jurdico son trminos correlativos.

El derecho privado, o, en general, el derecho material, representa slo la zona de emergencia del mismo, desde la
cual el concepto se ha extendido despus a todo el territorio del derecho.
SEGUNDA PARTE
Probablemente, una de las dificultades que se han opuesto al trasplante deriva de la falta de distincin entre el
negocio discrecional y el vinculado; como durante mucho tiempo la atencin de los prcticos e incluso de los
cientficos fue absorbida por el tipo de negocio discrecional que es el contrato, y como las manifestaciones de ste
son ms bien raras en el campo procesal, se crey que en l no podra en manera alguna arraigar el negocio. Pero
con el progreso de los estudios de teora general, tales dificultades deben como es natural, ser superadas.

b) La zona ms frtil de negocios, bien se comprende que haya de ser la de las disposiciones y, especialmente, la
de las disposiciones de parte; en este punto la tarea de la ciencia del proceso no ha consistido tanto en descubrir el
carcter negocial de ciertos actos, como en reconocer carcter procesal al negocio.
Se ha admitido siempre que el compromiso o la clusula compromisoria, la eleccin convencional del juez o la
clusula solve et repete, sean negocios; pero por otra parte, durante mucho tiempo, fueron confundidos con los
negocios de carcter material en especial cuando se presentaban como clusulas de un contrato, fueron
consideradas como inseparables del mismo la clusula compromisoria, la de competencia y la clusula de prueba.

Hoy, sin embargo, cabe considerar ya como resultado adquirido el reconocimiento de su naturaleza procesal; y
aunque subsiste, todava ms que incertidumbre, inercia, sta se refiere a su estructura desde eI punto de vista del
acto complejo.
Bastante reciente, y por lo mismo todava no consolidada, es la opinin que coloca, por el contrario, entre los
negocios procesales otros actos dispositivos relativos a los bienes, como son la constitucin de un privilegio y,
particularmente, la de una llamada garanta real (prenda o hipoteca); nadie pone en duda que se trate de negocios,
pero la opinin predominante los define como negocios de carcter material, puesto que considera a la prenda y a
la hipoteca como derechos reales y no como derechos procesales; el hecho de que, a mi entender, tambin stos
sean negocios procesales, es una consecuencia del carcter procesal que reconozco a los derechos
correspondientes.

De igual modo, nadie duda que tengan carcter negociaI algunas disposiciones de los terceros, como lo son, por
ejemplo, la llamada oferta del comprador en la subasta o el acto de quien toma en arrendamiento al depositario de
bienes secuestrados el inmueble pignorado; pero lo que es menos conocido y puede motivar alguna
incertidumbre, es su carcter procesal.
c) Otro tipo de acto del proceso al que se le reconoce carcter negocial, es la instancia.
Me parece tambin que la diferencia entre alegacin de derecho, alegacin de hecho e instancia, es aprovechable
para poner de manifiesto la distincin entre el acto lcito (no jurdico); el acto facultativo y el acto imperativo
(negocio jurdico); la afirmacin de derecho no ejerce efecto alguno ni sobre el poder ni sobre el deber del juez; la
afirmacin de hecho surte tal efecto, pero no se formula voluntariamente para obtenerlo, sino para hacer conocer
al juez las cuestiones del litigio.

La instancia, en cambio, no tiene ms finalidad prctica que la de constituir en el juez el poder y el deber de
prestar su servicio; cuando despus de haberle narrado el litigio, la parte propone al juez la instancia, lo hace slo
para que ste pueda y deba decidirla, y de ah que ella represente la forma tpica del ejercicio del derecho
subjetivo procesal (accin).
Como es natural, esta solucin se refiere no slo a la demanda, sino tambin a todas las instancias de que habl en
el apartado dedicado a las instancias por tanto, tambin a las que no provengan de las partes.

Solamente la inclinacin a sobrestimar, en el concepto de negocio jurdico, el elemento de la autonoma o
discrecionalidad puede determinar la resistencia a considerar como negocio jurdico la solicitud de interrogatorio
al testigo o a la de fijacin de juramento de un perito o la de la notificacin de un acto hecha por la parte al oficio;
cierto que estas especies de negocio jurdico no presentan, en manera alguna, tal elemento; pero la nica
consecuencia a deducir de ello es que los mismos forman parte de la otra categora de negocios, es decir, de los
negocios complementarios.

d) Para precisar mejor la figura del negocio procesal, conviene que de nuevo insistamos sobre la distincin, ya
varias veces recordada, entre el negocio discrecional y el vinculado.
SEGUNDA PARTE
La caracterstica comn de esas dos sub species que por consiguiente representa el mnimum necesario para que
exista el negocio, consiste en que un efecto jurdico no se produzca si un interesado no quiere; con arreglo a un s
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 1
CLASIFICACIN

1.2.3 Segn la estructura
Criterios de clasificacin

a) Tambin este es un tema en el que a medida que hemos ido avanzando, se han ido haciendo menos imperfectas
las ideas que expuse, al inciso de la obra, en la introduccin.
Ahora me doy cuenta de que la clasificacin de los actos jurdicos procesales y, en general, la de los actos
jurdicos, se presenta por este otro lado de modo ms orgnico y completo de lo que hice entonces. A tal fin, la
estructura puede ser considerada, tanto en su aspecto cualitativo, como en su aspecto cuantitativo.

b) Sin llegar a afirmar que la ciencia no se haya dado cuenta hasta ahora de ese doble aspecto, es cierto, desde
luego, que sus indagaciones no han sido conducidas con lgica y que, por lo mismo, han dado resultados
incompletos, ms que falsos.
En primer trmino, por el lado cualitativo, no ha surgido hasta ahora ms que una sola figura de acto, a la que se
ha dado el nombre de declaracin, pero la clasificacin no ha sido proseguida respecto de los dems actos, los
cuales han permanecido en la sombra, hasta el punto de que no es raro que se haya perdido de vista incluso su
carcter jurdico.

En segundo lugar, tampoco el trabajo de clasificacin basado en la estructura cuantitativa de los actos ha sido
llevado a fondo; la atencin se ha concentrado particularmente sobre una especie de actos complejos, que, como
veremos, es la de los actos concursuales, hasta el extremo de que se ha llegado a confundirla con el gnero; por lo
dems, ni siquiera el concepto de acto concursual ha sido plenamente desenvuelto.
Segn la estructura cualitativa
a) Cuando procedamos al anlisis del acto jurdico en general, y en especial al del acto procesal, veremos que sus
elemento objetivos son tres: forma, voluntad y causa.

El acto jurdico existe siempre que tenga lugar un cambio del status naturae preexistente; en tal cambio consiste
su forma o, mejor an, la fase final de ella, que, como veremos, es el hecho. Ahora bien, segn el modo de ser del
hecho, surge la conveniencia de una distincin. Esa distincin no tiene nada de nueva, pero la ciencia no se ha
fijado hasta ahora ms que en una de las varias especies que la integran.
b) Puede suceder que el hecho en que el acto se agote, se refiera al mundo fsico y se traduzca, por tanto, en un
alteracin de ste, cuando, por ejemplo, se ejecuta una orden de detencin o una condena a muerte, o cuando se
lleva a cabo el proceso ejecutivo mediante la transformacin de una cosa, esa alteracin es manifiesta.

Entiendo que a esta especie de actos se les puede dar el nombre de operaciones, aunque no haya sido utilizado
hasta ahora.
c) Puede suceder, en cambio, que la mutacin se refiera al mundo psquico; esta hiptesis se desdobla, como es
natural, segn que la mente respecto de la que se opera el cambio sea la del propio agente o la de un sujeto
SEGUNDA PARTE
distinto.
La distincin entre las dos hiptesis aparecer clara al lector cuando contraponga el acto del testigo, que narra, al
del juez, que lo interroga; el primero acta para hacer saber, y el segundo, para saber.

1.- Cuando el hecho se refiere a un cambio psquico del propio agente, entiendo que al acto le es aplicable,
incluso para la designacin de su modo de ser jurdico, la palabra inspeccin, ya adoptada para designar una
categora de actos desde el punto de vista tcnico.
En realidad, existe entonces coincidencia entre el carcter tcnico y el jurdico del acto, desde el punto de vista
ahora considerado. Por otra parte, y aun cuando literalmente la palabra se refiera slo a la percepcin visual, el
uso la extiende a todos los actos de reconocimiento.

2.- Para la otra hiptesis, se suele usar el nombre de declaracin; se denomina as el acto, cuando su hecho
consiste, no en aprender, sino en hacer comprender o conocer, y, por tanto, cuando el hecho se concreta en la
psique ajena y no en la del agente.
Segn la estructura cuantitativa
a) A su vez, la consideracin de la estructura desde el punto de vista cuantitativo, sita al lector frente a un orden
de reflexiones bastante sutiles.
El concepto de acto que sirve a los juristas, es de orden econmico, en cuanto se determina por razn del efecto
de que l deriva para el desenvolvimiento de un inters y, por tanto, para la satisfaccin de una necesidad.

Existe, pues, un acto, cuando un determinado movimiento y la mutacin correspondiente se dirijan a tal
satisfaccin, en la que radica su causa. Ahora bien puede suceder que para el desarrollo de determinados intereses
hagan falta, a la vez, varios actos, cada uno de los cuales sea tambin suficiente por s para la satisfaccin de otra
necesidad.
El fenmeno es por completo anlogo al que se advierte en el campo de los sujetos y de los objetos del derecho;
un caballo y un carruaje sirven cada uno por s para algo, pero para obtener algo ms es necesario combinar varios
caballos para formar el tronco o la cuadrilla, o bien varios vehculos para formar un tren, o bien el caballo y el
vehculo para integrar un coche.

El examen del desarrollo del proceso y, en general, del derecho nos muestra precisamente, con gran frecuencia, la
combinacin de varios actos para obtener efectos mayores de los que cada uno obtendra por s; es ms, el
proceso mismo representa dicha combinacin. Ahora bien, al observar semejante fenmeno, el anlisis jurdico
advierte que se presentan dos tipos del mismo, que hay necesidad de diferenciar con cuidado.
1.- Puede suceder que cada uno de los varios actos combinado conserve ntegra su individualidad, y que la
ligazn proceda slo de la unidad del efecto jurdico a cuya produccin se encamine la coordinacin de los
mismos; el efecto en cuestin pertenece, normalmente, al ltimo acto, pero no se producira si ste no estuviese
precedido por los otros, cuyos efectos singulares estn precisamente encaminados a la preparacin de aquel otro ;
a ese efecto se procede desde el primero al ltimo de los actos coordinados, y de ah que la coordinacin se haya
dado desde hace mucho tiempo el nombre de procedimiento.

Este es un concepto que ha surgido especialmente en los estudios de derecho administrativo y de procesal, a cuya
depuracin han contribuido recientemente ms los cultivadores del primero que los del segundo; algunas de esas
contribuciones son realmente notables por la riqueza y por la finura de las observaciones.
Me atrevo, sin embargo, a expresar la duda de que la meditacin en torno a este concepto no puede considerarse
agotada y, sobre todo, la de que es preciso establecer el lmite entre el procedimiento y el acto complejo,
delimitacin que incluso en los estudios ms recientes permanece todava incierta, y que, en mi opinin, ha de
buscarse en la diferencia que existe entre unidad del efecto y unidad de la causa del acto.

Por todo ello, estimo que a nocin del procedimiento, distinta de la del acto (hasta el extremo de que ha de
rechazarse la nocin intermedia que fue denominada acto-procedimiento), se concreta en la coordinacin de
varios actos autnomos con vistas a la produccin de un efecto jurdico conjunto o final.
2.- Pero puede suceder tambin que el vinculo entre los varios actos, de que resulta la combinacin, sea ms
SEGUNDA PARTE
estrecho que aquel que se realiza en la unidad del efecto jurdico; esa mayor intensidad de la relacin recproca
deriva de la unidad, o por lo menos de la interdependencia econmica de ellos, y se basa, por consiguiente, en el
elemento del acto que, como veremos, constituye la causa.

Los varios actos combinados con vistas a la unidad del efecto, pueden encontrarse justamente en la causa
tambin, ya en el sentido de que la causa sea nica, ya en el de que no siendo nica (es decir, no siendo idntica
para cada uno de los actos combinados), la causa de cada uno de ellos dependa al menos de la de otro.
Se comprende que en tal hiptesis la combinacin sea tan ntima, que haga posible el que varios actos se fundan
en uno solo; ello sucede porque varios actos tienen un elemento comn.

Surge as el concepto del acto complejo, del todo anlogo al que se advierte en el campo de los sujetos y de los
objetos del derecho; as como existe una universitas personarum y una universitas rerum, as tambin existe una
universitas actuum, en el sentido de que varios actos, cada uno de los cuales es de por s idneo para la
satisfaccin de una necesidad, han de reunirse para que de ellos se siga la satisfaccin de una necesidad distinta y
superior. Descansa en este criterio la distincin entre el acto simple y el complejo.

b) El acto es simple cuando el cambio ntegro en que se traduce es necesario para que de l derive un efecto
prctico cualquiera, o sea el desenvolvimiento de un inters cualquiera.
No ha de creerse, pues, que el acto simple no presente tambin su iter y que en ste no quepa distinguir partes o
fases singulares; basta pensar, por ejemplo, en la separacin entre los llamados actos preparatorios y los
ejecutivos del delito, para persuadirse de lo contrario; por otra parte, cuando el agente se detiene antes de la
terminacin del iter, su acto ser una tentativa de tal, es decir, un acto imperfecto, y no un acto completo, porque
de l no deriva efecto prctico alguno.

c) Se habla, en cambio, de acto complejo, cuando el acto se puede dividir en partes, cada una de las cuales es de
por s un acto, en el sentido de que es de por s idnea para la produccin de un efecto prctico; pero las distintas
partes permanecen reunidas tanto por obra de la unidad del efecto (jurdico) como por obra de la unidad o, al
menos, de la independencia de la causa.
Su diferencia frente al acto simple es la misma que media entre el rebao y cada uno de los animales que lo
componen; tambin cada uno de stos puede ser dividido en partes, pero ninguna de ellas es, a su vez, un animal.

Por lo dems, el concepto de acto complejo es ms complicado que el de cosa o persona complejas. La mayor
complicacin obedece a que los acto singulares, que lo componen y que constituyen sus partes, pueden provenir
del propio agente o de agentes distintos; en el primer caso, se habla de acto continuado y, en el segundo, de acto
concursual.
d) La figura del acto continuado ha sido ahora la menos estudiada de las dos. De ella se han venido ocupando casi
exclusivamente los penalistas para el estudio del delito; cierto que cuando ellos hablan de delito continuado, se
guardan bien de coordinar dicha nocin con la del delito concursual dentro de la categora ms amplia del delito
compuesto; pero ello no es obstculo para que las palabras que usan aparezcan como las ms adecuadas para la
designacin de las categoras generales que nos disponemos a construir.

e) El segundo tipo de acto complejo, cuyas partes singulares provienen de agentes distintos, puede decirse que es
el que ha absorbido hasta ahora la atencin de los cientficos, que por ello han utilizado slo la frmula del acto
complejo.
Era natural que, poco a poco, avanzando paso a paso por un camino difcil, llegase la ciencia a dominar el
fenmenos en su integridad, y de ese modo a asignar a este tipo el lugar adecuado junto al acto continuado; al
llegar a este punto, es necesario establecer un nombre distinto para la designacin de la segunda species, ya que el
nombre de acto complejo corresponde al genus.

Tambin ese nombre procede de la terminologa del derecho penal, en donde el delito en cuya comisin
participan diferentes agentes se denomina delito concursual; esta designacin es an ms expresiva que la de
delito continuado para reflejar la diferencia entre los dos subtipos, no ya de delito, sino, en general, de acto
SEGUNDA PARTE
complejo.
El acto concursual presenta, a su vez, algunas variedades, que han sido atentamente contempladas. La diferencia
especfica reside en la identidad o en la diversidad de intereses que los agentes persiguen mediante su accin.

1.- Puede suceder que los intereses que el acto tienda a realizar, inmediata o mediatamente, sean idnticos para
todos los agentes; a esta hiptesis responde la figura del acto colegiado; por ejemplo, todos los jueces que
componen el tribunal tienden en igual medida, cuando deciden, a realizar el inters superior en cuanto a la
composicin justa del litigio, ya que cada uno de ellos est obligado a hacerlo.
2.- Puede suceder, en cambio, que esos intereses sean distintos; en esta otra hiptesis, el acto concursual recibe el
nombre de acto convencional o convencin (de cum venire, que expresa la idea de que los agentes se mueven
desde puntos distinto para llegar todos a uno solo).

Pero esta hiptesis se desdobla tambin; se explica en este punto la diferencia especfica mediante la distincin
entre la causa y el mvil del acto, es decir, entre el inters mediata y necesariamente realizado por el mismo, y el
inters que lo es slo mediata y eventualmente.
I) Cuando la diversidad se refiere slo al mvil y no a la causa, la convencin se llama acuerdo, ejemplos, el
compromiso o el secuestro convencional.
II) En cambio, cuando afecta, no slo al mvil, sino tambin a la causa, la convencin reviste la figura del
contrato, por ejemplo, el contrato de arbitraje o de secuestro.

Por lo dems, la diversidad de las causas no conduce en tales hiptesis hasta la autonoma; la causa de cada uno
de los actos combinados en el contrato es distinta, pero no independiente, de la causa de los dems; por el
contrario, cada una no puede realizarse sino a condicin de que se realicen las dems; esa dependencia recproca
explica porqu, pese a la diversidad, debe hablarse tambin de acto complejo respecto del contrato; claro est que
sta es la figura extrema de acto complejo y que por lo mismo, representa el trnsito entre el acto complejo y el
procedimiento.

A propsito de la terminologa, indicaremos que la diferencia entre convencin, acuerdo y contrato es, o al menos
debiera ser, propia del lenguaje cientfico, mientras que en el lenguaje usual esas palabras se emplean
indistintamente; otro tanto sucede en la ley, cuando, por ejemplo, en el art. 1098, C.C, se sirve de la palabra
acuerdo para definir el contrato, o cuando en el art. 1391 habla de convencin, en lugar de contrato.
Desde el punto de vista etimolgico, contrato (de cum trahere) representa exactamente lo mismo que convencin
(de cum venire). Pero para expresar las sutiles diferencias entre los varios tipos, la ciencia tiene necesidad de fijar
el significado de dichos vocablos.

f) Tanto en el acto continuado como en el concursual puede suceder que los actos singulares que constituyen sus
partes, sean iguales o desiguales, y de ah que quepa distinguir el acto complejo homogneo y el heterogneo.
g) La combinacin, de que resulta el acto complejo, en todas sus especies, puede presentarse, no ya entre actos
simples, sino entre actos simples y complejos, as como tambin entre actos complejos; ello significa que como
parte de un acto complejo puede figurar, en vez de un acto simple, otro acto complejo, y de ah la distincin entre
actos complejos de primero o de ulterior grado. Los ejemplos del segundo tipo no son raros.

As, puesto que, como veremos, las decisiones sucesivas pronunciadas sobre el mismo litigio por el mismo oficio
para la resolucin de diversas cuestiones constituyen un acto continuado, es evidente que cuando se trate de oficio
colegiado, el acto continuado resultar de la fusin de varios actos colegiados y ser, por lo mismo, un acto
compuesto de segundo grado.
Por otra parte, el compromiso pactado entre dos sociedades mercantiles, por cada una de las cuales acta un
colegido de administradores, o bien el concordato de la quiebra, en que por una parte acta el conjunto de
acreedores, que es, por lo general, un rgano tpicamente colegiado, nos muestran un acuerdo y un contrato
procesales en cuya formacin entran actos colegiados.

Operaciones
SEGUNDA PARTE
a) La especie de acto jurdico que designamos antes como operacin jurdica, tiene como caracterstica la de
agotar su resultado en una modificacin fsica del estado de hecho preexistente.
Me parece indudable que con la misma se relacionan diversos ejemplos de actos jurdicos procesales, siempre que
para llevar a cabo el proceso sea necesario modificar una condicin fsica preexistente.
b) La clasificacin de las operaciones procesales se puede acometer por el lado del objeto, segn que la porcin
del mundo exterior que soporte la alteracin sea una persona o una cosa; cabe, pues, hablar de operaciones
personales y reales.

c) A su vez, las operaciones personales se pueden referir a la propia persona del agente o a persona distinta y, por
lo mismo, tratarse de operaciones sobre, la propia persona o sobre persona ajena.
1.-) Pertenecen a la primera de esas categoras, entre otras, la comparecencia de las partes o de terceros, y,
asimismo, la exhibicin que la parte o el tercero hagan del propio cuerpo para que sirva de prueba; en este caso, la
modificacin consiste en la colocacin de la persona de tal modo que se presente a la inspeccin del oficio.

Tambin la notificacin, cuando sea verbal y no documental, es una operacin de la categora que examinamos;
su diferencia respecto de la declaracin y, por lo mismo, su cualidad de operacin se infiere de las indicaciones ya
consignadas; en realidad, el nuncius, que trasmite la declaracin ajena, produce un evento fsico, consistente en
una alteracin de su modo de ser, ya sea porque se desplace para aproximarse al destinatario, ya sea porque hable
para traducir en lengua distinta o con distinto tono de voz la declaracin ajena.

2.-) Casos de operaciones sobre persona ajena se hallan tanto entre los actos de adquisicin procesal, como entre
los actos compositivos, aunque sean, como es natural, raros en el proceso civil; piense el lector, sin embargo, en
la conduccin del testigo reacio (art. 239, C.P.C) o en el arresto por deudas.
Mucho mayor, o mejor dicho mxima, es la importancia de esta categora en el proceso penal, en el que es muy
frecuente la detencin preventiva o punitiva de una persona, y en que ni siquiera se excluye su muerte; algunas
legislaciones conocen incluso una mutilacin (castracin), a ttulo de pena; en el mismo plano ha de considerarse
la esterilizacin admitida por algunas modernas leyes extranjeras.

d) Por lo que se refiere a las cosas, la operacin procesal puede consistir en su formacin, en su transformacin,
en su transferencia o en su custodia.
1.- A la primera de esas subespecies pertenece la mas importante de las operaciones procesales reales, o sea la
documentacin; la formacin de documentos, a la que principal, pero no exclusivamente, atienden el canciller y el
oficial judicial, es creacin de una res nova y, por lo mismo, modificacin del mundo fsico preexistente.

Como es natural, cuando se trate de documentos declarativos ha de diferenciarse cuidadosamente la operacin y
la declaracin.
La distincin no ofrece dificultades cuando la declaracin y la operacin provienen de autores distintos
(documentos hetergrafos), porque entonces resulta manifiesta, no ya la diferencia lgica, sino la diversidad fsica
entre los dos actos.
Por lo dems, puede surgir, en ciertos casos, una dificultad al tratar de establecer la heterografa o bien la
autografa de un documento; medtese, por ejemplo, a este propsito, acerca de Ia sentencia del juez estatal; en
cuanto al rbitro, como junto a l no acta el canciller, es indudable que l mismo es el documentador y, por lo
mismo, que el documento ser autgrafo; por lo que hace al juez estatal, la duda es precisamente la de si el
documento es obra suya o bien del canciller.

En la segunda hiptesis, habra de reconocerse la heterografa del mismo; esa hiptesis me parece conforme con
la distribucin de funciones entre el juez y el canciller; no la contradice la suscripcin del juez, porque no es
suscripcin del autor del documento, sino del autor de la declaracin; por ello, la declaracin del juez se efecta
lgicamente mediante la entrega de la minuta o mediante el dictador al canciller, aun cuando lgicamente la
formacin del documento sea un requisito (externo; condicin).

Ms delicada es la distincin entre documentacin y declaracin en el caso de documento autgrafo; sin embargo,
SEGUNDA PARTE
cuando se razona con precisin, acaba por aparecer con claridad.
El hilo conductor se encuentra en la diferencia entre operacin y declaracin fundada en la cualidad, fsica o
psicolgica, del hecho; basta ello para deducir que la formacin del documento en s no puede agotar jams la
declaracin, cuya constitucin exige que a la formacin del documento se agregue un empleo del mismo, de tal
ndole que el documento, no que pueda, sino que debe de llegar, segn la intencin de su autor, a conocimiento
del destinatario de la declaracin.

As pues, no es la formacin del documento, que es una operacin, sino su empleo, al que se da el nombre de
emisin, el que constituye la declaracin, y de ese modo, la diferencia entre una y otra se establece lgicamente.
En esta segunda hiptesis se invierte, sin embargo, la relacin cronolgica entre documentacin y declaracin,
mientras que en el documento hetergrafo la declaracin precede a la formacin documental, en el documento
autgrafo sucede lo contrario.
2.- La hiptesis de operacin real en virtud de transformacin, se descubre a menudo en el campo de los actos de
administracin procesal, tanto en el proceso de conocimiento como en el de ejecucin; en el primero,
encontramos dicha transformacin cuando sea solicitada para la inspeccin de las pruebas (ejemplo impresionante
de ello es el de la autopsia; arts. 16 y s.s. para la aplicacin del C.P.P); en el segundo, cuando se trate de ejecucin
mediante transformacin (un ejemplo ya conocido por el lector es la rectificacin del documento falso).

3.- Por otra parte, las diversas especies de actos de adquisicin y elaboracin procesal integran un gran nmero de
operaciones reales de transferencia, ya sea de lugar a lugar, o bien de persona a persona; por lo que se refiere al
segundo caso, pinsese en la exhibicin de pruebas reales consistentes en cosas muebles, que deban ser
transportadas a la sede del oficio, y tambin en la entrega del documento, mediante la que se agota la notificacin
documental; por lo que hace al primer caso, recordemos, por ejemplo, el transporte de los bienes pignorados
previsto por los arts. 600 y 604, C.P.C.

4.- Por ltimo, en el campo de la administracin procesal, la custodia de cosas, si bien puede no agotarse en
operaciones procesales, es evidente que se traduce en ellas, como sucede con la ms tpica de la sigilacin (arts.
597 y 628, C.P.C; 733 y s.s., C.Com; crf. los arts. 847 y s.s., C.P.C).
Inspecciones
a) Expusimos ya el concepto de inspeccin desde el punto de vista tcnico. Desde el jurdico, su caracterstica
consiste en que, a diferencia de la operacin, el resultado del acto pertenece al mundo psquico y no al fsico.

Esa diferencia aparece con toda claridad cuando, por ejemplo, se compara el acto de quien forma el documento
escrito, con el de quien lo lee; el primero produce, mediante la res nova en que el documento consiste, una
modificacin fsica; por el contrario, en el segundo caso, lo que cambia no es lo que est fuera, sino la que est
dentro del agente; se enriquece entonces, no el inventario de las cosas, sino el patrimonio de sus conocimientos.
b) Por consiguiente, la caracterstica del evento de la inspeccin consiste en lo que se llama apprendimento, algo
aprendido o comprendido por el agente. Como quiera que los sentidos son las vas de comunicacin entre el
interior y el exterior del hombre, eI acto se define en tal caso precisamente como ejercicio de los sentidos, y de
ah que le corresponda, por antonomasia, el nombre de inspeccin.

c) Indicamos ya que el concepto de la inspeccin se complica a travs de las indagaciones y de los experimentos.
Por este lado, se perfila an mejor la posicin intermedia que la inspeccin ocupa entre la operacin y la
declaracin; en efecto, para alcanzar su finalidad, se sirve tanto de operaciones como de declaraciones, por lo
general, son operaciones los experimentos.
Por otra parte, la interrogacin, especie tpica de indagacin, es, desde luego, una declaracin, puesto que su
evento se realiza en la mente del interrogado, pero el que ste aprenda algo del interrogador, no es ms que un
medio para que el segundo aprenda algo del primero.

Declaraciones
a) A su vez, la caracterstica de la sub specie estructural de acto jurdico que se opone a la operacin, y que recibe
el nombre de declaracin, consiste en que su evento (que, como veremos, es la ltima fase del iter actus) rebasa el
SEGUNDA PARTE
medio fsico, para llevarse a cabo in interiore homine (dicho se est, en el interior de un hombre distinto del
agente).
Por ello, como vimos, la declaracin se diferencia de la documentacin incluso en los casos en que se realiza ante
todo mediante la formacin del documento (autgrafo); en efecto, esa formacin no es en s ms que un
operacin, que se convierte en declaracin cuando el documento es utilizado de manera que su contenido haya de
llegar a conocimiento del destinatario, por lo cual a la creacin del documento debe agregarse la emisin, para
que surja la declaracin.

b) El evento psicolgico a que pone trmino la declaracin, puede detenerse en la esfera de la inteligencia o, por
el contrario, propagarse desde sta a la esfera de la voluntad; quiero decir que la declaracin puede consistir en un
docere o bien en un inhere.
En el primer caso, se habla de declaracin de ciencia en el segundo, de declaracin de voluntad. La distincin
entre estos dos tipos de declaracin se basa tambin en el evento, que para Ia primera es una noticia, y para la
segunda un mandato.

Conforme a esa diferencia, es evidente que la declaracin de voluntad es el ms intenso, y me atrever a decir que
el ms penetrante, de los tipos estructurales del acto jurdico; la operacin jurdica contiene su evento in exteriore
homine; la declaracin lo impulsa in interiorem hominem, por lo que su fuerza de penetracin es mayor que la de
Ia operacin; por lo dems, la declaracin de ciencia se detiene en la zona de la inteligencia del destinatario,
mientras que la declaracin de voluntad penetra, aun ms a fondo, en la de la voluntad.

Por otra parte, como al actuar sobre la voluntad ajena, la declaracin tiende a provocar una actitud que se traduce
en el mundo fsico, he aqu que de ese modo se cierra el ciclo, y la declaracin, en cuanto declaracin de
voluntad, tiende a realizarse en el mundo fsico, pero no directamente, como la operacin, sino indirectamente a
travs de otro hombre.
c) A su vez, tanto las declaraciones de ciencia como las de voluntad son un genus, en el que se pueden y se deben
establecer distinciones.

1.- Las declaraciones de ciencia pueden referirse a un hecho que el declarante haya realizado o percibido, o bien
que haya aprendido de otro.
La distincin tiene gran importancia prctica en el campo del testimonio e incluso se halla reconocida por la ley
en materia de juramento decisorio (art. 1365, C.C). La primera sub specie suele denominarse declaracin de
verdad; la segunda, declaracin de noticia. Tambin en este punto ha de rectificarse la terminologa; aun cuando
la expresin declaracin de verdad se use a menudo, incluso por m, como sinnima de declaracin de ciencia, es
conveniente reservarla para la designacin de la sub especie antes indicada.

2.- Por otra parte, una declaracin de voluntad puede traducirse en un mandato a otros o bien al propio declarante.
Surge aqu, por consiguiente, la distincin entre heteromandato y automandato, o tambin entre heteronoma y
autonoma que es absolutamente indispensable para comprender el mecanismo del derecho y, especialmente, el
contrato.
La diferencia, completamente visible, se produce entre la sentencia del juez que condena a Cayo a prestar
alimentos a Ticio, y el contrato mediante el que Cayo promete (estaba por decir, se condena) a la misma
prestacin. Lo cierto es que cada cual puede mandarse a s mismo, y que, en gran parte, el derecho se apoya sobre
este fundamento.

La nocin del automandato no contradice la de la declaracin como acto dirigido a determinar la conducta ajena;
en efecto, no se manda uno a s mismo sino para determinar la actitud de otro, en tal caso, el iubere se prolonga en
el permittere, y de ah que, teniendo en cuenta el automandato, quepa decir que mientras la declaracin de ciencia
tiende a un docere, la declaracin de voluntad se traduce, en cambio, en un iubere o en un permittere; pero el
permittere (a alguien) ti De su presupuesto en el iubere (a s mismo o, en general, a otro).

Cuando la declaracin de voluntad se traduce en un automandato, recibe el nombre de promesa; tal es la
SEGUNDA PARTE
declaracin de que iubendo sibi altero permittit; recomiendo al lector que medite acerca de las relaciones lgicas,
que por lo dems denuncia la propia etimologa, entre prometer y permitir (el donante, al prometer su cosa al
donatario y obligarse as a drsela, le permite tomarla).
Puede darse incluso la declaracin de voluntad encaminada a determinar Ia actitud ajena mediante el automandato
del automandato, o sea prometiendo prometer; en tal concepto descansa el pactum (unilateral o bilateral) de
ineundo contractu (contrato preliminar).

d) Pertenecen tpicamente a las declaraciones de ciencia las afirmaciones, y, por tanto, lo mismo las alegaciones
que las aseveraciones y, dentro de stas, tanto testimonios como las relaciones.
Cuando una parte afirma, confiesa o jura, su declaracin puede tener como resultado, y hasta como finalidad, el
de determinar una actitud ajena, especialmente del juez; pero es
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
REGULACIN

Funcin.

a) Mediante la regulacin de los actos procesales, como en general de los actos jurdicos, se trata de obtener que
los hombres se conduzcan en eI proceso, como en general en la vida, en tal forma que cada uno de ellos colabore
a la paz social. Si por ejemplo, la sentencia, que es el acto culminante del proceso de conocimiento, se halla
regulada con gran atencin, ello obedece a que se quiere guiar al juez para que procure la composicin justa del
litigio, que como todo el mundo sabe, interest rei publicae.

Se puede denominar justicia del acto la manera suya de ser que contribuye a la paz social, y, por lo mismo, su
conformidad con las reglas supremas que garantizan la paz. Y como la paz social es el summum bonum, la
justicia del acto es tambin su bondad.
b) Los caminos que los hombres hayan de seguir para actuar conforme a justicia, les han sido poco a poco
mostrados por la experiencia, a cuya medida se constituye la tcnica, que es slo un conjunto de reglas para la
adecuacin del acto a la finalidad.

La conformidad del acto con tales reglas, es lo que nosotros designamos, mediante un vocablo poco expresivo, su
conveniencia, y lo que los alemanes, con mayor acierto, llaman Zweckmssigkeit. La conveniencia se encuentra,
pues, respecto de la justicia del acto, en relacin de medio a fin.
c) Para asegurar la observancia de las reglas tcnicas que en mayor medida afectan a la justicia del acto,
interviene el derecho con sus medidas y, en especial, con sus sanciones; en ltima instancia, esa intervencin se
traduce en la conversin en jurdicas de las reglas tcnicas o, ms exactamente, de un cierto nmero de stas;
entonces, no es slo la tcnica, sino tambin el derecho quien muestra los caminos que los hombres hayan de
recorrer para alcanzar la justicia, y entonces es cuando sus actos se hallan jurdicamente regulados.

La conformidad de Ios actos con las reglas del derecho se llama legalidad; sta se halla, pues, con la justicia del
acto en la misma relacin instrumental que la conveniencia; y de ah que legalidad y conveniencia se encuentren
en el mismo plano.
d) Por consiguiente, la regulacin jurdica de los actos en general, y la de los actos procesales, en particular, no
tiene otra funcin que la de garantizar su justicia.
( Estructura
a) Acabamos de ver que la regulacin jurdica se traduce en la subsuncin de reglas tcnicas como reglas
jurdicas. Esa subsuncin puede realizarse de dos modos: o bien el derecho dicta reglas tomndolas de la tcnica,
o bien el derecho se remite a las reglas de la tcnica.

Como veremos, este segundo modo se utiliza asimismo con gran frecuencia en el rea de los actos procesales; de
ello resulta una tal intensidad y complejidad de relaciones entre el derecho y la tcnica, que explican la fcil
confusin de ambos.
Cuando el derecho dicta inmediata o mediatamente las reglas del acto, ello se traduce en la construccin de una
SEGUNDA PARTE
especie de modelo, al cual el agente ha de conformarse en su actuacin. Los caracteres de ese modelo constituyen
lo que se llaman requisitos jurdicos del acto, o sea modos de ser del acto segn el derecho.

b) Los cuidados con que ha de atenderse el fin supremo de asegurar la justicia de los actos, no se limitan a lo
expuesto. Advirtese, en segundo lugar, a este propsito que cuando ciertos sntomas hagan sospechar que el acto
no sea justo, ya porque las reglas no hayan sido observadas o bien a pesar de su observancia, cabe acudir a
determinadas medidas para evitar o para reparar la injusticia. Esas medidas reciben el nombre de remedios (contra
la injusticia del acto).
c) De las consideraciones anteriores, se infiere la conveniencia de distribuir el estudio de la regulacin jurdica de
los actos procesales en dos captulos, el primero dedicado al examen de los requisitos y el segundo al de los
remedios.

2.1 REQUISITOS
( Nocin
a) Requisito jurdico es un modo de ser del acto o, en otros trminos, un carcter suyo, a cuya presencia o a cuya
ausencia se halla subordinado, en la existencia o en la medida, un efecto jurdico; se trata, por lo mismo, de un
modo de ser del acto, trascendente para el derecho.
Debe quedar bien clara, en primer trmino, la distincin entre carcter y requisito, puesto que no todo carcter es
un requisito, sino tan slo aquel que ofrece trascendencia jurdica y de la que, por tanto, dependen consecuencias
de derecho.

Puede suceder, por ejemplo, que la voluntad y la causa, que son siempre elementos del acto, tengan trascendencia
jurdica frente a algunos actos y no frente a otros; no sern, pues, requisitos jurdicos de estos ultimos, ello no
significa que tales actos se formen sin voluntad o sin causa, sino que voluntad y causa son jurdicamente
indiferentes respecto de los mismos.
El modo de ser concreto de un acto no es nunca jurdicamente trascendente en todo su perfil; por ejemplo, cuando
la ley prescribe para una declaracin la forma escrita, es, o al menos puede ser, indiferente, la calidad del papel o
la de la tinta e incluso a clase de escritura (a mano o a mquina); por consiguiente, el modelo que resulta de la
combinacin de los caracteres y, en especial, de los elementos jurdicamente trascendentes, no constituye, por
decirlo as, un retrato, sino un diseo en claroscuro y casi diramos una caricatura del acto, del que slo se
hubiesen trazado algunas lneas.

b) Los modos de ser, o caracteres, o maneras del acto, pueden ser considerados en dos direcciones, que me atrevo
a denominar externa o interna.
La primera se da cuando el acto es considerado aisladamente, y la segunda, cuando lo es en relacin con otros
actos o hechos y, por tanto, en el mundo o en la historia. Requisito puede ser, pues, lo mismo un carcter interno
que externo del acto.
c) A los caracteres internos del acto se les suele dar el nombre de elementos. Este es un nombre ya arraigado en la
prctica, que con frecuencia habla de elementos objetivos o subjetivos, causales o formales de los actos.

Como es natural, aqu se trata de elementos lgicos y no fsicos; as pues, cuando dentro de poco digamos que la
voluntad es un elemento del acto jurdico no queremos decir con ello que el acto se pueda descomponer
fsicamente, de tal modo que la voluntad quede separada de los otros componentes mediante un anlisis semejante
al que sirve para extraer qumicamente del agua el oxgeno o el hidrgeno; para nosotros, se trata de una
descomposicin lgica, a la que queda sometido, no el fenmeno, sino su concepto; y como el concepto se
compone de ciertos caracteres comunes o constantes de los actos, cada uno de esos caracteres se define como un
elemento del mismo.

Aparece, pues, la clara distincin entre requisitos y elementos, no todos los elementos son requisitos, ni a la
inversa. Esta segunda proposicin se aplica pensando en los requisitos externos del acto; la primera, pensando que
existen elementos del acto jurdicamente intrascendentes. Sin embargo, la palabra elemento puede resultar til a la
ciencia del derecho para designar los requisitos internos, siempre que se hable de elementos jurdicos.
SEGUNDA PARTE
d)El modo de ser del acto a que he dado el nombre de requisito externo, y que puede llamarse tambin
circunstancia, consiste, a su vez, en una relacin entre el acto mismo y el ambiente exterior y, por tanto, ms en
una posicin que en una cualidad del acto.

e) No es raro, en el lenguaje corriente, que lo que nosotros llamamos requisito sea tambin denominado
presupuesto (del efecto jurdico).
Este modo de expresarse no puede reputarse incorrecto, pero no es conveniente, porque, como veremos pronto, la
palabra presupuesto la reservamos para designar una de las subespecies de los requisitos externos.
( Clasificacin
a) Los requisitos de los actos, como Ios actos mismos, constituyen un conjunto que sera imposible dominar, si no
intentsemos ordenarla, es decir, si no lo sometisemos tambin a la difcil tarea de la clasificacin.

La clasificacin de los requisitos puede ser abordada, conforme a mi mtodo, desde el punto de vista de la funcin
o de la estructura.
b) En el primer sentido, la clasificacin de los requisitos es anloga a la de los hechos jurdicos y, por
consiguiente, se distinguen, ante todo, los requisitos en principales y secundarios.
1) La categora de los requisitos principales se identifica con la de los requisitos constitutivos; es evidente, en
cambio, que en materia de requisitos no existe una especie correspondiente a la de los hechos extintivos.

Son, por consiguiente, consitutivos los requisitos a los que pertenece una eficacia inmediata, en el sentido de que
su vnculo con el efecto jurdico no se manifiesta a travs de un requisito distinto. Esta nocin del requisito
constitutivo aparecer con mayor claridad cuando la contrapongamos a la de los requisitos modificativos o
impeditivos.
A su vez, los requisitos principales, o constitutivos, se pueden subdividir en perentorios y conminatorios; se
llaman perentorios los requisitos constitutivos cuya presencia es necesaria para que el acto surta efecto jurdico;
se llaman conminatorios, aquellos cuya presencia no es necesaria para el efecto jurdico del acto, pero cuya
ausencia determina otro efecto apto para estimular el cumplimiento del acto mediante el requisito mismo, es
decir, determina la aplicacin de una sancin.

Por ejemplo, la notificacin dentro del trmino previsto por la ley, es un requisito perentorio de la demanda de
impugnacin puesto que si dicha demanda no se notifica a tiempo, no surte efecto (art. 466, C.P.C); en cambio, la
presentacin de la relacin por el perito dentro del trmino fijado por el juez, es un requisito conminatorio del
mismo, porque el informe presentado ms tarde conserva su eficacia, pero su retardo origina la prdida del
derecho del perito a la retribucin y su obligacin de resarcir el dao (art. 268, C.P.C).

La distincin ahora sealada se suele formular slo a propsito de los requisitos temporales, y ms concretamente
de los trminos, pero tiene un alcance bastante mayor y se debe referir, por tanto, a todos los requisitos
constitutivos.
2) Los requisitos secundarios tienen como rasgo caracterstico que su eficacia se manifiesta mediante un requisito
distinto, en el sentido de que Ie quitan cualquier eficacia al mismo o de que modifican su eficacia normal.
El requisito distinto mediante el que acta el requisito secundario, puede ser lo mismo un requisito principal que
uno secundario, por ejemplo, la causa ilcita de la condicin de un testamento es un requisito impeditivo de un
requisito impeditivo (art. 849, C.C).

Segn la eficacia del requisito secundario se traduzca en privar de eficacia a un requisito distinto, o bien en
modificarlo, se distingue el requisito impeditivo del modificativo.
A su vez, la modificacinn puede producirse tanto en el sentido de reforzar como en el de atenuar la eficacia
normal del requisito distinto; esa diferencia adquiere particular importancia en el campo del derecho penal, en
donde los requisitos modificativos se subdividen precisamente en agravantes y atenuantes.

c) La clasificacin de los requisitos por el lado de la estructura se manifiesta en la distincin entre requisitos
internos y externos; a la que me refer ya en el punto anterior. Indiqu tambin all por qu cabe dar a los
SEGUNDA PARTE
requisitos internos el nombre de elementos juridicos de los actos.
A su vez, a los requisitos externos corresponde la denominacin de circunstancias jurdicas. Mientras la voz
elementos es ampliamente usada en el campo del derecho en general y, especialmente, en derecho procesal, no
me consta, en cambio, que la palabra circunstancias se utilice fuera de la ciencia y de la prctica del derecho
penal, y ni siquiera en ellas se emplea siempre con la debida precisin.

En mi opinin, la anttesis entre elementos y circunstancias es aplicable a todos los actos jurdicos y, por
consiguiente, la terminologa del derecho penaI puede extenderse, en el sentido aqu precisado, a la teora general.
( Requisitos internos
a) La elaboracin lgica de los elementos del acto revela, ante todo, el deslinde entre elementos subjetivos y
objetivos.
Un acto es, desde luego, un hombre que acta, o si tomamos tambin en consideracin el acto concursual, varios
hombres que actan. La separacin del acto en relacin al agente no es, por tanto, un momento real, sino
conceptual, y significa nicamente que a razn consigue construir un concepto de acto en el que no entran los
caracteres del agente, es decir, respecto del cual tales caracteres son indiferentes. Por ejemplo, en la realidad, un
acto distinto segn que lo realice un hombre o una mujer, pero cuando se construye el concepto del acto en s, esa
diversidad, es decir, esa caracterstica, desaparece.

Es slo una exigencia de orden la que impone dicho aislamiento y la que induce, por tanto, a considerar
separadamente los requisitos objetivos y los subjetivos.
Elementos subjetivos son, por consiguiente, los caracteres que permanecen constantes pese al cambio del agente;
y viceversa, son elementos subjetivos los caracteres que permanecen constantes pese al cambio del acto. Por ello,
por ejemplo, el sexo es un requisito subjetivo y, en cambio, la voluntad lo es objetivo; sea cual fuere el hombre
que realice un determinado acto, en l se manifiesta la voluntad; de igual modo, sea cual fuere el acto que realie
un determinado hombre, ste presenta el mismo sexo.

b) Por lo que concierne a los actos procesales, los requisitos subjetivos fueron ya estudiados en el libro precedente
de la composicin del proceso. Cuando se indag para saber cmo haban de ser los hombres que actan en el
proceso, ello no condujo sino a establecer esos requisitos.
Tales requisitos se agrupan en dos categoras fundamentales:
( 1.- La primera se refiere a una cualidad del agente, es decir, a una manera de ser de su persona.
El conjunto de cualidades del agente con trascendencia para la eficacia jurdica de sus actos, recibe el nombre de
capacidad.

( 2.- La segunda se refiere a una posicin del agente, es decir, a una relacin entre l y los dems hombres (la
sociedad). La posicin del agente trascendente para la eficacia jurdica de sus actos, recibe el nombre de
legitimacin.
c) A su vez, los elementos subjetivos se distribuyen en tres categoras.
1.) No puede existir un acto sin un inters que lo estimule y que recibe el nombre de causa.
2.) De igual modo, no puede existir un acto sin un movimiento y, por tanto, sin un cambio interior (psicolgico); a
ese movimiento debiera drsele el nombre de volicin; pero en el uso corriente se confunde la facultad con su
ejercicio, y a este elemento se le denomina voluntad.

3.) Por ltimo, no puede existir un acto sin que la voluntad se traduzca en un movimiento y, por ello, en un
cambio exterior, a ese movimiento y a ese cambio se le da el nombre de forma.
d)Por consiguiente, los requisitos internos, o elementos, del acto en amplio sentido, comprenden las especies
siguientes:
( Capacidad.
( Legitimacin.
( Causa.
( Voluntad y
( Forma.
SEGUNDA PARTE
Se infiere de ello que si bien subespecie de los elementos, es deficiente la enumeracin de los "requisitos
esenciales" consignada en materia de contratos por el art. 1104, C.C, que contiene una de esas enunciaciones
dogmticas que han sido manifiestamente superadas por el progreso de la ciencia, por un lado, junto a la
capacidad habra de ser mencionada la legitimacin; por otro, se ha omitido el requisito esencial de la forma;
finalmente, en l se sigue considerando como requisito el objeto (el bien), que subespecie del acto no puede dejar
de incluirse en el requisito de la causa.

e) Todos estos elementos, a parte obiecti y a parte subiecti, pueden ser jurdicamente trascendentes, y convertirse
as en requisitos del acto.
Veremos, adems, que en este sentido su importancia puede ser distinta, por razones de fcil comprensin, sobre
todo en el campo del proceso, la importancia mxima se atribuye indudablemente a la forma. Por ello, mientras la
progresin lgica de los requisitos se inicia por la capacidad para terminar por la forma, el orden de su estudio
jurdico deber invertirse.

( Requisitos externos
a) Quien tenga en cuenta la nocin de los requisitos externos o circunstancias del acto, tal como fue rpidamente
delineada anteriormente, comprender pronto que esta segunda categora se divida tambin en dos tipos, a los
que en mi opinin, debe darse la denominacin de circunstancias genricas y especficas.
Mediante la primera expresin designo las circunstancias que se refieren al vnculo del acto con el ambiente total
en que se realiza, y, por tanto, con el conjunto de cosas y de hechos que constituyen el mundo y la historia;
mediante la segunda, en cambio, designo las circunstancias que se refieren al vnculo de un acto con un hecho
determinado.

b) A propsito de las circunstancias genricas, piensese que un hecho, y por lo mismo un acto, es una porcin del
devenir y del ser, que se presta a ser (lgicamente) aislada del resto; decimos que lgica y no fsicamente aislada,
porque fsicamente ni puede ocupar puesto distinto del que le corresponde en el mundo y en la historia.
Esa posicin, o sea su manifestacin respecto de otros actos o hechos, es lo que en otra ocasin denomin forma
extrnseca del acto, y lo que ahora, con vistas a una ms amplia ordenacin, incluyo en la nocin de las
circunstancias genricas.

Por consiguiente, las circunstancias genricas se descomponen en dos aspectos, que se refieren al tiempo y al
lugar.
Tiempo y lugar son dos modos de ser del acto, inseparables y correlativos, como veremos que lo son tambin la
accin y el evento, as como no hay accin sin evento ni evento sin accin, as tampoco cabe hablar del tiempo sin
el lugar, que son las dos fases de la posicin del acto en la historia y en el mundo; pero pueden ser lgicamente
separados entre s, porque a un mismo tiempo pueden corresponder diversos lugares, y viceversa.

c) As como es anloga la correlacin entre la accin y eI evento, por un lado, y el tiempo y el lugar, por otro, as
tambin lo es la diferencia entre ellos. El tiempo es el momento dinmico de la posicin del acto en la naturaleza,
y el lugar en su momento esttico, tal vez cabra decir, ms claramente, que el tiempo se refiere a la posicin del
acto en el devenir y el lugar en el ser, o sea en la naturaleza considerada dinmicamente (lo que se llama historia)
o estticamente (lo que se llama el mundo).

Me parece evidente la consideracin de que las circunstancias genricas se hallan ms prximas a los elementos,
que las circunstancias especficas; puede decirse que representan el trnsito de las primeras a las segundas; por
ello es posible considerar, y yo mismo lo he hecho en otra ocasin, el tiempo y el lugar del acto como elementos
formales (extrnsecos) suyos, junto al contenido (evento) y al modo (accin).
d) As como cuanto a las circunstancias especficas, que como hemos indicado se refieren al vnculo entre el acto
y un hecho determinado distinto de aquella, procede distinguir segn que ese hecho sea anterior o posterior al acto
mismo.

En la primera de esas hiptesis, la circunstancia recibe el nombre de presupuesto, y el de condicin, en la segunda.
SEGUNDA PARTE
Tampoco estas palabras han sido hasta ahora utilizadas con precisin por la terminologa cientfica. Cierto que la
palabra condicin posee, sobre todo en derecho privado, un significado preciso y correcto, pero demasiado
restringido, como en su momento diremos.
En cambio, la palabra presupuesto es usada con gran incertidumbre y, por lo general, para significar, no la
circunstancia especfica anterior al acto, sino los requisitos constitutivos de ste, o tambin, en general, los hechos
constitutivos de una situacin jurdica.

2.1.1 Capacidad
( Capacidad del acto
a) La nocin de la capacidad se funda en la cualidad de la persona, es decir, en sus modos de ser, considerada en
s, independientemente de su posicin en la sociedad.
Cuando alguna de esas cualidades sea trascendente para el efecto jurdice del acto, en el sentido de que al mudar
dicha cualidad tal efecto se produzca o no, o bien se produzca de manera distinta, entonces nos encontramos ante
un fenmeno relativo a la capacidad.
La persona dotada de las cualidades necesarias para determinar el efecto jurdico de un acto, cuando concurran los
dems requisitos, se llama capaz respecto del mismo, cuando, por el contrario, faIten esas cualidades, se le
denomina incapaz.

Capacidad es, por tanto, la posesin por el agente de las cualidades personales necesarias para que un acto
produzca un determinado efecto jurdico.
Cuando de las cualidades personales del agente depende el que ciertos actos produzcan o dejen de producir
efecto, sino el que produzcan un efecto mayor o menor, junto a los conceptos de capacidad y de incapacidad hay
necesidad de colocar los de hipocapacidad e hipercapacidad.
La capacidad expresa entonces la posesin, por la persona, de las cualidades necesarias para atribuir a un acto, no
un efecto jurdico cualquiera, sino el efecto jurdico normal.

ste fenmeno se produce en el derecho penal, donde, por un lado, la edad (entre los catorce y los dieciocho aos;
art. 98, C.P), la insuficiencia mental (art. 89) y, en ciertos casos la embriaguez y la estupefaccin (arts. 91 y 93)
representan casos de hipocapacidad y, por otra parte, la reincidencia (arts. 99 y s.s.), la habitualidad (arts. 102 y
s.), la profesionalidad (arts. 105 y ss.) y la tend a delinquir (art. 108) responden al concepto de la hipercapacidad
penal. Ninguna huella de un fenmeno semejante se descubre en el campo del derecho procesal.

b) El concepto de capacidad es, por consiguiente, relativo, en el sentido de que no existe una capacidad absoluta
que se extienda a todos los actos jurdicos, sino una capacidad que se determina frente al acto jurdico singular.
No se puede, pues, hablar de hombres capaces o incapaces en general, sino de capaces o incapaces de un
determinado acto. Por ejemplo, un muchacho entre dieciocho y veintin aos es incapaz para vender y para
comprar (art. 1106, C.C), pero es capaz en orden al matrimonio (art. 55), a lo ilcito civil (art. 1306), a lo ilcito
penal (segn se infiere del art. 98, C.P) y al testimonio (arts. 236, C.P.C, y 348, C.P.P).

En realidad, la ley regula la capacidad para grupos de actos, y no para actos singulares; un ejemplo de ese mtodo
se encuentra en los arts. 1106 y 1306, C.C, que sealan precisamente la capacidad en materia de contratos y de
actos ilcitos civiles.
c) Conviene observar atentamente las relaciones entre capacidad y legitimacin. Como indicaremos con mayor
extensin en la seccin siguiente, ambos concceptos se han separado hace poco tiempo; existen todava prcticos,
e incluso quienes no lo son, que no saben lo que es la legitimacin, y cuando, por ejemplo, se encuentran frente a
los arts. 1456 y s.s., C.C, donde se expresan las personas que pueden comprar y vender y las que no, continan
hablando de incapacidad.

Es cierto, sin embargo, que si la ciencia ha logrado en la actualidad, gracias a los cultivadores del proceso,
diferenciar ambos fenmenos entre s y construir dos conceptos distintos, subsisten entre ellos relaciones que es
preciso aclarar.
Esas relaciones consisten en que, para la mayor certeza de las relaciones jurdicas, se provee, en ocasiones, al
SEGUNDA PARTE
acertamiento de cualidades de una persona, atribuyndole, si las posee, una determinada posicin, justamente para
sustraerla a la incertidumbre de la apreciacin, y de ese modo se alcanzan los fines perseguidos por la institucin
de la capacidad, sustituyndola mediante la legitimacin.

Para que se comprenda mejor esta materia, recomiendo al lector que medite acerca de las diferencias entre la
madurez y la normalidad mentales, que son dos cualidades requeridas en igual grado para la justicia del acto; la
diferencia se refiere a lo que se podra llamar la desigualdad de uno u otro modo de ser, ya que la madurez, al
depender de la edad, de fcil acertamiento, mientras que, en cambio, cuando se trata de saber si una persona es
cuerda o loca, las dificultades pueden ser muy serias.

Se explica as que el art. 1106, C.C, disponga que, adems de los menores, sean incapaces, no los enfermos
mentales, como prescribe, en cambio, el art. 763, sino los sometidos a interdiccin y los inhabilitados; ahora bien,
la interdiccin y la inhabilitacin no son cualidades, sino posiciones de la persona, que le son atribuidas en vista
de ciertas cualidades suyas y como consecuencia de la certeza de las mismas (art. 324 y 339, C.C); la sustitucin
de la capacidad por la legitimacin y las razones de ello, no pueden aparecer ms claras.

Esa absorcin de la institucin de la capacidad por la de la legitimacin tiene, si no me equivoco, singular
importancia en el campo del derecho procesal.
Existen en este campo, como asimismo en todo el del derecho pblico, posiciones que no se atribuyen sin la
certeza de determinadas cualidades de la persona; por ejemplo, no se nombra un juez ni se inscribe un abogado o
un procurador en la matrcula si no son mayores de edad y sanos de mente.
Frente a ese fenmeno, el problema que se plantea es el de si las cualidades exigidas para constituir la capacidad
conservan su trascendencia cuando su certeza sea un presupuesto de la posicin, que constituye a su vez, un
requisito del acto; concretamente, si la menor edad o la deficiencia mental del juez ocasionan, por ejemplo, la
nulidad de la sentencia, cuando no hayan sido aducidas para privarle de la posicin y, por tanto, de la legitimacin.

A ese problema debe drsele, en mi opinin una solucin negativa, salvo el caso de que concurra la llamada
incapacidad natural, que se traduce en la falta de voluntad y que coloca, por tanto, en lugar del acto, un hecho
involuntario; la razn consiste en la eficacia de la certificacin, que constituye el presupuesto de la atribucin de
la posicin y que es, en definitiva, la misma en virtud de la cual no se puede sostener la incapacidad para
contratar de quien no est sometido a interdiccin ni inhabilitado, aunque haya estado enfermo de la mente.

d) A fin de esbozar, ya que no todas las reglas acerca de la capacidad de los actos procesales, s un esquema de las
mismas, distinguir los actos segn el sujeto:
( Partes.
( Oficio y
( Terceros.
( Capacidad de los actos de parte
a) Si como ya indicamos, la ley no confa el cometido de parte a cualquiera, sino, como regla, tan slo a quien
posea las cualidades que constituyen la capacidad para contratar (art. 36), ello significa que esa capacidad es un
requisito de los actos de parte.

Advert tambin que mediante la formula "las personas que no tengan el libre ejercicio de sus derechos", el art.
36, C.P.C, se refiere taxativamente a la capacidad negocial,estableciendo as en materia de capacidad la
equiparacin entre los negocios de derecho privado y los actos procesales de parte.
Esa equiparacin debe entenderse en el sentido de que es preciso que la parte que los realice est dotada de la
capacidad exigida para los negocios de derecho privado, no slo por lo que respecta de los actos procesales que
sean negocios jurdicos, sino tambin respecto de todos los dems. Por consiguiente, no son slo las disposiciones
a las instancias las que han de ser efectuadas por quien est dotado de capacidad negocial, sino tambin las
comparecencias y las afirmaciones.

Como es natural, el proceso no se priva con ello de la accion de las partes, y lo nico que sucede es que el lugar
SEGUNDA PARTE
de la parte incapaz la ocupa otra persona, cuya designacin se produce conforme a las reglas de la legitimacin.
b) Esas reglas rigen, no slo para las disposiciones y para las instancias, para las exhibiciones y para las
alegaciones, sino tambin para las aseveraciones y testimonios de las partes previstos por la ley bajo los nombres
de confesin; en efecto, el art. 1361, C.C, dispone que "para que la confesin produzca sus efectos, habr de ser
hecha por persona capaz de obliarse", y esa norma se aplica tambin, por analoga, al juramento.

En efecto, su ratio radica en la espeial eficacia de este gnero de prueba, hasta el extremo de que el acto de quien
la presta, si bien no es un negocio jurdico, se le aproxima tanto, que ha sido con frecuencia considerado como tal.
No afirmar, sin embargo, que la aseveracin de las partes quede sujeta a las reglas de la capacidad negocial ms
all de los lmites que resultan de la precisa frmula del art. 1361, que son, en definitiva, lmites de razn; que
cuando la confesin no se haga por persona capaz, no produzca "sus efectos", tal como los prevn los arts. 1356 y
1358, no excluye que constituya, sin embargo, una prueba, que puede ser libremente apreciada por el juez.

Pero no cabra provocar el testimonio de la parte incapaz mediante el interrogatorio, porque en el proceso la
bsqueda de la verdad est limitada por el principio de disposicin y no cabe obligar a una parte a prestar un
testimonio en condiciones perjudiciales para su inters; por lo dems, la carga del testimonio de la parte, tan
rigurosamente prescrita por el art. 218, C.P.C, confirma que el interrogatorio se refiere slo a la parte capaz.
Las mencionadas reglas no se extienden, en cambio, a los actos que la parte realice como prueba fuera de la
hiptesis del testimonio; por ejemplo, la exhibicin de un menor, vctima de un accidente, para ser sometido a la
inspeccin pericial o judicial en el proceso por resarcimiento del dao, adems de un acto de su administrador, es
tambin un acto del propio menor, respecto del cual es indiferente su capacidad.

( Capacidad de los actos de oficiales, de enca
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
REGULACIN

A) NOCIN
Forma del acto

a) Un acto es un movimiento, es decir, la alteracin de un estado; por ello es tambin un cambio en el mundo
exterior; movimiento y cambio son indisolubles.
La forma del acto se reduce a ese movimiento y a ese cambio. Sin que el movimiento y el cambio se produzcan, o
antes de que se produzcan, no puede existir ms que mera cogitatio, que por s sola es indiferente para el derecho.
Esa indiferencia se expresa, en especial por lo que respecta de los actos ilcitos, mediante el aforismo cogitationis
poenam nemo patitur; pero el principio as expresado abarca todos los actos jurdicos, y del mismo modo que la
mera cogitatio no produce efecto penal, tampoco motiva ningn otro efecto jurdico.

Ello no significa, sin embargo, que la cogitatio sea tambin indiferente cuando encarne en un cambio del mundo
exterior, entonces, pero slo entonces, lo que el agente ha pensado puede adquirir trascendencia para el derecho.
b) Como es natural, que el hombre cambie el mundo exterior es un efecto de su voluntad, y por voluntad ha de
entenderse el pensamiento cuando se traduce en movimiento, o sea la fuerza psquica cuando se convierte en
fuerza fsica; en definitiva, el espritu que se encarna. Se aclara as, en ese sentido, el significado de la palabra
forma, quiere decir Ia parte externa de un ente, a manera del vaso o del molde que se contiene la esencia; esa
esencia es la voluntad.

c) Como el estmulo para la voluntad proviene del inters, y ste se califica como causa del acto, y como la
voluntad tiende un puente entre la causa y la forma, sta debiera ser, aunque no lo sea, la realizacin de la causa.
Cuando as sucede, el proceso acivo ha alcanzado su fin; si no siempre lo alcanza, ello depende de la falibilidad
humana y constituye una de las mayores dificultades para el derecho.
( Accin y evento
a) Cuando hemos dicho que la forma del acto es la parte suya que se manifiesta exteriormente, o sea la realizacin
de la causa o de la voluntad, no hemos pasado en el fondo de formular parfrasis; necesitamos otra cosa para
explicar lgicamente la nocin de la misma.

Es curioso que los cultivadores del derecho civil y, sobre todo, los del derecho procesal, considerado por la
opinin comn como el reino de la forma, no hayan avanzado nunca en ese sentido; indagaciones profundas no
existen ms que en la ciencia del derecho penal, pero, a su vez, sta, debido a otra singular actitud, no habla de
forma para designar el modo de ser del acto que ahora consideramos, sino, por lo general, de hecho.
Un esbozo de anlisis aparece ya en el punto precedente, en lo que dijimos al hablar del concepto de la
manifestacin exterior, que consiste en un movimiento y, por tanto, en un cambio. Esta es la esencia del hecho, y,
por lo mismo, del elemento externo del acto; algo que antes exista, no existe ya, y algo que no era, comienza a
ser; la sustitucin de un quid por otro la refleja bien el verbo acaecer y, mejor an, el verbo suceder.

SEGUNDA PARTE
Pues bien, los dos aspectos del acaecer o del suceder son precisamente el movimiento y el cambio, o como dicen
los cultivadores del derecho penal, la accin y el evento.
La descomposicin de la forma del delito, que los penalistas han obtenido mediante los conceptos de accin y de
evento, debe ser incorporada a la teora general del derecho.
b) Como es natural, se trata de una descomposicin Igica, y no de una separacin fsica. Fsicamente, accin y
evento son inseparables, porque son dos aspectos de un mismo fenmeno; digamos, una vez ms, el anverso y el
reverso de una medalla.

No existe accin sin evento, ni evento sin accin, porque no hay movimiento sin cambio ni cambio sin
movimiento; el primero es el aspecto dinmico y el segundo, el aspecto esttico del fenmeno.
Pero la posibilidad de diferenciar lgicamente los dos aspectos, procede de que a un mismo evento pueden
corresponder diversas acciones y, de igual modo, a una misma accin eventos distintos. Por ejemplo, con siderada
la notificacin como evento, es decir, como noticia de un hecho comunicada a una persona, puede proceder de
acciones diversas; piense el lector en la diferencia entre la notificacin verbal y la documental, o entre las varias
especies de esta segunda; por otra parte, de la notificacin considerada como accin pueden derivar eventos
diversos, como lo demuestra que la accin consiga unas veces s y otras no proporcionar la noticia al destinatario.

c) El anlisis de la nocin de forma ha sido hasta ahora conducido, con todo el rigor posible, de acuerdo con los
conceptos elaborados, como hemos dicho, por la ciencia del derecho penal, pero tiles tambin, si es que no por
completo indispensables, fuera de los lmites de ella. Sera, sin embargo, injusto creer que los civilistas no hayan
hecho tampoco nada por su parte en este orden de cosas.
Recordemos a este propsito la habitual distincin entre forma y contenido de los actos y, entre ellos, de las
declaraciones procesales; si no me equivoco, se designa con la palabra contenido lo que he llamado evento, y en
contraposicin a contenido, se usa la palabra forma en sentido restrictivo, referida a la accin.

Teniendo en cuenta la conveniencia de cambiar lo posible la terminologa en uso, continuar hablando de
contenido de los actos para indicar lo que constituye su momento esttico, o sea su evento. En cuanto al uso de la
palabra forma para indicar, a su vez, la accin, no es del todo imposible, siempre que se distinga entre forma en
setido lato y en sentido estricto; sin embargo, para evitar los inconvenientes de esa ambigedad creo sustituir
forma por modo.
As pues, el concepto de forma se traduce en los de contenido (evento) y modo (accin) de los actos.

( Accin
a) La accin es lgicamente un movimiento del hombre; como es natural, aqu hablamos de la accin en cuanto
momento formal del acto y no como acto, y por ello prescindimos de la voluntad.
Pero jurdicamente, el concepto de accin es distinto y ms amplio. La mejor elaboracin del elemento formal del
acto se debe tambin en este punto a las investigaciones de los penalistas, que han aclarado que en el concepto
jurdico de accin se incluye tanto la comisin como la omisin, y casi cabra decir que tanto la accin como la
inaccin, si no fuese por la conveniencia de evitar el equivoco que emanara del uso de la palabra accin con
diversos significados.

La hiptesis de los llamados delitos omisivos es de sentido comn; piense eh lector en el art. 328, C.P, cuando
castiga al funcionario pblico o al encargado de un servicio pblico que haya omitido un acto de su oficio o de su
servicio, o bien en el art. 593, que castiga la abstencin de dar aviso inmediato a la autoridad o en prestar
asistencia en las condiciones que prev.
Una fcil reflexin muestra que como paralela a la figura de los actos ilcitos omisivos, aparece la de los actos
omisivos debidos, cada vez que se propicia con una obligacin de no hacer, el cumplimiento no puede consistir
ms que en la inercia. A primera vista, puede parecer que la serie de los actos jurdicos omisivos se detenga aqu,
y que la omisin pugne, en cambio, con las figuras del acto facultativo o del imperativo, pero no ocurre as.

Cuando, por ejemplo, el art. 466 establece que los trminos para impugnar una sentencia son perentorios y, por
tanto, que si el trmino transcurre sin que el vencido la impugne, la sentencia se eleva a firme, considera
SEGUNDA PARTE
necesariamente como un acto jurdico (facultativo) la omisin de la impugnacin; el efecto jurdico que se
designa por medio de la frmula de la conversin en firme (cosa juzgada formal), no puede derivar ms que de un
acto, que puede ser o bien el acto (comisivo) de la aceptacion de la sentencia (art. 465, C.P.C) o bien el acto
(omisivo) de la abstencin de la impugnacin.

Piense, por otra parte, el lector, en el campo de los actos imperativos, en el art. 187, C.P.C, que atribuye valor de
acuerdo, con arreglo a la eleccin de juez, a la abstencin del demandado que no proponga la excepcin de
incompetencia la Iey atribuye tambin en este caso a la inercia de una de las partes los efectos propios de una
declaracin de voluntad. En realidad, no existe incompatibilidad lgica alguna entre el acto imperativo y la
omisin; es una mera cuestin tcnica la de determinar si la inercia frente a ciertas circunstancias es suficiente
para expresar su voluntad de producir determinados efectos jurdicos.

De ese modo se sita en las altas regiones de la teora general la clebre cuestion del silencio en los negocios
jurdicos; aun cuando esa cuestin ha suscitado memorables polmicas entre eminentes cultivadores del derecho
privado, no ha sido jams tratada con los instrumentos de la teora general; cuando se la trae a este terreno, se
descubre, entre otras cosas, que el llamado negocio efectuado en silencio, no es ms que un negocio omisivo, y
que, por lo mismo, guarda estrecha relacin con el delito por omisin; se descubre tambin la razn por la cual,
no obstante las dudas tericas, Ia prctica se nuestra insistetemente favorable a su solucin positiva.

De estas consideraciones se infiere que, si bien lgicamente la accin es un movimiento, sub specie iuris es un
comportamiento del hombre, es decir, una conducta, que puede consistir tanto en moverse como en permanecer
quieto, y, por lo mismo, en una comisin o en una omisin. Precisamente, para evitar equvocos, cuando la
palabra accin se emplee para designar genricamente el momento dinmico de la forma, es conveniente que su
aspecto positivo se designe mediante una palabra distinta, y de ah que la anttesis no se establezca entre accin y
omisin, sino entre comisin y omisin, que son, por tanto, las dos especies de la accin.

b) Aunque los fenmenos jurdicos de los que se infiere el concepto de omisin como sub specie de la accin, son
indiscutibles, puede, sin embargo, apareer una pugna entre el concepto de accin como momento dinmico de la
forma, y el concepto de omisin.
La clave para resolver esta aparente antinomia se encuentra en el carcter voluntario del comportamiento, o sea en
la relacin entre la actitud y la voluntad. Desde el punto de vista psicolgio, cuando hay estmulos de
movimiento, la inmovilidad del cuerpo humano es tambin un producto de la voluntad; el esfuerzo que hace falta
para moverse cuando exista un estmulo para permanecer quieto, no es menor que el que sea necesario para
quedarse quieto frente a un estmulo opuesto.

De ah que el derecho pueda atribuir efectos jurdicos a la omisin, ya en cuanto el hombre desobedezca el
mandato de obrar, ya, por el contrario, en cuanto haya desobedecido el mandato de no obrar, ya, en general, en
cuanto el no haber obrado no obstante la existencia de un estmulo para hacerlo, demuestre su voluntad de
soportar o de obtener un efecto jurdico contrario al que obtendra actuando.
Queremos decir con ello, que balo la apariencia de la inercia corporal se transparenta la actividad volitiva, a la
que el derecho atribuye directamente el efecto, por lo cual la inercia es tambin considerada como el momento
dinmico del acto y precisamente como indicio de la voluntad.

c) A su vez, tanto en la especie positiva (comisin) como en la negativa (omisin), la accin se traduce en un
empleo de medios aptos para determinar el movimiento: entre esos medios figura, desde luego, el cuerpo humano;
adems, con frecuencia aunque no siempre, intervienen cosas que completan su eficacia.
Cabe as distinguir los medios personales y los medios reales de la accin; los primeros constituyen su elemento
necesario, que puede, sin embargo, no resultar suficiente por s solo.

(Evento
a) El evento es lgicamente un cambio en el mundo, es decir, una alteracin en el status naturae preexistente a la
accin. No cabe que un hombre acte sin que algo cambie; en realidad, el cambio no es ms que el otro aspecto
SEGUNDA PARTE
del movimiento.
Es necesario a este propsito no confundir la existencia del cambio con su duracin; el que el cambio sea
transitorio y luego las cosas vuelvan a su estado primitivo, no excluye que el cambio se haya producido; esta es la
confusin en que incurren los que creen que puede existir accin sin evento, lo cual es una proposicin ilgica,
como lo es igualmente la contraria, o sea la de evento sin accin.

Cuando se habla de cambio, temporal o duradero, del mundo exterior, se compreden tambin en l, como es
natural, las personas e incluso el propio cuerpo del agente, que es exterior en relacin con su espritu; por ello,
median eventos personales y reales, y entre los primeros existen los que se refieren a la propia persona y los que
afectan a persona ajena; comprense, en este sentido, el suicidio y el homicidio.
b) Como es natural, y de manera correlativa a lo que hemos dicho respecto de la accin, el concepto jurdico del
evento es tambin ms amplio que su concepto comn. Y como la observacin es anloga a la que hicimos acerca
de la accin, el comentario puede ser ms breve.

As como en el concepto jurdico de accin se incluyen tanto la accin positiva como la negativa, es decir, lo
mismo la comisin que la omisin, as tambin se concibe que jurdicamente el evento sea no slo el cambio, sino
tambin la ausencia del cambio de un status, o sea su permanencia; de aqu que el concepto jurdico de evento se
traduzca, no en el cambio, sino en una actitud del mundo exterior, calificada por la diferencia, bien respecto de lo
que antes era, bien respecto de lo que habra debido o podido ser.

Es claro que mientras la diferencia entre accin y evento se obtiene con facilidad frente a la accin y el evento
positivos, la tarea resulta menos fcil cuando en lugar de la comisin se coloca la omisin, y en vez del cambio, la
permanencia de un estado.
Entonces, como nada se mueve y nada cambia, las dos actitudes tienden a confundirse; para distinguirlas, es
necesario acudir a la diferencia entre sujeto y objeto; la accin y, por lo mismo, la omisin, es un comportamiento
y, por tanto, el modo de ser, bien que exterior, de un quid considerado como sujeto; el evento, incluso cuando es
negativo, es, por el contrario, la manera de ser un quid considerado como objeto; y as como el movimiento se
distingue del cambio, as tambin la ausenia de movimiento es distinta de la ausencia de cambio; lo que no se
mueve es el sujeto, lo que cambia es el objeto.

c) Una observacin que dentro de poco mostrar su inportancia, es la que se refiere, no al carcter personal o real
del evento, sino a su naturaleza exterior o interior, es decir, a su pertenencia al orden material o al orden
psicolgico.
Con esta diferencia entronca la distincin que acerca de la estructura de los actos jurdicos establecimos entre las
operaciones, inspecciones y declaraciones. Las mayores dificultades para la elaboracin prctica y cientfica del
rgimen formal de los actos se refieren, precisamente, a estas ltimas.

( Relacin entre accin y evento
a) Si conceptualmente accin y evento no son ms que dos aspectos de la forma, es decir, el anverso y el reverso
de una medalla, por lo que toda accin tiene su evento, y todo evento su accin, prcticamente, sin embargo
vemos slo cada uno de estos aspectos en s, del mismo modo que no podemos ver a la par los dos lado de la
medalla, y su vnculo no es algo que caiga bajo nuestros sentidos, sino algo que ha de ser de decido mediante la
razn.

En otras palabras, que exista una accin o un evento es algo que nosotros vemos o tocamos, pero que ambos
pertenezcan a un mismo acto, es decir, que la primera sea la accin de un determinado evento y el segundo el
evento de una determinada accin, es, por el contrario, el objeto de nuestra deduccin y no de nuestra percepcin.
No obstante ser ste el punto culminante en la crtica del acto jurdico, los nicos de entre los juristas que hasta
ahora se han dado cuenta de ello han sido los cultivadores del derecho penal, a los que ha de reconocerse el
mrito de haber descubierto los dos elementos del acto, a saber: la accin y el evento, as como el de haber
estudiado la relacin ente ambos. Sin embargo, este ltimo concepto, al igual que los de evento y accin, al ser,
ms que til, indispensable para el anlisis, no slo del delito, sino de cualquier otro acto jurdico en su aspecto
SEGUNDA PARTE
formal, debe ser incorporado a la teora general del derecho.

b) Si tomamos en consideracin la especie de accin constituida por la comisin, y la especie de evento
constituida por el cambio, nos damos fcilmente cuenta de que el vnculo entre ellas se traduce en que la accin se
convierte en evento. Ahora bien, el cambo de un fenmeno en otro se expresa mediante el concepto de causalidad.
Justamente porque el mecanismo de la conversin escapa a nuestros sentidos (de tal modo que vemos
separadamente lo que era antes y lo que existe despus), cuando existen motivos para suponer que un hecho se ha
convertido en otro, hablamos de que el primero es causa del segundo. El concepto de causa expresa la idoneidad
de un hecho para convertirse en otro; por lo mismo, cuando en una accin se descubra esa idoneidad respecto de
un evento, cabe formular un juicio positivo acerca de su vnculo en un mismo acto.

c) Por otra parte, del mismo modo que sobre los conceptos de accin y de evento, sobre el de su vnculo repercute
tambin, como es natural, la hiptesis de la accin omisiva y del evento negativo, en realidad, entonces, puesto
que nada se convierte, el concepto de causa, que es expresin de la conversin, no puede encontrar aplicacin
alguna.
Ello no excluye, sin embargo, que pueda establecerse un vnculo entre la accin y el evento negativo, cuando la
experiencia demuestre que, de no haber intervenido la omisin, se habra producido un cambio; entonces, en lugar
del concepto de causa, funciona el concepto ms amplio de condicin, que expresa, no tanto el cambio de un
hecho en otro, como la dependencia de un hecho respecto de otro; a diferencia de la causa, la condicin no exige
una relacin de conversin entre dos hechos,no simplemente una relacin de incompatibilidad entre la existencia
de un hecho y la no existencia de otro.

d) Causa y condicin expresan as, conforme a las dos hiptesis del acto positivo y del acto negativo, el vnculo
que debe existir entre un comportamiento de la persona y una actitud del mundo exterior, para que se descubra en
sta el evento y en aquel la accin de un mismo acto.
Que ese vnculo exista es, por consiguiente, algo que podemas establecer mediante un juicio, cuya premisa mayor
est constituida por una regla de experiencia. La asidua y atenta observacin de la sucesin de los hechos, nos
pone en condiciones de inferir, a travs de un gran nmero de observaciones, las reglas de la causalidad y de la
condicionalidad.

A menudo, la bsqueda y el empleo de esas reglas ofrece grandes dificultades; el peligro ms grande consiste en
confundir la causalidad o la condicionalidad con la coincidencia y, por lo mismo, en confundir la relacin
cronolgica con la relacin causal o condicional (post hoc ergo proter hoc).
e) La diagnosis de la causalidad o de la condicionalidad puede hacerse en dos direcciones opuestas: o bien
procediendo de la accin al evento, o bien retrocediendo del evento a la accin; en el segundo caso, dado un
evento, nos preguntamos cul es su causa y, especialmente, si sta puede ser una determinada accin; en el
primero, dada una accin, cul es su efecto, y, especialmente, si ste puede ser un determinado evento.

En el campo del derecho penal (en el que, como hemos dicho, ha sido casi exclusivamente cultivado el problema
de la causalidad) la diagnosis se presenta siempre, o al menos por lo general, en la segunda de esas direcciones;
originado un dao (evento), se trata de saber la parte que haya tenido la accin humana en su mecanismo causal.
Cuando, por el contrario, se pasa de los incumplimientos y de los cumplimientos a los actos facultativos y, sobre
todo, a los actos imperativos, la diagnosis se presenta, por lo general, en sentido opuesto, cuando, por ejemplo,
hace falta saber si el vicio de un acto se refiere o no a uno de sus elementos esenciales (art. 56, C.P.C), veremos
que es la diagnosis de causalidad la que entra en juego; pero lo que entonces hace falta saber es si la accin
efectuada es idneo para generar el evento querido.


SEGUNDA PARTE
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
REGULACIN

B) REGULACIN
Funcin

a) Si un acto es jurdico cuando produce consecuencias del derecho, es decir, en cuanto el derecho se vincule con
l, su juridicidad no se puede concebir sino en cuanto el derecho preestablezca su forma. Atribuir efecto jurdico a
un acto, no significa, en realidad, sino prescribir que cuando un hombre lo realice, otros hombres tengan que
comportarse, o puedan comportarse, de un determinado modo; ahora bien, como un acto ajeno no es reconocible
sino a travs de su forma, esa prescripcin se traduce, ante todo, en su descripcin formal.

Por ende, como ya he indicado, si en el orden lgico el primer elemento del acto es la causa, en el orden jurdico
la precedencia corresponde a la forma, en otros trminos, la regulacin jurdica de un acto debe comenzar por la
forma; un acto puede ser jurdico sin que el derecho regule la causa o la voluntad del mismo, pero no sin que
regule su forma.
b) Si la regulacin jurdica de la forma es necesaria para que un acto de la vida comn se convierta en jurdico,
puede no ser suficiente, en el sentido de que la ley regule tambin los otros elementos del mismo, es decir, la
causa y la voluntad, o uno solo de ellos.

Cuando la ley procede as, las consecuencias jurdicas dependen, no slo de la forma del acto, sino tambin de la
voluntad y de la causa. La ley puede proceder o no as; cabe aqu establecer, por ejemplo, una diferencia decisiva
entre el contrato y la ley, en el sentido de que para el primero son trascendentes, y para la segunda no, los
elementos volitivo y causal, adems del elemento formal; una regla de experiencia jurdica es la de que hay una
relacin inversa entre la trascendencia de la forma y la trascendencia de la voluntad o de la causa, de tal modo que
al crecimiento de una corresponde el decrecimiento de la otra.

c) Si como he indicado, la forma es la realizacin de la causa, la funcin de la regulacin formal es distinta o,
mejor dicho, contraria, segn que la causa del acto sea conforme u opuesta al derecho.
En efecto, en el primer caso, se trata de favorecer la conversin de la causa en realidad, mientras que en el
segundo, de oponerse a ello; por ende, en el primer caso la forma se halla prevista para atribuirle efectos
conformes a la causa, y en el segundo, efectos contrarios, y, por lo mismo, para mostrar a los ciudadanos cmo
han de actuar para obtener, en el primer caso, ciertos efectos jurdicos y cmo han de actuar, en el segundo, para
evitarlos.

Como se ve, la nocin de la forma es siempre una, pero la funcin de su regulacin es distinta o, mejor dicho,
contraria.
d) La ventaja, dentro de ciertos lmites imprescindibles, de la regulacin formal de los actos consiste en hacer
saber por anticipado a los ciudadanos lo que tienen o lo que no tienen que hacer.
La contrapartida de esa ventaja est representada por el peligro de que la previsin de los caracteres que sus actos
SEGUNDA PARTE
hayan o no de tener, no se corresponda con precisin, en los casos concretos, con las finalidades a alcanzar, de tal
modo que se omitan caracteres necesarios o que se prescriban caracteres intiles.

Particularmente en materia de regulacin formal de los actos, se agudizan tanto los beneficios como los daos del
tipo de mandato jurdico constituido por la ley. El peligro puede restringirse, en parte, actuante con sagacidad
sobre la estructura de la regulacin.
Estructura
a) Regular la forma de un acto significa indicar sus caracteres formales jurdicamente trascendentes, en el sentido
de que slo cuando el acto singular los posea se producir el efecto jurdico del mismo.

As pues, la regulacin formal consiste en una descripcin que tiene una caracterstica, la de no describir un acto
realizado, sino un acto a realizar; por ello, no implica un retrato, sino un modelo. Esta fisonoma de la regulacin
formal aparece con especial claridad en el campo del derecho penal, pero el fenmeno es idntico en todas las
zonas del derecho.
b) Sin embargo, el modelo no puede ser completamente construido, sino que se limita a la indicacin de los
caracteres jurdicamente trascendentes. En este sentido, ms que de un modelo, cabe hablar de un esbozo; ms
atrs, a propsito de la forma deI delito utilic la comparacin con las caricaturas, que representan a una persona
mediante unos trazos de su figura tan slo, mientras que el resto queda en blanco.

Como es natural, ello no significa que cuando el acto se realice, presente exclusivamente los caracteres previstos
por la ley, sino que nicamente produce el efecto determinado cuando, entre otros, concurran en l esos caracteres.
Sobra decir que para obtener de la regulacin formal eI maximum de ventajas y el mnimum de inconvenientes,
hace falta limitar la descripcin a los caracteres que se consideran necesarios y suficientes para que la produccin
del efecto jurdico corresponda a la finalidad.

c) Los lmites de la descripcin en que se traduce la regulacin formal, resultan, como es natural, de una previsin
referente a la necesidad y a la suficiencia de los caracteres indicados.
Uno de los peligros ms graves en materia de regulacin de los actos jurdicos, consiste precisamente en la
falibilidad de esa previsin.
Uno de los medios que en el mbito particular de los actos procesales cabe utilizar para combatir ese peligro,
estriba en consentir al oficio y a las partes establecer ex novo la regulacin formal o modificar la regulacin
predispuesta por la ley. En este sentido, frente a la regulacin legal, se alzan la judicial y la convencional.

Regulacin del contenido
a) Quien se enfrente con el problema de la regulacin formal de los actos, puede tener la impresin de que todo se
reduzca a describir los eventos a los que se atribuyan los efectos jurdicos. ese es, sin duda, el modo ms sencillo
de la solucin.
Es ms, se trata de un modo indispensable, cabe que existan actos cuya forma no est reglamentada en cuanto al
modo, pero no puede existir un acto jurdico, y por tanto un acto procesal, cuyo contenido no se halle regulado.

As como la regulacin de la forma es el minimum indispensble para la regulacin jurdica del acto, en el sentido
de que si bien puede faltar la regulacin de la causa o de la voluntad, no cabe, en cambio, que falte la de la forma,
as tambin la regulacin del contenido es el minimum indispensable para la regulacin formal.
Un ejemplo tpico de acto cuya reglamentacin formal concierne tan slo al contenido, es el acto ilcito civil; el
texto del art. 1151, C.C, no seala ms requisito formal que el dao ("cualquier hecho del hombre que cause dao
a otro. . ."); este es un evento deI que nace el efecto jurdico, sea cual sea el modo como se ocasione.

Tambin el art. 575, C.P, se limita a describir un evento: "quien cause la muerte de un hombre..."; pero quien lea
los artculos sucesivos comprobar en seguida que el modo como se ocasione esa muerte no es indiferente a los
efectos penales, como lo es, en cambio para la responsabilidad civil.
b) Cuando la ley da a cada acto jurdico y, en especial, a cada acto procesal un nombre, ese hecho basta para que
exista una regulacin de su contenido, porque, en efecto, ella designa as un evento de cuya produccin deriva el
SEGUNDA PARTE
efecto jurdico: dao, acuerdo, pago, demanda, escrito, pericia, sentencia, son palabras que designan, ante todo,
un evento y, por consiguiente, el contenido del acto; as, cuando el art. 35, C.P.C, prescribe que "quien quiera
hacer valer un derecho en juicio, habr de proponer la demanda. . . ", ello significa que el acto necesario para
hacer valer el derecho en juicio habr de tener el contenido que el lenguaje corriente expresa mediante la palabra
demanda.

c) Existen casos en los cuales, para la determinacin del contenido, la ley se limita a nombrar la clase de evento a
que el acto ha de pertenecer; es caractertisca a este propsito la ya citada hiptesis del art. 1151.
Quien quiera extraer algunos ejemplos de C.P.C piense, entre otros varios, en la operacin motivada por la
notificacin (cfr.. art. 39), o hiel la inspeccin del lugar o de la cosa controvertida (art. 271), o en la declaracin
de ciencia que implica la confesin (art. 1355, C.C), o en la declaracin de voluntad inherente a la renuncia a los
actos del juicio (arts. 343 y ss., C.P.C); la determinacin del contenido de cada uno de esos actos no se infiere
ms que de su nombre.

Cierto que la ley regula con minuciosidad el modo de la notificad pero lo que haya de suceder para que algo sea
notificado, es decir, en qu consista el evento de dicho acto, no lo dice ms que utilizando dicho nombre, como no
dice tampoco en qu consista, por ejemplo, la sigilacin (cfr.., entre otros, los arts. 847 y s.s., C.P.C), la confesin
o la renuncia.
Existen, en cambio, actos cuyo contenido se designa no sintticamente con un nombre, sino analticamente
mediante su descripcin. Precisamente las definiciones, que se encuentran con bastante frecuencia en la ley,
sirven, por lo general, para la regulacin formal de los actos sub specie del evento.

Un ejemplo bastante significativo de este mtodo se encuentra en el C.C, en materia de contratos, cuando el art.
1123 habla de que "los contratos legalmente celebrados tienen fuerza de ley entre las partes", indica como evento
al que se atribuye ese efecto jurdico, el contrato.
Pero el significado de la palabra contrato no se deja a la comn experiencia, sino que se halla definido en el art.
1098: "el contrato es el acuerdo de dos o ms personas par constituir, regular o disolver entre ellas un vnculo
jurdico", es decir, para celebrar el contrato hacen falta dos o ms declaraciones de personas distintas, cuyo
contenido sea concorde y sirve paa constituir, regular o disolver una relacin jurdica entre ellas, de tal manera
que resulte originada, por lo menos, una obligacin para la una y un derecho para la otra.

De igual modo, tras haberse prescrito en el art. 710, C.C, que "la propiedad y los dems derechos sobre las cosas
se adquiern por sucesin. .." y en el art. 720: "que la sucesin se difiere por ley o por testamento", el art. 75
determina el contenido del testamento, diciendo que "el testamento es un acto... mediante el que cada cual
dispone... para cuando haya cesado de vivir, de todos sus bienes o de parte de ellos a favor de una o ms
personas".
Este mtodo se utiliza en gran escala respecto de los actos procesales, por ejemplo, el C.P, tras afirmar en el art.
35 que "quien quiera hacer valer un derecho en juicio habr de proponer la demanda", y en el art. .37 que toda
demanda se propone mediante acto de citacin, indica en los arts. 133 y 134 el contenido de la citacin e,
implcitamcate, como veremos, el contenido de la demanda. Anlogas determinaciones de contenido se consignan
acerca del recurso de casacin (art. 523), de la sentencia (arts. 21, 360 y 561), del acta de la pignoracin (art.
597), etctera.

Regulacin del modo
a) Puede creerse, a primera vista, que al estar ligado el efecto jurdico al evento, basta que ste se haya producido
para que tambin el efecto jurdico haya de producirse.
En tal sentido, puede parecer intil, o mejor dicho perjudicial, la determinacin del modo cmo se obtenga una
vez alcanzada la meta, qu importa que se haya seguido un camino con preferencia a otro? Pero quien piense un
poco, no tarda en darse cuenta de Ias muchas e importantes razones que determinan que junto a la regulacin del
contenido haya de colocarse la del modo de los actos jurdicos.

b) En primer trmino, a igualdad de evento, el modo distinto puede determinar una diversa apreciacin social del
SEGUNDA PARTE
acto; recordemos aqu la intuicin del poeta: il modo ancor m'offende; ese es un punto de vista particularmente
til respecto de los actos ilcitos, a los fines de la sancin penal.
El C.P., est lleno de disposiciones que, a igualdad de evento, establece penas distintas segn la cualidad de la
accin; mientras, desde el punto de vista civil, el homicidio, por ejemplo, genera la misma consecuencia, sea cual
fuere el modo como se haya cometido, no sucede lo mismo con las consecuencias penales; de ah que el art. 575,
C.P, vaya seguido por otros varios, que sirven para distinguir unos homicidios de otros, sub specie actionis.

c) Cierto que, como suele decirse, por todas partes se va a Roma, pero esta frase no significa que todos los
caminos que a ella conduzcan sean de la misma longitud, ni que todos ofrezcan la misma seguridad.
El inters del agente le llevar a escoger el camino ms corto pero no siempre se podr contar con ese estmulo;
por ello, una de las razones que pueden determinar la regulacin modal del acto es la de la economa. Cuando la
eleccin del modo se entrega al agente y ste no tiene inters en el menor costo del acto, puede suceder que la
libertad se traduzca en una intil agravacin del costo.

Una fcil demostracin de esa contingencia la facilita el ejemplo de la custodia, recordar, entre otros, el ap. 1o.
del art. 600, C.P.C, del cual se infiere que la ley prefiere la custodia obtenida sin desplazamiento de las cosas
custodiadas.
Una disposicin bastante importante de esta clase es la relativa a la sobriedad en las declaraciones procesales, me
refiero al art. 257, Regl. Gen. Jud., que confiere al presidente el "poder de eliminar las discusiones ociosas y las
cuestiones intiles" y la de hacer cesar el debate "cuando estime que el pleito ha sido suficientemente discutido y
aclarado"; recordar tambin el art. 265, que recomienda a los jueces que al redactar los motivos de la decisin
hagan "un resumen de los principios generales de derecho..., sin extenderse a refutar todos los argumentos
aducidos en contrario por los patrocinadores de las partes y sin invocar la autoridad de los escritores legales".

En materia de discusin de las partes, son an ms enrgicas las disposiciones del C.P.P; vae, a propsito de la
rplica, el ltimo apartado del art. 468 y, en general, el art. 470; ms adelante veremos que el propsito de obtener
la sobriedad de la discusin en el proceso penal ha llevado al legislador a regular incluso el tiempo, o sea la
duracin de la misma, con normas de discutible conveniencia.
d) La insuficiencia de la regulacin forma sub specie del contenido del acto, reviste caracteres ms graves por el
lado que se refiere a la certeza de la produccin del evento en que el acto consiste; prosiguiendo con la metfora
empleada hace poco, este lado es el del camino menos seguro; aqu el inters del agente puede actuar incluso en
sentido contrario al contemplado en el apartado precedente, cabe que se sienta estimulado a seguir el camino ms
corto, aunque no sea el ms seguro.

El problema se agrava para ciertos actos cuyo evento se presta difcilmente a ser verificado, por ejemplo, dado
que el evento de la notificacin es que una declaracin llegue a conocimiento de alguien, qu debe hacerse para
saber con certeza que ella le haya puesto realmente en condiciones de conocer lo que se le debe notificar?
Incluso cuando el documento haya sido entregado en propia mano, puede subsistir la duda de si el receptor lo ha
ledo y entendido; figurmonos lo que suceder en otros casos; aqu, pues, el problema formal no puede ser
prcticamente resuelto ms que prescribiendo una accin que aparezca conforme a las reglas de experiencia, que
debe ser causa del evento querido.

Particularmente, las numerosas reglas modales que se refieren a Ia notificacin, a los interrogatorios y a las
declaraciones, se explican en gran parte por la razn ahora expuesta.
e) As sucede que con mucha frecuencia la regulacin de la forma del acto, que necesariamente comienza con la
determinacin de su contenido, no se, agota en ste, sino que se contina con la determinacin de su modo.
Cuando, como ya he dicho, la regulacin formal se compara con el cuo de una medalla, se comprueba que son
muy pocas las medallas acuadas por una sola cara; por lo general, se ven trazos tanto en el anverso como en el
reverso. Es un hecho de sobra conocido el que esa duplicidad de la regulacin formal se observa con frecuencia y
con abundancia en materia de actos procesales.

La importancia de las finalidades que mediante la regulacin jurdica de los actos se quiere garantizar es de tal
SEGUNDA PARTE
ndole, que la determinacin de su forma sub specie eventi rara vez, y casi excepcionalmente, se considera
suficiente; justamente por ello, y en orden a la terminologa de que hablar (inciso f)(, se suele llamar derecho
formal al procesal. Piense de nuevo el lector, a ttulo de ejemplo, en la notificacin; no se crea que sta funcione
slo en el campo procesal, puesto que incluso los prcticos distinguen la notificacin judicial y la extrajudicial.

En principio, sin embargo, la diferencia entre ambas, y la que hace que la atencin se concrete en la primera,
consiste en que cuando tiene lugar en el proceso. la ley no se contenta co prescribir que haya de ser notificado
algo, sino que extiende sus normas al modo, al tiempo y al lugar en que la notificacin haya de hacerse.
f) Como segn la terminologa corriente, tan slo el modo de los actos recibe el nombre de forma, mientras que el
evento se llama contenido es manifiesta Ia razn por la que los actos cuyo modo est regulado por la ley se llaman
actos formales.

Creo superfluo repetir que cuando mediante un anlisis severo de la forma se incluya el evento dentro de ella, Ia
prescripcin que a l se refiere mostrar tambin su carcter de prescripcin formal y, por tanto, o existen actos
no formales, en el sentido de que su forma carezca por completo de regulacin; lo que hay son actos cuya forma
es libre desde el punto de vista de la accin, y son ellos los que suelen ser denominados no formales.
g) La accin resulta necesariamente del empleo de medios personales, a los que pueden agregarse, aunque sin ser
indispensables, medios reales; por ejemplo, la muerte de un hombre puede ser causada con el puo o con un pual.

Cabe distinguir, conforme a ese criterio, el modo personal y el real del acto. De ah que la regulacin del acto sub
specie del modo se traduzca necesariamente en la determinacin de los medios personales o de los medios reales
que hayan de ser usados para su realizacin.
Regulacin del modo personal
a) Las prescripciones relativas a los medios personales se refieren, en definitiva, al empleo del propio cuerpo del
agente para el logro del resultado. Bien miradas las cosas, con este extremo se relacionan algunas de las ms
importantes cuestiones de poltica procesal y de interpretacin del derecho vigente.

Esas cuestiones se refieren a la diferencia entre el uso del propio cuerpo para obtener un resultado y el uso del
cuerpo ajeno, es decir, entre el hacer y el hacer que se haga; cierto que el hacer que se haga es tambin un modo
de hacer, como el hacer por s, pero se trata de dos modos distintos, y esta diversidad puede tener gran
importancia para los fines del proceso.
Por otra parte, la cuestin de hacer que se haga, es un asunto complejo, que, a fin de cuentas, desemboca en el
fenmeno de la representacin, calculado por m en el cuadro de la legitimacin, lo que obliga a observar con
atencin la lnea fronteriza entre los elementos subjetivos y los objetivos del acto, y, concretamente, entre
legitimacin y forma.

Entiendo que la distincin ha de establecerse entre el hacer hacer y el hacer querer, es decir, entre la utilizacin de
otros para que nos proporcionen un resultado ejecutando nuestra voluntad o manifestando la suya; cuando tiene
lugar esta segunda hiptesis, el fenmeno no corresponde a la forma, sino a la legitimacin. De ese modo se
plantea en la teora general de los actos, entre otras, la distincin entre el nuncius y el representante.
Se percibe con facilidad que autor del acto es el resresentante y no el representado, quien si bien disfruta o sufre
los efectos del mismo, no lo ha realizado, y que lo contrario sucede en la relacin entre el declarante y el nuncius,
que se limita a trasmitir la voluntad ajena; pero de ese modo, la indagacin permanece an en la superficie del
fenmeno.

Para profundizarla, hay que pensar que la esencia de la voluntad es la libertad, por lo cual la volicin culmina en
la deliberacin; la diferencia entre las dos figuras depende de que la deliberacin se confe o no a quien da forma
al acto; cuando quien habla (por encargo y en inters ajeno) expresa lo que ha deliberado, entonces es un
representante y, por lo mismo, el acto es suyo; en cambio cuando expresa lo que ha deliberado otro, es un
nuncius, el cual coopera a un acto ajeno.

As pues, el que un acto de Ticio produzca efectos en favor o en perjuicio de Cayo, se explica mediante el
SEGUNDA PARTE
concepto de la legitimacin; en cambio, el que un acto de Ticio se realice mediante la intervencin de Cayo, se
refiere a su forma. Como es natural, de una a otra figura se pasa a travs de las habitualees graduaciones; por otra
parte, las instrucciones al representante hacen de l un tipo ambiguo, que segn los casos, puede ser definido de
diferentes maneras.
b) De ese modo se presenta a la observacin la figura del cooperador, al que es aplicable la metfora de la longa
manus, en anttesis, diramos, con la longa voluntas.

De esa figura es bien conocida la especie que se designa como nuncius y cuya actividad se manifiesta en la
emisin de la declaracin, pero junto a ella existen otras, y debido a ello el gnero habra tambin de ser definido
y estudiado cuidadosamente por la teora de la forma. As, junto al nuncius se coloca al amanuense, que acta en
el campo de la documentacin, y, por lo mismo, para la formacin de las declaraciones escritas, as como el
nuncius lo hace para su emisin.

Ya en estas especies ms modestas se observa que el cooperador acta para hacer lo que el agente principal no
podra o no sabra hacer por s; por ejemplo, al nuncius acudir quien tenga necesidad de sustituir su propia voz
por una ms elocuente, y al amanuense, quien no sepa escribir o tenga mala letra.
Colocado en este terreno, el lector proseguir fcilmente el camino situando en la misma lnea la figura del
intrprete o traductor, al cual el agente principal acude para la emisin o para la recepcin de las declaraciones, y
la del perito, cuando en lugar de intervenir slo para la apreciacin, lo hace para la percepcin de hechos en lugar
del juez o en unin de l.

Y por qu no tambin la figura del defensor? Este es eI momento para desarrollar la indicacin, que ya anunci,
de que, en mi opinin, el defensor, agente o consultor, no es ni un representante ni un asistente de la parte, en el
sentido de que le corresponda la legitimacin ad actum, en lugar de ella o junto a ella, sino un cooperador que la
parte utiliza paa dar forma a aquellos actos del proceso que por exceso de pasin o por falta de experiencia no
sabra efectuar por s sola, y de aqu tambin que presente respecto de la parte el carcter de la longa manus.

Es cierto, desde luego, que en l se da una apariencia de representante o de asistente, hasta el extremo de que
tambin me equivoqu a este propsito, pero una ms madura meditacin me ha llevado a discernir su diferente
realidad.
En cuanto al patrocinio consultivo, la distincin entre el defensor y el asistente (por ejemplo, el curador del
emancipado) es incluso trivial, porque en la intervencin del primero falta hasta la sombra de la deliberacin; lo
que aquella hace es, sencillamente, encontrar y exponer razones, es decir, no una deliberacin, sino una
motivacin de las deliberaciones ajenas.

Mayores dificultades ofrece la distincin en cuanto al patrocinio activo; no obstante, el criterio aqu expuesto
sirve para colocar, sin vacilar, al defensor agente junto al intrprete y al perito, porque, desde luego, les falta a
todos ellos la funcin deliberativa en torno al inters de las partes; si una demanda ha de ser propuesta, si un
hecho ha de ser alegado o aseverado, o si una sentencia ha de ser impugnada son materias en las cuales el
defensor, aunque sea agente, no delibera, sino que ejecuta las deliberaciones de la parte; cabra decir, ms
exactamente, que las traduce segn los modos del derecho.

Por ello, la norma de los arts. 192 y s.s., C.P.P, al atribuir al defensor legitimacin para impugnar la sentencia de
condena sin la voluntad del condenado e incluso, en caso de condena a muerte, contra su voluntad, se explica
justamente porque a travs de ella el defensor se transforma; aunque, a mi entender, la figura entonces resultante
sea ms bien la del representante que no la del sustituto procesal.
Si se recuerda ahora lo que a propsito de la funcin del patrocinio se mencion al hablar del defensor como un
transformador de la energa de los litigantes, que por su mediacin sufre alternativamente un aumento o una
disminucin la idea aqu expuesta parecer an ms clara.

Esa distincin del defensor no pugna con su deber de actuar segn los fines superiores de la justicia, de que ya
habl; cuando de ese modo se atribuye a su actuacin un carcter de autonoma, ello no se refiere a su poder de
SEGUNDA PARTE
deliberar en lugar del cliente, sino a un deber suyo abstenerse de dar forma tcnica a las deliberaciones que sean
contrarias a tales fines; en trmino ms sencillos, el defensor no puede decir la verdad si el cliente no quiere, pero
no debe decir mentiras porque el cliente lo quiera; y cuando su intervencin sea necesaria, ello basta para que el
cliente tenga que querer decir la verdad.

Por lo dems, y aunque no me conste que la idea aqu esbozada haya sido nunca formulada con precisin, cabe
decir que se encuentra en germen en numerosas frmulas corrientes en la ciencia y en la prctica del proceso.
Me refiero, por una parte, a la conocida distincin entre actuar y postular, en la que el segundo verbo sirve para
designar la forma que el actuar asume en el proceso y para la que puede ser necesaria la intencin del defensor;
cuando se dice del ius postularadi en oposicin al iuis agendi, que tiene carcter meramente formal, se induce la
verdad que me parece haber conseguido explicar mejor.

Por otra parte, el conocido principio, segn el cual el procurador si ommittendo nocet, committendo non nocet, no
tiene otro fundamento que la falta en l de la representacin; committendo non nocet, porque a diferencia del
representante, le falta el poder de vincular a la parte mediante su voluntad; ommittendo nocet, porque su omisin
se traduce, lgicamente, en una omisin de la parte.
Por ello el acto de nombramiento del defensor al que se da el nombre de mandato (art. 48, C.P.C), no ha de
confundirse con el poder (procura), entendido como acto que confiere la representacin; cabe, sin embargo, que
un mismo documeno contenga a la par el nombramiento de defensor y un autntico y genuino poder; as sucede,
en especial, cuando se atribuye al defensor el poder de transigir.

c) Como es natural, el que la actividad del cooperador se desarrolle dando forma a un acto ajeno, no quita que se
pueda, y, es ms, que se deba, considerar aisladamente y, por lo mismo, como un acto en s; basta recordar a este
propsito algunas reflexione por m expuestas para esbozar el concepto del momento procesal, cuando advert que
la separacin entre acto y acto es puramente conceptual, y, por tanto, completamente relativa.
Cierto que el acto el nuncius, como el del representante, es, por decirlo as, un acto entero, que posee tanto su
forma como su causa y su voluntad; o mejor dicho, tambin en l se dan los requisitos de la capacidad y de a
legitimacin; particularmente respecto de la ltima, no debe olvidarse cmo y por qu la cooperacin del defensor
se halla estrictamente regulada por el lado de la legitimacin; una hiptesis anloga se presenta en cuanto a la
legitimacin del comisionado por los oficiales judiciales (arts. 85 y s.s. del texto sobre Organizacin del Personal
de los Ofciales Judiciales, de 28 de dic. 1924, nm. 2271).

Pero el carcter de ese acto consiste en que interviene como elemento formal de otro acto (del agente principal) y
en que del mismo deriva la especie de acto a la que, en contraste con el acto complejo, se mencion, en la
clasificacin de los actos jurdicos, el nombre de acto compuesto.
d) Ahora bien, un grave problema de la poltica del proceso es, como dijimos, el de determinar si un acto ha de ser
realizado mediante el hacer por s mismo o si puede tambin ser realizado mediante el hacer hacer, o, finalmente,
si debe ser realizado haciendo hacer, desde el punto de vista de la forma, diramos que se trata de saber si ha de
ser simple o compuesto, o si puede ser de ambos modos.

Se comprende tambin en seguida que nos encontramos frente al conocidsimo problema que recibe el nombre de
inmediatividad.
Una rpida ojeada mostrar que cada una de esas hiptesis cuenta con ejemplos en la ley vigente.
e) Por lo general, la realizacin personal de un acto es ms objeto de una disposicin implcita que afirma que el
juez delegado proceder a la inspeccin ordenada, es evidente que aunque no se agregue el adverbio
personalmente, la ley no le permite proceder por medio de otros; dentro de poco veremos, sin embargo, que en la
prctica las cosas no suceden as, con olvido de las normas o, por lo menos, de los principios de la ley.

Bastante ms categrico es a este propsito el C.P.P; vanse, entre otros, los arts. 302, 310 y 332, que al admitir
que determinados actos puedan ser realizados tanto personalmente por el juez, como por medio de otros,
muestran, a sensu contrario, que cuando esa concesin no exista, habr de ser el juezo mismo quien los lleve a
cabo.
SEGUNDA PARTE
De igual modo, tampoco dice la ley explcitamente que el testigo haya de efectuar su deposicin en persona (cfr.
art.
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
REGULACIN

I Operaciones procesales
En general

a) As como la ley no puede dejar de regular la forma de todos los actos jurdicos y especialmente los procesales,
as tampoco puede dejar de hacerlo respecto de aquellos a que hemos dado el nombre de operaciones; al menos
por el lado del contenido, es decir, mediante la indicacin del evento o resultado en que la operacin se concrete.
En materia de operaciones se trata, por lo general, de indicaciones que conciernen a un resultado tcnico, la forma
del acto se regula precisamente con vistas a la consecucin de tal resultado.

As, cuando la ley habla de conduccin del testigo ante el juez (art. 239, C.P.C), de expulsin de los que perturben
la audiencia (art. 355, ap. 3o.), de arresto de los mismos o bien del deudor moroso (art. 752), de destruccin de lo
que se haya hecho contraviniendo la obligacin de no hacer (art. 1222, C.C), de supresin o cancelacin del
documento falso ( art. 309, C.P.C), de custodia de las cosas pignoradas (arts. 599 y s.s., C.P.C y 2085, C.C), de
aposicin de sellos (art. 597, ap. 2o., y arts. 847 y s.s., C.P.C; art. 733, y s.s., C.P.C), de transporte o trasmisin de
las cosas a distribuir entre los acreedores (art. 650, C.P.C) o bien de las cosas muebles que se encuentran en el
inmueble que haya de desalojarse (art. 748), de entrega de documentos (arts. 39 y 139, C.P.C), etc., la ley no hace
ms que indicar eventos a cuya produccin est subordinando no slo el efecto tcnico, sino tambin el jurdico
del acto.

Cuando tales actos se consideran, adems, como actos debidos, es evidente que las consecuencias del
cumplimiento no se producen sino cuando tenga lugar un evento que se corresponda con la nocin trazada por la
ley.
El contenido de la operacin procesal viene, pues, prescrito mediante la indicacin del resultado en que la
operacin se concreta y se agota; como es natural, esa indicacin se obtiene mediante el empleo del concepto
tcnico que expresa los caracteres del resultado mismo: arresto, transporte, exposicin para la venta, etctera.

b) Existen operaciones cuya regulacin formal se agota en la indicacin del resultado a alcanzar, mientras que la
eleccin del modo de alcanzarlo se encomienda la experiencia o, mejor dicho, a la prudencia del agente, segn se
dice en el art. 1354, C.C.
Una especie conocida de estas operaciones libres la encontramos en la custodia civil. Hemos llamado ms de una
vez la atencin acerca de la importancia que de esa operacin tiene tambin en el proceso civil; salvo el caso de
arresto del deudor, y a diferencia de lo que sucede en el proceso penal, en l se custodian cosas y no personas, o
ms exactamente pruebas y bienes; pero el valor que unas y otros tienen para el buen xito del proceso, indica
fcilmente la importancia de su debida custodia.

Desde el punto de vista del modo, el gnero que se expresa con el nombre de custodia, y que responde al
propsito de evitar alteraciones o desplazamientos de una persona o de una cosa, se divide en dos especies, a
SEGUNDA PARTE
saber: la custodia real y la personal, denominaciones con las que no se quiere indicar el objeto de la custodia, es
decir, que se trate de una cosa o de una persona, sino el medio, o sea la formacin de un ambiente apto para la
custodia o bien la actividad (vigilancia) de una persona encargada de la misma.

Por lo general, y especialmente en materia de custodia de personas, los dos tipos se combinan, como sucede en la
custodia carcelaria; en el mbito de la custodia civil se presenta, sin embargo, un tipo puro de custodia real, a
saber, la aposicin de sellos.
No existen en nuestras leyes reglas modales para ninguna los dos tipos de custodia. Por un lado, la manera cmo
debe efectuarse la aposicin de sellos se encomienda por completo a la experiencia del agente; por otro, no
existen tampoco normas legales que prescriban como debe prestar el custodio su actividad de vigilancia o de
gestin.

Cuando el art. 603, C.P.C afirma que el custodio habr de emplear en la conversacin de los objetos pignorados la
diligencia de un buen padre de familia, y cuando la propia norma se repite para el depositario, judicial o
convencional, de bienes secuestrados, la ley se remite indudablemente, a travs de la conocida figura del bonus
pater familias, a la experiencia comn, de la que el custodio extraer las reglas para el modo de su accin.
Otro tanto se observa acerca de la custodia de los documentos, desempeada por el canciller (por ejemplo: art.
289, C.P.C) y en alguna ocasin por el perito (por ejemplo arts. 291 y 307), as como para los casos en que los
muebles pignorados se custodien en la cancillera (art. 604).

Observemos, sin embargo, que a la ausencia de reglas Iegales acerca de la custodia de cosas, corresponde, en
cambio, una intensa regulacin modal de la custodia de personas por parte de la ley; una gran parte de las normas
que constituyen el llamado derecho penitenciario y, particularmente, la subespecie suya que cabra denominar
derecho carcelario, se refieren precisamente a esta materia.
Es cierto que dichas normas no ataen al proceso civil, salvo por lo que concierne al arresto del deudor, acerca del
cual me limito a sealar, sin comentarlas, las normas modales contenidas en los arts. 753 y s.s., C.P.C.

c) Existen otras operaciones, que si bien actualmente no estn reguladas por la ley en cuanto al modo, se
encuentran en pleno desarrollo, mereciendo ser sealada la tendencia que propugna la constitucin de una
regulacin modal de las mismas.
Me refiero, por ejemplo, a la operacin que se denomina exposicin al pblico de las cosas muebles pignoradas
con destino a la venta forzosa. La ley habla de la misma en el art. 636, C.P.C, por lo que se refiere a los objetos
preciosos y nicamente para regular sus circunstancias de tiempo.

Pero como la tcnica procesal, particularmente por la necesidad de remediar los notorios inconvenientes revelados
en la prctica de las subastas judiciales mobiliarias, ha progresado bastante mediante el establecimlento, en los
principales centros, de aparatos idneos para favorecer la afluencia regular de los concurrentes a la compra (las
llamadas casas de subasta), se va expresando el deseo, y se van formulando propuestas, de una regulacin legal de
la materia, existiendo ya ingeniosas anticipaciones sub specie de regulaciones internas emanadas de los
presidentes de algunas Cortes de apelacin, que si tienen discutible eficacia jurdica, han obtenido, en cambio,
pleno xito en cuanto a sus efectos tcnicos.

d) La ley regula, en cambio, la forma de algunos tipos principales de operaciones, tanto por el lado del evento,
como por el de la accin, y de ah que, segn la terminologa corriente, que no es plenamente acertada, se les
pueda dar el nombre de operaciones forreales.
No me es posible aqu exponer el rgimen formal de las numerossimas operaciones procesales, y me limitar, por
ello, a llamar la atencin del lector sobre las seis principales, que son:
(Exhibicin (Aviso

(Documentacin (Publicacin
(Notificacin (Registro
(Exhibiciones
SEGUNDA PARTE
a) Invito al lector a que recuerde el concepto de exhibicin, as como su divisin en real y personal y, en otro
sentido, en comparecencia de las partes y exhibicin de las pruebas. Esta ltima es la distincin fundamental para
una exposicin ordenada de las normas que constituyen la regulacin formal de la exhibicin.
Como es natural, tambin aqu se distinguen contenido y modo del acto procesal.

b) Existe regulacin del contenido, cuando la ley determina aquello en lo que debe de consistir la exhibicin.
Cuando al esbozar el concepto de sta habl de colocacin de la persona o de la cosa en tal posicin que el oficio
pueda proceder a su inspeccin y servirse as de ellas para las finalidades del proceso, no haca sino iniciar la
indagacin sobre la materia. En efecto, an queda por determinar en qu debe consistir tal posicin, o sea la
materia de la regulacin formal de la exhibicin por el lado del contenido.

c) En cuanto a su regulacin por el lado del modo, parece incluso intil una aclaracin. Como el modo, personal o
real, en que puede tener lugar la presentacin de la parte o de la prueba al oficio es diverso, es natural que la ley
pueda tambin dictar sus reglas acerca de l.
Bien se comprende que sta sea la materia con la que se relaciona, por lo que hace a la comparecencia de las
partes, la institucin del uniforme judicial, de que hablamos en el apartado dedicado a la regulacin, a propsito
del modo real.

( Comparecencia de partes
a) Como es natural, no es poible conducir un proceso sin que entren en contacto las partes y el oficio; si la funcin
de la parte consiste, en definitiva, en pedir algo al oficio, es necesario, ante todo, que aquella se presente a ste;
esa presentacin, preliminar a la demanda y distinta de ella, forma parte del gnero exhibicin, y, como ya
indicamos, constituye una operacin y no una declaracin procesal.
La forma de esa operacin no est regulada en la ley para todos los casos, sino slo para algunas especies de
proceso, y, concretamente, para el de conocimiento y para aquellas fases del proceso ejecutivo que se despliegan
sobre el modelo del proceso de conocimiento. As, por ejemplo, cmo debe presentarse una parte al oficial
judicial para pedirle la expropiacin de los bienes muebles del deudor o la liberacin de un bien cualquiera,
mueble o inmueble, no est regulado por la ley, sino dejado a las normas de experiencia.

b) La comparecencia de las partes en el proceso de conocimiento consiste en la presentacin que la parte hace de
s misma al oficio.
Conviene que nos detengamos un instante en el concepto de presentacin, que es una nocin de la vida comn,
empleada por el derecho procesal. Una persona se presenta a otra, por s o por medio de otra, cuando se muestra y
se califica; la calificacin es Ia manifestacin de las circunstancias de su identidad.
Por ello, la presentacin es una operacin y no una declaracin, incluso cuando se agota mediante la
pronunciacin de algunas palabras, que no sirven, en realidad, ms que para caracterizarla.

Mostrarse y calificarse son actos tan naturales y corrientes, que escapan a la observacin, por ello, la ley ms bien
los presupone y no los establece; no obstante, un anlisis detenido revela la presencia de los mismos.
De manera expresa, la ley prescribe una parte del contenido de la calificacin al exigir la indicacin de la sede,
cuya importancia afecta particularmente al sistema de las notificaciones: cfr. arts. 149, 158, 390 y 416, C.P.C.
c) Acerca del modo (personal) de la comparecencia, conviene distinguir segn que se presente al oficio la parte en
persona, o bien la parte en unin del defensor, o bien la parte por medio del defensor.

1.- La presentacin de la parte en persona es lo que se llama comparecencia personal (art. 401, C.P.C).
sta es facultativa cuando la ley no prescribe la carga del patrocinio o, bien, necesaria, ope iudicis u ope legis;
ope iudicis, en el caso ahora citado del art. 401, ope legis en la primera fase del procedimiento de separacin
conyugal (art. 807, C.P.C); en esta segunda hiptesis, se prohbe la asistencia del defensor; no rechazo que el juez
pueda dar tambin una orden en este sentido, cuando provea segn el art. 401.

2.- Cuando la ley consiente la comparecencia personal de la parte, sta, salvo que le est prohibido (inciso a)(,
puede o tiene que hacerse asistir por el defensor (consultor); tiene que hacerlo en los pleitos mercantiles ante el
SEGUNDA PARTE
tribunal; tambin en los pleitos civiles, cuando intervenga personalmente, en la discusin oral; en tales casos, la
comparecencia es una operacin concursual.
El mismo fenmeno se manifiesta cuando el procurador que comparezca en nombre de la parte, est asistido por
uno o ms abogados (defensores consultores).

3.- Por ltimo, la comparecencia del defensor en lugar de la parte puede, a su vez, ser facultativa o necesaria; es
necesaria cuando la ley prescribe, ms que la carga del patrocinio, la carga del patrocinio activo.
Sobra agregar que cuando la comparecencia de la parte tiene lugar por medio del defensor o en unin de l, se
traduce en una doble presentacin o en una pluralidad de ellas, si los defensores son ms de uno, la presentacin
de la parte y la del defensor o defensores, con la particularidad de que, si comparece el procurador por la parte la
presentacin de sta es tambin hecha por l.

d) La presentacin que en caso de comparecencia personal hace la parte de s misma, requiere, como he dicho, la
calificacin.
La ley no exige a ese propsito documento alguno de identidad; pero ello no impide que pueda ser solicitado por
el juez cuando surja duda racional acerca de la identidad; por lo general, es suficiente que la parte decline, como
suele decirse, sus generalidades, es decir, declare su identidad y su sede, mediante la indicacin del nombre y
apellido (y en caso necesario, los del padre y la madre tambin) y de la residencia o domicilio la expresin del
nombre no la prescribe expresamente la ley, pero la reclama la experiencia.

La indicacin de la sede resulta de las disposiciones contenidas en los art. 158, 159 y 7 Ley Proc. Sum., que
colocan en la misma lnea la declaracin de la residencia, del domicilio real o del domicilio elegido, las cuales, se
aplican tambin, por analoga, a los procesos ante el pretor o ante el juez conciliador.
e) Tambin el defensor, sea agente, sea consultor, tiene que calificarse; su calificacin exige, adems de la
declaracin del nombre, conforme a las reglas acostumbradas, la indicacin, no de la sede, sino del oficio
(abogado, procurador o patrocinador legal).

Tampoco a propsito del defensor prescribe la ley la presentacin de documentos de los que resulte su identidad o
su posicin; el silencio legal ha de entenderse en el sentido de que se remite a la experiencia, y, por consiguiente,
cuando parezca necesario, podrn serle exigidos tales documentos.
Por lo que se refiere al defensor, sea agente o consultor, no se trata slo de que se presente a s mismo, sino,
adems, de que declare su relacin con la parte, o sea su posicin respecto de ella.

1.- Cuando el defensor desarrolla slo funcin consultiva, como quiera que est junto a la parte en persona, o al
procurador, cabe decir que su presentacin en este sentido inest in re, es la parte o el procurador quien nombra al
consultor, cuando se pone junto a l ante el oficio; no se exige, desde luego, documento alguno del
nombramiento; por lo dems, en la prctica del juicio de casacin, sin duda completando la ley, se pide tambin al
defensor consultor mandato especial.

2.- Para el defensor agente, que comparece en lugar de la parte, la declaracin de su relacin con ella es,
naturalmente, ms compleja, tanto desde el lado de su objeto, como desde el de la prueba.
En primer lugar, a diferencia del caso precedente, la declaracin se hace por el propio defensor, que, por
consiguiente, indica la parte en cuyo nombre se presenta; por ello, la declaracin se traduce en la indicacin y en
la calificacin de la parte, que posee el mismo contenido que si fuese hecha por la parte en persona.

Por lo dems, la ley no se contenta en este punto con la declaracin del defensor, sino que prescribe que se exhiba
la prueba documental de su verdad.
En primer trmino, en cuanto a la sede de las partes, y, en segundo lugar, en cuanto aI encargo dado al defensor.
Por ello, los arts. 158, 159 y 390, C.P.C y 7, Ley Proc. Sum. disponen que cuando el defensor se presente al
oficio, exhiba los documentos, el primero de los cuales ha de contener la declaracin de la residencia o del
domicilio o bien la eleccin de domicilio, y el segundo, el nombramiento de defensor, hechos ambos por la parte;
ese nombramiento, cuya forma regula cuidadosamente la ley recibe el nombre de mandato; cabe, desde luego y,
SEGUNDA PARTE
es ms, es frecuente en la prctica, que ambas declaraciones aparezcan en un solo documento, cuando la parte a
nombrar defensor declara o elija su sede (art. 7, Ley Proc. Sum.).

A veces, la exhibicin de esos documentos, en vez de acompaar, precede a la comparecencia, en el sentido de
que el defensor presenta primero el mandato y luego se presenta a s mismo; as sucede en el llamado
procedimiento formal ante el tribunal y la Corte de apelacin, puesto que el defensor, que ha de exhibir los
documentos desde el comienzo de la primera fase (preparatoria) de la instruccin (arts. 158 y 159), no se presenta
ante el oficio sino en la segunda fase, o sea para la discusin (arte. 348 y s.s.).

De odo anlogo se regula, en cuanto a la comparecencia de las partes, el proceso de casacin (arts. 523 y s.s.), con
la sola diferencia de que, en este caso, la ley no exige de las partes expresa declaracin o eleccin de domicilio
(cfr. arts. 524 y 531, C.P.C).
En cambio, en el procedmiento sumario ante jueces colegiados, la exhibicin se hace por el procurador en la
audiencia (art. 390, C.P.C), y lo mismo sucede en el procedimiento ante el pretor, puesto que, segn el art. 415, C.
P.C, el actor (y tambin el demandado, ya que ante el silencio del segundo apartado, se aplica el primero por
analoga) ha de "exponer o presentar al pretor su demanda con los documento en que se funde"; ahora bien,
cuando quien comparece es el procurador en lugar de las partes, el poder es tambin uno de los documentos en
que se basa la demanda.

La exhibicin de documentos aqu considerados, se efecta mediante entrega al canciller del oficio (arts. 158,
159, 390, 526, C.P.C), que los conserva en depsito mientras dure el proceso, para que sirvan a la legitimacin
del defensor; de ah que esa consignacin reciba en la prctica el nombre de constitucin, en juicio.
Por otro lado, el art. 7 de la Ley de 31 de marzo de 1901, nm. 107, ha sustituido, en el procedimiento sumario
ante el tribunal y las cortes de apelacin, el depsito del poder por su registro ("en la primera audiencia en que
comparezcan los procuradores lo exhibirn al canciller, que tomar nota del mismo en el folio de audiencia. . .").

( Exhibicin de pruebas
a) Para que el oficio pueda servirse de ellas y, por tanto y ante todo, para que pueda inspeccionarlas, es preciso
tambin que las pruebas sean colocadas en una cierta posicin. En general, esa colocacin se llama exhibicin.
Como es natural, dicho acto es objeto de reglas tcnicas sugeridas por la experiencia y convertidas, dentro de
ciertos lmites, en reglas legales. Reglas de esta clase existen para el proceso de conocimiento y para las fases del
de ejecucin (expropiacin) modeladas sobre aquel.

b) Ante todo, debemos precisar ahora cul es la posicin en que las pruebas deben ser colocadas para ser
exhibidas.
Segn la ley, la prueba ha de ser presentada al oficio, principalmente al juez; de presentacin habla la ley en
diversos lugares en relacin a las pruebas personales, se usa tambin el trmino comparecencia; la prueba se
presenta, cuando se pone en presencia del juez, es decir, en situacin de que ste pueda percibirla directamente;
por consipuiente (al menos en el estado actual de la tcnica jurdica) queda excluida cualquier especie de
teleaudicin (telefona) o de televisin.

c) Una presentacin indirecta podra tambin tener lugar cual se ponga en presencia del oficio no la prueba, sino
una prueba de la prueba, por ejemplo, cuando en vez de la cosa inmueble que haya de ser sometida a la
inspeccin, se presente una fotografa suya.
La ley se remite a ste propsito a la experiencia del juez o, en general, del oficio, el cual pues por tanto,
contentarse, segn los casos, en la presentacin mediata o exigir la inmediata, excepto en los supuestos que
siguen.

1- Respecto del testimonio, tanto de la parte como del terceroa se prescribe que el declarante debe presentarse en
persona.
Una norma expresa a este propsito se encuentra slo respecto del interrogatorio de las partes (art. 218, ap. 1o., C.
P.C) y del juramento (art. 226), sin duda porque solamente en estos casos parece necesario eliminar la duda de
SEGUNDA PARTE
que el testimonio pueda ser prestado por medio del defensor pero es obvio que otro tanto cabe decir del
testimonio de terceros.

2.- De la norma contenida en el art. 288, C.P.C, se deduce claramente que la presentacin de los documentos de
cotejo se refiere al original y no a la copia
3.- Por otra parte, el art. 1335, C.C, excluye la presentacin deI original del documento pblico en los casos
previstos por los dos artculos precedentes.
Esa exclusin se refiere, sin embargo, tan slo a la presentacin en la sede del oficio, porque al admitirse la
compulsa de la copia presentada con el original, es porque a ese cotejo debe proceder eI oficio, y precisamente el
juez o un encargado suyo (perito), y, por ende, tiene lugar una presentacin del original, aunque sin
desplazamiento del mismo y, por tanto, en el local del archivo.

d) Como es natural, en la mayor parte de los casos, la presentacin exige un desplazamiento de uno de los
trminos, la prueba o el oficio.
Sobra indicar las razones por las cuales la regla se manifiesta en el primero de esos dos sentidos; llamaremos, en
cambio, la atencin acerca de la estrecha conexin que a este propsito guardan la regulacin de la forma del acto
y la del lugar en que el acto haya de realizarse.
La regla supradicha se comporta de modo diverso, segn que se trate de pruebas personales o reales.

1.- En cuanto a las primeras, resulta del art. 215 que cuando la persona que haya de servir de prueba no pueda
trasladarse ante el juez, ser ste quien se desplace junto a ella.
A la imposibilidad prevista por el art. 215, se equipara la prerrogativa de los dignatarios mencionados por el art.
356, C.P.P, cuya aplicacin analgica al proceso civil no suscita dificultad alguna.
2.- En cuanto a las pruebas reales, existen algunas que no pueden ser llevadas ante el oficio, tal sucede con los
inmuebles, acerca de los cuales dispone el art. 271, C.P.C, que cuando el oficio haya de someterlos a inspeccin,
acceda hasta ellos, y de ah que la inspeccin reciba el nombre de acceso (al lugar; el C.P.P. habla de inspeccin
de los lugares, en sus arts. 309 y 311).

Semejante disposicin ha de extenderse, naturalmente a los casos en que no obstante ser mueble la cosa, no sea
posible o conveniente su transporte al local del oficio (cfr.. los arts. 287, ap. final, C.P.C y 1335, C.C).
Como es natural, la actividad en que consiste la exhibicin es distinta en una y otra hiptesis. Cuando la
exhibicin no se haga en el local del oficio, se trata de dejar que este ltimo acceda al lugar en que la cosa se
encuentre, o en otros trminos, de consentirle el disfrute de la porcin del mismo necesaria para la inspeccin.

e) Cuando la exhibicin tiene lugar mediante un desplazamiento de la prueba hacia el oficio, la regla de su forma,
en cuanto al modo, concierne tambin su duracin. En este sentido, el rgimen de la forma del acto interfiere con
el del tiempo.
A este propsito han de distinguirse asimismo las pruebas personales y las reales; lo ptimo sera que la prueba
estuviese presente ante el oficio durante todo el proceso, para que pudiese servirse de la misma en cualquier
momento en que sea necesario y, sobre todo, para hacer y renovar la inspeccin de la misma en el tiempo ms
oportuno; pero se comprende que en este aspecto no cabe eliminar una diferencia entre los dos tipos de prueba.

1.- En cuanto a las pruebas personales y, en especial, las testimoniales, su exhibicin dura el tiempo necesario
para la inspeccin, tras la cual se despide al testigo.
Cabe sin embargo, que el oficio lo retenga durante algn tiempo, puntualmente hasta que se realice la audicin de
los dems testigos, porque tras sta puede surgir la necesidad de que, sea nuevamente examinado o confrontado;
normas particulares se consignan a este propsito para el proceso penal (art. 459, C.P.C).

2.- En cambio, las pruebas reales que se presentan al oficio, y, en primer trmino, los documentos, se dejan, por lo
general, en poder del oficio hasta que el proceso concluya. Por ello, la exhibicin reviste la forma e incluso recibe
el nombre de depsito (art. 166, 391, 526, C.P.C; 5 y 10, Ley Proc. Sum.); cabe, sin embargo, que la presentacin
sea temporal, con el nico objeto de su mera inscripcin en el registro (art. 7, Ley Proc. Sum.).
SEGUNDA PARTE
f) Puesto que el principio del contradictorio exige que la inspeccin del juez vaya acompaada asimismo por la
inspeccin de las partes, es evidente que la exhibicin de las pruebas al oficio debe ser hecha en forma que haga
posible la inspeccin de las partes.

A este propsito conviene distinguir entre pruebas constituidas y constituyentes.
1.- Cuando las pruebas constituidas son las que el juez inspecciona en el acto de la valoracin y de la decisin, es
igualmente claro que la inspeccin del juez y de las partes ha de producirse en tiempos diversos, y de ah que la
exhibicin haya de hacerse de tal modo que pueda consentir una y otra.
Tambin por ello, la exhibicin, en especial la que afecta a documentos, reviste la forma de depsito ante el oficio
y ms concretamente en la cancillera, el cual debe ser hecho en tales condiciones de tiempo que consienta la
inspeccin de la contraparte.

Fcilmente se comprende tambin que la regulacin de la forma del acto interfiera con su regulacin temporal.
Justamente por ello, los art. 158 y 165, C.P.C, relativos al procedimiento formal ante los tribunales y las cortes de
apelacin, exigen el depsito de los documentos en la cancillera; una prescripcin anloga se encuentra para el
juicio de casacin en los arts. 527 y 531; los arts. 167 y s.s. por una parte, 530 y 533, por otra, regulan
diversamente el modo como la contraparte puede efectuar la inspeccin de los mismos.

Uno de los defectos del procedimiento sumario ante los tribunales y las cortes de apelacin, tal como lo ordena el
C.P.C, afectaba precisamente, como consecuencia de la supresin del perodo preparatario, al depsito de los
documentos, que no estaba en l regulado.
En ste punto intervino la reforma de 1901, que prescribe (art. 5) la carga del depsito de los documentos en la
cancillera para la parte que quiera obtener la discusin; y adems esa carga no acta sobre la parte, a quien, por el
contrario, interesa retardarla, y de ah que en el actual procedimiento sumario est extremo, bastante importante,
se halle imperfectamente regulado.

En cuanto al procedimiento ante el pretor, el art. 419 determina "que los documentos presentados por una parte
sern comunicados a la otra" previo cotejo de la copia hecho por el canciller y suscripcin del original y de las
copias por parte del pretor como garanta de conformidad; no se excluye que cuando la contraparte tenga
necesidad de una cmoda inspeccin del original o cuando la prueba presentada sea distinta del documento, el
pretor ordene el depsito de los mismos en la cancillera.

2.- Por lo que se refiere a las pruebas constituyentes, cuya inspeccin pueda ser hecha a la vez por el oficio y por
las partes, parecer intil una exhibicin previa a la contraparte; y, en efecto, la ley no la dispone como regla.
Sin embargo, quien se fije en la diversa funcin de las partes y del oficio en la inspeccin y, sobre todo, en la obra
de estmulo que la parte ha de realizar en la inspeccin tambin, se percatar sin dificultad de que una exhibicin
anticipada a la contraparte puede ser necesaria, al menos dentro de ciertos lmites.

Responden a esta finalidad las disposiciones relativas a la notificacin preventiva, que una parte debe hacer a la
otra, de la llamada lista de testigos que la misma habr de presentar al oficio (art. 234, C.P.C; art. 8, ap. 3o.,
Decreto de 20 de sep. 1922, nm. 1316); sta es, realmente, una especie de exhibicin anticipada a la contraparte,
y tiene por objeto permitirle obtener respecto de cada testigo las informaciones necesarias al ejercicio de sus
poderes durante la asuncin de la prueba.

A satisfacer la exigencia aqu contemplada se diriga el ap. 3o. de art. 221 del Anteproyecto de Cdigo de
Procedimiento Civil por m redactado, segn el cual, "cuando la parte entienda probar sus afirmaciones mediante
objetos inmuebles o mediante objetos muebles que por sus dimensiones, cualidad u otros motivos no puedan ser
llevados ante el juez, aquella deber permitir a la otra parte efectuar su inspeccin durante el trmino fijado por el
juez para la comunicacin de los documentos. .. y, adems, obtener copia de los mismos, incluso fotogrfica, en
cuanto se refieran al litigio"; una disposicin anloga contemplaba la inspeccin corporal.

La falta de una disposicin de ese tipo en la ley vigente perjudica considerablemente el rendimiento de la accin
SEGUNDA PARTE
de las partes.
g) Cuando la prueba que se exhiba no sea de fcil inspeccin o apreciacin por el juez o, en general, por el oficio,
el propio inters de la parte la estimula a facilitar la exhibicin, en cuanto sea posible, con los medios adecuados
para vencer la dificultad.
La hiptesis ms conocida en relacin con este orden de ideas, es la de los documentos redactados en idioma
extranjero, que se exhibe unidos a su traduccin.

No existe, sin embargo, ninguna disposicin legal que convierta esta regla de experiencia en regla legal y que por
ello ordene al juez o le permita tan slo no tomar en consideracin un documento en lengua extranjera cuando no
se acompae su traduccin; cuando no conozca esa lengua, habr de servirse de un intrprete, lo que habr de
hacer asimismo para verificar la traduccin exhibida, siempre que tenga motivos para no fiarse de ella.
h) Pertenece al
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
REGULACIN

II Inspecciones procesales
En general

a) He aqu un tema cuyo ttulo puede sorprender al lector acostumbrado a las habituales exposiciones de derecho
procesal, que, como jams han afrontado resueltamente el problema de los actos en toda su extensin y como, por
ello, no han aislado jams en el conjunto de stos la figura de las inspecciones, no han planteado tampoco, que me
conste, la cuestin relativa a su forma.
No dir que las normas y los principios de los que voy a tratar en este punto hayan sido ignorados, pero si que ha
faltado hasta ahora, en mi opinin, su sistematizacin.

b) Las inspecciones, lo mismo que las operaciones, presentan, ante todo, un problema de contenido, se trata de
saber qu debe ser inspeccionado, es decir, en definitiva qu debe ser percibido por el oficio.
Interviene a este propsito la distincin entre audicin de las partes e inspeccin de las pruebas, de que ya me
ocup en el volumen precedente.
En los dos puntos que siguen, al ocuparme por separado de una y de otra, se ver que dicho problema, aun siendo
sencillo, puede dar lugar a reglas sumamente delicadas.

c) Por otra parte, en materia de inspeccin, aun ms que respecto de las operaciones, predomina el problema
modal, su importancia es tal, y tan difcil la verificacin de su resultado, que la ley no puede descuidar el modo de
su realizacin. Ahora bien, el anlisis del problema modal muestra que ste se puede descomponer respecto de la
inspeccin en tres aspectos.
d) Un primer lado de este problema se refiere al empleo, para la inspeccin, de los sentidos del propio oficial que
despus haya de servirse de sus resultados para proveer, o bien el de los sentidos de un oficial o, en general, de
persona distinta. A este propsito se habla habitual y correctamente de inmediatividad de la inspeccin.

Tambin el problema de la inmediatividad se plantea con rigor a quien quiera verlo con claridad. Responde a una
exigencia de buen sentido que el oficial que juzgue sea el mismo a quienes las partes hayan expuesto sus razones
y ofrecido las pruebas; pero pertenece tambin al buen sentido tener en cuenta algunas situaciones, que pueden
reaccionar sobre dicha exigencia.
Tales situaciones contemplan, en primer trmino, la hiptesis de que la inspeccin inmediata sea sumamente
difcil; en segundo lugar, la hiptesis del juez colegiado; en tercer lugar, la hiptesis del cambio de los oficiales o
de los encargados en el seno del oficio durante el curso del proceso. La cuestin que se plantea es la de saber
hasta qu punto cada una de esas situaciones pueda limitar y limite el principio de la inmediatividad.

1.-) En el primero de los supuestos, es preciso, a su vez, distinguir segn el grado de la dificultad.
Aunque raros, existen casos en que la inspeccin requiere una actividad que el juez no puede desempear, por
ejemplo, puede suceder que el reconocimiento de un edificio en construccin no se pueda efectuar sin subir a
SEGUNDA PARTE
andamiajes peligrosos, y cabe entonces que la edad o las condiciones fsicas del juez le impidan efectuarlo; por
otra parte, el examen histolgico de un tejido necesario para completar los resultados de una autopsia, no podra
ser efectuado por l.

En tales casos, constituye una necesidad la sustitucin de la inspeccin inmediata, por la inspeccin mediata; esa
sustitucin se produce, generalmente, mediante la intervencin (del perito); en qu casos deba el juez asistir a las
operaciones periciales, es problema resuelto conforme a la efectiva utilidad que tal asistencia pueda suministrar.
En este sentido, por ejemplo, el art. 292, C.P.C, en materia de cotejo de Ietras, dispone que "los peritos
procedern conjuntamente al cotejo en la cancillera, a presenia del canciller, o ante el juez, cuando ste lo
ordene".

Por ello, por ejemplo, es conveniente la deposicin del testigo extranjero en presencia del juez, incluso si ste no
entiende el idioma y por lo mismo las declaraciones han de serle traducidas por el intrprete, porque la
apreciacin del testimonio se funda asimismo en una serie de impresiones, sobre todo visuales, que se pueden
formar incluso en quien no entienda las palabras.
2.-) La cuestin de la inmediatividad en la inspeccin cuando el juez sea colegiado, es bien conocida; hasta puede
suceder que se haya exagerado su importancia en el terreno de la poltica procesal. El problema se plantea as,
cuando ha de juzgar el Colegio, la audicin de las partes y la inspeccin de las pruebas ha de efectuarse por
todos los jueces?

Por lo general, la cuestin se discute en el sentido de que indudablemente la inspeccin colegiada es un bien y de
que, correlativamente, la inspeccin mediante el juez delegado (delegacin interna), un mal; pero se trata de un
mal necesario, porque la inspeccin colegiada cuesta demasiado.
Incluso en el caso de que stos fuesen realmente sus trminos, bastaran para moderar el ardor de los adversarios
de la delegacin; quien construya la regulacin del proceso debe tener tambin en cuenta la economa, y sera,
peor que vana, completamente estpida una norma que pusiese a cargo del Colego cometidos que ste, debido al
conjunto de hombres disponibles y de asuntos a tratar, no estuviese en la prctica en condiciones de cumplir.

Pero la realidad es que el juicio pesimista sobre la inspeccin delegada, lo mismo que el juicio optimista sobre la
inspeccin colegiada, deben ser completamente revisados.
En primer trmino, la comn y amarga experiencia acerca de la escasa participacin que en la inspeccin toman
los miembros del Colegio distintos del presidente, debe hacer reflexionar si realmente no existe una dificultad
bastante grande en conseguir la atencin de quien no toma en la inspeccin la parte activa que expondremos en el
punto siguiente; cualquiera que haya formado parte de un Colegio judicial puede darse sinceramente cuenta de tal
dificultad.

En este sentido, se aprecia asimismo una diferencia entre la materia de los juicios civiles y de los juicios penales,
porque estos ltimos, al menos como regla, se refieren a casos de mayor inters pblico y, por ello, ms aptos
para reclamar la atencin.
Por consiguiente, cabe responder a quienes exaltan las ventajas de la inspeccin colegiada, que stas han de ser
apreciadas no en el papel, sino en la realidad, que puede destruir muchas ilusiones. Pero ha de reflexionarse
tambin si la inspeccin ante el juez delegado no tiene a su vez ttulos preferentes, que compensen los
inconvenientes de su mediatividad respecto de los miembros del Colegio que no hayan participado en ella.

En este sentido, una larga y meditada experiencia me permite exponer la duda de si la audiencia, con sus
caracteres de solemnidad y de publicidad, sea realmente el ambiente en que puedan desarrollarse con mayor
eficacia no slo la audicin de las partes, sino la inspeccin de las pruebas, y especialmente, de entre stas, la
asuncin de los testigos, que es en la que principalmente se piensa cuando se discute el problema de la
inmediatividad.
Probablemente, quien tenga una prctica efectiva del proceso penal, sabe lo que hay de verdad y de convencional
en las habituales declamaciones acerca de los beneficios de la llamada oralidad; por mi parte, estimo mucho ms
idneo para obtener un buen rendiriento de la prueba testifical el gabinete del juez instructor, que no la sala de
SEGUNDA PARTE
audiencia, donde se renen elementos de todo gnero aptos para turbar la serenidad del testigo, y estoy persuadido
que nuestra tcnica procesal se encuentra en este punto imbuida de ingenuidad y de prejuicios.

Y si bien mi propsito es ms el de exponer las lneas del derecho vigente que no el de construir el proyecto de un
derecho futuro, no poda silenciar aqu la duda de que una corriente de reforma bastante autorizada y difundida
deba ser, cuando menos, severamente revisada en este punto.
3.-)Por ltimo, en cuanto al tercer aspecto del problema de la inmediatividad, o sea el que se refiere a la
posibilidad de cambio en la composicin deI oficio durante el proceso, me limitar a recordar las consideraciones
ya expuestas, agregando que la inevitabilidad, o mejor dicho, la frecuencia del uso de que a la inspeccin de las
pruebas haya procedido un juez que en el momento de la decisin no forma ya parte del Colegio o que, en
general, no se encuentre en condiciones de prestar servicio, hace an ms dbiles Ias razones de los intransigentes
defensores de la necesidad de la inspeccin inmediata.

e) En segundo lugar, el modo de la inspeccin concierne a la actividad que el oficial haya de desenvolver para la
inspeccin, remitindome a este propsito cuanto dije acerca de los complementos de la inspeccin que reciben el
nombre tcnico de indagaciones.
f) Por ltimo, el modo de la inspeccin contempla las precauciones a tomar con objeto de asegurar la bondad de
sus resultados; este es el lado que se refiere a Ias garantas de la inspeccin.
Para que la inspeccin d el mejor rendimiento, la razn ensea que hace falta colocar en condiciones propicias,
tanto el observador como a la persona o cosa observadas.

Tambin en este sentido la experiencia elabora sus reglas, que la ley se puede apropiar. Cuando hablo de garantas
de la inspeccin, me refiero a la consecucin de tales condiciones.
g) Ahora que el problema de la forma de la inspeccin nos a mostrado sus lneas generales, tanto sub specie del
evento como de la accin, es necesario estudiar las soluciones dadas por el derecho positivo, a cuyo fin estimo
que una exposicin ordenada debe diferenciar los dos tipos fundamentales de la inspeccin procesal, a saber:

(La audicin de las partes.
(La inspeccin de las pruebas.
(Audicin de partes
a) Cuando hablamos de audicin de las partes, no nos referimos a cualquier hiptesis de inspeccin de la parte por
obra del oficio y, especialmente, del juez, sino slo a la inspeccin que concierne a las partes cuando actan; en
cambio, cuando las partes son contempladas no como sujetos del proceso, sino como pruebas y, concretamente,
como testigos, no se trata ya de audicin de ellas, sino de inspeccin de pruebas.

Cierto que estas dos formas de actividad del oficio no se hallan nunca netamente separadas una de otra, porque la
conducta de las partes cuando actan y, principalmente, cuando proponen instancias y afirmaciones, puede
suministrar al juez valioso material de presunciones (art. 1354, C.C).
Lo que aqu estudiamos son por consiguiente, las reglas establecidas por el legislador en cuanto al contenido y al
modo de aquella actividad del oficio (especialmente del juez) que consiste en escuchar las instancias y las
alegaciones de las partes.

b) En cuanto al contenido, la regla es, naturalmente, que el juez debe escuchar cuanto le digan las partes. Esta
regla, de tal manera natural que no se encuentra explcitamente enunciada en parte alguna, tiene, sin embargo, sus
lmites, que se refieren a la posibilidad frecuente de que las partes digan demasiado o poco acerca de lo que el
juez tenga necesidad de saber.
1.- En cuanto a la primera de tales hiptesis, el art. 257, Regl. Gen. Jud. determina, en materia de discusin oral,
que el presidente "eliminar las digresiones ociosas y las cuestiones intiles" y que "cuando reconozca que el
pleito ha sido suficientemente discutido y aclarado, har cesar las disputas", consintindole tambin el poder de
"fijar las cuestiones acerca de las cuales haya de girar la discusin pblica que siga a la exposicin de los hechos".

En el mismo sentido, tnganse presentes los arts. 438, ap. 1o., 443, ap. 1o. y 468, ap. 3o., C.P.P; no debe, sin
SEGUNDA PARTE
embargo, silenciarse que as como es previsora la norma que permite al presidente poner trmino a la discusin
cuando el oficio se considere suficientemente enterado, son, en cambio, estpidas las que le consienten fijar
anticipadamente la duracin de un informe o la que prohbe la rplica.
2.- En la segunda direccin, mencionemos igualmente aI art. 349, C.P.C, que tras sentar como regla, a propsito
de la discusin que las razones de hecho se expondrn por las partes, agrega que "cuando la autoridad judicial no
crea suficientemente establecido el hecho, el presidente nombrar un relator", y el art. 12 del Decreto de 20 de de
1922, nm. 1316, sobre procedimiento ante el pretor, segn el cual, "en cualquier estado del pleito tiene el pretor
la facultad de llamar la atencin de las partes... acerca de las lagunas que advierta en la inspeccin".

c) Por lo que se refiere al problema de la inmediatividad, advierto que la audicin de las partes en un proceso civil
bien acoplado, debiera efectuarse en dos fases, denominadas instruccin preparatoria y conclusiva.
No afirmo que estas dos fases no se distingan en la instruccin del proceso civil vigente, pero si advierto, desde
ahora, que la primera de ellas se desarrolla (al menos en el proceso colegiado y cualquiera que sea su forma) al
margen del juez, por lo que, como regla, no cabe en la fase preparatoria hablar de audicin de las partes.

Esta comprobacin se refiere al proceso ordinario y no, en cambio, a algunos procesos especiales, que
precisamente por ser de construccin ms reciente, presentan una fase preparatoria de la instruccin, que se lleva
a cabo con intervencin del juez y que consiste, ante todo, en la audicin de las partes, tales son el proceso
(individual) del trabajo y el relativo a las aguas pblicas.
En ellos, la audicin de las partes en la fase preparatoria da lugar precisamente a un fenmeno de inspeccin
mediata, ya que tiene lugar por obra, no el Colegio, sino de uno de sus jueces, que en el proceso del trabajo es el
pretor o el presidente del tribunal (art. 12 del Decreto de 21 de may. 1934, nm. 1073), y en el proceso en materia
de aguas pblicas, el juez delegado (art. 157 del texto nico de 11 de dic. 1933 , nm. 1775).

En este sentido, recordemos tambin que cuando en un litigio comercial "se trate de cuentas, escrituras o
registros, se proceder al nombramiento de uno o tres rbitros conciliadores, con el encargo de or a las partes y
conciliarlas, si es posible, y en su defecto, de dar su dictamen" (art. 402, C.P.C): la ley prev ah una audicin
mediata de las partes en la fase preparatoria, a cargo de un perito.
En cambio, en el proceso ordinario, la audicin de las partes tiene lugar slo en Ia fase de instruccin conclusiva,
mediante la llamada discusin. Una excepcin a esta regla se tiene cuando se contiende acerca de una rendicin
de cuentas, en cuyo caso la instruccin preparatoria y, por tanto, la audicin de las partes se desarrolla ante un
juez delegado (art. 323, C.P.C); lo mismo sucede con las llamadas demandas incidentales, para cuya proposicin
las partes comparecen ab initio ante el presidente del Colegio (arts. 181 y s.s., C.P.C).

Ahora bien, como veremos, las partes hacen sus declaraciones al juez de dos modos, que se pueden denominar
directo e indirecto, o sea de viva voz o por escrito; por ello, la cuestin de la inmediatividad se relaciona
intimamente con la de la oralidad.
1.- Las declaraciones escritas pueden, ciertamente, ser Iedas por cada uno de los jueces del Colegio; sin embargo,
procede reconocer que la ley no establece las condiciones ms favorables para que ello suceda, puesto que no se
prescribe que los escritos y, especialmente, los escritos de conclusin, se presenten en tantas copias cuantos si los
miembros del Colegio; ello se hace espontneamente por las partes tan slo en los asuntos de mayor importancia.

De todos modos, la propia ley, al instituir en los art. 349 y 538, C.P.C, el juez relator admite que nicamente ste
tome conocimiento de los escritos e informe de ellos oralmente a sus colegas. Por otra parte, la integracin de la
discusin escrita con la discusin oral, se hace principalmente con objeto de garantizar la colegialidad de su
percepcin.
2.- En cambio, la discusin oral se efecta ante el Colegio entero; no existe una disposicin legal que lo diga
expresamente, pero en el lenguaje del Cdigo y de la prctica, la audiencia supone la presencia solemne del juez,
y, por ello, cuando se trate de juez colegiado, la de todo el Colegio para escuchar a las partes.

d) En cuanto a las indagaciones en la audicin de las partes, la prctica nos muestra casi siempre al juez en una
actitud pasiva, puesto que deja decir a las partes lo que quieren, sin intervencin alguna o, a lo sumo, para limitar
SEGUNDA PARTE
sus declaraciones. Ya advert incidentalmente que esto no debe hacerse.
La ley no slo no prohbe las preguntas con objeto de dar a conocer la verdad al juez mejor de lo que resulte de
las espontneas declaraciones de aquellas, sino que las consiente.

Cuando el ltimo apartado del art. 259, Regl. Gen. Jud. consiente al presidente Ia potestad de "fijar las cuestiones
sobre las que... haya de girar la discusin pblica", se refiere a un poder de interrogacin; plantear una cuestin,
no significa, en el fondo, ms que interrogar; que en este caso se trate de cuestiones de derecho, no afecta al
argumento porque tambin en torno a ste se trata de conocer el pensamiento de las partes.
En segundo lugar, recordemos el art. 401 , C.P.C, relativo a la comparecencia personal de las partes "para ser
odas", lo que esencialmente quiere decir para ser interrogadas; la eliminacinq del defensor alude, sin duda, a
una indagacin que el juez quiere hacer; cierto que esa disposicin se limita en el derecho en vigor a los pleito
comerciales, pero ofrece, sin embargo, materiales para la elaboracin de un principio.

Ms impotante es el art. 12 del Decreto de 20 de septiembre de 1922, nm. 1316, sobre los pretores, que aI
consentir al juez la facultad de llamar la atencin a las partes sobre "las lagunas en la instruccin", le confiere sin
duda el poder de interrogarlas.
e) Por ltimo, en cuanto a las garantas de la audicin de las partes, entendidas en el sentido expuesto en el punto
precedente recordemos las reglas destinadas a imponer o a prohibir la intervencin del defensor, a saber; por una
parte, el ap. 2o. del art. 350, C.P.C, y el art. 12, ltimo apartado del Decreto de 20 de septiembre de 1922, nm.
1316, y, por otra, los arts. 401 y 808, C.P.C.

A este mismo orden de ideas pertenece tambin el art. 257, Regl. Gen. Jud., el cual, cuando prohbe a las partes
"establecer dilogo alguno entre ellas" y "rebasar los lmites de una discusin respetuosa y ordenada", tiende sin
duda a evitar que sta se desarrolle en condiciones que sea menos provechosa al oficio.
( Inspeccin de pruebas
a) El contenido de la inspeccin de las pruebas est determinado, como es natural, por el principio de que el oficio
debe ejercer sus sentidos sobre todo aquello cuyo conocimiento prueba ser til para el desempeo de su misin, o
sea, en definitiva, para la justa composicin del litigio.

No existe, sin embargo, en el C.P.C vigente, ni tampoco en el modernsimo C.P.P, una disposicin general sobre
dicho tema. El principio apunta especialmente en el art. 271 a propsito del llamado acceso (reconocimiento)
judicial: " cuando la autoridad judicial crea necesaria la inspeccin del lugar o de la cosa controvertida por medio
de uno de sus jueces, puede ordenar el acceso a la misma..."; el art. 275 agrega que cuando el juez proceda al
reconocimiento "podr hacer... otras inspecciones tiles para el esclarecimiento de Ia controversia...".

Particularmente cuando se trata de prueba testifical, tanto para la mejor valoracin preventiva de la utilidad de su
empleo, como para su ms eficaz asuncin, se prescribe que los hechos acerca de los que hayan de deponer los
testigos, y que constituyan, por consiguiente, el contenido de la inspeccin, sean enunciados separada y
especficamente.
A la determinacin del contenido de la inspeccin de la prueba testifical en sus varias formas, se refieren los art.
216 (que prescribe que "la parte que quiera interrogar a la otra sobre hechos relativos al pleito, habr de
deducirlos especficamente en artculos separados"), 220 (conforme al cual, quien defiera el juramento "habr de
proponer la frmula del mismo") y el 229, C.P.C ("los hechos que se quieran probar por testigos, habrn de
deducirse especficamente en artculos separados").

b) En materia de inmediatividad, las reglas de la inspeccin de las pruebas se diferencian segn que el obstculo a
la inmediatividad provenga de una imposibilidad o de una dificultad de la inspeccin inmediata por parte del
oficio dentro de su constitucin normal, o bien a causa de su constitucin colegiada.
1.- Acerca de la primera hiptesis, no se encuentra en eI C.P.C ms que una norma relativa al caso de pruebas
(constituyentes) que hayan de asumirse en un lugar que no pertenezca a la circunscriprin del oficio.

En tal caso, el art. 208, ap. 2o., consiente la delegacin externa, es decir, en oficial perteneciente a oficio distinto,
SEGUNDA PARTE
y ello permite una derogacin a la inmediatividad de la inspeccin. Prudentemente, la norma permite pero no
ordena la derogacin y, por consiguiente, consiente tambin la asuncin inmediata, aunque desafortunadamente,
en la prctica esta ltima no tenga lugar casi nunca.
En cambio, ninguna disposicin se refiere a la sustitucin del juez por el perito, pero como esta sustitucin es a
veces necesaria segn ya indiqu, no se puede censurar, al menos en principio, la prctica que la emite; por otra
parte, dicha prctica no es merecedora de elogio cuando hace uso de la sustituin, con bastante amplitud, ms all
de los limites necesarios.

Tampoco se regula en tales caso la asistencia del juez a la inspeccin pericial; en la prctica, no tiene lugar casi
nunca; una norma de ese tipo relativa a la inspeccin corporal se encuentra en el ap. 2o. del art. 310, C.P.P.
2.- En cuanto a la segunda hiptesis, es necesario an diferenciar segn que se trate de pruebas constituidas o
constituyentes.
I) Pruebas constituidas
Las observaciones a hacer son idnticas a las ya hechas en el apartado dedicado a la audicin de las partes, acrca
de los escritos de las partes.

II) Pruebas constituyentes
El art. 208, ap. 1o., C.P.C, establece como regla la inspeccin mediata en virtud de delegacin interna. Esta regla
puede ser derogada por el juez, cuando admita la prueba mediante interrogatorio o la testifical, y ordene que la
parte o los testigos sean odos en la audiencia (arts. 217 y 230, C.P.C); pero jams he visto al Colegio hacer uso
de semejante facultad.
La regla se invierte en el juramento de parte (art. 222); el carcter formal y solemne de esta prueba justifica
plenamente la disposicin.

c) Acerca de las indagaciones dirigidas al acertamiento de un estado fsico, el C.P.C se mantiene en un silencio
hermtico.
La frmula contenida en el art. 275 acerca del reconocimiento de lugares es, al menos en su apariencia,
completamente vacua: "el juez. . . proceder a la inspeccin ordenada y podr hacer.. . otras inspecciones tiles
para el esclarecimiento de controversia"; es probable, sin embargo, que, en la segunda proposicin, inspeccin
haya sido empleado en vez de indagacin.

E tal caso, el art. 275 enunciar el principio de que en la inspeccin el juez puede efectuar cualquier indagacin
til para conocer la verdad. Esta interpretacin se refuerza con el argumento sistemtico extrado del ap. 2o del
art. 243, C.P.C, ya que el interrogatorio del testigo es una especie de indagacin si el juez puede interrogar
hombres, de la misma manera puede interrogar cosas.
Por otra parte, la dificultad surge no slo a propsito de las reproducciones, sino de los experimentos, debido al
conflicto entre el inters en la composicin justa del litigio y el inters en la conservacin de la cosa o, en general,
del objeto del experimento, o sea entre la potestad del juez y el derecho de una parte o de un tercero sobre el
objeto mismo.

Yo he visto, por ejemplo, que para determinar las causas de la lesin manifestada en un edificio, los peritos han
solicitado derribar un muro, o que, para juzgar de la autenticidad de un cuadro atribuido a Rafael, han credo
necesario quitar las repinturas que ocultaban el original.
Tales conflictos se resuelven con los criterios establecidos en los nms. 299 y s.s.: por lo que se refiere a la parte,
se infiere del art. 1354, C.C, la carga de someterse a los experimentos requeridos, ya que el juez puede apreciar su
negativa como una presuncin contra ella; como es natural, la apreciacin se har en este caso con mucha cautela,
teniendo en cuenta las razones de la negativa; en cuanto al tercero, ninguna obligacin existe a su cargo prescrita
por la ley vigente.

d) En materia de indagaciones dirigidas al acertamiento de hechos psquicos, el art. 243, ap. 2o., C.P.C, afirma,
por cl contrario, de modo explcito y con mucha energa, el poder de interrogacin respecto de los testigos: "el
juez puede... hacer las pregutas oportunas para mejor esclarecer la verdad".
SEGUNDA PARTE
No se repite esta norma para el interrogatorio de las partes, pero es evidente que ha de aplicarse por analoga. En
cambio, no puede invocarse en cuanto al juramento de la parte, debido a su carcter formal.

Entre las preguntas oportunas para esclarecer la verdad, se encuentran tambin las que tienden a suministrar al
juez los elementos necesarios para apreciar la imparcialidad o, en general, la idoneidad del testigo; se refieren a
ello de modo expreso los arts. 242, C.P.C, y 357, C.P.P.
Por otra parte, la interrogacin de las partes y, sobre todo, de los testigos es una actividad de naturaleza bastante
delicada, acerca de la que es lgico que la experiencia haya construido reglas y que la ley las haga suyas.

El peligro deriva de su propia naturaleza, que se podra considerar intermedia entre la inspeccin y la declaracin;
la diferencia respecto de stas se encuentra, como ya dije, en que una y otra actan para hacer penetrar algo in
interiorem hominem, pero mientras en la inspeccin ste es el agente mismo, en la declaracin lo es una persona
distinta.
En cuanto a la interrogacin, se encuentra entre las dos, porque lleva algo a conocimiento del interrogado a fin de
que ste, a su vez, haga conocer algo al interrogador; y el peligro estriba en que, en lugar de servir para introducir
en la mente de este ltimo algo que existe en la mente del primero, la relacin se invierta, y la interrogacin
induzca en ste elementos que derivan de aquella.

Esa inversin se expresa con el concepto de sugestin,que la interrogacin se convierta en sugestin, es decir, que
asuma un carcter sugestivo, es un inconveniente que se produce con bastante facilidad, en especial cuando quien
interroga sabe ya o cree saber la verdad acerca del objeto de Ia interrogacin.
Por ello, la ley procesal penal advierte que "el juez habr de evitar toda pregunta sugestiva o que de cualquier
modo pueda perjudicar la espontaneidad o la sinceridad de la respuesta" (art. 349). Sin duda, semejante
disposicin se aplica por analoga al proceso civil.

Cuando el testigo narra, necesariamente expresa juicios, pero una cosa es que formule los juicios necesarios para
la narracin y otra que haga otros en torno a los hechos narrados; o en otros trminos, una cosa es que reproduzca
los juicios que hubo de hacer cuando percibi los hechos y otra que formule en torno a ello nuevos juicios; pues
bien, aquello en que consiste el testimonio y a cuyo conocimiento ha de tender, por tanto, la interrogacin, se
refiere precisamente a aquellos juicios y no a stos.

De ah que una segunda regla modal de la interrogacin, formulada por el art. 349, C.P.P, sea la de que "los
testigos habrn de ser interrogados sobre hechos determinados", sin que el juez deba "solicitar de los testigos ni
permitir que ellos expresen apreciaciones personales, salvo que no sea posible separar tales apreciaciones de la
deposicin relativa a los hechos".
La anttesis entre hechos y apreciaciones se rectifica lgicamente en una distincin entre los juicios formulados
por el testigo para narrar los hechos y los juicios acerca de los hechos narrados. Dado el silencio del C.P.C,
tambin esta disposicin se aplica por analoga en nuestro campo.

e) Por ltimo, en el concepto de garantas para la inspeccin de las pruebas, figuran varias reglas, que brevemente
indicaremos.
1.- La primera de ellas, en materia de pruebas constituyentes se refiere a la asistencia de las partes.
El principio es que las partes han de ser colocadas en situacin de ver y or todo cuanto ve y oye el oficio y,
particularmente, el juez; una sola excepcin conozco a esta regla, y es la que se refiere a la exhibicin (no a la
comunicacin) de lo libros de comercio, prevista por el art. 28, C.Com, la ley dice que el juez "podr ordenar. .. la
exhibicin de los libros para extraer de ellos nicamente lo que se refiera a la controversia", y la prctica la
interpreta, con acierto, en el sentido de que el juez ha de proceder por s solo a dilucidar lo que concierne al litigio
y lo que le es ajeno.

La excepcin se debe, evidentemente, al carcter de prueba acumulativa inherente al libro de comercio, y tiende a
impedir que la exhibicin haga conocer a la contraparte hechos relativos al establecimiento, pero indiferentes al
proceso.
SEGUNDA PARTE
La ley no slo prescribe la asistencia de las partes, sino que consiente que sea personal; en este punto, ms que de
una normal manifestacin del principio de contradictorio, se trata de exoneracin del patrocinio, en los casos en
que ste resulte necesario, segn resulta del art. 207, C.P.C: "en la ejecucin de las pruebas las partes pueden
intervenir personalmente o por medio de mandatario, sin que sea necesaria la asistencia de los procuradores que
las representen en el pleito, salvo que se deba comparecer en la audiencia".

Esta norma tiene por objeto suminist
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
REGULACIN

III Declaraciones procesales
(En general

a) Las declaraciones son indudablemente aquellos actos jurdicos y especialmente aquellos actos procesales cuya
regulacin formal muestra mayor complicacin y, por lo mismo, las que oponen mayores dificultades al anlisis.
Confo, sin embargo, en que el cuidado puesto por m en el esclarecimiento de los conceptos de declaracin y
forma, d, singularmente en este punto, sus frutos.
Intentar aqu plantear el problema en sus Ineas generales, desde el punto de vista del contenido y del modo, para
pasar despus, en los puntos siguientes, a la exposicin de la regulacin formal de los varios tipos de declaracin.

b) Para intentar una sistematizacin lgica de las normas que constituyen la regulacin formal de la declaracin,
es conveniente insistir, con especial referencia este tipo de acto, acerca de la distincin entre accin y evento, o
sea entre modo y contenido de Ia declaracin.
1) Cuando el evento de la declaracin, en vez de ser fsico, es psquico, ha de reconocerse que se trata de
pensamiento. No hace falta ms para comprender hasta qu punto esa nocin es delicada, y casi podramos decir
que misteriosa.

Las dificultades que se oponen a esclarecerla son las mismas que se han encontrado para individatizar el objeto
del derecho de autor o, mejor an, el del derecho de patente artstica o industrial.
En general, se observa la estrecha afinidad entre los dos argumentos, ya que probablemente se trata, por el lado
esttico (teoras de las situaciones) o por el lado dinmico (teora de actos), del mismo fenmeno; el hecho es que
en el estudio del derecho de autor se apunta una distincin entre forma interna y externa, que se refiere
precisamente a la distincin entre el contenido y el modo del acto.

En la actualidad, las dificultades en materia de derecho de autor se pueden considerar superadas, puesto que se
reconoce que su objeto consiste en una idea Io que llamamos idea se puede incluso definir como una porcin de
pensamiento apta para ser separada del sujeto introducida en una frmula. Frmula e idea se encuentran
exactamente en la relacin de continente y contenido.
En cambio, en cuanto a com pueda suceder ello, nos encontramos todava en mayor oscuridad que en la que
estuvimos hace tiempo acerca de los fenmenos elctricos; es cierto, sin embargo, que el pensamiento convertido
en idea corre a travs de los sonidos o se aprisiona en los documentos, como la energa elctrica en los hilos o
dentro del acumulador.

Lo que no ha de confundirse es la idea, intelectiva o volitiva, con el pensamiento, del que se separa, y por ello con
la inteligencia y con la voluntad; y, por consiguiente, tampoco la forma interna de la declaracin, que pertenece a
su elemento formal o exterior, con la voluntad, como elemento psicolgico del acto.
Esta es una confusin en la que incurren continuamente los prcticos e incluso la doctrina; pero es necesario
file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%2...ER_PROC_CIVIL(Francesco_Carnelutti)/TEMA_142A.htm (1 de 8) [08/08/2007 19:57:41]
SEGUNDA PARTE
evitarla si queremos salir de una vez del estado de atraso en que se encuentra todava la teora de las
declaraciones. Entre la idea y el pensamiento media la misma diferencia que separa el agua del ro; el recipiente
que extraigo lleno de la corriente, no contiene el ro, sino una porcin separada de l

2) Aquello con que se expresa la idea, o sea el continente respecto de este contenido, es la frmula; por tal ha de
entenderse un discurso escrito o hablado y, por consiguiente, un conjunto de signos que constituyen el lenguaje,
es decir, sonidos o mgenes.
Segn quod plerumque fit, la forma externa auditiva se denomina forma oral o verbal, y la forma externa visible,
forma escrita; pero es mejor establecer la diferencia entre forma verbal y forma escrita refirindonos a signos
transentes o permanentes; en efecto, existen signos transentes que no son auditivos (por ejemplos, el alfabeto
mmico) y, por el contrario, signos permanentes que no son visibles (por ejemplo, la escritura tctil).

Tales signos estn ordenados por la experiencia conforme a alfabetos y lenguas.
Un anlisis ulterior de este concepto ser efectuado dentro de poco, cuando nos ocupemos por separado del
contenido y del modo de la declaracin.
( Contenido
a) El problema formal de la declaracin desde el punto de vista del contenido se concreta en esta pregunta qu ha
de ser declarado?
Para responderla, considero til recordar que toda declaracin, o mejor dicho, todo acto, es el resuItado de un
juicio y, por ello, debe tener sus razones; en ello estriba la diferencia entre el acto como manifestacin de
voluntad y el simple movimiento animal; psicolgicamente, pues, la declaracin va precedida por la deliberacin,
y sta presenta lgicamente la estructura de un silogismo, en el que se distinguen las premisas y la ilacin
(conclusin).

Conviene que nos detengamos en este punto un momento sobre la terminologa. Lo que en lgica se llama ilacin,
recibe en el lenguaje del proceso dos nombres distintos, segn que se trate de una instancia, de una orden o de una
decisin; en la primera de estas hiptesis se habla de conclusin y en la segunda de disposicin; en el uso, en vez
de disposicin se habla de dispositivo.
Por su parte, las premisas (del silogismo) se llaman a veces razones y, con mayor frecuencia, motivos. Como
cuando se trata de ilacin nica las premisas son dos, su conjunto se designa con el nombre de motivacin.

b) Lo que en todo caso resulta indispensable para que exista una declaracin es la ilacin, hasta el extremo de que
sta es el evento mnimo en que la declaracin se concreta. La declaracin debe, pues, al menos, y, por ende en
todo caso, consistir en la conclusin del juicio del agente sobre algo; la determinacin de este algo es lo que
delimita su contenido desde el lado de la extensin y ms concretamente por el del objeto.
A esa determinacin sirve, como regla, el nombre con que en la prctica se designa el contenido de la declaracin
sub specie del objeto; cuando en el lenguaje corriente se habla de testamento, de renuncia, de revocacin, de
mandato o de venta, estos nombres se adoptan para distinguir una declaracin de otra en orden al objeto.

A veces, la propia ley se cuida de indicar mediante una definicin el significado del nombre con que se designa
una determinada declaracin; as hace a menudo el C.C; otras veces omite la definicin y se remite al significado
comn de las palabras usadas para expresar la declaracin; as hace con bastante frecuencia el C.P.C.
Valga el ejemplo del art. 343 en materia de renuncia a los actos del juicio, o el de los arts. 620, 637 y 643 en
orden a la asignacin o adjudicacin forzosa; por otra parte, incluso cuando semeje que el objeto de la declaracin
haya sido minuciosamente descrito, ello no es con frecuencia ms que una apariencia; as el art. 360, C.P.C, por lo
que respecta a la sentencia si bien prescribe el contenido de la misma desde otro ngulo no dice en manera alguna
lo que haya de contener el dispositivo (fallo) que es precisamente la ilacin en que se concreta la declaracin, y
dicho contenido slo puede inferirse del significado de aquel nombre.

En orden a la citacin, el art. 133, aparte de exigir el nombre de aquel contra el que se proponga la demanda, se
limita a prescribir que contenga el objeto de la misma, pero de ese modo no dice lo que la demanda haya de
contener, y si bien el art. 134 es, respecto de la citacin llamada formal ms explcito al referirse a la cosa
SEGUNDA PARTE
demandada, prosigue, sin embargo, hablando de "conclusiones de la demanda", y de ese modo se sirve de un
nombre cuyo significado indica lo que haya de contener la declaracin.

En orden, pues, al objeto de la declaracin, el principio es que su contenido se extiende a todo aquello cuya
mencin es necesaria para que la declaracin pueda desarrollar la funcin tcnica indicada por su nombre.
Como es natural, cuando considera que para garantizar el cumplimiento de tal funcin tcnica, el objeto de la
declaracin ha de ser determinardo en un sentido con preferencia a otro, la ley dicta normas que restrinjan la
libertad de forma en esta direccin.

Por ejemplo, mientras con la frase del art. 8, C.P.C. "las controversias se pueden comprometer en rbitros" denota
genricamente el objeto de las declaraciones singulares combinadas en el compromiso (cada una de las cuales
debe expresar, por consiguiente, la voluntad de que un determinado litigio o una determinada categora de ellos
sea decidida por rbitros), al agregar despus "en uno o ms rbitros en nmero impar", prescribe ms
estrictamente tal objeto, de modo que el poder de decidir el litigio viene atribuido o a un rbitro solo o a un
Colegio de rbitros, que no sean en nmero par.

Entre las disposiciones que contienen una prescripcin formal desde el punto de vista del objeto de la declaracin,
indicaremos aquellas que imponen al juez la obligacin de proveer y, especialmente, de decidir secundum ius; la
decisin justa no se distingue de la decisin injusta sino por la forma y, ms precisamente, por el contenido; a ello
no se opone que, segn el derecho vigente, la decisin injusta no sea por ello solo ineficaz, puesto que no todas
las prescripciones formales se establecen bajo pena de nulidad.

Por otra parte, el requisito de forma queda garantizado en este caso mediante la imposicin de una obligacin al
juez, aunque, por lo general, dbilmente sancionada por otra parte, han existido perodos histricos, ms
concretamente en la historia del derecho romano, en que el problema de la decisin injusta se ha resuelto
precisamente a travs de su nulidad, y, en otro sentido, ese ordenamiento no se puede explicar ms que
considerando que la nulidad se debiese al defecto de un requisito formal.

c) Pero el relativo al objeto del juicio no es sino la mitad del problema formal del contenido de la declaracin.
Junto a su delimitacin en extensin, diramos que cabe una delimitacin del contenido en profundidad. Aludo
con ello a la motivacin de Ia declaracin, que en el campo psicolgico puede ser trada al mundo exterior, es
decir, manifestada cuando el motivo, en lugar de in mente retentum, sea verbis expositum.
Es una cuestin de conveniencia la de si para el mejor logro de sus fines tcnicos la forma de la declaracin deba
representar externamente slo la conclusin, o tambin las premisas del silogismo.

La razn en virtud de la cual la expresin de las premisas puede ser tambin til, se refiere, sobre todo, a la
comprensin de la declaracin por parte de los destinatarios y, por ello, a su apreciacin. En esta razn se funda
una regla de experiencia que aconseja con frecuencia al declarante no limitar la forma de la declaracin a la parte
dispositiva sino, por el contrario, extenderla tambin a los motivos.
Fijndose bien, se descubre que esta regla acta a todas las declaraciones, tanto privadas como pblicas, por
ejemplo, con frecuencia, los contratantes exponen en el documento contractual las razones que les inducen a
contratar (en el lenguaje de los prcticos, stas se llaman precisamente las premisas o, segn la ley, las
enunciativas, cfr. art. 1318, C.C), de igual modo, no es raro el caso de que el testador explica las razones de sus
disposiciones extremas,

As sucede siempre con mayor frecuencia, en la moderna prctica de los decretos-leyes, incluso con las
declaraciones legislativas, cuyos artculos van precedidos por una breve motivacin; a ese fin se hace acompaar
a veces la relacin del ministro proponente, al rey, y, por otra parte, los llamados trabajos parlamentarios
constituyen lo que se acostumbra a llamar los motivos de la ley.
Adems, en todas estas hiptesis, la regla de experiencia no est hecha precisamente por la ley y, por ende, que la
forma de las declaraciones se extienda a la motivacin puede ser conciente, pero no es necesario; en cambio, la
regla de experiencia se convierte en regla legal respecto de algunas declaraciones procesales, de las que
SEGUNDA PARTE
hablaremos dentro de poco.

( Modo
a) Acerca de las declaraciones desde el punto de vista del modo, considero necesario, a fin de superar las
dificultades expresadas, intentar un anlisis ulterior del modo del acto con especial referencia a la naturaleza de la
declaracin.
Como dijimos, sta se distingue de los otros tipos de acto jurdico, segn la estructura cualitativa, en atencin al
tema del evento, que se realiza in interiore homine y precisamente respecto de uno o ms hombres distintos del
agente. Por ello, como ya dije, el modo de la declaracin entronca con el fenmeno del lenguaje; la declaracin
consiste en un conjunto de signos y ms precisamente de palabras.

Pero si hacer signos o, en particular, pronunciar o escribir palabras basta para manifestar el pensamiento, no es
suficiente para constituir la declaracin, la cual exige que el pensamiento se transmita de un hombre a otro, y, por
tanto, si se me permite una expresin material, que salga del primero para entrar en el segundo.
Por ello, el anlisis debe aislar en la estructura de la declaracin dos fases, que llamar de la formacin y de la
emisin, porque tales fases sean siempre materialmente separables, sino porque son lgicamente distintas. Para
darse cuenta de ello, piense el lector desde ahora que una cosa es escribir una carta y otra expedirla, y que no
basta escribirla, sino que hace falta tambin expedirla, para que tengamos una declaracin.

Por tanto, el anlisis del modo de la declaracin ha de conducirse a lo largo de la distincin entre formacin y
emisin de la declaracin.
b) La indagacin relativa a cmo se forma una declaracin, ha de hacerse sub specie del modo personal y del
modo real.
1.- Desde el lado personal, el modo de la declaracin se traduce en una serie de movimientos del cuerpo humano
aptos para denotar el pensamiento y, por tanto, en una serie de signos realizados a tal fin.
Segn que los signos de que se sirva el declarante sean los usuales o por el contrario, ocasionales, se distinguen,
en cuanto aI modo, la declaracin verbal (verbis) y la llamada declaracin tcita (factis); se habla, en este caso, de
declaracin tcita, entendiendo por silencio no la falta de signos, sino el uso de signos distintos de los
comnmente adoptados.

Advierto aqu que no ha de confundirse la declaracin tcita con la implcita; se da esta ltima cuando el agente
realiza el acto que constituye la ejecucin de una declaracin (de voluntad) no hecha y por ello la presupone; si no
me equivoco este otro caso es el que los romanos expresaban con la frmula del consentire re.
Supuesta la compraventa de un peridico, existe declaracin verbal o expresa si le digo al vendedor que quiero
comprar un peridico expuesto en su quiosco; existe declaracin tcita si le hago sea de entregarme el peridico
y de tomar la moneda correspondiente a su precio; existe declaracin implcita si la tomo sin ms y arrojo la
moneda al mostrador; pero la verdad es que lo que se llama declaracin implcita es una no declaracin, y, en el
caso ahora presentado como ejemplo, el contrato se forma con notable analoga con el contrato por automtico,
mediante la combinacin entre una declaracin y una operacin, e incluso entre dos operaciones.

El conjunto de los signos comnmente adoptados por los hombres para la transmisin del pensamiento,
denotando con ellos los conceptos y designando correlativamente los fenmenos, se llama lenguaje; como es
natural, es un fruto de la razn, y obra en el campo de la lgica.
Esos signos se llaman palabras, y se distinguen segn los sentidos a travs de los que actan, en palabras
auditivas, visibles, tctiles; en realidad, no cabe tampoco excluir que los hombres consigan entenderse asimismo a
travs de los otro sentidos.

El problema del lenguaje consiste, ante todo, en que los fenmenos a designar y, por tanto, los conceptos a
denotar son infinitos, mientras que los signos a disposicin de los hombres son limitados; ste, que no es sino uno
de tantos aspectos de la imperfeccin humana, se resuelve mediante la creacin de un cierto nmero de signos
elementales (letras), que pueden dar lugar a una serie de combinaciones prcticamente infinita; las palabras son
esas combinaciones.
SEGUNDA PARTE
Por otra parte, cabe afirmar, si bien en distinta proporcin segn las diferentes lenguas, que el nmero de palabras
es siempre inferior al nmero de los conceptos y de los fenmenos, como lo revela, entre otros, el inconveniente
de los sinnimos.

Pero el problema del lenguaje no se detiene aqu. Acaso su lado ms grave es el que concierne a la multiplicidad
de los conjuntos o sistemas de signos que los hombres han elaborado segn las contingencias de su agrupacin. El
lenguaje se traduce as en una gran variedad de lenguas y de alfabetos, estos ltimos son sistemas de letras,
mientras que aquellos lo son de palabras; incluso dentro de una misma lengua se observan diferencias notables,
que dan lugar a los dialectos.

Las dificultades que para las relaciones de los hombres derivan de esa multiplicidad, las muestran, por ejemplo,
por un lado, el episodio bblico de la torre de Babel y, por otro, los proyectos generosos pero utpicos de crear un
lenguaje universal.
Si desde estas alturas, que no ha sido intil contemplar, descendemos de nuevo a la teora de los actos jurdicos y
especialmente a la de los actos procesales, se descubre pronto la importancia que tiene para las declaraciones la
eleccin de la lengua y del alfabeto; que alguien exprese su pensamiento con la voz o con las manos, en italiano o
en alemn, es algo de lo que puede depender nada menos que el ser o el no ser entendido por el destinatario de la
declaracin. No hace falta ms para demostrar la importancia que ha de reconocerse a la lengua y al alfabeto
desde el punto de vista de la regulacin modal de las declaraciones procesales.

El resultado del empleo del lenguaje, o sea de la lengua y del alfabeto para la formacin de la declaracin, se
puede expresar mediante el concepto de discurso: ste es una construccin de palabras aptas para expresar una
idea.
2.- A su vez, el problema del modo personal de la declaracin no se agota aqu; las palabras son los medios
lgicos para la construccin de la frmula que, al ser un fenmeno, requiere medios fsicos, es decir, una
modificacin del mundo exterior apta para ser percibida por el destinatario.

Los sentidos a travs de los cuales actan tales medios, son normalmente dos, el odo y la vista; de ah que por el
lado fsico el lenguaje se diferencia en auditivo y visible; el primero se vale de sonidos y el segundo de imgenes,
y cabe que stas sean percibidas, no mediante la vista, sino a travs del acto (escritura tctil).
Si la imgenes operan directa o indirectamente, es decir, revocando los sonidos, depende probablemente de la
educacin y, en todo caso, no es problema que aqu nos interese; por lo general, la Iectura simula la audicin,
pero esto no es necesario; en efecto, ello no puede sucederle al sordomudo; sin embargo, como regla, se establece
una correspondencia entre signos visibles y auditivos.

Por otra parte, los signos pueden ser transentes o permanentes; en principio, sta es una distincin que coincide
con la que acabamos de tratar, pero sin que entre ellas exista una correspondencia necesaria; el lenguaje mmico o
el telgrafo ptico son ejemplos de un lenguaje auditivo. Sin embargo, como regla, la anttesis entre lenguaje oral
y escrito responde a la vez a ambas distinciones.
3.- Para dar cuerpo a las palabras, el declarante se puede servir nicamente de s mismo o tambin de las cosas;
por ende, junto a un modo personal de la declaracin, existe un modo real; en este aspecto, tampoco sera intil
oponer el lenguaje personal al lenguaje real.

Tampoco esa distincin coincide con la del Ienguaje en transente o permanente; existe, por ejemplo, un lenguaje
real transente, cuyas palabras se forman mediante el uso de ciertas cosas (telgrafo ptico); sin embargo, como
regla el lenguaje real es permanente, ya que para obtener signos permanentes se crea una res nova; tal es la
escritura en relacin con el papel y con la tinta, que existan antes de ella; la novedad de la cosa se debe a la
combinacin de los elementos fsicos, que ha sido radicalmente cambiada; tal es asimismo el caso del disco o del
cilindro fonogrfico grabados, en relacin con el disco o el cilindro virgen.

Se comprende que la tcnica del lenguaje real sea mucho ms complicada que la del lenguaje personal; en efecto,
un nio comienza a leer y luego a escribir, bastante tiempo despus de haber comenzado a hablar; por otra parte,
SEGUNDA PARTE
los progresos de esta tcnica con la sustitucin de la escritura a mano por la escritura a mquina, se han difundido
ampliamente en la prctica.
Cuando la declaracin se hace mediante Ia formacin de una cosa, sta puede ser hecha por el declarante o hecha
hacer por l; en esta segunda hiptesis, interviene el cooperador, especialmente y por lo general bajo la figura del
amanuense (taqugrafo, mecangrafo).

Tambin en ese aspecto, la formacin de la declaracin puede ser objeto de reglas legales, en el sentido de que la
formacin del escrito por mano de otro (alografa) se excluya y se prescriba, por tanto, la (total o parcial)
olografa.
c) Puede suceder que la formacin de la declaracin agote su emisin, en el sentido de que cuanto haga el
declarante para formarla sirva tambin para procurar su conocimiento al destinatario. As sucede, por ejemplo,
cuando hablo en presencia de un interlocutor que est en situacin de or; cabe entonces darle a la declaracin el
nombre de declaracin inmediata.

Pero puede suceder tambin que haya de agregarse a la actividad de formacin de la declaracin otra actividad del
declarante para que el destinatario tenga conocimiento de la misma; por ejemplo, cuando escribo una carta, debo,
en general, echarla al correo para que llegue al destinatario; en estos casos la emisin de la declaracin no slo se
distingue lgicamente de su formacin, sino que se separa fsicamente de ella; en esta segunda hiptesis, la
declaracin recibe el nombre de declaracin mediata.

El lector sabe ya cmo se distingue la emisin de la declaracin, con respecto de la notificacin; por otra parte, la
actividad del declarante que deposita en el correo la carta, pertenece a la emisin, mientras que la del oficial de
correos que la entrega, pertenece a la notificacin.
Cuando la actividad de emisin est fsicamente separada de la formacin de la declaracin, puede, a su vez,
consistir en una declaracin o en una operacin.
La segunda de tales hiptesis no necesita apenas comentario. Si escribo algo para comunicar mi pensamiento a
alguien que no est en situacin de leer mientras escribo o de tomar por s el escrito, que yo se lo entregu en la
operacin en que consiste precisamente la emisin; del mismo modo, el hecho de que coloque el escrito de tal
manera que el destinatario deba o pueda venir en posesin del mismo.

Menos fcil de comprender resulta que la emisin pueda requerir una ulterior declaracin que se aada a la
declaracin emitida. A este propsito, ruego al lector que medite acerca de que una declaracin es un determinado
hombre que habla o que escribe en un determinado tiempo y lugar, por lo cual la declaracin no se percibe
ntegramente sino por quien conozca no slo el contenido, sino el autor, el tiempo y el lugar; por ende, cada vez
que la declaracin no se forme de modo que el destinatario pueda conocer todo eso, hace falta para emitirla
aadirle precisamente la declaracin de la procedencia del tiempo y del lugar, que pertenece a la fase de su
emisin y no de la formacin.

Quien quiera tener la impresin precisa de la separacin entre la declaracin emitida y la declaracin de emisin,
piense que en una conversacin entre personas presentes, es intil la pregunta quin habla?, que, en cambio, es
necesaria en una conversacin por telfono, solindose iniciarla de ese modo en el segundo caso; la respuesta a
esa pregunta no se refiere a la declaracin emitida, sino a su emisin.
Ahora bien, la distincin entre la decaracin inter praesentes e inter absentes se refiere esencialmente a que la
ausencia consiste no tanto en la distancia loci como en una situacin que no permite al destinatario percibir la
declaracin en su situacin concreta, es decir, percibir el autor de la misma, el tiempo y el lugar; el da en que la
televisin combinada con la telefona, permita excluir esa imposibilidad, entonces la declaracin telefnica ser
tambin inter praesentes. La razn que acabo de intentar explicar es la que hace que la declaracin documental
requiera la suscripcin y la fecha.

Como es natural, la emisin, lo mismo que la declaracin, puede requerir slo el empleo de medios personales o
tambin el de medios reales; puedo escribir una carta y despus llevarla o hacerla llevar al destinatario, o bien
puedo enviarla por el correo automtico; especialmente el telfono y tambin el telgrafo son medios reales de
SEGUNDA PARTE
emisin.
En este sentido, se observa tambin cmo se pasa gradualmente de las declaraciones inmediatas a las
declaraciones mediatas, a travs de algunas figuras hbridas quien, por ejemplo, habla en voz altsima para
hacerse or del destinatario lejano o duro de odo, si bien no hace nada ms para emitir la declaracin a
comparacin de lo que hace para formarla, hace algo de modo distinto del que empleara slo para formarla.

d) El haber delineado el concepto de la declaracin, como distinto en las dos fases de formacin y de emisin
(cada una de las cuales puede consistir o en el empleo slo de medios personales o tambin en el de medios
reales), sirve para ver con claridad en el conjunto de experiencias y de reglas que se han venido constituyendo a
este propsito y que cabra comprender en el concepto genrico de tcnica de la declaracin.
Por una parte, existe una tcnica de la formacin de Ia declaracin, de la que la tcnica de hablar y la de escribir
son probablemente las dos grandes subspecies; pero me atrever a establecer, en el campo de cada una de ellas, la
distincin entre una lgica y una fsica del hablar y del escribir, sin desconocer por ello la dificultad de la
separacin entre esos dos aspectos del maravilloso fenmeno, debido a los vnculos indisolubles entre uno y otro;
dicho est, sin embargo, que el fongrafo y la mquina de escribir pertenecen a la segunda y no a la primera, pero
es necesario que se ocupe tambin de sta quien quiera construir la teora basndose en la realidad.

Existe asimismo una tcnica de la emisin de la declarcin, que se va complicando cada da ms y presenta
fenmenos realmente grandiosos; quien quiera observarlos cuidadosamente, acabara probablemente por
descubrir que el proceso tcnico se desarolla en el sentido de una lenta pero segura eliminacin del intermediario
(notificados) entre el declarante y el destinatario; en este sentido, es sintomtica la sustitucin del telgrafo por el
telfono y del cartero por el correo automtico; de cualquier modo, estas indicaciones invitan al lector a meditar
sobre la extensin de los problemas tcnicos que se relacionan con este tema.

Ahora bien, lo que se quiere advertir aqu es que esa tcnica complicada e imponente se encuentra, sin que
siempre la percibamos, al servicio del proceso debido a la importancia que entre los actos procesales asumen las
declaraciones, el proceso no puede dejar de servirse en primer trmino y a cada paso de la tcnica
correspondiente.
A propsito de ello deben ser hechas dos observaciones, sobre las que llamamos de un modo singular la atencin
del lector. La primera se refiere a lo que llamar la alineacin de la tcnica de las declaraciones usuales en el
proceso dentro de los lmites que la tcnica ha alcanzado en el campo de los negocios.

Con bastante frecuencia, por desgracia, el proceso, tanto civil como penal, se encuentra en este punto
increblemente atrasado. Baste pensar que los medios ms rpidos de escritura no se han adoptado todava en la
tcnica procesal o se aplican en medida completamente insuficiente, aludo a la taquigrafa y a la mquina de
escribir. Por otra parte, son todava desconocidos los medios reales de fijacin de las declaraciones, que, por el
contrario, se encuentran ya adoptados ampliamente en el campo de los negocios; me refiero a las varias
aplicaciones del fongrafo, que podran dar con fines procesales resultados realmente valiossimos.

La segunda observacin es que no todas las reglas tcnicas del hablar y del escribir se convierten en reglas
jurdicas para las declaraciones procesales; por el contrario, slo en determinadas zonas de la tcnica interviene el
derecho prescribiendo las reglas tcnicas que deben observarse; en el resto, el derecho se remite a la experiencia
del declarante.
e) En cuanto a la lgica del lenguaje, el problema ms importante a este propsito se refiere a la libertad o al
vnculo en la eleccin de la lengua usada por el declarante; se comprende que los criterios para su solucin no
sean exclusivamente tcnicos; precisamente por razones ms de poltica general que de poltica procesal, el art. 1
del Decreto "Ley de 15 de octubre de 1925, nm. 1796, dispone que "en todos los asuntos civiles y penales que se
ventilen ante los oficios judiciales del reino, se usar exclusivamente la lengua italiana".

Esa amplsima norma se refiere claramente no slo a la forma de las declaraciones, sino tambin a la de los otros
actos que se realizan mediante el lenguaje y, por tanto, a la notificacin y a la documentacin.
No obstante tal amplitud, acentuada por la frmula del tercer apartado, cuando habla de "todo los actos... en
SEGUNDA PARTE
general que guarden alguna relacin con la justicia civil o penal", veremos, sin
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
REGULACIN

IV Actos complejos
Problema formal

a) Hasta aqu hemos estudiado la forma de los actos procesales en relacin con cada uno de ellos en particular,
prescindiendo de su vnculo dentro de un acto complejo.
Ahora es preciso que medite cundo y hasta qu punto ese vnculo influya en la forma de los actos singulares o,
en otros trminos, cundo y hasta qu punto el vnculo determina movimientos y cambios que no existiran si
cada acto se manifestase aisladamente.
Valindome de una imagen que sirva para que se comprenda mejor la esencia de este problema, indicar que
cuando, por ejemplo, dos eslabones han de formar una cadena, no se trata slo de construir Ios eslabones, sino de
encadenar uno a otro; o bien que cuando una llave y una chapa han de formar la cerradura, no ha de fabricarse una
llave y una chapa cualquiera, sino la llave de esa chapa y la chapa para esa llave.

b) No se crea que este problema se presenta respecto de todos los actos complejos. Existen, en efecto, algunos
cuya unidad causal acta sin necesidad de aadir nada a la forma de los actos singulares; si no me equivoco, se
trata de los actos continuados, cuyo vnculo se halla constituido exclusivamente por la identidad del agente y de la
causa.
Pero cuando del campo de los actos complejos unipersonales pasamos al de los actos concursuales, entonces la
pluralidad de los agentes exige, como veremos, que el vnculo causal se manifieste desde fuera y reacciones sobre
la forma de cada uno de ellos. Por consiguiente, el problema no se refiere tanto a la forma de los actos complejos,
como a la de los actos concursuales.

La profundidad de esa reaccin se advertir en las pginas que siguen; confo en demostrar claramente que de la
concursualidad resulta no slo una alteracin del modo, sino incluso del contenido de los actos singulares, y ms
an, que cuando se trata de actos colegiados, la reaccin llega al extremo de determinar la intrascendencia de
algunos de los actos singulares y de permitir desde luego, respecto de los actos convencionales, una
transformacin de su cualidad.
c) Ese problema ser aqu tratado separando las distintas categoras antes indicadas de actos concursuales,
colegiales y convencionales, y, dentro de estos ltimos, acuerdos y contratos.

Actos colegiales
a) Recurdese que el acto colegial resulta de la fusin de varios actos singulares con causa y mvil idnticos.
No es difcil comprender que esa fusin es posible slo cuando la identidad de la causa se traduzca en identidad
de la forma; entonces, los actos singulares vertunt in unum y se convierten en partes de un solo acto.
Pero es asimismo fcil darse cuenta de que esa coincidencia entre identidad causal e identidad formaI de los
varios actos es una hiptesis posible, pero no probable y, en todo caso, mucho menos que cierta; cuando
indaguemos el mecanismo en virtud del cual la causa se convierte en forma a travs de la voluntad, aparecer con
SEGUNDA PARTE
mayor claridad la razn de esta dispersin de la causa nica en varias formas; de todos modos, la experiencia
muestra con cuanta frecuencia jueces o peritos que tiendan honradamente al mismo fin de descubrir la verdad y
de hacer justicia, terminan por formarse opiniones distintas.

Ello significa que si la identidad de la forma de los actos singulares constituye el requisito del acto colegial, puede
suceder, con mayor o menor probabilidad segn los casos, que no se consiga construirlo.
b) Existen tipos de acto colegial en que la ley no busca ningn remedio a esta dificultad, de tal modo que si los
agentes no llegan cada uno al mismo resultado, ella renuncia al acto colegial.
Pinsese, ante todo, en algunas de las hiptesis de acto colegial que se encuentran en el campo de las operaciones:
me refiero a la documentacin colegial; un ejemplo de ella se encuentra en el art. 777, C.C, cuando prev la
formacin del testamento pblico por obra de dos notarios; esa formacin supone que uno y otro notario
describan el hecho on las mismas palabras; si surgiese entre ellos una divergencia a ese propsito, no se formara
el documento colegial; otro tanto debe decirse acerca de la documentacin colegial de las sentencias de los
rbitros, prevista por el art. 21, C.P.C.

Lo cierto es que un disentimiento de los diversos agente en la documentacin aparece bastante improbable, por lo
que la ley no ha tenido necesidad de preverlo ni de buscarle remedio.
Desde este mismo ngulo visual ha de concentrarse la norma relativa al dictamen relazione del colegio de peritos.
Tal vez resulte conveniente anunciar que son raras las hiptesis de colegialidad en el campo de las declaraciones;
existen desde luego alegaciones y aseveraciones hechas por varias personas conjuntamente en el proceso, tanto
por obra de varias partes en el caso de litisconsorcio como por obra de varios defensores en el supuesto de ofensa
colegiada; pero como la ley no atribuye a su suma efecto distinto del que reconoce a cada una de ellas en su
singularidad, no me parece que se pueda hablar de acto concursual.

Una observacin anloga debe hacerse respecto del testimonio; tambin cuando se trate de testimonio con eficacia
legal y en especial de confesin, el efecto se liga siempre a cada una de las declaraciones singulares.
Sin embargo, se observa una hiptesis de concursualidad en orden al dictamen de los peritos, porque la ley prev
el colegio de los mismos y en tal caso exige que todos los peritos nombrados extiendan un solo dictamen (art.
264).
Quien se atenga a la letra del ap. 1 del art. 264, podra creer que la forma de la pericia colegial se regula como la
de la sentencia de ese tipo, segn el principio de la mayora, de tal modo que la colegialidad influya realmente en
la forma del dictamen; pero si contina leyendo el segundo apartado, se dar cuenta en seguida de que su
disposicin destruye la del primero; en realidad, tras haber afirmado que "los peritos formarn un solo dictamen y
expresarn un solo parecer motivado, por mayora de votos", aade que en caso de divergencia de opiniones entre
los peritos, se expresarn los motivos de las diferentes opiniones, pero sin indicar el nombre de los peritos que las
hayan expresado".

En realidad, si cuando las opiniones estn en desacuerdo, cada una de ellas debe ser expuesta con sus motivos,
ello excluye que el parecer de los peritos haya de ser nico, lo que es natural, dada la funcin de la declaracin de
ciencia; as pues, cuando no se alcance espontneamente la identidad de forma por los agentes, la colegialidad se
desvanece, lo mismo en el dictamen que en la documentacin; todo se reduce a la prohibicin de manifestar los
autores de las diversas opiniones; en esa prohibicin, cuya conveniencia es bastante discutible, cabe advertir la
huella de un rgimen especial de forma del dictamen colegiado.

c) Por el contrario, un verdadero problema formal de los acto colegiales se presenta con las declaraciones de
voluntad, en las que, como cualquiera advierte, no sera admisible una variedad formal de los actos singulares, a
diferencia de lo que ocurre con las declaraciones de ciencia. Es necesario, pues, superar el obstculo constituido
por el desacuerdo de los agentes, cuando haya de formarse una declaracin colegial.
Este problema se resuelve por la ley, no mediante una norma aplicable a todas las declaraciones colegiales, sino a
propsito de las sentencias del colegio (arts. 358 y s.s., C.P.C); es labor exclusivamente cientfica la de extraer de
esas normas particulares los principios y construir su teora.

SEGUNDA PARTE
d)Observ y que, no obstante la identidad del mvil y de la causa, la identidad formal de las declaraciones de los
varios componentes del colegio, es un evento poco probable. Lo que llamar la manzana de la discordia entre los
declarantes, aunque vayan impulsados por la propia causa y por el propio mvil, son las razones que pueden
asumir en la mente de cada uno de ellos un valor distinto, hasta el extremo de engendrar el disentimiento en torno
a la disposicin (hiptesis mxima) o, cuando menos, en torno a los motivos (hiptesis mnima).

Cuando por ende, se exige para que la declaracin concursual tenga efecto, la identidad de las declaraciones
singulares, o sea lo que se llama la unanimidad de los declarantes, puede suceder, con menor o mayor
probabilidad segn los casos, que la declaracin concursual no llegue a formarse.
Esta es una eventualidad que ha de ser diferentemente apeciada segn que la declaracin sea o no necesaria;
desde este punto de vista se comprende, por ejemplo, la enorme distancia que media entre la hiptesis en que los
socios de una asociacin privada no consigan ponerse de acuerdo acerca de un asunto de poca importancia y
aquella en que el acuerdo no se logre en el seno de un colegio de jueces; la declaracin del oficio en el proceso es
tpicamente necesaria.

Se comprende, por consiguiente, que a fin de evitar el dao ocasionado por el fracaso de la declaracin unnime,
la ley renuncie en parte a la ventaja de la colegialidad, sustituyendo eI principio de la unanimidad por el de
mayora; ello significa atribuir los efectos de la declaracin concursual a la mayor suma de declaraciones
concordes, incluso si las dems estn en desacuerdo; de ese modo se opera prcticamente una reduccin del
colegio, ya que para constituir la declaracin judicial basta una suma de declaraciones inferior a la de todos los
miembros del colegio; por ello se observa que la adopcin del principio de mayora representa un sacrificio del
principio de colegialidad.

El principio de mayora no es, en manera alguna, peculiar del derecho procesal, como tampoco es privativo de
ste la figura del acto colegial; al contrario, porque la declaracin colegial se usa ampliamente en ellos, se
encuentra reconocido en el derecho constitucional, en el administrativo y en el privado.
Por tanto, quien desee aprestarse a un estudio sistemtico de la declaracin colegial de voluntad, se encontrar
frente a una masa ingente de fenmenos, cuya clasificacin le permitir mostrar las diversas variedades en que el
principio se manifiesta.

En cuanto al derecho procesal, se halla proclamado por el art. 359, ap. 1, C.P.C, para las sentencias de los jueces,
y en el art. 21 para las de los rbitros; pero nadie duda de que esas dos normas hayan de aplicarse por analoga a
todas las declaraciones colegiales del oficio.
e) Por otra parte, como indiqu hace poco, el principio de mayora es un gnero, que se subdivide en varias
species. La distincin fundamental se refiere a la diferencia entre la que acostumbramos llamar mayora absoluta
y la que se denomina mayora relativa.

La mayora es absoluta, cuando la declaracin colegial ha de componerse de tantas declaraciones concordes
cuantas representen ms de la mitad del nmero de componentes del colegio; es, por el contrario, relativa cuando
para formar la declaracin colegial basta una suma cualquiera de declaraciones concordes, siempre que sea la
suma mayor de declaraciones concordes que se forme en el seno del colegio; supuesto, por ende, un colegio de
cinco miembros, para formar la mayora absoluta hace falta por lo menos el acuerdo de tres, mientras, que para
constituir mayora relativa bastan dos cuando los otros tres se encuentran en desacuerdo entre s.

No hay necesidad de decir que la mayora absoluta sacrifica el principio de la colegialidad menos gravemente que
la mayora relativa. En compensacin, en cambio, la mayora absoluta es ms difcil de formar.
Para ello resulta un condicin indispensable que las declaraciones singulares posibles sean nicamente dos y que
el nmero del colegio sea impar si, por ejemplo, los jueces son cinco y la alternativa consiste en absolver
condenar, forzosamente tres por lo menos han de estar de acuerdo a favor de la una o de la otra; pero, en cambio,
cuando la alternativa se refiera a la medida de la condena y sta pueda establecerse segn diversos grados, cabe
que la concordia de tres no se logre; e incluso siendo las alternativas slo dos, podra suceder que no se formase
mayora absoluta si los miembros del colegio fuesen cuatro.
SEGUNDA PARTE

1.- Precisamente para favorecer la formacin de Ia mayora absoluta, los colegios previstos por la ley procesal
civil son todos en nmero impar; esta norma rige asimismo para los rbitros (art. 8, C.P.C). En cambio, es una
precaucin intil el nmero impar del colegio pericial previsto por el art. 253, puesto que el dominio del principio
mayoritario en orden al dictamen de los peritos es slo aparente.
Slo cabe prescindir de la necesidad del nmero impar en los casos en que la dificultad presentada por la paridad
del nmero de declaraciones singulares concordes sobre las dos soluciones opuestas, pueda ser superada por a
eleccin de una con preferencia a otra; as sucede en el proceso penal, debido al principio favor rei y de ah que en
l se den colegios de jueces en nmero par.

2.- Pero el nmero impar del colegio no basta para asegurar la formacin de la mayora absoluta si no es posible
reducir a dos la hiptesis de decoracin por parte de cada miembro del colegio. Tal reduccin viene impuesta para
las sentencia de los jueces por el art. 359, ap. 2, C.P.C; de ah que el primer apartado del mismo establezca, no ya
el principio de la mayora, sino el de la mayora absoluta: "las sentencias se acuerdan por mayora absoluta de
votos".
El ap. 2 del art. 359 determina la forma de proceder a la reduccin "cuando no se obtenga mayora absoluta
debido a la diversidad de opiniones. se pondrn a votacin dos cualesquiera de estas, a fin de excluir una de ellas.
La no excluida se pondr de nuevo a votacin con una de las opiniones restantes, para decidir cul debe ser
eliminada; y de ese modo se proseguir hasta que las opiniones se reduzcan a dos, y sobre ellas votarn los jueces
definitivamente".

Imaginemos que para la decisin del litigio entre Cayo, que pide el pago del precio de una compraventa, y Ticio,
que le excepciona la nulidad del contrato y, subordinadamente, el incumplimiento, uno de los tres jueces del
tribunal opina en el sentido de acoger la excepcin de nulidad, el otro en el de rechazarla pero acogiendo la
excepcin de incumplimiento, y el tercero, por ltimo, en el de rechazar ambas excepciones y, por tanto, en el de
acoger la demanda.
En tal caso, el art. 359 obliga a los tres jueces a escoger, ante todo, entre dos de las tres opiniones y, por tanto, por
ejemplo, entre la favorable a la desestimacin de ambas excepciones y la favorable a la excepcin de nulidad,
entonces, como aquella de las dos opiniones que recibe menor nmero de adhesiones queda eliminada, subsisten
como posibles dos opiniones, y de ese modo se asegura la formacin de la mayora absoluta.

El precio de esa seguridad consiste en la obligacin impuesta a cada miembro del colegio de escoger entre dos
opiniones, que pueden no coincidir con la suya, y de ah que en la necesaria combinacin de las distintas
voluntades, alguna de ellas se vea obligada a modificarse; esa obligacin especfica forma parte de la obligacin
judicial de que habl a su tiempo, y la ley cuenta con su cumplimiento para que el principio de la mayora
absoluta sea aplicado.
No obstante que no exista respecto de los rbitros una obligacin semejante a la que acabamos de ver que se
impone a los jueces, puede suceder que en la deliberacin de la sentencia del colegio arbitral no se alcance la
formacin de la mayora absoluta y, por consiguiente, no quepa pronunciar sentencia; ste podra considerarse
como uno de los justos motivos previstos por el art. 34 para exonerar a los rbitros de responsabilidad.

Pero si para evitar este inconveniente se entendiese el art. 21 (cuando afirma que la sentencia de los rbitros se
delibera por mayora) en el sentido de que se considere suficiente la mayora relativa, entonces la solucin sera
peor, puesto que el principio de la colegialidad de la misma resultara extraordinariamente debilitado;
precisamente por ello, aunque el art. 21 no hable de mayora absoluta, nadie duda que su interpretacin debe
efectuarse por analoga con el art. 359.

En las otras asambleas, de derecho pblico o privado, cuando hayan de deliberar segn el principio de la mayora
absoluta, la necesidad de la reduccin de las hiptesis de declaracin a dos, acta normalmente a travs del inters
de los reunidos en obtener el acto colegiado; de todos modos, sera interesante, y merecera ser llevada a cabo,
una atenta observacin de los mecanismos y particularmente de las reglas que garantizan esa reduccin; en
general, me parece que se trata de poderes atribuidos al presidente para elegir una entre las varias propuestas, y de
SEGUNDA PARTE
cargas de la votacin en torno a ella, impuestas a los participantes en la asamblea.

Tal vez resulte superfluo destacar, por tanto, que desde eI punto de vista del principio de mayora, la
concursualidad de las declaraciones influye sobre su contenido, ya que la declaracin compleja no consiste en la
suma de todas las declaraciones singulares, sino slo en la de aquellas que constituyan la mayora.
f) Hasta aqu hemos visto que la naturaleza concursual de la declaracin influye sobre la forma por el lado del
contenido; pero la reaccin no se detiene en este punto y, por consiguiente, debe ser estudiada adems por el lado
del modo de la declaracin misma.

Cuando la declaracin se considera singularmente, todo lo que precede a su emisin, o bien pertenece al campo
puramente psicolgico o, si se manifiesta en el campo fenomnico, no se halla regulado por el derecho.
Cierto que antes de emitir una orden o todavia ms, una decisin, un pretor o un conciliador valoran tambin en
su interior el pro y el contra, vencen con frecuencia perplejidades y hasta forman proyectos de declaracin, que
despus abandonan y cambian; pero todo esto, incluso cuando se traduce en algo externo, queda entregado a su
libre experiencia.

En cambio, la formacin de la declaracin colegial se halla estrechamente regulada por la ley; de sus reglas
resulta que se diferencia en cinco fases:
( Discusin.
( Votacin.
( Redaccin de la parte dispositiva.
( Redaccin de los motivos y
( Suscripcin.
Estas reglas han sido dictadas expresamente para la sentencia y ms exactamente para la de los jueces estatales;
pero se extienden a todas las declaraciones colegiales, inclusive las de los rbitros.
1.- La discusin consiste en la valoracin de las razones del proveimiento. Cuando el declarante es uno solo, esa
valoracin se hace, como suele decirse, en el fuero interno, mientras que en el caso de declaracin concursual se
manifiesta exteriormente, en cuanto cada uno de los concurrentes ha de exponer las razones de la declaracin que
hara si actuase solo.

La ley no prescribe explcitamente esta obligacin del juez individual, pero se deduce fcilmente de sus principios
que su cumplimiento es una condicin para que la colegialidad preste su servicio; si cada uno de los jueces no
expusiese su punto de vista, el beneficio de la visin pluriocular se perdera.
Las disposiciones de la ley en este punto, distan mucho de ser claras; daa especialmente a la claridad la
confusin entre la manifestacin preliminar y la definitiva de la opinin de cada juez; en la discusin se trata de la
primera y no de la segunda; cuando la manifestacin es preliminar, conviene hablar de opinin y, en cambio,
cuando es definitiva, de voto; ahora bien, la necesidad de conocer la opinin de cada juez antes de requerir su
voto, viene demostrada, entre otras, por la disposicin del art. 359, ap. 1 a tenor de la cual el presidente (art. 262
Regl. Gen. Jud.) debe poner a votacin las opiniones singulares de dos en dos.

No se afirma de modo explcito, pero se infiere implcitamente sin duda alguna, que la exposicin de la opinin
ha de tener lugar en asamblea o sea en presencia de los dems jueces; conforme a la terminologa de la prctica,
cabe decir que si la votacin puede ser secreta la discusin ha de ser pblica; responde a los fines de la discusin
que cada uno de los miembros del colegio conozca las opiniones de los dems y que, por lo mismo, manifieste la
propia; la consideracin de la autoridad del opinante puede ayudar a la formacin del acto colegial segn justicia,
siempre que la autoridad derive de sus cualidades intelectuales y morales y no de su posicin jerrquica.

En este ltimo sentido, se refiere a la opinin y no slo al voto la norma contenida en el art. 358, ap. ltimo, C.P.
C, segn Ia cual "el primero en votar ser el menos antiguo en orden de nombramiento y se continuar as hasta
llegar al que presida", salvo que la relacin del pleito haya sido hecho por uno de Ios jueces, en cuyo caso "el
primero en votar ser el relator".
Como quiera que esa norma tiene por fin evitar las sugestiones derivadas de la autoridad de cada juez, es evidente
SEGUNDA PARTE
que debe ser observada, ante todo, para la manifestacin de las opiniones; por lo dems, as se desprende
claramente del art. 262 Regl. Gen. Jud., cuyo ltimo apartado prohbe a cada uno de los miembros del colegio
"manifestar antes de su turno la propia opinin".

Tambin el apartado primero, cuando prescribe que "ningn juez podr ser interrumpido cuando exprese su voto",
alude ms bien a la manifestacin de la opinin, que precisamente porque consiste en la exposicin de la razones,
se traduce en un discurso, que no a la manifestacin del voto, que, por el contrario no exige ms que un
monoslabo.
Los resultados de la discusin se resumen por el presidente, que, como consecuencia de ella, "formular las
cuestiones" (art. 262, Regl. Gen. Jud.); cuestin se usa aqu con el significado propio de punto dudoso de hecho o
de derecho; pero la duda no es la que resulte de la divergencia entre las partes, sino la que se produzca entre los
miembros del colegio.

2.- Cada uno de los jueces ha de expresar su opinidefinitiva, o sea su voto, acerca de las cuestiones formuladas
por el presidente. Como la cuestin (quaeritur an) se formula como una interrogacin, el voto consiste en un s o
un no.
La experiencia en materia de declaraciones colegiales muestra que, a diferencia de la opinin, el voto puede
manifestarse eficazmente, no ya en presencia de los reunidos adunati sino de modo que se sustraiga a su
percepcin; a ello se refiere la conocida distincin entre el voto pblico palese y el voto secreto; este ltimo es
una declaracin que, aun cuando se haga en asamblea, se lleva a cabo con tales precauciones que impidan a los
dems conocer cul sea el voto de cada uno.

Este mtodo se adopta para garantizar la libertad del voto, cuando pueda resultar perjudicada por el temor de las
consecuencias desagradables que de ello puedan resultar al votante. Como en el campo de los actos procesales de
oficio no existe razn alguna para impedir que cada uno de los declarantes asuma la responsabilidad de su
declaracin, el voto debe ser ciertamente pblico.
Al orden de la votacin, como al de la discusin, se aplica el ap. ltimo del art. 358, C.P.C.

3.- Se detiene aqu la colegialidad de la declaracin, o sea la participacin de todos en su formacin. Sin embargo,
sta no se halla todava completa; falta an la redaccin de la frmula mediante la que haya de expresarse la
opinin de la mayora; pero sta, aunque la declaracin sea del colegio, es obra individual y no concursual. Por
ello, este es el momento en que el desistimiento de uno o ms miembros del colegio arbitral, siempre que se trate
de una minora, no perjudica la formacin de la decisin.

La ley diferencia a este propsito la redaccin de la parte dispositiva y la de los motivos.
I) La primera se encomienda al presidente (art. 265, Regl. Gen. Jud.); se redacta un documento de la frmula ("el
presidente extiende la parte dispositiva"), que el presidente suscribe y que entrega al juez extensor (art. 359, ap.
ltimo, C.P.C, que emplea una locucin inexacta, puesto que la misin del extensor no es redactar la sentencia,
sino una parte de ella, o sea la motivacin)

II) "Los motivos de la sentencia", dice el art. 266, Regl. Gen. Jud. "se extendern por el juez encargado a
continuacin de la parte dispositiva y sern presentados al presidente, que despus de haber dado lectura de los
mismos al tribunal..., los suscribir juntamente con el redactor (compilatore) y los entregar al canciler". El
documento contiene as, en primer trmino, la parte dispositiva (suscrita por el presidente), y luego la motivacin
(suscrita por el presidente y por el extensor), y se llama minuta de la sentencia.

4.- "El canciller", prosigue el art. 266, "escribir inmediatamente el original de la sentencia y lo presentar al
presidente, que verificar su perfecta concordancia con la minuta y la har suscribir por todos los votantes".
Aqu reaparece de nuevo la obra de todos los miembros del colegio. pero la suscripcin de stos no es suscripcin
del autor, sino del declarante, y, por ello el documento de la sentencia es hetergrafo, segn resulta asimismo de
la consideracin de que la minuta no contiene ms que dos de las tres partes del documentoa saber, la motivacin
y la disposicin-, mientras que el encabezamiento es obra del canciller.
SEGUNDA PARTE

g) Si se ha prestado atencin a estas reglas, se convence fcilmente de que, si bien la declaracin colegial supone
que en su formacin participen todos los miembros del colegio, se halla muy lejos de representar la suma de las
declaraciones singulares; el principio de la mayora y, todava ms, el de la mayora absoluta, la obra individual
del presidente en la formulacin de las cuestiones y de la parte dispositiva y la obra individual del extensor en Ia
formulacin de los motivos, alteran el resultado que aparece como una combinacin en que las diversas
voluntades participan en distinta medida.

Con la prctica, la alteracin ahora advertida se reduce a veces pero por lo general crece hasta el punto de ocultar
con el nombre de declaracin colegial una declaracin individual. La reduccin
puede tener lugar cuando los dems miembros del colegio colaboren tambin con el presidente en la redaccin de
la parte dispositiva, o con el extensor en la redaccin de la motivacin, cosa que la ley no prescribe, pero que
tampoco prohbe.
Lo contrario sucede muy a menudo a causa de la mala costumbre en virtud de la cual la discusin y la votacin
colegiales preceden, en lugar de seguir, a la formulacin de la parte dispositiva y de los motivos; esa mala
costumbre se relaciona, como una consecuencia natural, con la tambin mala prctica de omitir la discusin de las
partes; entonces, puesto que cuando la instruccin se ha cerrado ninguno de los jueces sabe nada acerca del
litigio, es casi inevitable que se encomiende su estudio a uno de ellos, el cual, en lugar de presentar al colegio una
ponencia relazione, prepara de diez casos en nueve la sentencia.

Es ya una suerte si el texto de sta se lee y discute en el colegio, pero cualquiera comprende que incluso en esa
hiptesis, la participacin del colegio se reduce considerablemente, en comparacin con las prescripciones de la
ley.
h) stas, cuyo anlisis he intentado, son las reglas para la formacin colegial de la sentencia. No cabe duda alguna
acerca de su aplicacin analgica a los otros proveimientos colegiales del oficio.
Existen adems en el proceso actos colegiales de parte, como son las declaraciones de la delegacin de acreedores
en la quiebra (art. 724, C.Com) o las de las asambleas de acreedores en el concordato de la quiebra (arts. 833 y s.
s., C.Com) o en el preventivo.

En cuanto a la delegacin de los acreedores, recordemos el art. 359, C.P.C. Por lo que se refiere a las asambleas
de los acreedores relativas al concordato, las disposiciones antes citadas adoptan el principio de la mayora
absoluta; pero para formar la mayora no basta con que exista un nmero de declaraciones conformes superiores a
la mitad de los componentes de la asamblea, sino que hace falta, adems, que esas declaraciones provengan de
acreedores cuyos crditos representen en conjunto ms de los tres cuartos de la totalidad de los crditos
concurrentes (la llamada mayora del capital somma).

No es este el lugar para que me detenga a examinar las reglas prescritas acerca de la declaracin de tales crditos.
En cuanto a la discusin y a la votacin, como el C.Com nada prescribe, ha de estimarse que se hallan reguladas
por el uso (art. 1, C.Com), conforme al uso, en efecto, se determina, entre otras cosas, que la votacin, en lugar de
ser progresiva (la llamada votacin nominal), sea simultnea, es decir, levantndose y sentndose per alzata y
seduta, en sentido de que los votantes expresen a la vez la aceptacin o el rechazo de la propuesta. La prctica de
las declaraciones colegiales ha elaborado a este propsito un grupo de reglas bien conocidas, cuyo anlisis sera
til sin duda, pero que no es necesario para el objeto de mi estudio.

Advertir slo que cuando se trata de concordato preventivo valen tambin, en contra del uso y con efecto
limitado a la formacin de la llamada mayora de capital, declaraciones emitidas fuera de la adunacin
(asamblea), siempre que hayan sido hechas dentro de los lmites de tiempo indicados por el art. 16 de la Ley de 24
de mayo de 1903, nm. 107.
Convenciones
a) Recurdese que a diferencia de los actos colegiales, las convenciones responden a intenciones diversas y no
idnticas de los declarantes singulares, aunque la diversidad sea menos intensa en los acuerdos que en los
contratos. Aquellos presentan diversidad de mvil, pero conservan la identidad de la causa, cosa que no sucede en
SEGUNDA PARTE
stos.

Basta esa diferencia de estructura para hacer comprender por qu y en qu el rgimen formal de las convenciones
se aparta del de los actos colegiales. Si, tra
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
REGULACIN

2.1.4 Voluntad
Voluntad del acto

a) No tratamos de averiguar lo que es la voluntad, puesto que tal pregunta, en el caso de que se le pueda dar una
respuesta, se halla fuera del campo de la ciencia del derecho, sino de darnos cuenta de manera emprica de aquella
parte del fenmeno que llamamos acto, que se realiza in interiore homine y, por tanto, en el terreno psquico y no
en el fsico.
Aunque no existe acto sin algo qu tenga lugar fuera del hombre y por ello sin forma, no es menos cierto que el
acto no se reduce a la forma; sta representa el ltimo trecho de un iter, que comienza antes, y en anlisis del acto
procederemos de la desembocadura al nacimiento.

Aqu aspiro, pues, a observar la fase psicolgica del acto, o sea aquella parte suya que se realiza dentro del
agente. Dada la velocidad a menudo fulminante de Ios fenmenos psquicos, no existe ms mtodo de
observacin que aquel que consiste en examinarlos lentamente.
De ese modo se descubre que la fase psicolgica del acto se descompone en cuatro perodos, a los que
corresponden las nociones del deseo, de la finalidad, de la previsin y de la aprobacin.
b) El deseo pertenece a la regin del sentimiento y nace en las oscuras fuentes del instinto. El hombre que tiene
una necesidad (por ejemplo, que tiene hambre), experimenta el deseo de aquello que la satisface (por ejemplo, el
alimento). De ese modo, de la sensacin surge el sentimiento y, por tanto, una inclinacin del hombre hacia algo
que est fuera de l y que puede satisfacer la necesidad.

Por consiguiente, si la necesidad suministra el impulso, el deseo es el embrin de la voluntad. Cierto que el deseo
no es la voluntad, pero no se puede negar que es una fase del proceso volitivo. No basta desear para querer, pero
no se quiere si no se desea. Si ms de una vez aparece que alguien acta en contra y no segn su deseo, ello
sucede por la pugna entre diversos deseos; puede suceder, por ejemplo, que el soldado no desee matar a su
enemigo, pero lo cierto es que si lo mata, ello se debe al deseo de algo que tiene por condicin el que esa muerte
supere al deseo de no llevarla a cabo; si este otro deseo no existiese, ciertamente no matara.

A propsito de ello, por una parte, que no existen slo necesidades y deseos fsicos, sino tambin necesidades y
deseos morales; por otra parte, que para obtener de los hombres singulares acciones dirigidas a satisfacer
necesidades colectivas, y, por tanto, para superar la pugna entre necesidades y deseos colectivos y necesidades y
deseos individuales, existen los premios y las sanciones, que no actan sino mediante la determinacin de deseos
positivos o negativos.
c) El deseo estimula la fantasa a representar el evento en que consista la satisfaccin de la necesidad. Esta es la
finalidad, imagen fantstica del evento.

El hombre que tiene hambre y que, por lo mismo, desea el alimento, se ve a s mismo en el acto de comer un
SEGUNDA PARTE
determinado alimento; de ese modo, comer es respectiva y sucesivamente el objeto de una necesidad, de un deseo
y de una finalidad, a medida que el proceso se desenvuelve de la sensacin al sentimiento y del sentimiento a la
fantasa y, por tanto, del interior al exterior, se manifiesta en ello una reaccin progresiva de ste sobre aquel; si
no existiese el alimento, la necesidad de comer no se convertira en un deseo, y si no existiese un cierto alimento,
el deseo no se convertira en una finalidad.

Si con la formacin del deseo nace el proceso volitivo, se desarrolla con la formacin de la finalidad; pero sta no
es todava la voluntad. Existen casos en que el proceso se detiene en una o en otra fase, y por ello aborta. No todo
deseo se convierte en finalidad, ni toda finalidad se convierte en volicin.
d) La accin, al ser un movimiento, es un esfuerzo; el hombre no lo afronta sino cuando prev que le ayudar a la
satisfaccin del deseo. No basta, puede suceder que a la par que la accin determina la satisfaccin de una
necesidad y, por tanto, mientras procura placer, impida la satisfaccin de otra u otras necesidades y como
consecuencia ocasione dolor; tambin esta cuenta del deber y del haber, o sea este balance preventivo de la accin
con todas sus consecuencias, entra en el juicio.

Aqu el proceso pasa del reino de la fantasa al del raciocinio, mediante el que se formula un juicio sobre la
conveniencia econmica de la accin necesaria para alcanzar la finalidad. Esta tercera fase del proceso se llama
previsin, es decir, visin preventiva o anticipada del resultado de la accin.
Ese juicio puede ser ms o menos riguroso; precisamente en orden al grado de su idoneidad en cuanto a la
previsin, se habla de hombres previsores o prudentes y de hombres imprevisores o imprudentes; pero los
imprudentes son aquellos que juzgan sin cautela, no los que no juzgan. Para que la finalidad se convierta en
voluntad, hace falta llevar a cabo un juicio, bueno o malo. Por ello se puede prever sin querer, pero no querer sin
prever.

1.) El mnimo de la previsin se refiere al rendimiento de la accin, o en otros trminos, a la efectuabilidad de la
finalidad; cuando este juicio es negativo, el hombre no se mueve.
Efectuabilidad de la finalidad no significa certeza y ni siquiera probabilidad, sino slo posibilidad de alcanzarla.
Hace falta un juicio de imposibilidad para que el proceso volitivo aborte por efecto de la previsin en cuanto al
rendimiento de la accin; por el contrario, basta una posibilidad cualquiera para que pueda continuar. No digo
para que contine, el que contine o no, depende de una serie de factores, como la intensidad del deseo, el
temperamento del sujeto y el costo de la accin.

Si la previsin suministra el cuadro de todas las consecuencias posibles de la accin, hace falta que entre esas
consecuencias se halle evento deseado, para que, desde el punto de vista del rendimiento, sea positivo su
resultado.
2.) Pero si el juicio sobre la afectabilidad de la finalidad es el mnimo necesario para que la voluntad se forme y la
accin se desarrolle, normalmente la previsin se extiende no slo al rendimiento, sino tambin al costo de la
accin; entonces, hace falta que una vez reconocida la afectabilidad de la finalidad, el juicio no conduzca a tales
probabilidades de consecuencias desfavorables del evento proyectado en la finalidad, que engendre una
repugnancia capaz de vencer el deseo.

Puede suceder que el evento deseado se reconozca factible, pero asociado con otros eventos desagradables, cuya
representacin provoque un deseo contrario, que sofoque el deseo inicial.
En este sentido, entra en la tercera fase del iter volitivo, como un momento de la previsin, el juicio acerca de la
licitud jurdica del evento; precisamente cuando el derecho tiende a promover la realizacin de un acto, acta
estimulando deseos, mientras que cuando tiende a impedirla, acta contrarindolos mediante el sealamiento de
consecuencias penosas de su satisfaccin.

Ello no significa que ese juicio se pronuncie siempre, ello depender del temperamento, de la educacin, del
estado de nimo del agente y de otra serie de factores; significa slo que cuando el juicio sobre la licitud jurdica
se lleva a cabo, influye en este punto y en este modo sobre la formacin de la voluntad.
Cuando la previsin se ha efectuado y cuando el juicio sea favorable a la realizacin del acto, se forma el diseo
SEGUNDA PARTE
del mismo; designamos as, mediante una metfora, la anticipacin mental de la forma del acto, sea como accin
o como evento.

Sobra advertir la diferencia entre diseo y finalidad; sta se encuentra con aquel en la relacin del germen con el
fruto; el diseo es el desarrollo de la finalidad; el primero se encuentra al comienzo y el segundo al final de la
previsin; la finalidad no representa ms que la satisfaccin del inters; el diseo se extiende a los medios de esa
satisfaccin.
e) As como el proceso volitivo puede agotarse en la previsin sobre la factibilidad de la finalidad, o sea el
rendimiento de la accin, sin que prosiga con Ia previsin de su costo, con mayor razn puede suceder despus
que tambin en esta segunda fase la previsin se complete. Pero no siempre sucede as.

Existen, en efecto, casos en los que si bien el balance preventivo de la accin se cierra con un saldo activo, en
cuanto el rendimiento de la misma aparece superior a su costo, el hombre no acta; y otros casos, por el contrario,
en que si bien el saldo aparece pasivo, el acto se realiza. No hace falta ms para concluir que el proceso volitivo
puede proseguir en una cuarta fase.
La previsin se despliega realmente en el terreno del provecho, incluso cuando se refiere a la licitud jurdica; en
este sentido, es justo reconocer que el derecho es economa; en efecto, si sus fines pertenecen a la tica, sus
medios no trascienden de la economa. Dentro de ciertos lmites, cabe decir que incluso los animales llegan a la
previsin, cuando un perro amaestrado, aun teniendo hambre, no toca el alimento sin orden de su amo, procede
reconocer que en l sucede algo semejante a la conducta del hombre famlico que no roba el pan por temor a la
pena.

Pero el hombre va ms lejos; en ello, sobre todo, supera a la naturaleza animal y en ello culmina la esencia divina
del espritu. Tras el juicio econmico se puede dar otro juicio, o sea el juicio tico, no se trata ya del provecho, ni
por tanto del premio y de la pena, sino del bien y del mal. A este poder se le da el nombre de libre arbitrio.
De ah resulta una cuarta fase del proceso volitivo, que puede llamarse aprobacin; no creo ser ni un mstico ni un
romntico si afirmo que tras haber formulado la previsin, el hombre presenta el resultado de la misma al tribunal
de su conciencia para que lo apruebe; por ello el diseo se llama tambin propsito, o sea la propuesta sobre la
que dicho tribunal est llamado a deliberar.

f) Este anlisis del proceso volitivo (cuya utilidad demostraremos pronto, cuando en el punto siguiente nos
enfrentemos con el problema de las trascendencia jurdica de la voluntad), muestra que se desenvuelve, dentro de
ciertos lmites, sobre una lnea variable; segn los hombres y los casos, puede ser en un acto ms o menos de
voluntad; el mnimo necesario se detiene en la primera fase de la previsin; el mximo posible comprende no slo
toda la previsin, sino tambin la aprobacin.

Naturalmente, el esquema ahora trazado es mucho ms sencillo de lo que ocurre en la realidad, donde las
diferentes fases se complican y se sobreponen por el nacimiento, durante el proceso, de nuevos deseos y, por
tanto, por la formacin de nuevas finalidades frecuentemente en pugna entre s; as ocurre que mientras a veces el
proceso es extraordinariamente rpido e incluso fulminante, en otras aparece bastante lento, dando lugar al
fenmeno que se llama perplejidad.
El momento en que, a travs de estas fases y de sus complicaciones y repeticiones, el proceso se lleva a cabo y la
voluntad se forma como se madura un fruto, est sealado por el nacimiento de la accin; es, por consiguiente, el
comienzo del proceso formal quien denuncia el fin del proceso volitivo.

Trascendencia jurdica de la voluntad
a) Se trata ahora de averiguar si, y dentro de qu lmites, el proceso psicolgico ahora descrito tiene trascendencia
jurdica. Es claro que esa trascendencia ha de ser comprobada cuando se observe que los efectos jurdicos de un
acto son, en igualdad de forma, distintos, segn que ese proceso haya existido o no y segn el modo como se haya
desarrollado.
Para dominar la ardua materia, hace falta que el lector se d cuenta exacta de las distintas hiptesis que se pueden
producir a este propsito y que, si no me equivoco, son tres:
SEGUNDA PARTE

Falta de voluntad.
Vicio de la voluntad y
Divergencia entre forma y voluntad.
b) La experiencia comn revela que puede darse forma sin voluntad. Las causas de ese fenmeno son mltiples.
1.- Entran, ante todo, en consideracin los movimientos realizados en condiciones fisiolgicas que eliminen la
actividad psquica o, cuando menos, la actividad psquica consciente: sueo e hipnosis.
2.- Pertenecen, en segundo trmino, a la misma figura los movimientos realizados en condiciones patolgicas que
determinen el mismo efecto; esas condiciones consisten principal, aunque no exclusivamente, en la demencia; se
dice por ello que los dementes son incapaces naturales, porque su condicin excluye la voluntad.

3.- Aparte esas hiptesis, se dan tambin movimientos no voluntarios, a saber: reflejos o automticos.
4.- Adems, los movimientos determinados por una fuerza externa, que puede ser la de un hombre o la de una
cosa: en el primer caso, se habla de vis absoluta (art. 46, C.P), y el segundo se incluye en la nocin del caso
fortuito (art. 45); en este sentido, procede no olvidar la hiptesis del acto omisivo, y por ello, ms que de
movimiento, debe hablarse de comportamiento determinado por una fuerza externa, siendo ms frecuente que sta
acte para determinar la omisin que no la comisin; las dos hiptesis estn previstas por el art. 1226, C.C, con
una frmula ("fue impedido de dar o de hacer aquello a que se habla obligado o ha hecho lo que le estaba
prohibido") que sirve tambin para la interpretacin del art. 45, C.P.

5.- Por ltimo, los movimientos realizados en ese estado psquico que se denomina desatencin y tambin
distraccin (esta ltima palabra destaca su analoga con la hiptesis precedente), en virtud del cual el
pensamiento, ya sea por la atraccin de otro objeto, ya sea por cansancio o por otra razn, se distrae de la
vigilancia del propio movimiento.
La prctica suele hablar a este propsito de error involuntario (desvaro de desvariar, que significa distraerse),
pero la verdad es que el desvaro es un fenmeno distinto del error, del mismo modo que el defecto (falta) es
distinto del vicio de la voluntad; no obstante, esta es la hiptesis de defecto ms prxima al vicio.

c) Mucho ms difcil para el estudio es la figura del vicio de la voluntad; tan difcil que, si no me equivoco, la
doctrina ha incurrido hasta ahora en graves errores.
Quien tenga cuidado de diferenciar el elemento interior del acto con respecto de sus elementos exteriores y, por
ende, de aislar la voluntad no slo de la forma, sino tambin de la causa, no tardar en descubrir que una anomala
en el proceso volitivo se puede dar slo en el sentido de una reaccin imperfecta del mundo exterior sobre la
psiquis del agente; lo que podra llamarse el curso normal del proceso, lo constituyen la integridad y la exactitud
de esta reaccin y por ello, diramos, la toma de posesin del mundo exterior por parte del agente.

Cuando se produce a ese propsito una divergencia entre lo que est fuera y lo que est dentro de l, esa es la
desviacin del proceso con respecto de su curso normal. No hace falta ms para que se comprenda que la nocin
del vicio de la voluntad se restringe, en ltimo trmino, al error.
Este no es el punto de vista ni de la ley ni de la ciencia, tal como se ha manifestado hasta ahora; segn el C.C (art.
1108), cuya frmula responde a una imponente tradicin y que a su vez se ha impuesto al pensamiento cientfico,
los vicios de la voluntad son tres:

Error.
Violencia y
Dolo.
En mi opinin, esta es una frmula poco feliz, tanto desde el punto de vista lgico, como en sentido
terminolgico. Ante todo, la violencia no es un vicio de la voluntad; lo que se llama violencia, acta por el lado
de la causa del acto y no por el de la voluntad; cuando firmo una letra de cambio bajo la amenaza del revlver de
mi acreedor, la anomala no consiste en el proceso volitivo, que se cumple normalmente (tamen coactus voluit),
sino en una alteracin del mundo exterior, en virtud de la cual se le coloca a mi voluntad un mvil que, segn el
curso normal de las cosas, no habra intervenido.
SEGUNDA PARTE

Esta es una verdad que se descubre estudiando el acto jurdico penal y ms precisamente el delito, pero que se
aplica a cualquier acto jurdico y en especial al negocio; por ende, cuando la vis es absoluta, excluye la voluntad,
y cuando es compulsiva no la vicia.
Por otra parte, el dolo no acta sino mediante el error que surge del engao, y de ah que la anttesis no pueda
establecerse correctamente entre error y dolo, sino entre error espontneo y provocado. Por ltimo, dolo es una
palabra ambigua, porque sirve no slo para designar el vicio de la voluntad aqu contemplado, sino tambin una
especie de la intencin y, por consiguiente, se utiliza con significados diversos, tanto en materia de vicios de la
voluntad como de la divergencia entre forma y voluntad. A fin de evitar los equvocos que pueden derivar y
derivan de este doble significado, sustituyo, en materia de vicios de la voluntad, la palabra dolo, por la palabra
engao.

En mi opinin, pues, la nocin del vicio de la voluntad es nica y se traduce en el error, se llama as toda
divergencia entre la realidad y la representacin que de la misma se ha formado el agente, o, en otros trminos,
todo defecto de conocimiento de la realidad por parte del agente. Cuando el error, en vez de ser espontneo, sea
provocado por el engao, se tiene la costumbre, que no es correcta, de considerar como vicio ms que el error, el
engao, que es su causa.
El error puede repercutir sobre el proceso volitivo en cualquiera de sus fases; el agente puede, por tanto, debido a
un defectuoso conocimiento de la realidad, concebir un deseo, o bien proponerse una finalidad, o bien, por ltimo,
formular una previsin o una aprobacin, que no se habran producido si hubiese conocido perfectamente la
realidad. Segn la diversas hiptesis, se habla de error en la causa, en el objeto o en los motivos.

La que acabo de trazar rpidamente es la nocin lgica del vicio de la voluntad, en vista del cual puede darse,
aunque no siempre se d, una trascendencia jurdica de la voluntad; pronto expondremos cules son los lmites
dentro de los que la ley admite esa trascendencia.
d) Puede, por ltimo, suceder que aun cuando el proceso volitivo se haya desarrollado normalmente, la forma no
coincida, sin embargo, con la voluntad. En ello radica, sobre todo, la irreparable imperfeccin humana, que
impide al hombre plasmar, fuera de ciertos lmites, la realidad exterior como deseara, o sea traducir a forma su
voluntad.

Tambin a este respecto los hombres son distintos, y de ah que los haya ms o menos idneos en cuanto al
dominio de la forma, pero, por desgracia, todos se detienen sin llegar a la perfeccin; no existe tirador, por diestro
que sea, que alguna vez no falle el blanco, ni escritor experto que consiga siempre traducir fielmente su
pensamiento en sus palabras.
No ha de confundirse este ltimo problema con el precedente y, sobre todo, no se le debe identificar con el
problema del error. Aqu no se trata de conocimiento, sino de habilidad y, por consiguiente, no de error, sino de
torpeza. Acaso la frontera entre uno y otro campo sea difcil de establecer, pero es necesario efectuar el deslinde.
Una cosa es que la anomala incida en una de las fases del proceso volitivo y otra que recaiga en la unin de la
voluntad con la accin.

Todos los prcticos del derecho han adivinado esta diferencia, cuando los civilistas atienden a la interpretacin
correctiva de un contrato o de un testamento, no piensan, en manera alguna en el error y, a su vez, los penalistas
han diferenciado siempre este ltimo de la aberracin.
e) He aqu lgicamente trazada la gama de los casos en que se presenta el problema de la trascendencia jurdica
de la voluntad o, en otros trminos, el de la dependencia de los efectos jurdicos del acto no slo con respecto a la
forma, sino tambin con relacin a la voluntad. En los puntos que siguen, intentar explicar dentro de qu limites
se admita esa trascendencia.

La tarea que me propongo no es nada fcil. Ni la ley ni la doctrina han afrontado nunca este problema con
relacin al sum mum genus del acto jurdico; legisladores y maestros lo han tratado hasta ahora, y no siempre en
forma completa y clara, respecto de algunas especies de acto jurdico, contrato o, a lo sumo, negocio y delito,
habiendo quedado en la sombra todas las dems especies.
SEGUNDA PARTE
Particularmente, cabe afirmar que no existe con base a Ios escasos materiales legislativos, una elaboracin terica
del acto procesal desde el punto de vista de la trascendencia de la voluntad. No tengo necesidad de aadir que,
ms que para llevarla a cabo, para trazar un primer esbozo de la misma, resulta condicin indispensable la de
intentar procurarse una visin general del problema respecto de cualquier acto jurdico.

Defecto de la voluntad
a) Si bien el defecto de voluntad es la hiptesis en que el problema asume su aspecto ms delicado,
paradjicamente es tambin la que ha reclamado menos la atencin de los prcticos y de los estudiosos.
nicamente en derecho penal, donde la figura del acto jurdico sub specie del delito ha alcanzado magnfico
desarrollo, existe una norma precisa a este propsito: "nadie", dice el art. 42, C.P, "podr ser castigado por una
accin u omisin prevista por la ley como delito, si no la ha cometido con conciencia y voluntad", prescindiendo
del desdoblamiento en conciencia y voluntad, que es en definitiva una cuestin de terminologa, ello significa que
la forma carente de voluntad no constituye delito.

En materia de contratos, la ley es menos afortunada; el art. 1104 establece, s, entre "los requisitos esenciales para
la validez de un contrato", el "consentimiento vlido de los contratantes" y, por tanto, la voluntad de cada uno de
ellos; pero el prrafo que sigue, dedicado al consentimiento, no se abre, como debiera, con una frmula anloga a
la contenida en el primer apartado del art. 42, C.P.
Por otra parte, para la responsabilidad civil que deriva del acto ilcito, el C.P enuncia tambin, aunque con una
frmula mal elaborada y mal colocada el mismo principio, excluyendo en el art. 1226 la resarcibilidad del dao
sufrido "como consecuencia de fuerza mayor o de caso fortuito".

b) Por tanto, no existe dificultad en admitir que de las disposiciones ahora citadas se infiere el principio de la
trascendencia jurdica de la voluntad, en el primero de los aspectos considerados en el punto precedente, frente a
todos los actos jurdicos, ya que cuando se produzca uno de los casos de defecto de voluntad, los efectos jurdicos
del acto normaImente, o no se producen o son distintos de los que se habran producido en caso contrario.
El principio lo enunciamos con la cautela expresada hace poco mediante el adverbio normalmente, ya que no se
excluye la posibilidad de que actos involuntarios produzcan, en ciertas condiciones, consecuencias de derecho; en
este punto se piensa en la responsabilidad por dao involuntario (la llamada responsabilidad objetiva), que dentro
de ciertos lmites, puede ser asimismo penal.

Ello no significa que cualquier acto jurdico est siempre expuesto al peligro de que se sostenga y se demuestre
que le falta la voluntad; ms tarde veremos que con el sistema de los remedios, este peligro se elimina pero una
cosa es que un acto, no obstante el defecto de voluntad, pueda convertirse en eficaz en virtud de algo que
sustituya al requisito que falta, y otra cosa que la falta de ese requisito sea indiferente.
c) El principio ahora enunciado rige tambin, por consiguiente, para los actos procesales. Puede suceder que la
falta de voluntad sea una hiptesis bastante rara, especialmente en el campo del proceso; por mi parte, en ms de
treinta aos de ejercicio profesional, no la he visto producirse sino desde la especie de distraccin.

Precisamente desde ese aspecto el defecto de la voluntad est previsto por la ley como el llamado error de hecho,
que segn el art. 494, C.P.C, da lugar a la revocacin de la sentencia que "la decisin se funde en la suposicin de
un hecho cuya verdad se halle indiscutiblemente excluida" o bien que "se suponga la inexistencia de un hecho
cuya verdad est positivamente establecida", cuando "tanto en uno como en otro caso, el hecho no sea un punto
controvertido acerca del que la sentencia haya pronunciado", es una frmula analtica para indicar la distraccin
y, por consiguiente, ms la falta que el vicio de voluntad.

En el caso previsto por el art. 494 y, por tanto, cuando la falta de voluntad se refiera a la sentencia, la ley provee a
eliminarlo por medio de la institucin de la impugnacin o del equivalente constituido por la aquiescencia; pero
aunque no fuese ms que sub specie de distraccin, el caso podra producirse respecto de cualquier otro tipo de
acto procesal; ahora bien, cuando ello suceda, la trascendencia jurdica de la voluntad, segn los modos que
veremos ms adelante, no puede ser negada.

SEGUNDA PARTE
A menudo, incluso frente a actos distintos de la sentencia esa trascendencia puede quedar oculta por la posibilidad
del remedio constituido por la correccin del acto y, en especial, por la revocacin cuando se trate de
declaraciones; por otra parte, cuando se trate de acto no remediable y, especialmente, de declaraciones no
revocables, la trascendencia del defecto de voluntad aparece clara; por ejemplo, es cierto que la confesin hecha
por distraccin ha de considerarse nula, como lo sera asimismo la declaracin de apertura de la subasta que por
distraccin indicase un precio distinto del establecido por la pericia.

Vicio de la voluntad
a) La cuestin relativa al vicio de la voluntad es sumamente delicada, tanto en su aspecto lgico como poltico.
En el primero de esos sentidos, estamos acostumbrados por una larga tradicin a considerar que el vicio de
voluntad es un concepto que se divide en tres figuras: violencia, error y dolo; esta es la triparticin mencionada en
el art. 1108, C.C; por pereza, he seguido hasta ahora esta manera de pensar, pero me he dado cuenta que la
triparticin no resiste a la crtica.

En primer trmino, el concepto de violencia no se refiere de modo alguno a una anomala del proceso volitivo; si
se trata de vis absoluta, deriva de ella, como se ha visto, no la anomala, el vicio, sino la inexistencia, o sea la falta
de voluntad; por otra parte, la vis compulsiva, se refiere al acto jurdico por el lado de la causa y no por el de la
voluntad; ya los romanos tuvieron la intuicin de ello cuando observaron que quien acta desde el estmulo de la
violencia tamen coactus voluit.

Lo cierto es que en tal caso la anomala es interna y no externa, y que se concreta en una alteracin de lo que est
fuera del agente, de tal ndole que determina un inters suyo y, por ende, un estmulo que le fuerza a actuar; frente
a ese estmulo, el proceso volitivo se cumple con perfecta normalidad.
Por otra parte, el error y el dolo no son dos nociones distintas, puesto que el dolo no acta sino a travs del error;
la diferencia no es entre dolo y error, sino entre error espontneo y provocado; una frmula exacta se encuentra a
este propsito en el art. 48, C.P, cuando afirma que las disposiciones sobre error se aplican "incluso cuando el
error. . . viene determinado por el engao ajeno"; ello no excluye que pueda existir y exista una diferencia de
rgimen jurdico entre error espontneo y provocado, pero, conceptualmente, la separacin entre error y dolo ha
de ser cancelada.

b) Otro defecto de la doctrina corriente sobre este tema, se refiere a la terminologa, y afecta al doble significado
de la palabra dolo, que se usa tanto en materia de vicio de la voluntad para indicar una anomala del proceso
volitivo, como en materia de relaciones entre forma y voluntad para significar, en cambio, un modo de ser de la
propia relacin; quien quiera tener la prueba de esa ambigedad, que considere los arts. 1115 y 1228, C.C, donde
"dolo" se emplea en dos sentidos profundamente distintos.

Justamente para evitar este inconveniente, el legislador penal, que en los arts. 42 y s.s. haba hablado de dolo en
el segundo de esos dos significados, en el art. 48 ha sustituido respecto del vicio de voluntad la palabra dolo por
engao.
Este ejemplo debe ser seguido en el lenguaje cientfico, en el que, en materia de vicio de voluntad, la palabra dolo
ha de ser decididamente abandonada y emplearse en su lugar la palabra engao.
c) La nocin del vicio de voluntad se traduce, por tanto, en la del error espontneo o provocado. En realidad, una
anomala en el proceso volitivo que proceda de causa interna y, por ello, de un estado anmalo del agente, no
puede consistir ms que en una imperfecta reaccin del mundo exterior sobre el mundo interior y, me atrever a
decir, en una imperfecta penetracin de aquel en ste; como esa reaccin se traduce en lo que nosotros llamamos
el juicio, y la anomala del juicio es a su vez lo que nosotros llamamos error, he aqu que la anomala deI proceso
volitivo se traduce lgicamente en el error.

Puesto que como he admitido hace poco, la trascendencia jurdica del error es distinta, segn que venga o no
determinada por el engao, el estudio de los dos casos puede hacerse por separado.
d) Por otra parte, una larga tradicin nos ha habituado a considerar la trascendencia jurdica separadamente frente
a los diversos tipos de acto, sin elevarnos nunca a una visin superior del problema.
SEGUNDA PARTE
Es bastante si las disposiciones que los arts. 1109, 1110 y 1115, C.C, prescriben para los contratos, se obtiene una
teora general de los vicios de voluntad en los negocios jurdicos. Pero, por ejemplo, el parentesco que media
entre los arts. 1109 y 1110, por una parte, y los arts. 1145 y 1146, por otra, escapa, por lo general, a la
observacin; y quien ha intentado examinar junto a las citadas disposiciones del Cdigo civil las contenidas en los
arts. 47, 48 y 59, C.P, ha visto oponrsele la pretendida incomparab
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
REGULACIN

2.1.5 Causa
Causa y mvil del acto

a) Pocos conceptos existen en el campo de la teora de los actos tan discutidos como el de causa, y, sin embargo,
me atrever a decir que pocos se encuentran tan al alcance de la mano.
La razn de las dudas obedece, como casi siempre ocurre, a un defecto de mtodo, o sea de planteamiento del
problema, sobre todo desde el punto de vista de su amplitud; hasta ahora, el problema haba sido estudiado
separadamente, sin comunicacin alguna, por los cultivadores del derecho civil, penal, administrativo, procesal y
de ah que haya faltado a la solucin el recurso que deriva del mtodo comparativo (interno). En suma, nadie se
ha decidido a elevarse para contemplar desde lo alto los fenmenos de que se trata.

Los civilistas se encuentran ante un texto que enuncia la presencia de la causa del negocio, adems de la voluntad,
pero no saben cmo definirla, y ms de uno ha terminado por creer que se trata de la quinta rueda del carro; los
penalistas, al tener que elaborar, entre otras cosas, una serie de normas que excluyen la pena en relacin a un
elemento del acto, que no es ni la forma ni la voluntad, han elaborado, junto a la llamada culpabilidad, el
concepto de la llamada antijuridicidad, que ninguno sabe decir exactamente en qu consiste.

Los estudiosos de la administracin pblica y del proceso, al tener que enfrentarse con el vicio del acto que llama
exceso de poder, no han logrado establecer el emplazamiento del mismo.
Lo peor del caso es que cuando se les ha aconsejado que considerasen estos fenmenos conjuntamente, todos han
rechazado con energa el consejo; los civilistas creen firmemente que la causa de los contratos o de los negocios
no tiene nada de comn con la causa de los delitos; los penalistas protestan contra el intento de considerar sub
specie de la causa la antijuridicidad, y los procesalistas se rebotan contra la idea de que su exceso de poder pueda
ser considerado como una specie del mismo genus a que pertenece el exceso de poder en el acto administrativo.

Estas resistencias del pensamiento tradicional no tienen nada de nuevas en el campo de la ciencia y no deben
desanimar al investigador.
b) El punto de partida es el de que si el inters tiene un valor fundamental en el anlisis de la situacin jurdica, no
puede dejar de tenerlo en el anlisis del acto jurdico.
En realidad, cuando se ha dicho que la forma procede de la voluntad, no se ha recorrido hacia atrs ms que una
parte del iter actus; en efecto, la voluntad no acta sin un estmulo externo; ella recibe del mundo exterior algo
que determina su movimiento.

Este algo que proporciona a la voluntad el estmulo, es el inters, cuando tengo hambre y tomo el pan, ello ocurre
porque tener el pan representa un inters mo.
Nadie puede negar que el inters sea la causa del acto, siempre que se razone a la luz del sentido comn.
SEGUNDA PARTE
c) Se mencion en la introduccin lo que es el inters.
El concepto que di del mismo no es corriente, pero se va difundiendo. El disentimiento subsiste en torno a si el
inters es un algo objetivo o subjetivo, fuera del individuo o dentro de l; la mayora contina confundiendo el
inters con la apreciacin que el hombre hace del mismo, y alguno ha llegado ltimamente incluso a sostener que
la causa no es ms que la intencin.

Probablemente, la opinin de que el inters sea en ltimo extremo un juicio, se funda en el presupuesto de que la
realidad exterior est constituida slo por hombres o por cosas, cuando lo cierto es que pertenecen ella tambin
las relaciones entre ellos, o sea las situaciones de unos respecto de los otros; el que dos hombres o dos cosas sean
semejantes o distintos entre s, lejanos o prximos, es tambin una realidad del mundo exterior. Es, pues, una
realidad, no slo el pan, sino tambin que quien tiene el pan puede alimentarse, es decir, la utilidad del pan, que
no es ms que una relacin entre el pan y el hombre.

En suma, es exterior no slo la realidad fsica, sino tambin la realidad econmica; y el inters es el germen de
todo fenmeno econmico. Por tanto, tambin el inters o, ms bien, el inters ante todo, es objeto de un juicio;
pero precisamente por ello el inters no es un juicio, sino un quid que es juzgado.
De todos modos, para demostrar el error en que incurren los juristas que hacen de la causa un elemento subjetivo
del acto, basta recordarles, no tanto que el art. 1104, C.C, coloca la causa junto a la voluntad y por ello la
considera como un elemento subjetivo de sta, como que el art. 1119 prev la causa inexistente y la falsa: hace
falta ms para tener que admitir que se trata de algo que existe fuera del agente y que forma el objeto de su juicio?

Precisamente, la voluntad es estimulada, ms que por una necesidad, por una relacin entre una necesidad y un
bien. Cuando un hombre tiene hambre, pero no existe nada a su alrededor que le pueda servir para saciarla,
permanecer inerte; para que se mueva, hace falta que exista no slo un bien, sino que ese bien sea alimento o
pueda transformarse en alimento. El ser un alimento no es un modo de ser del bien en s, sino una relacin con un
animal, hasta el extremo de que algo que es alimento para un carnvoro, ya no lo es si se trata de un herbvoro.

Por tanto, a parte rei, es una utilidad (la cosa es til al hombre), y a parte hominis, es un inters (el hombre tiene
inters en la cosa).
La causa del movimiento de la voluntad, es decir, de la volicin y, por consiguiente, del acto, es el inters. Entre
la causa y la forma se encuentra la voluntad, que cambia el inters en evento; este es el secreto de la actividad
humana. Si la forma es el elemento fsico del acto y la voluntad su elemento psicolgico, la causa es un elemento
econmico.

d) Hemos diferenciado ya al hablar de la voluntad, la causa y la finalidad; la finalidad no es ms que la imagen
mental de la causa; por ello, entre sta y aquella media la misma diferencia que entre un objeto y su imagen
reflejada en el espejo.
Cierto que Ia bsqueda concreta de la causa de un acto pasa a travs de la finalidad del mismo modo que se mira
el espejo para identificar el objeto que en l se refleja; pero no por ello es Icito confundir la imagen con la cosa.

La distincin se impone en la prctica cada vez que la imagen no se corresponde con la realidad; por desgracia, la
mente no es un espejo perfecto, que suministre siempre una imagen fiel de las cosas; la hiptesis de la causa falsa,
prevista por el art. 1119, C.C, se corresponde precisamente con esa posibilidad; basta pensar que mientras la
causa puede ser falsa, no puede serlo la finalidad, y ello debe bastar para evitar la confusin entre causa y
finalidad; pese a que la causa no exista all, la finalidad, sin embargo, s existe.

e) Por otra parte, no cabe hablar de inters, sin tener en cuenta el fenmeno de la conexin o concatenacin de
intereses, que intent describir desde el principio hablando de intereses inmediatos y mediatos.
Esta distincin tiene una importancia de primer orden para la teora de la causa de los actos. Cuando se busca la
causa de un acto, no se encuentra nunca un inters solo, sino una cadena de intereses, cada uno de los cuales est
ligado a los dems por la relacin de medio a fin; el inters inmediato del agente no es, en esta cadena, ms que eI
ltimo eslabn, en el que paulatinamente se injertan los varios intereses mediatos.
SEGUNDA PARTE

Tambin el acto elemental de quien toma pan porque tiene hambre, presenta al anlisis este resultado; la
necesidad de comer se traduce en el inters de tener alimento a disposicin; sin embargo, si quien tiene hambre
toma, en lugar del alimento, dinero para comprarlo, la cadena se prolonga. En esta cadena, el ltimo eslabn est
constituido, pues, por el ltimo inters del agente; este es el inters que la forma de acto sirve para realizar de
inmediato.
De ese modo, el anlisis del acto a parte causae lleva a distinguir entre el inters prximo o ltimo, que lo
determina, y el inters remoto. El inters prximo es eI ms cercano al acto y el ms lejano de la necesidad.

El por qu de esta distincin, es manifiesto; a medida que se pasa del inters prximo al inters remoto,
disminuye la trascendencia del inters frente al derecho.
Se acostumbra por ello designar con la palabra causa nicamente el inters prximo; al inters remoto se le da
otro nombre, que, por lo general, es el de motivo; as hacen los cultivadores del derecho civil, que contraponen la
causa y el motivo; as hace tambin el legislador penal, que en los arts. 61 y 62 habla de "motivos abyectos o
ftiles" y de "motivo, de particular valor social".

Por otra parte, en el lenguaje del derecho procesal, la palabra motivo se emplea en otro sentido, para indicar una
parte del contenido de la declaracin; y aunque la confusin entre los dos significados no sea fcil, es mejor, si se
puede, tratar de evitarla. Esta es la razn por la que el inters mediato debe llamarse, en mi opinin, mvil, en
lugar de motivo.
f) nicamente la distincin ahora establecida entre la causa y el mvil permite comprender la diferencia que
media en materia de causa entre dos categoras de actos: los facultativos o ilcitos, por una parte, y los imperativos
o debidos, por otra.

A este propsito conviene recordar que tambin pueden ser intereses (mediatos) la existencia o la inexistencia de
ciertas situaciones jurdica y, precisamente, la constitucin de un derecho o la eliminacin de una obligacin o de
una responsabilidad; como es obvio, se trata aqu de intereses mediatos, porque con un derecho no se come, pero
un derecho sirve o puede servir para comer.
Esta es una verdad inferida ya por los antiguos, cuando consideran los derechos como cosas incorporales; el error
estaba solamente en confundir bien e inters; un derecho puede ser un inters, precisamente porque es un inters
(mediato) la tutela de otro inters.

Si adems consideramos el problema de la causa en toda su amplitud, se descubre, como ya he indicado, que un
inters es no slo la constitucin de una situacin jurdica activa, sino tambin la extincin de una situacin
jurdica pasiva. Si no fuese as, no digo que nadie pagase sus deudas, pero s que ms de uno dejara de pagarlas.
Si el lector recuerda ahora la diferencia de estructura que establec entre los actos jurdicos transitivos y los
intransitivos y, dentro de cada una de esas categoras, entre los actos facultativos y los imperativos; por un lado, y
entre los actos debidos y los ilcitos, por otro, se dar cuenta de la especial fisonoma que asume la causa respecto
de los actos imperativos y a los actos debidos, y llegar probablemente a superar la dificultad que ha complicado
hasta ahora la teora de la causa de modo casi inverosmil.

Una caracterstica de los actos imperativos y de los actos debidos es realmente la de que su finalidad prctica no
se alcanza sino a travs de un cambio jurdico, por lo que su eficacia jurdica es una condicin de su utilidad
prctica.
No hace falta ms para comprender que el inters inmediato que constituye la causa del acto, consiste en ellos en
el cambio jurdico que ha de derivar del mismo, o sea en la constitucin de la situacin jurdica activa o en la
extincin de la situacin pasiva, y, por tanto, no se enuncia ms que la verdad con la aparente contradiccin de
que lo mismo la causa del negocio que la del acto debido es su efecto jurdico; en realidad, la compra de cosa
propia es sine causa, porque no puede tener ningn efecto jurdico, e igualmente carece de causa el pago de una
cantidad no debida, puesto que no hay ninguna deuda que extinguir.

Lo cierto es que en esos casos el inters ltimo del agente consiste en el cambio del estado jurdico preexistente,
SEGUNDA PARTE
y, por ello, no existe identidad, sino correlacin entre la causa y el efecto jurdico; la causa no es el efecto
jurdico, porque la causa se pone antes de que el efecto se produzca, si bien la causa consiste en el inters en
producir un determinado efecto jurdico.
Me parece que no hace falta ms para que cese la disputa bizantina entre quienes entienden que en los negocios Ia
voluntad del agente se dirige a la finalidad prctica y los que sostienen que se dirige al efecto jurdico; basta con
observar que el efecto jurdico es precisamente la finalidad prctica inmediata que el agente se propone.

Deriva de ello que en los actos imperativos y en lo actos debidos, el inters del agente, que se realiza mediante el
efecto jurdico, retrocede de la posicin de causa a la de mvil; realmente, esta es una diferencia entre dichos
actos, por un lado y los actos facultativos y los ilcitos, por otro, que puede, hasta cierto punto, explicar las
dificultades opuestas a la construccin de una teora unitaria de la causa. Lo cierto es que mientras si robo el pan,
mi inters de saciarme es realmente su causa y no el mvil, cuando, en cambio, lo compro, este inters asume
carcter de mvil y no de causa, en cuanto el inters de comer es mediato a travs del inters de convertirme en
propietario del pan.

Las dos categoras de actos se pueden, por consiguiente, oponer como actos con causa emprica, y actos con causa
jurdica, entendiendo con esta ltima expresin que la causa del acto consiste en la (en el inters en la) produccin
del efecto jurdico.
Trascendencia jurdica de la causa
a) A la luz del buen sentido, es tan natural que el derecho atribuya trascendencia a la causa, y que, a igualdad de
forma y de querer, el acto produzca consecuencias jurdicas distintas, segn que la causa est o no est en l y
segn cmo est, como que se atribuya trascendencia a la voluntad.

Si el derecho (objetivo) es, realmente, tutela de intereses en conflicto, el que un inters del agente est o no en l o
bien el que sea o no digno de tutela, es justamente lo que llega a las races de la regulacin de los actos jurdicos.
b) Aqu tenemos que indagar, por ende, cual es esa regulacin desde el punto de vista de la causa, o en otros
trminos: en qu normas se traduce la trascendencia jurdica de la causa, lo cual mostrara, si no me equivoco, tres
puntos de vista que hay que distinguir, completamente paralelos a los que fueron diferenciados en el tema de la
voluntad.

1.- El primero se refiere a la existencia o inexistencia de la causa; veremos que a igualdad de forma o de voluntad,
el acto tiene efectos distintos, frente al derecho, segn que exista o no la causa. Se habla entonces de causa
existente o inexistente.
2.- En segundo lugar, la causa es trascendencia segn su relacin con la forma; veremos tambin que, segn los
modos de ser de esa relacin, pueden derivar efectos distintos del acto, a igualdad de forma y de voluntad. Por
consiguiente, adems de la existencia, tiene trascendencia jurdica asimismo la adecuacin de la causa (a la
forma); aqu se habla, por ende, de causa adecuada o inadecuada.

3.- Veremos, por ltimo, que la causa es tambin trascendente para ciertos actos segn su valor social, ya que, a
igualdad de forma y de voluntad, el acto produce efectos jurdicos distintos segn ese valor del inters inmediato
que lo determina. Aqu se debiera hablar, pues, de causa idnea o inidnea; pero veremos tambin cmo y por
qu la idoneidad jurdica de la causa se traduce en la trascendencia del mvil.
Causa existente. Acto putativo.
a) Un acto carece de causa, cuando no existe el inters a que corresponde su forma. Se produce slo a condicin
de que la forma no realice inmediatamente la causa del acto; si sucede as, la falta de causa se traduce, efecto, en
la falta de forma.

No hace falta ms para convencerse de que la figura del acto sin causa es incompatible con el acto facultativo y
con el acto ilcito, precisamente porque la causa de stos se traduce de inmediato en la forma, sin que el derecho
ponga ah nada por su parte; el efecto jurdico de tales actos se aade a su efecto prctico, para favorecer u
oponerse a su cumplimiento, pero no es esencial a la realizacin de la causa; por tanto, respecto de tales actos, la
inexistencia de la causa se traduce necesariamente en la inexistencia de la forma.
SEGUNDA PARTE

sta es, entre otras, la razn por la que el delito putativo (art. 49, C.P) no es slo un delito sine causa, sino un
delito sine forma (la muerte de un hombre muerto carece, ante todo, de la forma del homicidio; y del mismo
modo, el hurto de la cosa propia no es un hurto).
Slo aquellos actos jurdicos cuya causa no se realice sino a travs de su efecto jurdico (por lo que su forma no
satisface sin ms el inters del agente, si bien lo coloca frente al derecho en condiciones de satisfacerlo) es posible
que se cumplan sin causa, de tal modo que su forma est vaca de causa; tales son precisamente los actos
imperativos y los actos debidos; por consiguiente, mientras al delito putativo le falta no slo la causa sino la
forma tpica del delito, a la compra de la casa propia o al pago de la suma no debida le falta slo la causa, pero no
la forma del negocio o del acto debido, y de ah que la figura del negocio o del cumplimiento putativos sea muy
distinta de la del acto ilcito putativo.

Se infiere de ello que la hiptesis de inexistencia de causa asume valor slo respecto de los actos imperativos y de
los actos debidos.
b) Ahora bien, el que un acto se realice, por decirlo as, en el vaco, de tal modo que el efecto jurdico conexo con
su forma no corresponda a un inters inmediato del agente, es algo que puede suceder slo a causa de error.
Realmente, no es posible que un hombre realice un acto, o sea un movimiento voluntario, sin una finalidad,
puesto que en ella est el germen de la voluntad; es posible, desde luego, que no se correspondan la finalidad con
la causa, pero ello sucede precisamente cuando, debido a una desviacin del juicio, el agente se representa como
finalidad el logro de un inters inexistente. Por consiguiente, en rigor lgico, el concepto de causa inexistente se
traduce en el de causa falsa.

Si, a pesar de ello, el art. 1119, C.C, coloca la inexistencia de la causa junto a su falsedad, como si se tratase de
dos hiptesis distintas, y si, por otra parte, el art. 1145 distingue igualmente entre el pago de lo indebido, que es
un pago sine causa, hecho por error, y el pago hecho conscientemente, ello se debe a que, como veremos ms
adelante, la ciencia del derecho y, siguiendo sus huellas, el legislador, confunden dos cosas distintas, como son la
causa inexistente y la inadecuada.

c) Al acto jurdico realizado sine causa se le puede dar el nombre de acto putativo; este vocablo, tomado de la
terminologa penal, me parece idneo para designar, por ejemplo, el acto de quien compra la cosa propia
creyndola ajena, o de quien paga una deuda que no tiene, creyndose deudor. La distincin entre el acto putativo
y el simulado aparecer ms adelante; pero desde luego resulta claro que el acto simulado no es un acto sine
causa, sino un acto con causa inadecuada.

d) La figura del acto putativo, se halla, como he indicado, prevista para los contratos por el art. 1119, C.C, y para
los cumplimientos por los arts. 1145 y 1146.
1.- El art. 1119 reconoce en materia de contratos, la trascendencia jurdica de la causa falsa, al prescribir que,
cuando se d esa hiptesis, el contrato ser nulo.
2.- De los arts. 1145, 1146 y 1237, C.C, resulta asimismo la trascendencia jurdica de la causa falsa en cuanto a
los cumplimientos.
Si se trata de in debitum ex re (pago a alguien de lo que no se debe), la frmula es distinta que para el in debitum
ex persona (pago de lo que se debe, a persona distinta de aquella de quien se ha recibido) ya que la ley requiere
expresamente la falsedad de la causa en el segundo caso y no en el primero pero la diversidad no es ms que
aparente, puesto que el adverbio "conscientemente" del art. 1145 se refiere al accipiens y no al solvens; el cual, en
todo caso y, por ende, tambin en el de in debitum ex re, no puede repetir si no ha pagado creyendo que deba
pagar y, por tanto, si el acto no lenta una causa falsa.

Por el contrario, si el solvens hubiera sabido que no deba, no se tratara de un pago sine causa, sino de una
donacin.
e) Cabe preguntar si la figura del acto putativo se presenta tambin en el campo procesal. La respuesta afirmativa
es fcil y segura. Ante todo, existen entre los actos procesales verdaderos y autnticos contratos, as como pagos,
a los que no habra razn alguna para no aplicar directamente el art. 1119 o bien los arts. 1145 y 1146, C.C: por
SEGUNDA PARTE
ejemplo aunque raras, la venta forzosa en subasta puede dar lugar tambin a algunas hiptesis de compra de la
cosa propia.

Por otra parte, la anticipacin del proceso ejecutivo respecto del jurisdiccional, multiplica los casos de pago de lo
indebido por error; quien paga con base en una sentencia de condena que despus se revoca, realiza ciertamente
un acto jurdico putativo.
Pero el caso ms interesante tal vez de acto procesal putativo es la sentencia que decide un litigio ya juzgado, la
afinidad entre este acto y la compra de cosa propia es evidente, as como la diferencia entre l y el hecho de matar
a un hombre muerto; aqu, dada la naturaleza del acto (ilcito), la falta de causa se refleja en la forma, y de ah que
el acto no sea una muerte, mientras que la sentencia es siempre una sentencia, aunque la res haya sido jam
judicata; esta opinin no est en pugna con lo que dije acerca de la eficacia de la segunda decisin, que cuando
deriva hacia la aquiescencia, no excluya su vicio causal.

Causa adecuada
a) Si entre los aspectos del problema de la causa de los actos jurdicos existe uno cuya indagacin presente
singulares dificultades, es el que se refiere ms que a la existencia o a la cualidad de la causa, a la relacin entre la
causa y la forma, o sea a la adecuacin de la primera con la segunda.
Si no me equivoco, la dificultad deriva de que como la relacin entre la causa y la forma se halla establecida por
la voluntad, puede parecer que la adecuacin de la causa con la forma se traduce en la adecuacin de sta con la
voluntad; en otras palabras, la causa puede distanciarse de la forma en cuanto de sta se aparte la intencin, y de
ah que en este sentido la trascendencia jurdica de la causa se identifique con la trascendencia de la voluntad.

Sucede as, en efecto, en aquellos actos (facultativos o ilcitos) que llam hace poco actos con causa emprica el
que en ellos la forma no responda al inters del agente, slo se explica como una anomala en la fase psicolgica
del acto, ya sea la inexistencia, ya el vicio de voluntad. Por ende, no existe frente a esos actos un problema
relativo a la trascendencia jurdica de la causa desde el punto de vista de su adecuacin con la forma.
Se explica as, particularmente, que el acto ilcito imperfecto, o sea el que no realiza exactamente la causa par
defecto o por exceso, se considere como un acto ilcito ms ac o ms all de la intencin; a esas dos hiptesis
corresponden las figuras tan conocidas del delito intentado y del preterintencional.

Cuando se trata, en cambio, de actos (imperativos o debidos) con causa jurdica, la cosa puede variar.
Hemos visto hace poco que la causa de tales actos se resuelve lgicamente en la produccin del efecto jurdico
conexo con su forma. Ahora bien, puede suceder que la forma de los mismos sea deseada para un inters distinto
de aquel que se concreta en la produccin de su efecto jurdico; en tal caso, no falta la causa del acto, pero sta no
es adecuada a la forma. La hiptesis, si no ms comn, si ms conocida, y sobre la que desde ahora llamo la
atencin para facilitar un ejemplo del fenmeno, es la del acto simulado, en el que ciertamente no falta el inters,
pero ste no es el inters de producir el efecto jurdico propio de su forma.

Como es obvio, existe la posibilidad de querer la forma en orden a un inters distinto del de la produccin de su
efecto jurdico, en cuanto exista la conveniencia econmica del mismo.
Ello explica por qu la hiptesis de la causa inadecuada no se produce en materia de acto debido; aqu, como la
forma consiste en el sacrificio del inters que constituye el contenido de la obligacin, sera antieconmico que
ese sacrificio fuese querido para un inters distinto del de la extincin de la propia obligacin; por tanto, puede
ser simulada la constitucin de una de deuda (acto imperativo), pero no su pago (acto debido). Si el deudor finge
pagar y el acreedor finge recibir, la ficcin excluye la forma del pago, mientras que el contrato, aunque sea
simulado, tiene no obstante la forma de contrato.

En relacin al acto debido, puede suceder tambin que la forma no corresponda a la causa; la figura del acto
jurdico imperfecto no es propia exclusivamente del acto ilcito y mucho menos de la especie del acto ilcito que
es el delito; al contrario, estoy convencido que la nocin de tentativa e incluso la de acto preterintencional se
encuentra no slo en el campo de los incumplimientos, sino tambin en el de los cumplimientos, y no sera
posible que no fuese as, dada la correlatividad lgica entre los dos conceptos; por otra parte, lo mismo que en el
SEGUNDA PARTE
acto ilcito, en el acto debido la hiptesis de la tentativa termina por asentarse no sobre la relacin entre causa y
forma, sino entre forma e intencin.

Distinto es el caso del acto imperativo, en el que no slo existe la posibilidad lgica, sino que puede darse
tambin la conveniencia econmica de su cumplimiento por un inters distinto de la produccin de su efecto
jurdico; en realidad, la forma del acto imperativo se traduce en una declaracin, cuyo costo puede ser inferior a la
ventaja obtenido por el agente realizndolo, pese a no tener necesidad alguna del efecto jurdico conexo con su
forma, es decir, cumplindolo para que produzca slo su efecto natural y no su efecto jurdico, o bien para que
produzca un efecto jurdico distinto del que le atribuye la ley y, por tanto, para que posea ms la apariencia que la
realidad de ste.

Esta es, precisamente, la hiptesis de la simulacin que por ello es peculiar slo de los actos imperativos; se
puede simular un proveimiento o un negocio, pero no un acto debido.
b) Si por causa del acto imperativo se entiende slo el inters en cuanto a la produccin de su efecto jurdico y,
por tanto, su causa normal, es posible descubrir en esta figura, ms que una divergencia entre forma y causa, la
inexistencia de la causa.
As se explica que en el art. 1119, C.C, se pueda distinguir la hiptesis de la causa inexistente, con respecto de la
causa falsa. En realidad, un acto sin causa no puede ser realizado sino a travs del error; si no hay error, debe
haber una causa, aunque puede suceder que sea distinta de la causa prevista por Ia ley.

Por ende, en la frmula del art. 1119, la palabra causa se usa en sentido distinto en las dos frases: causa falsa e
inexistente; en la primera, la ley se refiere a la causa real, y en la segunda, a la normal.
Sobra aadir que es un error lgico el de entender por causa la causa tpica, como lo sera el de quien considere
que la forma del acto no consiste en la accin y en el evento realmente determinados por la voluntad del agente,
sino en la accin y el evento queridos por la ley para que de ellos derive el efecto jurdico. Por este camino se
termina por concebir el acto no ya como lo que realmente sucede, sino como el modelo predispuesto por la ley.

Acto simulado
a) La simulacin es, pues, el modo de ser del acto (imperativo), segn el cual su forma es deseada en relacin al
inters cuya satisfaccin requiere, no la realidad, sino slo la apariencia del efecto jurdico que la ley le atribuye;
en otros trminos, es simulado el acto (imperativo), cuando se realiza sin inters en la produccin del efecto
jurdico propio de su forma. Que despus el inters del agente excluya la produccin de cualquier el efecto
jurdico o bien requiera la produccin de un efecto jurdico distinto del que la ley atribuye al acto, sirve para
distinguir la simulacin absoluta de la relativa.

En este sentido, la simulacin se concibe netamente como un modo de ser del acto segn la causa y no como un
modo de ser segn la voluntad.
Tradicionalmente, la simulacin se considera, en cambio, segn otra directiva y se define, por tanto, como
divergencia entre la voluntad verdadera y la declarada, lo que segn el anlisis por mi realizado del elemento
formal, se traducira en una divergencia entre forma y voluntad (intencin). Pero la verdad es que cuando el acto
es simulado, su forma es plenamente deseada, sea cual fuere la especie de simulacin. Lo que le falta en
comparacin con el acto no simulado, no es la adecuacin de la voluntad, sino la adecuacin de la causa a la
forma.

Para poder pensar lo contrario, es preciso admitir que dependen de la voluntad del agente no tanto la forma del
acto, como los efectos jurdicos de ste, y construir, por consiguiente, la diferencia entre el acto no simulado y el
acto simulado en el sentido de que en el primero se desean, y en el segundo no, los efectos jurdicos.
Pero aunque difundida, esta es una opinin completamente equivocada y casi una supersticin, que un acto
produzca o no efectos jurdicos, no depende de la voluntad del agente, que no es ms que un instrumento del que
el Estado se vale para la produccin de los hechos (actos jurdicos) a los que segn la rei publicae utilitas se
conecta o no ste o aquel efecto; todo lo que el agente puede querer, puesto que depende de su voluntad, es la
forma del acto, pero cuando la ha querido y, por consiguiente, cuando el acto se ha realizado, los efectos que de
SEGUNDA PARTE
ella derivan estn fuera de la esfera de su dominio.

Desear la forma y no desear eI efecto jurdico, ser
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
REGULACIN

2.1.6 Tiempo
Tiempo del acto

a) El tiempo, como aspecto de la naturaleza o del mundo, segn se prefiera, no es ms que la expresin de su
continuo cambio, o sea de la historia; precisamente porque la realidad no existe ms que en mutacin, historia y
realidad se confunde a menudo.
La posicin de un acto en tal mutacin es lo que se llama el tiempo del acto; la insercin de cada acto en la
historia tiene lugar en un punto del tiempo, al cual nuestro pobre lenguaje da todava el nombre de tiempo; ms
rico es el lenguaje a propsito del aspecto esttico de la naturaleza, en el que se diferencian espacio y lugar.

No cabe determinar la posicin de un hecho en la historia sino en el sentido de comparar respecto de ella dos
hechos distintos, cosa que se puede realizar de dos maneras.
b) El tiempo del acto puede significar su coincidencia con un determinado hecho. Por lo general, se trata de la
coincidencia entre el acto y una situacin meterica, as, cuando se dice que el acto ha tenido lugar de da o de
noche, en invierno o en verano. Pero puede tambin contar la coincidencia con una situacin social, pinsese en el
acto sucedido en da festivo o en da de mercado.

c) El tiempo del acto puede, en cambio, significar su distancia respecto de un determinado hecho; hace falta
entonces para su determinacin un punto de partida y una medida.
Esta ltima, como todos saben, ha sido proporcionada a los hombres por la vicisitud meterica determinada por el
movimiento de la tierra en torno al sol; precisamente porque esa mutacin tiene carcter de regularidad, les ha
sido posible construir una medida del tiempo anloga a la del espacio; las unidades decrecientes de esa medida
son los aos, los meses, Ios das, las horas, los minutos.

En cuanto al punto de partida, se determina segn las conveniencias prcticas; por lo general sirven a ese fin
algunos grandes acontecimientos histricos, que inician las eras. As, cuando se dice que la revolucin italiana
tuvo lugar en 1922, se precisa la distancia, en nmero de aos, en relacin al nacimiento de Cristo.
Por tanto, el tiempo del acto expresa, o su coincidencia con un determinado hecho (tiempo absoluto), o su
distancia respecto de un determinado hecho (tiempo relativo).

( Funcin de la regulacin temporal de los actos procesales
a) Habida cuenta de la nocin del tiempo, cuando se determina el tiempo de los actos jurdicos y, especialmente,
de los actos del proceso, ello sucede para obtener una cierta relacin entre el cumplimiento de un acto y el
cumplimiento de uno o ms actos y, por tanto, para hacer de ese modo que el acto se inserte en un punto de la
historia con preferencia a otro.
b) Esa relacin puede referirse a actos materiales o bien a actos jurdicos y, en especial, a actos procesales.

SEGUNDA PARTE
En la primera de esas hiptesis, se trata de la insercin del acto jurdico en la vida comn y, por tanto, cuando
intervienen actos procesales, de regular eI proceso respecto de la vida comn. Si estas palabras resultan difciles
de entender, pinsese, por ejemplo, que puede ser conveniente que ciertos actos procesales no se lleven a cabo de
noche o de da festivo, a fin de no turbar el reposo; es evidente que este propsito debe traducirse en un precepto
de forma temporal.

En la segunda hiptesis, se trata de obtener la combinacin de varios actos jurdicos y, especialmente, de varios
actos procesales, bien sea en un acto complejo o en un procedimiento; entendidos como combinacin de varios
actos para obtener un efecto jurdico, lo mismo el acto complejo que el procedimiento pueden requerir que se
regule la constantia o la distantia temporis entre los actos singulares.
Sobre todo, la importancia que en el campo del proceso tienen las figuras del acto complejo (especialmente, del
acto concursual) y del procedimiento, explica por qu la regulacin temporal de los actos muestra en l su
desenvolvimiento en mayor medida que en cualquier otra zona del derecho.

c) En la segunda hiptesis, y, por tanto, cuando la regulacin del tiempo de los actos tiende a regir la coexistencia
de varios actos jurdicos y, en especial, de varios actos procesales, puede suceder que haga falta obtener su
simultaneidad o bien regular su sucesin.
A fin de darse cuenta de ello, por ejemplo, la alegacin de la parte o la aseveracin del testigo han de ser
simultneas con la inspeccin del juez; en cambio, las alegaciones de las distintas partes, lejos de ser simultneas,
han de sucederse unas o otras.

d) Todava, cuando se trata de regular la sucesin en el tiempo de diversos actos, es preciso, ante todo, determinar
su orden y, eventualmente, en segundo lugar su distancia.
Cuando, por ejemplo, el art. 349, C.P.C, dispone que "el hecho del pleito ser expuesto por el defensor del actor"
y que "los defensores de las otras partes podrn rectificarlo", este es un precepto relativo al orden de la discusin
(ms clara es a este propsito la norma contenida en el primer apartado del art. 468, C.P.C). En cambio, la
disposicin del art. 164 regula adems la distancia entre la alegacin del actor y la del demandado.

e) Por ltimo, la distancia entre un acto y uno o ms distintos puede ser regulada, sea en el sentido de abreviarla,
sea, por el contrario, en el de alargarla y, por tanto en el de aproximar o alejar en el tiempo un acto de uno o ms
distintos.
Por tanto, las dos direcciones posibles en la regulacin de la distantia temporis entre los actos jurdicos se
manifiestan en el sentido de la aceleracin o de la dilacin; veremos pronto que segn estas dos direcciones se
distinguen de manera especial los trminos; que son la institucin ms importante de la regulacin temporal.

Estructura
a) En virtud del principio conforme al cual la funcin determina la estructura, la de la regulacin temporal es
profundamente distinta, segn que se trate de regular la insercin del acto en la vida comn o en la vida del
derecho y, en especial, en la del proceso.
En la primera de esas hiptesis, se prescribe que el acto haya o no de suceder coincidiendo con otros actos de la
vida comn. Un precepto caracterstico en este sentido es el contenido en el art. 626, C.P.C, segn el cual,
"siempre que exista mercado en el municipio en que se encuentren los objetos pignorados, el pretor ordenar que
la venta se haga en el tiempo y en el lugar del mercado".

Otras veces, la finalidad se obtiene prescribiendo que el acto no se realice en ciertas horas del da o en ciertos das
del ao, en que ordinariamente tienen lugar los actos que se consideran incompatibles con el acto regulado.
Vase a ese propsito el art. 42, aps. penltimo y ltimo, C.P.C, segn el cual, "los actos de citacin, de
notificacin y de ejecucin no podrn efectuarse antes de las siete de la maana ni despus de las cinco de la
tarde, desde el primero de octubre al veintiuno de marzo, como tampoco antes de las cinco de la maana ni
despus de las ocho de la tarde, desde el primero de abril al treinta de septiembre", y "adems, los actos de
ejecucin, exceptuados la pignoracin y el secuestro junto a tercero, no podrn hacerse, bajo pena de nulidad, en
los das festivos...".
SEGUNDA PARTE

En estos casos, creo que cabe hablar de precepto temporal genrico, ya que se refieren ms que a un momento
determinado del tiempo, a una serie de momentos.
b) Nos encontramos, en cambio, ante una regulacin especfica, cuando se trata de regir la relacin entre varios
actos jurdicos; entonces, el acto est regulado a fin que tenga lugar, no en un momento cualquiera de la serie,
sino en un momento determinado por ejemplo, la notificacin de la demanda de impugnacin no slo se realiza en
uno de los perodos indicados por el art. 42, sino adems en un perodo (trmino) determinado, y por ello su
tiempo se encuentra tambin especfica y no slo genricamente regulado.

Por otra parte, esta es asimismo una hiptesis que muestra en seguida la necesidad de otras subdistinciones.
Mientras tanto, es preciso distinguir segn que Ia relacin entre el acto regulado y los dems actos jurdicos sea
de simultaneidad o de sucesin.
c) EI primero de los dos casos se refiere a los actos a realizar en adunacin; la adunacin es una condicin
favorable para la realizacin de ciertos actos que requieren ante todo, la simultaneidad (tales son, por ejemplo, las
alegaciones de una parte y su audicin por la contraparte y el oficio); por ello la adunacin requiere una
determinacin temporal y sta se refiere a los actos que en ella se realicen; as, cuando se determina el da o la
hora de la audiencia, o bien el da y la hora en que el juez delegado oir a los testigos (art. 233, C.P.C), se
establece el tiempo en que los actos que se realicen en la convencin han de tener lugar.

Ahora bien, la determinacin del tiempo de la adunacin tiene lugar mediante la indicacin del punto del
calendario (ao, mes, da, hora, minuto) en que la adunacin haya de iniciarse, o, ms exactamente, en que los
adunados hayan de comenzar a actuar; por razones de brevedad, la ley habla de determinacin del da y de la hora.
Como es obvio, las exigencias prcticas, al imponer una cierta tolerancia, tienden a atenuar la diferencia entre la
determinacin del punto (del da) y la del perodo (del trmino), de que se hablar ms adelante, ya que la
determinacin del da se transforma prcticamente en la determinacin de un trmino breve, que comienza en el
punto determinado; debe contemplarse en este sentido la norma contenida en el art. 230, ap. 1, Regl. Gen. Jud.
segn la cual, la contumacia no podr ser declarada hasta que haya "transcurrido una hora de la apertura de la
audiencia".

d) Cuando el precepto temporal tiende no a procurar la simultaneidad, sino a regular la sucesin entre varios
actos, es necesario todava distinguir, como ya dije, segn que se refieran al orden de ellos o bien a la distancia
entre los mismos.
1.- Tambin los preceptos que establecen el orden entre dos o ms actos, son esencialmente preceptos temporales;
el que un acto deba tener lugar antes o despus que otro, es una cuestin que se refiere esencialmente al tiempo.
Ahora bien, con esos preceptos se ha formado, ante todo, el conjunto de normas que regulan el procedimiento,
que se concibe fundamentalmente como una sucesin ordenada de actos, cada uno de los cuales debe tener su
puesto en la fila.

Este es, por consiguiente, uno de los lados en que la teora de los actos no puede avanzar hasta el estudio de su
orden, porque tal estudio constituye justamente el ncleo de la teora del procedimiento. Aclaremos aqu
nicamente que toda la determinacin del orden entre los actos se refiere a la circunstancia temporal de cada uno
de ellos. Como ejemplo de norma de esta categora vase, adems del art. 349, ap. 1, ya citado, el art. 187, ap. 2,
cuando prescribe que "la excepcin de incompetencia habr de ser propuesta antes de cualquier otra instancia o
defensa".

2.- A su vez, la determinacin de la distancia entre acto y acto presenta dos modos, que creo poder designar como
determinacin directa e indirecta.
I) Por lo general, se determina la distancia mnima o la distancia mxima entre dos actos, y de ese modo se
establece un perodo antes de cuyo vencimiento no debe o, por el contrario, tiene que ser realizado el segundo.
Este perodo recibe el nombre de trmino (arts. 46 y s.s). Segn las dos hiptesis ahora presentadas, el trmino se
llama dilatorio o aceleratorio y sirve para distanciar o para aproximar los dos actos.

SEGUNDA PARTE
II) Puede, en cambio, determinarse tambin Ia duracin de un acto; de ordinario, ello sucede en el sentido de
determinar su duracin mxima y, por ello, para no retardar excesivamente la realizacin de los actos posteriores
y, por tanto, el curso del proceso; en tal caso, el extremo libre del trmino se refiere a la iniciacin del acto mismo.
No creo, sin embargo, que exista prescripcin alguna de este gnero en el C.P.C, un ejemplo tericamente
interesante, aunque polticamente discutible, lo ofrecen los arts. 438 y 468 C.P.P, cuando establecen para la
discusin de las cuestiones incidentales y para la discusin final, que el defensor "podr hablar. . . slo el tiempo
prefijado por el presidente" y que "ningn defensor podr hablar ms tiempo del prefijado por el presidente o por
el pretor", as como que "un discurso no podr nunca continuarse en una audiencia sucesiva. . .".

Fuera del proceso, desde el punto de vista de la duracin del acto, ha de ser considerado en su aspecto temporal la
institucin de la prescripcin; cuando art. 2105, C.C, dice que "la prescripcin es un medio por el que, mediante
el transcurso del tiempo y bajo determinadas condiciones; alguien adquiere un derecho o queda liberado de una
obligacin", el transcurso del tiempo se concibe como la duracin de las condiciones all previstas; ms
correctamente se dice del acto o, mejor, de los actos, que mientras duran, determinan la adquisicin de un derecho
o la liberacin de una obligacin.

Esos actos son, por una parte, el incumplimiento de la obligacin correspondiente al derecho real o al derecho de
crdito y, por otra, la tolerancia de ese incumplimiento; tambin este ltimo es un acto de naturaleza omisiva. I
Puede resultar conveniente indicar que desde este punto de vista ha de considerarse la diferencia estructural entre
prescripcin y caducidad; ambas se refieren a la regulacin de los actos sub specie temporis; pero la primera lo
hace por el lado de la duracin de un acto y la segunda por el de la distancia entre un acto y otro; por ello la
prescripcin est constituida por la duracin del incumplimiento y de su tolerancia, y la caducidad por la tardanza
de un acto en relacin con otro.

e) El anlisis de la estructura de la regulacin temporal nos ha mostrado as, ante todo, las dos especies del
precepto temporal genrico y especfico, y, en el mbito de este ltimo, la determinacin del da, orden, trmino y
duracin de los actos.
Fuentes
a) El anlisis hasta ahora realizado de la estructura de la regulacin temporal, explica, todava mejor que frente a
la forma, la insuficiencia de la ley como fuente de la regulacin misma, puesto que en alguno de sus aspectos no
sera conveniente e incluso no sera posible que el tiempo de los actos estuviese regulado a priori; por tanto, este
es un campo en que acta ampliamente el poder (ordenatorio); del oficio lo mismo que el poder (dispositivo) de
las partes; hemos visto, en efecto, que entre las rdenes del oficio y las disposiciones de las partes, varias se
refieran precisamente a este tema.

Por ello, junto a la regulacin legal, han de tenerse en cuenta la regulacin judicial y la convencional del tiempo
de los actos.
b) La regulacin legal se refiere al tiempo genrico y a la fijacin del orden y del trmino.
Los dos casos de determinacin genrica del tiempo que cabe citar (arts. 42 y 626, C.P.C), pertenecen ambos a la
categora del tiempo legal; no conozco casos en que la determinacin genrica del tiempo se permita al oficio o a
las partes; se admite, sin embargo, un derogacin, por obra del oficio, a las prescripciones contenidas en el art. 42
(cfr. el propio art. 42, C.P.C, y el art. 304, Regl. Gen. Jud.). Cabe, en cambio, prescindir de la cuestin acerca de
la eficacia de una determinacin de esta ndole por acuerdo de las partes, dada su falta de trascendencia prctica.

Tambin el orden de los actos est, como regla, determinado por la ley; no cabe, sin embargo, excluir una
determinacin judicial del mismo; por ejemplo: si cuando las partes son dos nicamente, el orden de la discusin
oral est prescrito por la ley (art. 349, ap. 1, C.P.C), y si tambin ella determina el puesto que corresponde a las
conclusiones del Ministerio Pblico (art. 259, Regl. Gen. Jud.), en cambio, el orden en que de mediar proceso
acumulativo o proceso con intervencin adhesiva hayan de hablar "los defensores de las otras partes", lo establece
el presidente.

Un caso ms importante de regulacin del orden por parte del oficio, lo encontramos en el proceso arbitral, segn
SEGUNDA PARTE
el art. 17, ap. ltimo, C.P.C, en este tipo de proceso, el orden puede ser asimismo establecido por acuerdo de las
partes; en la prctica, el compromiso contiene a menudo normas acerca del orden del procedimiento.
Por ltimo, el establecimiento de los trminos, es, como regla, legal igualmente; sin embargo, trminos judiciales
se dan en el proceso ordinario (cfr. el art. 232 en cuanto al trmino para proceder a los exmenes testificales; el
art. 252 en cuanto al trmino "dentro del cual haya de ser presentado el dictamen" de los peritos; el art. 565 en
cuanto al trmino "en que haya de efectuarse la entrega o la liberacin" etc.) y, como es natural, en el proceso
arbitral; este ltimo ofrece, adems, ejemplos de trminos fijados por acuerdo de las partes.

c) La regulacin judicial puede presentarse, como acabamos de ver, lo mismo en cuanto al orden que en cuanto al
trmino, pero su campo especial es, por un lado, el de la fijacin del da y de la duracin y, por otro, el de la
modificacin del trmino.
La fijacin del da es, naturalmente, judicial, as, el juez establece en la instruccin sumaria la audiencia en que
haya de procederse a la discusin (arts. 6 y 9 de la Ley Proc. Sum.); as hace el pretor, as tambin el presidente
de la Corte de casacin respecto de la audiencia en que haya de discutirse el recurso, tambin, por citar algn otro
ejemplo, es el juez quien fija el tiempo para la respuesta a los interrogatorios, la prestacin de juramento, la
audicin de los testigos, el juramento del perito, y el comienzo de las operaciones periciales el reconocimiento de
lugares, la presentacin de los documentos de cotejo, etc..

Por otra parte, el pretor fija el tiempo para la venta de los muebles, de la misma manera que el presidente del
tribunal seala el tiempo para la venta de los inmuebles; tambin el pretor establece el da y la hora de la
convocacin de las partes para que resuelvan sobre el proyecto de reparto del precio obtenido mediante la
expropiacin mobiliaria, del mismo modo que el juez graduador convoca con el mismo objeto a las partes del
juicio de graduacin.
Este poder del juez puede ser ms o menos libre; a veces est limitado por trminos dilatorios o aceleratorios, y
entonces la fijacin del da debe tener lugar a una distancia mnima o mxima de un acto precedente.

Asimismo tiene lugar por obra del oficio la fijacin de la duracin (mxima), de los actos en el caso mencionado
por los arts. 438 y 468, C.P.P, y tambin la modificacin del trmino en forma de abreviacin o prrroga y la
fijacin del nuevo trmino en caso de restitucin por entero.
d) Por ltimo, puede tener lugar la determinacin del tiempo o del acto por disposicin de las partes, y, ms
exactamente, tanto por obra de una sola como por la de ambas; por ello la expresin determinacin convencional,
que se aplica siempre al acuerdo de las partes, no es del todo exacta.

Una sola parte interviene en la fijacin del da de la primera comparecencia de las partes ante el conciliador y el
pretor; o bien ante el tribunal o Ia Corte de apelacin si el procedimiento es sumario; esta es una consecuencia del
sistema de citacin; cuando la demanda se propone antes de su notificacin mediante invitacin de comparecer
ante eI oficio, la fijacin del da de la comparecencia (arts. 133 y 134) tiene lugar por disposicin del actor.
La libertad de esa disposicin se encuentra, sin embargo, limitada en varios aspectos: ante todo, por el trmino
legal para comparecer (arts. 147 y s.s.); en segundo lugar; por la facultad de la citacin en prevencin (art. 1, ap.
2, Ley Proc. Sum.); por ltimo, por la norma del art. 246 Reg. Gen. Jud., que dispone que "si en el da establecido
(por las partes...) no hubiese audiencia, los mismos (los pleitos) se considerarn remitidos al primer da
inmediatamente sucesivo". Por otra parte, encontramos determinacin convencional, en cuanto al trmino dentro
del cual han de pronunciar su sentencia los rbitros (art. 34, PC).

Tampoco se excluye una prescripcin unilateral no ya del trmino, sino del da; creo que ha de ser considerada
desde este punto de vista la hiptesis de que en el precepto el acreedor asigne al deudor un trmino para cumplir,
superior al trmino legal.
Da de los actos
a) La prescripcin del da consiste, como suele decirse, en la indicacin del punto de tiempo en que el acto haya
de comenzar.
Esa descripcin se hace al minuto, es decir, se indica el perodo de tiempo que se llama minuto y que por su
brevedad, puede ser prcticamente considerado como un punto. Cuando la orden no contiene la indicacin del
SEGUNDA PARTE
minuto, se considera que el acto debe comenzar en el primer minuto de la hora indicada.

Como es obvio, en la prctica puede e incluso tiene que haber una cierta tolerancia; la indicacin del minuto es,
por tanto, ms bien una prescripcin de principio que de rigor. A veces, la propia ley da muestra de esta
tolerancia, que transforma el punto en un breve perodo.
b) Como ya indiqu, el tipo de prescripcin temporal a que se da el nombre de fijacin del da, se refiere a los
actos a realizarse en adunacin y se forma precisamente para hacerla posible.
Ahora bien, ello puede tener lugar en forma directa o indirecta, en el sentido de que se fije el da del acto o, por el
contrario, el da de la adunacin, en esta segunda hiptesis, la prescripcin es indirecta, puesto que el da del acto
resulta de combinar la indicacin de la adunacin, en que el acto ha de realizarse, y el da de la adunacin misma.

Quien quiera darse cuenta de la diferencia, que medite, por ejemplo, la frmula del art. 217, ltimo ap., C.P.C,
afirma que el presidente o el juez delegado "establecer la audiencia o el da para el interrogatorio"; lo cierto es
que tanto si ste ha de realizarse en la audiencia como si ha de tener lugar ante el juez delegado, ha de
establecerse el da del mismo; pero en el primer caso, el da del interrogatorio se establece con referencia al da
de la audiencia.
Esta diferencia se debe al hecho de que las audiencias se agrupan por razones prcticas, ya que, como suele
decirse, el oficio sesiona o tiene audiencia para ms de un proceso; por economa de tiempo y de labor, como
regla, concurren, ante el oficio no slo las partes y los terceros que hayan de actuar en un proceso, sino tambin
las partes y eventualmente los terceros de otros procesos y los actos de cada proceso se realizan por turno.

En este punto se distinguen, en realidad, dos significados de la palabra audiencia; audiencia es ante todo, la
adunacin del oficio, de las partes y, eventualmente. de los terceros relativa a cada proceso; pero se Ilama tambin
audiencia la acumulacin de las varias audiencias que se celebran el mismo da.
En relacin a esta acumulacin aconsejada por razones de utilidad prctica, el da de Ia audiencia, en lugar de
determinarse a posteriori respecto de cada proceso, se determina a priori en previsin de los procesos a que haya
de extenderse la audiencia; as, por ejemplo el da de la discusin relativa a un proceso resulta de la fijacin de los
das de la audiencia y luego de la eleccin dentro de stos del da que las partes o el oficio estimen conveniente.

Se explica as que los Altas das que el oficio celebra audiencia sean fijados por el jefe del oficio; que la audiencia
de cada proceso se asigne a uno de esos das, ya sea por disposicin de las partes, ya por orden del oficio por
ltimo, que en cada uno de los das fijados para la audiencia, se sealen, como regla, varias audiencias relativas a
varios procesos, que se suceden, por consiguiente, en un orden fijado por la ley.
El sistema as expuesto lleva en s el inconveniente que cuando se trata de actos que se realizan en audiencia, el
da del acto no es el punto en que comienza el acto, sino aquel en que comienza el grupo de actos en el que
dicho se inserta; ello se debe precisamente al hecho de que se establece el da de la audiencia acumulativa y no el
de la audiencia singular.

La gravedad de ese inconveniente, que no sera difcil evitar en la prctica, la saben los defensores, obligados a
esperas largas y enervantes, tras las cuales ocurre a menudo que, como prev el art. 246, ap. 1, Regl. Gen. Jud., el
acto no se pueda ya realizar y tenga que ser diferido.
c) En relacin a las exigencias de todas las personas que han de reunirse en la adunacin, y, de otra parte, con la
duracin del proceso, es obvio que la fijacin del da del acto y, especialmente, de la audiencia, tiene para el
resultado del proceso una importancia bastante mayor de la que a primera vista se le puede atribuir.

En ste sentido ha de considerarse:
1.- Que precisamente debido a esa exigencia, la libertad de la fijacin se halla con frecuencia limitada, para las
partes o para el oficio, por trminos dilatorios (ejemplo: el trmino para comparecer; arts. 147 y s.s) o
aceleratorios.
2.- Que, por el propio motivo, se prescribe que el orden en que el da se establece, se pronuncie previo
contradictorio de las partes.
3.- Que, por ltimo, la institucin del reenvo provee a la eventual imposibilidad o dificultad de realizar el acto en
SEGUNDA PARTE
el da fijado.

d) Precisamente la fijacin del da, con su inevitable rigidez, lleva consigo el riesgo de que en el tiempo
establecido no pueda realizarse el acto; aunque su determinacin pueda realizarse con una cauta previsin de las
circunstancias, sta puede siempre resultar frustrada por los acontecimientos.
Sobra advertir que la experiencia cotidiana del proceso confirma esta verdad. De ah que se manifieste la
conveniencia de una modificacin del da, lo que se traduce en un desplazamiento del acto y recibe el nombre de
reenvo o diferimiento.

El reenvo es, por tanto, una nueva determinacin del da del acto; merece recordarse a este propsito la frmula
precisa del art. 215, C.P.C: "el presidente o el juez delegado establecer un nuevo da. . . "
Sin embargo, esta institucin del reenvo o diferimiento se presta a fciles abusos; fciles, y ms an frecuentes,
hasta el extremo de hacer de l la institucin ms desacreditada del proceso. A evitar el abuso y, por tanto, la
excesiva duracin del proceso, proveen, por lo que se refiere al reenvo de la audiencia, las normas contenidas en
los arts. 246 y s.s., Regl. Gen. Jud. y 6 Ley Proc. Sum.

Orden
a) El orden de los actos viene determinado, en principio, por su naturaleza; por ejemplo. que la respuesta haya de
seguir a la propuesta o, por otra parte, que la conclusin principal haya de preceder a la conclusin subordinada,
es algo que no tiene necesidad de ser establecido por la ley.
Pero si siempre ocurre as; existen actos cuya naturaleza admite que sean realizados tanto antes como despus de
otros; en ese caso, puede suceder que, a fin de garantizar mejor su resultado, la ley prescriba el orden en que
hayan de ser efectuados.

Un ejemplo fcil puede extraerse del juramento, de la parte, del testigo o del perito, que podra lo mismo preceder
que seguir a la aseveracin o a la alegacin; en orden a esa posibilidad, se comprenden la normas que disponen
que el juramento se preste antes de que la parte o el testigo emitan su testimonio o de que el perito comience sus
indagaciones.
b) Puesto que la estructura del procedimiento resulta buena parte del orden de los actos, es natural que la teora de
los actos que venimos desarrollando en este volumen no pueda incluir el estudio de las normas singulares que lo
establecen. Aqu advertiremos, sin embargo, la gran importancia prctica de este aspecto de la forma temporal y
sobre ella llamamos, especialmente la atencin de quien tiene el oficio y la responsabilidad de la formacin de la
ley procesal.

Un tema acerca del cual podr tilmente meditarse en este sentido es el relativo al orden en las alegaciones de las
partes, tiene considerable importancia prctica, con arreglo a la duracin del proceso y a la justicia de su
resultado, que una alegacin se haga antes o despus, en la fase de instruccin preparatoria o en la de discusin,
en el proceso de primer grado o en el de impugnacin.
Trmino
a) A diferencia de la prescripcin del da, la del trmino consiste no en la indicacin de un punto de tiempo, sino
en la de un perodo. Por consiguiente, el trmino tiene dos extremos, que son precisamente dos puntos, o sea dos
das, da de comienzo o de partida dies a quo y da de cumplimiento o de vencimiento dies ad quem; la distancia
entre los dos extremos es la duracin.

Como la funcin del trmino consiste, como se ha visto, en regular la distancia entre los actos del proceso, se
comprende que uno de los dos extremos debe coincidir en el da es que se realice o se deba realizar el acto
respecto del cual la distancia ha de ser regulada; el otro extremo se determina midiendo a partir de aquel la
distancia indicada.
Por tanto la prescripcin del trmino resulta de la indicacin de un da dies a quo o bien dies ad quem. y de un
perodo es decir, de un determinado nmero de unidades de tiempo (generalmente, das); el primero constituye el
extremo fijo y el segundo, la duracin del trmino. Por ejemplo: quien combine las dos disposiciones contenidas
en los arts. 467 y 518, C.P.C, deducir de ellas que el trmino para proponer la demanda de casacin comienza
SEGUNDA PARTE
con la notificacin de la sentencia a impugnar y dura noventa das, o sea vence con el fin del nonagsimo da
despus de la notificacin.

Por el contrario, de la combinacin de los arts. 147 y 148 con los arts. 133, 134 y 153, C.P.C, se desprende que el
trmino para comparecer vence con el da de la comparencia y dura el nmero de das establecido por los arts.
147 y 148, segn los diferentes casos; asimismo, del art. 2
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
REGULACIN

2.1.7 Lugar
Nocin

a) Indiqu ya que tiempo y espacio son dos conceptos correlativos; del mismo modo que el primero se refiere a la
naturaleza desde el aspecto dinmico, el espacio la considera desde el aspecto esttico, por lo que cabra decir que
el uno es la dimensin dinmica de la naturaleza y el otro su dimensin esttica.
Valindonos de un parangn tomado de los fenmenos hidrulicos, podramos comparar el tiempo con la
velocidad y el espacio con el volumen de la corriente.

En mayor medida que la primera, esta segunda dimensin ha sufrido y sufre en el pensamiento humano la
influencia del progreso tcnico, en virtud deI que los hombres aumentan cada da su conocimiento de la
naturaleza. As se explica especialmente que durante mucho tiempo, e incluso ahora, el espacio se haya
considerado, si no exclusiva, si predominantemente como superficie, y por ello, en la prctica, se le haga coincidir
con la superficie de la tierra; pero la progresiva conquista de la profundidad y de la altura lleva necesariamente a
modificar y a hacer ms compleja su nocin.

De todos modos, hasta hoy, la base prctica de la valoracin del espacio es la superficie de la tierra; de ah que
aun siendo el espacio, como el tiempo, tericamente infinito, en la prctica se le considere, a diferencia del
tiempo, como finito.
b) Todo acto tiene su punto de insercin en la naturaleza, o sea en el mundo o en la historia. Mientras, como ya
indiqu, en su aspecto dinmico este punto se llama todava tiempo, desde el aspecto esttico se designa no con la
palabra espacio, sino con la palabra lugar.

Lugar es una porcin del espacio, y, especialmente, dada la consideracin horizontal del espacio, una porcin de
la superficie terrestre; lugar del acto es el punto del espacio y, especialmente, de la superficie terrestre en que el
acto se produce.
Precisamente para que quepa diferenciar un lugar de otro, la superficie de la tierra est distribuida en
circunscripciones de diferente tipo: continentes, estados, regiones, provincias, municipios, barrios, etc.
Por lo general, el lugar se determina con referencia a una de esas circunscripciones; cabe, sin embargo, una
referencia distinta o indirecta, lugar de mercado o sede del oficio.

Se comprende que la colocacin del acto en una circunscripcin sirve para la relacin entre el acto y los dems
actos o hechos que en ella se manifiesten.
( Funcin de la regulacin local de los actos procesales
a) La consecucin del resultado prctico al que ha de vincularse su efecto jurdico, puede depender no slo de la
realizacin del acto en un tiempo, sino tambin de su realizacin en un lugar con preferencia a otro.
Que, por ejemplo, la discusin se haga en un lugar tranquilo o que para notificar un acto el oficial judicial se dirija
SEGUNDA PARTE
a un lugar donde sea probable la presencia del destinatario, son evidentemente dos condiciones para que uno y
otro acto alcancen su finalidad.

Esta trascendencia del lugar del acto respecto de su resultado prctico, depende de que el acto se realice en
presencia de personas o cosas necesarias tiles para la consecucin de tal resultado, o bien en ausencia de
personas o cosas nocivas para el propio resultado; por ejemplo, cuando el art. 626, C.P.C, quiere que, a ser
posible, la venta en subasta de los bienes muebles se realice en el lugar del mercado, ello obedece a que en dicho
lugar se produce una afluencia de personas y, adems, a menudo a la existencia en l de aparatos idneos para
garantizar el xito de la venta.

b) Desde el punto de vista de las personas, entran aqu en consideracin, ante todo, las adunaciones, cuando
determinados actos hayan de realizarse en adunacin, va implcita respecto de ellos una prescripcin local; no
cabe, en efecto, adunacin sino en cuanto los actos de los adunados se realicen en el mismo lugar.
Meditando acerca del valor que posee el fenmeno de la adunacin respecto del proceso, se comprende la
importancia que para los actos procesales tiene la regulacin del lugar.

Pero incluso prescindiendo de la adunacin, existen actos cuyo xito, depende de la presencia; por lo menos
probable, de determinadas personas para su cumplimiento; un ejemplo tpico en este sentido es la notificacin,
cuya regulacin en cuanto al espacio gua al oficial judicial al lugar que, por ser la sede del destinatario, es
frecuentado por l o por personas allegadas a l.
Por otra parte, cuando la ley prescribe que los testigos sean examinados separadamente por otros (art. 241, C.P.
C), dicta un precepto relativo a la forma local de la inspeccin, cuya finalidad manifiesta es la de procurar la
ausencia, en vez de la presencia de determinadas personas en la realizacin del acto; pongamos otros ejemplos;
mientras la venta en subasta se realiza en la plaza del mercado, en lugar de la discusin es, en cambio, la sala de
audiencia, y el lugar de la deliberacin de la sentencia es la cmara de consejo, y ello se debe a que en la
discusin o en la liberacin sera ms nocivo que til la presencia del conjunto de personas y cosas que
constituyen, por ejemplo, el mercado.

En el fondo, quien bien se fije descubrir, que hasta aqu la regulacin del lugar del acto, como la del tiempo, se
refiere a su coexistencia con actos distintos, cuya coincidencia o divergencia con ellos se trata de procurar; que,
por ejemplo, Ia discusin se haga a puertas abiertas o cerradas, significa admitir o excluir la coincidencia entre el
acto de las partes, que hablan, y el acto del pblico, que escucha.
c) Pero la regulacin local de los actos tiende, adems a obtener que el acto se realice donde existan cosas
necesarias o tiles para su realizacin.

Este es asimismo un momento en el que conviene llamar la atencin del estudioso acerca del valor que para el
buen resultado del proceso tienen no slo las personas, sino tambin las cosas, y no slo las cosas en funcin de
pruebas o de bienes, sino, adems, en funcin de instrumentos ms aun que de elementos del proceso.
Este es un lado de la teora procesal de que, no s por qu razones, nadie desea ocuparse; o mejor dicho, la razn,
consiste en que la ciencia acostumbra a permanecer alejada de la realidad, y si no descuida totalmente, no cuida
totalmente el estudio de la tcnica del proceso; si se hubiese cuidado de ello, se dara cuenta de la importancia que
ha de reconocerse a los instrumentos reales y de cunto camino queda todava por recorrer en esta direccin para
llevar el proceso, no digo que a la perfeccin, pero si a un grado comparable al progreso alcanzado en las otras
ramas de la actividad humana.

Entre otras cosas, es, por ejemplo, una irona hablar de oralidad cuando algunas salas de audiencia parecen
construidas a propsito para impedir a los jueces or a los abogados, y viceversa.
Los instrumentos reales del proceso consisten en cosas inmuebles y muebles, y su conjunto se expresa con el
nombre augusto, aunque a menudo incorrecto, de palacio de justicia. El palacio de justicia no es, o por lo menos
no debiera ser, un edificio cualquiera, sino un edificio construido y amueblado tcnicamente para el mejor
rendimiento de los actos del proceso, tanto jurisdiccional como ejecutivo; advirtase que hablo tambin del
proceso ejecutivo, respecto del cual han comenzado, en los ltimos tiempos, a dejarse sentir las exigencias
SEGUNDA PARTE
tcnicas de una instalacin mobiliaria e inmobiliaria y a encontrar alguna satisfaccin a propsito de las subastas
de bienes muebles.

Algunos conceptos relativos al palacio de justicia se han insinuado en las disposiciones legales, si bien, como he
observado, tericos y prcticos muestran desprecio frente a estos temas. Cuando, por ejemplo, a propsito de la
notificacin mediante fijacin, el art. 141, C.P.C, menciona la "puerta externa de la sede de la autoridad judicial",
se refiere, si bien mediante una frmula poco precisa, al palacio de justicia.
Por otra parte, en el art. 261, Regl. Gen. Jud., se habla, a propsito del lugar donde el oficio colegial delibera, de
cmara de consejo y de sala de audiencia, que son evidentemente dos estancias del palacio de justicia
convenientemente elegidas y arregladas para la realizacin de determinados actos.

Ahora bien, cuando ese cumplimiento exige el empleo de instrumentos que no se encuentren ms que en un
determinado lugar, se comprende la necesidad o, por lo menos, la conveniencia de una prescripcin relativa a la
forma local del acto.
d) Como es obvio, esa necesidad se presenta cuando el cumplimiento del acto en un determinado lugar no venga
impuesto por su propia naturaleza; por ejemplo, es evidente que mientras, la inspeccin de una persona o de una
cosa mueble puede hacerse aqu o all, la de una cosa inmueble no puede realizarse ms que en el lugar en que se
encuentre.

Por ende, se distinguen el lugar necesario de los actos y el lugar vinculado; ste ltimo no se da ms que cuando
la naturaleza del acto consienta su cumplimiento en diversos lugares, uno de los cuales viene elegido por el
mandato jurdico; as el art. 271, C.P.C, no contiene ninguna verdadera prescripcin de forma local.
(Estructura
a) La prescripcin del lugar, como la del tiempo, puede ser absoluta o relativas segn que se refiera a un punto o
a una circunscripcin; la circunscripcin es respecto del espacio lo que el perodo, y ms concretamente el
trmino, respecto del tiempo.

Encontramos un precepto de la primera categora en el art. 261, Regl. Gen Jud., cuando afirma que los
proveimientos del colegio se deliberarn en cmara de consejo; pertenece, en cambio, a la segunda categora la
disposicin del art. 22, C.P.C, segn la cual, "las sentencias de los rbitros habrn de pronunciarse en el reino".
Es obvia la observacin de que la diferencia entre los dos tipos de preceptos es principalmente una cuestin de
grado; en realidad, el punto, lo mismo del espacio que del tiempo, se traduce siempre en una circunscripcin o un
perodo, por mnimo que sea, lo mismo que un minuto es un perodo, tambin un aposento es una circunscripcin;
pero cuando en la prctica el perodo o la circunscripcin son bastante pequeos, se consideran como un punto.

b) Por otra parte, el lugar del acto puede ser indicado de modo directo o indirecto.
Tenemos un ejemplo de prescripcin directo, en el mencionado art. 22: la expresin en el reino alude a una
circunscripcin directamente individualizada.
Ms frecuente es la determinacin indirecta, mediante la referencia a otros actos que se realizan en un
determinado lugar. Un caso de determinacin indirecta se encuentra en el art. 626, C.P.C, cuando habla de lugar
del mercado.
Pero la hiptesis ms importante y frecuente de tal tipo de determinacin, se refiere a la sede de la persona, que,
por regla general, expresa su estancia en un lugar y, por tanto, la realizacin en l de los varios actos de que se
compone la vida, segn la cualidad y la cantidad de tales actos se distinguen, precisamente, las varias especies de
la sede: domicilios residencia, morada (arts. 139 y s.s., C.P.C; 16 y s.s., C.C); habitacin (art. 215, C.P.C).

Precisamente el domicilio, la residencia, la morada o la habitacin, no son un lugar, sino que estn en un lugar;
son, pues, la expresin de la actividad que se realiza en l o, cuando menos, de la conducta que se observa en l y
a la que nos referimos para la indicacin del lugar en eI que han de ser realizados otros actos.
Por lo general, cuando existe prescripcin indirecta, la ley indica la circunscripcin a que la sede se refiere, vase
el art. 139, C.P.C, cuando habla de casa en que se encuentre la residencia o el domicilio; a veces, sin embargo,
mediante una frmula elptica, indica slo la sede; as lo hace el propio ap. 3 del art. 139 cuando afirma que la
SEGUNDA PARTE
citacin habr de notificarse en la morada, as tambin el art. 215 cuando prev que el juez se traslade "a la
habitacin de las partes, del testigo o del perito".

As el art. 141 cuando prescribe la fijacin (de edictos) en la "puerta externa de la sede"; en todos estos casos, la
interpretacin sustituye la frmula abreviada por la frmula completa: "casa en que se encuentre la morada, la
habitacin o la sede".
Fuentes
a) La prescripcin del lugar de los actos la realizan la ley o el oficio; no creo que existan, como anteriormente,
casos en que el lugar venga determinado por las partes; cabe, sin embargo, que puedan ser dictadas disposiciones
relativas a la forma local de los actos, cuando se trate del proceso arbitral, al celebrarse el compromiso.

b) La prescripcin judicial no es infrecuente en nuestro ordenamiento; por ejemplo, segn el art. 233, C.P.C, el
juez delegado establecer el lugar en que los testigos hayan de comparecer, y segn el art. 259, el lugar en que los
peritos hayan de comenzar sus operaciones; asimismo, el pretor establece el lugar para la venta de los muebles del
deudor (art. 623).
Lugar libre y lugar vinculado
a) A diferencia de lo que hice para la forma o a semejanza, en cambio, del mtodo seguido para el tiempo de los
actos, no me parece conveniente intentar aqu una exposicin de las prescripciones locales relativas a la categoras
singulares de actos procesales.

En realidad, los preceptos de forma temporal o local se encuentran tan estrechamente unidos a la combinacin de
los actos singulares dentro del procedimiento que el lugar adecuado para su exposicin ha de ser, no la teora de
los actos, sino la del procedimiento.
Aqu cabe indicar tan slo, en lneas generales, que pueden darse actos con lugar vinculado, tanto entre los
realizados singularmente, como entre los efectuados en adunacin, por ejemplo, el pronunciamiento de la
sentencia, de que habla el art. 22, el C.P.C, se refiere tambin al rbitro nico, mientras que la norma del art. 261,
Regl. Gen. Jud., contempla la deliberacin colegial y, por tanto, el lugar de la adunacin; del mismo modo, las
normas relativas al lugar de las notificaciones pertenecen a la primera categora.

Por otra parte, la mayora de Ias prescripciones locales se refieren a la segunda hiptesis, y de all que se ocupen
del lugar de la adunacin.
b) Precisamente desde el punto de vista del lugar, las adunaciones judiciales, sean asambleas o convenciones, se
pueden distinguir en internas y externas; designo de ese modo la adunaciones que han de tener lugar en el palacio
de justicia y aquellas otras que pueden realizarse fuera de l.
Tanto a una como a otra especie pertenecen asambleas y convenciones; por ejemplo, la asamblea de los jueces
para la deliberacin del proveimiento colegial, es tpicamente interna, puesto que tiene lugar en cmara de
consejo o en la sala de audiencia a puerta cerrada (art. 261, Regl. Gen. Jud.) y, por tanto, dentro del palacio de
Justicia; pero la asamblea del deudor y de los acreedores para el concordato (art. 832, C.Com) puede celebrarse
tambin fuera de aquel.

Existe tambin una diferencia a ese propsito entre la asamblea para la venta forzosa mobiliaria, que se celebra
normalmente en la plaza del mercado (art. 626, C.P.C), y la relativa la venta de inmuebles, que tiene lugar en la
sala de audiencia (art. 674); por otra parte, si bien es tpicamente interna la convencin para la discusin oral, la
destinada a la asuncin de las pruebas puede realizarse fuera del palacio de Justicia (arts. 215, 271 y s.s.).
c) Se refiere tambin al lugar la distincin entre adunaciones pblicas y privadas, ya que la publicidad no consiste
tanto en la presencia del pblico, como en que sea accesible al pblico el lugar en que la adunacin se efecte y,
por tanto, segn la frmula de la ley, en la apertura o cierre de las puertas (arts. 52 y 261, Regl. Gen. Jud.).

Junto al concepto de adunacin privada, ha de colocarse el de la adunacin secreta, que acenta ms an que la
exclusin del pblico, la de cualquier persona que no est llamada a actuar en la adunacin misma; ese es el caso
tpico de la adunacin de los jueces para deliberar la sentencia colegial, en la que no interviene ni siquiera el
canciller (art. 358, C.P.C).
SEGUNDA PARTE

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SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
REGULACIN

2.1.8 Condicin
Nocin

a) Es un fenmeno observado desde hace siglos que los efectos jurdicos de un acto pueden depender no slo del
modo de ser del acto en s y tambin de su posicin respecto de otros actos o hechos, en su conjunto, sino tambin
de un particular hecho diverso; por otra parte, durante mucho tiempo, la observacin ha sido, o, mejor dicho,
contina siendo incompleta y superficial.
El fenmeno que ha llamado especialmente la atencin, es el de que el efecto de los contratos o, en general, de los
negocios puede subordinarse por las partes a un acontecimiento futuro, cierto o incierto, en el sentido de que su
produccin dependa que dicho efecto se produzca o no. A ese evento se le ha dado, conforme a un diferencia que
ser explicada ms adelante, el nombre de trmino o de condicin; se ha dicho que es un elemento accidental del
negocio, en contraste con sus elementos esenciales.

Por otra parte, como al subordinarlo al evento mismo, el agente limita los efectos de su querer, se ha hablado a
este propsito de autolimitacin de la voluntad. Sobre poco ms o menos, a esto se reduce la aportacin terica
acerca de tales fenmenos.
Si no me equivoco, creo que tambin en este punto la observacin ha de ser ampliada y profundizada.
b) Un fruto de esa ampliacin es, en primer lugar, que el fenmeno ahora destacado no se refiere slo a los
negocios jurdicos, sino a todos los actos imperativos y por ello tambin al proveimiento; ltimamente, la
observacin ha sido particularmente dirigida hacia las leyes con trmino y, en otra direccin, hacia las sentencias
condicionales; no hace falta ms para que la nocin de la condicin voluntaria, o sea de la condicin impuesta por
la voluntad del agente, no se deba restringir slo a los negocios jurdicos; la condicin voluntaria no deja tampoco
de ser frecuente en los actos administrativos, en cuyo campo aparece el proveimiento con gran abundancia.

c) Por otra parte, no es difcil advertir que este fenmeno de la dependencia de los efectos del acto respecto de un
hecho distinto, posterior al propio acto, se observa tambin fuera de los lmites de los actos imperativos, cuando
esa dependencia no proceda de la voluntad del agente, sino de la voluntad de la ley.
Es antigua la distincin entre conditio facti y conditio iuris, y mejor sera hablar de condicin voluntaria y legal,
precisamente porque es antigua la observacin ahora hecha.

Por otra parte, se ha credo, errneamente, que los dos fenmeno no pertenecen a un mismo genus, y de ah que la
conditio iuris haya sido considerada como una condicin impropia, cambiando la differentia specifica, que
consiste en que la eficacia de la condicin depende de la voluntad del agente, con el carcter genrico, cuando
realmente ste consiste en que los efectos del acto se subordinen a un evento diverso, posterior al propio acto, y,
por tanto, puede ser establecido, ya sea por el propio agente, ya por la ley.

La importancia de la segunda especie, o sea de la condicin legal, ha sido puesta de relieve por los estudios de
SEGUNDA PARTE
derecho penal, donde precisamente se distingue entre elementos y condiciones del delito; las condiciones son,
precisamente hechos diversos del delito, o sea separados de su forma, de los que la ley prescribe la transcendencia
respecto de los efectos de sta: el ejemplo ms conocido es el de la bancarrota, cuya punibilidad depende de la
declaracin de quiebra.

Ahora bien, cuando se sale del campo de la condicin voluntaria, se advierte que el fenmeno puede descubrirse
no slo respecto de los actos imperativos, sino de todos los actos jurdicos, transitivos o intransitivos.
d) Por consiguiente, siempre que los efectos jurdicos de un acto estn subordinados a un evento distinto,
posterior al acto mismo, procede hablar de condicin del acto.
A decir verdad, el vocablo no es en s mismo muy elocuente; condicin (conditio, de condere, que significa
fundar), expresa, en general, el concepto de todo lo que debe existir para que se produzca un efecto, de ah deriva
la fcil confusin entre la condicin del acto y los hechos constitutivos de una situacin jurdica; cuando, por
ejemplo, la doctrina del derecho procesal habla de condiciones de la accin (entendida como derecho a la
sentencia favorable; por ello, en realidad, del hecho que se hace valer en juicio), usa la palabra en el segundo de
esos significados.

Pero si queremos obtener los beneficios de la precisin del lenguaje, es necesario distinguir estos dos conceptos, y
por tanto, la palabra condicin ha de reservarse al primero de ellos.
Por desgracia, sin embargo, las exigencias de la precisin se muestran cada vez ms en pugna con la miseria de
los vocablos existentes a nuestra disposicin, por lo que me he visto obligado a servirme de la palabra condicin
para designar asimismo, con significado diverso, una categora de hechos jurdicos, a saber, los hechos
secundarios. De todos modos, pese a la promiscuidad del vocablo, habr que distinguir la condicin del acto y la
condicin de la situacin (jurdica).

e) El primer rasgo del concepto aqu definido consiste, por tanto, en la diversidad entre el hecho deducido como
condicin y el acto cuyos efectos dependen de la misma, o sea entre el hecho condicionante y el acto
condicionado. Acerca de esta caracterstica debemos detenernos un poco.
Se trata aqu de distinguir segn que un determinado evento constituya o no elemento de la forma del acto y, por
tanto, segn que penetre o no en sta; slo en la segunda hiptesis el evento es distinto, en el sentido aqu
contemplado, y, por tanto, puede ser deducido como condicin del acto.

Ahora bien, que el evento se incluya o no en la forma del acto, se deduce de que su vinculacin con la voluntad y
con la causa sea o no trascendente; si para la trascendencia del evento, en cuanto a los efectos jurdicos del acto,
son indiferentes la voluntad y la causa, ello significa que el evento no penetra en la forma y que es extrao o
diverso respecto del acto.
La necesidad y, a la vez, la dificultad de este anlisis ha sido demostrado por los estudios de derecho penal, donde
slo as se consigue distinguir si un evento forma o no parte de la forma del delito y, por tanto, si constituye un
elemento (formal), del mismo o bien una condicin; por ejemplo, la muerte de la paciente es un evento; que
influye sobre la punibilidad, tanto de quien hiere a una mujer como de quien le provoca el aborto; pero la reaccin
cumple de distinto modo, porque en el primer caso la muerte penetra en el cuadro formal del delito, que se
convierte en un homicidio (art. 575 C.P) y en el segundo, en cambio, constituye una condicin de punibilidad del
mismo (arts. 545 y 548, C.P).

La diferencia se debe a que, en el segundo caso, la muerte no slo no se liga a la voluntad, lo que puede suceder
tambin en el primero (homicidio preterintencional), sino que, ms profundamente, es ajena a la causa del acto.
Fuera del campo penal, la desvinculacin entre el evento condicionante y el acto condicionado es, por lo general,
tan patente que no se siente necesidad de anlisis alguno para destacar su diversidad; pero las razones de sta,
cuando se quieren buscar, no son sino las que ahora exponemos.

La diversidad entre evento condicionante y acto condicionado no es un rasgo especfico de la condicin, sino un
carcter genrico comn a la condicin y al presupuesto, por Io que uno y otro entran la nocin de las
circunstancias especficas del acto. Por ello, el evento condicionante es una especie de un gnero que cabra
SEGUNDA PARTE
llamar evento vinculante, al que corresponde el acto vinculado.
f) Precisamente, la condicin es un evento vinculante posterior a acto vinculado; en l puntualic ya la diferencia
especfica entre condicin y presupuesto.

Como ms adelante indicar, la doctrina no ha percibido sino vagamente esta distincin; es ms en cierto sentido,
confunde condicin y presupuesto al descubrir tambin la conditio facti cuando la eficacia del negocio depende
de un evento pasado, siempre que sea desconocido del agente; ahora bien, si un requisito de la trascendencia, en
tal caso, es tambin su ignorancia por parte del, agente y, por tanto, su incertidumbre respecto de l, ello no quita
que se trate de evento anterior al acto.

Cuando se afirma que si el evento es pasado, permanece sin embargo, como futuro su conocimiento por parte del
agente, se olvida que, en todo caso, la trascendencia se atribuye al evento y no a su conocimiento.
g) Debido a su posterioridad respecto del evento vinculante, la condicin supone por tanto un intervalo entre el
cumplimiento del acto vinculado y la produccin del evento vinculante; a ese intervalo se le da el nombre de
pendencia de la condicin o del trmino (conditio pendet).

Ahora bien, durante ese estado no se puede afirmar ni que el acto sea eficaz ni que no lo sea, sino tan slo que no
es todava eficaz o ineficaz; en ello consiste la diferencia entre la ineficacia y la suspensin de la eficacia; el acto
vinculado no es ineficaz, pero se encuentra en un estado intermedio entre la eficacia y la ineficacia, que se
explica lgicamente con el concepto de la eficacia potencial, en vez de actual; con frecuencia ese estado
intermedio se designa como imperfeccin.

Cuando, el evento vinculante es cierto, ese estado se resuelve necesariamente en su produccin; segn que sea
cierto o incierto el tiempo de su produccin, la pendencia tiene una duracin indeterminada o determinada (dies
certus an et quando, o bien certus an quando). Cuando, por el contrario, el evento vinculante es incierto, la
pendencia puede resolverse en dos sentidos: o con la produccin del evento o con la certeza de que no se
producir (conditio extitit o bien conditio deficit); como es natural, en la segunda hiptesis la no produccin est
sealada por el acaecimiento de algo en cuya virtud resulte cierto que el evento vinculante no se producir ya.

Por lo mismo que la suspensin de la eficacia del acto no es ineficacia, Ia ley dispone una tutela de la spes actus
que podra ser comparada con la tutela de Ia spes hominis; esa tutela resulta de un doble orden de normas.

1.- Cuando del acto hayan de surgir derechos a favor de alguien, estos, pese a la suspensin, se consideran como
adquiridos para las medidas necesarias o convenientes a su conservacin, es decir, para evitar su lesin en el caso
de condicin producida.

2.- Se considera como ineficaz cualquier acto del agente dirigido a impedir el perfeccionamiento del acto fuera
de los lmites en que podra impedirlo si el acto no fuese condicional. A diferencia del Art. 1171, el art. 1169, C.
C, no expresa ese principio en toda su amplitud, al disponer que "la condicin se tendr por cumplida (rectius,
producida) cuando el propio deudor obligado bajo condicin, haya impedido su cumplimiento (produccin)". En
realidad, puede darse una actividad del agente dirigida a frustrar la spes actus, no slo cuando impida la
produccin de la condicin, sino tambin cuando revoque el acto, en los casos en que no podra revocarlo si el
acto no fuese condicional; es indudable que esa revocacin ha de considerarse ineficaz, en analoga con el art.
1169, C.C; esta es la razn por la que nadie duda que, pese a la suspensin de los efectos de una venta
condicional, ni el vendedor ni el comprador pueden rescindirla.

No cabe duda que estas normas, aunque prescritas slo para la condicin (en sentido estricto), se aplican
asimismo al trmino suspensivo.
Clasificacin
a) Como ya indiqu, la condicin se distingue, desde el punto de vista de la fuente del vnculo, en voluntaria y
legal.
SEGUNDA PARTE
Como he indicado tambin, el concepto de la condicin naci en el terreno de los negocios jurdicos, por la
observacin de los casos en que la trascendencia del evento vinculante se debe a la voluntad del agente y de ah
que exista una cierta reticencia a usar ese nombre para la designacin de los eventos vinculantes posteriores al
acto vinculado, cuya trascendencia se establece, en cambio, por la Iey; en todo caso, estos ltimos se distinguen
con el nombre de conditio iuris, que sera una especie de condicin impropia en comparacin con la conditio
facti.

Esa reticencia no tiene razn de ser; la diferencia en la fuente del vnculo, sea o no la voluntad del agente, no
quita que, tanto en una como en otra hiptesis, se delinee con precisin la figura de la condicin, tal como ha sido
esbozada por m.
Todo lo que cabe admitir es que el genus condicin se diferencie en dos sub species, a las que convendra dar los
nombres de condicin legal y voluntaria, con preferencia a los de conditio iuris y conditi facti.
Llamo aqu la atencin acerca de las relaciones, que probablemente no han sido todava completamente aclaradas,
entre la condicin voluntaria y la causa del negocio, o, mejor, del acto imperativo, al que, como es natural, se
limita la condicin voluntaria, si la causa del acto imperativo consiste en la produccin del efecto jurdico, se
comprende que subordinar al efecto a un determinado evento influya sobre la causa misma; por ello,
especialmente por el lado de la causa, se aprecian las disposiciones o los principios que prohben fijar cualquier
condicin o determinadas condiciones al negocio.

Por esta va se aclara, entre otras cosas, la norma contenida en el art. 1162, C.C, segn la cual, "es nula la
obligacin contrada bajo condicin que la haga depender de la mera voluntad de quien se ha obligado", puesto
que una condicin de esa ndole destruye eI efecto jurdico, consistente en Ia constitucin de la obligacin a cargo
del agente, y por ello elimina la causa del negocio; anlogo es el caso previsto por el art. 1160, de la "condicin
que impone hacer una cosa imposible", mientras que, en cambio, la condicin "de no hacer una cosa imposible"
se resuelve, no en la eliminacin de la causa, sino en la eliminacin de s misma (art. 1161).

Por otra parte, la "condicin contraria a la ley o a las buenas costumbres" lo es en cuanto la ley o la moral no
consientan que un determinado efecto jurdico pueda estar subordinado a un determinado evento, por lo que la
ilicitud no se refiere al evento en s, sino al vnculo entre ste y el efecto, y, por ende, a la causa del acto; en
realidad, la condicin es ilcita cuando se resuelve en la ilicitud de la causa, y por tanto, la nulidad prevista por el
art. 1160 es una nulidad causal.

b) Desde el punto de vista de la eficacia, las condiciones, como Ios requisitos, se pueden diferenciar en
constitutivas, extintivas y modificativas.
En lugar de esta clasificacin, la doctrina corriente, precisamente porque no est todava habituada a considerar la
institucin en toda su amplitud y, adems, por encuadrarla en una teora general de los actos jurdicos, coloca una
distinta de la que aqu se est considerando.
1.- Se habla, o debiera hablarse, de condicin constitutiva, cuando depende del evento vinculante que el acto
adquiera su eficacia.

Por ende, como de la condicin constitutiva depende que hasta tanto el evento vinculante no se haya producido, la
eficacia del acto quede en suspenso, a la condicin constitutiva se le suele dar el nombre de condicin suspensiva
(art. 1158, C.C), pero la verdad es que cuando el evento se produce, constituye el efecto y no lo suspende; la
suspensin es, en cambio, la consecuencia de que no se produzca.
2.- La condicin es extintiva, cuando depende del efecto vinculante no tanto la constitucin como la extincin de
los efectos jurdicos del acto vinculado. Con especial referencia al contrato, se acostumbra aqu, al menos por lo
que se refiere a la condicin en sentido estricto, usar la palabra "resolutiva" (art. 1158, C.C); se habla, con
preferencia, de extintiva cuando se trata de la sub especie de condicin a la que se da el nombre de trmino.

3.- En cambio, no me consta que junto a la condicin suspensiva (rectius, constitutiva) y a la resolutiva (rectius,
extintiva) se coloque tambin la condicin modificativa; pero una observacin elemental muestra que la eficacia
de la condicin, tanto para la conditio iuris como para la conditio facti, puede consistir no en constituir o en
SEGUNDA PARTE
eliminar, sino en modificar los efectos que pertenezcan al acto antes de su ocurrencia; tambin a ese propsito son
decisivos los estudios de derecho penal.

Para aclarar la distincin entre condicin constitutiva y modificativa se obtiene fcilmente un ejemplo del derecho
procesal: mientras est pendiente la homologacin del pretor, el laudo de los rbitros no tiene efecto alguno (art.
24, C.P.C); en cambio, mientras est pendiente la impugnacin, la sentencia de los jueces ordinarios, si bien no
ejerce el efecto preclusivo de un nuevo juicio sobre el propio litigio, explica, sin embargo, su efecto imperativo.
Es bastante probable que la opinin, todava corriente, segn la que la sentencia no tendra durante ese trmino ni
siquiera eficacia imperativa, se deba a que la doctrina no se haya dado cuenta de la existencia de las condiciones
modificativas.

c) Puede suceder que la eficacia de la condicin constitutiva, extintiva o modificativa, sea deseada por la ley o por
el agente, en el sentido de que la produccin del evento vinculante determine la constitucin, la extincin o la
modificacin de los efectos del acto desde el momento en que el acto ha sido realizado (ex nunc) o, por el
contrario, nicamente desde el momento en que el evento se produce (ex tunc).
En la primera de las dos hiptesis, la eficacia de la condicin se suele expresar con la conocida frmula de la
retroactividad (art. 1170, C.C). Es obvio que la intencin correspondiente a la primera hiptesis no se puede dar
sino cuando quien establece la condicin est incierto acerca de su produccin; si estuviese cierto de la misma,
armara el acto sin ms, de tal modo que le atribuira los efectos que se quieren hacer depender de la condicin;
por ello, el carcter de la incertidumbre es la nota estructural que corresponde la nota funcional antes indicada.

Pero, en el orden lgico, no es la retroactividad la que procede de la incertidumbre del efecto vinculante, sino la
incertidumbre la que procede de la retroactividad; de ah la frmula del art. 1157, cuando llama condicional a la
"obligacin cuya subsistencia o resolucin dependa de un acontecimiento futuro e incierto".
Cuando la condicin es constitutiva, la diferencia entre eficacia ex tunc o ex nunc la expresa ley con la distincin
entre suspender y retardar (cfr. arts. 1157 y 1172, C.C); pero tampoco esta frmula es del todo clara, puesto que
retardar es tambin suspender. Para la condicin extintiva podra ayudar mejor la distincin entre resolucin (ex
tunc) y cesacin (ex nunc).

Ahora bien, estos dos tipos de condicin, a los que desde el punto de vista de la funcin cabra dar los nombres de
condicin retroactiva o irretroactiva, o bien desde el punto de vista de la estructura, los de condicin incierta o
cierta, han sido tradicionalmente designados como condicin y trmino (arts. 848 y s.s.; 1157 y s.s.; 1172 y s.s.,
C.C). Sin exagerar el valor de las cuestiones terminolgicas, observo que estos nombres son poco afortunados, de
una parte porque destacan slo la differentia specifica, dejando en la sombra el genus commune y, de otra, porque
la palabra trmino tiene un significado preciso en cuanto al requisito temporal, bien distinto del ahora
considerado.

De todos modos, cuando las dos especies se designan con los dos nombres tradicionales, es necesario que se tenga
en cuenta que el nombre condicin se usa con dos significados distintos, para indicar el genus (condicin en
sentido amplio) y una de sus species (condicin en sentido estricto). En tal caso, a las condiciones suspensiva y
resolutiva corresponden los trminos iniciales (dies a quo) y final (dies ad quem).
La diferencia entre la condicin suspensiva (rectius, constitutiva) y el trmino inicial consiste, pues, en que
mientras en la segunda hiptesis no existe ms que un retardo en la constitucin de los efectos del acto, en la
primera media verdadera incertidumbre.

Menos fcil es apreciar la diferencia entre la condicin resolutiva y el trmino final, puesto que parece que
cuando los efectos del acto se producen sin ms, tampoco en el primer caso existe incertidumbre alguna; ste era,
precisamente, el punto de vista expresado cuando se afirmaba que el negocio, sujeto a condicin resolutiva es
negotium purum quod sub condicione resolvitur; pero la verdad es que la retroactividad de la resolucin
determina realmente la incertidumbre de que haya existido segn el derecho; no existe en ello imposibilidad
alguna a superar ni, por ende, necesidad de ficcin alguna.

SEGUNDA PARTE
Como es natural, lo que ha sido ha sido, pero los efectos producidos se pueden cancelar por medio de un oportuno
juego de restituciones; con razn afirma el art. 1158, C.C, que "la condicin resolutiva" es la que al verificarse
coloca las cosas en el estado en que estaban, como si la obligacin "no hubiese tenido jams Iugar", y el medio
de la remisin es la obligacin que el art. 1164, impone al acreedor de "restituir lo que haya recibido, cuando se
produzca el acontecimiento previsto en la condicin".

Condicin en sentido estricto
a) La condicin en sentido estricto, es pues, un evento posterior al acto, del cual depende que el acto produzca en
todo o en parte, sus efectos.
Ese concepto es precisamente el esbozado por el art. 1157, C.C, con la particularidad, sin embargo, de que dicho
artculo, se refiere slo a la condicin voluntaria, mientras que la ciencia ha de tener en cuenta asimismo la
condicin Iegal.
La trascendencia del evento vinculante puede establecerse mediante la previsin de su produccin o de su no
produccin; segn estas dos hiptesis se distingue la condicin positiva de la negativa, (arts. 1167 y 1168); la
diferencia entre estos dos tipos no se refiere al evento sino al modo de su previsin; en realidad subordinar la
eficacia de un acto, a la no produccin de un evento, se traduce en subordinar la eficacia del mismo a su
produccin; por ello la condicin constitutiva consistente en la no produccin de un evento, equivale a la
condicin extintiva consistente en la produccin del propio evento.

b) Segn que la condicin consista en un evento dependiente o independiente de la voluntad del agente, se
distingue la condicin potestativa de la condicin casual; cuando dependa de ella slo en parte, la condicin se
llama mixta (art. 1159, C.C).
Esas distinciones, elaboradas a propsito de la conditio facti, sirven tambin para cualquier tipo de condicin, y,
por tanto, para la conditio iuris.
c) Segn que el perodo de pendencia de la condicin sea determinado o indeterminado, se distingue la condicin
con tiempo determinado o con tiempo indeterminado.

Las dos hiptesis estn previstas por los arts. 1167 y 1168, C.C, en materia de condicin voluntaria, pero se
presentan tambin en orden a la conditio iuris; por ejemplo, la sentencia sujeta a impugnacin es un acto sometido
a la condicin de que la impugnacin se proponga dentro de un determinado tiempo.
Cuando la condicin sea con tiempo determinado, se produce una contaminatio entre la condicin y el trmino en
sentido estricto, ya que en la definicin del evento futuro que constituye la condicin entra tambin su forma
temporal (o sea su produccin dentro de un cierto trmino).

d) Puesto que la condicin vincula el s y no el cundo de acto jurdico, se comprende, que su produccin acte
respecto del momento en que el acto vinculado se realiz, y no respecto del momento en que la condicin se
produjo. Si no fuese as, la condicin se confundira con el trmino (suspensivo o resolutivo).
Este principio se expresa con la frmula de la retroactividad de la condicin producida, empleada tambin por la
ley (art. 1170). Ese principio, aunque enunciado nicamente para la condicin voluntaria, se extiende sin duda
tambin a la condicin legal y constituye un reflejo de la differentia specifica entre la condicin (en sentido
estricto) y el trmino; mientras la condicin exige el principio de la retroactividad, el trmino lo rechaza.

Por efecto de tal principio, si la condicin es suspensiva, los efectos se vinculan al acto desde el momento en que
ha sido realizado; cuando es resolutiva, los efectos que se han producido se cancelan mediante las oportunas
restituciones. Por lo general, la retroactividad se explica con una ficcin, como si la ley impusiese que se
considerase producida la condicin antes de que haya tenido lugar en realidad; pero la ficcin est slo en ese
razonamiento y no en el principio en la retroactividad; al hablar de la retroactividad de la ley, dijimos ya que el
Estado puede atribuir efectos jurdicos a hechos pasados y no slo a hechos futuros, y, por tanto, no hay necesidad
de fingir que los hechos pasados se producen en el momento en que los efectos tienen lugar; es nicamente una
cuestin de conveniencia poltica la de si debe ser hecho as y no es una cuestin lgica la de si puede ser hecho
de ese modo.

SEGUNDA PARTE
As pues, que la condicin producida tenga eficacia retroactiva, significa slo que en el momento en que la
condicin se produce, se le atribuyan o se le nieguen efectos jurdicos a un hecho anterior.
c) Mientras que la condicin no se produce, dura el estado de pendencia, que es un estado de incertidumbre
nocivo para los fines del derecho. Por ello Ia ley o el propio agente, cuando se trata de condicin voluntaria,
tienden a eliminarlo mediante la calificacin temporal de la condicin de que ya habl.

Pero tambin cuando la condicin sea con tiempo determinado, y con tanto ms motivo en la hiptesis contraria,
interesa que cese lo antes posible el estado de pendencia. Su cesacin natural, por decirlo as, se produce cuando
la condicin se realiza.
Por otra parte, incluso antes de que se realice, puede suceder que en un determinado momento sea cierto lo que
era incierto cuando el acto fue realizado, es decir, que no se producir ya; este momento que constituye lo
contrario del acaecimiento, se puede llamar el defecto o la deficiencia de la condicin; a partir de ese momento
cesa el estado de pendencia, y si la condicin es suspensiva, el acto es como si no se hubiese realizado, mientras
que si es resolutiva, es como si no hubiese sido realizado sub conditione.

Trmino suspensivo o resolutivo
a) A su vez, el trmino, suspensivo o resolutivo, es un evento posterior al acto, del que depende cundo comience
ste a producir sus efectos o cundo termine de producirlos.
Indiqu ya que en las dos hiptesis la doctrina habla de trmino inicial o final; pero habra sido mejor, por
motivos de coherencia con la institucin de la condicin, hablar de trminos suspensivo y resolutivo, y todava
ms exactamente habra cabido hacerlo de trmino constitutivo o extintivo.

b) EI trmino puede estar constituido por un evento cuya ocurrencia, sea cierta, pero del que en cambio sea cierto
o incierto el momento de tiempo en que tendr lugar. Segn las dos hiptesis, se acostumbra a hablar de dies
certus an et quando o bien de dies certus an, incertus quando.
En esta segunda hiptesis puede aparecer con frecuencia dudoso si el evento vinculante constituye un trmino o
una condicin; en realidad, el trmino incertus quando es un subtipo intermedio entre la condicin cierta y la
incierta, lo que confirma la pertenencia de ambas figuras al mismo genus.

Por otra parte, la prctica habla con frecuencia de trmino, para designar una condicin en sentido estricto; tal es
el caso del trmino cum voluerit, que en realidad es una condicin (meramente potestativa; art. 1162), al menos
cuando tenga eficacia suspensiva; si, por el contrario, posee eficacia resolutiva, se distingue netamente de la
condicin por el defecto de retroactividad.
La especie ms corriente de dies certus an et quando, la tenemos cuando el trmino consiste en el acaecimiento de
los eventos astronmicos que sirven para la medida del tiempo entonces el trmino se designa como un da, pero
en realidad cuando, por ejemplo, se establece el trmino del 1 de abril, ello significa que los efectos del acto
surgirn o cesarn por virtud del evento astronmico que se designa indicando el da 1 de abril.

c) El trmino, lo mismo que la condicin, puede ser legal o voluntario, tanto cuando es suspensivo como cuando
es resolutivo.
La figura del trmino legal interviene con mayor frecuencia en el campo del trmino resolutivo; pinsese, entre
otras, en las varias hiptesis de relaciones cuya perpetuidad no admite la ley, y entre las cuales es caracterstico el
arrendamiento de cosas o de obras; precisamente para impedir su perpetuidad, la ley acta mediante el
establecimiento de trminos resolutivos legales.

A propsito de trminos, est prevista tambin la figura intermedia del establecido por el juez, y, por
consiguiente, junto al trmino legal y al voluntario, encontramos el trmino judicial.
Por otra parte, el sealamiento del trmino puede obtenerse en lugar de imponiendo al acto un trmino legal,
poniendo el trmino voluntario como requisito formal (de contenido) del acto, bajo pena de nulidad; o, cuando
menos, de menor validez.
Condicin legal
a) La condicin legal es una institucin ampliamente utilizada en el proceso en todas sus formas; condicin
SEGUNDA PARTE
positiva o negativa, potestativa o casual, suspensiva o resolutiva, con tiempo determinado o indeterminado.

No aspiramos aqu, ni siquiera sera posible, a recoger y ordenar todos los actos procesales sujetos a una conditio
iuris, sino tan slo pretendemos llamar la atencin sobre alguno de los casos ms interesantes.
b) Desde el aspecto de la condicin legal, ha de considerarse, ante
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
REGULACIN

2.1.9 Presupuesto
Presupuesto del acto

a) Al delinear la clasificacin de los requisitos del acto jurdico y especialmente del acto jurdico procesal y, por
tanto, al distinguir los requisitos internos o elementos respecto de las circunstancias o requisitos y estos ltimos
en circunstancias genricas y especficas, indiqu ya que la trascendencia, frente a los efectos jurdicos del acto,
de un evento distinto, puede darse tanto si el evento es posterior como si es anterior al acto mismo, y a este
propsito divid las circunstancias especficas en condiciones y presupuestos.

Preciso es ahora agregar que la nocin de presupuesto ha sido bastante menos desarrollado por la ciencia que la
de condicin, por las razones que expondr en seguida y, adems, que el vocablo elegido por m tiene significado
tan vago como incierto es el de la palabra condicin, lo mismo en el lenguaje comn que en el cientfico.
Prescindiendo del uso especial a que la palabra presuposicin (Voraussetzung) se destin en la doctrina de un
clebre jurista alemn, por lo general, tanto en la ciencia del derecho penal como en la del derecho procesal, se
Ilaman presupuestos, bien a los hechos constitutivos de una situacin jurdica (los llamados presupuestos
procesales), bien a los elementos o a algunos elementos de un acto jurdico (los llamados presupuestos del delito).

Como es obvio, estas acepciones de la palabra no podran en manera alguna considerarse incorrectas; la cuestin
no se refiere, pues, a la correccin, sino a la conveniencia, que, a mi entender, acta en el sentido de reservar esta
palabra para la designacin del requisito externo, diverso de la condicin, que estoy tratando de dar a conocer.
b) Como es natural, cabe pensar que tambin el presupuesto, lo mismo que la condicin, derive su eficacia tanto
de la voluntad de la ley como de la voluntad de agente y, por tanto, contraponer el presupuesto legal y el
voluntario.

Ya seal que el hecho pasado, pero desconocido del agente, en que se acostumbra reconocer una condicin del
negocio, es, en realidad, un presupuesto; sin embargo, como, naturalmente, la hiptesis del presupuesto voluntario
se limita a los eventos ignorados por el agente, ya que de otro modo no existira razn para vincular a l los
efectos del acto, y como se presenta as el carcter de incertidumbre propio de la condicin, se entiende que,
cuando es voluntario, el presupuesto haya sido hasta ahora confundido con la condicin.

Por este motivo, la figura del presupuesto voluntario no se ha revelado y ha permanecido en la sombra tambin la
otra figura, o sea el presupuesto legal.
c) Lo mismo el presupuesto que la condicin es un evento vinculante, cuya diversidad o escisin respecto del acto
vinculado ha de entenderse en el sentido ya expuesto, de que no est comprendido en la forma del acto mismo, y
esa extraeza en cuanto a la forma, debe ser valorada conforme a la relacin del elemento fsico del acto (forma)
con la causa (elemento econmico) y con la voluntad (elemento psicolgico).

SEGUNDA PARTE
Para darse cuenta de este lado del concepto, es aconsejable recordar, una vez ms, el ejemplo del delito de
bancarrota punible en el que la declaracin de quiebra puede revestir los caracteres, no solo de condicin, sino
tambin de presupuesto, cuando el delito se consume despus de ella; ni siquiera los cultivadores del derecho
penal se han dado cuenta de la conveniencia de distinguir, a este propsito, entre presupuesto y condicin, pero la
conveniencia resultar, segn confo, de las reflexiones que siguen.

d) Si el genus commune de la condicin y del presupuesto es que el evento vinculante sea extrao a la forma del
acto, la differentia specifica se refiere a la posicin temporal respectiva del evento vinculante y del acto
vinculado; cuando el segundo, lejos de ser anterior al primero, es posterior, tenemos un presupuesto y no una
condicin.
Como cuando el evento vinculante es anterior al acto y el agente lo conoce no puede haber razn para que
subordine el efecto jurdico, es natural que la figura del presupuesto voluntario aparezca slo en la hiptesis de
evento ignorado por quien acta, en cuyo caso ya indiqu cmo y por qu el presupuesto ha sido confundido con
la condicin; por ello, la especie voluntaria del presupuesto tiene importancia mucho menor que la especie legal,
que se presenta, en cambio, con tanta frecuencia como la condicin, dado que el legislador estatuye en previsin
tanto del acto vinculado como del evento de donde el vnculo deriva.

En definitiva, si bien el presupuesto voluntario ha de distinguirse, en rigor, de la condicin, en la prctica el
fenmeno correspondiente se absorbe en la condicin, y la figura autnoma del presupuesto aparece
exclusivamente en el campo del presupuesto legal.
Presupuesto de los actos procesales
a) Aqu la palabra presupuesto viene usada, pues, con el significado restringido y preciso, para designar un evento
distinto del acto procesal y anterior al mismo, del que depende en todo o en parte su eficacia. Advertimos ya que
ese no es el significado comn del vocablo en el lenguaje de la ciencia procesal.

Tanto la condicin como el presupuesto implican la vinculacin entre actos distintos, y de ah que el
conocimiento de los presupuestos de cada acto no se pueda adquirir sino a travs del estudio del procedimiento;
en este punto no podemos ofrecer, para la explicacin del concepto, ms que algunos ejemplos.
Tampoco hace falta advertir que no basta la vinculacin de varios actos en el procedimiento para hacer de aquel
que es anterior, el presupuesto del posterior; ello est textualmente excluido por el Art. 58, C.P.C, cuya frmula
supone que existan actos de procedimiento independientes de un acto anterior, y otros, dependientes del mismo;
slo en esta segunda hiptesis interviene la figura del presupuesto.

Tampoco el diagnstico acerca de la relacin de dependencia o de independencia entre dos actos sucesivos, es
siempre fcil; sirva el ejemplo relativo a la cuestin de si la reforma de la sentencia interlocutoria hace caer la
sentencia definitiva que, durante el desenvolvimiento del proceso de impugnacin de la primera, haya alcanzado
autoridad de cosa juzgada.
b) Afirma el art. 35, C.P.C, que "quien quiera hacer valer un derecho en juicio habr de proponer la demanda...";
la carga de la demanda, segn se traduce en la prohibicin de proveer ex officio.

Por otra parte, de la violacin de esa prohibicin deriva la nulidad de la sentencia (art. 517, C.P.C), aun cuando
no absoluta. No hace falta ms para llegar a la conclusin de que la demanda es un presupuesto de la sentencia o,
mejor dicho, de cada acto del proceso de conocimiento.
Otro tanto cabe decir de la demanda introductiva del proceso de ejecucin, a la que la ley da el nombre de
precepto; aqu tambin el presupuesto es doble, porque el art. 562 afirma que "la ejecucin forzosa ha de ir
precedida de la notificacin del ttulo ejecutivo y del precepto, y el art. 565 aclara que se trata de carga y no de
obligacin, puesto que l se habla de necesidad del precepto"; slo en el caso previsto por el art. 565, basta la
notificacin del ttulo ejecutivo. Recordemos tambin aqu que, a tenor del art. 684, C.Com, el proceso de quiebra
se puede iniciar sin demanda de parte.

Asimismo, la instancia puede constituir un presupuesto del proveimiento a que se refiera; pero advirtamos que
puede y no que debe, ya que existen proveimientos que pueden ser adoptados de oficio.
SEGUNDA PARTE
c) Afirma, por otra parte, el art. 553, C.P.C, que "la ejecucin forzosa no puede tener lugar sino en virtud de un
ttulo ejecutivo". Indiqu en su lugar que el ttulo ejecutivo es una prueba legal documental del derecho cuya
actuacin se pide mediante el proceso ejecutivo; de ser as, sera un presupuesto del proceso ejecutivo la
formacin de dicho documento y, por tanto, el acto o, el conjunto de actos que esa formacin exija.

Probablemente, con las indicaciones aqu hechas se aclara la pugna que todava divide la ciencia del derecho
procesal, acerca del concepto de ttulo ejecutivo, que a mi entender es una prueba, o mejor dicho, un documento,
mientras que segn otros, que constituyen la mayora, es un acto; la pugna, mas que entre dos conceptos, se
produce entre los dos puntos de vista desde los que el fenmeno puede ser considerado, o sea el de la esttica y el
de la dinmica procesal.
Si el proceso se considera en cuanto a su composicin, no cabe desconocer racionalmente que el ttulo sea un
documento; en cambio, cuando se pasa de la composicin al desarrollo, es evidente tambin que si el ttulo
ejecutivo es una prueba que ha de ser presentada al oficio para que ste proceda a la ejecucin forzosa, es un
presupuesto de sta el acto de su formacin.

Como es natural, cuando el ttulo ejecutivo es judicial y, especialmente, una sentencia, el presupuesto se extiende
a todo el proceso jurisdiccional o, por lo menos, a aquella fase suya que ha de realizarse para que la sentencia
pueda recaer; en este sentido, el proceso de conocimiento puede ser considerado como un presupuesto del proceso
de ejecucin.
En este aspecto, las relaciones entre el proceso de conocimiento y el de ejecucin, no se consideran slo a
propsito del ttulo ejecutivo; por el contrario, la doctrina del presupuesto sirve tambin para sistematizarlos
desde otros dos aspectos.

Veremos que, por una parte, est, o por lo menos puede estar regulada la demanda de diferente modo, segn que
se dirija a promover la expropiacin forzosa ex novo o a consentir a otro acreedor que participe en el producto de
una expropiacin ya en curso.
Este segundo tipo de demanda recibe el nombre de oposicin del acreedor en el proceso ejecutivo, puesto que un
acreedor (distinto) se opone a que el proceso se realice en beneficio exclusivo deI acreedor precedente.
Como veremos, en el caso de concurso de varios acreedores en la expropiacin forzosa mobiliaria o inmobiliaria
(proceso ejecutivo acumulativo) la distribucin del activo no puede hacerse sino cuando exista, o un acuerdo entre
los acreedores participantes o un pronunciamiento del oficio jurisdiccional acerca de su desacuerdo (arts. 652 y s.
s.; arts. 711 y s.s., C.P.C); no hay necesidad de aclarar que el acuerdo o la decisin tienen de presupuesto del acto
en que consiste la distribucin del producto.

Asimismo se ver que en ciertos casos relativos a la expropiacin mobiliaria, precisamente cuando sta se realiza
sobre bienes que no se encuentran en poder del deudor (la llamada pignoracin en poder de terceros), la ley no
consiente la venta forzosa de los mismos sin que preceda, o bien un acuerdo entre el deudor y el tercero acerca de
la pertenencia de los muebles al deudor, o bien una decisin de la controversia correspondiente (arts. 611 y s.s., C.
P.C, especialmente el art. 616); tambin estos fenmenos quedan sistematizados mediante la doctrina del
presupuesto de los actos procesales.

d) Por otra parte, es un presupuesto de la demanda, la autorizacin de que habla el art. 36, ap. ltimo, C.P.C;
mientras en el caso de asistencia el acto del asistente y el acto del asistido se funde en un acto complejo (acuerdo),
no sucede as con la autorizacin y el acto autorizado.
La diferencia entre autorizacin y asistencia consiste en que sta se traduce en una participacin del asistente en
la actividad del asistido, mientras que la autorizacin consiste en una verificacin de su legalidad o de su
conveniencia. Por tanto, mientras asistente y asistido actan por una causa idntica, no sucede as con el
autorizante y el autorizado, y de ah que Ia autorizacin se defina con el concepto de presupuesto y no con el de
acto complejo.

Por lo dems, la autorizacin puede constituir un presupuesto de actos distintos de la demanda.
e) Es asimismo un presupuesto de la demanda (introductiva) su notificacin a la contraparte; pero lo es como
SEGUNDA PARTE
regla, y no siempre, porque existen casos en que la notificacin no es necesaria, y otros en los que estando
dispuesto que tenga lugar despus y no antes de la proposicin de la demanda, ella constituye ms bien una
condicin que un presupuesto de la misma.
Por ello, el art. 387, al enunciar el principio en virtud del cual "no se puede pronunciar sobre una demanda sino
oda o debidamente citada la parte contra la que se proponga", excepta, sin embargo, los casos determinados por
la ley.

A este propsito, debe recordarse, una vez ms, la distincin entre proposicin y notificacin de la demanda; la
primera tiene por destinatario el oficio, y la segunda, la contraparte o, en trminos ms generales, un sujeto
distinto del oficio; la primera es aquello en que realmente consiste la demanda, en tanto que la segunda es un acto
distinto de sta; la notificacin es tan diversa de la demanda como de la sentencia. Ello no quita para que la
eficacia de la demanda dependa de notificacin, debido a la necesidad del contradictorio, por eso, la notificacin
se encuentra respecto de la demanda en la relacin del evento vinculante con el acto vinculado.

Ahora bien, esta relacin puede traducirse, tanto en la precedencia de la notificacin respecto de la proposicin,
como viceversa; en el primer caso, la notificacin es un presupuesto, mientras que en el segundo es una condicin
de la demanda; la eleccin entre uno y otro orden es una cuestin de conveniencia tcnica, que el C.P.C resuelve
con la regla de la precedencia de la notificacin sobre la proposicin.
Como la notificacin previa de la demanda en el proceso de conocimiento, salvo en la fase de casacin, se efecta
en la forma de aviso que recibe el nombre de citacin (art. 132 y s.s.) y, para el proceso de ejecucin, el de
precepto (arts. 562 y s.s., C.P.C), se comprende que los arts. 38 y 562 establezcan como presupuesto de la
actividad del oficio, en el proceso de conocimiento y en el de ejecucin, respectivamente, no tanto la notificacin
de la demanda, como la citacin y el precepto.

f) Un presupuesto de la actividad del oficio puede ser el previo ensayo de una actividad dirigida a intentar la
autocomposicin del litigio mediante la conciliacin.
En este sentido, recordaremos los casos en que la demanda judicial ha de ir precedida del intento conciliatorio o,
al menos, de un acto dirigido a hacerlo posible; recurdese a este propsito la estructura especial del proceso para
la separacin personal de los cnyuges (arts. 806 y s.s., C.P.C) y, por otra parte, el art. 5 de Ley de 22 de ene.
1934, nm. 76, sobre el proceso individual del trabajo, cuando dispone que "la accin (rectius, la demanda) no
podr proponerse en juicio antes de que se haya denunciado la controversia a la asociacin legalmente reconocida
de la categora a que pertenezca quien pretenda proponer la accin en juicio, incluso si no es socio".

g) Se habla tambin de presupuesto de la demanda cuando se halle establecida la carga de la caucin; aqu el
presupuesto est constituido por el cumplimiento de la carga, o sea por el pago de la caucin.
Nos encontramos especialmente ante semejante hiptesis, cuando en virtud del principio solve et repete, aplicado
por la ley o adoptado en el contrato, la demanda de acertamiento negativo de una deuda no pueda ser propuesta si
quien la quiere proponer no ha satisfecho previamente aI pretendido deudor lo que constituye el objeto de la
deuda controvertida.


SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
REGULACIN

2.2 REMEDIOS
Remedio del acto jurdico

a) Al describir los requisitos de los varios tipos de acto jurdico, la ley, como dijimos, construye modelos de actos
que los hombres no deben realizar o bien que deben realizar, y, de ese modo, traza el camino de su actuacin.
Estos modelos se distinguen entre s en las dos hiptesis, como el negativo y el positivo de una fotografa; Ios
artculos del C.P contienen precisamente negativos, de los que el ciudadano ha de extraer el modelo positivo.
Pese a que la ley los gue, puede suceder que los hombres, por multitud de razones, no sigan el buen camino.
Esto es lo que se puede llamar genricamente desviacin jurdica.

Cuando ello sucede, la consecuencia natural es distinta, segn que se trate de finalidades en pugna o favorecidas
por el derecho, o mejor dicho, no es distinta, sino contraria.
En realidad, en la primera hiptesis, la desviacin se concreta en el acto ilcito, y la consecuencia consiste en
atribuir al acto efectos jurdicos que no tendra si fuese conforme al modelo; (positivo); aqu la consecuencia es
positiva. Por el contrario, en el segundo caso, no nacen del acto los efectos jurdicos que habra tenido si hubiese
sido conforme al modelo; aqu, en cambio, la consecuencia es negativa.

b) Por otra parte, tngase en cuenta que esas consecuencias naturales, positivas o negativas, de la desviacin
jurdica, representan una prdida econmica para la sociedad.
Es una prdida de infliccin de la responsabilidad y, especialmente la de la responsabilidad penal, cuando por la
muerte de un hombre se est a otro a ttulo de castigo, se aade un segundo mal al primero, puesto que en vez de
faltar un hombre, faltan dos. Existe asimismo una prdida cuando, por ejemplo, un proceso termina con una
sentencia nula; en el mejor de los casos, se malgasta entonces tiempo y dinero.

Se comprende, pues, en seguida, que el problema de la desviacin jurdica sea menos sencillo de lo que parece y
que se haya intentado resolverlo con medios que, en lugar de limitarse a comprobar la desviacin y a extraer de
ella las consecuencias, aspira, en cambio, a corregirla. Nos encontramos entonces ante el remedio jurdico.
Advertiremos, ante todo, que la nocin del remedio, en su ms amplio alcance, se extiende a todos los actos
jurdicos y, por consiguiente, a los actos ilcitos; pienso, entre otras, en la institucin del arrepentimiento eficaz,
que normalmente sirve para atenuar incluso alguna vez para excluir el delito; un caso muy interesante del mismo
es la retractacin del falso testimonio (art. 376, C.P).

Sin embargo, la importancia del remedio es, sin duda alguna, mayor por Io que hace a la categora de los actos
imperativos.
Vicio del acto jurdico
a) La desviacin jurdica, cuando de ella derive, no la atribucin, sino la no atribucin de efectos jurdicos, recibe
el nombre de vicio del acto. La palabra vicio la emplea la propia ley para significar la falta de una cualidad o
SEGUNDA PARTE
requisito de un ente, sea un acto, sea un objeto; vase en este ltimo sentido, el art. 1498 y, en el primero, los arts.
1309 y s.s., C.C.

b) Cuando el vicio se considera respecto de la categora de actos que son las declaraciones, descubrimos que
puede interesar, y casi diramos mellar, la forma externa slo o asimismo la forma interna, slo en este ltimo
caso el vicio se refiere a lo que el agente ha querido; en el primero, en cambio, deriva de una discordancia entre la
idea y la expresin.
En el lenguaje corriente, se habla con frecuencia, a propsito de este ltimo, de lapsus (linguae o calami),
aludiendo a algo que se inserta en la forma externa sin que lo quiera el declarante. En el lenguaje cientfico, me
parece que con referencia a la distincin entre forma interna y externa, las dos especies se pueden designar como
vicio interno y externo.

c) La importancia de la distincin no tiene necesidad de ser destacada. Sobre todo, lo que importa advertir es que
cuando se trata de vicio externo, no hay necesidad de rehacer el acto, sino que basta con corregirlo, poniendo la
expresin de acuerdo con Ia idea.
Precisamente con la figura del vicio externo se vincula el remedio especial a que se da el nombre de correccin
(art. 473 C.P.C), tan distinto de la invalidacin como de la impugnacin. Si el sistema de los remedios hubiese
sido construido con una seria preparacin terica y, por tanto con la visin de la diferencia aqu sealada, la
institucin de la correccin habra alcanzado un desarrollo muy distinto del que presenta en el derecho positivo
vigente.

Nulidad
a) Si la conformidad de un acto con el modelo y, por tanto, la presencia en l de los requisitos que lo constituyen
y que se requieren para que nazcan de l efectos jurdicos, se comprende que al vicio del acto corresponda su
ineficacia, o sea su inidoneidad para producir los efectos mismos.
De igual modo que validez y eficacia, as tambin ineficacia e invalidez son considerados por m, si no por todos,
como sinnimos; las distinciones que se suelen poner entre estas dos parejas complementarias de vocablos no
pueden, ciertamente, considerarse incorrectas, pero no me parecen convenientes, sobre todo con arreglo a la
necesidad de simplificar, dentro de lo posible, la construccin y la designacin de los conceptos.

A lo sumo, cabe designar como invalidez la consecuencia de la falta de un requisito interno, y como ineficacia, la
consecuencia de la carencia de un requisito externo del acto; pero no creo que, expuesta en esos trminos, la
distincin tenga ninguna utilidad prctica.
Cuando la causa del acto no se alcanza sino a travs de su efecto jurdico, lo que, como se sabe, se produce en los
actos imperativos y en los actos debidos, el acto ineficaz o invlido no sirve para nada, tamquam non esset; por
ello, su ineficacia se llama tambin nulidad.

Acto nulo es, precisamente, el acto quod nullum producit effectum; de ese modo nulidad significa ineficacia. En
realidad, nulidad sera la ineficacia de los actos imperativos y de los actos debidos; pero en el lenguaje corriente
se emplea como sinnimo de ineficacia, respecto de todos los actos jurdicos.
h) Si nulidad equivale a ineficacia, difiere, en cambio de inexistencia, que no se refiere a los efectos jurdicos,
sino al acto mismo; inexistencia, expresa no el acto que no produce efectos, sino un no acto, o sea negacin del
acto.

En el lenguaje jurdico se ver, sin embargo, que tambin el significado de inexistencia se modifica, en el sentido
de expresar en realidad no el no acto, sino el grado inferior o, mejor dicho, nfimo del acto ineficaz, o sea
precisamente el acto que no puede ser convalidado y que no necesita ser invalidado. Pero esta ulterior
significacin no podr ser comprendida sino despus de que hayan sido explicados los conceptos de nulidad
relativa y de anuIabilidad.
c) Entre Ios dos conceptos de eficacia o validez y de ineficacia o nulidad de los actos jurdicos, cabe un concepto
intermedio, que no sabr indicar mejor que como menor validez o parcial ineficacia.

SEGUNDA PARTE
En el lenguaje cientfico del derecho mercantil se acostumbra a designarlo, a propsito del contrato de sociedad,
con el nombre de irregularidad, del que yo mismo me he servido alguna vez; pero como en una teora completa de
los actos este nombre ha de reservarse para la indicacin del vicio relativo a un requisito no esencial, conviene,
para evitar equvocos, abandonar este trmino.
Esa menor validez se explica en el sentido de que cuando el acto presente determinados requisitos, producir
efectos distintos de los que se le atribuyan, en cambio, cuando est desprovisto de ellos. En realidad, no se puede,
pues, hablar de un vicio del acto, sino de un estado suyo de menor perfeccin, que no excluye, pero s disminuye
su eficacia.

En el campo del derecho material, el ejemplo ms conocido es el de la sociedad de comercio, que cuando el
contrato social no tiene la forma prevista por los arts. 87 y s.s., no es nula, pero produce los menores efectos que
se resumen en el concepto de la sociedad irregular.
Mas el fenmeno que de ese modo ha surgido a la observacin de la ciencia se advierte tambin en otros
territorios y, especialmente, en el de los actos procesales. Es tpico el caso de la demanda introductiva, que slo si
se notifica en las propias manos del demandado o bien cuando la notificacin de la misma se haya repetido dos
veces, produce el efecto mayor de excluir la oposicin contumacial (art. 382, en relacin con el 474, C.P.C).

d) Cuando el acto es nulo, se ha perdido, como es natural, el tiempo empleado para realizarlo; en ello consiste la
prdida econmica de que habl antes; esa prdida es, sin duda, un dao, o sea un mal para quien lo ha realizado.
Desde este punto de vista, se comprende que el pensamiento corriente propenda a concebir la nulidad como una
sancin e incluso como una pena, lo que aparece, especialmente, en la frmula usual bajo pena de nulidad; era
aqu la prescripcin se limita a impedir los efectos jurdicos del acto y, por ello, mejor que de sancin, o sea de
medida represiva, se debe hablar de medida preventiva; cierto que el sealamiento de nulidad es una medida
jurdica, pero su finalidad no es reaccionar contra un evento producido, sino evitar la produccin del mismo.

Por otra parte, la ley se limita a impedir los efectos del acto, y la prdida que de l deriva al agente es una
consecuencia suya puramente natural. En este sentido, la sistematizacin del fenmeno de la nulidad, no se
obtiene, pues, sino mediante el concepto de medida, que elabor en la introduccin.
Decadencia
a) Si un acto es nulo y, por lo mismo, nullum producit effectum, se comprende que pueda ser renovado. La
renovacin del acto es realmente el complemento prctico de la nulidad en el sentido del remedio; la nulidad
elimina la desviacin y remite aI agente al punto de partida, desde el que puede reanudar el buen camino.

Precisamente en el campo de los actos procesales, la renovacin se halla prevista como una consecuencia natural
de la nulidad.
Pero existe un lmite pasado el cual la renovacin puede no ser permitida; se trata del cumplimiento del trmino
aceleratorio, cuando se determine que tras su decadencia no pueda realizarse el acto; entonces, se sabe que se
habla de trmino perentorio, y que la realizacin del acto antes del vencimiento se prescribe bajo pena de nulidad.
Precisamente el ap. 2o. del art. 58, C.P.C, dispone que "el acto nulo no podr ser renovado una vez transcurrido el
trmino perentorio para hacerlo".

b) Llamamos decadencia a la consecuencia del transcurso del da o del trmino perentorio sin que el acto haya
sido vlidamente realizado; lo que decae es la facultad de realizar el acto eficaz, o sea de producir sus efectos
jurdicos.
La decadencia se parece a la nulidad, en que ambas son expresin de la inidoneidad de un acto para producir
determinados efectos; pero difiere de ella, en que la nulidad se refiere a un acto ya realizado, y la decadencia a un
acto todava por realizar. A su vez, la decadencia se parece a la caducidad, en que una y otra expresan la eficacia
consuntiva del tiempo sobre los efectos de un acto; pero mientras la decadencia se refiere a un acto todava por
realizar, la caducidad, a un acto ya realizado.

c) El art. 58, ap. final, agrega, sin embargo, que el acto nulo puede ser renovado, incluso fuera del trmino
perentorio, en los "casos determinados por la ley", aludiendo as a la restitucin del trmino, de la que se
SEGUNDA PARTE
encuentran ejemplos en materia de trmino perentorio para la notificacin de la demanda (cfr. arts. 145, ap.
ltimo y 525, C.P.C) y para el examen de los testigos.
Irregularidad
a) Si, lgicamente, el vicio del acto corresponde su nulidad, de donde se infiere que vicio y nulidad son el mismo
fenmeno visto desde diversos aspectos, prcticamente, en cambio, los dos conceptos se dividen.

La razn de la escisin es manifiesta, como ya hemos dicho, la nulidad es una solucin costosa del problema del
vicio y, por ello, no se adopta sino cuando el problema no consienta una solucin mejor.
Una primera observacin que hemos de realizar acerca de este problema, es la de que no todos los requisitos de
un acto presentan la misma importancia; cabe, por tanto, distinguir entre ellos segn que sean necesarios o,
sencillamente, tiles, y establecer la nulidad slo como consecuencia de la omisin de los primeros, pero no de la
de los segundos. Esta trayectoria es, precisamente, la que ha seguido el C.P.C al prescribir en su art. 46 que "no
podr pronunciarse la nulidad de ningn acto. . . si la nulidad no est declarada en la ley", o bien si el acto no
carece "de los elementos que constituyan su esencia".

A la distincin entre requisitos necesarios y tiles corresponde, por consiguiente, la distincin entre vicios
esenciales y no esenciales o accidentales; estos ltimos son los vicios relativos a requisitos simplemente tiles.
b) Por tanto, si el acto respecto del que se produce un vicio no esencial, no es nulo, existe sin embargo, entre l y
el acto inmune incluso de ese vicio, un diferencia que conviene designar con un nombre. A ese acto se le llama
irregular.
No hace falta creer que la irregularidad sirva para designar un modo de ser del acto jurdicamente intrascendente,
en el sentido de que el acto irregular tenga el mismo valor jurdico que el acto regular.

Existen casos en que ello es cierto, pero no constituyen la regla; precisamente, si el acto irregular determina los
efectos del acto regular, produce tambin otros que sin el vicio no se habran producido; por tanto, entre
irregularidad e ineficacia media casi una anttesis, puesto que, en el primer caso, el acto viciado produce un plus y
no un minus de efectos en comparacin con el acto no viciado.
Esta diferencia, aparentemente extraa, se aplica debido a que el no ser considerado como esencial un elemento
del acto, no excluye que sea jurdicamente trascendente; la trascendencia jurdica de un elemento del acto puede
proceder, no de la esencialidad, sino de su obligatoriedad, en el sentido de que realizar el acto de un determinado
modo constituya el contenido de una obligacin del agente y, por ello, su responsabilidad derive de haberlo
realizado de modo distinto; entonces, el acto viciado, si bien no constituye un acto nulo, penetra el nmero de los
actos ilcitos.

Por otra parte, la figura del requisito obligatorio no es incompatible con la del requisito esencial, porque con
frecuencia, cuando el agente no tenga inters en el acto y por tanto; su realizacin en forma que resulte eficaz no
pueda constituir el contenido de una carga, la ley ha de acudir para garantizarlo a la imposicin de una obligacin.
Ahora bien, del mismo modo que esa obligacin sirve para obtener la presencia de los requisitos esenciales, sirve
tambin en cuanto a los requisitos no esenciales.

Una disposicin general, precisamente para los actos procesales realizados por los oficiales, la encontramos en el
art. 59, C.P.C, cuando afirma que "los costos de los actos y de los procedimientos nulos estarn a cargo de los
oficiales a quienes sea imputable la nulidad" y que "dichos oficiales podrn ser asimismo condenados a una pena
pecuniaria de diez a ciento cincuenta liras, aparte el resarcimiento de los daos hacia las partes".
A esa responsabilidad civil y penal se agrega la responsabilidad disciplinaria puesto que es indiscutible que del
contrato de empleo o de servicio judicial, o bien del contrato de patrocinio, deriva para el oficial, para el
encargado o para el defensor, la obligacin de seguir en el cumplimiento de los actos las prescripciones de la ley,
incluso si no se han impuesto bajo pena de nulidad.

Slo a condicin de que ms que la necesidad pueda quedar excluida la obligatoriedad del requisito, cabe
considerar jurdicamente intrascendente el vicio del acto, y entonces la indicacin del requisito oportuno se
traduce en una lex minus quam perfecta, que no tiene ms eficacia que la del consejo, aunque sta no sea
SEGUNDA PARTE
socialmente despreciable.
Conversin
a) Puede suceder que un acto realizado para la produccin de determinados efectos jurdicos no los produzca a
causa de un determinado vicio, pero, que presente, sin embargo, los requisitos suficientes para originar los efectos
menores que responden a un acto de diverso tipo.

Se comprende que, en se caso, un principio de economa recomiende atribuirle por lo menos esos efectos
menores. Este fenmeno recibe el nombre de conversin del acto jurdico y, mediante l, un acto nulo se
convierte en un acto valido de diversa especie.
b) Un caso tpico de ese fenmeno lo prev el art. 1316, C.C, cuando dispone que "el acto (rectius, documento),
que por incompetencia o incapacidad del oficial o por efecto de forma no tenga fuerza (idest, eficacia) de acto
pblico, valdr como escritura privada, cuando haya sido suscrito por las partes".

En este sentido ha de considerarse tambin la disposicin deI art. 2125, C.Com, segn la cual la demanda
propuesta ante juez incompetente vale como acto de constitucin en mora.
Nulidad relativa. Convalidacin
a) La distincin entre los requisitos necesarios y tiles y, de rechazo, entre vicios esenciales y no esenciales,
responde a la tendencia de reducir al mnimo la prdida en que se concreta la consecuencia negativa de la
desviacin jurdica. Pero esa tendencia no se detiene ah.

La experiencia demuestra que existen actos que, aun cuando presenten vicios esenciales, no se consideran sin
embargo, como actos intiles, sino que, por el contrario, pueden, en ciertas condiciones, alcanzar su finalidad.
Ello sucede en una doble direccin.
b) Ante todo, el vicio puede ser eliminado. Aqu aparece el concepto de la rectificacin de los actos jurdicos.
Este concepto se corresponde con el de desviacin, y que se trata, precisamente, de eliminarla, o sea de reanudar
el buen camino. La rectificacin consiste, como es natural, en un muevo acto; quien rectifica, rehace, pero la
caracterstica de la rectificacin estriba en que puede atribuir al acto los efectos que habra debido y que no ha
podido desarrollar a causa del vicio, o sea eliminar este ultimo; por tanto, el nuevo acto rectifica, cuando tenga
eficacia retroactiva, y de ah que el acto rectificado valga como si no hubiese estado nunca viciado.

Expliqu anteriormente que cuando el acto viciado sea una declaracin, ello puede suceder mediante la
declaracin complementaria que recibe el nombre de confirmacin (art. 1309, C.C); indiqu tambin en los casos
en que el vicio es subjetivo, de capacidad o de legitimacin, y el nuevo acto provenga de persona distinta de la
que ha realizado el acto viciado, la confirmacin se suele llamar ratificacin, puesto que se concreta en una
aprobacin de aquel.
Hasta qu punto la rectificacin del vicio pueda convertirse en convalidacin del acto y, por tanto, salvar a este
ltimo de la nulidad, es una pregunta que se refiere no tanto al concepto como al rgimen de la nulidad y que, por
ende, hallar su respuesta ms adelante; aqu me limitar a comprobar que cuando ello suceda, la nulidad asume
un valor distinto, que me propongo precisar dentro de poco.

c) Puede suceder tambin que el efecto prctico del acto, tal coma se produce en concreto, sin necesidad alguna
de rectificacin, demuestre que la nulidad sera una consecuencia excesiva, aunque el vicio sea esencial.
El caso tpico es el del demandado que comparece puntualmente en juicio, aun siendo nula la notificacin que se
le ha hecho de la demanda; como quiera que la nulidad de sta se prescribe en previsin de que la notificacin no
sirva para provocar la comparecencia, resulta que, en ese caso, el evento desmiente la previsin.

Tambin aqu se comprende que, pese al vicio esencial, el acto haya de ser convalidado; pero la convalidacin se
explica por la comprobacin de su inocuidad y no por la eliminacin del vicio. El hecho que demuestra la
inocuidad, consiste en que el acto viciado siga la conducta para cuya determinacin ha sido realizado; con frase
aproximada, el C.C, habla a este propsito de ejecucin; por otra parte, no es mucho ms expresivo el vocablo
aquiescencia, que, sin embargo, se presta mejor para designar la actitud de quien, en lugar de denunciar el vicio
del acto, lo tolera y se comporta como si no existiese.
SEGUNDA PARTE

Las dos especies as delineadas (confirmacin y aquiescencia) se renen en el concepto de convalidacin,
entendida como conducta del autor o del destinatario del acto, que elimina el vicio o demuestra su inocuidad.
d) Por este camino se llega a una posterior discriminacin en el concepto del vicio; del mismo modo que los
vicios se distinguen, por lo general, en esencial y no esenciales, as tambin los vicios esenciales se subdividen en
sanables e insanables o, tambin, con otras palabras, en absolutos y relativos.

Como es natural, esta distincin del concepto de vicio es correlativa de la del concepto de nulidad; al vicio
insanable o absoluto corresponde la nulidad absoluta; al vicio sanable o relativo, la nulidad relativa.
e) El concepto de nulidad relativa puede desde ahora, mediante el auxilio de algunos conceptos elaborados por la
ciencia moderna, ser sometido a un anlisis satisfactorio.
La nulidad relativa es realmente nulidad, pero puede cesar por virtud del evento que sana el vicio; en otras
palabras, tambin el acto relativamente nulo nullum producit effectum, lo mismo que el acto absolutamente nulo,
pero a diferencia de este, lo producir siempre que tal evento se realice.

La doctrina ha explicado, hace ya tiempo, que este evento constituye un equivalente del requisito que falta; su
virtud curativa del vicio se explica por el hecho de ocupar el puesto de aquel requisito; el pensamiento acude aqu
a una serie de imgenes, que han sido suministradas por la ortopedia.
As, cuando el documento que representa la demanda no ha sido notificado en los lugares y segn los modos
previstos por el art. 139, C.P.C, este es un defecto del acto que no desaparece con la comparecencia del citado;
pero esa comparecencia constituye un evento al que la ley atribuye virtud equivalente al requisito que faltaba, en
el sentido de suministrar al acto los mismos efectos jurdicos que se habran conseguido, con la presencia de aquel
requisito.

Si ahora consideramos que ese evento es, sin duda alguna, un requisito externo del acto y posterior a l, es fcil
desplazar el diagnstico del concepto de nulidad relativa, a este resultado ms preciso. El acto relativamente nulo
no es, como el acto absolutamente nulo de tal ndole que no produzca nunca efecto alguno, sino de tal naturaleza
que puede producirlo cuando se realice una determinada condicin; en otras palabras, a diferencia de la nulidad
absoluta, la nulidad relativa significa eficacia del acto sujeta a la condicin constituida por el evento que sane el
vicio.

Esa condicin es suspensiva, y en ello consiste la nulidad del acto, aunque sea relativa; si a causa del vicio Ia
condicin no se realiza, el acto nullum producit effectum.
f) Cuando se produce el evento al que la ley atribuye virtud curativa, el negocio se convierte de nulo en vlido; es
decir se considera como si hubiese sido vIido desde su origen, por virtud de la retroactividad de la condicin
producida; esta transformacin suya es lo que se llama, mediante una metfora, convalecencia del acto, que en
realidad no es ms que la cesacin del estado de suspensin propio de los actos sujetos a condicin suspensiva.

En ello se traduce, precisamente, la distincin entre la nulidad absoluta y la relativa, ya que mientras la eficacia
del acto se excluye en el primer caso, en el segundo queda en suspenso hasta que se realice la condicin.
Anulabilidad. Invalidacin
a) La tendencia a salvar el acto de la prdida que se concreta en su nulidad, no se detiene ah. Es simplemente una
fase posterior del movimiento que lleva a distinguir entre nulidad absoluta y relativa, la que establece la
diferencia entre el acto relativamente nulo y el anulable y, por tanto, entre nulidad relativa y anulabilidad; si en el
pasado e incluso al principio, yo mismo he manifestado la opinin de que los dos conceptos equivalen, ste ha
sido un error, que el estudio profundizado de los actos jurdicos me permite ahora reconocer y rectificar.

El movimiento contina as, a menudo, no es fcil determinar si, no obstante el vicio esencial, el acto es o no
idneo para alcanzar su finalidad o, en otros trminos, si el vicio, aunque esencial, es o no sanable.
El caso de la comparecencia del demandado, que sana la nulidad de la notificacin, no se repite a menudo; por lo
general, permanece incierto si el acto ha de quedar o no convalidado, y esa incertidumbre perjudica, en general, el
logro de los fines deI orden jurdico.
SEGUNDA PARTE

Como, por otra parte, la convalidacin puede depender del modo de proceder de quien segn el acto viciado
habra debido determinar su conducta, el paso posterior consiste en disponer que sea necesaria su reaccin para
invalidarlo, en lugar de su aquiescencia para convalidarlo. Entonces es cuando nosotros hablamos de anulabilidad,
en vez de hacerlo de nulidad relativa.
b) La diferencia entre nulidad relativa y anulabilidad se percibe claramente desde dos puntos de vista.

Por una parte, la conducta trascendente para la eficacia del acto, cuando sana su vicio y, por ende, constituye una
condicin del mismo, es no tanto comisiva como omisiva; mientras la confirmacin o la ejecucin voluntaria
consisten en un hacer, aqu, en cambio, se trata de un no hacer; lo que constituye el equivalente del requisito
defectuoso es, pues, un acto negativo.
Por otra parte, no cabe decir que los efectos del acto se suspenden hasta la produccin de la reaccin, sino que los
efectos se producen sin ms, pese al vicio, y, por ende, no es tanto que la no produccin de la reaccin los
constituya, como que su produccin los extingue.

Ello significa que la conditio iuris acta no como condicin suspensiva, sino como condicin resolutiva; mientras
el acto relativamente nulo est bajo condicin suspensiva de la confirmacin o de la aquiescencia, el acto anulable
est en condicin resolutiva de una cierta conducta que por ahora me limito a designar con el nombre genrico de
reaccin.
Por ello, se habla exactamente no de nulidad, sino de anulabilidad y de anulacin. En realidad, el acto anulable es
negotium purum, quod sub conditione resolvitur; no es nulo, porque, pese al vicio, produce sus efectos, pero es
anulable, porque se produce resolver su eficacia; la produccin de la condicin resolutiva cancela esa eficacia y la
sustituye por la nulidad.

c) El sealamiento de a quien corresponde la facultad de reaccionar y, por ende, ha de determinar el advenimiento
de la condicin resolutiva, es un tema que depende del modo como est positivamente regulada la institucin de
la anulabilidad. Como se ver pronto, la reaccin dirigida a invalidar el acto es, a su vez, un acto jurdico, y de ah
que las normas ahora recordadas se refieran a un requisito de legitimacin.
d) Como es obvio, la ley prescribe la forma de este acto jurdico; tambin este es un tema que se refiere al
rgimen de la nulidad.

Constituye, entre otros, un extremo relativo a su forma el referente a si para constituir la reaccin querida por la
ley y, por tanto, para determinar la anulacin, basta cualquier declaracin de quien est legitimado para ello o, por
el contrario, hace falta una declaracin hecha ante el juez. Ms adelante resolveremos esta duda.
e) Junto a los requisitos de forma puede intervenir el requisito temporal, cuando la condicin resolutiva est
constituida por la reaccin de quien est legitimado para provocar la anulacin, siempre que tenga lugar intra
certum tempus; entonces se presenta la combinacin de la condicin con el trmino, de que habl; siempre que la
reaccin se manifiesta ms tarde, ser, a su vez, nula temporis causa, y se produce as un fenmeno de
decadencia.

De este modo se explica, entre otras cosas, la disposicin contenida en el art. 1300, C.C, donde, por consiguiente,
se fija un trmino de decadencia y no un trmino de prescripcin. Para demostrar mejor esta verdad, basta con
pensar que la reaccin dirigida a invalidar el acto no es objeto de un derecho, si no de una simple facultad.
f) A la reaccin de que hemos hablado hasta ahora habra de drsele el nombre de invalidacin, correspondiente al
de convalidacin, que se usa en materia de nulidad relativa. Aqu, por tanto, la palabra invalidacin se usa para
designar la reaccin dirigida a obtener la anulacin del acto viciado; los dems significados que la doctrina le
atribuye, me parecen menos apropiados.

La invalidacin es, a su vez, un acto cuya causa consiste en eliminar el acto anulable. Como es natural, puesto que
la legalidad del acto no es ms que medio para alcanzar su justicia, a la invalidacin acude quien estima que el
acto es injusto, a fin de eliminar el perjuicio que de l le deriva.
En este sentido, la invalidacin y, por ello, la propia anulabilidad, se califica como un remedio contra el acto
SEGUNDA PARTE
injusto; es un remedio negativo, porque al quitar de en medio los efectos, deja el camino libre para que el acto
injusto pueda ser sustituido por el acto justo.

Revocabilidad
a) Otro medio para alcanzar ms brevemente el propio fin lo ofrece la institucin de la revocacin. Como es
natural, dado que la revocacin acta slo respecto de los actos imperativos, o sea cuando se trata de
declaraciones de voluntad, es un remedio limitado si se le compara con la anulabilidad.
Decimos que un acto (imperativo) es revocable, cual sus efectos pueden ser eliminados por la revocacin. No hay
que fatigarse mucho para descubrir Ia analoga
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
REGULACIN

2.2.1 Nulidad
Nulidad

a) Tambin en el campo de los actos procesales rige el principio de que no todo vicio de un acto determina su
nulidad y, por tanto, se distinguen los requisitos bajo pena de nulidad y los requisitos bajo pena de irregularidad.
Si nos preguntan qu criterio debe presidir tal distincin, la respuesta no puede ser ms que sta: en todo acto
existen requisitos necesarios, porque sin ellos no puede lograr su finalidad, y existen, en cambio, requisitos
simplemente tiles; los primeros son aquellos cuya falta ocasiona la nulidad del acto.

Este ha sido, sustancialmente, el camino seguido por la ley.
b) Por otra parte, ese camino puede seguirse de dos modos, que llamar determinacin genrica y especfica de la
nulidad; este segundo modo consiste en que la ley determine para cada acto cules son los requisitos necesarios;
en cambio, segn el otro, se contenta con establecer genricamente que la nulidad acompaa al defecto de los
requisitos necesarios.
Se comprende que tambin quepa adoptar los dos modos a la vez, ya que la ley puede prescribir, por una parte, la
nulidad para el defecto de ciertos requisitos especficamente sealados y, por otro, conminar la nulidad para el
defecto de cualquier otro requisito necesario. En este sentido, se distingue el sistema de la nulidad de los actos
establecidos en el C.P.C, del previsto en el C.P.P.

Las dos disposiciones contenidas en el art. 56, ap. 1, C.P.C y en el ap. 1 del art. 184, C.P.P, son exactamente
similares, pero el C.P.P no aade una norma genrica igual a la que veremos establecer el segundo apartado del
art. 56; en cambio, en el art. 185 indica los requisitos cuya falta es causa de nulidad para todos los actos
procesales (la llamada nulidad de orden general).
c) Afirma, pues, el art. 56, C.P.C, en su ap. 1, que "no podr pronunciarse la nulidad de ningn acto de citacin ni
de ningn acto de procedimiento, si la nulidad no est declarada en la ley"; tcnicamente, es mejor la frmula del
art. 184, C.P.P, salvo en cuanto al empleo de la palabra formas en vez de requisitos: "la inobservancia de las
formas prescritas para los actos procesales, ser causa de nulidad slo en los casos en que sta se halle
expresamente conminada por la ley".

Recorriendo el cdigo, se ver que en varios casos la ley, a la vez que prescribe el requisito, tiene cuidado de
conminar con la nulidad para el caso de inobservancia de la disposicin correspondiente. Existen casos en los que,
tras haber prescrito un cierto nmero de requisitos de un acto, la ley indica especialmente aquellos establecidos
bajo pena de nulidad; as lo hace cuando se trata de la citacin, del acta de la prueba testifical, de la sentencia o de
los actos del proceso de expropiacin inmobiliaria.

A veces, la nulidad se establece no ya para cualquier inobservancia de la norma que disponga el requisito, sino
slo para una inobservancia que presente cierta gravedad; advertir a este propsito que los vicios, lo mismo que
SEGUNDA PARTE
las enfermedades, se distinguen no slo en relacin a la especie, sino tambin en orden a la gravedad; dado, por
ejemplo, que el art. 360, quiere que la sentencia lleve la suscripcin de todos los jueces que la han pronunciado,
es ciertamente ms grave el vicio consistente en la comisin de la suscripcin de todos los jueces, que no el que
se refiera a la suscripcin de un juez solo.

Un ejemplo de norma en que se conmina la nulidad solo cuando el vicio sea especialmente grave, lo encontramos
en el art. 234, C.P.C, que, tras haber establecido en su primer apartado que "los procuradores habrn de
notificarse recprocamente, cinco das antes del examen de los testigos, la indicacin del nombre y apellido,
condicin y residencia de los mismos, bajo pena de nulidad", aade, en el segundo apartado, que "la nulidad no
tendr lugar cuando la omisin o la inexactitud de alguna de las indicaciones mencionadas no sea de tal ndole
que produzca incertidumbre absoluta acerca de las personas de los testigos", pueden verse disposiciones anlogas
en el art. 145 y en el ltimo apartado del art. 247, C.P.C.

d) Como ya indiqu, el art. 56 aade, en su segundo apartado, que "podrn, sin embargo (o sea incluso cuando la
nulidad no est expresamente conminada), anularse los actos que carezcan de los elementos que constituyen su
esencia"; la ley se refiere de ese modo a la distincin entre requisitos esenciales y no esenciales (accidentales),
pero esta es una frmula que se encierra en un crculo vicioso, puesto que los requisitos esenciales no son ms que
los impuestos bajo pena de nulidad.

Para salir del crculo, es preciso dilucidar el concepto de requisito esencial, lo que, en mi opinin, es bastante
fcil, conforme a las reflexiones expuestas ahora (inciso a)(, son requisitos esenciales los necesarios en el sentido
all sealado.
Si luego es o no necesario un requisito, es una duda que ms de una vez obliga al intrprete a una delicada
investigacin, que ha de hacerse, como es natural, sobre las normas de la ley, por medio de la analoga y que, por
tanto, exige un completo conocimiento del rgimen de los actos jurdicos, incluso fuera del proceso.

Siguiendo esta va, no es difcil establecer qu vicios extraformales, y, por tanto, relativos a la capacidad, a la
legitimacin, a la voluntad y a la causa, se deben considerar ocasin de nulidad de los actos procesales, incluso si
faItan en el cdigo de procedimiento normas expresas no slo dirigidas a conminar la nulidad, sino incluso a
establecer el requisito.
Es indudable que en este punto la construccin de nuestra vieja ley es realmente desafortunada, pero un intrprete
experto no ha de fatigarse mucho para colmar estas Iagunas con la analoga, que, por ejemplo, la declaracin de
un contratante no sea eficaz si ha sido arrancada con violencia u obtenido con engao y que, en cambio, pese a la
violencia o al engao deba valer la declaracin del juez, es un absurdo, contra el que se rebela el sentido comn.

Por ende, lo que tiene de singular el tema desde el punto de vista del derecho procesal, no es que esos vicios dejen
de considerarse esenciales, sino que el remedio contra ellos est ordenado de distinto modo, a que en l tienen
mucho mayor desarrollo que en otros campos las figuras de la anulabilidad y de la impugnabilidad.
Decadencia
a) Indiqu ya que la decadencia expresa la nulidad del acto realizado despus de su tiempo y, por tanto, la prdida
de la facultad de obtener realizndolo, determinados efectos jurdicos.

Las hiptesis de decadencia son dos: omisin de la realizacin del acto dentro del trmino aceleratorio establecido
para realizarlo, cuando el propio trmino sea perentorio, o bien omisin de su realizacin en el da para ello
destinado. Una figura conocidsima de la primera hiptesis es la omisin de la notificacin de la demanda de
impugnacin dentro del trmino prescrito por la ley; pertenece, en cambio, a la segunda hiptesis la
incomparecencia de una parte en la audiencia.

b) A la omisin de la realizacin del acto en el da o en el trmino establecido, equivale la realizacin de un acto
nulo, cuando el transcurso del tiempo excluya la posibilidad de renovarlo. En general, como la nulidad no es ms,
segn dijimos, que un remedio negativo, o acaso mejor la fase negativa del remedio contra la desviacin jurdica,
se comprende que el remedio se complete mediante la renovacin del acto; vase a este propsito los arts. 189,
SEGUNDA PARTE
ltimo ap., C.P.P y 249, C.P.C.

Adems, el C.P.P dispone, sabiamente, que la renovacin se ordene "siempre que sea necesaria y posible": que no
sea necesaria, se refiere al caso raro de la nulidad de un acto que en el estado en que se encuentre el proceso
cuando se declare la nulidad, haya perdido su utilidad; en cambio, que no sea posible responde principalmente a
la hiptesis, bastante frecuente, del transcurso del trmino perentorio asignado para la realizacin del acto. A esa
hiptesis se refiere, precisamente, el art. 58, ap. 2, cuando dispone que "el acto nulo no podr ser renovado, una
vez transcurrido el trmino para hacerlo, salvo los casos determinados por la ley".

c) Sin embargo, pueden mediar circunstancias en que la decadencia, lejos de ser til para la buena marcha del
proceso, aparezca como una medida nociva; a eliminar sus efectos provee la figura de la restitucin por entero
(restitutio in integrum), que se traduce en el sealamiento ope iudicis de un nuevo trmino o de un nuevo da para
que el acto omitido pueda ser realizado, o bien para que el acto nulo pueda ser renovado.
No hay necesidad de sealar la diferencia de la restitucin respecto de la prrroga y al reenvo; aqu no se trata de
modificar el trmino o el da, sino de establecer uno nuevo.

Uno de los errores de nuestro viejo cdigo consiste, precisamente, en no haber regulado con una norma general
esta institucin, de la que slo admite algunas aplicaciones; se advierte especialmente a este propsito, y debe
deplorarse, la diferencia en el tramo que se reserva a la parte que no comparece en la primera audiencia y el que
se aplica a la que habiendo comparecido, en cambio, a la primera audiencia, no lo hace a una audiencia sucesiva
y, por tanto, no participa en la discusin; en el primer caso se concede la restitucin sin lmite, mientras que en el
segundo no se admite por motivo alguno.

d) Existen casos, pues, en que en relacin a la naturaleza y a la causa del vicio, admite la ley de renovacin del
acto nulo incluso despus de la decadencia deI trmino perentorio asignado para su realizacin.
1.- Como dice el art. 145, ltimo ap., C.P.C, cuando la nulidad de la demanda dependa de un vicio de su
notificacin, sta puede ser renovada (pese al transcurso del trmino perentorio prescrito para la notificacin
misma) "dentro del nuevo trmino a establecerse por la sentencia que pronuncie su nulidad"; esta disposicin se
aplica tambin al concurso de casacin, a tenor del art. 525, ltimo ap., C.P.C.

Si el intrprete sabe distinguir entre el acto de proponer y el de notificar la demanda, le ser fcil deducir que el
vicio de notificacin se refiere exclusivamente a la operacin consistente en llevar la demanda a conocimiento de
la contraparte y no, en cambio, a la declaracin en que se traduce la demanda misma; por ello, por ejemplo, todo
lo que atae a la indicacin del contenido de la demanda no se refiere a la notificacin ni constituye el vicio
considerado en el art. 145, ap. final.

La ley expresa, mediante una frmula superabundante y retorcida, la eficacia del acto renovado: "Ia notificacin
ser, sin embargo, eficaz para impedir cualquier decadencia de derecho o de trminos, siempre que sea
renovada..."; prescindiendo de la incorreccin de la frase decadencia de derecho o de trminos, se comprende que
la eficacia pertenece no a la notificacin nula, sino a la notificacin renovada.
2.- El art. 249, C.P.C, prev la restitucin por entero para la renovacin del examen de testigos, cuando sea
"declarado nulo por culpa del juez, del canciller, del procurador o del ujier (oficial judicial)"; tambin aqu el
nuevo trmino viene sealizado por la sentencia que pronuncie la nulidad. La ltima parte del art. 249 dispone
asimismo una atenuacin de la nulidad del examen para el caso en que el testigo no pueda volver a ser examinado
en el nuevo trmino.

e) Pertenece, por otra parte, al genus de la restitucin, la llamada comparecencia tarda del contumaz (denominada
tambin, en la prctica, purgacin de la contumacia).
Como dice el art. 386, C.P.C, "no obstante la declaracin de contumacia y hasta la sentencia definitiva, el
contumaz podr comparecer..."; obviamente, cuando se trata del procedimiento sumario, ello no es posible sin la
fijacin de una nueva audiencia (la llamada reapertura del contradictorio), en la que consiste, precisamente, la
restitucin; el acuerdo se adopta mediante decreto del presidente segn el art. 49, Regl. Proc. Sum., norma que se
SEGUNDA PARTE
aplica por analoga al proceso ante el pretor o el conciliador.

Extensin de la nulidad
a) El problema de la extensin de la nulidad de un acto a otro, asume especial valor en el campo procesal a causa
de la vinculacin que de los varios actos lleva a cabo el proceso mismo; se trata de establecer cundo y hasta qu
punto la nulidad de un acto se comunique a otros, como dice, con frase metafrica, el art. 180, ap. 2, C.P.C. La
duda ms vasta es la de si la nulidad de un acto ocasiona la nulidad de todo el procedimiento.
Esa duda tiene que resolverse en sentido negativo, de acuerdo con el apartado 1 del art. 58, C.P.C, que dispone
que "la nulidad de un acto no implica la de los actos precedentes o consecutivos. . .". Ello significa que si bien
existe la nulidad de los actos singulares, no se da, en cambio, la nulidad del procedimiento entero; esta es una
frase que se emplea con frecuencia en la prctica, pero que no responde a la realidad del derecho.

b) El art. 58 agrega, sin embargo: "de los actos precedentes o consecutivos independientes del mismo", o en otros
trminos, excepta de la regla el caso en que un acto precedente o consecutivo dependa del acto nulo. Parece
bastante fcil comprender lo que la ley haya querido decir con estas palabras; sin embargo, permite algunas
reflexiones y algunas distinciones.
Si no me equivoco, el art. 58 no se refiere a la hiptesis en que un vicio determina la nulidad de dos actos a la vez;
ese es el caso de un vicio concerniente a un acto simple que forme parte de un acto complejo; cuando ello sucede,
la nulidad de este ltima deriva de la nulidad del primero, sino inmediatamente del vicio, el cual es vicio tanto del
acto simple como del acto complejo.

De ese modo, la violencia o el error que contamine la propuesta o la aceptacin de un contratante, vicia a la vez el
contrato, y la sentencia colegial es nula cuando uno de lo votantes no posee el nombramiento, no porque sea nulo
su voto, sino porque la falta de nombramiento constituye el mismo vicio para el voto del juez individual como
para la sentencia del colegio.
En cambio, la disposicin del art. 58 se refiere a la hiptesis en que el acto nulo constituya un requisito externo de
otro acto, o sea un presupuesto o una condicin (constitutiva); precisamente a estas dos variedades se refiere la
frmula cuando habla de actos precedentes o consecutivos al acto nulo; entonces es realmente la nulidad de un
acto la que determina la nulidad de otro, y es exacta la metfora de la comunicacin o tambin de la repercusin
de la nulidad de un acto sobre otro.

Cierto que tambin en este caso la nulidad del segundo deriva de un vicio del propio acto; pero ste no es el
mismo vicio del primero, si bien el vicio del segundo consiste en la nulidad del primero. Por ejemplo, la nulidad
del decreto de homologacin del pretor en caso de incompetencia de ste, hace nula la sentencia de los rbitros;
pero la nulidad de sta no deriva de la incompetencia, sino de la ineficacia de la homologacin.
Anulabilidad
a) Tambin en el campo del proceso o, mejor dicho, en l por excelencia, alcanza amplio desarrollo el sistema de
recuperacin del acto nulo, que vimos conduca a los delicados conceptos de nulidad relativa y de anulabilidad.

Se recordar que se trataba de dos fases de una misma directiva o, en otras palabras, de dos grados de un mismo
concepto; tanto en uno como en otro caso el vicio determina no la nulidad del acto, sino su condicionalidad, con
la diferencia de que cuando el acto es relativamente nulo, se trata de condicin suspensiva (consistente en la
convalidacin) y, en cambio, cuando sea solo anulable, la condicin es resolutiva (y consiste en la invalidacin).
Sobra aadir que la sustitucin de la nulidad por la anulabilidad, en lugar de la nulidad relativa, es una medida
ms enrgica en favor de la economa y de la certeza, y de ah que la anulabilidad absorba la nulidad relativa.

Ello no excluye que acten tambin respecto del acto anulable la confirmacin y la aquiescencia; cuando una u
otra se produzcan, se determina la situacin prevista por el art. 1168, C.P, o sea la certeza de la condicin
resolutiva (consistente en la invalidacin), no se producir ya; por ello, como veremos, la confirmacin o la
aquiescencia estn configuradas en el C.P.C como renuncia expresa o tcita a la invalidacin.
b) El C.P.C coloca en su art. 56, ltimo ap., la anulabilidad como regla y la nulidad como excepcin: "no podr
pronunciarse la nulidad o la decadencia si no existe instancia de una de las partes, salvo que la ley declare que
SEGUNDA PARTE
hayan de pronunciarse de oficio".

Cabe agregar que las excepciones son sumamente raras; la ms importante est prevista por el art. 466, C.P.C,
relativo a la nulidad de la impugnacin por el transcurso del trmino perentorio a ese fin sealado.
Por otra parte, debe tenerse aqu en cuenta la norma del art. 192, ap. 1, C.P.C, segn la cual, "cuando la parte que
tenga derecho a oponer la nulidad sea contumaz, la nulidad habr de ser pronunciada de oficio"; esta norma se ha
dictado en previsin de que, no obstante las garantas de la notificacin, la contumacia pueda ser involuntaria y,
por tanto, el defecto de invalidacin pueda no tener el significado que le atribuye el contradictorio.

c) Es preciso, ante todo, darse cuenta del extraordinario alcance de la disposicin contenida en el art. 56 y, por
tanto, de un contraste con las reglas acerca de la nulidad de los actos de derecho material; aunque no sea frecuente
su sealamiento, es clarsimo el contraste entre el ltimo apartado del art. 56 y el art. 1310, C.C.
La ley civil, al disponer que " no se puedan subsanar con ningn acto confirmativo los vicios de un acto nulo de
manera absoluta por falta de formalidades" (art. 1310), excluye del nmero de los vicios subsanables los vicios de
forma, salvo que se trate de testamento o de donacin (art. 1311); tomada al pie de la letra, la frmula art. 1310
desemboca en un crculo vicioso, porque la nulidad absoluta de un acto, al derivar de un vicio insanable, se
limitara a decir que no pueden ser sanados los vicios... que no pueden ser sanados.

Pero es evidente que el legislador, aunque muy lejos de dominar el aspecto terico de este tema, ha escapado al
pleonasmo con las palabras "de manera absoluta", y la disposicin aparece en seguida significativa y racional
cuando esas palabras se consideran como lo que son, o sea como una impropiedad; precisamente, la diferencia en
el terreno de la nulidad entre el rgimen de los negocios de derecho material a ttulo oneroso y al de los negocios
a ttulo gratuito expresados en eI art. 1311, consiste en que tratndose de stos y no de los primeros, los vicios de
forma pueden se subsanados.

Pues bien, cuando se confronta, como indicbamos, el art. 56, C.P.C, con el art. 1310, C.C, surge una diferencia
anloga entre los actos de derecho material y los de procesal, ya que esta Itima disposicin abarca sin duda
tambin la nulidad por vicios de forma; y es ms, cabra decir que el legislador haba pensado nicamente en
stos. As pues, la circunstancia de que el vicio de un acto procesal se refiera a la forma; no es una buena razn
para considerar que pueda ser denunciado sin instancia de parte y, por tanto, que produzca ms bien la nulidad
(absoluta) que no la nulidad relativa del acto o, mejor dicho, su anulabilidad.

Tampoco existe motivo para distinguir a este propsito entre los distintos actos procesales. Cuando, por ejemplo,
se reconozca, como debe reconocerse, la naturaleza procesal del compromiso, su nulidad formal quedar sometida
al art. 56, ltimo ap., C.P.C y no al art. 1310, C.C y, por consiguiente, incluso si con violacin del art. 11, C.P.C,
no se ha extendido por escrito, habr de considerarse convalidado por efecto de la confirmacin o de la ejecucin
voluntaria.
Inexistencia

a) Existe, sin embargo, un lmite a la sanabilidad del vicio, que, aun cuando no se establezca expresamente por la
ley, se extrae con facilidad de su ratio.
El tema que me dispongo a examinar ha sido ya abordado en la primera seccin, a propsito de la cosa juzgada y,
por tanto, de la validez de la sentencia; las conclusiones all expuestas van a ser ahora aquilatadas con los
principios de la teora general y, por tanto, extendidas a todos las actos procesales.
Conviene no olvidar que si el sistema de la nulidad relativa y de la anulabilidad consiste en subrogar el requisito
que falta, con una conducta posterior de quien tendra inters en su nulidad (cuyo ejemplo ms expresivo es la
confirmacin), por lo que la nulidad relativa y la anulabilidad se traducen, como dijimos, en la subordinacin de
la eficacia del acto a una condicin, suspensiva o resolutiva, para que la convalidacin pueda actuar hace falta
que, pese al vicio, exista la porcin del acto idnea para determinar la conducta misma o, mejor dicho, para
calificarla y as para darle color.

En suma, el buen sentido ensea que no se puede producir confirmacin sin un acto que pueda ser confirmado.
SEGUNDA PARTE
Este es el camino lgico por el que surge como vecino del concepto de nulidad del acto jurdico, el concepto de su
inexistencia.
b) Se ha de recordar aqu, ante todo, si no quiere quedar desorientado, que por una inevitable, aunque lamentable
necesidad, algunas palabras del lenguaje comn han de ser usadas por los juristas con un significado distinto del
corriente; el grave problema del lenguaje cientfico no tiene ms solucin que sta, o bien la que consiste en
emplear palabras nuevas, sin que sepa cul de los dos produzca mayores inconvenientes.

As sucede que mientras nulidad e inexistencia significan en el lenguaje comn la misma cosa, puesto que
ninguno y nada significan un quis o un quid que no existe, en cambio, en el lenguaje jurdico expresan cosas
distintas. Es nulo, el acto que no produce efectos jurdicos, pero que en ciertas condiciones podra producirlos; es
inexistente un acto, cuando no puede producir efectos en ningn caso. Que la nulidad luego absoluta o relativa,
depende, como el lector sabe ya, de que la ley no reconozca o reconozca al acto potencialmente idneo para
producir efectos en ciertas condiciones, esa posibilidad.

As las cosas, es evidente que el presupuesto de la anulabilidad y tambin de la nulidad relativa es una estructura
tal del acto que se traduzca en su nulidad pero no en su inexistencia. Por ejemplo, cuando el art. 1311, C.C,
admite que los vicios, incluso formales, de una donacin o de un testamento se subsanen mediante la
confirmacin, ratificacin o ejecucin voluntaria por parte de los herederos o causahabientes del donante o
testador, supone la existencia de un quid que, aun cuando formalmente viciado, responda al concepto de donacin
o de testamento, de donde resulta la necesidad lgica de la distincin entre inexistencia y nulidad.

c) Pero en qu consiste precisamente la diferencia entre los dos conceptos?
Dado que, como se ha dicho, nulidad es inidoneidad actual, pero no potencial, para la produccin de efectos
jurdicos y, en cambio, inexistencia significa inidoneidad asimismo potencial, cmo saber cundo se produce una
u otra? La ley nada dice a este propsito, y, hasta ahora, la ciencia ha dicho poco.
Lo cierto es que se puede decir poco. Para que la nulidad no se agrave hasta el extremo de convertirse en
inexistencia, es preciso que el vicio no sea de tal ndole que excluya la posibilidad prctica de la conducta en que
consiste la convalidacin.

Por lo general, esta posibilidad se excluye cuando el acto no disponga del mnimo de forma idneo para provocar
la eventual reaccin de aquel o aquellos cuyo inters resultara lesionado por sus efectos jurdicos.
Por tanto, como regla, el vicio que ocasiona la inexistencia del acto y no slo su nulidad, es un vicio formal. Por
otra parte, procede en este sentido tener en cuenta las normas con las que la ley regula la expresada reaccin, o
sea el acto de la invalidacin, cuando, por ejemplo, la convalidacin se dispone en virtud de la falta de
impugnacin de la sentencia notificada, de la que la notificacin constituye un presupuesto, es lgico deducir que
constituye un requisito formal bajo pena de inexistencia el modo de ser del acto, o sea de la sentencia en este
caso, que hace posible su notificacin.

En trminos generales, estimo que la inexistencia procede de un vicio formal de tal ndole, que excluya el
advenimiento de la condicin en que consista la convalidacin del acto mismo.
d) Pero no se ha dicho que esta hiptesis se limite a los vicios de forma. La indagacin relativa al proceso
fraudulento nos ha mostrado, en la sentencia que lo agota, un ejemplo de acto inexistente por vicio causal;
tambin en ese caso dedujimos de la imposibilidad prctica de la convalidacin, que se trata de inexistencia y no
de nulidad.

Algo parecido habra que decir cuando la sentencia la pronuncia quien no desempea oficio de juez; por ejemplo,
el prroco o el gobernador; en ese caso, el vicio en lugar de serlo de causa, sera de legitimacin, pero es
indudable que de l deriva la inexistencia y no slo la nulidad del acto.
Convalidacin
a) Si la anulabilidad se traduce en estar un acto subordinado a la condicin resolutiva de la invalidacin, es
evidente que el acto al que le da el nombre de convalidacin, elimina la anulabilidad cuando mediante l resulte
"cierto que no se producir el acontecimiento" deducido como condicin (art. 1168, C.C); en realidad, la
SEGUNDA PARTE
convalidacin excluye lgicamente la invalidacin.

En este sentido, se tocan y casi se confunden los conceptos de anulabilidad y de nulidad relativa y se explica la
dificultad de discernirlos entre s; el evento a que se encuentra condicionado suspensivamente el acto viciado por
nulidad relativa, excluye, cuando se realiza, la produccin de aquel a que est resolutivamente condicionado el
acto anulable.
b) Esa relacin entre los conceptos de convalidacin y de invalidacin permite comprender, ante todo, la
contaminatio entre los dos actos desde el punto de vista de la legitimacin; se encuentra legitimado para invalidar
un acto, quien lo est por convalidarlo, y viceversa; como veremos mejor ms adelante, por tal ha de entenderse
no tanto la parte, como la parte cui nocet.

c) De la propia relacin deriva tambin la contaminatio entre los dos actos desde el punto de vista de la forma.
1.- En efecto, constituye, ante todo, convalidacin expresa Ia declaracin no tanto de querer convalidar, como de
no querer invalidar; la ley designa sta ltima declaracin como renuncia expresa a oponer la nulidad.
2.- Por otra parte, la aquiescencia, o sea la conducta de la parte cui nocet, conforme con la que habra adoptado si
el acto fuese vlido, se considera tambin por la ley sub specie de renuncia tcita a la invalidacin; por ello, el art.
57, en su ltima excluye que la nulidad pueda ser opuesta por la parte cuando haya renunciado a ello no slo
expresa, sino tambin tcitamente.

3.- Por ltimo, funciona como convalidacin el transcurso del trmino perentorio asignado para la invalidacin;
aqu se aplica exactamente el art. 1167, C.C, segn el cual, "cuando una obligacin ha sido contrada bajo la
condicin de que se produzca en acontecimiento en un tiempo determinado, esa condicin se considera
inexistente, cuando el tiempo haya expirado sin que el acontecimiento se realice".
d) Indiqu ya que la especie de convalidacin llamada confirmacin, se refiere slo a las declaraciones de
voluntad y a los vicios de las mismas que no sean de ndole formal. Por tanto, consiste en una nueva declaracin,
que, como dice el art. 1309, C.C, habr de contener "la sustancia de la obligacin (rectius, de la declaracin
precedente), el motivo que la hace viciosa y la declaracin de que se entiende corregir el vicio. . .".

No dudo que esta regla rige tambin para la confirmacin de las declaraciones procesales defectuosas.
e) En cuanto a la aquiescencia, preciso es distinguir si la actitud en que consiste representa o no el cumplimiento
de una obligacin dependiente del acto viciado.
En la primera hiptesis, es natural exigir que la aquiescencia vaya acompaada por el conocimiento del vicio, sin
el cual no se podra interpretar la actitud como tolerancia del propio vicio, por ello, en el segundo apartado del art.
1309, se quiere que la ejecucin se haga "por quien conozca el vicio"; la ltima frase del apartado, oscura y
superflua ("despus del tiempo en que la obligacin misma pudo ser vlidamente confirmada y ratificada"), se
refiere a la necesidad de que, cuando se produzca el cumplimiento, la causa el vicio haya cesado.

Tambin este precepto del art. 1309 se aplica ciertamente a la convalidacin por aquiescencia de los actos
procesales. Pero si la aquiescencia no se traduce en el cumplimiento de una obligacin, el conocimiento del vicio
no se requiere de ninguna manera; as, la comparecencia del citado tiene el efecto previsto por el art. 190, C.P.C,
incluso si quien ha comparecido no se ha percatado de la nulidad de la citacin.
f) En cuanto excluye la realizacin de la condicin resolutiva a que el acto est subordinado, la convalidacin
tiene, como es obvio, la eficacia de que el acto sea vlido desde su cumplimiento. Sin embargo, esta es una regla
que sufre excepciones, tanto en el campo del derecho material como en el del derecho procesal.

En cuanto al derecho material, merece atencin en este aspecto el ltimo inciso del ap. 3 del art. 1309, C.C, donde
se dejan a salvo los derechos de terceros.
En cuanto al derecho procesal, advierto que cuando se trata del acto de citacin, el art. 190, C.P.C excluye esa
regla con la conocida frase: "sin perjuicio de lo derechos adquiridos con anterioridad a la comparecencia", que
sirve precisamente para significar que compa
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
REGULACIN

2.2.2 Impugnacin

A) NOCIN
Revocacin a) El problema de la justicia de los actos, independientemente de su validez, encuentra, como ya
dijimos, su fcil solucin en su revocabilidad; en realidad, uno de los servicios prcticos que la revocacin puede
aportar, y acaso el ms grande, consiste en eliminar el acto injusto.
Precisamente para que preste ese servicio, la revocacin puede ser oportunamente provocada, e incluso cabe
reconocer al sujeto de un inters lesionado por el acto injusto, el derecho de proponer sus razones a quien lo haya
realizado, a fin de obtener del mismo la revocacin, como una obligacin para el agente de escucharlas y de
valorarlas. as sucede en derecho administrativo, donde a la correspondiente institucin se le da el nombre de
reposicin (el llamado recurso jerrquico impropio).

No dir que la revocacin no pueda prestar esos servicios en el terreno del derecho procesal, ni que en ste la
propia reposicin sea por completo ajena. La realidad es que, si no me equivoco, la ciencia y la prctica han
dedicado muy escasa atencin al tema de la revocacin y de la revocabilidad de los actos procesales.
Se comprende que no podamos pensar aqu ms que en los actos imperativos, o sea en las declaraciones de
voluntad, que son las nicas en que se puede dar la revocacin. Pero el campo es an ms amplio y, desde el
punto de vista de la revocacin merecera ser trabajado con ms intensidad de lo que lo ha sido hasta ahora.

b) Sabemos que algunos negocios jurdicos son irrevocables. No me refiero a la llamada irrevocabilidad del
contrato o, para hablar con mayor amplitud, a la irrevocabilidad de los negocios concursuales y, por tanto,
tambin de los acuerdos; cuando el art. 1123, ap. 1 del C.C afirma que los contratos "no podrn ser revocados
sino por mutuo consentimiento", enuncia slo el principio de razn, segn el cual naturale est eodem, modo
quicquid dissolvi quo colligatum est, o sea que cuando ms de una voluntad ha debido concurrir a producir un
efecto jurdico, basta una sola voluntad para eliminarlo, y de ah que la llamada irrevocabilidad del contrato no
sea ms que una seudo irrevocabilidad.

Pero existen, repito, casos en los que, incluso respecto de un negocio simple, la voluntad que en l se ha declarado
no sirve para revocarlo; el caso ms conocido y ms caracterstico entre los actos procesales es la demanda en el
proceso de conocimiento.
Lo que el art. 343, C.P.C, llama "renuncia a los actos del juicio", no es ms que la revocacin de la demanda; no
se renuncia a un acto sino a un derecho, y, en cambio, un acto (imperativo) se puede revocar; cierto que quien ha
propuesto una demanda puede renunciar al derecho que con ella se ha hecho valer; pero lo que el art. 343
considera, no es tanto esa renuncia como la eliminacin de todos los efectos de la demanda, y, por ello,
precisamente, la revocacin de sta; ahora bien, el efecto de esa revocacin, que el art. 345 define indirectamente
con una referencia a la caducidad, no se obtiene sino cuando la renuncia sea aceptada.

Existe aqu una norma bien distinta de la antes mencionada del art. 1123, C.C; en el caso del art. 1123, no basta
SEGUNDA PARTE
una voluntad sola para destruir el efecto creado por dos voluntades; en el del art. 345, C.P.C, hacen falta dos
voluntades para eliminar el efecto que una sola ha bastado para crear; en realidad, la obligacin que el juez tiene
de proveer sobre la demanda, no se extingue en virtud de la revocacin de la misma hecha por quien la ha
propuesto, si la otra parte no adhiere a la revocacin; no hace falta ms para llegar a la conclusin de que la
demanda es irrevocable.

Ahora bien, el que un negocio jurdico sea o no revocable es una cuestin de gran inters, a cuya solucin no
provee la ley con una norma expresa; si el negocio es de derecho privado, cabe probablemente sentar la regla de
la revocabilidad; son, en efecto, revocables los ms conocidos casos de negocio jurdico privado; el testamento,
segn el art. 759, C.C, y el contrato, puesto que el art. 1123, convenientemente interpretado, no excluye, sino que
supone, la revocabilidad del contrato, como demostramos hace poco.

El mismo razonamiento debe aplicarse al art. 1050, C.C, que enuncia tambin un caso de seudo irrevocabilidad,
ya que la donacin es un contrato.
Pero cuando se trata de esa zona intermedia entre el derecho privado y el derecho pblico, constituida por el
derecho de familia, la regla cede (pinsese acerca de los varios negocios de derecho familiar: reconocimiento de
hijo natural, legitimacin, adopcin, emancipacin); y aunque en derecho pblico acaso no quepa sentar la regla
contraria, el juicio acerca de la revocabilidad del negocio ha de encaminarse a la averiguacin de los motivos en
virtud de los cuales sea conveniente que, una vez provocado el efecto jurdico, no dependa ms de la sola
voluntad del agente.

Este es el criterio que ha de seguirse tambin frente a los negocios de derecho procesal, conforme al mismo, la
norma del art. 345, C.P.C, no se puede extender sino con suma cautela; cierto que no cabe considerar irrevocable
la demanda del acreedor en el proceso ejecutivo, ya que, a diferencia del demandado en el proceso de
conocimiento, el deudor no tendra poder alguno para iniciarlo; por la propia razn, se admite que el art. 345 no se
refiere a la revocacin de la demanda de impugnacin, que no podra ser propuesta por la parte vencedora;
igualmente, es revocable la eleccin de domicilio, el nombramiento del defensor, la recusacin del juez, para
aadir algunos ejemplos ms.

En alguna rara ocasin, la ley limita la revocacin, vase el art. 1371, C.C, en materia de delacin del juramento.
e) Todava ms delicado y ms descuidado se muestra el problema de la revocabilidad de la segunda categora de
actos imperativos, o sea de los proveimientos, en los que es an ms manifiesta la conexin entre la revocacin y
la justicia del acto; como en realidad el proveimiento no se realiza en inters de quien lo lleva a cabo, se dira que
el motivo normal de su revocacin debe referirse a su injusticia.

Siguiendo este razonamiento, la conclusin debiera ser que precisamente el fin de justicia exige que todos los
proveimientos sean revocables; a fortiori, esta conclusin se impondra para los proveimientos procesales.
Pero tambin en este punto o, mejor dicho, en l por excelencia, la justicia lucha con la certeza, que resulta
gravemente comprometida por la revocabilidad del proveimiento. El rgimen de la revocabilidad de los
proveimientos, sobre todo en el campo procesal, debiera resultar precisamente de una sabia conciliacin de las
dos tendencias fundamentales.

Cuando de ese modo se plantea claramente el problema, se infiere que la necesidad de certeza no se hace sentir
con la misma intensidad respecto de todos los proveimientos procesales; en ese sentido, habra de establecerse en
seguida una diferencia entre los proveimientos cuyo efecto se limita al proceso y aquellos otros cuyos efectos
repercuten fuera de l, es decir, entre las rdenes, por una parte, y las decisiones y las conminaciones, por otra; si
bien no siempre con idntica eficacia, se adosa a estas ltimas, pero no a las primeras, la exigencia de la
estabilidad que se traduce en la irrevocabilidad.

Obtengo de ello la conviccin de que, segn un ordenamiento racional del proceso, las rdenes, a diferencia de las
decisiones y de las conminaciones, debieran, como regla, ser revocables. Diverso o, mejor dicho, inverso, debiera
ser el rgimen de las decisiones, cuya funcin, que ya indiqu netamente, no podra ser cumplida sin la
SEGUNDA PARTE
irrevocabilidad.
En cuanto a las conminaciones (en sentido estricto), probablemente no cabe establecer una regla fija; procede
distinguir entre ellas segn que, para responder a las finalidades del derecho, la situacin jurdica que de las
mismas derive, deba o no estar dotada de estabilidad.

Por desgracia, sin embargo, precisamente porque falta un planteamiento claro, la solucin del problema es
bastante menos rectilnea en el derecho positivo, cuya formacin ha sido inficionada por la falta de una
clasificacin de los proveimientos segn la funcin; deriva de ello no slo una regulacin incongruente de los
proveimientos mismos desde el punto de vista de la revocabilidad sino tambin dificultad bastante grave en su
exposicin.
Intentar superarla atenindome a la clasificacin funcional por m propuesta; pero no estoy completamente
seguro de conseguir orientar al lector en este laberinto.

1.- Como he dicho, las decisiones han de ser esencialmente irrevocables; si pudiesen ser revocadas, no
alcanzaran su finalidad; no tengo aqu sino que recordar ideas expuestas al principio, a propsito del resultado
del proceso jurisdiccional.
La exigencia de la irrevocabilidad de las decisiones es tan manifiesta, que no se encuentra en la ley ninguna
norma expresa a este propsito; se trata de un principio universalmente reconocido.
Por otra parte, en la prctica, incluso legislativa y tambin en la doctrina, el principio no se enuncia para la
decisin sino para la sentencia; ahora bien, como el concepto funcional de decisin no coincide, lo cual ya se
sabe, con el concepto estructural de sentencia, deriva de ello que la irrevocabilidad se extiende, sin razn alguna,
bastante ms all del campo de Ias decisiones.

2.- Existen, en primer trmino, conminaciones a las que se atribuye la forma de sentencia; pinsese, por ejemplo,
en la sentencia de interdiccin o de inhabilitacin, que por las razones expuestas se demostr que se trata de un
proceso impropio, no tiene sustancia de decisin, sino de conminacin (stricto sensu).
Como es natural, el principio de la irrevocabilidad de la sentencia, antes enunciado (nm. 1), reacciona aqu sobre
la conminacin, que sigue, por tanto, el rgimen de las decisiones; en cambio, es superfluo aadir que lo que el
art. 338, C.C, llama revocacin de la interdiccin (cfr. para la inhabilitacin el art. 342), pertenece no a la
categora de la revocacin propiamente tal, sino a la de la revisin.

En cuanto a las otras conminaciones, el tema de la revocabilidad est completamente sin explorar. En mi opinin,
el problema ha de resolverse caso por caso, segn que la finalidad del proveimiento exija o no, para ser alcanzada,
su estabilidad.
Se dan tambin, ciertamente, en el proceso ejecutivo, conminaciones que deben considerarse irrevocables.
Tal es, a mi entender, la puesta en posesin de los bienes muebles o inmuebles en el proceso de liberacin, as
como la entrega del precio al acreedor en el proceso de expropiacin; tambin en la venta forzosa de bienes
muebles o inmuebles, debe adoptarse la misma solucin, no ya, bien entendido, porque cada uno de los
contratantes no pueda desligarse a su beneplcito (lo que, como ya indicamos, no se refiere a la revocacin
verdadera; inciso b), sino en el de que, a diferencia de la venta ordinaria, esa venta forzosa no podra ser revocada
por mutuo consentimiento.

Existen, en cambio, en el proceso ejecutivo proveimientos a los que corresponde, hasta cierto punto, el carcter de
conminacin, y cuya irrevocabilidad no parece necesaria; tal es, en mi opinin, la pignoracin, que no s por qu
motivos no ha de poder ser revocada; como es natural, aqu hablamos de la pignoracin de muebles, ya que la de
los inmuebles, como expondremos a su debido tiempo, se realiza mediante una operacin (transcripcin del
precepto) y no mediante una declaracin, y, por tanto, se excluye la hiptesis de la revocacin.

Ello no quiere decir que la revocacin de la pignoracin sea libre, en el sentido de que el oficial pueda proceder a
ella sin estar vinculado por ninguna obligacin, sino slo que, cuando a ella proceda, es eficaz.
Cierto, por ende, que si el oficial judicial revoca la pignoracin sin motivo, incurrir en responsabilidad, del
mismo modo que si la desestima sin razn; pero, en cambio, cuando la revoque porque se d cuenta de su nulidad,
SEGUNDA PARTE
o porque sea posible sustituir los bienes pignorados por otros bienes sin dao para el acreedor y con ventaja para
el deudor, la revocacin, adems de ser eficaz, constituye cumplimiento y no violacin de su deber.

En cuanto a las conminaciones a que d lugar el proceso voluntario, han de considerarse, como regla,
irrevocables, incluso si no tienen forma de sentencia; por ejemplo, no podra ser revocado ni el decreto de la Corte
de apelacin que permite la adopcin (art. 216, C.C), ni el decreto del tribunal que autoriza la venta del inmueble
de un menor (art. 224, C.C), ni el decreto del tribunal que homologa la constitucin de una sociedad por acciones
(art. 91, C. Com).
Cierto, en cambio, que si la adopcin, la autorizacin o la homologacin fuesen denegadas, la razn de la
irrevocabilidad desaparecera, pero ella se explica precisamente por el cambio de carcter en el proveimiento,
que, justamente por su diverso contenido, no sera ya una conminacin, sino una orden.

d) Como ya indiqu, debiera, en principio, consentirse en todo caso la revocacin de las rdenes. Pero el
estudiante sabe ya la complicada regulacin establecida a este propsito por el derecho positivo y a qu se debe
ella; ahora bien, uno de los inconvenientes de esa regulacin, que confunde las rdenes contenciosas con las
decisiones, se hace sentir precisamente en materia de revocacin.
Ya se dijo que existen rdenes que asumen la forma de sentencia, la irrevocabilidad de ellas quoad legem est
fuera de duda. Como el efecto de esas sentencias es puramente interno, o sea no se proyecta fuera del proceso, la
irrevocabilidad no tiene razn alguna de ser, si, por ejemplo, tras haber admitido mediante sentencia una pericia,
el juez se da cuenta de que no tiene ya necesidad de ella, no existe motivo alguno para que no deba revocar su
orden; pero tal como se halla ordenado el proceso, lo cierto es que no podra revocarla.

Como se sabe, otras rdenes revisten la forma de ordenanza, y tambin a ellas ha de reconocerse, de iure conditio,
que se les niega la revocacin. Cuando se trata de ordenanzas contenciosas, dicha solucin se infiere de la
admisin de la impugnacin, que es, como veremos, un sustitutivo de la revocacin; en cuanto a las ordenanzas
concordadas, como el proveimiento se vincula al acuerdo de las partes, del que no puede discrepar, es evidente
que la revocacin de las mismas no estara permitida sino mediante un nuevo acuerdo.

Nos quedan las rdenes pronunciadas en forma de decreto, cuya revocabilidad considero que se debe reconocer
sin vacilar, y de ah que, por ejemplo, los proveimientos mediante los que el presidente del colegio delega un juez
para la asuncin de la prueba atribuye un litigio a una seccin (art. 210, Regl. Gen. Jud.), o con que el pretor
establece el tiempo y el lugar de la subasta de los muebles a expropiar (art. 623, C.P.C), puedan ser revocados.
e) No existe dificultad en admitir que la parte gravada por el proveimiento revocable pida su revocacin; su acto,
que en el lenguaje del derecho administrativo recibe el nombre de reposicin, me parece que podra llamarse
tambin de ese modo en el campo del derecho procesal.

Se puede tambin aadir que, en estos trminos, la reposicin, que se traduce en una instancia, representa una
forma de ejercer el derecho de accin, que corresponde la obligacin del oficial, no de revocar, sino de proveer
sobre aquella; cierto que se reconoce tambin a cargo del oficial una obligacin de revocar el acto injusto, en
cuanto sea revocable, y ella se traduce, a su vez en la obligacin de actuar secundum ius; pero sta es una
obligacin hacia el Estado, no hacia la parte, y por ello no corresponde al derecho de reposicin.

Impugnacin
a) La larga premisa acerca de la revocacin de los actos procesales era necesaria para delinear el concepto de
impugnacin, por dos razones.
En primer lugar, porque la impugnacin surge, como regla, donde no arraiga la revocacin, y de ah que la
irrevocabilidad del acto, si bien no es un presupuesto suficiente y ni siquiera necesario de la impugnacin, es, sin
embargo, un presupuesto normal; en otros trminos, si bien no todos los actos irrevocables pueden ser
impugnados, no existe o, por lo menos, es menos intensa la necesidad de la impugnacin, cuando pueda intervenir
la revocacin, oportunamente estimulada por la reposicin, cuando haga falta.

En segundo lugar, como veremos, la impugnacin no es ms que un desarrollo o, mejor, una adaptacin de la
SEGUNDA PARTE
revocacin, surgida de la conciliacin entre las dos opuestas exigencias de justicia y certeza respecto de los actos
cuya especial funcin empea en igual medida ambas exigencias.
Esos actos son los proveimientos procesales; ms exactamente, debieran ser los proveimientos procesales cuya
irrevocabilidad haya sido establecida, por las razones expuestas en el punto precedente; ms adelante veremos si,
segn el derecho positivo, se corresponde luego con estos Imites racionales el campo de los proveimientos
impugnables.

b) Cuando se trata de esos proveimientos, la exclusin de la revocacin satisface, en realidad, en la medida
mxima la necesidad de certeza, pero sufre, en cambio, la necesidad de justicia, para cuya satisfaccin no
quedara abierta ms va que la de la nulidad.
Pero aqu los casos son dos: o bien se convierte la injusticia del acto en causa de nulidad, y entonces, si bien se
satisface la necesidad de justicia, se sacrifica demasiado la necesidad de certeza; o, por el contrario, la nulidad se
limita a determinados vicios del acto y entonces el remedio amenaza con actuar demasiado o demasiado poco;
demasiado, cuando, pese al vicio, el acto no sea injusto; demasiado poco, en el caso contrario.

Ello significa que para obtener una solucin que tenga en cuenta, dentro de justos lmites, las dos opuestas
exigencias, hace falta un remedio de tal ndole que satisfaga la justicia sin comprometer excesivamente la certeza.
La base de este remedio es siempre la revocacin y no la anulacin. La revocacin acta, en realidad, sobre la raz
del mal y no sobre los sntomas; es decir, elimina el acto porque es injusto, con independencia de su nulidad. Se
trata, por una parte, de limitar la revocacin de tal modo que acte dentro de los Imites de la ms estricta
necesidad y, por otro, de coordinarla con la formacin del acto justo que haya de sustituir al acto injusto. De esa
elaboracin de la revocacin ha surgido la impugnacin.

c) Lo que ha de ponerse en claro, ante todo, es el indisoluble parentesco lgico entre revocacin e impugnacin.
En realidad, la impugnacin no acta sino a travs de la revocacin. Ello se infiere incluso del lenguaje comn,
que llama irrevocables a los proveimientos que no son impugnables, y segn el cual, cuando la impugnacin es
acogida, lo primero que se hace es revocar el proveimiento impugnado.
Pero en la impugnacin se altera el concepto de la revocacin en dos aspectos: por el lado del presupuesto, que
consiste en la injusticia de acto revocado, y de ah que la revocacin no sea ya libre, sino vinculada; en segundo
lugar, por el lado del sujeto agente, que puede ser distinto del que adopt el proveimiento impugnado (por
ejemplo, el juez de apelacin revoca la sentencia pronunciada por el juez de primer grado). En razn de este
cambio, corresponde al concepto un nombre diverso, no se habla ya de revocacin, sino de rescisin.

Rescisin es, por consiguiente, un acto mediante eI que se priva de eficacia a un acto precedente, a causa de su
injusticia. La palabra a que alude etimolgicamente a la liberacin del vinculum, en que se concreta el efecto
jurdico, se emplea corrientemente en el lenguaje de la prctica y de la ciencia; particularmente el C.C coloca
juntos los conceptos de nulidad y rescisin; precisamente, la rescisin se encuentra respecto de la impugnacin,
como la anulacin respecto de la invalidacin.

El derecho procesal se sirve tambin de stas palabras y designa el nombre de iudicium rescindens la primera fase
de la impugnacin.
La intencin ha de detenerse aqu en la consideracin, ya esbozada, de que la impugnacin, y correlativamente la
rescisin, no se limitan de ninguna manera al derecho procesal; ello es tan cierto, que el vocablo impugnacin es
propio de l, la palabra rescisin se usa con preferencia en el cdigo y en el derecho civil; lo nico exacto es que
en el campo del proceso la institucin ha encontrado su mximo desarrollo poltico y su mejor elaboracin
cientfica.

Pero un paso posterior de esta elaboracin consistir desde luego en trasladar tambin esos conceptos al plano de
la teora general y, por tanto, en considerar la impugnacin y la rescisin procesal como especies de un gnero
ms vasto, que en otras zonas del derecho tiene importantes y numerosas manifestaciones.
d) A diferencia de la revocacin, la rescisin no es espontnea; al contrario, ha de ser provocada por un acto de la
parte gravada, que recibe el nombre de impugnacin y que da nombre a toda la institucin; se llama, justamente,
SEGUNDA PARTE
impugnacin no slo el acto que provoca el remedio, sino el remedio mismo; de ah que los arts. 465 y s.s., C.P.
C, estn colocados bajo la rbrica: "de los medios para impugnar las sentencias".

En esa dependencia de la rescisin respecto de la impugnacin, consiste otro de los caracteres de la figura y
precisamente otro de los lmites puestos a la libertad de la revocacin. sta, no slo est vinculada al presupuesto
(interno) de la injusticia del acto, sino adems al presupuesto (externo) de la impugnacin por la parte gravada.
El concepto de impugnacin es, por tanto, anlogo al de la invalidacin, hasta el extremo de que, como ya
indicamos, se produce con frecuencia un cambio entre ellos la diferencia, que se asienta sobre los conceptos de
validez y de justicia del acto, fue ya aclarada anteriormente y lo ser an ms como resultado de las
consideraciones que siguen.

Se trata de concentrar la atencin, no tanto sobre la diferencia, ya conocida entre justicia y legalidad, como entre
el juicio que se refiere a la primera y el que conduce a la segunda. Esa diferencia acaso se puede incluso
representar observando que el segundo es un juicio parcial, ya que se dirige slo a determinados modos de ser del
acto, que son los requisitos cuya falta denuncia la invalidacin; el primero, en cambio, es un juicio integral, y que
la justicia es un modo de ser que inviste al acto en su integridad.

Como ya expuse, ello significa que para verificar la justicia del acto hay que hacer todo lo que es necesario para
realizar el acto, es decir, es preciso rehacerlos.
Me atrevo a expresar esta verdad diciendo que mientras el juicio de validez es un juicio terico, el de justicia es
un juicio prctico; nicamente el primero y no el segundo se puede pronunciar en la mesa de despacho.
No hace falta ms para comprender que, a diferencia de Ia invalidacin, la impugnacin establece adems
estrecha conexin entre la rescisin del acto injusto y la realizacin del nuevo acto que haya de colocarse en su
lugar. Esa conexin, que se explica prcticamente porque hace falta la realizacin del segundo acto para verificar
la justicia del primero, complica el concepto de la impugnacin comparado con el de la invalidacin.

Lo cierto es que mientras sta mira slo a eliminar el acto invalidado, aquella tiende, en cambio, a fin de cuentas,
a sustituir el acto impugnado y, por tanto, al iudicium rescindens corresponde lo que se suele llamar el iudicium
rescissorium, con cuya frase se quiere significar que, en realidad, la rescisin se consuma cuando el nuevo acto
ocupa el puesto del acto rescindido.
Lgicamente, estos dos iudiciu son distintos unos de otros, pero prcticamente se unen, ya que el iudicium
rescindens no existe por s, sino que es la preparacin y, a veces como se ver incluso la consecuencia del
iudicium rescissorium.

Es curioso que este carcter se advierta tambin en la rescisin del derecho privado, donde, sin embargo, se
encuentran los ejemplares menos evolucionados de la institucin y por ello es menos visible la distincin entre
impugnacin y rescisin por una parte, y entre invalidacin y anulacin, por otra; no obstante, si el estudiante se
fija en la institucin de la lesin enorme (arts. 1529 y s.s., C.C), advertir que la rescisin de la venta inmobiliaria
no puede ser pronunciada por el juez sino cuando habiendo determinado el justo precio, haya formado cuando
menos el proyecto del contrato justo que sustituya al contrato injusto.

Eso es tan cierto, que la ley se aprovecha de ello para conceder al comprador la eleccin entre la rescisin y el
pago del precio suplementario, y de ah que la impugnacin pueda conducir, si es que no conduce necesariamente,
no tanto a la mera eliminacin del acto injusto, como a su sustitucin por el acto justo.
Algo parecido, aunque con menor claridad, sucede tambin con la rescisin por causa de vicios o defectos de la
cosa vendida (arts. 1498 y s.s., C.C), no slo porque el comprador puede ejercer, en lugar de la accin
redhibitoria, la accin estimatoria, sino porque, en la prctica, el uso a que la cosa se destina, se infiere a veces del
precio, y, por tanto, el carcter redhibitorio del vicio se determina, y la rescisin se pronuncia, en virtud de una
comparacin entre lo que el contrato es y lo que debiera ser si fuese justo.

Bastante ms clara es la conexin entre iudicium rescindens y iudicium rescissorium en el campo del derecho
procesal, que es donde la figura de la impugnacin ha logrado su pleno desarrollo.
SEGUNDA PARTE
Precisamente sobre esa conexin se sienta, en mi opinin, el sistema de las impugnaciones; hasta ahora, por lo
dems, se puede advertir que cada vez que el iudicium rescindens aparezca autnomo, en el sentido de que no se
le considere por la ley como fase de un procedimiento que conduzca al iudicium rescissorium, nos encontramos
en el campo de la nulidad y no en el de la impugnacin; nos hallamos, en cambio, ante la impugnacin y no ante
la invalidacin, siempre que el iudicium rescindens, aunque histricamente diferenciado del iudicium
rescissorium, venga tambin considerado como la fase de un remedio que se agota en este ltimo.

Por ello, por ejemplo, pertenecen al genus de la invalidacin y no de la impugnacin, tanto la llamada oposicin
del deudor, como la oposicin del tercero en el proceso ejecutivo; respecto de este nombre se designa la demanda
que el deudor o un tercero propone para la anulacin de uno o ms actos del proceso ejecutivo (por ello se habla
de oposicin al precepto, a la pignoracin, a la venta, etc.).
Indiqu hace poco por qu la existencia de un proceso autnomo de anulacin aproxima en estos casos la
invalidacin a la impugnacin; pero la verdad es que la inexistencia del iudicium rescissorium excluye que tales
especies puedan ser asignadas al gnero impugnacin; no puede existir dificultad en reconocer la nulidad de una
pignoracin cuando, por ejemplo, la letra de cambio que constituya el ttulo ejecutivo sea falsa o cuando el bien
mueble pignorado no pertenezca al deudor, ya que sin duda alguna es un requisito de la pignoracin, no slo la
existencia del ttulo ejecutivo, sino tambin la del crdito y adems la pertenencia del bien al deudor (art. 1948, C.
C).

Preciso es tambin no confundir los requisitos de la pignoracin y las pruebas que quien la reclame tiene la carga
de suministrar al oficio ejecutivo.
Por otra parte, pertenece al campo de la impugnacin y no al de la invalidacin, el llamado juicio de casacin,
porque si bien el pronunciamiento de Ia Corte de casacin se limita al iudicium rescindens; ste no constituye ms
que la primera fase de un remedio que se agota con el iudicium rescissorium pronunciado por el juez de reenvo.

Por otra parte, cuando el juicio de casacin no tiende a la sustitucin de la sentencia impugnada en fase de reenvo
o, excepcionalmente, en la propia fase de casacin sino slo a su eliminacin, se corresponde con la figura de la
invalidacin y no con la de la impugnacin; as sucede precisamente, como ya indicamos a tenor del art. 3 de la
ley de 31 de marzo de 1877, que consiente a las secciones unidas de la Corte de casacin el poder de anular las
decisiones de las jurisdicciones especiales viciadas por incompetencia o exceso de poder.

Para la distincin as planteada entre invalidacin e impugnacin, ofrece singular inters la disposicin del ltimo
apartado del art. 33, C.P.C, segn el cual, "cuando se declare la nulidad de la sentencia de los rbitros, la
autoridad judicial pronunciar tambin sobre el fondo de la controversia".
Dicho precepto significa el punto lgico de pasaje entre la invalidacin y la impugnacin; y en virtud de l, la
llamada accin de nulidad contra la sentencia de los rbitros presenta realmente rasgos singulares, que hacen de la
misma casi un ens medium entre la invalidacin y la impugnacin, y le atribuyen, en ciertos aspectos, una figura
afn a la apelacin limitada.

Precisamente por la conexin advertida entre la comprobacin (iudicium rescindens) y la sustitucin del acto
(iudicium rescissorium), cabe pensar que ambos se funden, ya que el acertamiento de la injusticia del acto, ms
que preceder a la realizacin del nuevo acto, procede de ste; es decir, que se sustituye un acto por otro, sin una
verificacin preventiva de la injusticia del primero.
En ese caso, la impugnacin conduce, en general, a la sustitucin del acto, o sea al juicio rescisorio; pero si se
considera justo el primer acto, los dos actos coinciden, y slo en la hiptesis contraria los dos actos divergen, y de
all que el iudicium rescissorium, se desdoble en las dos hiptesis de la confirmacin y de la reforma del acto
impugnado, bien entendido que confirmacin t
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
REGULACIN

I En general

a) OBJETO
Proveimiento impugnable a) En teora, la impugnacin se puede admitir frente a cualquier acto imperativo; pero
no ms all de este lmite, porque su raz es la revocacin, que no puede actuar sino respecto de los actos
imperativos, ni tampoco ms ac, ya que siempre que exista un acto imperativo, el remedio aqu considerado
puede actuar.
Sera un error, por tanto, el de quien considerase que se trata de un fenmeno propio del derecho procesal, cuando
su desarrollo acaso sea an ms frondoso en el campo del derecho administrativo; en todo caso, lo indudable es
que se notan manifestaciones importantes del mismo incluso en el derecho privado, donde se demuestra, entre
otras cosas, que no slo pueden ser impugnados los proveimientos, sino tambin los negocios, y de ah que el
concepto de impugnacin, como el de la nulidad, deba ser examinado en el cuadro de la teora general del
derecho.

Ya la propia palabra impugnar se usa en el C.C, no slo impropiamente en el sentido de invalidar (cfr. arts. 104
y s.s.), sino tambin con un significado propio, cuando, por ejemplo, se afirma que "el reconocimiento puede ser
impugnado por el hijo o por cualquiera que tenga inters en ello" (art. 188, C.C); por otra parte, cuando los arts.
1300 y s.s., C.C, oponen nulidad y rescisin alude precisamente con esta ltima palabra a la impugnacin, de la
que, como demostr, la rescisin es el efecto.

Tampoco es ajena a la impugnacin del derecho privado la conexin entre la rescisin del acto injusto y la
sustitucin por el acto justo, de la que me ocup hace poco, hasta el extremo de que, por ejemplo, la accin
redhibitoria y la accin de lesin, que son dos casos de impugnacin, pueden conducir, si bien dentro de ciertos
lmites, a la modificacin del contrato de venta, lo que significa que pueden avanzar desde el iudicium rescindens
al iudicium rescissorium.
Agreguemos otro ejemplo: la que el art. 271, C.C, designa con el nombre de "reclamacin ante el tribunal contra
ciertos acuerdos del consejo de familia", no es evidentemente ms que una verdadera y genuina impugnacin,
categora a la que pertenece tambin la reclamacin contra el balance final de liquidacin de las compaas
mercantiles, prevista por el art. 215, C.Com.

b) Demostrado as que la impugnacin de los actos procesales no es sino la species de un genus ms amplio, en el
que habr de detenerse la atencin de los estudiosos, cuando se pregunta cules son los actos impugnables del
derecho procesal, la respuesta habra de buscarse en las razones que he intentado explicar al ocuparme del
problema prctico de la impugnacin; este es un remedio heroico, a emplear frente a aquellas especies de actos
cuya justicia no est garantizada suficientemente por la invalidacin.

Tales actos son, esencialmente, los proveimientos del juez. Cuando se trata de otros actos procesales que no sean
proveimientos o que sean proveimientos de oficiales distintos del juez, no es que la impugnacin sea tericamente
SEGUNDA PARTE
inadmisible, pero s que no se considera prcticamente conveniente, y, por tanto, frente a los mismos no acta la
impugnacin sino la nulidad. Del examen de la legislacin vigente resultan los siguientes datos:
1.- El ttulo V del libro II del C.P.C habla de "medios para impugnar la sentencia".

Esta es, pues, por excelencia, la especie de actos contra los que se consiente la impugnacin, y, por lo general, la
teora de las impugnaciones se suele limitar a ellas.
2.- Pero lo cierto es que tambin otros proveimientos del juez quedan sometidos por la ley a impugnacin. Una
segunda categora de proveimientos impugnables est constituida por los proveimientos del juez a que la ley da el
nombre de decretos de conminacin de desahucio (sfratto).
3.- Son adems impugnables las ordenanzas pronunciadas por el presidente del colegio en el llamado
procedimiento incidental, segn el art. 183, C.P.C , y por el juez delegado para la asuncin de una prueba, segn
el art. 209, C.P.C.

4.- Por ltimo, segn el apartado segundo de los arts. 781 y 782, C.P.C, pueden ser impugnados los decretos
pronunciados conforme al art. 778, C.P.C.
c) El ordenamiento positivo se puede considerar razonable en cuanto excluye la impugnacin de actos diversos de
los proveimientos del juez, pero no, en cambio, cuando admite la impugnacin de todos los proveimientos
mencionados hasta ahora.
Como el tema de la impugnacin se relaciona estrechamente con el de la revocacin, podr en este punto
limitarme a recordar las indicaciones ya hechas a propsito de la revocabilidad de los proveimientos, ya antes
mencionados.

Un ordenamiento racional de la impugnabilidad y de la revocabilidad de los proveimientos, habra de orientarse
hacia una clasificacin de los mismos segn la funcin, tal como intent construirla al principio de esta seccin.
Creo no engaarme al afirmar que la utilidad de esa clasificacin puede aquilatarse especialmente en este tema.
La distincin fundamental se establece, como ya se sabe, entre rdenes y conminaciones, plantendose el
problema de su impugnacin en trminos diversos.

Las conminaciones son, segn la funcin, esencialmente irrevocables. Por ello, el remedio contra su injusticia no
puede actuar sino sub specie de impugnacin o de invalidacin. La prctica demuestra que aquella responde
mejor a la naturaleza de las conminaciones peculiares del proceso jurisdiccional, o sea de las decisiones, y stas,
en cambio, a la naturaleza de las conminaciones stricto sensu, propias del proceso ejecutivo.
En realidad, la justicia de estas ltimas puede estar, a diferencia de las primeras, garantizada suficientemente
mediante el sealamiento de algunos requisitos bajo pena de nulidad, mientras que frente a las primeras hara falta
llegar al exceso de convertir en vicio esencial cualquier causa de injusticia del acto. Esta es la razn por la que en
el proceso ejecutivo el remedio contra la injusticia se puede maniobrar sobre el terreno de la nulidad, a diferencia
de lo que sucede en el proceso jurisdiccional.

En cuanto a las rdenes, el problema se plantea, en cambio, de modo distinto. La razn de la diferencia se refiere
a su carcter instrumental; como las rdenes actan sobre el proceso, su justicia no puede aquilatarse sino cuando,
llegado el proceso a su eplogo, quepa ver si han servido o no a la justa composicin del litigio; si, por tanto, la
impugnacin ataca, como dijimos, el acto desde el punto de vista de su justicia y, por ello, de su resultado, la
impugnacin de las rdenes debiera, ms que quedar excluida, quedar absorbida, al menos como regla, de la
impugnacin de la decisin a que conduzcan.

Adems, y siempre por la misma razn, las rdenes debieran ser revocables, de tal modo que cuando de pasada el
juez se persuada de su inoportunidad, pueda volver sobre sus pasos y modificarlas como crea; si, por ejemplo, una
prueba de testigos ha servido o no a la justicia, es algo que solamente se podr ver cuando, al trmino del proceso,
el juez decida; pero si despus de haberla ordenado, el juez se da cuenta de que no es necesaria, no debiera haber
inconveniente para que cambie su programa y, por tanto, para que la orden sea revocada.

La conclusin es que, al menos como regla, frente a las rdenes debiera actuar la revocacin y no la impugnacin.
SEGUNDA PARTE
Este es precisamente el punto en que el ordenamiento positivo, que se construy sin la conveniente preparacin
terica, no consentida por los tiempos, y en el que, por tanto, falta la distincin fundamental entre rdenes y
decisiones, muestra un gravsimo defecto y ocasiona a la marcha del proceso serios obstculos.
Justamente porque las rdenes se han confundido con las decisiones y en lugar de la distincin funcional entre
rdenes y decisiones encontramos la distincin formal entre decretos, ordenanzas y sentencias, se explica que
cuando las rdenes asumen la forma de ordenanza o, lo que es peor, de sentencia, no acte respecto de ella la
revocacin, sino la impugnacin.

As ocurre, por ejemplo, en el caso, imaginado hace poco, de que el juez haya ordenado mediante sentencia una
prueba testifical o una pericial, porque entonces no tiene ya el poder de revocar su orden y, adems, sta puede ser
impugnada antes de que se haya pronunciado la decisin y, por tanto, antes de que se pueda determinar su justicia.
b) DEMANDA
Nocin
a) Llamo demanda de impugnacin al acto que concreta la iniciativa de la misma y provoca el juicio.
Segn el significado corriente de las palabras, ya vimos que ese acto debiera ms propiamente designarse como
impugnacin; pero como este vocablo se emplea tambin para designar la institucin entera y, por tanto, lo mismo
el iudicium rescindens que el rescissorium, prefiero la frase demanda de impugnacin (en que la palabra
impugnacin asume el ms amplio significado e indica, por tanto, el remedio ntegro), a fin de evitar de ese modo
los equvocos resultantes.

b) Es un rasgo propio de la impugnacin que la rescisin del proveimiento injusto no pueda producirse sin
instancia de parte; este es, precisamente, el punto en que la impugnacin se aparta de la revocacin. De ah que
colocsemos entre las cargas procesales, como una figura propia, la carga de la impugnacin.
La diferencia especfica de la instancia de impugnacin en contraste con los otros actos del mismo genus, se
refiere, pues, a su objeto; mediante ella se provoca no un proveimiento ex nova, sino la rescisin de un
proveimiento ya pronunciado y la sustitucin de ste, o sea un proveimiento que lo rescinda y lo sustituya.

Como se ve, este contenido especfico es el que constituye la impugnacin stricto sensu y da nombre a la
institucin.
El proveimiento impugnado es, por tanto, como el blanco contra el que se dirige la instancia de impugnacin; por
ello, en la prctica, se habla de reclamacin contra un proveimiento o, en especial, contra una sentencia; este
modo de expresarse lo encontramos tambin en la ley.
c) El carcter objetivo, hace poco delineado, de la instancia de impugnacin, determina, en comparacin con las
otras instancias, un rgimen especial suyo, que se refiere principalmente a dos requisitos: la legitimacin y la
forma temporal.

Legitimacin
a) El problema de la legitimacin para la impugnacin se refiere a la bsqueda de un sujeto cuya posicin lo haga
especialmente sensible a la injusticia del proveimiento, hasta el extremo de que se pueda contar con l para que la
impugnacin haga o no se haga, segn que la misma valga o no la pena.
Como regla, ese sujeto es la parte. Hasta ayer, habra afirmado que sta es, ms que una regla tcnica, una
exigencia lgica. Pero alguna reciente experiencia clnica en materia de impugnacin de los acuerdos del consejo
de familia me ha demostrado que aquellas reglas cuentan con excepciones, y de ah que a veces, cuando para Ia
impugnacin no se pueda contar con la parte, su iniciativa se encomiende a un sujeto distinto de ella; en el caso
previsto por el art. 260, C.C, la legitimacin incumbe precisamente al tutor, al protutor, al curador o a los
miembros del consejo que discrepen de la mayora.

Sin embargo, no me consta que esas excepciones se presenten en derecho procesal, y de ah, por tanto, que no est
legitimado para impugnar un proveimiento ms que quien habra tenido cualidad para provocarlo. La legitimacin
para la instancia concerniente al proveimiento impugnado, es condicin necesaria a fin de que exista la
legitimacin para impugnarlo.
Puede parecer, a primera vista, que ello se resuelva, ante todo, en el reconocimiento de que la legitimacin para
SEGUNDA PARTE
impugnar el proveimiento no corresponda ms que a quien fue parte respecto de l (se sobrentiende, parte
principal, y de ah que no podra impugnar una sentencia el interventor adhesivo, ya que no habra podido
demandarla); pero una observacin ms atenta induce a rectificar esa frmula en esta otra; la legitimacin
incumbe no solo a quien haya sido, sino tambin a quien habra podido ser parte en el procedimiento en que el
proveimiento se pronunci.

Se entiende as que tambin un tercero pueda estar legitimado para la impugnacin, si bien no un tercero
cualquiera, sino slo el tercero que a ttulo de interventor, principal o adhesivo, o de sustituto procesal haya
podido actuar en el proceso en que recay el proveimiento. Esta indicacin puede servir de ahora en adelante para
preparar al estudiante a la sistematizacin, en el cuadro de las impugnaciones, de esa figura de singular inters
constituida por la llamada oposicin del tercero.

b) Si no es un requisito necesario de la legitimacin aqu considerada que el proveimiento haya sido pronunciado
frente a quien lo impugna, tampoco lo es que haya sido adoptado en contradiccin con l; en otras palabras, as
como no hace falta que quien impugne el proveimiento haya sido una de las partes en el procedimiento, as
tampoco, o, mejor dicho, a fortiori, no hace falta que haya actuado en el mismo procedimiento. Desde este otro
lado viene a ocupar su puesto en el cuadro de las impugnaciones la oposicin de contumaz.

c) Pero si el haber podido ser, y no el haber sido parte en el procedimiento en que recay el proveimiento a
impugnar, es requisito necesario, no lo es, sin embargo, suficiente para la legitimacin, cosa que debe aparecer
clara al lector acerca de las consideraciones que hicimos en materia de nulidad; vimos ya que la invalidacin no
se consiente a cualquiera que hubiese podido solicitar el proveimiento nulo sino slo a quien resulte gravado por
el mismo. Sobra decir por qu la solucin no puede ser distinta en el caso de la impugnacin.

En este campo, la ley se sirve, a veces, de una frmula casi tan vaga como la del art. 36, C.P.C; es tpico el
ejemplo del art. 188, C.C, cuando afirma que el reconocimiento del hijo natural puede ser impugnado por
"cualquiera que tenga inters en ello"; si se toma esta frmula al pie de la letra, no existir ciudadano que no
pueda impugnarlo, aunque no sea ms que en atencin al inters por la justicia de los actos, que es comn a todos.
En la seccin precedente vimos que no es mucho ms feliz la frmula del art. 57, C.P.C, en materia de
legitimacin para la invalidacin.

Por fortuna, la ley ha hablado ms claro en cuanto a la impugnacin de los proveimientos procesales. Cierto que
no existe una disposicin especfica acerca de la legitimacin para la impugnacin; cierto, adems, que en algunas
disposiciones relativas a la impugnacin de las sentencias se encuentra una frmula tan vacua como la del art. 36,
C.P.C; pero existe un artculo del cdigo en el que se emplea la palabra apropiada: "el trmino permanece en
suspenso", dice el art. 468, "por muerte de la parte vencida" Pues bien, es el vencimiento de la parte lo que le
atribuye el derecho a impugnar el proveimiento.

La palabra vencimiento, usada tambin en otros lugares del cdigo, alude claramente al conflicto de intereses
sobre el que el proveimiento ejerce, de manera directa o indirecta, su eficacia; sucumbe aquella de las partes cuyo
inters resulta perjudicado por el proveimiento.
Como en el contradictorio, que eventualmente precede al proveimiento, cada una de Ias partes propone una
demanda conforme a su inters, se comprende que, en tal caso, a la lesin de inters acompae la desestimacin
de la demanda, y de ah que se considere comnmente que sea parte vencida la que sufre el rechazo de su
demanda; pero esto no es ms que un aspecto reflejo y no esencial del concepto, que en su pureza representa el
fenmeno de la tutela a uno de los intereses en conflicto negada por el proveimiento.

Basta, adems, pensar en la hiptesis del proveimiento emanado sin contradictorio, para convencerse de esta
verdad; si vencimiento quisiese indicar esencialmente la situacin determinada a la parte por la desestimacin de
la demanda, el contumaz no podra impugnar la sentencia pronunciada en contra suya. Por tanto, vencido frente al
proveimiento es la parte cui nocet.
d) Que nicamente la parte cui nocet est legitimada para la impugnacin, no es en manera alguna una exigencia
SEGUNDA PARTE
lgica de la institucin, sino un lmite prctico de su aplicacin.

Ningn obstculo lgico existira para que la rescisin y la sustitucin del proveimiento rescindido por el nuevo
proveimiento actuasen, tanto a peticin de la parte cui prodest como tambin de oficio; es ms, sta sera una
medida que favorecera en grado mximo la tendencia hacia la justicia de los actos.
nicamente el freno que para esta tendencia deriva de la opuesta necesidad de certeza, determina la limitacin,
que se explica en el sentido de que la tolerancia del proveimiento injusto por parte de quien sucumbe, demuestra
su tolerabilidad y con ello una tal medida de injusticia frente a la que no conviene reaccionar; en suma, si el
vencido se adapta a ello, quiere decir que la ventaja ocasionada por la impugnacin a la justicia, no compensa el
dao que de ella resulta inevitablemente para la certeza.

e) Si el vencimiento es, por tanto, el hecho constitutivo de la legitimacin para impugnar el proveimiento, la
aquiescencia es, a su vez, una circunstancia impeditiva de la misma.
Tambin en este punto la analoga entre las figuras de la nulidad y de la impugnacin facilita la inteligencia del
argumento; en realidad, la reaccin y, correlativamente, la aquiescencia del vencido, actan en el mismo sentido,
como indicios, respectivamente, de la injusticia del proveimiento o, por el contrario, de su justicia, o, cuando
menos, de una tal injusticia que puede ser tolerada.

La aquiescencia del vencido, al determinar la convalidacin del acto anulable, excluye la invalidacin y asimismo
la impugnacin; ese efecto lo define la ley con una referencia a la renuncia, cuando el art. 465, C.P.C, dice que la
aceptacin, expresa o tcita de la sentencia "implica renuncia al derecho de impugnarla"; pero la frmula es slo
aproximada, porque mientras la renuncia es un hecho extintivo del derecho de impugnacin, la aquiescencia
representa, como dijimos, una circunstancia impeditiva del mismo.

f) La ley (art. 465, C.P.C) no habla de aquiescencia, sino de aceptacin, pero las dos palabras son equivalentes,
aunque tal vez sera ms exacto considerar la aquiescencia como el genus, del que la convalidacin, en materia de
nulidad, y la aceptacin, en materia de impugnacin, seran las dos especies.
Una sola diferencia las distingue, y se refiere al conocimiento del vicio, que, como es natural, se requiere para la
convalidacin (art. 1309, C.C), y que no afecta a la aceptacin, ya que la impugnacin prescinde de la nulidad del
acto.

Quien desee tener una confirmacin de la opinin segn la que el recurso de casacin se coloca en la categora de
las impugnaciones y no de las invalidaciones, puede, por tanto, encontrarla en el hecho de que la aceptacin de la
sentencia excluye el recurso de casacin, as como la demanda de revocacin, incluso si el vencido no slo no ha
declarado el motivo del eventual recurso, sino que ha ignorado la existencia del mismo.
g) La aceptacin se traduce, pues, en una conducta deI vencido contraria a la impugnacin, del mismo modo que
la convalidacin consiste en una conducta contraria a la invalidacin; y como la impugnacin es protesta de la
justicia del proveimiento, Ia aceptacin se traduce en una admisin de su justicia.

1.- Esa conducta puede estar constituida por una declaracin, y, en tal caso, la aceptacin es expresa.
Para que el contenido de la declaracin constituya aceptacin, basta con que de cualquier modo manifieste el
propsito de no impugnar el proveimiento.
2.- La aceptacin es tcita, cuando resulta no de una declaracin, sino de una conducta del vencido que sea
incompatible con el propsito de impugnar el proveimiento.
Tambin la figura de la aceptacin tcita es paralela a la de la convalidacin tcita, como species ambas de la
tcita aquiescencia.

Basta haber explicado, como se ha hecho en estas pginas, el concepto de la aceptacin, para excluir que sirvan
para constituir la simple obediencia al proveimiento impugnable y, por tanto, especialmente, la simple
observancia de las disposiciones contenida en la sentencia sujeta a impugnacin. Esa opinin, si bien est tan
difundida que ha de considerarse ius receptum, es el reflejo del error comn, que confunde la imperatividad con la
inmutabilidad de la sentencia; parece por ello que quien obedezca la sentencia, reconoce su justicia.
SEGUNDA PARTE

Disipado ese error, resulta, en cambio, bien claro que obedecer la sentencia no significa en manera alguna admitir
su justicia y, por ello, excluir la impugnacin de la misma, y de ah que sea perfectamente compatible la actitud
que se contrata en la obediencia al proveimiento, con el propsito de protestar la injusticia del mismo.
Por lo dems, lo infundado de la opinin comn se demuestra mucho mejor cuando se admite que no constituye
aceptacin la observancia de la disposicin de la sentencia practicada para sustraerse a la ejecucin forzosa y, por
tanto, cuando al vencido le haya sido notificado el precepto, es evidente que el precepto no aade nada a la
obligacin del deudor, ni priva a su cumplimiento del carcter de actitud voluntaria; si, por ende, el cumplimiento
del vencido implica aceptacin, ello debiera ser considerado tambin en el caso de amenaza de la ejecucin
forzosa, ya que, cuando existe el ttulo ejecutivo, tal amenaza inest in re.

h) As como la legitimacin activa para la demanda de impugnacin corresponde a la parte vencida, as, por
lgica correlacin incumbe la legitimacin pasiva a la parte victoriosa.
Esta deduccin es tan natural, que ni siquiera viene enunciada expresamente en la Iey; pero es indudable que
cuando sta habla "de parte que tenga inters en oponerse a la demanda" de impugnacin, se refiere a la parte
victoriosa.
Como veremos pronto existe, en cambio, una forma para regular Ia hiptesis de la victoria paralela, que se da
cuando el proceso en que se pronunci el proveimiento impugnado haya tenido el carcter de proceso
acumulativo.

Extensin
a) Del rgimen de la legitimacin para impugnar el proveimiento deriva el problema de la extensin de la
impugnacin, acerca del cual conviene que meditemos ahora un poco.
El fenmeno que ha de ser observado es tambin el vencimiento. En los casos ms sencillos, una sola parte resulta
vencida y una sola victoriosa respecto del proveimiento; pero existen otros en que el vencimiento y,
correlativamente, la victoria se refieren no a una sola parte, sino a ms de una; esas dos hiptesis se pueden
designar como de vencimiento simple y mltiple.

b) La figura del vencimiento mltiple muestra, a quien bien se fije, dos lados diversos, que se pueden llamar
vencimiento paralelo y recproco.
Puede suceder que el proveimiento lesione a la vez los intereses idnticos de varias partes; esta es una hiptesis
que se produce en el proceso acumulativo; si, por ejemplo, un acreedor ha propuesto la demanda contra dos
deudores solidarios, la sentencia que la acoge determina el vencimiento paralelo de los dos deudores.
Puede ocurrir, en cambio, que el proveimiento lesione, a la vez, los intereses opuestos de dos partes; esta otra
hiptesis se produce cuando el proveimiento no tutela plenamente, ni el inters de uno ni el inters de otro, sino
parcialmente uno y otro. Por ejemplo, la sentencia que acoge por mitad la demanda propuesta por un acreedor
contra un deudor, determina el vencimiento recproco de ambas partes.

c) Ahora bien, el fenmeno del vencimiento mltiple puede dar lugar a una distinta conducta de los diversos
vencidos, ya que puede suceder que uno se repele contra el proveimiento, Mientras el otro no reaccione.
Es claro que el problema que tal situacin suscita se refiere a si puede bastar la impugnacin de alguno de los
vencidos para determinar el reexamen, asimismo respecto de todos los dems y, por ende, incluso ms all de los
lmites de su propio vencimiento.
La razn de la duda consiste en que cuando uno de los vencidos ha reaccionado y se ha abierto as el
procedimiento de impugnacin, el dao en cuanto a la certeza jurdica se ha producido ya, y puede parecer
entonces oportuno que el procedimiento de impugnacin se desarrolle con la mayor amplitud y obtenga los
mayores efectos de justicia con la eventual reforma del proveimiento impugnado, incluso respecto de aquellos
extremos en que aparezca como vencido no ha propuesto la impugnacin.

Este problema admite dos soluciones opuestas, a las que se suele dar el nombre de principio de la realidad o de la
personalidad de la impugnacin.
Segn el principio de la realidad, la demanda propuesta por uno de los vencidos determina la impugnacin
SEGUNDA PARTE
ilimitada del proveimiento, es decir, alcanza incluso a las partes no afectadas por el vencimiento de quien la ha
propuesto.
En cambio, respecto del principio de la personalidad, la demanda determina la impugnacin del proveimiento,
solo en aquellos extremos a que se concrete el vencimiento de quien la haya propuesto.

d) En nuestro derecho positivo el problema se encuentra expresamente resuelto en materia de impugnacin de la
sentencia, habindose adoptado, como regla, el principio de la personalidad de la impugnacin.
Dice el art. 471, C.P.C: "la reforma o la anulacin de una sentencia favorece a los que la han demandado",
queriendo expresar as que la demanda puede determinar la reforma de la sentencia slo en cuanto se refiera al
vencimiento de quien la haya propuesto.
En el caso de vencimiento paralelo, ello significa que si bien la demanda implica resolucin de una cuestin
comn tambin a otros vencidos, la reforma de la sentencia no surte efecto sino para el que la haya demandado;
si, por ejemplo, de los codeudores pro parte, condenados a pagar una suma en cumplimiento de un contrato, uno
solo propone apelacin y obtiene que el juez de apelacin reforme la sentencia de primer grado declarando nulo
por ilicitud de causa el contrato de quo, la sentencia de primer grado conserva su firmeza respecto del otro.

En el caso de vencimiento inverso o recproco (inciso d)(, el principio de la personalidad de la impugnacin se
traduce en la prohibicin de la llamada reformatio in peius; mediante esta frmula se indica que en virtud de la
impugnacin propuesta por el vencido parcial, ste puede, desde luego, obtener una decisin mejor (ms
ventajosa), pero no una decisin peor, o sea una decisin que elimine o atene el vencimiento de la otra parte.
Si, por ejemplo, habiendo pedido Ticio la condena de Cayo al pago de 100, y habiendo el juez acogido la
demanda hasta el lmite de 50, apela slo Cayo, el segundo juez, aunque estime justo condenar a Cayo al pago de
la suma entera, no puede pronunciar a favor de Ticio una sentencia ms favorable que la emitida por el primero.

e) El principio de la personalidad de la impugnacin se encuentra, sin embargo, moderado por algunas
disposiciones, que, por un lado, tienden a facilitar la participacin en el proceso de impugnacin de cuantos
fueron parte en el proceso que condujo al proveimiento impugnado y, por otro, a extender la eficacia de la
reforma a los dems vencidos.
1.- Pertenece, ante todo, a la primera categora de tales medidas la norma contenida en el art. 459, C.P.C, segn la
cual, "cuando las partes que tengan inters en oponerse a la demanda de reforma o de anulacin de una sentencia
sean varias, la demanda habr de proponerse contra todas".

No basta, pues, para mover el proceso de impugnacin, que en el caso de victoria paralela la demanda se
proponga slo contra alguna de las partes victoriosas; nos encontramos aqu con una norma que impone el
litisconsorcio necesario (ex lege) y, por ello, la carga de la demanda mltiple.
El vencido se sustrae a esa carga a condicin slo de que cuando el objeto del litigio sea una cosa divisible,
declare aceptar la sentencia respecto de las partes victoriosas frente a las que no proponga la demanda.

Adems, esa carga se encuentra moderada en cuanto al trmino perentorio, ya que basta la notificacin a tiempo
de la demanda a una de las partes victoriosas, mientras que la notificacin a las dems puede efectuarse tilmente
incluso ms tarde (art. 469, ap. ltimo).
2.- Por otra parte, de los arts. 470 y 471, C.P.C, resulta que, en el caso inverso de vencimiento paralelo:
I) La proposicin de la demanda de impugnacin por los otros vencidos se facilita mediante la figura de la
impugnacin adhesiva; sin embargo, sta constituye una facultad y no una carga de los otros vencidos, que
cuando el trmino perentorio no haya transcurrido para ellos, pueden proponer, a su vez, la impugnacin
principal.

De ese ordenamiento deriva la posibilidad de que el proceso acumulativo se divida, por efecto de varias
impugnaciones principales, en procesos separados, con la prdida de las ventajas propias de la acumulacin
procesal.
Este es realmente un defecto del cdigo, para cuya correccin bastar con imponer al vencido que asuma la
iniciativa de la impugnacin, la carga de proponer la demanda de la misma no slo frente a todas las partes
SEGUNDA PARTE
victoriosas, sino tambin frente a todos los otros vencidos y con gravar a estos ltimos con la carga de proponer
su impugnacin en el proceso as iniciado; ello quiere decir, a fin de cuentas, convertir en carga la facultad de la
impugnacin adhesiva.

II) De los textos mencionados resulta, adems, que incluso cuando no medie impugnacin adhesiva, la reforma o
la anulacin de la sentencia obtenida por un vencido es eficaz tambin para los otros, cuando se trata de algunas
hiptesis de conexin de especial relieve.
Segn el nm. 1 del art. 471, la reforma "favorece tambin a quienes tengan un inters esencialmente dependiente
del de la person
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
REGULACIN

II EN PARTICULAR
Reparacin y renovacin

a) Lo que vamos a exponer aqu de cada una de las impugnaciones no es el procedimiento, cuyo examen
reservamos para la seccin siguiente, sino el carcter de figura propia que cada una de ellas asume frente a las
dems.
Como ese carcter deriva de la funcin especfica de cada una, es natural que la investigacin est dominada por
la distincin fundamental entre reparacin y renovacin, que se refiere precisamente a la funcin de la
impugnacin.

b) La reparacin consiste en adoptar un nuevo proveimiento, eliminando una anomala que ha viciado el
procedimiento y que ha podido comprometer la justicia del proveimiento impugnado.
Puesto que el quid novi del segundo proveimiento est constituido por esa eliminacin, no existe razn para
encomendar el nuevo proveimiento a un juez distinto del que adopt el proveimiento impugnado. Por ende, una
caracterstica comn a todas las especies de impugnacin por reparacin es que la demanda se proponga al mismo
juez que haya pronunciado el proveimiento impugnado.

La diferencia entre las diversas especies se refiere a los presupuestos de la reparacin, o sea a las anomalas del
primer proveimiento que consientan su impugnacin.
c) La renovacin consiste, en cambio, en adoptar un nuevo proveimiento con independencia de la eliminacin de
una anomala del procedimiento en que se haya pronunciado el proveimiento impugnado.
EI quid novi ha de consistir aqu, por consiguiente, en la diversidad del juez que pronuncie sobre la impugnacin,
respecto del que pronunci la vez primera.

La diferencia entre las varias especies de renovacin, se refiere al hecho de que sea libre o, por el contrario,
vinculada a la existencia de un vicio en el proveimiento impugnado o en el procedimiento correspondiente.
Advertimos ya, que en sta segunda forma la renovacin se aproxima a la reparacin.
a) OPOSICIN DEL CONTUMAZ
Problema
a) Se infiere de las premisas por m expuestas, que el proceso contumacial, o sea el proceso en que no acta una
de las partes (actor o demandado), puede llevar en s los grmenes de un mal resultado.

Por ello, se comprende sin dificultad que la aspiracin de justicia estimule la concesin de este remedio, que
permite la renovacin del proceso en condiciones sin duda alguna ms favorables que aquellas en que se
desenvolvi la vez precedente. Pero aparte de este lado del problema procesal, ha de ser considerado tambin
aquel otro que refleja la justicia rpida y por ello se extiende a todos los medios para hacer ms solcita la accin
de la parte.
SEGUNDA PARTE
Es evidente que cuanto ms ampliamente se conceda la oposicin al contumaz, tanto ms se debilita la carga de la
comparecencia ante el juez. La oposicin tiende, en efecto, a liberar aI contumaz del dao que la contumacia le
pueda haber causado mediante la injusticia de la sentencia y, por tanto, a asegurarlo contra el riesgo procesal.

b) As pues, que la oposicin se admita o no, depende no slo de la necesidad de hacer adquirir ms o menos
pronto la inmutabilidad a la decisin y, por tanto, de cerrar definitivamente el proceso, sino, sobre todo, de la
diversa intensidad de la necesidad de hacer pesar efectivamente sobre la parte la carga de la comparecencia.
Quien desee asentar slidamente la solucin del problema procesal sobre la accin de la parte, libre y responsable,
puede, por ende, descubrir en la oposicin del contumaz el ms discutible de entre todos los vigentes tipos de
impugnacin de la sentencia; cuando los mecanismos de la notificacin y del trmino para comparecer estn
dispuestos de tal modo que reduzcan al mnimo las probabilidades de la contumacia voluntaria, y cuando adems
funcione de manera adecuada de institucin del patrocinio gratuito, la oposicin del contumaz podr sin dao
alguno ser eliminada.

Estas observaciones estn reforzadas por la experiencia, que muestra cmo el uso de la oposicin contumacial se
reduce en la prctica a casos rarsimos, precisamente porque la parte interesada en evitarla adopta las mayores
precauciones para la notificacin, las que, como veremos en el punto siguiente, sirven para excluirla.
Legitimacin
a) Se encuentra, ante todo, legitimada para la oposicin contumacial la parte, cuando haya sido contumaz, es
decir, la parte que no haya comparecido, ya que, como se ver, la contumacia consiste en la falta de
comparecencia ante el oficio.

La ley dispone (arts. 380 y 407) que la parte no comparecida sea declarada contumaz; ello significa que la falta de
comparecencia se acierta por el juez en la sentencia; por otra parte, es el hecho de la contumacia, y no su
acertamiento, el que atribuye la legitimacin para la oposicin; por tanto, si la sentencia ha omitido la declaracin
de contumacia, no por ello el contumaz pierde el derecho a la oposicin.
b) Sin embargo, segn el art. 474, C.P.C, no es la parte contumaz, sino slo la parte demandada contumaz la que
puede proponer la oposicin. La razn por la que se prohbe la oposicin al actor, consiste en que la contumacia
del actor se presume voluntaria, ya que el actor no puede ignorar la existencia del proceso.

Esta razn cesa en el caso de que la comparecencia deba tener lugar no en la audiencia establecida por el actor en
la citacin sino en la audiencia establecida por el demandado mediante la llamada citacin en prevencin o
contracitacin (art. 1, Ley Proc. Sum.). Por tanto, el principio se formula exactamente diciendo que la oposicin
no incumbe al contumaz al que se deba, no la iniciativa del proceso, sino la iniciativa en la fijacin de la
audiencia.
c) Tampoco puede el demandado proponer la oposicin contumacial cuando la citacin le haya sido notificada en
persona o bien cuando le haya sido reiterada segn el art. 382, C.P.C (art. 474). As lo dispone la ley, porque la
citacin en persona excluye, y Ia doble citacin hace sumamente improbable, la ignorancia del demandado acerca
del da de la comparecencia.

Como en la prctica sucede nueve de cada diez veces, cuando el demandado no ha sido citado en persona, el actor
adopta la precaucin de que se reitere la citacin, la oposicin contumacial es en la realidad bastante rara.
Impugnabilidad
a) El art. 474, C.P.C, afirma, simplemente, que "el demandado no citado en persona podr oponerse a la sentencia
pronunciada en contumacia". Pero esta amplia frmula debe relacionarse con un buen nmero de normas
especiales , que excluyen la oposicin frente a determinadas categoras de sentencias.

b) Como regla, no constituye obstculo a la oposicin contumacial ni que la sentencia est sujeta a otra
impugnacin, ni que haya sido pronunciada en va impugnativa.
1.- Por ende, no excluye que pueda ser impugnada por el contumaz con la oposicin, el hecho de que contra la
sentencia sea posible una impugnacin extraordinaria e incluso la impugnacin ordinaria, es decir, la apelacin.
Por otra parte, Ia ley prohbe la proposicin de la oposicin contumacial contra la sentencia que haya sido
SEGUNDA PARTE
impugnada mediante apelacin; afirma a este propsito el art. 481, ltimo apartado, C.P.C, que la "apelacin de
las sentencias contumaciales implica renuncia al derecho de hacer oposicin"; pero aqu no se trata de renuncia al
derecho, sino de prdida establecida por la ley a causa de la proposicin de la apelacin.

2.- En otro sentido, que una sentencia haya sido pronunciada en va de impugnacin no excluye que el contumaz
puede ejercitar contra ella la oposicin; por tanto, sta se puede proponer contra la sentencia pronunciada respecto
de las demandas de apelacin, de revocacin, de oposicin de tercero e incluso de oposicin del contumaz;
nicamente cuando se trata de sentencia de casacin, la oposicin contumacial est prohibida por el art. 549, C.P.
C.
c) A tenor del art. 574, C.P.C, "las sentencias contumaciales pronunciadas en los juicios de ejecucin no estn
sujetas a oposicin"; aunque la ley no lo diga expresamente, esta norma se refiere a la oposicin del contumaz y
no a la oposicin del tercero.

Por sentencias pronunciadas en los juicios de ejecucin se entienden, no slo los proveimientos ejecutivos a los
que la ley atribuya la forma de sentencia (por ejemplo: sentencia de autorizacin para la venta de los inmuebles:
art. 666; sentencia de homologacin del estado de graduacin: art. 716, C.P.C), sino tambin los proveimientos
jurisdiccionales provocados por la oposicin del deudor o por la oposicin del tercero al proceso ejecutivo.
d) Una norma anloga se encuentra en el art. 913, C.Com, para las sentencias pronunciadas "en materia de
quiebra", salvo las excepciones en l previstas.

e) El art. 815, C.P.C, excluye tambin la oposicin del contumaz contra las "sentencias... pronunciadas en los
juicios de divisin".
f) Del propio modo dispone el art. 25, ap. 1, del Decreto de 21 de mayo de 1934, nm. 1073, en cuanto al proceso
singular del trabajo.
g) Por ltimo, mencionemos el art. 27, C.P.C, a tenor del cual la oposicin del contumaz no se admite contra la
sentencia de los rbitros.
Esta norma, sin embargo, por lo menos en la economa del Cdigo, carece de explicacin racional. Cierto que en
la hiptesis de compromiso la contumacia no se puede producir, ya que el compromiso puede ser considerado
respecto de cada una de las partes como una actividad procesal que excluye la hiptesis de la inercia; pero cosa
distinta es el caso de la clusula compromisoria, que no se estipula en presencia del litigio.

En realidad, cuando el proceso ante los rbitros se basa en una clusula compromisoria, la contumacia es un
fenmeno posible y nada escaso, y, por consiguiente, no existe razn para no aplicar las disposiciones acerca de
su declaracin.
Por ello, el distinto trato que en este sentido se aplica al proceso ante los rbitros y al proceso ante los jueces
ordinarios, no se comprende bien; menos aun cuando los rbitros acten como amigables componedores, ya que
entonces se prohbe tambin la apelacin ( art. 28, nm. 1); y menos todava cuando se piensa que al no
prescribirse a los rbitros la adopcin de las formas del juicio ordinario, la observancia de las garantas de la
notificacin y del trmino para comparecer pueden ser menores, en cuanto no se cuente a este propsito con el
auxilio de la accin de nulidad (art. 32, nm. 5).

b) OPOSICIN DEL TERCERO
Problema
a) Se sabe que cuando una cuestin es comn a varios litigios, es conveniente para su solucin segn justicia, la
participacin en el proceso de todos los interesados, es decir, no slo de aquellos que son parte respecto de uno de
los litigios, sino tambin de aquellos que son parte en los restantes.
El medio adecuado que la ley dispone para procurar esa colaboracin, es la intervencin principal; en los casos en
que la utilidad de la colaboracin se siente con mayor intensidad, acta la intervencin necesaria (por disposicin
de la ley o por obra del juez).

Quien se coloca en este punto de vista comprende en seguida por qu la falta de participacin de un tercero puede
constituir un peligro de injusticia de la sentencia e incluso una anomala del proceso. En realidad, el peligro de
SEGUNDA PARTE
injusticia se puede dar tambin por una falta de intervencin adhesiva, puesto que no cabe excluir que tambin en
este caso el interventor aporte elementos decisivos para la justa composicin del litigio; pero como el interventor
adhesivo es una parte accesoria, no cabra pensar entonces en un defecto del proceso.

Mucho ms grave es la falta del interventor principal, puesto que al ser en ese caso la cuestin comn tambin a
su litigio, falta en realidad en el proceso uno de los litigantes, y de ah que este supuesto se aproxime
extraordinariamente al de la contumacia.
Bien es verdad que a diferencia de esta ltima, el que el tercero no haya participado en el proceso no significa que
se haya decidido el litigio sin su colaboracin, sino que se ha resuelto una cuestin que interesa a su litigio, sin
decidir tambin ste; pero el peligro para la justicia subsiste o, mejor dicho, se aade a l un peligro por el lado de
la certeza.

Para orientarse mejor en esta difcil materia, acaso sea conveniente utilizar un conocido ejemplo. Ticio y Cayo
pretenden, cada uno por su cuenta, la propiedad de un predio, posedo por Sempronio; aqu existen, o por lo
menos pueden existir, tres litigios entre las parejas de partes: Ticio y Sempronio, Cayo y Sempronio, Ticio y
Cayo; como los tres litigios son tpicamente conexos, el optimum procesal sera su decisin por medio de un solo
proceso y, por ellos con la participacin de los tres litigantes; a ese fin, si el proceso ha sido iniciado por Ticio
contra Sempronio, la ley favorece de la manera conocida la intervencin de Cayo.

Cuando esa intervencin no se haya producido, entonces el juez no habr decidido ms que el litigio entre Ticio y
Sempronio, y, por ende, si ha sido reconocida la propiedad de Ticio, la sentencia no vincula a Cayo, que podr
hacrsela reconocer a su vez contra Sempronio y contra Ticio; pero si, en definitiva, ello excluye un dao para la
justicia, no impide que mientras tanto una de las sentencias pronunciadas sea injusta y, sobre todo, no evita una
pugna entre ellas, que es preciso tambin eliminar.

El medio preventivo para eliminarla habra sido la intervencin de Cayo en el proceso entre Ticio y Sempronio; el
medio sucesivo es la oposicin de Cayo a la sentencia pronunciada entre Ticio y Sempronio; de ese modo,
mediante la impugnacin instancia de Cayo de la sentencia entre Ticio y Sempronio, se evita la coexistencia de
sentencias contradictorias y la necesidad de procesos mltiples para alcanzar la solucin justa.
La oposicin del tercero tiende, por tanto, al pronunciamiento de una nueva decisin obtenida con la participacin
del tercero que habra tenido ttulo para deducir intervencin principal en el proceso precedente, y, de ese modo,
para integrar una deficiencia del contradictorio; en este sentido, es una impugnacin anloga a la oposicin
contumacial.

b) Una diferencia entre la oposicin del tercero y la contumacial consiste, sin embargo, en que mientras el
contumaz no dispone de otra va ms que la impugnacin para sustraerse al vnculo de la sentencia, puesto que
mientras la sentencia no cambie es eficaz frente a l, el tercero, en cambio, no queda vinculado por la sentencia y
puede hacer valer su derecho incluso sin impugnarla.
La impugnacin no es, pues, un medio del que necesariamente haya de servirse para la tutela de su inters, sino
un medio de virtud del cual esa tutela obtiene un modo ms racional mediante la modificacin de una sentencia
que, aun cuando no lo vincule, pugna con el reconocimiento de su derecho.

c) La funcin tan netamente atribuida a la oposicin del tercero, que consiste en introducir un nuevo litigio en el
proceso que condujo a la decisin impugnada, descubre el punto dbil de su ordenamiento segn el derecho
vigente.
El defecto consiste en la falta de coordinacin de la oposicin del tercero con el principio del doble grado; segn
el art. 511, C.P.C, si la sentencia opuesta ha sido pronunciada en grado de apelacin, la oposicin se propone al
juez de apelacin, pero de ese modo el nuevo litigio introducido en el proceso pierde el, primer grado; ahora bien,
si esa prdida puede justificarse respecto del tercero que, al preferir la oposicin a la demanda autnoma, ha
renunciado a l, no tiene, en cambio, razn de ser respecto de la partes que han de sufrirla.

Legitimacin
SEGUNDA PARTE
a) De cuanto expusimos en el punto precedente se deduce que la oposicin del tercero funciona para dirimir la
pugna entre la situacin jurdica en la sentencia entre las partes y la situacin jurdica correspondiente a la
pretensin de un tercero, de tal manera que la pretensin no pueda ser reconocida sin desconocer dicha situacin.
Ese concepto lo expresa el art. 510 con la frmula: "el tercero puede formular oposicin a la sentencia
pronunciada entre otras personas, cuando perjudique sus derechos"; el perjuicio ha de entenderse no en el sentido
de que la sentencia sea eficaz respecto de l, cosa excluida por el art. 1351, C.C, sino en el de que si fuese eficaz,
excluira el derecho correspondiente a la pretensin del tercero.

b) El anlisis de esa hiptesis, ya esbozado en el punto precedente, demuestra fcilmente que se produce cuando
entre el tercero y una de las partes exista litigio conexo con el litigio decidido mediante la sentencia impugnada en
virtud de una tal especie de conexin, que le habra atribuido legitimacin para la intervencin principal en el
proceso en que fue pronunciada la sentencia.
Por tanto, el tercero est legitimado para la oposicin, en primer trmino, cuando est legitimado para la
intervencin principal en el proceso precedente y, en segundo lugar, cuando la sentencia perjudique el inters para
cuya tutela habra intervenido.

Considrese que en esta frmula, deducida del concepto funcional de la institucin, se trata de dos situaciones por
completo independientes entre s, cuya acumulacin se requiere para que la legitimacin en cuanto a la oposicin
del tercero se produzca, por lo que es conveniente fijar la atencin, ante todo, sobre cada una de ellas y luego
sobre su combinacin.
c) Hace falta, en primer trmino, que el tercero estuviese legitimado para la intervencin principal en el proceso
precedente, es decir, que el opositor pudiese ser en l parte en sentido material y que, sin embargo, no lo hubiese
sido; en otros trminos, que fuese sujeto de un litigio conexo con el litigio deducido en el proceso y que dicho
litigio hubiese podido ser introducido en l, aunque no lo haya sido.

Por tanto, no est legitimado para la oposicin de tercero al acreedor del vencido, al cual incumbe la intervencin
adhesiva y no la intervencin principal; el acreedor puede estar legitimado, en cambio, para la oposicin prevista
por el art. 512, C.P.C, que es una especie de revocacin.
Asimismo, no est legitimado para la oposicin de tercero el sucesor del vencido, porque si bien, como veremos
mejor dentro de poco, la sucesin en el litigio se traduce en una conexin entre los litigios, cuando el litigio del
autor y el del sucesor no coexistan, sino que se sucedan en el tiempo, el segundo no se habra podido introducir en
el proceso precedente.

Por ltimo, no est legitimado para la oposicin el sujeto de un litigio conexo con el litigio ya deducido en el
proceso, cuando su litigio deba considerarse ya introducido en l por virtud de sustitucin procesal; la doctrina
corriente expresa este concepto diciendo, o que la oposicin no incumbe al tercero cuando haya estado
representado en el juicio precedente, o bien que no le incumbe contra la sentencia que deba valer frente a l, pero
ambas frmulas me parecen menos exactas que la que he utilizado.

La primera, porque una cosa es la representacin y otra la sustitucin; la segunda, porque la eficacia del
juzgamiento frente al tercero no es ms que la consecuencia de haber sido sustituido el tercero por otro en el
proceso precedente.
Es una observacin completamente trivial y casi intil la de que cuando alguien estuviese legitimado para la
intervencin principal en el proceso precedente y no se haya servido de ella, le corresponde la oposicin, de
tercero, incluso si actu en el proceso principal como administrador, representante o sustituto por el litigio ajeno.

d) Por otra parte, no basta que el tercero haya tenido legitimacin para la intervencin en el proceso precedente,
sino que hace falta que la decisin a que ste ha llegado, perjudique su derecho, es decir, acierte o constituya una
situacin jurdica incompatible con su pretensin.
Mediante una frmula ms amplia de la generalmente usada, hablo de incompatibilidad entre la pretensin del
tercero y la situacin reconocida por la decisin a una de las partes; de ordinario, se afirma que el derecho del
tercero debe ser excluido o, en general, disminuido por el derecho acertado o constituido por la decisin a favor
SEGUNDA PARTE
de una de las partes, pero puede, en cambio, suceder que surja la incompatibilidad, no entre la pretensin del
tercero y la afirmacin de un derecho, sino entre aquella y la negacin de una obligacin a cargo de una de las
propias partes.

e) La oposicin del tercero queda, pues, excluida, aunque el tercero haya estado legitimado para la intervencin
en el proceso anterior, cuando la decisin no le cause perjuicio, siempre que no haya estado legitimado para
deducir intervencin principal en el proceso anterior.
En la primera de esas hiptesis, si bien el proceso anterior no se ha desarrollado frente al tercero, ste tiene la va
libre para hacer valer su pretensin, ya que la decisin pronunciada sin su intervencin no constituye obstculo
alguno.

En la segunda hiptesis, aunque el obstculo contra la pretensin del tercero existe, no puede ser eliminado,
porque el inters del tercero en el proceso precedente ha sido ya hecho valer por otro sujeto, al que la ley
reconoce idoneidad para ese fin.
As ocurre en el caso en que el tercero haya sucedido en el litigio despus de terminado el proceso precedente,
puesto que el mismo inters principal del tercero ha sido tutelado por su autor; as en el caso en que el tercero
deba considerarse sustituido, en el proceso anterior, por una de las partes (lo que ocurre, especialmente, por efecto
de sucesin en el litigio entre vivos determinada durante el proceso anterior), porque el inters del tercero ha sido
tutelado por el sustituto.

Cierto que, en esa ltima hiptesis, el tercero habra podido deducir intervencin y cabe que sta hubiese podido
conducir el proceso anterior a resultado distinto; pero la falta de un interventor adhesivo es una anomala del
proceso incomparablemente menos grave, frente a la que la ley no concede impugnacin.
Impugnabilidad
a) La frmula del art. 510 es por completo genrica: "el tercero podr deducir oposicin a la sentencia
pronunciada entre otras personas...".
Se trata de saber si cualquier sentencia puede ser impugnada por el tercero cuando concurran las condiciones
necesarias para su legitimacin, o bien si algunas categoras de sentencias quedan sustradas a la oposicin.

b) Una primera duda sobre este tema se refiere a las sentencias sujetas a otra impugnacin; el hecho de que la
sentencia pueda ser impugnada por las partes de otro modo, excluye la oposicin?
La ratio dubitandi consiste en que si por obra de las partes puede ser eliminada la injusticia de la sentencia, no
existira razn para consentir al remedio al tercero; y la necesidad de certeza reacciona contra la multiplicacin de
los remedios.
La duda se resuelve con la distincin entre impugnaciones ordinarias y extraordinarias; la ley clasifica la
oposicin del tercero entre las impugnaciones extraordinarias (art. 465, C.P.C), y las otras dos impugnaciones
extraordinarias estn expresamente negadas contra las sentencias sujetas a impugnacin ordinaria.

En efecto, de los arts. 494 y 495 resulta que la revocacin no se admite contra una decisin frente a la que pueda
proponerse apelacin u oposicin contumacial y del art. 517, aps. primero y ltimo, se infiere que el recurso de
casacin no slo no se puede entablar contra una sentencia no pronunciada en grado de apelacin, sino tampoco
contra una que pueda ser impugnada mediante la oposicin contumacial.
De estas normas es fcil inferir el principio en virtud del cual la impugnacin extraordinaria no se admite contra
las sentencias sujetas a impugnacin ordinaria. Ese principio rige tambin la oposicin del tercero.

c) En cuanto a las sentencias pronunciadas en va de impugnacin, sirve en primer trmino el propio principio.
Por tanto, si una sentencia de apelacin puede ser impugnada mediante oposicin contumacial, o bien si una
sentencia pronunciada en va de oposicin contumacial puede ser impugnada mediante apelacin, no se da contra
ellas oposicin del tercero.
Adems, a tenor del art. 549, se excluye tambin la oposicin del tercero contra la sentencia pronunciada por la
Corte de casacin; esta norma se explica fcilmente para el caso normal, en que la Corte de casacin limita su
ministerio al iudicium rescindens; en los casos en que pronuncia el iudicium rescisorium, la limitacin de ste a la
SEGUNDA PARTE
cuestin de derecho reduce al mnimo los inconvenientes de la ausencia del tercero.

Contenido de la decisin
a) Mediante la oposicin, el tercero propone al juez una pretensin incompatible con el contenido de la sentencia
impugnada; por ello, la oposicin tiende al cambio de sta dentro de los lmites de esa incompatibilidad.
No sera, pues, exacto pensar que la oposicin del tercero no tenga por fin y no pueda tener por resultado la
rescisin de la sentencia pronunciada sin contradictorio del tercero; si no fuese as, la oposicin no sera un
especie de impugnacin; por otra parte, la rescisin de la misma slo podr obtenerse cuando sea necesaria para
reconocer el derecho que el tercero hace valer.

As, si mediante la sentencia impugnada el juez ha reconocido a Ticio la propiedad del predio ante Sempronio, y
ha condenado a este ltimo a restiturselo, cuando en va de oposicin demuestre Cayo que la propiedad le
corresponde, la sentencia deber ser reformada con el acertamiento de la propiedad de Cayo en lugar de Ticio y la
condena de Sempronio en favor del primero y no del segundo.
Por ello, en cuanto a la cuestin comn entre las partes y el tercero, la oposicin inviste y remite necesariamente
sub iudice no slo el litigio entre el tercero y cada una de las partes o una de stas, sino tambin el litigio entre las
partes, y en ello consiste precisamente su razn de ser y su alcance.

b) No hace falta ms para deducir que la instancia de oposicin se propone por el tercero contra todos los que
fueron parte en el proceso precedente, o, por lo menos, contra todas las partes frente a las que pronunci la
sentencia impugnada (o bien, en el caso de impugnacin parcial, el extremo impugnado).
En efecto, el proceso de impugnacin del tercero es tpicamente un proceso acumulativo; en este sentido equivale
al proceso precedente, si se hubiese desarrollado con la intervencin (principal) del tercero que propuso la
oposicin.

c) El hecho de que la oposicin del tercero lleve a conocimiento del juez que pronunci la sentencia impugnada, a
la vez que el nuevo litigio del tercero contra una de las partes o los nuevos litigios suyos contra cada una de ellas
(en razn tambin de la conexin con ese o esos litigios y dentro de sus lmites).
El litigio decidido entre las partes, explica que no sea exacto el principio segn el cual la sentencia pronunciada
sobre la oposicin debiera limitar su eficacia al litigio o litigios entre el tercero y las partes, sin extenderla, en
cambio, al litigio entre las partes, que permanecera decidido como lo fue, con la decisin que las partes no
impugnaron.

En realidad, la oposicin del tercero transforma el proceso a quo, de proceso simple en proceso acumulativo y
determina la rescisin de la sentencia pronunciada en el proceso simple para sustituirla con una sentencia
pronunciada en el proceso acumulativo.
Ahora bien, la naturaleza acumulativa del proceso es naturalmente apta para influir sobre su resultado, o, mejor
dicho, en esa aptitud consiste la razn de ser de la acumulacin procesal.
Si, por ejemplo, en lugar de intervenir slo Ticio y Cayo en el proceso a que, hubiese actuado Sempronio, podra
ocurrir que el juez, en vez de reconocer la propiedad de la cosa a favor de Ticio frente a Cayo, se la hubiese
negado para atribursela, en cambio, a Sempronio.

Por ello, cuando Sempronio, al oponerse a la sentencia que reconoci esa propiedad a Ticio frente a Cayo,
demuestre que la propiedad le corresponde, el juez no slo pronuncia sobre la demanda de Sempronio contra
Ticio y contra Cayo, sino que, adems, rescinde la decisin pronunciada entre estos dos, sustituyndola por la
decisin que habra tomado si el primer proceso se hubiese desarrollado con intervencin de Sempronio.
Por tanto, en lugar del principio segn el cual la decisin sobre la oposicin del tercero no perjudica las relaciones
entre las partes, se enuncia el principio opuesto, en virtud del cual esa decisin puede modificar la decisin
precedente entre las propias partes, en la medida en que la decisin acumulativa de los litigios entre las partes y
entre stas y el tercero habra podido ser distinta incluso entre las partes si el proceso a quo hubiese sido
acumulativo.

SEGUNDA PARTE
El beneficio social de la oposicin consiste precisamente en que si el juez reconoce la propiedad de Sempronio en
lugar de la de Ticio, pueda revocar el pronunciamiento en favor de Ticio. Esa posibilidad de modificar tambin la
sentencia entre las partes, no encuentra ms lmite que el de la influencia de la acumulacin procesal respecto del
litigio decidido entre ellas; por tanto, puede extenderse incluso al pronunciamiento sobre costos contenido en la
primera decisin.

c) REVOCACIN
Problema
a) Aunque el proceso se haya desarrollado con la actividad de todas las partes que podan colaborar tilmente en
l, cabe que presente algunas anomalas que puedan ser eliminadas en va de impugnacin.
Fuera de la falta de contradictorio, lgicamente las hiptesis de anomala se relacionan con uno de los tres
elementos del proceso jurisdiccional:
Partes.
Oficio y
Pruebas.
1.- Acerca del primero de esos elementos, se presenta la hiptesis contraria a la de la falta de contradictorio;
cabra hablar, con una frase todava bastante genrica, en lugar de inactividad, de hiperactividad de una parte, o
sea de actividad ms all del lmite.

Del problema relativo a los lmites dentro de los que haya de contenerse la actividad de l
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
SEGUNDA
SUBSECCIN
PROCEDIMIENTO

Procedimiento

a) Al exponer el plan del estudio del proceso en su aspecto dinmico, esto es, en su desarrollo, y al separar, como
objeto de tal estudio, los actos del procedimiento, esboc el concepto de este ltimo como la combinacin o
concatenacin de los actos en que consiste el proceso.
b) Ms adelante, al estudiar concretamente los actos en su aspecto cuantitativo, trac la distincin entre el acto
complejo y el procedimiento, y di una definicin de este ltimo como coordinacin de actos que tienden a un
efecto jurdico comn.

Es necesario que elaboremos ahora esta nocin. La unidad del efecto no excluye la diversidad, e incluso la
independencia, de la causa de los actos coordinados en el procedimiento; esta es la ratio distinguendi entre el
procedimiento y el acto acto complejo. Se hace necesario saber en qu forma se concilia la independencia de la
causa con la unidad deI efecto, es decir, en qu forma, a pesar de tal independencia, se puede alcanzar la unidad
del efecto evidentemente, en ello est el secreto del concepto que me esfuerzo en aclarar.

Esta posibilidad se resuelve en que no se puede alcanzar un efecto sin una sucesin de actos, de los cuales el
primero hace posible el segundo, el segundo hace posible el tercero, y as sucesivamente hasta el ltimo aI cual
va unido el efecto deseado; en otras palabras, la independencia de la causa de los actos singulares no excluye el
efecto comn, en cuanto se trata para cada uno de tales actos, menos para uno (el ltimo), de un efecto mediato a
travs de un efecto propio del acto mismo.

Tal carcter se halla perfectamente reflejado en el significado de la palabra procedimiento, la cual denota la idea
de avanzar de un acto a otro como se procede, un paso tras otro, hacia la meta. Por tanto, mientras en el acto
complejo cada uno de los actos singulares est vinculado directamente al efecto comn (a travs de la causa nica
o, cuando menos, interdependiente); en el procedimiento, cada uno, menos el ltimo, se relaciona con aquel
mediatamente (a travs del efecto de los actos sucesivos).

Correlativamente, en eI acto complejo el efecto comn es independiente del efecto propio de cada acto singular,
mientras que en el procedimiento sucede lo contrario; y as, ms bien que de un efecto comn, se habla de un
efecto final. Probablemente, recurriendo a una metfora geomtrica, la idea del acto complejo recuerda el crculo,
y la del procedimiento recuerda la lnea recta; todos los puntos o segmentos de la lnea circular estn unidos
independientemente al centro, mientras que de un extremo a otro de la lnea recta no se pasa sino a travs de los
puntos intermedios.

De esta forma se comprende que los actos singulares reunidos en el procedimiento se representen, ms bien que
SEGUNDA PARTE
como partes de un todo, como fase de un desarrollo o como etapas de un camino.
Proceso y procedimiento
a) Una exigencia metodolgica imprescindible para el estudio del procedimiento, que se resuelve, como ocurre
casi siempre en una exigencia terminolgica, me induce a aclarar y a observar con el mayor rigor posible la
distincin entre la suma de los actos que se realizan para la composicin del litigio, y el orden y la sucesin de su
realizacin.

El primero de stos conceptos se denota con la palabra proceso, el segundo con la palabra procedimiento.
Aunque sea tenue la diferencia de significado entre los dos vocablos, y por muy extendida que se halle la
costumbre de usarlos indistintamente, invito a los estudiosos a tener en cuenta la distincin, sin cuya ayuda se
hace casi imposible poner orden en el conjunto de fenmenos que la teora del procedimiento debe ensear a
conocer.
La diferencia cualitativa entre los dos conceptos es tan profunda, que llega a reflejarse en una diferencia
cuantitativa, que se puede expresar considerando el proceso como continente y el procedimiento como contenido.
En realidad, si un solo procedimiento puede agotar el proceso, es posible y hasta frecuente que el desarrollo del
proceso tenga lugar a travs de ms de un procedimiento.

El modelo de esta verdad nos lo ofrece la hiptesis, absolutamente normal, de un proceso que se lleva a cabo a
travs del primero y del segundo grado; y, como se ver, en los dos grados tienen lugar los procedimientos, que se
suman en un solo proceso.
b) La distincin trazada aqu no tiene, al menos en cuanto a la sustancia, pretensin alguna de novedad; por el
contrario, usualmente se percibe, aunque no se ha traducido todava es una rigurosa terminologa.
Por lo general se habla, pero sin precisin, de fases del proceso, y como tales se consideran, entre otras, el
desarrollo de un incidente o de una impugnacin. En mi concepto, la condicin, tambin en este terreno, de una
fecunda labor cientfica, es la atribucin de un significado preciso a las palabras, sin miedo de caer en la
pedantera. Fase de proceso no es un modo de hablar incorrecto, sino vago y, por lo mismo, poco til.

Lo que interesa es que nos demos cuenta de que la combinacin de los actos, necesaria para la obtencin del
efecto comn, da lugar a un ciclo, que se llama procedimiento. No se dice que tal ciclo sea suficiente para
conseguir por s solo el resultado final, constituyendo as el proceso, ya que ste puede exigir ms de un ciclo, es
decir, ms de un procedimiento.
c) Estas observaciones son suficientes para hacer comprender que la teora del procedimiento no queda agotada
con el estudio del procedimiento en s, esto es, de un procedimiento, sino que debe continuarse con la
investigacin de la combinacin de los procedimientos, que si no necesariamente, normalmente concurren a
constituir el proceso.


SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO I
FASES

Clasificacin

a) Se ha indicado ya que el procedimiento puede configurarse a manera de un iter, del cual cada acto representa
un paso o una etapa.
Naturalmente, la divisin de este desarrollo o camino es, como ya he aclarado, solamente conceptual; se trata de
una operacin lgica, idntica a la que nos ha servido para distinguir, unos de otros, Ios actos singulares, e incluso
los requisitos singulares de cada acto. Pero sin esta operacin lgica, todo intento de conocer el procedimiento
resultara vano.

b) Por otra parte, el criterio de distincin se deduce con facilidad del anlisis de la funcin y de la composicin
del proceso, que se ha llevado a cabo en los volmenes primero y segundo, y de la clasificacin tcnica de los
actos, que se encuentran en el tercero.
Es absolutamente obvio que el procedimiento de conocimiento comience con una actividad de la parte,
consistente en proponer el litigio al oficio, puesto que sta es esencialmente la funcin de la parte; y termine con
una actividad del oficio, que consiste en decidir el litigio.

Es igualmente obvio que entre estos dos extremos exista una fase intermedia, cuya funcin consiste en procurar al
oficio los medios, intelectuales o materiales, que le son necesarios para la decisin; el lector sabe que tales medios
consisten en las razones y en las pruebas.
Puesto que stos son verdaderamente los instrumentos de que se sirve el oficio, es justo que tal actividad se
conciba como un instruir, por lo que instruir se usa exactamente en el sentido de proveer, o tambin, en cuanto lo
que se provea sean las razones, en el de ensear; se entiende que esta actividad intermedia concurran tanto el
oficio como las partes: stas ordinariamente para proporcionar, y aquella para recibir.

c) La cuestin relativa a la denominacin de estas fase debe examinarse atentamente. Si queremos, para la
claridad del sistema, mantener separadas la teora de los actos y la del procedimiento, conviene evitar que, por la
identidad de los nombres la una y la otra se confundan.
No existe ninguna dificultad, desde este punto de vista, para denotar la segunda fase, que suele llamarse
instruccin, con un vocablo tan apropiado como inocuo, puesto que no se le emplea para indicar ningn acto en
s. No es tan fcil la cuestin terminolgica en cuanto a la primera y a la tercera fases, para designar las cuales, yo
mismo, mientras no hube aclarado bien las Ineas del sistema, us nombres que son propios de la teora de los
actos, hablando, en cuanto a la primera, de demanda y, en cuanto a la segunda, de decisin o de conminacin.

Actualmente, me doy cuenta de que esta terminologa promiscua constituye desde luego una incomodidad y
probablemente un peligro; por eso debe ser abandonada. Entre otras razones, porque as se puede hacer creer que
la demanda no se propone sino en el primer perodo del procedimiento y que, adems, el tercero se dirija siempre
a la decisin o a la conminacin, sin que ni una ni otra cosa respondan a la verdad. Pero repito que no es fcil
encontrar otros nombres apropiados.
SEGUNDA PARTE

En cuanto a la primera fase, me parece que la dificultad puede quedar superada de una manera discreta adoptando
el nombre proposicin; lo que se hace en ella, en realidad, es llevar ante el juez el litigio, esto es, los litigantes. A
la palabra proposicin corresponde con exactitud la palabra disposicin; pero sta ha sido usada ya por m para
denotar uno de los actos de gobierno procesal y, por tanto, no sera oportuno atribuirle tambin un significado
diverso.
Despus de mucho reflexionar, he terminado por adaptar la palabra pronunciamiento, que tiene, en el idioma
comn, un significado genrico relativo a la manifestacin del pensamiento, y por eso se adapta para incluir todas
las hiptesis, a la cuales veremos que se dirige la tercera fase del procedimiento.

No excluyo que la novedad de esta terminologa pueda ocasionar algn inconveniente; pero, en definitiva, es
preciso soportarlo en atencin a un beneficio de claridad, que desde ahora se puede entrever y que, poco a poco,
espero se pueda apreciar mejor.
Procedimientos anmalos
a) La clasificacin de las fases del procedimiento, que se acaba de dibujar, presenta la estructura normal del
procedimiento, el cual se inicia con la proposicin, prosigue con la instruccin y se agota en el pronunciamiento
No obstante, puede ocurrir que, por exigencias particulares, este esquema resulte modificado, bien con la
supresin de una de las tres fases, bien con la agregacin de una cuarta.

Cuando se da tal modificacin, es lcito hablar de procedimientos anmalos, en relacin con el procedimiento
normal.
b) La fase que puede ser suprimida es la proposicin; por eso, un procedimiento simplificado, en relacin con el
procedimiento normal, es nicamente el procedimiento sin proposicin. No se da, por el contrario, una
simplificacin del procedimiento en el sentido de la opresin de una de las otras dos fases, instruccin y
pronunciamiento.
Hay desde luego procedimientos con instruccin simplificada, de manera que sta no conste, a su vez, de las fases
normales; pero no se concibe un procedimiento sin instruccin alguna. Todava menos se puede concebir un
procedimiento sin pronunciamiento; puede suceder, eso s, que el procedimiento se detenga antes del
pronunciamiento, pero entonces se tiene un procedimiento no terminado.

Tngase presente, pues, que la anomala del procedimiento por simplificacin se resuelve en la supresin de la
proposicin, de la que se hablar, por tanto, en la seccin primera de esta parte del captulo.
c) La segunda especie de anomala se presenta, por el contrario, en Ia hiptesis inversa de complicacin del
procedimiento, mediante la agregacin de una cuarta fase a las tres dibujadas hasta ahora.
Tal complicacin es muy rara en nuestro ordenamiento, en el que se halla establecida tpicamente en dos casos:
interdiccin o inhabilitacin y separacin personal. Tanto o el procedimiento dispuesto por la ley para el proceso
de inhabilitacin o de interdiccin, como el procedimiento prescrito para el proceso de separacin personal,
difieren del procedimiento ordinario precisamente porque uno y otro se inician con una fase preliminar o
introductiva, a la que dar el nombre de proposicin preliminar.

Estas son las dos figuras principales, aunque no las nicas, de la especie de procedimiento anmalo que puede
llamarse procedimiento complicado, en anttesis con el procedimiento simplificado.

SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO I
FASES

1.1 PROPOSICIN
Funcin

a) He advertido ya que es preciso no confundir la proposicin con la demanda. Esta ltima, que es la combinacin
de los dos actos que son la instancia y Ia afirmacin, en cuanto sirve no slo para provocar el proveimiento del
juez, sino adems para proporcionarle las razones de la misma, no pertenece a la primera, sino a la segunda fase
del procedimiento, en particular a la instruccin. La proposicin incluye, en cambio, algunos actos cuya funcin
est en procurar las condiciones idneas al desarrollo de la instruccin y, por eso, a la propia presentacin de la
demanda.

b) La condicin fundamental para el buen xito de la instruccin, se sabe, es la contradiccin. Desde luego no se
excluye la posibilidad de que las partes comparezcan juntas ante el juez espontneamente e incluso fortuitamente;
esta ltima hiptesis, consistente en que las partes coincidan por casualidad ante el oficio, puede considerarse
como una rareza; en cambio, el que se pongan de acuerdo con la mejor manera para comparecer es cosa no del
todo rara; entonces se habla de comparecencia espontnea, en el sentido de que no es provocada por ninguna
actividad judicial.

sta hiptesis la toma en consideracin el art. 37, C.P.C, cuando seala que "toda demanda se propone con acto
de citacin, salvo que la ley establezca otra forma o que las partes comparezcan voluntariamente..."; veremos
dentro de poco que precisamente en este caso el proceso se instruye sin necesidad de proposicin.
Pero, aunque no sea imposible, la comparecencia espontnea no responde desde luego a la regla general; el
contraste de intereses entre las partes, que es la caracterstica del litigio, determina, en principio, que cuando a la
una le urge obtener el proveimiento judicial, a la otra le convendra lo contrario. Y por ello, para conseguir la
contradiccin, se hace necesaria una actividad preliminar, que ya veremos en lo que consiste, y a la que
corresponde el concepto de la proposicin.

c) No es suficiente. Para que pueda llevarse a cabo la instruccin, es preciso no slo que se disponga de la otra
parte, sino que, adems, el juez o, en general, el oficio pueda, en principio prepararse a recibir a las partes y a
escuchar las razones de las mismas.
Esta necesidad o, al menos, esta conveniencia no es constante, debindose distinguir, naturalmente, entre oficios
mayores y menores; sobre todo, la conveniencia del aviso previo al oficio contempla la distribucin del trabajo
entre las secciones en que el mismo se divide; pero podra y debera referirse en general al destino del funcionario
o de los funcionarios ms idneos para llevar a cabo un determinado proceso.

d) Por tanto, la funcin de la proposicin consiste en procurar a la contraparte y, eventualmente, al oficio la
noticia de que se propondr una demanda a fin de que la una y el otro puedan prepararse para el proceso
correspondiente a la misma.
SEGUNDA PARTE
Clasificacin
a) La breve investigacin llevada ahora a cabo en torno a la funcin de la proposicin, permite proceder a una
clasificacin de los fenmenos, que se comprenden en este concepto, y por tanto, elaborar el concepto mismo con
algunas distinciones.

Tales distinciones se refieren a los aspectos cualitativo y cuantitativo del objeto de la proposicin que ya vimos
que es la demanda.
b) Ante todo, se hace una distincin segn que la demanda a que se refiere la proposicin no halla sido propuesta
en ningn momento ante el oficio, o bien que le haya sido propuesta.
Segn este criterio, la proposicin se distingue en proposicin original y proposicin sucesiva; teniendo en cuenta
que la proposicin sucesiva se resuelve en reasumir la proposicin precedente, son muy unidas las otras
denominaciones de proposicin introductiva y de reasuntiva.

Si se desea saber desde este momento en qu forma puede manifestarse la necesidad de una proposicin sucesiva,
es decir, la necesidad de proceder a la proposicin por una segunda vez o incluso por una vez ulterior, debe
pensarse en un doble orden de casos.
El primero es aquel que consiste en que la proposicin ya hecha llegue a ser ineficaz, de modo que se pierda o se
rompa el contacto entre la parte actora y el juez, y entre la parte actora y la parte demandada, que la proposicin
tiende a establecer; tal es el caso que se representa mediante la frmula de la cancelacin de la causa del registro
o, en general, de la desercin de la audiencia; el segundo caso se refiere, por el contrario, a la suspensin o a la
interrupcin del proposicin, para cuya reanudacin es necesario restablecer el contacto renovando la proposicin.

c) La segunda distincin se refiere a la cantidad de la demandas, y se expresa con la frmula de la proposicin
simple y de la acumulativa. La proposicin acumulativa es precisamente la que tiene por objeto ms de una
demanda.
He advertido ya aqu, y lo repetir en el momento oportuno al tratar del pronunciamiento acumulativo, que
representa el paralelo de la proposicin, que la proposicin acumulativa no guarda relacin con el proceso
acumulativo, por lo que no deben confundirse las dos figuras. Para evitar la confusin, basta recordar que una
cosa es la acumulacin de las demandas y otra la acumulacin de los litigios; efectivamente, el segundo de tales
fenmenos se refiere a la esttica y el primero a la dinmica del proceso.

Por tanto, puede darse un proceso acumulativo en el cual la proposicin sea simple y lo mismo el
pronunciamiento; y, viceversa, se puede dar un proceso simple con proposicin y pronunciamiento acumulativos.
Por ejemplo, si un heredero Iegtimo pide la declaracin de falsedad del testamento olgrafo frente a dos o ms
personas llamadas en el testamento a suceder en lugar suyo, se tendr un proceso acumulativo aunque la
proposicin sea simple; por el contrario, cuando el heredero Iegtimo pida, frente al heredero testamentario, en
primer lugar, la declaracin de nulidad del testamento y, en segundo lugar, la declaracin de su incapacidad para
suceder, aunque el proceso sea simple, la proposicin es acumulativa.

En fin, la acumulacin de las demandas se refiere a las cuestiones, no a los litigios.
En sentido estricto, la acumulacin se debera referir no ante a la demanda como a la proposicin, e igualmente
ms bien al pronunciamiento que a la sentencia; por eso el concepto de extremo encuentra su complemento lgico
en la proposicin y en el pronunciamiento, ms bien que en la demanda y en la sentencia, y as se debera decir
extremo de la proposicin y extremo del pronunciamiento, en lugar de extremo de la demanda y extremo de la
sentencia. Con esta observacin se aclara el aforismo tot capita tot sententiate, segn el cual, el caput, por ser una
sentencia, debe ser caput de algo diverso de la sentencia.

Este algo diverso es justamente el pronunciamiento. Sin embargo, en la prctica, precisamente porque la
distincin lgica entre actos y fases del procedimiento no se respeta, confundindose la demanda y la sentencia
que son actos, con la proposicin y con el pronunciamiento, que son fases, se suele hablar de demanda y de
sentencia acumulativa y, por tanto, de extremo de la demanda y de extremo de la sentencia.
Tal confusin acaso no es, ni podra ser, del todo inocua; en particular a ella, al menos en parte, debe imputarse la
SEGUNDA PARTE
inseguridad de la doctrina y de la prctica en torno al concepto de extremo; por eso la advertencia que acabo de
hacer puede tener un cierto valor.

Estructura
a) Es fcil comprender que para que se pueda alcanzar el objeto de la proposicin, es necesario que la demanda,
propuesta por el actor, constituya eI objeto de una previa comunicacin a la contraparte y tambin al oficio.
Con base a esta simple regla, la prctica ha creado dos especies de proposicin.
b) La ms antigua y la ms empleada en todo momento, dentro del ordenamiento italiano, es la que recibe el
nombre de citacin.
Al trazar la teora de los actos, defin la citacin como un aviso de la demanda dado previamente, por quien
pretende proponerla, a la contraparte. Tal aviso previo tiende a obtener que la contraparte comparezca, si quiere,
ante el oficio, y de esta manera que la demanda se proponga, como se dice, con su contradiccin. No me parece
necesario insistir sobre la diferencia entre la citacin y la demanda, que, despus de dicho, aparece clarsima.

La citacin sirve solamente para la preparacin de la contraparte, para su intervencin en el proceso, no para la
preparacin del oficio. Segn el ordenamiento en vigor, no siempre se considera necesario un acto que provea a
esta segunda preparacin. Cuando se contempla tal necesidad, se agrega a la citacin un segundo acto al que se da
el nombre de inscripcin en el registro.
c) Originalmente, la actividad dirigida a provocar la contradiccin, a fin de que el actor pudiese proponer su
demanda, se llevaba a cabo por el actor mismo, el cual, al anunciar la futura demanda, invitaba a la contraparte a
comparecer y, en caso necesario, podra arrastrarla fsicamente al juicio.

Poco a poco esta forma ha evolucionado en el sentido de que la actividad del acto ha quedado reducida a exponer
la futura demanda al oficial judicial, requirindole para que notifique a la contraparte que se propondr contra ella
tal demanda. Esta transformacin se vincula con el desarrollo del instituto de la contradiccin y, correlativamente,
de la contumacia. De esta manera, la proposicin se complica en un conjunto de actos, que provienen de la parte y
del oficio.
d) Lo que se comunica o, ms exactamente, se notifica a la contraparte, puede ser la demanda misma, tal como se
propondr definitivamente al juez, o bien un proyecto de ella.

Se comprende que puede seguirse uno u otro de estos sistemas, segn considere o no posible que el actor d a la
demanda su forma definitiva, ya con anterioridad a la instruccin; veremos que esta posibilidad, segn la ley
vigente, no se observa sino en el procedimiento de casacin.
Una diferencia ulterior entre las dos hiptesis consiste en que cuando para la proposicin hasta la notificacin de
un proyecto de la demanda, este proyecto se comunica por el actor al oficial judicial, quien provee a formar el
documento que debe entregar, a los fines de la notificacin, a la contraparte; por el contrario, cuando la demanda
debe ser previamente notificada a la contraparte en forma definitiva, es el actor quien forma por s el documento y
lo entrega al oficial judicial, a fin de que transmita una copia del mismo al demandado.

Segn la terminologa corriente, slo se da el nombre de citacin a la primera de estas dos especies; la citacin es,
pues, la notificacin que el oficio judicial hace al demandado del proyecto de la demanda que le ha sido
comunicado por el acto en el segundo caso se habla, en cambio, genricamente, de notificacin de la demanda, y
como sta, en el procedimiento de casacin, recibe el nombre de recurso, se habla de notificacin del recurso de
casacin.
e) Una evolucin posterior de la institucin consiste en que el actor, en lugar de comunicar la demanda, que
piensa proponer, al oficial judicial, la comunique directamente al juez, quien, al tener conocimiento de la misma,
debe tomar las disposiciones necesarias a fin de preparar al oficio y a la contraparte para la instruccin.

Se entiende que, en cuanto a la contraparte, tales disposiciones deberan consistir, ante todo, en una notificacin
por medio de la cual sepa la contraparte que se propondr una demanda contra ella, ponindose as en situacin de
defenderse.
A esta especie de proposicin se le da el nombre de recurso. Pero debo observar que este nombre sirve no slo
SEGUNDA PARTE
para denotar una especie de proposicin, sino tambin algunas especies de demandas; en particular aquellas
demandas que se proponen sin contradiccin (art. 779, C.P.C) e igualmente la demanda de impugnacin en
casacin.

f) Considero obvia la superioridad tcnica de la proposicin mediante recurso, respecto de la proposicin
mediante citacin. Esta superioridad es ya clara en la sucesin histrica, en virtud de la cual, as como la citacin
por medio del oficial judicial seala un progreso sobre la citacin hecha por la parte misma, la presentacin de la
demanda al juez representa un posterior perfeccionamiento de la institucin respecto de la demanda presentada al
oficial judicial.
Las ventajas tcnicas del recurso se pueden enumerar como sigue:

1.- La presentacin de la demanda al juez permite en todos los casos, con un solo acto de la parte actora, obtener
no slo la preparacin para el proceso de la contraparte, sino tambin la del oficio; por el contrario, con la
citacin, si se quiere obtener tambin esta ltima, es preciso aadir a la citacin la inscripcin en el registro.
En particular, cuando la comparecencia deba tener lugar en la audiencia, la ventaja consiste en que la audiencia
sea sealada por el juez. y no establecida por el actor, obtenindose as una mejor distribucin del trabajo del
oficio.

2.- Adems, la presentacin de la demanda al juez le permite apreciar la validez de la misma, evitando su
notificacin a la contraparte cuando no presente Ios requisitos necesarios; mientras con la citacin, en tales casos,
se desarrolla, por lo general, un proceso intil, que conduce al acertamiento de la nulidad, si la proposicin se
realiza mediante recurso, el juez, en lugar de ordenar la instruccin, lo devuelve al actor sealndose el vicio.
3.- Finalmente, con el recurso, a diferencia de la citacin, es posible que el trmino para comparecer y la forma de
la notificacin se prescriban por el juez, el cual puede as adaptar uno y otra a las exigencias concretas de cada
proceso.


SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO I
FASES

1.1.1 Proposicin introductiva

1.- La regulacin de esta primera fase del procedimiento en el derecho italiano no es sencilla; por eso no resulta
fcil de exponer ordenadamente. La razn de la complicacin y de la dificultad est, en gran parte, en que la
formacin de la ley no ha sido precedida de una elaboracin cientfica de la materia, habindose procedido de un
modo emprico ms bien que de un modo tcnico.
Para vencer la dificultad, en los lmites de lo posible, es preciso distinguir desde ahora varios tipos de
procedimiento.

2.- Estos tipos son, fundamentalmente, cuatro:
Procedimiento ante el conciliador y el pretor.
Procedimiento ante el tribunal y la Corte de apelacin.
Procedimiento ante la Corte de casacin y
Procedimiento relativo al proceso de trabajo.
En cuanto al segundo tipo, esto es, en cuanto al procedimiento ante el tribunal o la Corte de apelacin, ser
preciso distinguir, adems, segn que se trate de procedimiento (con instruccin) formal o del procedimiento (con
instruccin) sumaria.

Aun con esta divisin, no queda superada la dificultad.
En efecto, mientras la diversidad de regulacin de la proposicin entre los dos primeros tipos y el tercero o el
cuarto es muy destacada, en cambio, su regulacin del procedimiento ante el conciliador, el pretor, el tribunal o la
Corte de apelacin es en parte comn, precisamente la institucin comn a estos dos tipos es la citacin. Por eso
la exposicin de las reglas, en cuanto a estos dos tipos, debe hacerse hablando primero de las reglas comunes a
ambos y, despus, de las reglas particulares a cada uno.

3.- Finalmente, como hay casos en los que el procedimiento puede comenzar por la instruccin, pudindose omitir
la proposicin, se deber estudiar la figura del procedimiento sin proposicin,.
Reglas comunes
a) En todas las especies del proceso ordinario, segn est regulado por el C.P.C, menos una (el procedimiento de
casacin), y, por tanto, en el procedimiento ante el conciliador, el pretor, el tribunal y la Corte de apelacin, la
proposicin deI proceso tiene lugar mediante la citacin.

EI Cdigo no lo dice expresamente, con una frmula general; slo contiene frmulas particulares, relativas al
proceso de impugnacin: vanse a este respecto eI art. 486 en cuanto a la apelacin, el art. 502 en cuanto a la
revocacin y el art. 478 en cuanto a Ia oposicin del contumaz; en cuanto a la oposicin del tercero, el art. 513 se
refiere al art. 502. Solamente al tratar del juicio de casacin habla la ley (art. 517 y s.s.) de recurso.
En cambio, el principio de la citacin no se formula en cuanto al proceso de primer grado, ni cuando se desarrolla
ante el juez unipersonal, ni cuando se desarrolla ante el juez colegiado; pero encontrndose el ttulo tercero del
SEGUNDA PARTE
libro primero ( del orden y de la forma de los juicios) despus de los dos primeros ttulos, que contienen las
disposiciones generales y las normas relativas al oficio, dedicado a la citacin, resulta claro que con sta se inicia
el procedimiento.

b) La citacin, como forma de proposicin del procedimiento, consiste no ya en un acto, sino en una fase y sta se
resuelve en un conjunto de actos que deben ser observados aqu atentamente. Precisamente la citacin consta de
la combinacin entre algunos actos de la parte o del defensor y algunos actos del oficio judicial.
Para la correccin de la terminologa, que debe ser respetada de la manera ms escrupulosa, conviene advertir que
tambin la voz citacin tiene un doble significado: se llama citacin el acto de notificacin, que se examin
anteriormente, colocndolo en la categora de los avisos; se llama igualmente citacin la fase del procedimiento
que puede agotar o no agotar la proposicin (no la agota cuando a la citacin debe aadirse la inscripcin en el
registro) y que estoy describiendo ahora.

c) La citacin comienza con un acto de la parte actora, precisamente con una instancia. Este acto se conoce en la
prctica con el nombre de peticin de citacin; la parte insta al oficial judicial para que comunique a la
contraparte que propondr contra ella, y ante un determinado oficio, una determinada demanda.
El contenido de tal instancia interesa particularmente porque la parte debe facilitar al oficial judicial los datos
necesarios a fin de que el aviso sea eficaz o, en otras palabras, las noticias que deben ser comunicadas a la
contraparte a fin de que pueda prepararse para el proceso.

Al estudiar la forma del acto de aviso, vimos ya cules son estas noticias. Aqu debe recordarse que estas noticias,
en cuanto concierne al contenido de la demanda que la parte actora propondr al juez, pueden ser ms o menos
abundantes segn la importancia del litigio, o bien segn que se trate de proposicin introductiva o reasuntiva;
precisamente al respecto se distingue la citacin por cdula de la citacin formal.
Debe recordarse, adems, que siempre lo que el actor expone al oficial judicial, a fin de que ste lo notifique al
demandado, es un proyecto de demanda. De este principio se dar una demostracin ms amplia al hablar, dentro
de poco, de la llamada modificacin de la demanda. Finalmente, el contenido de la instancia al oficial judicial
vara, adems, segn el modo con que se regula la comparecencia de las partes en la instruccin; cuando la
comparecencia se hace en la audiencia, la parte debe indicar tambin al oficial la audiencia en la cual piensa
comparecer.

Todas estas noticias deben ser facilitadas por la parte al oficial judicial, en particular tambin las noticias relativas
al domicilio de la parte demandada; aI oficial judicial, si es requerido para ello y entiende que debe aceptar el
requerimiento, puede hacer las investigaciones al respecto, pero no viene obligado a ello. Igualmente, el oficial
judicial, si la exposicin que se le ha hecho no contiene todos los datos exigidos para la validez de la citacin,
puede solicitar de la parte ampliaciones o aclaraciones, pero tampoco est obligado a hacerlo.

La instancia al oficial judicial puede ser presentada por la parte en persona, incluso en aquellos procedimientos en
que el patrocinio es necesario. En este sentido se suele decir que la citacin es acto de la parte, pero esto no quiere
decir que la parte deba presentarla personalmente; al contrario, la misma puede servirse a tal objeto tambin de un
nuncius ; por lo general, sirve de nuncius el defensor y en particular, el procurador, precisamente porque ya el
contenido de la instancia es de tal naturaleza que para formarla es necesario un buen conocimiento de la tcnica
jurdica y, especialmente, de la procesal.

La forma de la instancia al oficial judicial es libre, eso la instancia se le puede proponer tambin verbalmente, por
lo general, la cantidad y la precisin de los datos que forman el contenido de la misma, hace oportuno el uso de la
escritura; en Ia prctica se provee a esto presentando al oficial judicial no una peticin escrita de citacin, sino
acompandole ya formado el documento que servir para la notificacin.
d) Una vez que el oficial judicial ha recibido la peticin de citacin, debe formar ante todo el documento de la
peticin misma. En rigor, este documento podra ser una verdadera y propia acta; su contenido ms natural sera
ste: "Se me ha presentado Ticio, quien me ha comunicado que tal da propondr, ante tal juez, la siguiente
demanda contra Cayo, y me ha pedido que le avise a ste" o bien que "cite a Cayo ante el juez expresado".
SEGUNDA PARTE

Este documento, y justamente esta acta, debera formarse en original y copia, debiendo el oficial proceder a
entregar la copia al demandado, extendiendo en el documento una diligencia expresiva de la notificacin; a
continuacin debera extender la misma diligencia en el original, entregando, a su vez, este ltimo a la parte
actora.
De acuerdo con tal esquema, la citacin se resolvera, en cuanto a la parte y al oficial judicial, al menos en un
triple acto, formacin del acta de la peticin en original y copia; entrega de la copia al demandado, previa
inscripcin sobre la misma de la relacin de notificacin; entrega del original al actor, previa la misma diligencia;
y el documento formado por el oficial judicial debera dividirse claramente en dos partes: el acta de la peticin y
la relacin de la notificacin deI mismo proceso verbal.

Ms exactamente, stas seran no tanto dos partes de un documento nico cuanto dos documentos escritos uno a
continuacin de otro sobre el mismo papel, es decir, reunido en un documento acumulativo.
En la prctica, las cosas ocurren en forma algo diferente la distincin entre los dos documentos no aparece tan
precisa. En realidad, el oficial judicial, en lugar de narrar primeramente lo que el actor le ha dicho y despus lo
que l ha hecho, forma un solo documento en el cual narra que, a peticin del actor, previa la exposicin de la
pretensin del mismo y de sus razones, ha invitado (citado) al demandado a comparecer ante el juez, al que
propondr el actor su demanda, y a tal fin ha entregado al demandado, o a otra persona en su domicilio, una copia
de dicho documento.

De esta manera, para dar realce a la invitacin de comparecer (que es absolutamente superflua, porque cuando el
demandado sabe que se presentar una demanda al juez contra l, es su inters el que le estimula para la
comparecencia), por una parte no se aclara que las razones constituyen los motivos de la demanda, no de la
citacin; por otra, no se distingue entre el documento de la demanda, que la parte comunica al oficial, y el
documento de la citacin, es decir, de la notificacin, que el oficial hace a la contraparte mediante la entrega de la
copia.

Como veremos, esta deficiencia en la distincin entre las dos actividades y lo dos documentos, no deja de tener
inconvenientes; entre otros, algunas inseguridades en la aplicacin del art. 145, C.P.C, para la cual conviene
distinguir entre los vicios de la demanda y los vicios de su notificacin, encuentran precisamente en esto sus
motivos.
La exposicin de la demanda por la parte al oficial judicial podra hacerse verbalmente, como he advertido ya;
aunque se hiciese por escrito, la escritura no debera constituir el documento cuyo original, despus de la
notificacin, se entrega al actor, quedando la copia en poder del demandado; la formacin del original y de la
copia debe corresponder al oficial judicial.

En la prctica no ocurre as y, hasta cierto punto, la prctica est justificada por un propsito de economa; en
lugar de entregar al oficial judicial una minuta de la peticin, la parte le prepara y le entrega, totalmente
terminado, en original y copia, el documento que el oficial judicial, tomando como base la peticin, debera
redactar. He aclarado ya que esto no excluye que el actor del documento sea el oficial judicial, en sustitucin del
cual la parte lo ha escrito o hecho escribir.

Por regla general, los oficiales judiciales no slo toleran, sino que desean e incluso exigen que el documento
venga preparado tambin en la segunda parte, esto es, en la relacin de la notificacin, hasta donde es posible, por
lo que, desde el punto de vista documental, su actividad se limita a llenar la parte en blanco del documento
entregado por el actor, indicado el lugar y el da en que tiene lugar la entrega y la persona a quien se hace.
Queda generalmente huella de esta limitadsima actividad documental del oficial judicial en la citacin, ya que,
estando, por lo general, escrito a mquina el documento que el actor prepara y, por el contrario, escrita a mano la
parte que llena el oficial judicial, saltan a la vista las pocas palabras que se deben a l. As, en la realidad, la
funcin del oficial judicial queda notablemente degradada.

Es acaso entre los sujetos del proceso el nico que hace hacer, en lugar de hacer l; casi del todo, la
SEGUNDA PARTE
documentacin se le prepara por la parte, colaboradora voluntaria y gratuita; por lo dems, tambin la
notificacin, especialmente en los grandes centros, se lleva acabo no por l personalmente, sino por medio de un
subalterno, de manera que el oficial judicial tiene, en la realidad, una singular y afortunada figura de empresario
del proceso.
Esta prctica, segn la cual los documentos de la citacin se entregan ya preparados al oficial judicial, hasta en las
ltimas palabras de su relacin, muestra que no es solamente una frase hecha aquella, segn la cual, la citacin es
un acto de parte; el contrario, el noventa y nueve por ciento de las veces, y me quedo corto, la citacin se forma
por el procurador, no slo porque ste resume la frmula de la demanda como figura que se expone al oficial
judicial, sino porque redacta, o hace redactar, el documento de aquella.

e) La actividad del oficial judicial, pues, segn la realidad, se resuelve en cuanto a la citacin en recibir, ya
preparados, el original y la copia o las copias de documento; en hacer o en hacer que se haga (por un subalterno)
la entrega de la copia a la parte demandada; en llenar el blanco de la relacin de notificacin, tanto sobre el
original como sobre Ia copia, y en restituir el original, as llenado, a la parte actora.
En lo que se refiere al lugar, al tiempo y al modo de la entrega de la copia al demandado, no hay necesidad de
decir que el oficial judicial debe seguir las reglas de la notificacin que quedaron expuestas en la seccin
precedente.

Segn tales reglas, la bsqueda del demandado se realiza en su domicilio real; pero cuando el demandado haya
elegido domicilio, con indicacin de la persona o del oficio (art. 140, C.P.C), la notificacin puede hacerse en el
lugar indicado en la eleccin y no en los lugares establecidos por el art. 139; esta facultad desaparece "si la
persona que se indic en la eleccin de domicilio fuese la misma a cuya instancia se hace la citacin o si hubiese
muerto la persona o cesado el oficio" (art. 140).

Se entiende que, para que se aplique el art. 140, la eleccin debe referirse a la relacin sobre la que existe el
litigio; as ocurre, en particular, con la eleccin de domicilio hecha por una parte en el proceso, que autoriza a la
otra parte para notificar en el domicilio as elegido la citacin de apelacin.
Cuando la parte demandada sea militar en servicio activo en el ejrcito de tierra o de mar (hoy, por analoga, se
debera aadir: en el ejrcito del aire), o asimilada por la ley a los militares, la citacin se notifica en las formas
ordinarias, pero "una copia... se entrega al ministerio pblico que acta entre el tribunal civil dentro de cuya
jurisdiccin tiene su sede la autoridad judicial ante la cual se ha promovido el pleito", a fin de que la transmita al
competente mando militar (art. 143).

Cuando la sede de la parte demandada sea desconocida o se halle situada fuera del reino, se sustituye la
notificacin por la publicacin, segn los arts. 141 y 142.
As ocurre tambin en aquellos casos en que "Ia citacin en la forma ordinaria sea sumamente difcil por el
nmero de personas que hayan de ser citadas" (art. 146); en tal caso, el tribunal civil del que dependa el pretor
(art. 146), si el procedimiento se sigue ante este ltimo, o bien, en los otros casos, el tribunal o la Corte de
apelacin pueden autorizar la citacin por edictos pblicos, esto es, sustituir la notificacin por la publicacin; el
proveimiento correspondiente tiene la sustancia de una orden y la forma de un decreto.

La publicacin se hace "en el diario de anuncios judiciales y en el diario oficial del Reino", con las "precauciones
aconsejadas por las circunstancias"; mediante este ltimo inciso se entiende que puede prescribirse la publicacin
tambin en cualquier diario cotidiano; el primer prrafo del art. 146 aade que se designen adems, "si es posible,
algunos de los demandados a los cuales debe notificarse la citacin en los modos ordinarios".
Proposicin ante conciliador y pretor

a) Es singular y se ha advertido ya, que en la disposiciones relativas al procedimiento ante el conciliador y el
pretor, la ley no diga una palabra en torno a la proposicin; el captulo del C.P.C dedicado a este tipo de
procedimiento se abre con las normas relativas a la instruccin (seccin primera de la instruccin del pleito); en
particular, no se dice en lugar alguno que la proposicin se haga mediante la citacin; pero, segn la estructura del
Cdigo, la citacin se halla separada del procedimiento; por eso el ttulo tercero del libro primero (de las
SEGUNDA PARTE
citaciones) se debe referir tambin al procedimiento ante el pretor y el conciliador.

De todas formas, de la citacin se habla en los artculos relativos a la contumacia. Por tanto, no hay duda de que
la proposicin de este tipo de procedimiento asume la forma de la citacin.
b) Ante el conciliador, cuando el valor no exceda de ciento cincuenta liras (art. 133, C.P.C, modificado por el art.
17 del Decreto de 20 de sep. 1922, nm. 1326), la citacin puede hacerse por cdula; en todos los dems casos, es
necesaria la citacin formal.
c) El art. 134, C.P.C, dice que "el acto formal de citacin debe contener la indicacin del trmino dentro del cual
el demandado debe comparecer, o del da de la audiencia, s se trata de citacin en va sumaria".

Esta frmula se refiere a una diferencia de estructura de la instruccin en el procedimiento ante el tribunal y la
Corte de apelacin, de la que se hablar ms adelante, y respecto de la cual este tipo de procedimiento se
distingue en procedimiento formal y sumario; una de las diferencias entre los dos tipos consiste en que la
comparecencia en el procedimiento formal se hace en cancillera, y, en el procedimiento sumario, en la audiencia
del juez; por eso no en todos los casos, segn el art. 134, la citacin debe contener la indicacin del da de la
audiencia.

Pero debido a que ante el conciliador o el pretor, las partes comparecen en la audiencia, lo mismo que en el
procedimiento sumario ante el tribunal o ante la Corte de apelacin, es por lo que la citacin se hace siempre,
como suele decirse, a audiencia fija.
d) En el procedimiento que estamos considerando, no es preciso practicar otra diligencia que la de citacin para
llevar a cabo la proposicin; en particular, no es necesario el acto que en el procedimiento sumario ante el tribunal
o la Corte de apelacin veremos que se denomina inscripcin en el registro. El actor, en la audiencia fijada en la
citacin, se presenta, sin ms, al conciliador o al pretor.

Cuando se promulg el Cdigo, la cosa, presentada en estos trminos, no ofreca inconveniente alguno, porque
cada oficio de pretura era nico y no exista respecto de ellos la divisin en secciones; pero desde que fueron
unificadas las preturas existentes en los municipios de varios mandamientos, y los respectivos oficios se
dividieron en secciones, se ha hecho sentir, en orden a la distribucin del trabajo entre los mismos, la
conveniencia de la inscripcin en el registro tambin en el procedimiento ante tales preturas.

( Proposicin ante tribunal o Corte de apelacin
a) Tambin ante el tribunal y la Corte de apelacin la proposicin se hace siempre, lo mismo que ante el
conciliador o el pretor, con la forma de la citacin. Si bien, como he observado ya, no existe una norma que
enuncie este principio, ha de considerarse implcita en varias disposiciones relativas a la instruccin, que hacen
alusin a la citacin.
b) Todas las citaciones en el procedimiento, formal o sumario, ante el tribunal o Ia Corte de apelacin, pertenecen
a la categora de la citacin formal.

c) Igualmente, todas las citaciones son a audiencia fija.
Segn el ordenamiento originario del Cdigo, no ere as; en efecto, art. 134 teniendo en cuenta la distincin entre
el procedimiento formal y el procedimiento sumario, que contempla ante todo la forma de la comparecencia,
dispona que la citacin debe contener "la indicacin del trmino dentro del cual el demandado debe comparecer,
o del da de la audiencia, si se trata de citacin en va sumaria".
Pero la Ley de 31 de marzo de 1901, nm. 107, que ha invertido las relaciones entre los dos procedimientos, ha
modificado esta disposicin, en el sentido de que "todas las citaciones para comparecer en juicio se haga para
audiencia fija"; como se ver, el procedimiento formal no est abolido, aunque haya cado en desuso, pero el
contrario de lo que ocurra en otros tiempos, el procedimiento sumario ante el tribunal y la Corte de apelacin se
ha convertido en regla general, y la conversin en procedimiento formal, cuando sea perdida y ordenada, se
realizar despus de la citacin.

d) Por tanto, si despus de la citacin el procedimiento no se convierte en formal, la citacin no basta, ante el
SEGUNDA PARTE
tribunal o la Corte de apelacin, para constituir la proposicin, esto es, para provocar no ya el contacto entre las
partes, sino entre las partes y el oficio.
Debemos recordar que la comparecencia, en el procedimiento sumario, se hace en la audiencia, no en la
cancillera; el problema est en determinar si tambin el juez ha de ser avisado previamente de la demanda, y en
qu forma.

Puede igualmente suceder que se considere superfluo un aviso previo al juez. En efecto, el juez tiene audiencia en
das determinados; recurdese, a este aspecto, que la audiencia no se destina, segn nuestro ordenamiento, para la
instruccin de un solo proceso; en tales das, pues, el juez se constituye en la sala destinada a atender a las partes,
la cuales pueden presentarse sin ms.
As ocurre en cuanto al proceso ante el conciliador y el pretor aI respecto del cual la proposicin se agota en la
citacin; cuando el actor ha provisto a sta, no ha de hacer nada ms, para que la instruccin pueda comenzar, que
comparecer ante el juez en el da fijado.

Pero esta forma tan simple presenta inconvenientes respecto de los oficios superiores (tribunales y cortes de
apelacin), bien por su composicin colegial, bien por su frecuente, si no es que normal, divisin en secciones. En
efecto, por una parte, el caso de que varios jueces se renan para celebrar audiencia sin que exista instruccin
alguna que practicar, en una prdida de tiempo que conviene evitar; ms importante, es, de todos modos, que la
divisin de los procesos entre las varias secciones dependa de una orden del jefe del oficio y no de la eleccin de
las partes.

Por eso es pertinente que, antes de la audiencia, tambin el oficio tenga conocimiento de la futura proposicin de
la demanda; y que, en consecuencia, el presidente provea, en primer lugar, si el oficio est dividido en secciones,
a asignar el proceso a una de ellas , en segundo lugar, a ordenar que dicho proceso figure entre los que se
instruirn ante el oficio o ante la seccin destinada en la audiencia que se indica en la citacin.
Como los procesos que se instruyen por el oficio se inscriben en un registro llamado registro general de
expedicin, la actividad de la parte y del oficio relativa a todo esto, recibe el nombre de inscripcin en el registro.

e) La inscripcin en el registro, por tanto, se prescribe solamente para los procedimientos que se siguen ante el
tribunal o la Corte de apelacin. No hay necesidad de ella en cuanto a los procedimientos de pretura y de
conciliacin, por las razones expuestas hace poco; tampoco hay necesidad, igualmente, en cuanto a los
procedimientos de casacin, porque en ellos las partes no comparecen en la audiencia.
Cuando ante los tribunales o las cortes de apelacin se sigue el procedimiento formal, la inscripcin en el registro,
que se realiza para llevar el proceso a la audiencia, no se comprende en la proposicin, sino en la instruccin,
puesto que tiene lugar despus de la comparecencia de las partes y del cambio de los escritos (art. 173, C.P.C);
precisamente en el procedimiento formal, la inscripcin en el registro marca el trnsito de la instruccin
preparatoria a la discusin.

En cambio, en el procedimiento sumario, como la comparecencia de las partes tiene lugar en la audiencia, la
inscripcin en el registro forma parte de la proposicin y antecede a la comparecencia; en efecto, el art. 390, que,
para el procedimiento sumario, prescribe precisamente la comparecencia de las partes en la audiencia, dispone en
el primer prrafo que "en los procedimientos sumarios, el pleito se inscribe en el registro de expedicin antes de
ser llevado a la audiencia" (vase el art. 3 de la ley sobre Procedimiento Sumario).

f) As pues, la inscripcin en el registro se resuelve, ante todo, en una instancia de la parte.
Tal instancia se propone al oficio por una de las partes, que puede ser tanto la parte actora como la parte
demandada; cuando el patrocinio sea necesario, debe proponerla el procurador. El objeto de la instancia es
precisamente la inscripcin del proceso en el registro general de expedicin; ms exactamente, en ella se pide el
proveimiento de que se tratar en el inciso g).
La instancia debe indicar los elementos del litigio, esto es, las partes (art. 215 en relacin al art. 214) y la
pretensin (el art. 214, al que se refiere el art. 215, dice "el objeto del pleito"); adems, el nombre del "procurador
que solicita la inscripcin" (art. 214) y la fecha de la citacin (art. 214); cuando se trate de reinscripcin, se indica
SEGUNDA PARTE
tambin la fecha del ltimo acto del procedimiento con anterioridad a la interrupcin (art. 214); y, si el oficio est
dividido en secciones, la seccin en la cual estaba inscrito el proceso anteriormente (art. 217); finalmente, cuando
s trate de procedimiento de impugnacin, el oficio que ha pronunciado la sentencia impugnada y la fecha de sta.

Tal instancia debe hacerse por escrito; el art. 215, Regl. Gen. Jud. dispone que el procurador presente a ese fin
una nota, que se llama nota para inscripcin en el registro; el art. 28 del Reglamento de 10 de diciembre de 1882,
nm. 1103, especifica que la nota debe escribirse en papel sellado, salvo el caso de que la parte peticionaria goce
del beneficio de patrocinio gratuito se comprende que han de suscribirla la parte o el procurador solicitante; el
documento se presenta al canciller.

Acompaando a la nota se presentan, segn el art. 215, Regl. Gen. Jud., "los actos del pleito"; esto quiere decir,
cuando se trata de inscripcin nueva, eI acto de citacin y el poder al procurador; adems, el art. 49 del
Reglamento de 10 de diciembre de 1882, nm. 1103, dispone que el procurador solicitante haga el depsito "de
tantas hojas de papel sellado cuantas se consideren necesarias por el canciller para el acto solicitado y para
aquellos que puedan ser consecuencia del mismo"; en el caso de la inscripcin en el registro, se depositan las
hojas necesarias para escribir el original de la sentencia.

Segn el art. 3 de la Ley sobre Procedimiento Sumario, la instancia debe ser presentada "no ms tarde del da
anterior a la audiencia"; el ltimo prrafo del mismo aade que "sin embargo, cuando el presidente lo permita, o
la abreviacin del trmino para comparecer lo exija, el pleito puede inscribirse en el mismo da de la audiencia,
pero antes de la hora fijada para la apertura de la misma".
El trmino est claramente establecido al objeto de dar tiempo al oficio para la preparacin de la audiencia; segn
el ltimo prrafo, tal norma no se aplica en los casos en que la abreviacin del trmino para comparecer no
permita a la parte, que pida la inscripcin, presentar al oficio el original o la copia de la citacin en el da anterior
al de la audiencia; adems, el trmino puede ser modificado por decreto del presidente; tanto la instancia como eI
proveimiento de modificacin pueden ser verbales.

g) Una vez presentada la nota, el canciller inscribe el pleito en el registro general de expedicin, y estampa sobre
la nota el nmero y la fecha de la inscripcin (art. 21 del Reglamento de 10 de dic. 1882, nm. 1103); despus
presenta dicho registro al presidente a fin de que se forme la relacin de los pleitos que se instruirn en cada
audiencia, a la que se da el nombre de registro de audiencia.
Cuando el oficio est dividido en secciones, la insercin del proceso en el registro de audiencia va precedido de
su asignacin a una seccin, la cual se realiza por el presidente (art. 210, Regl. Gen. Jud., modificado por el
decreto citado), con vista del equitativo reparto del trabajo entre las secciones; por lo general, en la prctica de los
grandes oficios judiciales, tal reparto se lleva a cabo tambin segn un principio de especializacin, esto es, segn
la materia a que el proceso se refiere; cuando se trata de reinscripcin, el proceso se destina a la seccin ante la
cual se instruy en la fase anterior.

La asignacin se hace por decreto del presidente, "escrito y firmado sobre los autos del pleito" (art. 210, Regl.
Gen. Jud. modificado por el decreto citado), para la nueva inscripcin, sobre la citacin, y el canciller lo
transcribe al margen del registro general de expedicin; despus de esto, el proceso se incluye en el registro de
audiencia de la seccin a la cual se asigna.
Proposicin ante Corte de casacin
a) La profunda diferencia en la estructura del procedimiento ante el tribunal o la Corte de apelacin, y el
procedimiento ante la Corte de casacin, no afecta solamente a la fase de la instruccin, sino tambin antes de
sta, a la de proposicin; idntica, en cambio, entre los dos tipos de procedimiento, es la fase del
pronunciamiento.

Tal diferencia encuentra su razn en la funcin especfica del procedimiento de casacin, el cual se limita al
iudicium rescindens, basado en razones que se refieren solamente a la sentencia impugnada; por tanto, no slo la
materia de este procedimiento es muy limitada sino que, sobre todo, se puede establecer con fijeza desde el
momento de su iniciacin.
SEGUNDA PARTE
b) As ocurre que mientras en el procedimiento an
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO I
FASES

1.1.2 Proposicin reasuntiva
Funcin

a) Ya se ha dicho en qu difiere la proposicin reasuntiva de la proposicin introductiva; se trata no de comenzar
un procedimiento todava o iniciado sino de comenzarla de nuevo, cuando ya ha sido comenzado otra vez o
incluso despus de haber sido terminado.
De estas pocas palabras resulta que los casos en que se presenta la proposicin reasuntiva se deben distinguir dos
rdenes, segn que la proposicin introductiva, o, en general, la proposicin precedente haya o no llevado el
procedimiento hasta su meta. En el primer orden de casos, la proposicin se refiere al mismo procedimiento de la
proposicin introductiva; en el segundo, a un procedimiento distinto.

En el primer orden de casos, es necesaria una nueva proposicin, porque antes del pronunciamiento se ha perdido
el contacto entre las partes o entre las partes y el oficio. En el segundo, puede parecer que, siendo un
procedimiento que alcanz su meta, no se trata de proposicin reasuntiva, sino de proposicin introductiva para
comenzar otro; pero en cuanto el nuevo procedimiento se halle comprendido en el mismo proceso ante el mismo
oficio (procedimiento sucesivo), se comprende que la nueva proposicin puede relacionarse con la proposicin
precedente y, por tanto, configurarse como reasuntiva.

b) Los eventos de los cuales puede depender el que, antes de que el procedimiento se complete con el
pronunciamiento, se pierda el contacto entre las partes o bien entre las partes y el juez, son de tres especies.
1.- Puede ocurrir que, en un determinado momento, el contacto se pierda por falta de energa de las partes. A esta
hiptesis se le puede dar el nombre de inercia del procedimiento.
Mirndola bien, la inercia del procedimiento se distingue en dos subspecies:
I) La primera (inercia absoluta) se tiene cuando no ya la una o la otra de las partes, sino la una y la otra se
abstienen de comparecer ante eI juez en el da fijado.

Esta hiptesis est prevista, en cuanto al procedimiento ante el tribunal o la Corte de apelacin, por el art. 252,
Regl. Gen. Jud., y en cuanto al procedimiento ante el pretor, por el art. 440, C.P.C; segn este ltimo, en tal caso,
"la citacin se tiene por no hecha"; segn el primero, "el presidente ordena que la causa sea cancelada deI
registro".
II) Puede ocurrir, por el contrario, que las partes comparezcan o, al menos, que comparezca una de ellas, pero que
no acten para la instruccin de la causa; podra decirse que sta es una comparecencia sin contenido; hay una
actividad aparente, pero en realidad una inercia que, para distinguirla de la considerada en la i), llamo inercia
relativa.

El art. 6 de la ley sobre Procedimiento Sumario ha provisto a combatir esta otra especie de procedimiento
sumario, disponiendo que "cuando eI pleito se haya retardado por cinco veces, y, no obstante el acuerdo de las
SEGUNDA PARTE
partes o de sus procuradores, si no concurren justos motivos para ello, el presidente podr ordenar que, de no ser
discutido inmediatamente, se cancele del registro".
2.- Una segunda razn de prdida del contacto entre las partes se encuentra en la crisis del procedimiento, que
ms adelante estudiaremos bajo el nombre de suspensin. Si el procedimiento est suspendido, no hay ya una
audiencia en la cuaI deban comparecer las partes y, por tanto, el efecto de la proposicin se ha perdido.

3.- El mismo fenmeno se produce cuando se presenta aquella otra crisis del procedimiento a la que se dar el
nombre de conversin; aqu incluso la razn es ms clara, puesto que deriva de las causas mismas de la
conversin, que consisten, como veremos, en la transformacin del litigio o del proceso.
Si el litigio o el proceso no son ya aquellos a los que se refiere la proposicin, se comprende que sta no puede ya
tener valor; por eso la conversin determina, en los casos ms graves, la interrupcin del procedimiento, no
pudindose reanudar sin una nueva proposicin.

c) Se puede pensar en la proposicin reasuntiva, como se ha dicho ya que el procedimiento ha quedado terminado
(mediante el pronunciamiento), siempre que no haya quedado agotado el proceso, y as en el caso de sucesin de
los procedimientos tambin aqu, aunque sea distinto el procedimiento, la identidad del proceso puede permitir
que la proposicin se refiera a la proposicin precedente.
Desde luego, tanto para la sucesin de los procedimientos en la misma sede como para la sucesin en otra sede, la
nueva proposicin se regula, si bien en diferente medida y de otra manera que la proposicin introductiva; entre
otros ejemplos, tanto la citacin de apelacin como el recurso de casacin, se notifican de manera diferente que la
citacin en primer grado.

Por eso, en estos casos, no es inexacto hablar de proposicin reasuntiva; pero como las diferentes estructurales
entre la proposicin introductiva y la reasuntiva en la sucesin de los procedimientos en sede distinta son
mnimas, la nocin de la proposicin reasuntiva no se acostumbra a extender a la proposicin en los
procedimientos de impugnacin, salvo en cuanto al juicio de reenvo.
Estructura
a) Diferencias de estructura entre la proposicin introductiva y la reasuntiva, solamente se establecen el
procedimiento ante el tribunal o la Corte de apelacin para el caso de que realice una vez que la parte a citar haya
comparecido. Es fcil comprender que la comparecencia ya realizada puede facilitar la nueva citacin.

b) En efecto, el principio es que cuando la parte respecto de la cual el procedimiento deba reasumirse haya
constituido ya un procurador, la nueva notificacin se hace a este ltimo y no personalmente a la parte.
Tal principio resulta, en cuanto a la hiptesis de la cancelacin del registro, del art. 13 de la Ley sobre
Procedimiento Sumario, y en cuanto a la de interrupcin del procedimiento, del art. 336, C.P.C. No veo dificultad
en extender este principio, por analoga, a cualquier otro caso de reasuncin; y as, aunque en la prctica no se
acostumbre, tambin a la reasuncin del juicio de apelacin ante el juez de reenvi designado por la Corte de
casacin.

c) El art. 336, C.P.C, para el caso de la interrupcin del procedimiento por variacin de las partes, admite que la
reasuncin se haga "con escrito notificado al procurador"; el art. 13 de la Ley sobre Procedimiento Sumario
prescribe, por el contrario, la citacin por cdula.
No creo que el escrito en el primer caso y la citacin en el segundo se establezcan bajo pena de nulidad, por eso
no dejara de ser vlida la reasuncin del procedimiento interrumpido por variacin de las partes, hecha mediante
citacin por cdula entregada al procurador, ni la reasuncin del procedimiento despus de la cancelacin en el
registro hecha mediante escrito.

d) Por el contrario, si la parte respecto de la cual tiene lugar la reasuncin no ha comparecido todava, es justo que
no se establezca diferencia de estructura entre la proposicin reasuntiva y la introductiva.
e) En cuanto a la inscripcin en el registro despus de la reasuncin, debe practicarse, naturalmente, cuando el
procedimiento deba desarrollarse ante un oficio distinto de aquel ante el cual se desarroll el procedimiento
anterior, o bien cuando, aun tratndose del mismo oficio, los efectos de la inscripcin precedente hayan cesado en
SEGUNDA PARTE
virtud de cancelacin o de haberse agotado el procedimiento con la sentencia.

Si no se contempla ninguno de estos casos, no hay necesidad de nueva inscripcin; por tanto, la misma no es
necesaria en el caso de reasuncin del procedimiento interrumpido por variacin de las partes.

SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO I
FASES

1.2 lNSTRUCClN
Funcin

a) En trminos generales, el fin de la inscripcin consiste en procurar al oficio los medios para la solucin del
litigio y, por tanto, tratndose de proceso jurisdiccional, los medios para la decisin.
Tales medios son, como ya se sabe, lgicos y fsicos; medios lgicos son las razones, medios fsicos son las
pruebas.
Razones y pruebas no se encuentran en el mismo plano; la pruebas, en efecto, sirven para fundar las razones; stas
son, pues, elementos inmediatos, y aquellas, elementos mediatos de la decisin.

b) Las pruebas son personas o cosas que el juez observa para derivar de ellas el conocimiento de litigio y de la
ley; o, mejor, de los hechos y de las normas jurdicas que se refieren al litigio. La inscripcin sirve, por tanto, en
primer lugar, para hacer conocer al juez cmo es el litigio y cmo es la ley.
El juez posee ya un conocimiento genrico de la ley, pero ello no excluye la necesidad de su estudio especfico en
cada proceso; la mayor o menor necesidad de tal estudio depende de la calidad y de la cantidad de las cuestiones
de derecho cuya solucin sea necesaria para decidir; puede ocurrir que, en muchas ocasiones, la simplicidad de
las cuestiones o la cultura del juez reduzcan el estudio especfico a los mnimos trminos.

Pero tambin es cierto que el caso de poder decidir el juez sin consultar siquiera el Cdigo es extremadamente
raro; y si lo consulta, esto quiere decir que estudia el derecho en un determinado proceso.
No tengo necesidad de agregar que tambin mediante las pruebas adquiere el juez conocimiento de las normas
jurdicas; he advertido ya que el Cdigo no es otra cosa que un documento y, por eso, una prueba; y cuando se
trata de la costumbre, todava resalta ms la necesidad del estudio especfico del derecho en el proceso, as como
el fundamento en las pruebas.

En cambio, el juez no posee, al menos por regla general, ni siquiera un conocimiento genrico del litigio antes del
proceso, por lo que el estudio relativo a l lo verifica enteramente en el proceso mismo y constituye la parte
principal de la instruccin.
Hasta aqu la funcin de la instruccin es esencialmente histrica, en cuanto sirve para encontrar hechos, sean los
hechos en que consiste a ley, sean los hechos en que se resuelve el litigio. A propsito de lo cual, me parece intil
advertir una vez ms que tambin el derecho es un hecho o, mejor, para evitar el juego de palabras, es un
fenmeno que forma parte de la historia, sin el que no se podra hablar de historia del derecho.

c) Despus del cometido histrico de la instruccin viene el cometido crtico, el cual consiste en la valoracin
jurdica del litigio, esto es, en la valoracin del litigio segn la ley o, mejor dicho, segn el derecho, es decir, en la
confrontacin entre el litigio y la Iey o, como se suele decir todava, entre el hecho y el derecho.
Ahora bien, puede parecer que tal cometido no constituya el contenido de la instruccin, sino de la decisin,
SEGUNDA PARTE
puesto que sta en realidad no es otra cosa que la valoracin jurdica del litigio. Lo que, indudablemente, es una
verdad, pero no toda la verdad.

En efecto, precisamente porque descubrir las razones es un cometido de suma importancia y a menudo de gran
dificultad, el juez est asistido de las partes, no slo en lo que se refiere al aspecto histrico, sino tambin en lo
que afecta al aspecto crtico; el que tal asistencia no le sea estrictamente necesaria no excluye que le puede ser
sumamente til; por eso las partes no limitan su actividad en la instruccin a poner delante del juez los hechos y
las pruebas, sino que la extienden a un estudio crtico de los unos y de las otras, que se resuelve en prepararle un
proyecto de decisin.

Al respecto, es difcil, por no decir imposible, sealar un lmite claro entre la instruccin y el pronunciamiento; es
cierto que la instruccin no se detiene en el cometido histrico, sino que prosigue en el cometido crtico, al menos
por obra de las partes.
d) Esto es tanto ms cierto cuando que, si lgicamente las actividades histricas y crtica pueden separarse
perfectamente la una de la otra, en la prctica resuIta mucho menos fcil una distincin entre ellas y, sobre todo,
no se refleja en una sucesin cronolgica de una fase a otra, sino que ambas se alternan y a veces incluso se
entrelazan; me atrevera a decir que un anlisis cronolgico de la instruccin pone de relieve, en este aspecto,
muy a menudo, una formacin a estratos.

Una primera aportacin de materiales, esto es, de hechos y de pruebas, se somete a un examen crtico, el cual
estimula para otras investigaciones, es decir, para continuar el cometido histrico, cuyos resultados vienen, a su
vez, sometidos a la crtica; a menudo tal alternativa se renueva en varias fases sucesivas. Principalmente por esto,
si la distincin de la motivacin (de una sentencia o de un alegato de conclusiones), en parte de hecho y en parte
de derecho, se refiere a la diferencia entre el cometido histrico y el crtico, no puede ser ms que aproximativa.

Estructura
a) A fin de que el juez pueda procurarse los elementos de la decisin, esto es, las razones y las pruebas, y puesto
que los proveedores de tales elementos, si no siempre indispensables al menos siempre tiles y hasta preciosos,
son las partes, lo que se necesita, ante todo, a tal objeto, es la toma de contacto de las partes con el juez, en lo que
consiste su comparecencia. Esta es, pues, la primera fase de la instruccin.
b) Establecido el contacto entre el juez y la parte, se inicia la segunda fase, a la cual se puede dar el nombre de
preparacin; aqu se trata de ajustar los elementos del proceso en forma que puedan dar el mayor rendimiento a
los fines de la instruccin El concepto de este ajuste, muy delicado y complejo, merece ya, en el punto a que
hemos llegado, una cierta elaboracin.

1.- Para las partes, el problema es, ante todo, el de tomar contacto entre ellas, para procurar lo cual sirve ya la
proposicin y sin el cual ni la una ni la otra estaran en condiciones de formular de modo definitivo las respectivas
demandas.
Este contacto se resuelve, naturalmente, en un dilogo, a veces breve y simple y a veces inevitablemente largo y
complejo. Creer que cada parte, cuando comparece, puede ya fijar de un modo definitivo su propuesta o su
respuesta es peor que una ingenuidad.

Por el contrario, se necesita una serie de rplicas, de una parte y de otra, a fin de que cada una vea con claridad el
cuadro del litigio y se encuentre as en condiciones de establecer definitivamente su lnea de conducta. Me parece
que para expresar este primer aspecto de la preparacin se puede hablar de intercambio de alegaciones o tambin
de formacin de las demandas.
2.- No es raro que, durante la instruccin, surjan cuestiones relativas al modo de ser del proceso, al lado de las
cuestiones que se han de resolver para la decisin del litigio.

A reserva de aclarar mejor este punto ms adelante, piense ya el lector en la necesidad de la intervencin de un
tercero, o bien en la asuncin de una prueba por interrogatorio, por juramento o por testigos.
Estos eventos suelen llamarse incidentes; porque incidunt entre la iniciacin y el cumplimiento de la instruccin,
SEGUNDA PARTE
cuyo curso necesariamente retardan; con mayor precisin, lo que incidit sobre la instruccin es una duda o un
disentimiento en torno a la solucin o al desarrollo del proceso. As, en la preparacin encuentra su lugar, junto al
intercambio de alegaciones, la solucin de los incidentes.

3.- Finalmente, puede ocurrir que, resuelto un incidente en materia de pruebas a constituir, sea necesario proveer a
su asuncin, de manera que una tercera fase de la preparacin se denota como asuncin de las pruebas.
Pero no debe creerse que a la distincin lgica de estas tres fases: intercambio de alegaciones, solucin de los
incidentes y asuncin de las pruebas, corresponda de una forma clara y constante su separacin cronolgica; al
contrario, con frecuencia tambin tales fases se aproximan y se confunden por ejemplo, la solucin de un
incidente relativa la integracin del contradictorio puede hacer necesario un nuevo cambio de alegaciones;
igualmente, a continuacin de la asuncin de una prueba y tambin en el curso de sta, puede surgir un nuevo
incidente, retrocediendo as la preparacin al estado incidental.

c) Finalmente, agotada la preparacin y ajustados as en forma oportuna los elementos, subjetivos y objetivos, del
proceso, la instruccin se concluye en la discusin, que es la proposicin definitiva, hinc inde, de las razones
sobre las cuales se fundan las demandas de las partes.
d) Tal esquema genrico de la instruccin se presenta diversamente en varios tipos, segn una variedad de
criterios, los cuales se refieren:
1. A la necesidad o no necesidad del contradictorio.

2. A la comparecencia o incomparecencia de una de las partes.
3. A la situacin jerrquica del oficio, ante el cual se desarrolla el proceso.
4. A la naturaleza del litigio para cuya solucin se sigue eI proceso.
I) Segn el primero de tales criterios, se distingue el proceso ordinario del proceso con contradictorio eventual o
con contradictorio retardado.
Aqu debe observarse que cuando el procedimiento se desarrolla sin contradictorio, la estructura de la instruccin
se simplifica de taI manera que ni siquiera se pueden distinguir las tres fases de la comparecencia, de la
reparacin y de la discusin, y todo se reduce, por lo general, a la presentacin de la demanda y a la exhibicin de
los documentos en que se apoya.

Examinando las normas deI C.P.C en materia de secuestro conservativo (arts. 924 y s.s.) y las del Decreto de 7 de
agosto de 1936, nm. 1531, el lector se dar cuenta de cmo el procedimiento, en el perodo anterior al
pronunciamiento, se reduce, en principio, a la presentacin de las demandas y de las pruebas.
En cuanto al secuestro conservativo, el art. 925 se limita a decir que "el secuestro se concede en virtud de recurso
motivado, previas, en su caso, informaciones sumarias".

En la prctica, el recurso se presenta por escrito en la cancillera; no se excluye el que pueda proponerse tambin
verbalmente al juez que, en tal caso, estar asistido del canciller para hacer redactar el acta. Por Io general, la
produccin del documento en cancillera va seguida o acompaada de una exposicin oral, que la parte hace al
juez, de sus razones.
Si las pruebas, que sustentan tales razones, son preconstituidas, se presentan en la cancillera en unin del recurso;
cuando se trate de pruebas a constituir, obviamente se indicarn; en tal caso, la instruccin presenta una asuncin
de pruebas; pero esta fase del procedimiento se deja por completo a la prudencia del juez, el cual la regula como
cree conveniente; as lo quiere la ley, expresndolo con la frmula "previas, en su caso, informaciones sumarias".

En particular, en cuanto a la asuncin de los testigos, no hay necesidad de seguir ninguna de las normas relativas
al procedimiento en contradictorio, desde luego, no se exige ni que los testigos sean interrogados a presencia de la
parte, ni que el examen de los mismos se redacte acta.
No se excluye, naturalmente, y a menudo sucede en la prctica, que el juez, cuando se le presenten cuestiones
dudosas, llame a las partes ante s para obtener la aclaracin.
Poco ms dice la ley en materia de procedimiento de conminacin.

SEGUNDA PARTE
Los arts. 7 y 8 del Decreto de 7 de agosto de 1936, nm. 1531, hablan de recurso; en la prctica, ste se presenta
siempre por escrito; pero no considero que est prohibida la proposicin oral del mismo, documentada mediante
acta.
El contenido del recurso est previsto por el art. 8 como indicacin de las partes, del objeto de la demanda, de sus
"extremos justificativos" y de los documentos; precisando y depurando este decadente lenguaje, deber decirse:
indicacin de la pretensin, de las razones y de las pruebas; como estas ltimas deben ser preconstituidas, la ley
habla de documentos. Recurso y documentos se depositan en la cancillera y son presentados por el canciller al
juez, quien debe proveer.

Aunque la ley consiente el procedimiento de conminacin slo cuando existan ciertas pruebas preconstituidas de
la pretensin, no creo que se pueda excluir la necesidad de asuncin de pruebas a constituir; se medita, a este
respecto, particularmente en relacin a la hiptesis prevista en el prrafo tercero del art. 1, en el sentido de que no
siempre los "elementos aptos para hacer presumir el cumplimiento de la contraprestacin o la verificacin de la
condicin" pueden resultar de pruebas documentales.

Una cosa parecida puede ocurrir tambin en la hiptesis prevista por el art. 4 en cuanto a la prueba de las
prestaciones judiciales o extrajudiciales hechas por el procurador, por el abogado o por el notario. Por tanto,
cuando la asuncin de una prueba se haga necesaria, entiendo que el juez podr proceder libremente a ella, sin
quedar vinculado por las normas dictadas para el procedimiento en contradictorio.
El art. 10 dispone que "el conciliador, el pretor o el presidente, si considera no admisible o insuficientemente
justificado el recurso, lo comunica al recurrente por medio de la cancillera, invitndole, en su caso, a
proporcionar los elementos necesarios".

Esta norma admite un desarrollo de la instruccin en el sentido de un contacto, cuando sea necesario, entre Ia
parte recurrente y el juez, a fin de aclarar las cuestiones dudosas antes de que el juez se resuelva a un
pronunciamiento denegatorio.
II) Otra circunstancia de la cual puede depender el rgimen de la instruccin se refiere, en los procedimientos en
contradictorio, a la comparecencia de todas o de alguna solamente de las partes.
Veremos que cuando alguna de las partes, que deben comparecer, no comparece, se habla de procedimientos en
contumacia, y que el procedimiento en contumacia se regula, en cuanto a la instruccin, con algunas derogaciones
a las normas generales.

III) Segn el tercero de los criterios antes indicados, se hace una distincin entre el proceso ante el conciliador o
el pretor, el proceso ante el tribunal o la Corte de apelacin y el proceso ante la Corte de casacin.
Pero se observa que, de acuerdo con el C.P.C, se admitan ante el tribunal o la Corte de apelacin dos especies
diversas de procedimiento, llamadas respectivamente procedimiento formal y procedimiento sumario, cuya
diferencia se refiere principalmente a la estructura de la instruccin.

El Cdigo atribua al procedimiento formal caracteres de regla general y al procedimiento sumario caracteres de
instruccin; en efecto, el art. 389 estableca que "se tramitan por el procedimiento sumario:
1. Las demandas para obtener proveimientos conservatorios e interinos.
2. Las causas en apelacin de las sentencias de los pretores.
3. Las otras causas para Ias cuales se ordene por la ley o se autorice por el presidente la citacin a audiencia fija".
Con la reforma de 1901 (que ha derogado, entre otros, el art. 389), la relacin entre los dos procedimientos ha
quedado invertida; dice, en efecto, el art. 2 de la Ley de 31 de marzo de 1901, nm. 107, que "se tramitan por el
procedimiento sumario todas las causas, a excepcin de aquellas respecto de las cuales se ordene el procedimiento
formal por el presidente en virtud de acuerdo de las partes, o bien por el tribunal o por la Corte a instancia de una
de ellas y aun de oficio".

Pero, en la prctica, la reforma se ha resuelto en la supresin de hecho del procedimiento formal, el cual, ya muy
raro en los ltimos decenios del pasado siglo, no se sigue hoy en absoluto.
IV) En orden al ltimo criterio, por una parte, se distingue el procedimiento civil del procedimiento comercial;
SEGUNDA PARTE
por otra, el procedimiento ordinario del procedimiento especial de trabajo.
El procedimiento comercial se diferencia deI procedimiento civil en algunos aspectos, slo cuando se desarrolla,
tanto con las ritualidades formales como con las ritualidades sumarias, ante el tribunal o la Corte de apelacin;
as, la ratio distinguendi se combina con la que deriva de la posicin del oficio.

Las normas respectivas se encuentran en los arts. 393 usque 412, C.P.C, y, adems, en los arts. 868 usque 878, C.
Com; no existe, en cambio, diferencia alguna segn que el litigio sea civil o comercial cuando el procedimiento se
sigue ante el juez unipersonal o ante la Corte de casacin.
Las normas relativas al procedimiento de trabajo (en cuanto a los litigios singulares), se contienen en el Decreto
de 21 de mayo d 1934, nm. 1073.

SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO I
FASES

1.2.1 Comparecencia

1.- Si las partes son, como he dicho hace poco, los proveedores del proceso, en el sentido de que proporcionan al
juez razones y pruebas, y si a tal fin es necesario que cada una de ellas tome contacto con el juez y con la
contraparte, es un deber que cada una de ellas se ponga a disposicin del oficio o, mejor todava, del proceso, esto
es, de los otros sujetos que operan en ste.
La funcin de la comparecencia consiste en hacer disponible cada una de las partes para el juez y para el
adversario de manera que, en primer lugar, quede perfectamente identificada y, en segundo lugar, que uno y otro
sepan dnde encontrarla cuando tengan necesidad de ella.

A propsito de lo cual es oportuno agregar que como, por regla general, la instruccin tiene una cierta duracin y
a menudo una duracin larga, no se puede pensar en tener a la parte continuamente en presencia del oficio por
todo el tiempo que dura la instruccin.
2.- Pero hay procedimientos en los cuales la instruccin, al menos en lo que concierne al contacto entre las partes
y el juez, se realiza tan rpidamente, que no hay necesidad de la comparecencia.
Tales son los procedimientos sin contradictorio, y, por tanto, sin proposicin, como el procedimiento de
conminacin y el de secuestro conservativo en la primera fase; stos son tambin, por eso, procedimientos sin
comparecencia.

Esto no quiere decir que la parte que insta no tome en ellos contacto con el juez, lo que sera un contrasentido;
sino que a ese contacto no le precede, porque no hay necesidad de ello, el ponerse a disposicin de la parte, que es
en lo que consiste la comparecencia en sentido tcnico. As ocurre que si una parte en persona o un defensor por
ella, ha de pedir al juez un decreto de conminacin o de secuestro conservativo, el renunciamiento no se hace sin
instruccin, pero sta no comienza con aquel acto de que estamos hablando.

3.- Si esta es la funcin de la comparecencia, eI problema del procedimiento, y ms exactamente de la
instruccin, en esta fase, en cuanto a la estructura, se desdobla en el sentido de que es necesario, por una parte,
estudiar no tanto en qu consiste la comparecencia, lo que ya se ha hecho, sino cmo se manifiesta en la
instruccin y en el procedimiento; despus, por otra parte, si el procedimiento puede desarrollarse, y en qu
forma, cuando la comparecencia no tiene lugar.

A) ESTRUCTURA
Partes
a) A fin de que la comparecencia cumpla su funcin, es necesario que consista en una declaracin que hace la
parte, de su identidad, de su domicilio y, eventualmente, de su defensor.
Mediante tal declaracin, una persona se constituye como parte en el procedimiento; por eso la comparecencia se
llama tambin constitucin en juicio; segn que la parte accione en persona o por medio de defensor, se habla de
constitucin de la parte o de constitucin del defensor (procurador o abogado); en la segunda hiptesis, se dice
SEGUNDA PARTE
tambin que la parte constituye al procurador.

A propsito de la declaracin de domicilio se han de tener presentes las mltiples normas que tienden a imponer a
la parte y, en particular, el actor la carga de declararlo no ya donde efectivamente lo tiene o donde libremente lo
elija, sino en un lugar emprendido en una determinada circunscripcin (en el municipio donde se encuentra la
sede de Ia oficina a la cual se dirige); naturalmente, cuando no est all el domicilio real de la parte, sta debe
declarar un domicilio elegido.

Vase, a tal respecto, en cuanto al procedimiento comercial ante el tribunal y la Corte de apelacin, los arts. 393,
394 y 412, C.P.C, en cuanto al procedimiento de conminacin, el art. 8 del Decreto de 7 de agosto de 1936, nm.
1531; en cuanto al procedimiento de despido el art. 22. Se comprende que al imponer tal carga la ley tiende a
facilitar las notificaciones, apresurando as la marcha del procedimiento.
b) La comparecencia (salvo los casos en que el procedimiento se inicia con ella misma en lugar de iniciarlo con la
proposicin; constituye el punto de unin entre la proposicin y la instruccin, en el sentido de que respecto de
cada una de las partes la instruccin comienza en ella, y mediante ella se enlaza a la proposicin. Tal enlace se
refiere tanto al lugar como al tiempo.

Por tanto, el estudio de la comparecencia como fase de la instruccin debe hacerse desde este doble punto de
vista. Para lo dems, esto es, para la forma de la comparecencia, sea como contenido, sea como modo, se deber
recordar que su rgimen ha sido ya expuesto en el curso de la teora de los actos; all, en particular, se dijo
tambin lo concerniente a la constitucin del defensor.
Lugar
a) La declaracin y, eventualmente, la exhibicin en que se resuelve la comparecencia, segn que se haga por las
partes en persona o por el procurador debe llevarse a cabo en la sede del oficio indicado en el acto en que consiste
la proposicin (citacin o recurso).

Vara, segn los tipos de procedimiento, el reparto de la sede en la cual debe hacerse; al respecto se distingue la
comparecencia en la audiencia, de la comparecencia en la cancillera.
b) La comparecencia en la audiencia se establece en el procedimiento ante el conciliador o el pretor, y en el
procedimiento sumario ante el tribunal o la Corte de apelacin.
En cuanto al procedimiento ante el conciliador o el pretor, el art. 415, C.P.C, no expresa ms que en parte el
principio de la comparecencia, esto es, en aquella parte que se refiere a la declaracin de la sede, en la que se dice
que "el actor, en la audiencia establecida... debe declarar la residencia o elegir o declarar el domicilio";
corresponde al intrprete integrar esta norma, mediante la analoga, agregando que, naturalmente, el actor debe
primero calificarse y, si se trata del defensor, exhibir el mandato.

La misma observacin se hace en cuanto al demandado, respecto del cual el segundo prrafo del art. 415 se limita
a decir que "en la misma audiencia" debe "declarar la residencia o elegir o declarar el domicilio".
En cuanto al procedimiento sumario ante el tribunal o la Corte de apelacin, el art. 390, teniendo presente
solamente la hiptesis de la constitucin de defensor, dice que "en la misma audiencia los procuradores entregan
al canciller los poderes en original o por copia y los actos de declaracin de residencia o de declaracin o eleccin
de domicilio de las partes"; pero, ms adelante, el art. 412, en el que, para los litigios de 108 comerciantes se
prev adems la comparecencia de las partes en persona, tiene una frmula anloga a la del art. 415.

Tambin aqu de la frmula no resulta lo que he llamado calificacin de la parte o del procurador, pero se la
integra fcilmente mediante la interpretacin.
Ms pobre todava es la frmula del art. 12 del Decreto de 2 de mayo de 1934, nm. 1073, sobre procedimiento
de trabajo, en el que se dice simplemente que "en el da fijado las partes comparecen ante el pretor o el presidente
del tribunal"; tambin aqu el intrprete deduce, mediante la analoga, que comparecen en la audiencia haciendo
las declaraciones y exhibiciones que se acaban de indicar.

c) La comparecencia en cancillera se halla, en cambio, prevista en el procedimiento formal ante el tribunal o la
SEGUNDA PARTE
Corte de apelacin; esta es una de las notas caractersticas del procedimiento formal, cuya diferenciacin del
procedimiento sumario, que hoy ha perdido casi completamente su valor, se aclarar ms adelante.
Segn el art. 158, C.P.C, la comparecencia deI actor tiene lugar mediante el depsito en la cancillera del poder,
del acto de declaracin o eleccin del domicilio y de los documentos "cuya comunicacin se ofrece" (en la
citacin; vase el art. 134, nm. 2); si la citacin no habla de documentos, basta el depsito del poder y del acto
de declaracin o eleccin de domicilio; como, por regla general, tal declaracin o eleccin se contiene en eI
mandato, la comparecencia se reduce a la exhibicin del documento mismo.

En el procedimiento comercial, cuando el actor comparece en persona, basta el depsito del documento en que se
confen la declaracin o eleccin de la sede y, eventualmente, de los documentos producidos en apoyo de la
demanda. Disposiciones anlogas, en cuanto al demandado, se contienen en los arts. 159 y 394.
Tambin en el procedimiento ante el conciliador o el pretor y en el procedimiento sumario ante el juez colegiado,
la comparecencia se hace en cancillera, en lugar de en la audiencia, cuando sea tarda y tenga lugar despus de la
clausura de la audiencia; en tal caso, segn el art. 232, Regl. Gen. Jud., se hace mediante entrega del escrito, pero
antes de nada, si la parte no comparece en persona, se comprende que se ha de entregar al canciller el poder.

En cuanto al procedimiento ante la Corte de casacin, vanse los arts. 527 y 531; el recurrente comparece
depositando en cancillera "el recurso con los documento adjuntos" y el recurrido presentando, a su vez, en la
cancillera el contrarrecurso y los documentos.
A consecuencia de la unificacin de la Corte de casacin para dar facilidades a las partes muy alejadas, el Decreto
de 7 de junio de 1923, nm. 1244, incluy disposiciones modificativas de tales normas, segn las cuales la
comparecencia puede tener lugar o con la expedicin "por correo en pliego certificado... con acuse de recibo. . ."
del recurso, del contrarrecurso y de los documentos (art. 1), o bien mediante la entrega de los mismos "al canciller
de la autoridad judicial" que ha pronunciado la sentencia impugnada (art. 4).

Tiempo
a) Tambin el tiempo de la comparecencia est minuciosamente regulado. Esta regulacin presenta el doble
carcter del tiempo absoluto y el relativo y, en cuanto a este ltimo, del trmino dilatorio y el aceleratorio.
b) El tiempo absoluto de la comparecencia se refiere especficamente, al da y a la hora en que los actos que la
constituyen y conforman deben ser ejecutados.
El da est prescrito solamente para la comparecencia en la audiencia: el art. 415, C.P.C, dice que "el actor debe,
en la audiencia sealada, exponer o presentar, etc." y que "el demandado debe, en la misma audiencia... "; "en la
audiencia sealada" quiere decir en la audiencia del da indicado en la citacin, debiendo advertirse que, segn el
art., 246, Regl. Gen. Jud., "si en el da sealado... no se celebrase audiencia, las mismas (causas) se entendern
sealadas para el primer da de audiencia inmediatamente sucesivo" (rectius, se entender sealado el da ms
prximo en que celebre audiencia el juez indicado en la citacin).

A su vez, la hora concierne, tanto a la comparecencia en la audiencia como a la comparecencia en cancillera. En
cuanto a la comparecencia en la audiencia, se ha de tener en cuenta el hecho de que para una misma audiencia se
sealan, por lo general, varios procedimientos, por lo que la hora de la comparecencia no es la hora de apertura de
la audiencia sino la de llamada de la causa y que, en todo caso, la comparecencia puede siempre realizarse dentro
del trmino de una hora a contar del momento de la apertura (art. 230, Regl. Gen. Jud.).

En cuanto a la comparecencia en cancillera, recurdese que, segn el art. 117 del Regl. Gen. Jud., "las
cancilleras. . . estarn abiertas durante las horas establecidas por el respectivo jefe, que no sern menos de ocho
en cada da de la semana, excepto los festivos, en los cuales bastarn tres horas"; el art. 527, C.P.C, tiene el
cuidado de establecer que la entrega del recurso de casacin debe hacerse en la cancillera "en horas durante las
cuales, segn el Reglamento, deba estar abierta".

c) Adems de en cuanto al da y a la hora, la comparecencia se regula, sub specie temporis, en cuanto a la
distancia entre el momento en que debe tener lugar y el momento de uno de los actos, pertenecientes a la
proposicin, esto es, de la notificacin de la demanda. El instituto respectivo toma el nombre de trmino para
SEGUNDA PARTE
comparecer.
Normalmente, la relacin temporal entre la comparecencia y la proposicin se considera solamente desde el punto
de vista del alejamiento entre estas dos fases y, por tanto, el trmino para comparecer se coloca en el cuadro del
trmino dilatorio, del cual constituye el ejemplar ms importante.

Pero un estudio sistemtico del procedimiento pone de manifiesto que la relacin tiene lugar, o al menos puede
tenerlo, tambin desde el punto de vista del acertamiento entre comparecencia y proposicin, por lo que el
trmino para comparecer se presenta como un gnero, del cual se deben distinguir dos species: trmino para
comparecer dilatorio y trmino para comparecer aceleratorio.
Dilacin
a) La funcin dilatoria del trmino para comparecer no exige explicacin; la parte, contra la cual se propone la
demanda, debe tener el tiempo necesario a fin de prepararse para la comparecencia.

Con arreglo a tal funcin, la estructura del trmino es distinta segn que la comparecencia tenga lugar con la
presentacin en cancillera de cada parte por su cuenta o bien mediante la presentacin en audiencia (reunidas).
La diferencia consiste en que, en el segundo caso, y no en el primero, se debe fijar el da de la audiencia por la
parte si la proposicin tiene lugar por citacin, o por el juez, si tiene lugar por recurso; precisamente para
distinguir las dos hiptesis se habla en la segunda de citacin a audiencia fija (art. 134, C.P.C; art. 1 de la ley
sobre Procedimiento Sumario) y se dice a veces que la comparecencia tiene lugar en la audiencia sealada.

1.- As pues, si la comparecencia tiene lugar en cancillera, el trmino dilatorio se computa desde el da de la
proposicin (dies a quo) y opera en el sentido de que las partes tienen tiempo para comparecer hasta el momento
de su decadencia, despus de la cual solamente puede iniciarse la segunda fase de la instruccin.
Por eso los arts. 158 y 159, C.P.C, preceptan que las partes deben, "antes de la decadencia del trmino", realizar
el acto en que consiste la comparecencia; aqu el verbo deber est usado en el sentido de carga, para significar que
si cada parte quiere evitar que la instruccin se desarrolle sin ella, debe comparecer antes de la decadencia; por
tanto, hasta el momento en que se produce sta no prosigue la instruccin.

2.- Por el contrario, cuando la comparecencia se realiza a audiencia fija, el trmino se computa no desde el da de
la proposicin, sino desde aquel de la audiencia sealada.
En otras palabras, punto fijo es no el dies a quo sino el dies ad quem, en el sentido de que la proposicin debe
hacerse al menos tantos das antes de la audiencia cuantos constituyen la duracin del trmino; si se hace ms
tarde, la proposicin es nula (art. 153, C.C), y as, si la parte demandada no comparece, no puede darse curso al
procedimiento; en tal caso, el oficio debe negarse a proveer sobre la demanda del actor, pronunciando una
absolutio ab instantia; pero cuando, a pesar de haberse notificado fuera de tiempo la citacin, la parte demandada
haya comparecido, la nulidad de la citacin queda sanada.

En todo caso, se tendra as la comparecencia espontnea (art. 37, C.P.C) que constituye, incluso prescindiendo
deI art. 190, el presupuesto suficiente de la instruccin; en tal caso, la violacin del trmino dilatorio puede
solamente constituir un justo motivo de reenvo de la instruccin a una audiencia sucesiva.
b) EI dies a quo del trmino mira no tanto a la proposicin, en general, cuanto a la notificacin al demandado de
la citacin o bien del recurso y del decreto que fija la audiencia.

Es muy particular que en el captulo segundo del ttulo tercero del libro primer del Cdigo, donde se regula
expresamente el trmino para comparecer, no se diga una palabra en relacin al momento inicial del mismo; sin
embargo, es incontrovertible el principio mencionado aqu, el cual se deriva, sin dificultad, de la finalidad del
instituto; una aplicacin expresa se encuentra, en cuanto al trmino para comparecer en casacin, en el art. 526,
en el que se habla de "treinta das siguientes a la notificacin".

Esta regla presenta algunas dificultades en los casos previstos por los arts. 141, 142 y 143, en lo que concierne a
la publicacin del resumen de la citacin en el peridico de anuncios judiciales y a la transmisin por el
Ministerio Pblico de la copia que se le ha entregado, en el sentido de que la obtencin de los fines de
SEGUNDA PARTE
notificacin depende de la posterior actividad de otros oficios, como son el Ministerio Pblico y el editor del
peridico.
Se presenta as la duda de si, a los efectos del trmino, la notificacin debe considerarse practicada con la entrega
de la copia del Ministerio Pblico y al editor del peridico, o bien solamente con la insercin en este ltimo o con
la transmisin de la copia por parte del Ministerio Pblico al Ministerio de Negocios Extranjeros o al comando
militar (arts. 142 y 143).

La duda se resuelve por el art. 144 mediante una frmula infeliz en la que se dice que, "en los casos indicados en
los tres artculos anteriores, la citacin produce sus efectos cuando el actor haya llenado las formalidades que le
corresponden"; tomada a la letra esta norma, significara que antes de iniciarse el trmino debera tener lugar no la
notificacin, sino nicamente la peticin de la misma, que es la actividad impuesta al actor; pero sta no puede
haber sido la voluntad del legislador, aunque la norma del art. 144 no se refiriese solamente a los tres artculos
precedentes.

La incorreccin de la frmula se explica reflexionando que, segn el modo de pensar corriente en la poca en que
el Cdigo se form, el oficial judicial actuaba no ya instancia sino por encargo del actor, por lo que la ley imputa
a ste los actos realizados por aquel; por tanto, la misma quiere decir que, a los efectos del trmino, la notificacin
se reputa practicada cuando el oficial judicial, requerido por la parte, haya agotado, con la entrega de la copia al
Ministerio Pblico y con la entrega del resumen al editor del peridico, la actuacin suya.

c) La ley podra sealar inmediatamente la duracin del trmino, en el sentido de que la comparecencia deba tener
lugar en cancillera dentro de un determinado perodo, a contar de la notificacin, o bien en la audiencia
inmediatamente siguiente a la decadencia del perodo.
As se halla, precisamente, establecido en el procedimiento de casacin, en el que el recurrente debe comparecer
dentro de los treinta das a contar de la notificacin de recurso, y el recurrido dentro de los cinco das a contar de
la notificacin del contrarrecurso (arts. 526 y 531, C.P.C).

En cambio, en el procedimiento ante el conciliador, el pretor, el tribunal y la Corte de apelacin; la duracin se
halla regulada por la ley slo mediatamente, en cuanto la ley se remite para su fijacin a la parte actora; por eso,
los arts. 133 y 134 disponen que el da de la audiencia o el trmino se indica en la citacin; pero la parte, al fijarlo,
no puede sobrepasar ciertos lmites que estn sealados por la ley. Como en el procedimiento de trabajo la
fijacin de la audiencia se hace por el juez, su potestad est vinculada de la misma manera que el derecho de la
parte actora.

Por lo general, estos lmites se refieren a la distancia mnima entre la proposicin y la audiencia; esto significa
que el actor est en libertad de sealar una audiencia posterior a la decadencia del trmino.
Pero, en tal caso, si el demandado quiere acelerar la instruccin, puede citar al actor para una audiencia ms
prxima "observando los trminos establecidos por la ley para la misma parte demandada" (art. 1 de la Ley sobre
Procedimiento Sumario; llamada citacin a prevencin o contracitacin); la contracitacin se hace por cdula y
tiene eI efecto de desplazar la audiencia en la cual deben comparecer las partes, el da fijado por el actor eI da
fijado por el demandado.

Se comprende que, como la contracitacin supone que la citacin ha producido sus efectos, de ello se deriva,
independientemente de la comparecencia del demandado, la convalidacin de la citacin, aplicndose por
analoga el art. 190, C.P.C.
En algunos casos, la ley establece que el trmino para comparecer no slo no debe ser menor, sino, adems, que
no puede ser mayor de una determinada medida; se comprende, como he dicho explcitamente al tratar de la
ltima norma ahora citada, que la nulidad de la proposicin se conmina no slo para la violacin del trmino
mnimo, sino tambin para la violacin del trmino mximo.

d) La duracin del trmino dilatorio para comparecer puede establecerse por la ley o bien por el juez.
La superioridad del trmino judicial, en cuanto la duracin, es manifiesta en cuanto puede adaptarse a las
SEGUNDA PARTE
exigencias particulares del caso; precisamente la posibilidad de sustituir el trmino judicial al legal es una de las
razones que deben determinar, de lege condenda, la preferencia por la proposicin mediante recurso frente a la
proposicin mediante citacin.
Pero es singular que nuestro legislador, por muy impreparado tcnicamente que se encuentre, al construir la Ley
sobre Proceso de Trabajo, no haya sabido utilizar esta ventaja de la proposicin mediante recurso, tanto que,
como se ver en seguida, incluso en el proceso singular de trabajo la duracin del trmino para comparecer se
halla regulada por la ley.

1.- Por tanto, segn el vigente ordenamiento, no hay ms que un trmino para comparecer que se halle establecido
por el juez; es el caso de citacin por edictos pblicos, segn el art. 146, C.P.C; en todos los otros casos, el
trmino es legal.
2 La duracin del trmino dilatorio se halla regulada por la ley en dos formas diversas: una para el procedimiento
ante los conciliadores, los pretores, los tribunales y las cortes de apelacin, y otra para el procedimiento de
casacin.

I) En el primer caso, las normas estn dictadas por los arts. 147 y s.s., C.P.C y 876, C.Com; tales normas se
aplican tambin al procedimiento del trabajo segn el art. 10, prr. tercero, del Decreto de 21 de mayo de 1934,
nm. 1073.
Al objeto de adaptar la duracin a las exigencias del caso, la ley sigue dos criterios: la naturaleza del litigio y la
distancia entre el lugar de la notificacin y el lugar de la comparecencia (sede del oficio).
La naturaleza del litigio influye sobre la medida del trmino en dos sentidos, segn que corresponda al juez nico
(conciliador o pretor) o bien al juez colegiado (tribunal o Corte de apelacin), y segn que pertenezca o no al rea
del comercio. Se comprende que para las causas de menor importancia se estime suficiente un trmino ms breve
(art. 147, C.P.C) y lo mismo para las causas comerciales (art. 876, C.Com). Este criterio funciona solamente en
cuanto a las distancias menores, mientras que para las mayores el trmino no vara segn la naturaleza del litigio
(art. 147 citado).

En cuanto a la distancia entre el lugar de la notificacin y el lugar de la comparecencia, se trata de un criterio
aproximativo; en efecto, prescindiendo de otras circunstancias, en la actualidad mucho ms que la distancia
debera considerarse la mayor o menor facilidad y rapidez de las comunicaciones. La distancia no se mide en
metros, sino que se calcula de un modo aproximado segn la amplitud de la circunscripcin dentro de la cual
estn comprendidos los dos lugares, o bien segn la proximidad de las dos circunscripciones, si los dos lugares no
estn comprendo en la misma.

Las circunscripciones que la ley tiene presentes a tal objeto, son las circunscripciones judiciales, es decir, las
circunscripciones de los varios oficios graduados segn la jerarqua judicial, o sea del conciliador (esta
circunscripcin coincide con la del municipio o bien con la del mandamiento, cuando el municipio est dividido
en varios mandamientos; vase el art. 1 de la ley de 16 de jun. 1892, nm. 261), del pretor ( esta circunscripcin
se llama mandamiento.
Vase el art. 21 del texto unificado de 30 de dic. 1923, nm. 2786), del tribunal, de la Corte de apelacin y de la
Corte de casacin (esta ltima circunscripcin comprende hoy todo el territorio del estado; por eso hoy es posible
relacionar tambin la norma del art. 150 con una circunscripcin judicial, y precisamente con la mxima entre
ellas); el art. 149 advierte que cuando dos circunscripciones estn separadas por el mar no se consideran como
limtrofes.

Por tanto, segn los arts. 147, 148, 149 y 150, el trmino para comparecer est establecido como sigue:
Cuando los dos lugares estn comprendidos en el mismo municipio, si el litigio es de la competencia del juez
unipersonal o es comercial, dos das (art. 147, nm. 1); por el contrario, diez das si el litigio es civil corresponde
al juez colegiado (art. 148, nm. 1).
Cuando los dos lugares estn comprendidos en la circunscripcin del mismo mandamiento, tres das en el primer
caso (art. 147) y diez en el segundo (art. 148, nm. 1).

SEGUNDA PARTE
Cuando estn comprendidos en mandamientos limtrofes, cuatro das en el primer caso y doce en el segundo.
Cuando estn comprendidos en mandamientos no limtrofes, pero a su vez comprendidos en la circunscripcin de
un mismo tribunal, seis das en el primer caso y doce en el segundo.
Cuando estn comprendidos en circunscripciones de tribunal limtrofes o, en general, comprendidos en la misma
circunscripcin de Corte de apelacin, diez das en el primer caso y quince en el segundo.

Cuando estn comprendidos en circunscripciones limtrofes de cortes de apelacin, veinte das en todos los casos
(art. 147 citado y art. 148).
Cuando estn comprendidos en circunscripciones no limtrofes de cortes de apelacin, veinticinco das en todos
los casos.
Cuando el lugar de la notificacin est comprendido en el territorio de un Estado limtrofe con el Estado italiano,
cuarenta das en todos los casos.
Cuando el lugar est comprendido en un Estado europeo no limtrofe con el Estado italiano, noventa das en todos
los casos.

Cuando el lugar de la notificacin est fuera de Europa, ciento ochenta das en todos los casos.
Cuando los demandados sean ms de uno, el trmino debe ser igual para todos y se cuenta respecto de aquel lugar
n que deba practicarse la citacin que se halle ms distante de la sede del oficio.
II) En el procedimiento de casacin, el trmino dilatorio para comparecer no est expresamente regulado, al
menos para el actor ( recurrente), pero est implcito en la norma que estatuye el trmino aceleratorio; se trata que
de un trmino de doble funcin dilatoria y aceleratoria; si el recurrente debe hacer el depsito dentro de los treinta
das siguientes a la notificacin del recurso, este trmino es, sin embargo, libre para l en el sentido de que, si l
no comparece, la instruccin no podra iniciarse a peticin del recurrido, antes de su decadencia.

El mismo razonamiento puede hacerse en cuanto al trmino para la parte demandada (recurrida) por el art. 531
(treinta das a contar de la decadencia del trmino de comparecencia del recurrente), aunque tal trmino no tenga
carcter perentorio.
e) La duracin del trmino puede abreviarse en los casos que exigen una rpida expedicin; la reduccin, cuando
la medida del trmino se halla prevista por los arts. 103, 147 y 148, o bien por el art. 150, no puede ser mayor de
la mitad; si, por el contrario, la medida est prevista por el art. 147, este lmite no est prescrito y la duracin del
trmino puede ser reducida incluso a menos de un da (el llamado trmino abreviado a horas).

La instancia para la reduccin se dirige al conciliador, al pretor o bien al presidente del tribunal o de la Corte, sin
contradictorio; segn el art. 189 deI Regl. Gen. Jud., la misma se escribe "al final del acto original de citacin";
sin embargo, el proveimiento (decreto) se escribe por el juez sobre el documento mismo; naturalmente, el
proveimiento debe transcribirse tambin sobre el documento (copia) que se entrega al notificado; tal transcripcin
puede ser realizada y certificada, conforme al original, por el mismo oficial judicial que practique la notificacin.

Aceleracin
a) Como he advertido ya, el trmino para comparecer puede tener no slo carcter dilatorio, sino tambin
aceleratorio, en el sentido de que no slo la instruccin no puede proseguirse, por lo menos si ambas partes no
han comparecido, antes de su cumplimiento, sino tambin que una parte no pueda ya comparecer despus de su
decadencia; en tal caso, el trmino ms bien que aceleratorio, es perentorio.
La conveniencia de atribuirle tal carcter se manifiesta en el procedimiento de impugnacin, en el que la
ineficacia de la impugnacin, si la proposicin no va seguida rpidamente de la comparecencia de quien la ha
propuesto, no ofrece el riesgo de dejar abierto el litigio, el cual ha encontrado ya, con la decisin impugnada, su
solucin.

El trmino aceleratorio para comparecer se conecta con aquel tipo de carga agravado por la comparecencia, que
se refiere a los procedimientos de impugnacin y que es conocido bajo el nombre de desercin de la impugnacin.
Esta etapa es aplicada por el Cdigo en vigor solamente a la oposicin del contumaz, en apelacin y en casacin.
b) Dispone el art. 180, en materia de oposicin del contumaz, que "cuando el oponente no comparece dentro del
SEGUNDA PARTE
trmino establecido, la autoridad judicial, a instancia de la otra parte comparecida regularmente, rechaza la
oposicin"; esto significa, ante todo, aunque no se diga expresamente, que no est admitida en cuanto al oponente
la comparecencia tarda y, por tanto, que la comparecencia tarda es ineficaz, aunque la ineficacia no pueda ser
declarada de oficio por el juez.

Se aplican, por analoga, a la desercin de la oposicin contumacias las normas dictadas para la apelacin por el
art. 51, Regl. Proc. Sum.
c) Se
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO I
FASES

1.2.2 Preparacin
A) INTERCAMBIO DE ALEGACIONES Y DE PRUEBAS
Razones y pruebas

a) Una concepcin simplista del proceso puede permitir creer que, a propsito de las razones y de las pruebas,
todo se reduzca a un ataque y a una respuesta; el actor propone sus razones y sus pruebas y el demandado le
opone las suyas.
Si fuese as, esta fase de la preparacin podra formar un todo con la comparecencia, en el sentido de que en el
acto de comparecer ante el juez cada parte le presentase sus alegaciones, teniendo Iugar la comparecencia
mediante el depsito de un escrito de cada parte.

Segn esta concepcin simplista, no solamente la comparecencia agotara el intercambio de las alegaciones, sino,
adems, la discusin porque, presentados uno y otro escrito, el juez, sin ms, podra decidir. Veremos que existe
algn tipo de procedimiento en el que la instruccin se aproxima a esta simplicidad, tal es el procedimiento de
casacin; pero sta no puede ser la regla general.
La ms elemental experiencia ensea que no puede ser as. En primer lugar, si la preparacin se redujera a un
ataque y a una respuesta, el demandado se encontrara en una situacin de privilegio respecto del actor, puesto
que l conoce, y en cambio el actor no, las razones del adversario cuando formula sus alegaciones; no es
necesario nada ms para demostrar que la preparacin no puede detenerse aqu en cuanto se impone la necesidad
de la rplica.

Los expertos saben que ocurre as, a pesar de su naturaleza excepcional, incluso en el procedimiento de casacin;
y no es necesario agregar que la rplica hace surgir la necesidad de la contrarrplica. La verdad es que encontrar
las razones de la pretensin y de la oposicin no es siempre un cometido fcil; por mucho que el actor haya
ponderado su demanda, la respuesta del demandado puede presentarle algunas cuestiones en que no haba
pensado, que le obliguen a completar o a modificar sus alegaciones.

Por otra parte, si bien, como he observado, el demandado se encuentra en una situacin ms fcil, la rplica del
actor puede determinar idntica necesidad tambin para l. Por tanto, el que l ataque y la respuesta se
transformen en un dilogo, que no siempre ser breve, es una verdad que la reflexin descubre fcilmente y que la
experiencia confirma con seguridad.
Por supuesto, de la misma manera que toda medalla tiene su reverso, tambin este dilogo entre las partes tiene su
peligro, que se refiere a su excesiva duracin; por lo general, queriendo cada parte hacer uso de la palabra en
ltimo trmino, el dilogo ofrece el riesgo de no acabar nunca; agrguese que cada parte trata, al objeto de
exponer lo menos posible sus razones a la contradiccin, de emitirlas al final, en lugar de al principio del dilogo.
SEGUNDA PARTE

No se necesita nada ms para adquirir el convencimiento de que, ya desde el punto de vista de la fijacin de las
razones, el problema tcnico no tiene nada de fcil.
b) Naturalmente, el problema se complica cuando, al mismo tiempo que las razones, se tengan presentes las
pruebas. Aqu la dificultad est en que cada parte tiene inters en conocer lo mejor posible de las pruebas
contrarias y en permitir que se conozcan lo menos posible las pruebas propias; este es un aspecto particular del
fenmeno general, en virtud del cual cada parte trata de atacar lo ms posible y de ser atacada lo menos posible.

Se entiende, por tanto, que cuando no se adopten determinadas precauciones, la fijacin de las pruebas, Io mismo
que la de las razones, puede dar lugar a inconvenientes semejantes.
c) Basta haber presentado de esta manera los trminos exactos del problema tcnico, para hacer comprender que
la fijacin de las razones y de las pruebas no puede ser sino el resultado de un intercambio entre las partes de las
alegaciones y de las pruebas; podra decirse que cada una debe ensear a la otra las cartas de su juego antes de
ponerse a jugar; en efecto, el juego de la justicia no es de aquellos en que deba vencer quien tenga ms habilidad
o ms fortuna, sino quien tenga de su parte la razn.

Pero la dificultad de la solucin est en que no es fcil persuadir a las partes de que deben renunciar a la astucia y
de que deben mostrar las cartas propias, ni obtener que este perodo preparatorio se desarrolle con lealtad y con
rapidez. Al contrario las reflexiones y la experiencia demuestran que ste es uno de los aspectos del
procedimiento de conocimiento, cuyo rgimen tcnico presenta mayores dificultades.
d) Una de estas dificultades se refiere al punto de si el intercambio de las alegaciones y de las pruebas debe
dejarse a la actividad de las partes o si tambin el juez debe intervenir en l.

Nuestro viejo cdigo se inspiraba, en esta materia, en una concepcin ingenua segn la cual en este perodo de la
preparacin las partes pueden quedar abandonadas a si mismas; pero los daos ocasionados por esta libertad
hicieron caer en desuso el procedimiento formal.
Es preciso que, por un lado, las partes tengan facilidad para oponer razones a razones y pruebas a pruebas; pero,
por otro, que el juez asista a esta preparacin, obtenindose as, ante todo, la no despreciable ventaja de hacerle
recoger desde el principio, en torno a la actitud de las partes, impresiones que ms tarde le pueden ser preciosas.

e) Las partes deben estar en libertad de contraponer razn a razn y prueba a prueba; pero es preciso estimularlas
a descubrir su juego con rapidez y con amplitud, a fin de que la preparacin, por un lado, no retarde demasiado la
instruccin y por otro, excluya la posibilidad de la sorpresa; y es preciso tambin evitar los trminos demasiado
breves y las decadencias excesivamente enrgicas, para no correr el riesgo de privarlas de razones y de pruebas
cuya falta pueda comprometer la justicia de la decisin.

Desde esta perspectiva, una buena solucin del problema se confa, sobre todo, a la proposicin y a la medida; no
todos los litigios pueden ser tratados del mismo modo; por eso, a este respecto, es bueno irse con cuidado con las
normas generales y dejar mucho margen a la prudencia del juez, cuya intervencin en la preparacin es, en este
aspecto ms que oportuna, necesaria.
f) Tambin la forma de las alegaciones de las partes y de las comunicaciones de tales alegaciones y de las
pruebas, se comprende que tenga gran importancia para garantizar a cada una de ellas el perfecto conocimiento de
los elementos, de que pretende servirse la otra; aqu emerge en primer trmino, la cuestin de la oralidad o de la
escritura; y, adems la cuestin en torno al medio de notificacin, segn que se confa a las partes mismas y al
oficial judicial.

Incluso en el campo de la comunicacin de las pruebas hay aspectos del problema que merecen mayor atencin
de lo que ordinariamente se cree. En cuanto la comunicacin de las pruebas a practicar, se trata, como veremos
dentro de poco, del intercambio de las instancias para su asuncin.
Respecto de las pruebas constituidas, la ley tiene solamente en cuenta los documentos que son no slo las
escrituras, sino, en general, las cosas muebles que pueden ser incluidas en los fascculos o, al menos, unidas a
stos, disponiendo, ya veremos en qu forma, que puedan ser inspeccionadas por la contraparte; pero si las
SEGUNDA PARTE
pruebas consisten en cosas inmueble , o en cosas muebles que no puedan ser tradas al domicilio de la oficina, el
problema de la preparacin respecto de ellas ha estado hasta ahora completamente descuidado.

A resolver este aspecto del problema se diriga el art. 221 de mi anteproyecto de Cdigo de Procedimiento Civil,
que se convirti en el art. 169 del proyecto de la Subcomisin Mortara.
Alegaciones y pruebas ante conciliador y pretor
a) Dice el art. 415, C.P.C, que "el actor, en la audiencia sealada, debe exponer o presentar al pretor su demanda
con los documentos en que la misma se funda. . ." y que "el demandado debe dar su respuesta en la misma
audiencia".
Segn esta norma, parecera que todo quedase traducido a la propuesta del actor y a la respuesta del demandado;
pero el art. 418, al agregar que "cuando la conciliacin no prospere, las instancias y las defensas posteriores
pueden formularse oralmente o por escrito en el trmino establecido por el pretor", alude claramente a las rplicas
y a las contrarrplicas.

b) No hay, en cuanto a tales alegaciones, prescripcin alguna en relacin al contenido; las partes son libres de
decir lo que consideren conveniente para la tutela de su inters; en particular, falta una norma que prescriba la
integridad, en el sentido de que cada parte deba exponer de una vez todas las razones, sin reservarse para ms
tarde la exposicin que pueda hacer actualmente; tan solo un estmulo en tal sentido puede derivar del riesgo de
que eI juez, considerando completa la preparacin, no consienta a la parte ninguna otra rplica.

Una prescripcin en cuanto al contenido no existe ni siquiera en cuanto concierne a la distincin entre los motivos
y las conclusiones, ni entre los motivo de hecho y los motivos de derecho.
c) Las alegaciones pueden ser orales o escritas (art. 418); pero, segn el art. 1 del Decreto de 9 de octubre de
1922, nm. 1366, deben ser escritas "cuando la parte est representada por un abogado, procurador o
patrocinador" (rectius, est asistida de un ofensor); esta norma, dirigida a la "simplificacin de ciertos servicios de
las cancilleras judiciales", tiene justamente por objeto exonerar al canciller de la transcripcin de las alegaciones
orales en eI proceso verbal.

Cuando las alegaciones son orales, precisamente eI art. 416 dispone que "se hacen constar sumariamente en el
acta de la causa"; en este caso, su conocimiento por parte del contradictor se obtiene directamente, puesto que el
discurso se hace a su presencia. Generalmente, la transcripcin en el acta tiene lugar dictndola la parte misma al
canciller; algunas veces, en la prctica, es la parte quien escribe como amanuense del canciller.
Cuando las alegaciones "se proponen por escrito, este se presenta en doble original. El pretor estampa su firma en
los originales (se entiende, a ttulo de pruebas de la presentacin y de la conformidad) y uno de ellos se entrega a
la otra parte" (art. 416). Como primera alegacin escrita del actor puede servir de citacin; sta, naturalmente,
habiendo sido ya notificada, no exige ser comunicada por copia al demandado (art. 416).

d) Se comprende que para la preparacin de la respuesta y de las rplicas se necesita, por regla general, tiempo.
Por eso el art. 415, despus de haber dicho que "el demandado debe dar su respuesta en la misma audiencia",
agrega que "el pretor puede conceder una prrroga al demandado para dar la respuesta", y el art. 418, a propsito
de las rplicas, dice que se proponen en el trmino establecido por el pretor".
Aqu se tiene un ejemplar del trmino para contestar, anlogo al trmino para comparecer, con carcter al mismo
tiempo dilatorio y aceleratorio: dilatorio, en cuanto la instruccin no puede proseguir antes de su decadencia;
aceleratorio, en cuanto antes de su decadencia debe ser presentada la respuesta o la rplica; pero no se puede decir
que su carcter sea tambin perentorio, en cuanto, si despus de la decadencia el pretor dispone un reenvo, la
respuesta o la rplica se pueden, sin embargo, presentar.

La duracin del trmino se establece cada vez por el juez; y como, por otra parte, la presentacin de la respuesta o
de la rplica ha de tener lugar en la audiencia, la duracin, ms bien que con la indicacin de un determinado
nmero de das, se prescribe mediante la indicacin de la nueva audiencia, en la cual deber ser presentada la
respuesta o la rplica, tratndose por tanto de un reenvo.
e) Al mismo tiempo que sus razones, cada parte debe exhibir las pruebas sobre las cuales se apoyan aquellas.
SEGUNDA PARTE

Aqu juega la distincin entre pruebas constituidas y pruebas a constituir, en el sentido de que slo las pruebas
constituidas pueden exhibirse, mientras que, en cuanto a las otras, debe pedirse su asuncin; por eso, respecto de
estas ltimas, se trata de acompaar la exposicin de las razones no con una exhibicin, sino con una instancia
que da lugar a un incidente de la instruccin.
A las pruebas constituidas les da la ley el nombre de documentos (arts. 415 y 419), que viene usada en sentido
impropio, ms amplio que el que se aclar en el apartado dedicado al Documento, incluyendo tambin las
pruebas directas y las crticas, en cuanto puedan ser exhibidas llevndolas ante el juez.

As pues, los documentos de cada una de las partes se exhiben en el acto de la alegacin. Pero tal exhibicin no es
definitiva en el sentido de que los mismos no permanecen en la oficina; la exhibicin definitiva tendr lugar ms
tarde, despus de la discusin o, en general, cuando la preparacin est terminada; de momento, ms bien que de
una exhibicin al juez, se trata de una comunicacin a la parte contraria.
Por eso despus que el art. 415 ha dispuesto que "el actor debe... presentar... la demanda con los documentos en
que la misma se funda" (norma que si bien no se repite en cuanto al demandado, se aplica desde luego a ste por
analoga), el art. 419 aade que "los documentos presentados por una parte se comunican a la otra".

Por comunicacin se entiende no ya la situacin de los documentos en tal forma que la contraparte pueda llevar a
cabo su inspeccin, sino, adems de esto, la entrega de los mismos a la contraparte a fin de que pueda estudiarlos
a su gusto; por lo general, lo que se entrega es una copia que queda a su disposicin con carcter definitivo; por
eso el art. 419 dispone que "las escrituras originales pueden comunicarse por copia; sobre la copia y sobre eI
original estampa su firma el pretor, previo el cotejo hecho por el secretario a presencia de las partes".

La comunicacin del original no se halla regulada especialmente por la ley en cuanto al proceso del conciliador y
del pretor, y se aplica, por analoga, el art. 167, relativo al proceso formal ante el tribunal; tambin por analoga
con el art. 419, considero que puede comunicarse por copia fotogrfica un documento diverso de la escritura,
siempre que la fotografa se preste a representarlo.
Se entiende que el trmino de que se ha tratado, puede concederse no slo para la presentacin de una respuesta o
de una rplica, sino tambin para la produccin de los documentos (art. 415 citado).

f) La presentacin de las alegaciones y de los documentos cesa en uno de estos casos: o cuando la parte que debe
responder o replicar declara que no tiene nada que decir, o cuando el juez "estime suficientemente instruida la
causa" (art. 421), en el sentido de que las alegaciones y las pruebas presentadas le ofrezcan elementos suficientes
para la decisin. Entonces, salvo la proposicin y la solucin de incidentes y la asuncin de pruebas, la
preparacin instructoria es completa.

Procedimiento formal ante tribunal o Corte de apelacin
a) El procedimiento formal es aquel cuyo perfil ofrece ms claramente la distincin no slo entre la preparacin y
la discusin, sino tambin entre las tres fases de la preparacin.
En este procedimiento, el intercambio de las alegaciones y de las pruebas se obtiene mediante un contacto entre
las partes, establecido a travs de los miembros inferiores del oficio, cancilleres y oficiales judiciales, pero sin la
presencia del juez; en esto radica su falta, ya porque el juez no se aprovecha de las impresiones a menudo
preciosas que pueden derivarse de la asistencia a los contactos entre las partes, y porque no puede conducir ni
limitar esta primera fase de la preparacin.

b) Las alegaciones de las partes, posteriores a las que se contienen en la citacin, se hacen "por medio de
escritos" (art. 162); el lector sabe ya lo que esto significa desde el punto de vista formal, as en lo que se refiere al
contenido como en lo que se refiere al modo.
A diferencia del procedimiento ante el conciliador y el pretor, las alegaciones en la fase de la preparacin no son
nunca verbales.
c) Los escritos no se presentan al juez ni, en general, al oficio, sino que se comunican por una parte a la otra,
mediante notificacin por copia practicada por medio del oficial judicial.
SEGUNDA PARTE

La intervencin del oficial judicial garantiza en grado mximo no slo la entrega de la copia al destinatario, sino
tambin su conformidad con el original. Cuando la parte no acciona personalmente, la notificacin se hace en el
oficio del defensor (art. 163); considero que esta norma debe aplicarse tambin en el caso de que la parte haya
comparecido personalmente, asistida por un abogado; en otro caso, la notificacin tiene lugar en la residencia
declarada o en el domicilio electo (art. 396).

d) El trmino para contestar est regulado por la ley.
Su duracin normal es de quince das para cada una de las partes. Esta duracin se prolonga a treinta das cuando
una parte haya producido documentos que deban comunicarse en original y los procuradores o las partes a
quienes deban ser sucesivamente entregados sean ms de uno (art. 169).
El trmino puede reducirse "por el presidente, por decreto que permite la citacin a trmino breve y tambin
durante el curso de la causa odas las partes".

El primer trmino para la contestacin del demandado corre desde la decadencia del trmino para comparecer
(art. 164); los trminos sucesivos corre desde la notificacin del escrito a la parte que debe replicar (art. 165).
El trmino es desde luego dilatorio, en el sentido de que antes de su decadencia no se puede proceder a ningn
otro acto de instruccin (salvo que Ia parte que tendra el derecho de contestar lo renuncie pidiendo la inscripcin
en el registro); es tambin aceleratorio, en el sentido de que si el escrito no se notifica antes de la decadencia,
puede pedirse la inscripcin en el registro; mas no es perentorio, en el sentido de que despus de la decadencia,
pero antes de la notificacin de la inscripcin en el registro, puede notificarse eficazmente un nuevo escrito; es
perentorio slo en el caso previsto por el prrafo primero del art. 174.

e) En cuanto a las pruebas, y con mayor precisin en cuanto a la distincin entre pruebas constituidas y pruebas a
constituir, me refiero a la observacin hecha en el apartado dedicado a las alegaciones y pruebas ante conciliador
y pretor.
Las instancias para asuncin de pruebas a constituir se hacen naturalmente por medio de escritos (art. 162), lo
mismo que las alegaciones.
Los documentos se comunican por original o por copia; tal comunicacin se debe enunciar en el escrito,
adjuntando al cual se producen los documentos, y se hace por medio de la cancillera; a tal fin, los documentos se
depositan en cancillera y se da noticia del depsito a la contraparte mediante acto notificado por el oficial judicial
(art. 166); cuando la comunicacin se hace original, la contraparte puede hacrselo entregar por la cancillera (art.
167) y debe restituirlo dentro del trmino para contestar (art. 168).

Cuando se hace copia, debe depositarse en la cancillera el original junto con la copia, la cual se entrega por el
canciller a la contraparte, mientras el original permanece depositado en cancillera "durante todo el trmino fijado
para contestar".
f) El intercambio de las alegaciones y de los documentos cesa con la inscripcin en el registro.
A tal fin, aquella de las partes "que tiene inters", segn la frmula del art. 173, esto es, a la que le urge hacer
avanzar el procedimiento, "cuando ha transcurrido para todas las partes el trmino para comparecer y para
contestar, o incluso ante si el trmino corre a su favor y no quiere contestar a la citacin o a un escrito del
contrario, hace inscribir la causa (el proceso) en el registro de expedicin (a fin de obtener la llamada a la
audiencia para la discusin), y hace notificar a la otra parte la inscripcin realizada" (art. 173).

Tal notificacin tiene el valor de una propuesta de cierre del perodo preparatorio, en cuanto a las alegaciones, a
las pruebas constituidas y a la peticin de pruebas a constituir.
La parte, a la cual se ha notificado la inscripcin en el registro, tiene un trmino de quince das para aceptar o para
rechazar tal propuesta; este trmino (como todo trmino para contestar que sea al mismo tiempo dilatorio y
aceleratorio); es tambin perentorio (art. 174).
Se rechaza mediante notificacin de un nuevo escrito, presentado dentro de trmino; en tal caso, dice el prrafo
segundo del art. 174 que "cesa el efecto de la inscripcin en el registro, pero los gastos de la inscripcin y de la
notificacin respectiva son reembolsados por la parte que ha hecho notificar el nuevo escrito"; en cambio, si este
SEGUNDA PARTE
nuevo escrito no se notifica o si la parte a la cual se notifica declara que no quiere replicar o, en general, no
replica dentro del trmino legal, "la inscripcin queda firme".

El que la inscripcin quede firme, significa que el intercambio de los escritos y de los documentos est cerrado
(art. 175) y que las alegaciones y las pruebas quedan ya fijadas.
Procedimiento sumario ante tribunal o Corte de apelacin
a) Segn el plan del Cdigo, el procedimiento sumario se dispona, como se demuestra por Ia misma
denominacin y ms todava por el origen histrico, para aquellos litigios cuya simplicidad permitiese suprimir el
perodo preparatorio, propio del procedimiento formal, haciendo seguir de inmediato la discusin a la
comparecencia; en efecto, su carcter, segn el art. 389, C.P.C, consiste en que tan pronto como comparecen en la
audiencia, las partes se cambian los escritos de conclusiones y llevan a cabo la discusin.

Esta simplificacin excesiva de la instruccin, reducida una sola comparecencia, era ya un error si el
procedimiento sumario se hubiese adoptado solamente para los litigios de fcil investigacin, respecto de los
cuales tampoco es lcito pensar en la fijacin inmediata de las alegaciones y de las pruebas ni mucho menos, en
ausencia de incidentes, resolver antes de la decisin; pero cuando un procedimiento similar se adopta para los
litigios graves y difciles, los inconvenientes derivados de su desgraciada construccin adquieren una gravedad
impresionante.

El que, a pesar de eso, y como se ha dicho, el procedimiento sumario, tan defectuosamente regulado por el
Cdigo, haya acabado por suplantar al procedimiento formal, es un fenmeno singular de la historia moderna del
proceso italiano, para explicar el cual caso no basta la necesidad de rapidez, sentida cada da con mayor
intensidad.
Sin duda, tal sustitucin ha sido posible porque la prctica, tal vez, por un lado ha tratado de poner remedio a los
defectos de la ley, y por el otro ha desplazado el centro de gravedad del proceso del primero al segundo grado,
atribuyendo a todo el proceso de primer grado la funcin de preparacin que no encontraba puesto en el
procedimiento.

Este intolerable estado de cosas determin la reforma de 1901, con la cual se quiso adaptar el procedimiento
sumario a su nueva funcin; pero a los buenos propsitos no correspondi, ms que en parte, la idoneidad tcnica
de la obra, que si ha tenido algn valor en materia de incidentes, ha dejado sin resolver, casi completamente, el
problema relativo la fijacin de las alegaciones y de las pruebas.
b) Tambin ante el tribunal y la Corte de apelacin, lo mismo que ante el conciliador y el pretor, en el
procedimiento sumario, el intercambio de las alegaciones de las pruebas se hace en la audiencia y, por tanto, a la
presencia del juez.

Pero la Ley de 1901 ha distinguido la audiencia para la instruccin de la audiencia, para la discusin, en el sentido
de que solamente cuando se trata de la discusin se rene todo el Colegio, mientras que la instruccin se realiza
ante el presidente solo; "la comparecencia tendr lugar", dice el art. 4, "a la hora sealada para la audiencia ante el
presidente"; ahora bien, la audiencia del presidente sirve no slo para la comparecencia, sino tambin para el
intercambio de alegaciones.

Es decir que, esto no se dice claramente en la ley y que en ello consiste el principal de sus defectos; tambin
despus de la reforma de 1901, las alegaciones se hacen, lo mismo que antes, mediante los escritos de
conclusiones, los cuales, segn el art. 8, se cambian "antes de la discusin"; esta frmula, tanto ms si se
relaciona con la del art. 390, C.P.C, se entiende en el sentido de que el intercambio debe hacerse no en la
audiencia del presidente, sino en la audiencia del Colegio, prevista por la segunda parte del art. 4; pero la
interpretacin lgica y sistemtica consigue con seguridad rectificar esta impresin.

Si el Colegio se rene solamente para asistir "a la discusin de las cuestiones surgidas" despus de terminada la
audiencia del presidente, y si en sta el presidente provee, cuando haya acuerdo entre las partes, "sobre las
demandas de admisin de los medios de instruccin" (art. 12 de la Ley sobre Procedimiento Sumario) y sobre las
SEGUNDA PARTE
otras "instancias incidentales" (arts. 30 y s.s., Regl. Proc. Sum.), es necesario que haya tenido lugar ante l el
intercambio.
En otro caso, como podra llegar al acuerdo? Adems, que el intercambio se haga ante el presidente resulta, si no
me equivoco con toda precisin, del art. 9, en el cual se prev que despus del intercambio el presidente, y no el
Colegio, con base al acuerdo, y aun en desacuerdo de las partes, ordene un reenvo a la audiencia.

c) En el procedimiento sumario no hay, como en el procedimiento formal, diferencia entre las alegaciones
preparatorias y las alegaciones definitivas; por eso el intercambio de las alegaciones entre las partes, a los fines de
su fijacin, se sirve del escrito de conclusiones (art. 389) ms bien que del simple escrito.
De este modo, incluso ha desaparecido distincin entre escrito y escrito de conclusiones, y la figura de este ltimo
se ha transformado; en realidad, el escrito de conclusiones se opone al simple escrito en el procedimiento formal
en cuanto sirve, despus de la inscripcin en el registro, para resumir las razones y las pruebas tal como se han
venido fijando mediante el intercambio de escritos en el perodo precedente; cuando estos faltan, el carcter del
escrito conclusional slo se reconoce, a lo ms, en que debe contener todas las razones de la parte, siempre que no
se presente una sola.

Pero este es precisamente el punto sobre el cual la prctica ha ido poco a poco remediando el defecto del
procedimiento sumario. Justamente porque la presentacin de un solo escrito no basta a los fines de la fijacin de
las razones y de las pruebas, tambin en el procedimiento sumario los escritos se han ido multiplicando,
terminando por quitarle al escrito de conclusiones el carcter de unidad; en efecto, cuando el escrito conclusional
del adversario hace sentir a una parte la necesidad de un mayor desarrollo, de una integracin o de una
notificacin en la exposicin de sus razones, presenta un escrito conclusional suplementario.

La prctica del escrito conclusional suplementario est reconocida por el art. 5 de la ley, penltimo prrafo;
tambin el art. 29 del Reglamento habla, junto al escrito de conclusiones, "de ulteriores escritos de defensa"; de
esta manera, el escrito conclusional del procedimiento sumario se ha convertido en el escrito del procedimiento
formal, y con l, a travs del escrito conclusional y de los suplementarios, se ha venido proveyendo a la necesidad
de la fijacin de las razones y de las pruebas; pero as el escrito conclusional no sirve para la reasuncin escrita de
las razones a los fines de la discusin.

Segn la costumbre en vigor en algunas regiones, particularmente en el medioda, tambin a esto se suele proveer
con la presentacin, en el acto de la discusin o despus de ella, de una memoria resumen.
d) Los escritos de conclusiones, cuya forma ya conoce el lector, se comunican por copia entre las partes; esto
quiere decir que cada una de ellas entrega directamente la copia del propio escrito al adversario.
No se ha establecido ninguna intervencin deI juez o del secretario para comprobar o para garantizar la
conformidad de la copia con el original; el art. 8, prrafo penltimo, de la ley, dispone que "los suplementos y las
modificaciones en Ios originales de los escritos de conclusiones... deben ser reproducidos exactamente en la copia
comunicada a la otra parte, salvo que sta ponga el visto a los suplementos o a las modificaciones contenidas en
los originales".

e) Otro defecto del procedimiento sumario, derivado de la misma razn, est en que el intercambio de las
comparecencias, en lugar de alternativo, como se halla establecido ante el conciliador y el pretor y ante el tribunal
y la Corte segn el procedimiento formal, es simultneo.
El art. 390, C.P.C, dice: "los procuradores se comunican por copia los escritos de conclusiones"; el art. 8 de la
Ley sobre Procedimiento Sumario repite que "las partes... se cambian los escritos conclusionales"; esta frmula se
extiende comnmente en el sentido de que la comunicacin tiene lugar al mismo tiempo; el mismo art. 29, Regl.
Proc. Sum., al admitir, como se dir ms adelante, que las partes pueden ponerse de acuerdo sobre el intercambio
alternativo, reconoce que, por regla general, debe tener lugar simultneamente.

No hay necesidad de aclarar que sta no es una buena regla; puesto que el actor ha propuesto ya, aunque sea
sumariamente, sus razones en Ia citacin, corresponde la respuesta al demandado, y solamente cuando tenga
conocimiento de ella eI actor podr tener algo nuevo que decir; esto es tan cierto que, con frecuencia, para
SEGUNDA PARTE
obedecer la norma del cambio simultneo, el escrito comunicado por el actor se resuelve en una simple repeticin
del acto de citacin.
No hay
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO I
FASES

1.2.3 Discusin
Nocin

a) La inspeccin, preparatoria incidental y probatoria, proporciona el material necesario para la decisin: razones
y pruebas.
Sin duda alguna, sera posible que con este material el juez proveyese, sin ms, a decidir. Han existido, y todava
existen, lo mismo que procedimientos sin preparacin (el procedimiento de casacin), procedimientos sin
discusin; tal era, segn la forma del Cdigo, y tal contina siendo con frecuencia en la prctica, el procedimiento
ante el pretor o el conciliador, en cuanto la normal simplicidad y, desde luego, el escaso valor econmico de las
cuestiones que en l se mueven, permite prescindir de esta ltima fase de la instruccin.

Pero por poco que las cuestiones se compliquen o que el valor aumente, se emprende que la colaboracin de las
partes no sera plenamente eficaz si no tuviesen modo de proporcionar al juez una elaboracin definitiva de los
materiales adquiridos mediante la instruccin en sus fases anteriores. Esta elaboracin definitiva es lo que suele
llamarse discusin.
b) La palabra alude, en su significado comn, a un esfuerzo realizado por diversas partes para adquirir el
conocimiento de alguna cosa o, podra decirse, para averiguar el contenido de alguna cosa; piense el lector en la
diferencia entre discutir, escuchar e inculcar. El concepto que le corresponde se halla, por tanto, estrechamente
ligado al contradictorio.

Esta palabra la usa la ley slo para designar la forma oral de la elaboracin definitiva de los resultados de la
instruccin; precisamente en la rbrica de la seccin novena del captulo del C.P.C, dedicado al procedimiento
formal ante los tribunales y Ias cortes de apelacin, se habla de discusin oral, y en el art. 536 de discusin en la
audiencia; en Ia rbrica del art. 468, C.P.P, se lee, en cambio, discusin, final; pero la disposicin se refiere
siempre a la discusin oral.

A los fines de una construccin sistemtica del procedimiento, me parece que tal palabra debe usarse con un
significado ms amplio para incluir la elaboracin definitiva de los resuItados de la instruccin, en cualquier
modo que se haga.
c) Por tanto, la discusin consiste en la exposicin definitiva, que cada parte hace, de sus razones, a fin de que el
juez pueda decidir en cuanto a ellas.
La verdadera funcin y, por tanto, la verdadera nocin de la discusin se dibuja as en contraposicin a la
preparacin: esta es una exposicin preliminar, aquella es una exposicin definitiva de las razones de cada parte.

d) El problema de la discusin es un problema de contenido y de modo.
1.- Desde el punto de vista del contenido, se relaciona con el problema de la preparacin y precisamente con el de
su terminacin.
SEGUNDA PARTE
Si la discusin consiste en la exposicin definitiva de las razones de las partes, cada una de ellas ha de conocer,
cuando la hace, todas las razones de la contraparte; esto significa que solamente en la fase preparatoria pueden
proponerse razones nuevas y que, por tanto, no deben proponerse en la discusin.

Naturalmente, una regla de esta ndole ha de admitir excepciones en aquellos casos en los que resulte que no ha
sido posible a una parte proponer la nueva razn antes de la discusin; pero en tales casos puede ser necesaria la
suspensin de la discusin y la reapertura de Ia fase preparatoria.
2.- Desde el punto de vista del modo, naturalmente, el problema se basa, ante todo, en la conocida comparacin
entre la oralidad y la escritura; sta, como veremos, es la fase de la instruccin durante la cual pueden
aprovecharse particularmente los recursos de la comunicacin oral de las partes con el juez.

En otro aspecto, en el campo mismo de la discusin oral, el problema del modo se refiere a la publicidad de la
reunin en que tiene lugar la discusin; sta es, precisamente, la fase de la instruccin a la cual puede
convenientemente asistir el pblico; por eso la discusin se hace, por regla general, en la audiencia.
Ante conciliador o pretor
a) En el procedimiento ante el juez nico, conciliador o pretor, segn el ordenamiento del C.P.C, no est prevista
la discusin.

La aposicin de las razones de las partes se agota en el cambio de alegaciones, orales o escritas, que pertenece a la
fase preparatoria, "el pretor", dice el art. 421, C.P.C, "cuando considere la causa suficientemente instruida o la
parte manifieste que no quiere contestar, si no cree conveniente pronunciar la sentencia en la misma audiencia,
establece para el pronunciamiento una de las audiencias prximas".
No se excluye que, sobre todo a continuacin de la instruccin probatoria, las partes estimen oportuna una
exposicin posterior o definitiva de sus razones; pero sta, segn el Cdigo, no puede hacerse ms que con la
forma de la instruccin preparatoria, en la audiencia a la cual, despus de la asuncin de la prueba, el pretor haya
enviado a las partes, una de stas podr presentar nuevas alegaciones, orales o escritas, y la otra podr responder
inmediatamente u obtener, para ello, un aplazamiento.

b) Por el Decreto de 20 de septiembre de 1922, nm. 1316, se introdujo, por el contrario, la discusin aun en el
procedimiento ante el juez nico, disponiendo el art. 13 que "cuando una de las partes lo pida y la ndole de la
controversia lo haga oportuno, el pretor fijar una audiencia para la discusin oral antes de considerar la causa
para sentencia. . . "
La discusin est, por tanto, subordinada, en primer trmino, a la peticin de una de las partes y, en segundo, a la
orden del pretor, el cual la debe admitir si "la ndole de la controversia lo hace oportuno"; se comprende que la
oportunidad debe ser valorada en relacin con la gravedad de las cuestiones y, por tanto, a las ventajas que
pueden derivar en orden a la justa decisin, de una exposicin definitiva de las razones de las partes.

El proveimiento del juez, a tal respecto, es verdaderamente un decreto, que, en cuanto no sea pronunciado en la
audiencia a presencia de las partes, debe se notificado, a instancia de la parte que lo ha provocado, a la otra, para
que pueda prepararse para intervenir en la discusin.
c) La discusin prevista por el art. 13 es oral y se desenvuelve segn las reglas establecidas para el procedimiento
ante el tribunal y la Corte de apelacin, debindose aplicar aqu por analoga los arts. 348 y s.s., C.P.C.

Desde luego, no est prohibido a las partes aadir a la discusin oral la discusin escrita, mediante la presentacin
del escrito de conclusiones.
Ante tribunal o Corte de apelacin
a) En el procedimiento ante el tribunal o la Corte de apelacin, la discusin constituye una fase bien delineada de
Ia instruccin; no puede faltar ni en el procedimiento formal ni en el procedimiento sumario; ya se ha dicho al
lector, a este respecto, que precisamente la discusin ocupa en el procedimiento sumario un puesto destacado en
cuanto, faltando en l por completo la preparacin, la discusin debera llenar, y no puede, tambin la funcin de
aquella.

SEGUNDA PARTE
Siempre que el procedimiento ante el juez colegiado deba terminar por proveimiento en forma de sentencia, la
instruccin debe cerrarse con la discusin; por eso, teniendo en cuenta la posibilidad de que en el mismo proceso
se dicten, antes del pronunciamiento definitivo, uno o ms pronunciamientos interlocutorios que terminen una
sucesin de procedimientos, es posible que las partes lleven a cabo la discusin ms de una vez ante el mismo
oficio.
b) A diferencia del procedimiento ante el conciliador o el pretor, en el cual no slo puede faltar la discusin sino
que, cuando se haga, ser exclusivamente oral, ante el tribunal o la corte de apelacin se realiza de los dos modos:
escrito y oral. El escrito mediante el cual cada parte interviene en la discusin, es el escrito conclusional; el
discurso se llama informe.

La combinacin entre el modo oral y el escrito de la discusin supone, naturalmente, un problema de orden de los
dos actos, escrito e informe, esto es, de precedencia del uno al otro. Este problema est resuelto de un modo
diverso segn que el procedimiento sea formal o sumario.
1.- Si el procedimiento es formal, primeramente no slo se notifica a la contraparte, sino que se presenta al oficio
el escrito de conclusiones; despus se pronuncian los informes.
Segn el art. 176, el escrito de conclusiones se notifica a la parte contraria dentro de los quince das a contar de
aquel en que ha quedado firme la inscripcin en el registro, y, segn el artculo siguiente, dentro de los cinco das
que siguen al ltimo de aquel trmino se depositan en la cancillera los fascculos en los cuales debe ir incluido
tambin eI escrito de conclusiones; despus, el presidente fija la audiencia para la discusin oral.

La presentacin del escrito de conclusiones que precede al informe es til no slo para que reciba una visin
previa el ponente, cuando la relacin de la causa debe hacerse por el juez, sino tambin para que lo lea el
presidente y adquiera as aquel conocimiento de la materia que le permitir dirigir su desarrollo oral.
2.- Segn el procedimiento sumario, por el contrario, los informes se pronuncian cuando todava los fascculos, en
los cuales se contienen los escritos de conclusiones, estn en poder de las partes; en efecto, el art. 390 dice que los
fascculos deben ser entregados al canciller, terminada la discusin (vase el art. 10, Ley sobre Procedimiento
Sumario) pero, cuando la relacin de la causa deba hacerse por un juez, los fascculos y lo mismo los escritos de
conclusiones, deben ser depositados previamente en la cancillera, dentro del trmino que el presidente seale
(art. 46, Regl. Proc. Sum.).

En la prctica, para procurar en cada caso al presidente el conocimiento de la causa, que le es necesario al objeto
de dirigir la discusin, el presidente del oficio suele ordenar que se deposite una copia del escrito de conclusiones,
en cancillera, un cierto nmero de das antes de la discusin.
c) Del contenido y de la forma de los escritos de conclusiones he hablado ya al tratar de la teora de los actos.
Recuerde, por tanto, el lector que, segn la funcin especfica de la discusin, el escrito de conclusiones es un
escrito que resume ordenadamente los motivos y las conclusiones expuestos en los escritos preparatorios.

La frmula del art. 176 "las partes deben resumir en un escrito el hecho de la causa, sus conclusiones y los
motivos de las mismas" est integrada por los arts. 220 y 221, Regl. Gen. Jud., de los cuales se deduce que debe
contener la cabecera (es decir, la indicacin de las partes y del oficio), la motivacin (separada en motivos de
hecho y de derecho) y las conclusiones; finalmente, la relacin de los documentos producidos en audiencia y no
depositados anteriormente (art. 8, prr. segundo, de la Ley sobre Procedimiento Sumario).

El escrito de conclusiones se notifica a la parte contraria y se presenta al juez. Si el procedimiento es formal, la
notificacin tiene lugar, lo mismo que la de los escritos preparatorios, por medio del oficial judicial, dentro del
trmino de quince das a contar de aquel en que qued firme la inscripcin en el registro; en el procedimiento
sumario, la notificacin se hace mediante intercambio entre los defensores. El escrito se inserta despus en el
fascculo de las diligencias y se entrega con l al oficio.

Por tanto, segn la ley, el escrito de conclusiones no debe contener nuevas razones, sino resumir las razones ya
expuestas; en particular, teniendo en cuenta la separacin de las razones en motivos y conclusiones, nuevas
conclusiones. Pero la novedad de las razones y, en particular de las conclusiones es un argumento de
SEGUNDA PARTE
consideracin, en torno al cual, aunque he hablado ya, es conveniente que el lector tenga las ideas claras.
Que una razn o, en particular, una conclusin sea nueva, quiere decir que es diversa de las razones o de las
conclusiones contenidas en un acto y, en cuanto al escrito de conclusiones, en un escrito precedente. Este escrito
precedente puede ser la citacin o bien un escrito preparatorio. El problema de la novedad de las razones es
diverso en estas dos hiptesis.

1.- Si la novedad se considera respecto del contenido de la citacin, el problema ha sido tratado ya anteriormente,
en materia de proposicin, donde he estudiado hasta qu punto es posible que, una vez planteado el proceso
mediante la proposicin, se dirijan al juez, en el curso de la instruccin, demandas diversas de las contenidas en la
citacin; que no siempre es necesario que una demanda est incluida en la citacin para que pueda ser presentada
al juez en la discusin y, por tanto, en el escrito de conclusiones.

2.- Diferente, como deca, es el problema de la novedad de las razones si la novedad se considera respecto no ya
de la citacin, sino de los escritos preparatorios.
Basta plantear el problema as para comprender que se ha de resolver de diversa manera segn que el
procedimiento sea formal o sumario.
I) Solamente en el procedimiento formal hay, segn la ley, distincin entre el escrito preparatorio y el de
conclusiones.
Teniendo en cuenta taI distincin, se entiende que el art. 176, C.P.C, diga que "las partes deben resumir en un
escrito el hecho de la causa, sus conclusiones y los motivos de las mismas, sin que puedan. .. hacer nuevas
instancias o excepciones", la eventual novedad de las conclusiones debe alegarse antes de la discusin oral.

II) Diferente es la situacin en el procedimiento sumario, en el cual no est previsto otro escrito que el escrito de
conclusiones; el lector sabe que aun cuando, segn nuestro ordenamiento, el procedimiento sumario de excepcin
se ha convertido en regla general, ha conservado, segn la ley, tal estructura.
Ahora bien, la limitacin del contenido del escrito de conclusiones y, en general, de la discusin es posible slo
en cuanto la discusin vaya precedida de la preparacin; cuando la preparacin no existe, las razones del escrito
de conclusiones, sobre todo por parte del demandado, no pueden ser nuevas; por eso la funcin del escrito de
conclusiones es profundamente diversa en el procedimiento formal y en el procedimiento sumario, puesto que en
este ltimo sirve al mismo tiempo para la preparacin y para la discusin.

Verdad es que por eso el escrito conclusional nico del procedimiento sumario ha venido, en la prctica,
descomponindose en una serie de escritos, los ltimos de los cuales toman el nombre de escritos ampliatorios.
d) La discusin oral de la causa se hace en la audiencia.
El primer punto ha considerar a este respecto es, por tanto, la determinacin de la audiencia para la discusin. Tal
determinacin se hace de diferente manera, segn que el procedimiento sea formal o sumario.

1.- En el procedimiento formal, disponen en cuanto a ella los arts. 178 y 179, C.P.C, y el 226, Reg. Gen.
Jud. (modificado por el Decreto de 8 de jun. de 1868, nm. 4424); los fascculos depositados por las partes son
presentados por el canciller al presidente, el cual "prescribe por medio de decreto que se haga la relacin de la
causa en la audiencia o por uno de los jueces comisionado por l, o por las partes" (art. 178); despus de eso, "la
causa se saca del registro de expedicin para ser llevada a la audiencia" (art. 179).

Con esta frase de argot, la ley quiere significar que la causa se inscribe en el registro de audiencia y que se destina
por el presidente una cierta audiencia para su discusin; el registro de audiencia previsto por el art. 226, Regl.
Gen. Jud., es precisamente el registro en el cual se toma nota de las causas que estn destinadas en cada
audiencia, por eso, inscribir una causa en el rollo de audiencia significa fijar la audiencia en que ser llamada.
Tal audiencia, segn el art. 179, debe ser posterior al menos en ocho das a aquel en que tiene lugar la extraccin
del registro de expedicin es decir, en sustancia, a aquel en que la causa se inscribe en el registro respectivo.

2.- Por el contrario, cuando se sigue el procedimiento sumario, la comparecencia de las partes tiene lugar en la
audiencia fijada en el acto de citacin, y el perodo instructorio se desarrolla en la audiencia, esto es, de audiencia
SEGUNDA PARTE
en audiencia; por eso se distingue entre la audiencia de instruccin y la audiencia de discusin, la cual no es,
normalmente, la primera o la nica audiencia, sino, por el contrario, la ltima de las audiencias en que se llama la
causa.
Por tanto, la fijacin de la audiencia para la discusin se hace por medio de un mecanismo, ms bien complicado,
que tratar de describir ahora.

I) Puede ocurrir que en la primera audiencia o en una audiencia sucesiva, a la cual se haya remitido la causa, las
partes se encuentren de acuerdo en considerar agotado el perodo preparatorio y, por eso, en cuanto no pidan de
acuerdo la solucin de algn incidente, en la necesidad de la discusin para obtener una sentencia (incidental o de
mrito); en tal caso, manifiestan al presidente, en la primer parte de la audiencia, su acuerdo, y el presidente
dispone que la causa sea llamada de nuevo, en la segunda parte de la audiencia, ante el Colegio para ser discutida.

II) Puede suceder, en cambio, y es frecuente en la prctica, que las partes estn en desacuerdo sobre la
oportunidad de proceder a la discusin; es frecuente en la prctica porque la oposicin de intereses entre ellas
determina que si la una tiene prisa por obtener una decisin, la otra tenga, por el contrario, deseos de retardarla;
entonces el desacuerdo crea un incidente, que debe ser resuelto por el juez. Las reglas para su resolucin se hallan
establecidas por los arts. 5, 6 y 9 de la Ley sobre Procedimiento Sumario.

Si las partes no estn de acuerdo para discutir en la primera audiencia, es decir, en la audiencia fijada en la
citacin.
Recuerdo que el presidente debe diferir la causa a otra audiencia, salvo que la parte que quiere discutirla haya
realizado el depsito en la cancillera de todos los documentos, en los cuales piensa valerse, al menos cuatro das
antes del fijado para la audiencia o al menos dos das antes si la causa es comercial, y haya dado aviso de dicho
depsito a la contraparte o en la citacin o con acto posterior notificado por medio del oficial judicial en el
trmino ahora mencionado.

No se computa ni el da del depsito y de la notificacin del aviso, ni el de la audiencia si, por disposicin de la
ley o por orden del juez (decreto de reduccin), el trmino para comparecer es menor que el trmino para el
depsito, este ltimo se reduce a la medida del trmino para comparecer, siempre que el depsito se lleve a cabo
antes de la citacin y se notifique con ella (arts. 16 y 17 del Reglamento).
Si la citacin se notifica por edictos pblicos, el trmino para el depsito se establece en el decreto que la autoriza
(art. 1 del Reglamento, en relacin con el art. 146, C.P.C); del depsito practicado, el canciller extiende un
certificado al margen de la citacin o del aviso posterior al depsito (art. 14 del Reglamento).

Es indiferente que el aviso se notifique antes de que se practique el depsito o viceversa, siempre que tanto la
notificacin como el depsito se haga dentro del trmino establecido por la ley, a la ejecucin y a la notificacin
del depsito en cancillera equivale la comunicacin privada de los documentos a la contraparte, certificada por
sta mediante declaracin fechada y suscrita sobre el original del escrito o del acto que contiene su relacin (art.
19 del Reglamento); los documentos depositados pueden ser retirados por la parte que ha hecho el depsito, en el
mismo da de la audiencia y antes de sta (art. 15 del Reglamento).

Cuando la parte, que quiere discutir la causa en la primera audiencia, se ha ajustado tales normas, el aplazamiento
pedido por la otra parte no debe concederse, y solamente puede concederse "por graves motivos, que deben
enunciarse especficamente en la providencia del colegio".
Si las partes estn en desacuerdo en cuanto la discusin en audiencia sucesiva, la discusin se debe ordenar por el
juez, salvo que existan justos motivos para diferirla a una audiencia ulterior (art. 6). Cuando no existan tales
justos motivos, debe ordenarse la discusin aunque la parte que lo solicita no haya practicado y notificado el
depsito de los documentos segn el art. 5; pero un motivo justo de aplazamiento puede ser que la parte, que se
opone a la discusin, no haya tenido forma de conocer los documentos de que se vale la parte contraria.

Y viceversa, si la parte que solicita la discusin ha practicado y notificado el depsito de los documentos,
solamente puede hacerse un reenvo por motivos graves; obsrvese, a tal respecto, la diferencia entre las frmulas
SEGUNDA PARTE
de los arts. 5 y 6, en el primero de los cuales se habla de motivos graves y en el segundo de motivos justos; por
tanto, un motivo que puede justificar el aplazamiento cuando la parte que solicita la discusin no haya realizado y
notificado el depsito, puede, en cambio, ser considerado insuficiente en la hiptesis inversa.

Por lo dems, el motivo grave admite siempre al juez que difiera la discusin, aun cuando se trate de la audiencia
a Ia cual fue diferida la causa en audiencia precedente por otro motivo grave, segn el art. 5, antepenltimo
prrafo.
Un motivo grave es, en todo caso, segn el art. 9 de la Ley sobre Procedimiento Sumario, el hecho de que "una de
las partes haya deducido nuevas demandas o excepciones o medios de prueba o presentado en audiencia nuevos
documentos, que por la importancia y por el nmero exijan maduro examen"; en general, en virtud de
interpretacin analgica de esta norma, se debe reconocer la existencia de un grave motivo de aplazamiento de la
discusin siempre que una de las partes, si la discusin no se aplaza, pueda encontrarse, sin culpa suya, en
situacin defectuosa para proveer cumplidamente a la propia defensa.

Pero est textualmente excluido que esa situacin tenga lugar por la ausencia "del abogado de una de las
partes" (art. 247, Regl. Gen. Jud.); aunque tal ausencia se debiera a un motivo grave, se debe considerar que el art.
247 no es aplicable. Por otra parte, como el que cada litigante pueda desarrollar cumplidamente la propia defensa
responde no slo a su inters, sino tambin al inters en la justa solucin del litigio, el aplazamiento por graves
motivos puede ordenarse tambin de oficio.

Debe agregarse que, segn el art. 20, Regl. Proc. Sum., la parte que no haya dado cumplimiento a la orden de
depsito de los documentos en cancillera en el trmino prefijado, no tiene derecho a obtener el aplazamiento,
cualquiera que sea el motivo, si la otra parte se opone a ellos ni de oponerse al aplazamiento si la otra lo pide.
Aunque las partes estn de acuerdo para diferir la discusin, el juez puede, sin embargo, ordenarla "cuando resulte
que las partes han agotado suficientemente los actos preparatorios para la discusin" (art. 29, Regl. Proc. Sum.) o
bien cuando despus del quinto aplazamiento, esto es, despus de haber sido llamada la causa en seis audiencias
sucesivas "no concurran justos motivos" para un aplazamiento ulterior (art. 6, Regl. Proc. Sum.).

En tal caso, cuando las partes no provean a la discusin, el presidente ordena que la causa "sea cancelada del
registro"; lo cual quiere decir que, para continuar el procedimiento, ha de ser propuesto de nuevo.
e) Ya dije que en el sistema en vigor la audiencia no se celebra para cada procedimiento, sino para varios
procedimientos. Los procedimientos que se destinan a cada audiencia resultan del registro de audiencia (art. 226,
Regl. Gen. Jud.); segn el orden de inscripcin en el registro, van siendo tratadas las causas, salvo la facultad del
presidente de variar dicho orden por graves razones, "especialmente en el caso de ausencia momentnea de la
audiencia de los defensores de las partes" (art. 251, Regl. Gen. Jud.).

El conocimiento de cada causa y, en particular, su discusin van precedidas y anunciadas por la llamada, que se
realiza por el oficial judicial en virtud de orden del presidente. A continuacin de tal llamada se inicia la discusin.
f) La funcin de la discusin oral es en realidad la de repetir de viva voz las razones resumidas en el escrito de
conclusiones.
Tal repeticin tiene un doble objeto: ante todo, hacer entender mejor las mismas razones, empleando el doble
medio de la escritura y del discurso; sea segundo lugar, el de hacer conocer las razones a aquellos miembros del
Colegio diversos del ponente y del presidente, a los cuales no incumbe la obligacin de leer el escrito.

Tanto el uno como el otro de estos objetos tienen una notable importancia. A menudo, las razones de la decisin,
tanto en hecho como en derecho, son sutiles, complejas y difciles, de manera que la simple lectura de los escritos,
por muy diligente y insistente que sea, no basta para hacerlas comprender; al respecto, la discusin proporciona
impresiones al juez y le facilita la intuicin, lo que muchas veces es necesario y siempre til.
Por otra parte, cuando el juez es colegiado, la lectura de los escritos de las partes y, en general, el estudio de los
autos no puede realizarse por todos los miembros del Colegio; precisamente por eso se nombra, antes o despus,
el relator (ponente); los otros jueces tienen, desde luego, la facultad de leer o estudiar, pero es raro el caso de que
hagan uso de ella.
SEGUNDA PARTE

Para facilitar la labor, las partes, cuando las causas son graves, suelen distribuir a todos los jueces copias, por lo
general impresas, de los escritos; lo que incluso puede ser ordenado por el presidente (art. 222, prr. segundo,
Regl. Gen. Jud.), pero no es igualmente frecuente el caso de que se obtenga la lectura de los mismos; por eso la
participacin efectiva deI Colegio en el pronunciamiento tiene lugar oyendo los informes de las partes y es justo
reconocer en la discusin oral la verdadera garanta del carcter colegiado del juicio.

De estas observaciones se desprende que el contenido de las dos especies de discusin, escrita y oral, es el mismo;
por tanto, no se podran expresar de viva voz razones que no se hayan puesto por escrito; si ocurriere as, el juez
no tendra ni deber ni poder de tomarlas en consideracin; en la prctica, se entiende que esto tiene ms valor en
cuanto a las conclusiones que en cuanto a los motivos; mucho menos en cuanto a los motivos de derecho, en
razn de principio curia novit iura.

De todos modos, Ia forma diversa de la exposicin, escrita o verbal, lleva necesariamente en s una cierta
diferencia de contenido entre las dos discusiones, en el sentido de que la discusin escrita se presta mejor a ciertos
desarrollos y la discusin oral a otros, y, naturalmente, la identidad de contenido no puede exagerarse hasta
convertirla en la repeticin mecnica o, peor an, en la lectura de los escritos.
g) Se sabe ya que la discusin oral se distingue, segn la ley, en tres fases:

Relacin.
Lectura de las conclusiones, y
Desarrollo de los motivos.
Como la primera de tales fases puede ser obra del juez, se puede decir que la discusin en sentido estricto
comprende solamente la segunda y la tercera.
1.- La relacin consiste en la exposicin de la historia del litigio y del proceso; precisamente porque este es un
cometido ms bien histrico que crtico, puede llevarlo a cabo con mayor perfeccin el juez que las partes.
Segn el procedimiento formal, corresponde al presidente, cuando se le entregan los fascculos por el canciller,
determinar si la relacin debe hacerse por un juez relator que es nombrado por l, o bien por las partes; en el
procedimiento sumario, la orden de que se haga la relacin por el juez nombrado al efecto puede pronunciarse por
el presidente, a instancia de parte o aun de oficio, cuando se disponga el aplazamiento de la discusin por graves
motivos, segn los arts. 5 y 9 de la Ley sobre Procedimiento Sumario.

En todo caso, se puede proceder tambin a la designacin de relator cuando la relacin hecha por las partes deje
dudas en torno a la historia del litigio o del proceso, y el presidente considere oportuno aclararlas antes de seguir
adelante en la discusin (art. 349, C.P.C; art. 255, Regl. Gen. Jud.).
Se entiende que el nombramiento de ponente exige el previo depsito en la cancillera de los fascculos de los
actos y documentos dentro del trmino fijado por el presidente; as dispone el art. 9 de la Ley sobre
Procedimiento Sumario, norma con la cual se integra tambin el penltimo prrafo del art. 6; la sancin aplicable
en la eventual falta o retardo en la constitucin del depsito se encuentra en el art. 20 del Reglamento.

Segn el art. 349, C.P.C, "cuando se haya nombrado un relator, ste har la relacin de la causa". Segn la
intencin de la ley, la relacin del juez debera ser una exposicin clara y viva de los hechos del litigio y del
proceso, a propsito para llamar la atencin de los otros jueces y para destacar las cuestiones sobre las cuales
deber desenvolverse la discusin propiamente dicha.
En la prctica, por el contrario, se trata casi siempre de la plida y apresurada lectura, a menudo no seguida ni por
el Colegio ni por las partes de una exposicin escrita que, dada la coincidencia normal entre el juez relator y el
juez redactor, constituir despus la motivacin de hecho de la sentencia.

"Cuando la relacin deba hacerse por las partes" prosigue el art. 349, "el hecho de la causa se expone por el
defensor del actor, y puede ser rectificado por los defensores de las otras partes".
Por lo general, ms bien que limitarse a rectificar, en cuanto sea necesario, la relacin hecha por el defensor del
actor, los defensores de las otras partes prefieren hacer cada uno la propia relacin, lo que no responde a la
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voluntad de
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO I
FASES

1.3 PRONUNCIAMIENTO
Funcin

a) Cuando las demandas de las partes estn propuestas y se ha realizado la instruccin, no falta sino que el juez
pronuncie en cuanto a ellas. Por tanto, el pronunciamiento es, lgicamente, la tercera fase del procedimiento.
Si el problema del procedimiento se considera con simplicidad, la funcin del pronunciamiento no es otra que la
de la contestacin a la demanda; despus que han hablado las partes, debe hablar el juez; el juez dice a su vez lo
que tiene que decir.

Sin duda, por tanto, el pronunciamiento se resuelve en una declaracin del juez; el contenido de tal declaracin lo
veremos a continuacin.
b) Al menos una parte pide al juez un proveimiento.
Frente a la demanda, las hiptesis son tres: que el juez crea que debe acogerla, o bien que debe rechazarla, o bien
que debe licenciarla porque no tiene potestad ni para acogerla ni para rechazarla.
Las dos primeras son hiptesis de pronunciamiento positivo, favorable o contrario; la tercera es hiptesis de
pronunciamiento negativo. Sobre este ltimo, ambiguo y difcil, conviene fijar ahora la atencin.

Todo el mundo comprende que este es el caso en que el juez encuentra que no existe un hecho constitutivo o bien
existe un hecho impeditivo o extintivo de su potestad de decidir. Lgicamente, en este caso, podra, y acaso
debera, callar, puesto que no tiene nada que decir.
Pero, desde el punto de vista prctico, es en cambio oportuno que hable; conviene, ante todo, eliminar la
incertidumbre de las partes y, por tanto, hacerles saber que el juez no tiene nada que decir; adems es conveniente
que las partes conozcan las razones en virtud de las cuales cree que no tiene nada que decir, a fin de que se
puedan gobernar, aunque no sea ms que adaptndose a esta opinin suya o tratando de reaccionar contra ella.

Es fcil concluir que en la tercera hiptesis la ley no puede admitir el silencio del juez; tambin, pues, cuando la
misma se presente, debe dictarse un pronunciamiento. Por eso, en el momento oportuno, he enseado que existe
una obligacin del juez aun ms all de los lmites de su potestad; la diferencia se resuelve lgicamente en que la
potestad es de juzgar y la obligacin de pronunciar.
Pero, qu es, en tal caso, lo que se pronuncia? La duda es si tambin en tal caso hay una providencia como
objeto del pronunciamiento; parece, en el acto, que si se considera falto de potestad o, en general, considera que
no la puede ejercer, esto sea lo contrario de la providencia, que es ejercicio de potestad.

Sin embargo, el juez hace, tambin en tal caso, una declaracin; pero es el contenido o el carcter de tal
declaracin lo que urge definir: declaracin de ciencia o declaracin de voluntad? Esto es el camino por el cual
se puede aclarar la duda, cuando se pregunta si el juez, al declararse incompetente, doce o iubet, ya sea ha
obtenido virtualmente la respuesta; el juez, en efecto, no tiene nada que iubere, sino slo que docere, porque no
SEGUNDA PARTE
puede iubere.
El pronunciamiento negativo no contiene pues un proveimiento, sino solamente una declaracin, que es un genus,
ms amplio que la providencia, es decir, que la declaracin de voluntad; la declaracin contenida en el
pronunciamiento puede ser una declaracin de voluntad, pero tambin slo una declaracin de ciencia, si faltan
las condiciones para que sea un declaracin de voluntad.

c) Las tres hiptesis, consideradas hace poco, se refiere al pronunciamiento definitivo, esto es, al caso en que el
juez dice en relacin a la demanda todo lo que puede decir.
Pero tambin hay el caso en que, sin licenciar la demanda, el juez no est en condiciones ni de acogerla ni de
rechazarla, debiendo, por el contrario, en espera de pronunciar definitivamente, resolver un incidente mediante
una orden en torno al proceso.
En este caso, el pronunciamiento se llama interlocutorio porque el juez dice algo antes de lo que dir
definitivamente, esto es, entre la demanda y el pronunciamiento definitivo. Es, precisamente, interlocutorio el
pronunciamiento cuando no agota la funcin del juez en el proceso.

No puede, por tanto, ser interlocutorio el pronunciamiento negativo mientras puede serlo o no el pronunciamiento
positivo.
Usualmente, se acostumbra a llamar definitiva o interlocutoria a la providencia (en particular a la sentencia; ms
bien que al pronunciamiento, precisamente porque la falta de separacin entre la teora de los actos y la teora del
procedimiento no permite distinguir entre estos dos conceptos, pero basta reflexionar que el modo de ser,
denotado con estas voces, se refiere al procedimiento, y precisamente a su deberse renovar o no poderse renovar
ante el mismo juez, para darse cuenta de que se refieren al pronunciamiento, como fase del procedimiento, no al
acto que es objeto del mismo.

Esto no quiere decir que las expresiones corrientes sentencia interlocutoria o definitiva sean incorrectas; ms bien
son expresiones elpticas; se dice sentencia interlocutoria o definitiva en lugar de sentencia objeto de
pronunciamiento interlocutorio o definitivo.
Puede suceder que, en cuanto el juez deba pronunciar sobre ms de una demanda o bien sobre una demanda con
ms de un extremo, en parte se encuentre en situacin de pronunciar definitivamente y en parte no; en tal caso el
pronunciamiento es mixto, esto es, parcialmente definitivo y parcialmente interlocutorio.

Aqu es todava ms claro que lo que se quiere calificar con el objeto mixto hace referencia al pronunciamiento y
no al proveimiento, puesto que, como veremos, en tales casos, el pronunciamiento es acumulativo, esto es,
contiene ms de un proveimiento.
Por tanto, de la misma manera que el pronunciamiento puede no tener por objeto un proveimiento, sino una
declaracin de ciencia (pronunciamiento negativo), tambin puede tener por objeto un proveimiento ordenatorio
en lugar de decisorio; el proveimiento es ordenatorio si se trata de pronunciamiento interlocutorio puro; hay, en
cambio, un proveimiento ordenatorio ms un proveimiento decisorio cuando el pronunciamiento es mixto (en
parte definitivo y en parte interlocutorio).

d) Hasta ahora he estudiado el pronunciamiento desde el punto de vista de la calidad de su contenido, deduciendo
de l las nociones del pronunciamiento positivo y del negativo, del pronunciamiento interlocutorio y del
pronunciamiento positivo, y constatando que su objeto puede ser una declaracin distinta de la providencia o una
providencia distinta de la decisin.
Ahora conviene analizar el contenido del pronunciamiento desde el punto de vista de la calidad; tambin al
respecto la investigacin puede ofrecer resultados interesantes.

Una elemental reflexin muestra, en efecto, que el pronunciamiento puede contener ms de una declaracin y, en
particular, ms de un proveimiento; la ms comn de las experiencias a este respecto es la que se refiere a la
acumulacin del pronunciamiento sobre el mrito con el pronunciamiento sobre los gastos. Por eso, junto al
pronunciamiento, simple se dibuja el acumulativo.
Esta figura es necesario observarla atentamente, sobre todo para distinguirla del proveimiento acumulativo. La
SEGUNDA PARTE
distincin es anloga, o ms bien correlativa a la que se deline, en materia de proposicin, entre proposicin
acumulativa y demanda acumulativa.

Por tanto, lo que es preciso no confundir es la acumulacin de las demandas en la proposicin o de los
proveimientos en el pronunciamiento con la acumulacin de los extremos en la demanda o en el proveimiento.
Probablemente, a fin de facilitar la distincin por medio de la terminologa, sera mejor sustituir a la expresin
demanda o proveimiento acumulativo la de demanda o proveimiento complejo.
El lector se dar cuenta de que una cosa es que la demanda proponga al juez y que el proveimiento resuelva ms
de una cuestin, y otra que se pidan aI juez y que ste pronuncie ms de un proveimiento.

La pluralidad de los proveimientos propuestos o pronunciados se deriva de su diversidad, y de sta se juzga,
segn su naturaleza; por ejemplo, si en relacin a un demanda de reivindicacin de un inmueble propuesta por
Ticio contra Cayo, el juez admite una prueba y dispone el secuestro judicial, la manifiesta diversidad del
proveimiento instructorio y del proveimiento cautelar excluye que se pueda hablar de un solo proveimiento
completo, pues es claro que se trata de dos proveimientos acumulados en un solo pronunciamiento.

En la prctica e incluso, hasta ahora, en la ciencia, esta diferencia entre el proveimiento acumulativo o complejo y
el pronunciamiento acumulativo no se advierte casi nunca; una y otra hiptesis se estudian conjuntamente, en el
concepto de extremo de sentencia; as se dice que, en un proceso por resarcimiento de daos, son dos extremos
los que se refieren al an y al quantum debeatur e, igualmente, el proveimiento que concierne al mrito y el que se
refiere a los gastos.

Justamente esta promiscuidad explica la falta de certeza de las opiniones en torno al concepto de extremo y, en
particular, la resistencia a considerar como extremo la solucin de una cuestin; debido a que, aun cuando no est
clara, se percibe la diferencia entre la solucin de varias cuestiones en un solo proveimiento y la emanacin de
varios proveimientos en un solo pronunciamiento, y tambin en esta segunda hiptesis se habla de varios
extremos de un mismo proveimiento y, en especial, de una misma sentencia, es por lo que parece que la nocin de
extremo no se adapte a la otra hiptesis.

Esta dificultad queda superada fcilmente cuando se comprende la distincin que he tratado de delinear.
Entonces, uno se da cuenta de que es preciso tener cuidado con la terminologa y que, si no absolutamente
incorrecto, por lo menos no es oportuno definir como pluralidad de extremos de un proveimiento lo que es, por el
contrario, pluralidad de proveimientos en un pronunciamiento.
Las hiptesis de pronunciamiento acumulativo son ms numerosas de lo que a primera vista se pueda pensar; se
da una figura de acumulacin cuando se combinan un pronunciamiento negativo con un pronunciamiento
positivo, en cuanto el juez se niega a proveer sobre alguna de las demandas que se le han propuesto, y sobre otras.

En cambio, provee (por ejemplo, declara no tener jurisdiccin en cuanto a la demanda de nulidad del matrimonio
eclesistico celebrado despus del concordato y acoge o rechaza la demanda de nulidad de su transcripcin en los
registros del estado civil) se da tambin acumulacin en el caso del pronunciamiento mixtos es decir, del
pronunciamiento de una decisin (parcial) y al mismo tiempo de una orden para la instruccin del proceso en
torno a diversas demandas o cuestiones).

Una tercera se refiere al caso de que se pronuncien proveimientos decisorios de carcter diverso, por ejemplo, una
decisin de acertamiento junto a una decisin de acertamiento constitutivo (el juez, por ejemplo, rechaza la
demanda de acertamiento de la nulidad del contrato y acoge la de su resolucin), o bien una decisin de
acertamiento junto con una decisin de condena (el juez declara la nulidad de un testamento y condena a la
restitucin de los bienes al heredero legtimo), o bien una decisin de acertamiento o de condena junto con un
proveimiento cautelar.

Pertenece, como se dir, a este tercer caso la acumulacin de la decisin de mrito con la condena a los gastos
como la acumulacin del proveimiento decisorio o instructorio con la llamada clusula de ejecucin provisoria.
SEGUNDA PARTE
Contenido
a) Basta la correlacin existente entre la instruccin y el pronunciamiento, para explicar el principio en virtud del
cual el juez debe pronunciar sobre todo lo que se le ha pedido y no debe pronunciar sobre lo que no se le ha
pedido.
La falta de pronunciamiento (sobre una demanda o sobre un extremo de demanda) y la extrapeticin (frmula
usada para denotar el pronunciamiento con contenido diverso de la peticin) son, al mismo tiempo que dos vicios
de la sentencia, dos violaciones de la obligacin del juez.

b) Que el juez deba pronunciar sobre lo que se le ha pedido, no quiere decir que deba siempre proveer; entra aqu
en juego perfectamente la distincin entre pronunciamiento y proveimiento.
Igualmente, que el juez deba proveer no quiere decir que deba siempre proveer sobre el mrito; y aqu entra en
juego la distincin entre pronunciamiento interlocutorio y definitivo.
Finalmente, que deba proveer sobre el incidente o sobre el mrito, no quiere decir que deba proveer solamente
sobre el incidente o bien sobre el mrito; hay, o puede haber, una materia accesoria de pronunciamiento, que es
preciso tener en cuenta; aqu vuelven a aparecer los institutos de la ejecucin provisional y de la responsabilidad
de las partes.

Estas observaciones explican el desarrollo de la investigacin que en torno al contenido del pronunciamiento se
har en los apartados siguientes.
Negativo
a) Lo que el juez debe hacer, ante todo, despus que se ha llevado a cabo la instruccin y, por tanto, en fase del
pronunciamiento, es la verificacin de su potestad, es decir, la investigacin en torno a los hechos constitutivos y
a los hechos extintivos, o bien en torno a las circunstancias impeditivas y modificativas de sta.

Si el resultado de tal investigacin es en el sentido de que falta un hecho constitutivo o bien de que existe un
hecho extintivo, o una circunstancia expeditiva o modificativa de su potestad, el juez no debe proveer, sino que
debe denegar la providencia.
Pero la denegacin del proveimiento no debe consistir solamente en una inercia del juez, esto es, en no tomar
ningn proveimiento; la denegacin es, a su vez, una declaracin, aunque no una declaracin de voluntad; la
obligacin del juez en tal hiptesis es, precisamente, no ya la de abstenerse de tomar el proveimiento, sino la de
denegarlo; las razones polticas de esta obligacin se refieren una vez ms a la certeza del derecho y, por tanto, a
la necesidad de que Ios ciudadanos sepan como comportarse.

Por eso tambin la denegacin, esto es, la declaracin de no ejercicio de la potestad, debe tener la misma forma
que tendra su ejercicio, es decir, el proveimiento; en otras palabras, tambin cuando no ejerce su potestad el juez
debe hacer una declaracin como la hace en el caso opuesto.
El contenido del pronunciamiento negativo, en cuanto a la forma, es, por tanto, idntico al contenido del
pronunciamiento positivo; cuando reconoce su incompetencia, y por eso declara no poder proveer sobre el mrito,
el juez pronuncia una sentencia, como cuando provee sobre el mrito acogiendo o rechazando la demanda; pero si
la forma coincide en los dos casos, la sustancia es diversa y hasta contraria porque en la forma de un proveimiento
existe un no proveimiento; se podra decir que la sentencia, mediante la cual el juez declara no poder decidir, es
una sentencia vaca.

Algunas veces, cuando el procedimiento se desarrolla sin contradictorio, ocurre, en la prctica, que el juez no
sigue esta regla; no es, por tanto, raro el caso de que el juez, al cual se ha pedido un secuestro conservativo o bien
un decreto de conminacin, cuando considere que no lo puede conceder, restituya a la parte que insta el recurso
sin pronunciar; pero, si la parte lo solicita, debe dar a la denegacin la forma de un proveimiento, pronunciando
un decreto en el cual se rechaza la instancia.

En cambio, cuando, de acuerdo con las normas establecidas, se trate de procedimiento en contradictorio, este tipo
de proveimiento y, en particular, de sentencia recibe el nombre, en la prctica, de sentencia de absolucin (del
demandado) de la observancia del juicio o, mas simplemente, de absolucin de la demanda (absolutio ab
SEGUNDA PARTE
instantia); pero tal denominacin no es feliz, porque no slo se declara la libertad del demandado respecto de una
pretensin del actor, sino la inutilidad o la esterilidad del proceso, y tal declaracin se refiere lo mismo al
demandado que al actor.

Ms simple y ms exacto sera que se hablase, en estos casos, de sentencia negativa o de sentencia que licencia a
las partes del proceso. A menudo, en la prctica, se dice tambin, especialmente en los procedimientos de
impugnacin, que el juez declara la improcedibilidad, improponibilidad o inadmisibilidad de la demanda;
improponibilidad o inadmisibilidad no es ms que una expresin de la ineficacia de un acto, cuando ste
pertenece a la categora de las instancias.
La variedad ms conocida del pronunciamiento y de la sentencia negativa se refiere a la declaracin que el juez
hace de no tener jurisdiccin o de no tener competencia para decidir sobre la demanda (llamada sentencia de
incompetencia). Pero, junto a estas variedades, se dan otras muchas, ms o menos conocidas, cuya clasificacin se
puede intentar.

b) Figuran en primer lugar los casos en los cuales el juez se niega a proveer porque no existe un hecho
constitutivo de su potestad.
Pertenecen a esta especie las sentencias mediante las cuales el juez declara su incompetencia, en cuanto la
incompetencia derive de la falta de un hecho constitutivo de la competencia.
Pero como la categora de los hechos constitutivos de la potestad del juez es tan amplia, igualmente se da una
serie de otras hiptesis de sentencias negativas de esta especie; recurdense, entre otras, las sentencias en las que
el juez declara no poder proveer sobre el mrito porque la demanda no fue propuesta por la persona letigimada
para obrar o contra la persona legitimada para oponerse, o bien las sentencias en las que el juez declara la nulidad
de la citacin de primer grado por falta de certeza en cuanto al objeto o la ineficacia de la demanda de
impugnacin por transcurso del trmino.

A esta categora de casos pertenece tambin aquel en que falte uno de los hechos constitutivos, no ya, en general,
de la facultad jurisdiccional, sino de la potestad de juzgar, segn el procedimiento seguido, en particular, sin
proposicin.
Recuerdo a este respecto que el decreto de conminacin puede ser pronunciado no slo si la demanda tiene un
cierto contenido, sino adems siempre que se funde sobre la prueba documental, o al menos est apoyado en eI
parecer favorable de una asociacin sindical la existencia de tal prueba y de tal parecer no interesa solamente al
contenido del juicio, sino a la misma potestad del juez de pronunciarlo con la forma del decreto de conminacin;
por eso el juez requerido para ello, cuando observe el defecto de la prueba o del parecer, debe no rechazar la
demanda sino dar lugar al pronunciamiento negativo.

c) La variedad ms interesante de sentencia negativa por acertamiento de un hecho extintivo de la potestad del
juez es aquel mediante la cual el juez acoge la acepcin de cosa juzgada, o en general pronuncia no poder ni
acoger ni rechazar la demanda porque sobre ella ya se ha juzgado.
Es conveniente poner de relieve en este momento que la cuestin de cosa juzgada puede ser tanto una cuestin de
mrito como una cuestin prejudicial; prejudicial es cuando se refiere a la eficacia externa de lo juzgado y, por
tanto, a la potestad del juez requerido, el cual no puede juzgar si otro juez, o l mismo, ha juzgado ya; ms
exactamente, no es que deba juzgar de conformidad con lo ya juzgado, sino abstenerse de juzgar; as la cosa
juzgada funciona como hecho extintivo de la potestad del juez.

Pertenece tambin a esta especie la declaracin de incompetencia en cuanto derive no de acertamiento de la
inexistencia de un hecho constitutivo, sino de acertamiento de la existencia de un hecho extintivo de la
competencia: supngase que, durante eI procedimiento, se haya dictado una nueva norma que prive al juez de la
competencia con efecto retroactivo al da de la demanda.
Semejante, desde el punto de vista sealado aqu, al pronunciamiento negativo por acertamiento de la cosa
juzgada es la absolutio ab instantia por aceptacin de la exceptio rei transactionem deductae; la transaccin, en
efecto, extingue el litigio y, por tanto, la potestad del juez de solucionarla; no es necesario agregar que a la
hiptesis de la transaccin se equiparan las otras dos del reconocimiento y de la renuncia a la pretensin.
SEGUNDA PARTE

d) Un pronunciamiento negativo puede darse tambin por Ia existencia de una circunstancia impeditiva de la
potestad del juez. El ejemplar ms conocido de este tipo es el de la absolutio ab instantia como consecuencia de la
excepcin de compromiso opuesta por el demandado y considerada fundada por el juez.
Pertenece al mismo tipo el pronunciamiento mediante el cual el juez de trabajo declara que no se puede proponer
la demanda por falta de denuncia de la controversia al sindicato.

En el mismo tipo debe incluirse tambin la absolucin de la observancia del juicio prevista por el art. 381, C.P.C,
para el caso de contumacia del actor, lo mismo que el rechazo sin examen de la demanda de apelacin o la
declaracin de inadmisibilidad del recurso de casacin (art. 528); la falta de comparecencia del actor o bien, en el
procedimiento de apelacin o de casacin, la no constitucin del depsito de los fascculos constituyen verdaderas
y propias circunstancias impeditivas de la potestad del juez.

e) Finalmente, un pronunciamiento negativo con ocasin de un hecho modificativo de la potestad del juez, aunque
no sea corriente, se puede constatar, por ejemplo, cuando por no haberse ajustado el actor al precepto del solve et
repete, estatuido por la ley o por el contrato, el juez deba licenciar su demanda, sobre la cual no puede proveer
hasta que aquel lo haya cumplido.
Interlocutorio
a) Cuando la verificacin de su potestad haya dado, por el contrario, un resultado positivo, el juez no tanto debe
pronunciar cuanto debe proveer; pero proveer, como he observado ya no quiere decir siempre proveer sobre el
mrito.

La segunda investigacin que debe realizar, despus de haber verificado su potestad, es la de si el proceso le
ofrece todos los elementos necesarios para decidir. Si esta segunda investigacin da a su vez resultado negativo,
los casos son dos: o existe o no existe la posibilidad de que los elementos que faltan se obtengan abriendo de
nuevo la instruccin, esto es, haciendo suceder al procedimiento en curso un nuevo procedimiento. No es este el
momento para aclarar lo que el juez deba hacer cuando tal posibilidad no exista; se indicar en el apartado
siguiente.

En cambio, cuando es posible procurarse los elementos que faltan, el juez no debe pronunciar sobre el mrito,
esto es, no debe pronunciar una decisin, sino una orden; tal es, precisamente, el caso del pronunciamiento
interlocutorio que, como sabemos, no agota su potestad, sino que abre de nuevo, con otro procedimiento, el
proceso anterior.
b) Una excepcin a la obligacin del juez de pronunciar en tal caso interlocutoriamente se puede establecer
cuando sea oportuno que, en espera de procurarse los elementos necesarios para el pronunciamiento definitivo,
pronuncie un proveimiento de mrito con reserva (de modificacin despus de proseguir el proceso mediante el
sucesivo procedimiento).

El pronunciamiento de mrito con reserva ocupa, por tanto, un lugar intermedio entre el pronunciamiento
(puramente) interlocutorio y el pronunciamiento (propiamente) definitivo.
Un ejemplar de pronunciamiento con reserva es el que prev el prrafo segundo del art. 324, C.Com, actualmente
en vigor, a pesar de la nueva ley cambiaria, que no contiene norma alguna incompatible con sus disposiciones
(art. 1 del Decreto de 14 de dic. 1933, nm. 1669).
En la misma institucin tiene cabida el art. 36 del Decreto de 7 de agosto de 1936, nm. 1531, segn el cual "si el
requerido comparece y se opone al requerimiento de abandono, pero sus excepciones no encuentran fundamento
en la documentacin del arrendador ni estn fundadas sobre prueba escrita, el conciliador o el pretor, a peticin
del arrendador, y previo un somero examen de la controversia, emite, salvo que existan graves motivos en
contrario, ordenanza para que deje libre la finca, la cual es inmediatamente ejecutiva, con reserva de las
excepciones del demandado y previa caucin para la eventual restitucin, por los daos y por los gastos".

c) Puede suceder que la falta de los elementos necesarios para decidir, sea apreciada por el juez cuando se le
proponga ms de una demanda (proposicin acumulativa) o bien una demanda le proponga ms de una cuestin
SEGUNDA PARTE
(demanda complejas solamente respecto de alguna de las demandas o de alguna de las cuestiones, mientras en
cuanto a las otras se encuentre en situacin de pronunciar la decisin.
sta es la hiptesis en la cual el juez puede llegar aI pronunciamiento mixto, lo que quiere decir a un
pronunciamiento definitivo en cuanto a las demandas o las cuestiones maduras para la decisin y a un
pronunciamiento interlocutorio en cuanto a Ias otras, que todava no estn maduras para ser decididas.

Observe el lector que, segn la frmula empleada por m, el juez puede, no debe, proceder al pronunciamiento
mixto; si debe decidir en tal caso sobre las demandas o sobre las cuestiones maduras, ordenando en cuanto a las
otras la reapertura del proceso, o bien suspender la decisin hasta el momento en que pueda decidir tambin en
cuanto a las otras, y as, el pronunciamiento ha de ser mixto o bien puramente interlocutorio, es problema que la
ley no resuelve, sino que deja a la prudencia del juez.

Las reglas de experiencia que lo deben guiar en esta eleccin son dos:
Por una parte, es conveniente que cuando el juez est en situacin de decidir sobre una demanda o sobre una
cuestin, la decisin no se retarde intilmente, pudiendo ser socialmente til tambin la decisin parcial de litigio,
ya que, si no elimina del todo la falta de certeza, por lo menos restringe el rea de la misma y as atena el dao
que aquella produce.
Por otra, es conveniente que la decisin sea, por el contrario, aplazada cuando, a pesar de la apariencia de
madurez de una demanda o de una cuestin, exista la posibilidad de que la instruccin que ha de practicarse
todava influya de algn modo en la decisin en torno a aquella.

d) Una figura particular de pronunciamiento mixto es la que, al mismo tiempo que ordena una instruccin
posterior, concede a una de las partes, que Ia ha pedido, la llamada provisional.
Esta figura se refiere por lo general al caso del proceso de condena relativo a un genus y, en particular, a una
suma de dinero, respecto de la cual se discute a cunto asciende; en tal caso, puede suceder que, aun faltndole al
juez los elementos para determinar su importe preciso, posea, sin embargo, los suficientes para estar cierto de que
se debe una suma y de que no puede ser inferior a un cierto lmite; en tal caso, nada impide que el juez pronuncie
una sentencia definitiva de condena al pago del mnimo objeto del acertamiento, reservando para despus de la
posterior instruccin la decisin sobre la obligacin de pagar el residuo.

En tal caso, se suele decir que el juez concede o acuerda una provisional (abreviatura de condena provisional);
esta terminologa ha sido adoptada por el art. 18 del Decreto de 21 de mayo de 1934, nm. 1073, sobre el proceso
singular del trabajo. Se trata, como cualquiera puede comprender, de una expresin inexacta porque la condena,
en tales casos, no tiene ningn carcter provisional; mejor que de condena provisional se debera hablar de
condena parcial.
Como siempre, la inexactitud terminolgica lleva consigo peligros en la prctica; en efecto, sta comnmente se
inclina a creer que la condena provisionaI es una especie de condena con reserva, del tipo de la prevista por el art.
324, C.Com, siendo as que no hay tal; aqu el juez no tiene la potestad de condenar con base en la cognitio
summaria, salvo a revocacin de la condena con base en la cognitio plena, sino slo la potestad de anticipar, a la
condena al pago total, la condena al pago de la parte que se ha comprobado ya como debida.

e) La hiptesis del pronunciamiento interlocutorio es en primer lugar, como se vio, la falta en el proceso de algn
elemento necesario para la decisin. Se debe poner atencin, a este respecto, sobre el concepto de necesidad.
Puede suceder que la necesidad se establezca por Ia ley, la cual no consienta que la decisin se tome sin el
concurso de un elemento que falte en el receso. Un ejemplo de este orden de casos se puede sacar del instituto del
litisconsorcio; cuando la ley prohbe la decisin sin el contradictorio de una parte que no est todava en el
proceso (litisconsorcio necesario ope legis), en rigor se puede pensar en una absolutio ab instantia, considerando
la falta de citacin del contradictor necesario como falta de un hecho constitutivo de la potestad del juez.

Pero se usa ms en la prctica, y desde luego no es contrario a la lgica, que el juez pronuncie el proveimiento
interlocutorio en el sentido de que ordene lo que se llama la integracin del juicio; as se hace, en particular, en
los casos de falta de notificacin a todos los contradictores necesarios de la demanda de impugnacin.
SEGUNDA PARTE
Otra hiptesis de este orden se puede ver en el caso en que la ley no consienta al juez decidir sin la asuncin de
una determinada prueba; as opina, por ejemplo, la jurisprudencia en cuanto a la pericia cuando se trata de
verificar una escritura.

Por lo general, el juicio sobre la necesidad de la reapertura del proceso se confa, por el contrario, a la prudencia
del juez. Aqu se observa solamente que tal necesidad debe medirse en relacin no a una decisin cualquiera, sino
a la decisin justa que constituye eI fin del proceso, siempre, pues, que la reapertura pueda garantizar mejor la
justicia de la decisin, eI juez la debe ordenar, sacrificando sin vacilacin a la bondad de los resultados la rapidez
del proceso.

El defecto q
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
PLURALIDAD

Pluralidad de procedimientos en el mismo proceso.

1.- El tema de este captulo, que es desde luego uno de los ms interesantes y de los ms difciles entre los que se
refieren a la mecnica procesal, se indic en las primeras pginas de la presente seccin, al intentar una
elaboracin menos incompleta del concepto de procedimiento, debiendo entonces contraponerlo al concepto de
proceso.
Entonces, por intuicin, se comprendi que, de los dos conceptos, este ltimo es el ms amplio; procedimiento es
un aspecto del fenmeno complejo que se quiere expresar con el segundo de estos conceptos; es posible, por
tanto, que un proceso se resuelva en ms de un procedimiento?

La experiencia aclara con facilidad esta duda en sentido afirmativo, cuando, por ejemplo, se considera el instituto
de las impugnaciones, nos damos cuenta de inmediato de que mientras en primer grado y en apelacin hay algo
de idntico, hay tambin algo de diferente; idntico es el proceso, diverso es el procedimiento; por eso el proceso,
que se desarrolla a travs de dos grados, es un proceso con varios procedimientos.
2.- Esta intuicin no tiene, desde luego, ningn sabor de novedad; pero se trata de formular con precisin ideas
contenidas hasta ahora en expresiones diferentes y vagas.

Sobre todo, es preciso, aun a riesgo de parecer meticulosos, tener cuidado de la terminologa. Que procedimiento
y proceso o procedimiento y juicio no son la misma cosa, se oye a menudo; basta pasar la vista por el ndice del
Cdigo en vigor para apreciar que de ello quien primero se dio cuenta fue el legislador; sin embargo, en la
prctica, y hasta en la teora, estas dos palabras se emplean con peligrosa e incluso con perjudicial promiscuidad.
Con frecuencia, la distincin entre el primero y el segundo grado se expresa hablando de proceso en lugar de
procedimiento de impugnacin; a menudo, para poner de relieve la diferencia se habla de fases, de zonas; de
perodos del procedimiento o del proceso.

Se trata aqu, pues, en primer lugar, de fijar todava mejor el valor de estos vocablos.
3.- Proceso es el conjunto de todos los actos que se realizan para la solucin de un litigio.
Procedimiento es la combinacin de los diversos actos que se deben realizar para la solucin de un litigio.
Proceso sirve para denotar un mximo; procedimiento, un mnimo; a formar el primero contribuye la idea de
conjunto; a formar el segundo, la idea de combinacin.
Probablemente, para hacer comprender mejor Ia diferencia, puede ayudar la comparacin con el sistema decimal;
la combinacin de los signos diversos est representada por la decena; despus se combinan entre s diversas
decenas; de la misma manera se combinan diversos actos en el procedimiento; despus, si no bastan, se combinan
diversos procedimientos en el proceso.

4.- As se llega a comprender que puede haber un proceso con un solo procedimiento y un proceso con varios
procedimientos.
SEGUNDA PARTE
Esta distincin, desde el punto de vista del desarrollo, esto es, desde el punto de vista dinmico, corresponde a la
que hemos trazado, desde el punto de vista esttico, entre el proceso simple y el acumulativo; la nocin del
proceso es elstica tanto en lo que se refiere a la composicin como en lo que se refiere al desarrollo; as como en
el primero de estos campos se puede dar un proceso con un slo litigio y un proceso con varios litigios, as se
puede dar un proceso con unidad o con pluralidad de procedimientos.

No me parece posible, por el contrario, un proceso con menos de un procedimiento; puede darse un
procedimiento abreviado, pero es siempre un procedimiento; por otra parte, si el procedimiento cesa, el proceso
queda inconcluso.
5.- Ahora bien, la pluralidad de los procedimientos es un concepto que representa una masa de fenmenos, la
cual, como siempre, a fin de ser conocida y regulada, exige, ante todo, ser clasificada.
El primer criterio de clasificacin es aquel que concierne a la relacin cronolgica entre los procedimientos, los
cuales pueden ser simultneos o sucesivos. Se distingue as la sucesin de los procedimientos de la acumulacin
de los procedimientos en el mismo proceso. Estos son, ante todo, los dos aspectos que deben servir para elaborar
el concepto de la pluralidad de los procedimientos.

6.- Veremos despus que la segunda especie del proceso con pluralidad de procedimientos, a la que he dado ahora
el nombre de acumulacin de procedimientos, determina una posibilidad de conflicto entre los procedimientos,
que constituye una especie de enfermedad del proceso, a cuya prevencin y a cuya resolucin, sobre todo, tiende
el estudio de los fenmenos considerados aqu. Este es, por tanto, el tercer aspecto, del que intentar esbozar un
anlisis.

SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
PLURALIDAD

2.1 SUCESIN
Nocin

a) Puede ocurrir que haber recorrido las fases en las cuales resuelve el procedimiento (proposicin, instruccin y
pronunciamiento) no baste a Ios fines de la solucin del litigio. Cuando no basta, sucede que, aun cuando sea con
algunas modificaciones de estructura, el procedimiento debe comenzarse de nuevo.
Sucede, entonces, como he advertido ya, algo de semejante a la repeticin de las series decimales cuando no son
suficientes los primeros diez nmeros; se cuenta la segunda; despus, si es necesario, la tercera decena, y as
sucesivamente. El proceso se descompone, en tal caso, en una pluralidad de procedimientos, los cuales se suceden
en cuanto cada uno de ellos se agota antes de que otro comience.

b) Este fenmeno se presenta, ante todo, cuando no es posible o no es conveniente que el procedimiento termine
por un pronunciamiento definitivo, que agote la funcin del juez respecto de las demandas que le han sido
propuestas; entonces, el resultado se obtiene, en lugar de con un procedimiento solo, con ms de un
procedimiento; se dira que el camino se recorre en ms de una etapa, en lugar de recorrerlo en una sola.
Como en tal caso los diversos procedimientos se suceden en la misma direccin, se puede decir, con una metfora
muy transparente, que se tiene una sucesin de procedimientos en la misma sede.

c) A la sucesin de procedimientos en la misma sede corresponde la sucesin de procedimientos en sedes
diversas. Este segundo orden de fenmenos recuerda el instituto de la impugnacin.
La doctrina ha tenido siempre la intuicin de que la impugnacin de una sentencia o, en general, de un
proveimiento no da lugar a un nuevo proceso; pero no ha sido casi nunca una frmula precisa para expresar lo que
hay de comn y lo que hay de diverso entre el juicio impugnado y el juicio de impugnacin; esta frmula, en mi
concepto, se obtiene distinguiendo entre proceso y procedimiento; el proceso, en caso de impugnacin, contina
siendo uno, pero los procedimientos se suceden el uno al otro.

d) Las dos figuras de sucesin de los procedimientos as dibujadas pueden combinarse la una con la otra en el
sentido de que puede haber, juntas, en el mismo proceso, sucesin en la misma sede o en sedes diversas.
Por ejemplo, cuando el juez, mediante una primera sentencia, no apelada, admite una prueba de testigos y en una
segunda sentencia decide el litigio, hay dos procedimientos en la misma sede; si la parte vencida apela contra la
sentencia definitiva, a los dos procedimientos en la misma sede se agrega al menos un procedimiento en sede
distinta; si despus, a su vez, el juez de apelacin pronuncia una primera sentencia interlocutoria, los
procedimientos llegan a ser cuatro, dos por cada sede.

Puede bastar este ejemplo para poner de manifiesto, que la sucesin de los procedimientos, en las dos figuras,
puede con frecuencia dar lugar no slo a una duplicacin o a una triplicacin de procedimientos, sino a un
nmero de ellos mucho mayor; hay, al respecto, procesos simples y compuestos, que presentan un nmero de
SEGUNDA PARTE
procedimientos muy elevado.
En la misma sede
a) El que un solo procedimiento no sea suficiente para agotar la funcin del juez respecto del proceso, esto es,
para obtener el pronunciamiento definitivo, es un fenmeno que puede depender de varias causas.

Una de stas, incluso la ms comn, es que al final del procedimiento el juez advierta que el proceso no est
maduro para el pronunciamiento definitivo, debiendo pronunciar una orden dirigida a obtener una instruccin
posterior; entonces, la necesidad de que el procedimiento comience de nuevo es manifiesta.
A este respecto, el lector debe pensar que, segn el rgimen vigente del procedimiento ordinario, no siempre
puede dictarse esta orden del juez en el curso del procedimiento; no puede dictarse, salvo los casos de urgencia,
cuando acerca del incidente no exista acuerdo de las partes; por lo dems, puede tambin ocurrir que el acuerdo
tenga lugar en la ltima fase de la instruccin; esto es, en la discusin, de manera que tambin en tal caso el
procedimiento se termine.

Por tanto, es frecuente, por no decir normal, el caso de que la orden se dicte con el pronunciamiento, al final del
procedimiento, en lugar de dictarse durante Ia instruccin; entonces sucede lo que estoy describiendo; para
obtener el pronunciamiento definitivo no basta un procedimiento solo, siendo necesaria una sucesin de
procedimientos.
A fin de comprender mejor este fenmeno, debe pensarse en lo que ocurre cuando una de las partes pide al
tribunal o a la Corte de apelacin la asuncin de testigos, si la parte contraria consiente o si, no obstante el
disentimiento, el juez considera oportuna o urgente la admisin, la asuncin se dispone por medio de una
ordenanza, y as, despus de la fase preparatoria de la instruccin y antes de la discusin, se desarrolla la
instruccin probatoria; pero si las partes estn en desacuerdo y no se aprecia la urgencia, el juez no puede admitir
la prueba sino despus de la discusin, mediante una sentencia.

Puede tambin suceder, como ya he observado, que las partes se pongan de acuerdo durante la discusin; en tales
casos, el procedimiento alcanza la fase del pronunciamiento, y en ella se agota, pero sin alcanzar un
pronunciamiento definitivo.
Puede ocurrir tambin, que la sucesin de los procedimientos dependa de la conveniencia de resolver
sucesivamente, en lugar de simultneamente, Ias varias cuestiones de la causa, mediante varias decisiones
(parciales), en lugar de con una sola decisin (integral).

Por lo general, tal conveniencia se observa cuando mientras respecto de algunas gestiones la instruccin es
suficiente, para la solucin de otras hay necesidad de nuevos actos; he puesto varias veces el ejemplo del
demandado que, a la demanda de condena al cumplimiento de un contrato, opone, en primer lugar, la excepcin
de prescripcin, en segundo lugar, la de nulidad por ilicitud de la causa, y finalmente, la de haber tenido lugar el
cumplimiento.
En una hiptesis como sta, puede suceder que el juez tenga elementos suficientes para resolver las dos primeras
cuestiones, pero no la tercera, para cuya solucin ordene una prueba testimonial o una pericial.

Pero no es imposible que, aun con independencia de la necesidad de la instruccin probatoria en torno a alguna de
las cuestiones, el juez resuelva unas y aplace la decisin de otras, de manera que respecto de sa deba comenzar
de nuevo el procedimiento; un ejemplo tpico de tal fenmeno se encuentra en el art. 508, C.P.C, el cual prescribe
que "cuando el estado de la controversia lo permita, se juzgue en una sola sentencia sobre la admisin de la
demanda de revocacin, y sobre el mrito de la controversia".

En cuanto el juez no considere madura la instruccin sobre las cuestiones relativas al iudicium rescissorium,
puede limitar el pronunciamiento al iudicium rescindens, remitiendo al resultado de un procedimiento posterior la
decisin constitutiva del iaudicium rescissorium.
b) De estas reflexiones se deriva que el presupuesto de la sucesin de los procedimientos, en la misma sede, es el
tipo de pronunciamiento que vimos se llama interlocutorio, en contraposicin con el pronunciamiento definitivo.

SEGUNDA PARTE
He advertido ya que esta distincin se refiere precisamente a la diferencia entre procedimientos y proceso, en el
sentido de que el pronunciamiento interlocutorio cierra el procedimiento, pero no el proceso; y puedo agregar que
el procedimiento es interlocutorio, precisamente, cuando admite la prosecucin del proceso mediante una
sucesin de procedimientos en la misma sede.
Conviene tambin repetir aqu la otra advertencia de que interlocutorio es ms bien el procedimiento que el
proveimiento; tal pronunciamiento no tiene necesariamente por objeto una sentencia, pudiendo referirse, por el
contrario, a una ordenanza; si se quiere el calificativo al proveimiento en lugar de al pronunciamiento, debe
observarse que, lo mismo que sentencias, existen ordenanzas definitivas o interlocutorias.

Es definitiva la ordenanza mediante la cual, en virtud de acuerdo de las partes, el juez declara su incompetencia;
mientras que es interlocutorio la ordenanza mediante la cual se dispone una instruccin probatoria.
c) Como deca, cuando el procedimiento se cierra con un pronunciamiento interlocutorio, esto quiere decir,
precisamente, que el juez no tiene elementos suficientes para la decisin del litigio y que, por tanto, el
procedimiento se debe repetir en presencia de algn elemento nuevo.

Naturalmente, tal repeticin no debe entenderse en el sentido de que lo que se ha hecho en el procedimiento
precedente no tenga ningn valor, sino en el de que es necesario integrar el procedimiento precedente con lo que
no se ha hecho o con lo que, en virtud del nuevo elemento, debe ser rehecho; por eso la sucesin de los
procedimientos determina una modificacin, ms o menos grave, en la estructura de los procedimientos
sucesivos, as en cuanto a su combinacin como a su desarrollo; en fin, la sucesin es siempre una combinacin
de procedimientos, no una repeticin mecnica de los mismos.

d) Ante todo, se comprende que no se deben llevar a cabo en el procedimiento sucesivo los actos ya realizados en
el procedimiento precedente, salvo en la medida estrictamente necesaria, o sea en cuanto los actos realizados en el
procedimiento precedente no puedan desarrollar su eficacia en orden a los nuevos elementos al proceso.
1.- En cuanto a la proposicin, esto no quiere decir que en eI procedimiento sucesivo se prescinda de ella sino que
en l tiene lugar la proposicin reasuntiva en lugar de la proposicin introductiva no se trata de proponer ex novo
el litigio, sino de proponerlo otra vez, esto es, de referirse a la proposicin ya hecha; la proposicin se simplifica,
por tanto, as en el contenido como en el modo.

En el contenido porque, como dice el nombre basta reasumir la demanda propuesta en el procedimiento
precedente y, por tanto, referirse a ella; en el modo, porque puede no haber necesidad de la citacin de la
contraparte y, cuando la haya, la notificacin se hace en la sede declarada o elegida al comparecer no habr
necesidad de la citacin cuando, realizada la instruccin probatoria ordenada por medio del proveimiento
interlocutorio que ha cerrado el procedimiento precedente, el mismo juez haya fijado la audiencia en que las
partes debern comparecer.

En tal caso, basta la notificacin de la ordenanza, la cual, si las partes estn presentes, se tiene por notificada;
adems, cuando se trata de procedimiento sucesivo en la misma sede, es un caso frecuente que las partes, de
acuerdo, omitan la citacin y pida la instruccin en el registro. Esta regla sufre excepciones tan slo en el caso de
que, por virtud del orden del juicio, la demanda haya de proponerse frente a una nueva parte respecto de la cual la
proposicin no se haya realizado todava.

2.- En segundo lugar, no hay necesidad de hacer de nuevo la comparecencia cuando en el anterior procedimiento
se haya realizado; por tanto, la comparecencia practicada en un procedimiento tiene efecto tambin en cuanto a
los procedimientos sucesivos en la misma sede.
Tampoco hay necesidad de llevar a cabo nuevamente la preparacin o la discusin, sino en cuanto la preparacin
o la discusin hecha en el procedimiento anterior no contemple los nuevos elementos aportados al proceso; en
particular, los escritos ya cambiados en el procedimiento precedente tienen efecto tambin para el sucesivo sin
que sea necesario repetir las conclusiones ya formuladas.

Pero el que la repeticin no sea necesaria no quiere decir que no est permitida; en la prctica, y por razones
SEGUNDA PARTE
diversas, la sucesin del procedimiento en la misma sede ofrece el inconveniente de una superabundancia en las
alegaciones que hace, intilmente, ms pesado el proceso; casi siempre, los defensores cuando, despus de una
sentencia interlocutoria y de la asuncin de la prueba ordenada por ella, se da lugar a la nueva discusin,
acostumbran a repetir en el escrito de conclusiones o en los informes todo lo que se ha dicho ya en la discusin
precedente.

En cuanto a la discusin oral, la repeticin puede ser oportuna en el caso de que los jueces que la escuchan no can
los mismos que la han escuchado anteriormente y de todos modos, porque, transcurrido algn tiempo, puede
haberse desvanecido el recuerdo de ella; en cambio, en cuanto a la discusin escrita, se trata de una prdida de
tiempo y de dinero.
e) Puede suceder tambin que la combinacin del procedimiento sucesivo con el procedimiento anterior influya
sobre el orden de los actos que Io constituyen.

Esta observacin se refiere, en particular, al caso de que el proveimiento interlocutorio ordene la asuncin de una
prueba; en tal caso, el nuevo procedimiento comienza directamente con tal asuncin, y solamente despus de ella
es cuando la causa, como suele decirse, se reasume, es decir, la demanda se propone de nuevo; tiene as lugar una
inversin entre la proposicin y la instruccin, en el sentido de que esta ltima precede a la proposicin en lugar
de seguirla.
Se entiende que tal inversin es posible en cuanto se trata de proposicin reasuntiva y no de proposicin
introductiva, respecto de la cual, por el contrario, la inversin no se podra admitir.

En diferente sede
a) Se ha dicho ya que a la sucesin de procedimientos en distinta sede da lugar el instituto de la impugnacin.
La diferencia entre esta hiptesis de sucesin de los procedimientos y la hiptesis estudiada en el nmero anterior,
est en que aqu el nuevo procedimiento no se sigue para la ejecucin o para la integracin del proveimiento que
cierra el procedimiento anterior, sino, por el contrario, para su sustitucin; tal diferencia se expresa,
metafricamente, hablando de distinta sede, y haciendo comprender as que el procedimiento sucesivo no
contina por el camino del primero, sino que sigue otro, aunque se dirija a la misma meta.

Esto no quita para que el segundo procedimiento suponga el primero; por eso el fenmeno est incluido en el
concepto de sucesin; no podra existir ni un procedimiento de apelacin ni un procedimiento de revocacin; si no
hubiese habido antes otro procedimiento en el cual se ha dictado el proveimiento impugnado.
b) Teniendo en cuenta la distincin del gnero impugnacin en las dos especies, que he indicado con los nombres
de reparacin y renovacin, y recordando que a la reparacin provee el mismo juez que ha pronunciado el
proveimiento impugnado, y a Ia renovacin un juez diverso, se deduce de ello que sucesin de procedimientos en
distinta sede no significa siempre sucesin ante un oficio diferente.

La distinta sede es compatible con la identidad del oficio; son, por tanto, dos procedimientos en distinta sede no
slo el procedimiento de primer grado y el procedimiento de apelacin, sino tambin el procedimiento de
oposicin contumacial o de revocacin y el procedimiento en el cual ha sido pronunciada la sentencia impugnada
mediante oposicin o revocacin.
No slo la diversidad del oficio no es condicin necesaria para que exista sucesin de procedimiento en distinta
sede, sino que ni siquiera es condicin suficiente; en otras palabras, as como se puede dar identidad de oficio y
diversidad de sede, tambin es compatible de identidad de la sede con la diversidad del oficio.

Una hiptesis de sucesin de procedimientos en la misma sede ante oficios diversos es la que se refiere al tipo de
impugnacin al que he dado el nombre de apelacin extraordinaria; recuerde el lector que la misma se desarrolla
en dos fases distintas correspondientes al iudicium rescindens y al iudicium rescissorium, ante dos oficios
diversos, que son la Corte de casacin y el oficio de reenvo; aqu, a diferencia de la revocacin, en la que los dos
iudicia pueden obtenerse con un procedimiento solo (art. 508), los procedimientos son necesariamente dos porque
dos son los oficios ante los cuales se desarrollan.

SEGUNDA PARTE
Pero no son procedimientos en distinta sede porque no tiende el uno a obtener un proveimiento que sustituya al
proveimiento pronunciado en el otro, sino que el segundo tiende a ejecutar o a integrar aI primero
c) Tambin cuando tenga lugar en distinta sede, la sucesin de los procedimientos reacciona naturalmente sobre
los procedimientos sucesivos; altera su estructura, siempre que tienda, en lugar de a la ejecucin o a la
integracin, a la sustitucin del proveimiento pronunciado en el procedimiento precedente.

La proposicin, en el procedimiento sucesivo, no sufre casi ninguna alteracin en el sentido de que tambin el
procedimiento de impugnacin se inicia con la proposicin introductiva; esta regla se comprende fcilmente
puesto que la demanda en el procedimiento de impugnacin es, al menos parcialmente, distinta de la que se ha
propuesto en el procedimiento precedente, en cuanto se dirige, ante todo, a la rescisin del proveimiento
pronunciado en l.
No constituye una excepcin a esta regla el que el procedimiento de reenvo se inicie con la proposicin
reasuntiva puesto que, como se ha visto, la relacin entre el procedimiento de reenvo y el de casacin es de
sucesin; en la misma sede la proposicin introductiva se hace al iniciarse el procedimiento de casacin, en
cuanto la demanda de rescisin de la sentencia impugnada y de reenvo del proceso a otro oficio de grado igual
del que ha pronunciado en apelacin reproduce, per relationem, ante el nuevo oficio, las peticiones ya propuestas
por el recurrente ante el oficio de apelacin.

Por tanto, el que en el procedimiento de impugnacin la proposicin sea introductiva no quita para que la misma
est influida, en cuanto al contenido y al modo, por la procedencia de otro procedimiento; no estara fuera de
lugar observar que hay en ello un quid medium entre la proposicin introductora y la reasuntiva.
d) En cuanto al contenido, la demanda de impugnacin, en Ia parte que concierne no ya al iudicium rescindens
sino al iudicium rescissorium, puede referirse a la demanda ya propuesta en el procedimiento precedente.

En la prctica, la costumbre de la demanda per relationem, en el procedimiento de impugnacin, est muy
difundida y debe defenderse porque responde a un sano criterio de economa; no hay, en efecto, razn para repetir
con todo detalle al juez de apelacin las demandas propuestas al juez de primer grado cuando se le puede pedir,
sumariamente, que pronuncie sobre las mismas tal como lo puede deducir de los actos de primer rado.
Una hiptesis, ya sealada, en la cual se suele proponer la demanda de impugnacin, en cuanto al iudicium
rescissorium, per relationem, en la que se refiere a la apelacin extraordinaria, he observado ya que la proposicin
introductiva se hace en este caso ante la Corte de casacin, mediante el recurso; por lo general, en ste, el
recurrente se limita a pedir la casacin, esto es, la rescisin de la sentencia de apelacin sin referencia alguna al
juicio rescisorio.

Va en ello, sin embargo, implcita la demanda de aceptacin, por parte del juez de reenvo, de las demandas
propuestas por el vencido al juez de apelacin en los lmites en que se solicita la renovacin.
e) Acerca del modo de la proposicin, en lo que concierne a la notificacin de la demanda al demandado, se
entiende que se ha de tener en cuenta la sede declarada por ste o elegido en el procedimiento precedente, en el
acto de la comparecencia y en los sucesivos.
A esta cuestin se refieren disposiciones expresas relativas a casi todas las especies de impugnacin, vase el art.
478 en cuanto a la oposicin contumacial; el art. 486 en cuanto a la apelacin; los arts. 502 y 513 en cuanto a la
revocacin y la oposicin de tercero; el art. 15 del Decreto de 7 de agosto de 1936, nm. 1531, en cuanto a la
oposicin al decreto de conminacin.

Es comn a todas estas normas el principio de la notificacin de la demanda en el domicilio declarado o elegido
en el procedimiento precedente; este principio se establece expresamente para la oposicin contumacial y para la
oposicin al decreto de conminacin; en cuanto a la apelacin, a la revocacin y a la oposicin de tercero, la ley
se refiere las normas dictadas para la notificacin de la sentencia.
Una primera diferencia entre las varias especies de impugnacin se tiene en cuanto la notificacin de la demanda
en el domicilio declarado o elegido es facultativa para la oposicin contumacial, la demanda de la cual puede, por
tanto, notificarse tambin en la sede real (art. 478).

SEGUNDA PARTE
Es, en cambio, necesaria para la apelacin en todos los casos (art. 486), y para la oposicin de tercero o la
revocacin slo en el caso de que la demanda de impugnacin se proponga dentro de los seis meses, a contar de la
notificacin de la sentencia, cuya diferencia se explica por la posibilidad de que la oposicin del tercero, para la
cual no se ha estatuido un trmino aceleratorio, o la revocacin, respecto de la cual el trmino puede ser
suspendido, a diferencia de la apelacin, se propongan mucho tiempo despus de la notificacin de la sentencia,
cuando la declaracin o la eleccin del domicilio hecha en el procedimiento precedente ha perdido prcticamente
en eficacia.

Adems, mientras la demanda de oposicin contumacial se puede modificar siempre, adems de a la parte, al
procurador, cuando se haya personado en el procedimiento precedente, tal posibilidad existe respecto de las otras
impugnaciones slo en cuanto, segn el art. 367 (al cual se refieren, como he dicho, los arts. 486, 502 y 513), no
se haya hecho declaracin o eleccin de domicilio en el procedimiento precedente.
En cuanto a los litigios comerciales, en defecto de declaracin o de eleccin de la sede y de constitucin del
procurador, la notificacin puede hacerse a la parte en la cancillera del oficio ante el cual se ha desarrollado el
procedimiento precedente (art. 396, C.P.C).

En cuanto a la impugnacin de sentencia del pretor o del conciliador, segn eI art. 437, combinado con el art. 436,
en defecto de la declaracin o de eleccin del domicilio o bien de declaracin de la residencia, la notificacin de
la citacin puede hacerse mediante fijacin "en la puerta externa de la sede del pretor, que ha pronunciado la
sentencia".
En cuanto al recurso de casacin, el art. 525 se limita a decir que "se notifica a la otra parte en la forma de las
citaciones", sin aadir una palabra en torno a la forma de la notificacin; la frmula es ambigua porque deja la
duda en cuanto a las citaciones que se refiere, si a la citacin introductiva del proceso, regulada por el art. 139, o
bien a la citacin relativa al procedimiento de impugnacin, regulado por las otras normas ahora citadas.

La solucin de esta duda interesa no ya para saber si el recurso de casacin puede, sino para saber si debe ser
notificado en la sede declarada o elegida en el procedimiento precedente; que en todos los casos puede notificarse
en tal sede, lo admite, desde luego, el art. 139, combinado con el art. 40, C.P.C, no pudiendo ponerse en duda que
la notificacin de la demanda de impugnacin de un procedimiento sea, segn la formula del art. 40, "relativa al
acto en virtud del cual se hizo la eleccin" o mejor el procedimiento, en orden al cual la declaracin o la eleccin
se hace.

Ahora bien, segn el art. 139, la notificacin del recurso podra hacerse, pero no debera hacerse en la sede
declarada o elegido, a diferencia de lo que prescribe en cuanto a la apelacin el art. 486; en cambio, para saber si
debe hacerse en esa forma, es necesario resolver la cuestin de si el art. 486 se aplica al procedimiento de
casacin, por analoga.
No me parece dudoso que de las normas relativas a la notificacin de la demanda de impugnacin, de revocacin
o de oposicin de tercero, se deduzca el principio general de la necesidad de la notificacin en el domicilio
declarado o elegido en el procedimiento precedente; este principio solamente lo revoca la ley respecto de la
oposicin contumacial (en relacin a la cual tal notificacin es facultativa y no necesaria), desde luego, en favor
del oponente, al cual se deja en libertad de que se notifique en la sede real en cuanto, no habiendo intervenido en
el procedimiento precedente, la declaracin o la eleccin puede no serle conocida.

Fuera de este caso, la ley reconoce la importancia de la declaracin o de la eleccin de la sede a los fines del
conocimiento del acto por parte del que debe recibir la notificacin y considera la entrega del documento en tal
lugar como una garanta de eficacia de la notificacin.
La diferencia que pueda existir entre Ia apelacin, la revocacin y la oposicin del tercero, de un lado, y la
casacin, de otro, en cuya virtud el principio que acabamos de determinar no deba aplicarse a esta ltima, no se
llega a ver; la revocacin y la oposicin del tercero tambin se consideran por la ley entre los remedios
extraordinarios, y el art. 518 no consiente que el recurso de casacin se notifique despus de los 180 das
siguientes a la notificacin de la sentencia; no hay, pues, duda de que el caso de la casacin es similar al de la
apelacin a los fines de la aplicacin por analoga del art. 486, C.P.C.
SEGUNDA PARTE

No podra haber otro obstculo a tal aplicacin sino el art. 4, Disp. Prel., en cuanto se quiera reconocer carcter
excepcional a las normas contenidas en los arts. 486, 502 y 513; pero la investigacin sistemtica ensea a excluir
excepcin poniendo de manifiesto, por el contrario, que, por una parte, el art. 139 y, por otra, los arts. 486, 502 y
513, contienen dos reglas para dos casos diversos como son los del primer procedimiento y los del procedimiento
sucesivo; las normas del segundo grupo, por tanto, no sustraen a la primera ningn caso que pueda estar incluido
en ella.

La conclusin es que tambin el recurso de casacin, en cuanto al lugar de la entrega de la copia, debe seguir la
regla del art. 486; y esto no est en oposicin con el texto del art. 525, en el cual solamente se quiere decir que, si
bien la proposicin en el procedimiento de casacin tiene la forma del recurso y no la forma de la citacin, la
demanda se notifica a la parte contraria antes de proponerla al juez, lo mismo que sucede en cuanto a la citacin.
f) Una cierta alteracin del procedimiento de impugnacin en cuanto a la instruccin, se deriva de la precedencia
del otro procedimiento, en el sentido de que actos realizados en ste tienen valor respecto de aquel y no hay, por
tanto, necesidad de repetirlos.

Admitido que la instruccin tiende a procurar al juez las razones y las pruebas, este principio se refiere tanto a las
unas como a las otras.
Dentro de los Imites del conocimiento del juez ad quem, en la forma que se determinan en la demanda de
impugnacin, las razones propuestas en el procedimiento a quo tienen valor como si hubieran sido propuestas en
el procedimiento de impugnacin. La determinacin de estos Imites la he puesto de manifiesto en el apartado
dedicado a las impugnaciones total y parcial, al tratar del principio devolutivo, que no es privativo de la
apelacin, sino que se extiende a todas las impugnaciones.

Por tanto, segn el ejemplo ya expuesto, cuando el demandado se haya defendido en primer grado contra la
demanda de condena al cumplimiento del contrato mediante la excepcin de prescripcin, rechazada por el juez, y
mediante la excepcin de ilicitud de la causa, por el contrario acogida, no solamente puede reproducir la
excepcin de la prescripcin en la apelacin, sin necesidad de apelacin incidental, sino que, adems, el juez de
apelacin la debe volver a examinar, aunque no se proponga de nuevo en el procedimiento de apelacin, puesto
que ya se propuso en el procedimiento de primer grado.

El que la pueda reproducir en apelacin deriva del principio devolutivo; el que no tenga necesidad de repetir
sobre esta cuestin lo que ya ha dicho en el procedimiento de primer grado se debe, por el contrario, al principio
de la combinacin de los procedimientos en distinta sede, que estoy ahora tratando de aclarar.
Precisamente porque las razones del demandado no tienen necesidad de ser repetidas en el juicio de impugnacin,
del hecho de que no las repita no puede argumentarse su renuncia a proponerlas en dicho juicio; tal renuncia
podra desde luego, aunque no fuese expresa, deducirse de facta concludencia, pero, en todo caso, no sera eficaz
sin el acuerdo, expreso o tcito, de la otra parte.

De tal principio he hablado en la seccin precedente, a propsito de las relaciones entre el primero y el segundo
grado; vuelvo ahora sobre l para poner de manifiesto su alcance comn a todos los procedimientos de
impugnacin.
El punto dedicado a este respecto se refiere a la distincin entre iudicium rescindens e iudicium rescissorium,
cuya importancia he demostrado ya, en general, en cuanto a la teora de la impugnacin se entiende que como en
el procedimiento precedente no se puede hablar de iudicium rescindens, las razones aducidas en relacin a aquel
crecen de valor a los fines de ste; por eso en el procedimiento de impugnacin las razones en orden a la rescisin
del proveimiento impugnado deben exponerse siempre; solamente en orden al iudicium rescissorium pueden tener
valor las alegaciones del procedimiento a quo.

As se explica por qu en el procedimiento de casacin, que est absolutamente comprendido dentro de los Imites
de iudicium rescindens, salvo que se haga referencia expresa, el juez no debe ocuparse de las alegaciones hechas
en el procedimiento de apelacin.
SEGUNDA PARTE
As se explica tambin que en el procedimiento de apelacin, aunque las razones de la reforma de la sentencia
apelada puedan ser las mismas que el apelante haba expuesto en
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
PLURALIDAD

2.2 ACUMULACIN
Nocin

a) El fenmeno que se expresa en el concepto y que se denota con las palabras acumulacin de procedimientos, es
tambin ms complejo y menos conocido que aquel que se estudi en la primera seccin de esta parte del
captulo.
La pluralidad de los procedimientos en la unidad del proceso opera aqu no ya en diferentes tiempos, sino
simultneamente, de manera que en el mismo proceso se desarrolla, a la vez, ms de un procedimiento.
En cuanto esto puede ocurrir, se demuestra todava ms enrgicamente la necesidad de distinguir entre
procedimiento y proceso.

b) Me he referido ya a una primera hiptesis de acumulacin en la seccin que se dedic al estudio de los
incidentes; entonces se vio que cualquier incidente introduce en el procedimiento principal uno incidental; la
relacin entre los dos puede representar por medio de la imagen del tronco y de la rama; si los incidentes son ms
de uno, el tronco se ramifica.
Con frecuencia, cuando la solucin del incidente es fcil y rpida (lo que ocurre, particularmente, en la hiptesis
de acuerdo entre las partes), se trata de una ramita, en el sentido de que eI procedimiento incidental es ms dbil y
breve que el principal; entonces puede ocurrir que la existencia de la acumulacin escape a la atencin; pero a
menudo, cuando el incidente es contencioso, la acumulacin asume un aspecto macroscpico.

De todas maneras, el incidental es siempre un procedimiento del principal, aunque se refiera al mismo proceso; la
relacin entre ellos, como se aclarar mejor en el nmero siguiente, se considera como sub specie de la
acumulacin, mejor que en el aspecto de la sucesin.
Por razones anlogas a las expuestas anteriormente, es oportuno hablar al respecto de acumulacin de
procedimientos en la misma sede.
c) Lo mismo que en cuanto a la sucesin, en cuanto a la acumulacin de los procedimientos se presenta tambin
la otra hiptesis de acumulacin en distinta sede.

Se comprende inmediatamente que a esta hiptesis le da tambin origen el instituto de Ia impugnacin.
Cuando se impugna una sentencia interlocutoria (rectius, una sentencia que fue objeto de un pronunciamiento
interlocutorio), en cuanto la impugnacin no impida la continuacin del proceso en la sede precedente, es decir, la
sucesin de un nuevo procedimiento en tal sede, es claro que puede darse la simultaneidad de dos procedimientos,
uno en una sede y otro en otra.
Por ejemplo si la sentencia, mediante la cual el juez ordena la asuncin de una prueba testimonial, es apelada,
pero es ejecutiva provisionalmente, no slo es posible sino que es generalmente inevitable que el mismo proceso
se desarrolle con dos procedimientos simultneos, en primero y en segundo grado.

SEGUNDA PARTE
d) Cada una de tales hiptesis de acumulacin de los procedimientos da origen a relaciones entre los
procedimientos muy delicadas y complejas, a propsito de las cuales la prctica se orienta, intuitivamente, con
una cierta seguridad pero la ciencia no ha construido todava y ordenado definitivamente sus conceptos.
En la misma sede
a) As como el presupuesto de la sucesin de los procedimientos en la misma sede es el pronunciamiento
interlocutorio, el presupuesto de la acumulacin, en la misma sede, es el incidente.

Ya sabe el lector que, en cuanto a la solucin del incidente, la ley vigente da una importancia decisiva al acuerdo
o al desacuerdo de las partes, en el sentido de que, cuando haya acuerdo, la orden del juez debe adaptarse a l, y,
por el contrario, del desacuerdo nace la necesidad de que la orden emane, o cuando menos est controlada, dentro
de un procedimiento, como si se tratase de una decisin.
Sin duda este es uno de los lados respecto de los cuales la construccin procesal, tal como se ha realizado por la
ley, acusa con mayor gravedad su imperfeccin; est equivocado, desde el punto de vista tcnico, el principio
segn el cual se reconoce, en cuanto a la solucin, tan alta trascendencia a la voluntad de las partes.

Ni es conveniente que el juez, cuando las partes estn de acuerdo, quede estrechamente ligado a su direccin, no
pudindose separar de ella, ni mucho menos, que su desacuerdo lo constria a esperar, para la solucin, el
desarrollo de una instruccin como si se tratase de la decisin del litigio. Por tanto, si el proceso estuviese mejor
regulado en cuanto a esta materia, la acumulacin de procedimientos en la misma sede ofrecera un desarrollo
mucho menor. En cambio, con el rgimen actual, es considerable y frecuente en el modo y por las razones que
tratar de aclarar.

b) He advertido ya que, en rigor, cualquier incidente, por fcil y rpida que sea su solucin, da lugar a un
procedimiento (incidental) en el procedimiento (principal). Pero cuando la solucin se alcanza "a travs del
acuerdo de las partes, mediante una ordenanza, el procedimiento incidental es tan rpido y breve que escapa casi
por completo a la atencin; en este caso, para darse cuenta de la acumulacin, es necesaria una observacin
microscpica.
Una cosa parecida ocurre cuando, a pesar del desacuerdo entre las partes, se provee sobre el incidente por medio
de ordenanza y contra sta no se propone reclamacin.

Pero si, por el contrario, a causa del desacuerdo o a causa de la reclamacin, se ha de proveer sobre el incidente,
antes o despus, con la forma de la sentencia, el procedimiento incidental asume mayores proporciones y la
acumulacin resulta visible a ojos cerrados.
Puede ocurrir que, aun en este segundo caso, los dos procedimientos, principal e incidental, apenas separados, se
renan de nuevo, como sucede a veces con la rama y el tronco; este fenmeno se ofrece cuando, aunque el juez
ante el desacuerdo de Ias partes no haya apreciado la urgencia y por eso no haya previsto mediante ordenanza, sin
embargo, se haya reunido, como se dice en la prctica, el incidente con el mrito; esto significa, ms exactamente,
establecer que sobre el incidente y sobre el mrito se desarrolle una sola instruccin y un solo pronunciamiento.

Tambin en el caso de reclamacin contra la ordenanza pronunciada sobre el incidente, y a pesar del desacuerdo
de las partes, se puede acordar la unin del incidente con el mrito; ahora bien, tal unin excluye que exista un
procedimiento incidental distinto del procedimiento principal y consiente que el proceso se desarrolle, no obstante
el incidente y el desacuerdo en cuanto l, con un solo procedimiento; pero debe observarse que esta es la hiptesis
en la que es probable un pronunciamiento interlocutorio y, por eso, la pluralidad de los procedimientos sub specie
de la sucesin.

En cambio, si el incidente se sigue, como suele decirse, con separacin del mrito, esto es, sin reunirlo al mrito,
esta es la hiptesis en que el procedimiento visiblemente se desdobla, y, por eso, se presenta la acumulacin de
los procedimientos en la misma sede.
Naturalmente, esta diversidad de los procedimientos, principal e incidental, no quiere decir independencia entre el
uno y el otro; tambin aqu se trata de estudiar las alteraciones que determina, sobre la estructura y sobre el
desarrollo del uno y del otro, su combinacin.
SEGUNDA PARTE

c) El procedimiento incidental se separa, en un determinado momento, del procedimiento principal como una
rama del tronco. Esto significa que siempre existe entre los dos procedimientos un trayecto comn; esta es la
primera fase, es decir, la proposicin.
La proposicin del procedimiento principal extiende sus efectos tambin al procedimiento incidental, cuya
demanda tiene, por tanto, el carcter de la demanda sucesiva; pinsese, como ejemplo, en la demanda de secuestro
de los bienes, en torno a cuya propiedad se contiende entre Ticio y Cayo; el secuestro puede pedirse por Ticio lo
mismo en va principal que en va incidental.

Si se sigue esta segunda va, la demanda se propone en el mismo procedimiento que se desarrolla para el
acertamiento de Ia propiedad; y tanto es as, que para la providencia en cuanto a dicha demanda pueden servir la
misma instruccin y el mismo pronunciamiento; sin embargo, aunque se proponga dentro de aquel procedimiento,
pueden separarse la instruccin y el pronunciamiento en cuanto a ella.
Al procedimiento incidental autnomo le falta, pues, la proposicin, en el sentido de que le sirve la proposicin
realizada en el procedimiento principal del cual aquel se separa.

La instruccin y el pronunciamiento siguen, en cambio, las reglas ordinarias, salvo que, ante el tribunal o la Corte
de apelacin, la instruccin se realiza siempre siguiendo las reglas del procedimiento sumario.
d) Naturalmente, la combinacin entre los dos procedimientos, incidental y principal, se hace sentir tambin sobre
el procedimiento principal; no sera posible de otra manera, puesto que el primero tiene carcter instrumental
respecto del segundo.
Por tanto, si la cuestin incidental tiene carcter prejudicial para la decisin del litigio se comprende que el
procedimiento principal debe ceder el paso del procedimiento incidental, de manera que la separacin de ste
determine en el desarrollo de aquel una crisis, que responde al concepto de la suspensin.

En distinta sede
a) Tambin la acumulacin de los procedimientos en distinta sede, lo mismo que la sucesin en sede diversa,
tiene presupuesto el instituto de la impugnacin.
La impugnacin puede dar lugar a esta figura de acumulacin en dos aspectos: acumulacin de un procedimiento
sucesivo al procedimiento a quo (procedimiento en el cual se pronunci la sentencia impugnada) con el
procedimiento de impugnacin; acumulacin de dos o ms procedimientos de impugnacin.
b) La primera de estas dos figuras supone la impugnacin de una sentencia interlocutoria; por tanto, exige el
concurso de los dos presupuestos que hemos visto operar en cuanto a las dos especies de sucesin, en la misma y
en distinta sede; el pronunciamiento interlocutorio y la impugnacin de la sentencia, que constituye su objeto.

Pero, es preciso, a fin de que taI hiptesis se acierte, al lado de estos dos presupuestos, que la impugnacin no
impida la ejecucin de la sentencia y as la sucesin de un procedimiento al otro en la misma sede; en cambio, si
tal impedimento se comprobase, la relacin entre el procedimiento sucesivo al procedimiento a quo y el
procedimiento ad quem, se desarrollara de la sucesin, y no de la acumulacin.
Debido a que, como se deduce de estas observaciones, tal figura de acumulacin en distinta sede es ms bien
complicada, sera mejor fijar la atencin del acto por medio de un ejemplo:

Cuando el juez de primer grado, en lugar de pronunciar definitivamente ordena por medio de una sentencia
interlocutoria la asuncin de una prueba testimonial, esto da lugar a una sucesin de procedimientos en la misma
sede; si la sentencia interlocutoria es apelada por el vencido, est da lugar, adems de una sucesin de
procedimientos en distinta sede.
Si la sentencia interlocutoria no es provisionalmente ejecutiva, la impugnacin da la precedencia a la sucesin en
distinta sede frente a la sucesin en la misma sede, en el sentido de que hace seguir al primer procedimiento ante
el juez de primer grado el procedimiento ante el juez de apelacin e impide, en cambio, que a aquel primero le
siga el segundo en el mismo grado.

Por el contrario, si la sentencia interlocutoria va acompaada de clusula de ejecucin provisional, la sucesin de
SEGUNDA PARTE
los procedimientos en distinta sede, determinada por su impugnacin ante el juez de apelacin, no excluye la
sucesin de los procedimientos en la misma sede, y la coexistencia de esas dos sucesiones, en el sentido de que
mientras pende el juicio de apelacin prosigue con la asuncin de las pruebas el juicio de primer grado, da
precisamente lugar al fenmeno de la acumulacin de procedimientos en distinta sede.

c) Puede darse tambin, en segundo lugar, la acumulacin entre dos o varios procedimientos diversos de
impugnacin: por ejemplo, entre la revocacin y la asociacin propuesta contra una misma sentencia de
apelacin.
Esta acumulacin supone, naturalmente, la posibilidad de acumulacin de dos o ms especies de impugnacin.
d) El problema ms delicado, que se refiere a la acumulacin de los procedimientos en distinta sede, es, como
fcilmente se comprende, el del conflicto entre los procedimientos, que se estudiar en la tercera seccin de esta
parte del captulo, donde se ver que la hiptesis del conflicto, excluida en la hiptesis de la sucesin de los
procedimientos relativamente rara en la de acumulacin en la misma sede, es en cambio frecuente y temible
cuando la acumulacin se presenta en distintas sedes.

Por eso, sobre todo al objeto de preparar los elementos para el estudio de la regulacin del conflicto, ha sido
necesario haber aislado y definido esta segunda y ms compleja figura de acumulacin.

SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 2
PLURALIDAD

2.3 CONFLICTO
Nocin

a) Cuando he hablado de conflicto entre los procedimientos, he pensado en la hiptesis de que la acumulacin de
procedimientos pueda dar lugar a una incompatibilidad entre los procedimientos singulares.
Si una hiptesis semejante es muy difcil que se presente cuando la acumulacin se refiere a la misma sede,
siendo distinto el contenido del procedimiento principal y del procedimiento incidental, es preciso, en cambio,
tener cuidado con ella a propsito de la acumulacin entre procedimientos en distinta sede, en la que el contenido
de los procedimientos singulares puede ser idntico; se da entonces un fenmeno anlogo al que hemos visto en la
segunda seccin al hablar de la pluralidad de los procesos para el mismo litigio y, en particular, de la
litispendencia;.

Ahora no se trata de procesos sino de procedimientos diversos, pero el inconveniente puede ser el mismo, es
decir, la inutilidad del proceso, si ste puede dar lugar a resultados incoherentes respecto de los cuales no se
encuentre el modo de resolver la contradiccin y, por tanto, de eliminar la incoherencia.
Esta observacin puede tener algn inters tambin en cuanto aclara la necesaria correspondencia entre los
aspectos estticos y los dinmicos del proceso.
b) Un primer orden de casos en los que se puede observar el conflicto entre los procedimientos, se refiere a la
coexistencia de un procedimiento sucesivo al procedimiento a quo y del ad quem, que es la primera figura de la
acumulacin en distinta sede.

Supngase que la sentencia de primer grado, provisionalmente ejecutiva, que ha admitido una prueba testimonial,
sea apelada y que, por tanto, el proceso avance simultneamente en sede de apelacin para el control de la
sentencia interlocutoria y en primer grado para la asuncin de las pruebas y los trmites sucesivos.
Si el juicio de apelacin se concluye por la confirmacin de la sentencia interlocutoria, no habr ninguna
dificultad; en cambio, si sta hubiera de ser reformada por un pronunciamiento definitivo del juez de apelacin,
nos encontraramos con que el procedimiento de primer grado resultaba incompatible con el procedimiento de
apelacin; tal incompatibilidad puede llegar hasta el punto, si el procedimiento de primer grado alcanza el
pronunciamiento y la sentencia pronunciada es diferente de la pronunciada en apelacin, de crear una oposicin
entre las dos decisiones en el mismo proceso.

c) El mismo inconveniente se puede comprobar en cuanto a la coexistencia de dos diversos procedimientos de
impugnacin, que es la segunda figura de Ia acumulacin en distinta sede.
Imagnese, por ejemplo, que en relacin a los diversos juicios de revocacin y de apelacin extraordinaria
(casacin y reenvo) pendientes contra una misma sentencia de apelacin, sta sea reformada de dos maneras
diferentes.
Es claro que, si no hubiera modo de evitar o resolver este conflicto, derivara de l una verdadera quiebra del
SEGUNDA PARTE
proceso; como he indicado ya, el inconveniente sera idntico al que se constata o puede constatarse en caso de
hallarse pendientes dos diversos procesos sobre el mismo litigio.

d) Meditando un poco en torno a este orden de fenmenos, se observa fcilmente que el dao que puede resultar
ser de diversa importancia segn que los dos procedimientos acumulados hayan llegado o, por el contrario,
puedan llegar a decisiones incompatibles.
En el primer caso, el dao es actual y gravsimo, puesto que afecta nada menos que a la certeza y hiere, por eso,
en la misma raz la funcin del proceso jurisdiccional. En el segundo caso, desde luego, el dao es menor en el
sentido de que, desde el punto de vista de la certeza, es solamente potencial; pero hay tambin un dao actual en
ese caso, desde el punto de vista de la economa, en cuanto siempre que uno de los dos procedimientos haya
llegado a un pronunciamiento que elimine la necesidad del otro, el tiempo y el dinero gestados en este otro son
perdidos.

e) Al objeto de eliminar tales daos, en orden a la certeza o, al menos, en orden a la economa, puede servir, ante
todo, un remedio radical, que los combate de raz, tal remedio es la prohibicin de la acumulacin.
Cuando no sea oportuno adoptar, por las razones que indicar, tal remedio extremo, se puede pensar en impedir
que la acumulacin llegue hasta el punto de engendrar pronunciamientos incompatibles; en tal caso, se podr
decir que funciona, en lugar de la prohibicin, la resolucin de la acumulacin.

Finalmente, cuando tampoco ste segundo remedio haya funcionado, y uno y otro procedimiento hayan llegado al
pronunciamiento y determinado sentencias incompatibles, es preciso pensar en la resolucin del conflicto entre
sentencias pronunciadas en el mismo proceso.
Prohibicin de acumulacin de procedimientos en distinta sede
a) He advertido ya que la medida ms radical, y as el remedio ms seguro contra el conflicto de los
procedimientos, es la prohibicin de la acumulacin.

Desgraciadamente, como todo los remedios heroicos, lleva consigo sus inconvenientes; por esto, se suele decir
que algunas veces eI remedio es peor que la enfermedad. Sin ninguna duda, cuando la impugnacin de una
sentencia interlocutoria impide que, en la primera sede, el proceso contine con la sucesin de un procedimiento a
otro y, de esta manera, que el procedimiento a quo se acumule con el procedimiento ad quem, la posibilidad de
que se pronuncien, en primera sede y en sede de impugnacin, dos sentencias incompatibles queda eliminada;
pero, cunto cuesta esta tranquilidad?

Su precio es, en efecto, una notable prolongacin del proceso, puesto que es necesario, antes de proseguirlo en
primera sede despus del pronunciamiento interlocutorio, esperar el resultado de la impugnacin o de las
impugnaciones sucesivas.
El lector est ya en condiciones de reflexionar que la espera puede ser muy larga, si, por ejemplo, la sentencia
interlocutoria por la cual ha sido admitida en primer grado una prueba testimonial es impugnada en apelacin, la
sentencia pronunciada en sede de apelacin podra, a su vez, ser objeto de un recurso de casacin y, si el recurso
prospera, del juicio de reenvi, y ni aqu termina la historia, pudiendo suceder que la sentencia pronunciada por el
juez de reenvo fuese impugnada a su vez, y as sucesivamente.

Si se tiene en cuenta la posibilidad de otras impugnaciones y, en particular, la revocacin, no se exagera
concluyendo que podran pasar varios aos antes de la asuncin de la prueba testimonial si se prohibiese en todos
los casos la acumulacin de los procedimientos en distinta sede.
Estas observaciones son suficientes para hacer entender que la prohibicin de la acumulacin debe dosificarse con
cuidado respecto de aquellos casos en que el peligro del conflicto sea ms grave y el dao ocasionado por el
remedio sea menos sensible. En otros trminos, en el terreno de la prohibicin de la acumulacin, la ley debe
racionalmente adoptar una solucin de medida.

b) Sentado, en lneas generales, este principio, al objeto de estudiar como se ha desarrollado por la ley en vigor, es
conveniente considerar con separacin las dos hiptesis diversas de la acumulacin entre el procedimiento de
SEGUNDA PARTE
impugnacin y el sucesivo al proveimiento impugnado y la acumulacin entre dos diversos procedimientos de
impugnacin del mismo proveimiento.
Prohibicin de acumulacin entre procedimiento de impugnacin y procedimiento sucesivo al proveimiento
impugnado.

a) La hiptesis ejemplar que el lector debe tener presente, a tal respecto, para orientarse, es la relativa a la
impugnacin de una sentencia mediante la cual haya sido admitida una prueba de testigos: es posible, y hasta
qu punto, que, mientras se desarrolla el procedimiento de impugnacin, el proceso contine en otra sede para la
asuncin de la prueba y despus de sta, esto es, que un nuevo procedimiento suceda al que ha terminado por la
sentencia interlocutoria?
La solucin que el derecho en vigor da a tal cuestin, se funda en el principio de que cuando con un
pronunciamiento interlocutorio se emana una orden concerniente a la asuncin de una prueba o, en general, al
posterior desarrollo del proceso, la prosecucin de ste, mediante la sucesin de un procedimiento a otro en la
misma sede, constituye ejecucin de tal orden.

Este modo de pensar es correcto, como he observado ya, puesto que la ejecucin de un proveimiento comprende
cualquier actividad del oficio judicial o, en general, de un oficio pblico, prestada en cumplimiento de dicho
proveimiento; ejecuta, por tanto, una sentencia el oficial judicial que, de acuerdo con la condena pronunciada en
ella, provee a la pignoracin; la ejecuta el juez delegado que, segn la orden contenida en ella, provee a la
instruccin probatoria; la ejecuta, igualmente, el oficial del estado civil que, de acuerdo con el acertamiento que
se contiene en ella, anota en sus registros la nulidad de un matrimonio.

Por tanto, la ejecucin forzosa es una de las formas, pero no la nica, de tal ejecucin.
Se entiende, despus de esto, como se alcance, sobre la misma lnea, la solucin del problema relativo a la
acumulacin de los procedimientos de conocimiento en distinta sede, y del problema concerniente a la
acumulacin del proceso de conocimiento y de ejecucin.
b) En la prctica y en la misma ley se habla, cuando el problema se resuelve en el sentido de la prohibicin de la
acumulacin o, en general, de la ejecutabilidad de la sentencia impugnada, de suspensin de la ejecucin (vanse
los arts. 482 y 503, C.P.C).

Considero ms exacta la frmula del art. 475: "las sentencias en contumacia no pueden ser ejecutadas durante el
trmino para la oposicin...", o la del art. 477 "la oposicin impide la ejecucin de la sentencia"; en realidad, la
suspensin, como se ha visto y se ver mejor, es propia de un desarrollo en el tiempo y, por tanto, de un trmino o
de un procedimiento, en el cual se inserta una pausa, mientras que la ejecucin de la sentencia se impide o se
prohbe, definitivamente, en el caso en que la impugnacin tenga por objeto su rescisin, o temporalmente en el
caso en que no se proponga o haya cesado el respectivo procedimiento.

c) Un primer criterio de la solucin del problema es aquel en cuya virtud es necesario distinguir impedimento a la
ejecucin de la sentencia por efecto de la pendencia del trmino concedido para la impugnacin e impedimento
por efecto de la impugnacin propuesta.
El que la ejecucin se prohiba por estar pendiente la impugnacin, esto es, por efecto de la posibilidad de que la
misma se proponga, lleva consigo la prohibicin tambin durante el procedimiento de impugnacin, cuando se
proponga; pero no es verdad lo contrario.

Se comprende tambin que la prohibicin, si tiene ya lugar por la posibilidad de la impugnacin todava no
propuesta, es ms severa.
Hay impugnaciones cuya posibilidad, aun antes de que sean propuestas, excluye la ejecucin y por eso la
acumulacin; hay otras, por el contrario, para Ias cuales la prohibicin slo puede funcionar en cuanto se
propongan.
El lector puede recordar, a tal respecto, que este es uno de los caracteres que distingue las llamadas
impugnaciones ordinarias de las extraordinarias; al primer grupo pertenecen la oposicin del contumaz y la
apelacin (arts. 475 y 482, C.P.C); al segundo, la oposicin del tercero, la revocacin y la apelacin
SEGUNDA PARTE
extraordinaria. A este propsito deben hacerse dos observaciones:

La primera
Que, en cuanto a la oposicin contumacial, la ejecucin se excluye durante el curso normal del trmino que tiene
asignado, el cual es idntico al trmino para comparecer; no se excluye, en cambio, cuando el trmino est en
suspenso por no haber sido notada la sentencia personalmente; por tanto, tambin en tal hiptesis, transcurrido el
trmino normal sin que se haya propuesto la oposicin del contumaz, la sentencia es ejecutable.
La segunda
Esta observacin se refiere a la reclamacin contra la ordenanza (art. 182, C.P.C); en torno a la eficacia
impeditiva de la reclamacin en cuanto a la ejecutabilidad de la ordenanza del presidente, la ley no contiene una
disposicin expresa.

Pero el art. 182, en el que se admite que la ordenanza sea declarada provisionalmente ejecutiva el intrprete debe
argumentar que la reclamacin contra la ordenanza debe recibir igual trato, al respecto, que las impugnaciones
ordinarias, y, por eso, que cuando la ordenanza, si bien pronunciada por razn de urgencia, no est provista de la
ejecucin provisoria, no pueda ser ejecutada durante el trmino sealado a la reclamacin.
d) En la hiptesis de que se proponga la impugnacin, un segundo criterio de la medida con que se resuelve el
problema planteado inciso a), es que hay casos en los que la prohibicin de la ejecucin tiene lugar de iure y
casos en los que, por el contrario, debe intervenir el iussus iudicis. Tambin en este aspecto se distinguen las
llamadas impugnaciones ordinarias de las impugnaciones extraordinarias.

En cuanto a las primeras, esto es, en cuanto a la oposicin contumacial y a la apelacin, los arts. 475 y 482, C.P.
C, disponen que, cuando se propone la impugnacin, la ejecucin de la sentencia queda inmediatamente en
suspenso.
De las impugnaciones extraordinarias slo dos estn reguladas mediante una norma expresa a este respecto: la
revocacin y la oposicin del tercero; en cuanto a la una y en cuanto a la otra, los arts. 503 y 514 estatuyen que la
impugnacin "no impide la ejecucin de la sentencia impugnada"; pero entre los dos remedios hay una notable
diferencia.

El art. 514, en cuanto a la oposicin del tercero, despus de haber dispuesto, en el primer prrafo, que sta "no
impide la ejecucin de la sentencia impugnada contra la parte condenada" (esta ltima frase puede considerarse
superflua, ya que no se puede pensar en una ejecucin contra el tercero, pues ste es, por definicin, extrao al
proceso), agrega en el ltimo prrafo que "la ejecucin se suspende cuando pueda derivar de ella perjuicio a los
derechos del tercero...".

Ahora bien, puesto que el perjuicio a los derechos del tercero es el presupuesto mismo del derecho a la oposicin,
tanto segn el art. 510 como segn el art. 512, es clara la identidad del hecho, el cual, as como consiente la
oposicin, determina la inejecutabilidad; no es necesario ms para concluir que, a pesar de la frmula del primer
prrafo del art. 514, tambin la oposicin del tercero suspende, o, mejor, impide la ejecucin de la sentencia.
El rgimen de la oposicin del tercero, a pesar de la aparente diferencia, es, pues, al respecto, anlogo al de las
impugnaciones ordinarias. Pero, en primer lugar, como la oposicin del tercero no est limitada por un trmino la
prohibicin de la ejecucin opera por virtud de la impugnacin, no con anterioridad a ella; podra suceder, por
tanto, que cuando el tercero impugnase una sentencia interlocutoria, el proceso, en Ia misma sede, hubiera
proseguido ya, antes de la oposicin, con el nuevo procedimiento.

En tal caso, la oposicin determinara, respectivamente, la cesacin o la suspensin segn que hubiera llegado o
no el pronunciamiento definitivo.
En segundo lugar, a diferencia de lo que sucede en cuanto a la apelacin y en cuanto a la oposicin contumacial,
el art. 514 atribuye al juez de la impugnacin la potestad de consentir "por motivos graves" la ejecucin de la
sentencia impugnada; hay aqu una ejecucin provisional dispuesta por el juez ad quem, en lugar de, como sucede
generalmente en cuanto a la apelacin y a la oposicin contumacial, por el juez a quo.

SEGUNDA PARTE
Por el contrario, en cuanto a la revocacin, el art. 504 dicta una norma, en un cierto aspecto, inversa a la
contenida en el art. 514; mientras la oposicin de tercero impide de iure la ejecucin de la sentencia impugnada,
salvo su ejecucin provisional iussu iudicis, la revocacin de iure no la impide, salvo que la prohibicin se
pronuncie por el juez en sede de revocacin: "la autoridad judicial puede sin embargo por motivos graves", dice el
art. 503, "declarar suspendida la ejecucin"; aqu el juez ad quem puede inhibir la ejecucin lo mismo que
veremos se le consiente en cuanto a la ejecucin provisional, en sede de apelacin.

No existe ninguna norma correspondiente al art. 503, ni al art. 514 en cuanto al juicio de casacin. La doctrina y
la prctica resuelven este silencio en el sentido de que el recurso de casacin ni impide de iure, ni puede impedir
iussu iudicis, la ejecucin de la sentencia impugnada.
Considero correcta tal solucin si bien ha de reconocerse una cierta gravedad a la duda relativa a la extensin
analgica de los arts. 503 y 514. En realidad, un principio relativo a la ejecutabilidad de la decisin, no obstante la
impugnacin, no se puede construir sobre las normas del derecho vigente, ni en cuanto a todas las impugnaciones,
ni en cuanto a las impugnaciones extraordinarias solamente.

Por eso, decir que en cuanto a la revocacin y a la oposicin de tercero est expresamente estatuida la eficacia
impeditiva de la impugnacin, y que falta una norma similar en cuanto al juicio de casacin, no basta, como, sin
embargo, se cree comnmente, para resolver el problema; en efecto, precisamente en estos trminos funciona el
art. 3, Disp. Prel.; pero, repito, las normas consideradas hasta ahora no tienen ningn carcter excepcional.
En la parte siguiente de este captulo, veremos, entre otras cosas, que se ha de resolver en sentido afirmativo el
problema de la analoga de las disposiciones contenidas en los arts. 504 y 515, en materia de suspensin del
procedimiento, por faltar la norma anloga en cuanto al juicio de casacin.

Pero la diferencia entre los arts. 503 y 514, de una parte, y 504 y 515, de la otra, consiste en que, mientras la
suspensin del procedimiento por hallarse pendiente la revocacin o la posicin de tercero est regulada de un
modo idntico, la prohibicin de la ejecucin de la sentencia est, respecto de las dos hiptesis de la revocacin y
de la oposicin de tercero, dispuesta de un modo diverso y hasta contrario, en el sentido de que como se ha visto,
la orden del juez es necesaria, en cuanto a la revocacin, a fin de que se impida; y en cuanto a la oposicin de
tercero, a fin de que no se impida la ejecucin.

Se produce as esta extraa situacin, si no se puede construir un principio de ejecutabilidad de la sentencia no
obstante su impugnacin extraordinaria, tampoco se consigue construir el principio opuesto, en cuanto para Ias
dos especies de impugnacin extraordinaria, que estn, en este aspecto, expresamente reguladas, tal principio se
traduce en dos normas distintas: en suma, se consigue construir el principio por mitad, en el sentido de que la
impugnacin extraordinaria determina un cierto efecto sobre la ejecutabilidad de la sentencia impugnada, pero no
por entero, en cuanto tal efecto es diverso para la oposicin de tercero y para la revocacin.

Por eso, consideradas en toda su integridad, ni la una ni la otra de las dos normas contenidas en el art. 503 y en el
art. 514, por referirse exclusivamente a la revocacin o a la oposicin de tercero, se prestan a la aplicacin
analgica. Espero haber conseguido hacer comprender, aunque sea con algn trabajo, la razn tan singular en
vista de la cual es preciso renunciar a la aplicacin analgica al caso de apelacin extraordinaria de las normas
que disponen en torno a la inejecutabilidad de la sentencia por virtud de una diversa impugnacin.

En cuanto las normas contenidas en los arts. 477 y 486, faltara la eadem ratio, y las otras estatuidas por los arts.
503 y 514 terminan por tener cada una carcter excepcional. Pero el lector debe haber comprendido bien que esta
extraa situacin es imputable a un defecto de factura de nuestro viejo Cdigo.
En realidad, de la misma manera que no hay razn alguna que justifique el silencio de la ley en cuanto a la
casacin, todava la hay menos para explicar el distinto rgimen, en este aspecto, de la revocacin y de la
oposicin del tercero, al cual se debe exclusivamente que no se haya conferido al juez, en cuanto a la casacin, el
amplio poder que se le ha atribuido, aunque sea en sentido contrario, por los arts. 503 y 514.

e) Tambin la sentencia impugnable con un remedio ordinario, oposicin del contumaz o apelacin, lo mismo la
SEGUNDA PARTE
ordenanza impugnable con la reclamacin, pueden ser ejecutadas durante el trmino sealado para la
impugnacin, a pesar de que la impugnacin se proponga, siempre que hayan sido declaradas provisionalmente
ejecutivas.
Aqu debe recordarse que, segn el art. 3 del Decreto de 20 de septiembre de 1922, nm. 1316, en el
procedimiento ante el conciliador o el pretor "la sentencia que dispone un acto de instruccin es provisionalmente
ejecutiva de derecho".

((Prohibicin de acumulacin entre diferentes procedimientos de impugnacin
a) El presupuesto de la acumulacin de procedimientos en sede de impugnacin, es que una misma sentencia
puede ser objeto de impugnaciones diversas; en otras palabras, la acumulacin de los procedimientos de
impugnacin supone el concurso de las impugnaciones.
Tal concurso es posible lo mismo entre impugnaciones ordinarias o extraordinarias que entre impugnaciones
ordinarias y extraordinarias, por ejemplo, una sentencia contumacial apelable podra ser impugnada por el
demandado contumaz al cual no le haya sido notificada personalmente la citacin o no le haya sido reiterada
utilizando tanto la oposicin como la apelacin; igualmente, una sentencia de primer grado podra ser impugnada
tanto en sede de apelacin; igualmente, una sentencia de primer grado podra ser impugnada tanto en sede de
apelacin como en sede de revocacin o de oposicin de tercero.

Todava ms, una sentencia de apelacin podra ser impugnada en casacin y en revocacin.
Esta pluralidad de impugnaciones corrientes tiene, naturalmente, sus ventajas y sus inconvenientes, en cuanto se
multiplican los controles, crecen las garantas de justicia; pero esta ventaja queda compensada, en el campo de la
economa y en el de la certeza, por la mayor pesadez del proceso y por la probabilidad de resoluciones
contradictorias; por ejemplo, si la sentencia de primer grado atacada por medio de la oposicin contumacial y de
la apelacin fuese confirmada en una sede y reformada en la otra, cualquiera comprende que aquella ventaja se
habra pagado demasiado cara.

Tambin en esta hiptesis, pues, se impone, en cuanto a la prohibicin de la acumulacin, una solucin de
medida; la acumulacin no se prohbe ni se permite de una manera general; hay casos en los que se permite y
casos en los que se prohbe.
b) Obviamente, en los casos en que est permitida, el peligro de conflicto entre las resoluciones no queda
eliminado; deber por eso resolverse el conflicto en uno de los otros modos que he indicado.
Por otra parte, la prohibicin de la acumulacin, si bien se mira, se resuelve en la exclusin de una de las
impugnaciones que virtualmente podran concurrir; en efecto, cuando se da la precedencia a una impugnacin
sobre la otra, puesto que, como sabemos, la impugnacin, en cuanto se agote el procedimiento respectivo,
determina la sustitucin del proveimiento impugnado en todos los casos, la otra impugnacin queda no ya
postergada, sino excluida.

Si, por ejemplo, contra una sentencia susceptible tanto de oposicin contumacial como de apelacin las dos
impugnaciones no se pueden proponer al mismo tiempo, quiere decir que la no propuesta queda excluida, porque,
una vez definida una de ellas, ya no existe providencia a impugnar con la otra. Por tanto, la prohibicin de la
acumulacin de los procedimientos de impugnacin se resuelve en la prohibicin del concurso de las
impugnaciones.
c) Entre una impugnacin ordinaria y una extraordinaria, se entiende que tener la precedencia la primera; esto
significa que queda excluida la impugnacin extraordinaria de una sentencia impugnable en sede de oposicin
contumacial o de apelacin. Esta regla es enunciada por la ley.

1.- En cuanto al concurso entre la apelacin ordinaria y la extraordinaria, consintiendo el recurso de casacin slo
contra la sentencia pronunciada en sede de apelacin y excluyndolo cuando la sentencia pueda ser impugnada
por medio de la apelacin ordinaria (art. 517, C.P.C).
2.- En cuanto al concurso entre la oposicin contumacial y la apelacin extraordinaria, disponiendo el art. 517 que
"no se puede recurrir en casacin contra las sentencias contumaciales si no ha transcurrido el trmino para hacer
oposicin"; ~
SEGUNDA PARTE

3.- En cuanto al concurso entre la apelacin ordinaria y la revocacin, disponiendo en el art. 494 que pueda
proponerse la revocacin slo contra la sentencia pronunciada en grado de apelacin, y, en el art. 495, que se
puede proponer contra la sentencia pronunciada en primer grado, siempre que hayan transcurrido los trminos
para proponer la apelacin.
4.- En cuanto al concurso entre la oposicin contumacial y la revocacin, admitiendo los mismos arts. 494 y 495
la revocacin solamente contra las sentencias pronunciadas en contradictorio o bien contra las sentencias
contumaciales cuando la oposicin contumacial no pueda ya proponerse.

5.- La ley calla a propsito de la oposicin del tercero.
Este silencio se comprende, puesto que el tercero no puede disponer, contra la sentencia que le perjudica, de otros
remedios. Sin embargo, se puede pensar en la concurrencia entre la oposicin del tercero y una impugnacin
ordinaria en el aspecto del derecho del tercero, que puede hacer oposicin, a intervenir en el proceso de
impugnacin ordinaria en tutela de su pretensin (vase el art. 491, C.P.C).
Por eso, se ensea que la oposicin del tercero no puede proponerse si es posible, y mientras lo sea, la
impugnacin de la sentencia con la oposicin del contumaz o con la apelacin.

d) Entre dos impugnaciones ordinarias, tiene la precedencia la primeramente propuesta, en el sentido de que sta
excluye a la otra.
1.- La ley dispone explcitamente, en el art. 481, que "Ia apelacin de las sentencias contumaciales supone
renuncia al derecho de hacer oposicin"; esta es una frmula indirecta para expresar el pensamiento de que la
apelacin excluye la oposicin.
Desde luego, es una frmula imperfecta, de la cual se debe derivar el principio y extenderIo por analoga a los
otros casos; as, la apelacin contra la sentencia contumacial excluye la oposicin no solo si se propone por el
contumaz, sino tambin si se propone por la parte comparecida (en los casos, se entiende, de vencimiento
recproco); sera intil objetar que, de este modo, por voluntad de la parte contraria, el contumaz pierde un grado
de jurisdiccin.

Inconveniente mucho ms grave sera la acumulacin de dos proveimientos de oposicin contumaciaI y de
apelacin, con la posibilidad de dos decisiones contrarias del mismo litigio; efectivamente, aunque los extremos
en torno a los cuales el actor propone la apelacin y el demandado la oposicin, deben necesariamente ser
diversos, no se podra negar al uno y al otro el derecho, en las dos sedes, de la impugnacin incidental, de manera
que el rea de los dos juicios podra coincidir.

Verdad es que, respecto del demandado, si hubiese primero propuesto la apelacin incidental, se podra
considerar prohibida la oposicin por la norma expresa del art. 481, pero podra suceder que propusiera la
oposicin antes de la apelacin incidental y, de todas formas, no habra probabilidades de prohibir la impugnacin
incidental al actor en el juicio de oposicin, en defecto de toda otra norma explcita, si el art. 481 no se quiere
extender por analoga.
En fin, aun prescindiendo de la hiptesis de la ampliacin de la materia de los dos juicios de apelacin o de
oposicin por efecto de la impugnacin incidental, el contraste entre las dos resoluciones, en las dos sedes, sera
siempre posible; supngase, por ejemplo, que eI juez de primer grado, en contumacia del demandado, haya
rechazado la demanda de nulidad de un contrato propuesta por el actor, y ordenado una prueba de testigos a fin de
instruir a demanda subordinada de su resolucin.

Si al actor se le concediera proponer apelacin en cuanto al primer extremo y al demandado oposicin en cuanto
al segundo, tambin sin impugnacin incidental por parte del uno o del otro, podra ocurrir que el juez de
apelacin, acogiendo la demanda del apelante, declarase que el contrato es nulo, mientras que el juez de la
oposicin, acogiendo, a su vez, la del oponente, declarase que el contrato, en lugar de ser resuelto, debe ser
cumplido.
2.- Precisamente porque del art. 481 debe derivarse el principio de la incompatibilidad entre la apelacin y la
oposicin contumacial, se debe considerar, aunque falte la norma expresa, que no slo una vez propuesta la
SEGUNDA PARTE
apelacin queda prohibida la oposicin contumacial, sino tambin que la proposicin de la oposicin contumacial
impide la proposicin de la apelacin, tanto a la parte que la ha propuesto como a aquella contra la cual ha sido
propuesta; y no es necesario repetir las razones, que son las mismas desarrolladas (nm. 1).

e) Diferente es el rgimen de la concurrencia entre las impugnaciones extraordinarias; la diversidad encuentra su
fundamento en la diferencia entre stas y las impugnaciones ordinarias, la cual, entre otras consecuencias, se
resuelve en la libertad o en el vnculo del iudicium rescindens es ms bien una consecuencia que una premisa del
iudicium rescissorium, en el sentido de que siempre se sustituye otro proveimiento al proveimiento impugnado.
Cuando la impugnacin es extraordinaria, el iudicium rescindens est vinculado a la existencia de determinados
presupuestos que hacen posible que, no obstante la injusticia de la sentencia impu
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 3
CRISIS

1.- La voz crisis del procedimiento para representar los fenmenos sobre los cuales debo hablar ahora ms a
fondo, es probablemente un poco atrevida; pero la verdad es que hasta ahora no he encontrado otra ms eficaz
para expresar el concepto que trato aqu de formular.
Si hubiese hablado de anomalas del procedimiento, me parece que la palabra servira ms bien para dar una idea
de la causa de tales fenmenos que de los fenmenos mismos, los cuales consisten, como veremos, en una
alteracin del modo de ser del procedimiento descrito hasta ahora.

Una cierta dificultad en la eleccin del vocablo se explica pensando que un concepto amplio o genrico de tales
fenmenos no ha sido todava elaborado por la ciencia, la cual se ha limitado a estudiar por separado, las varias
especies o algunas de stas, sin profundizar demasiado en la investigacin y sin darse bien cuenta de la relaciones
entre ellas. Tales especies se conocen, hasta ahora, con los nombres de suspensin interrupcin y cesacin del
procedimiento.
2.- La nota comn de los fenmenos representados as, est, como he indicado, en que ocurre, durante el
procedimiento, algo de anmalo, que altera su curso.

Esta anomala se resuelve en la incompatibilidad entre el curso ordinario de los actos, que constituyen el
procedimiento, y un evento, el cual, por eso, determina la crisis.
a) Puede tratarse de un evento tal, en virtud del cuaI no exista ya necesidad ni conveniencia de que el
procedimiento contine. En tal caso, se habla de cesacin del procedimiento.
b) El evento, por el contrario, puede ser tal que no ocasione la paralizacin definitiva del procedimiento; pero que,
sin embargo, no permita que prosiga en la misma forma; en otros trminos, que ocasione, en lugar de su cesacin,
su transformacin.

A esta segunda hiptesis corresponde la nocin de la conversin del procedimiento. Ms adelante se aclarar la
causa de que, hasta ahora, la doctrina haya elaborado la figura de la interrupcin, en lugar de la figura de la
conversin.
c) Finalmente, el evento, sin determinar ni la paralizacin definitiva, ni la transformacin del procedimiento,
puede ocasionar solamente una detencin temporal, a la que conviene el nombre de suspensin.

SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 3
CRISIS

3.1 SUSPENSIN
Nocin

a) Se habla de suspensin del procedimiento para expresar la idea de que el procedimiento, esto es, la sucesin de
los actos, sufre una pausa, durante la cual nadie acta y despus de la cual contina el procedimiento
conectndose el primer acto que ha de realizarse con el ltimo acto realizado, como si la pausa no se hubiera
producido.
Basta esta observacin para que el lector comprenda Io delicado que es el concepto que aqu trato de dibujar,
sobre todo por su proximidad al concepto de la suspensin del trmino, con el cual corre el riesgo de ser
confundido.

La suspensin del trmino, en cuanto de ella derive el no cumplimiento del acto, respecto del cual el trmino se
halla establecido, puede introducir una pausa en el procedimiento; pero ste no es un efecto inmediato y
necesario; inmediatamente, la suspensin no hace ms que aumentar la distantia temporis entre los dos actos y,
por eso, ms bien retardar que detener el procedimiento; por otra parte, el trmino suspendido no excluye que el
acto se realice todava y que el procedimiento prosiga.

La suspensin del procedimiento no es, en cambio, modificacin de la distancia entre los dos actos, sino abolicin
de la posibilidad de hacer seguir un acto al otro, y por eso, detencin en su continuidad.
Probablemente, el lector se dar mejor cuenta de tal concepto y de tal diferencia cuando se valga de la
comparacin entre el procedimiento y un camino, en un cierto momento, por la presencia de un obstculo, el
camino puede ofrecer una desviacin o bien estar totalmente obstruido; esta ltima es la hiptesis de la
suspensin del procedimiento; la otra se asemeja a la suspensin del trmino, que alarga el camino, pero que no
impide proseguirlo.

b) Esta detencin del procedimiento, naturalmente, debe estar motivada por un obstculo; si el procedimiento se
compara a un camino, es como si ste, en un cierto punto, se encontrase temporalmente interrumpido y el
caminante hubiese de esperar la reapertura.
Interrumpido, por qu? La naturaleza del obstculo es la que proporciona el criterio de la clasificacin.
1.- Puede ocurrir, en primer lugar, que el camino tenga necesidad de ser reparado. Abandonando la metfora,
diremos: puede ocurrir que el procedimiento deba sufrir una detencin por indisponibilidad de alguno de sus
elementos; a esta figura se le puede dar el nombre de suspensin por impedimento.

2.- Una segunda hiptesis es que el camino, en un cierto punto, ofrezca una encrucijada y el caminante se detenga
hasta saber cul de los tramos debe seguir.
Represento as la figura de la suspensin por falta de certeza; aqu el obstculo est constituido por estar
pendiente un evento que puede influir en el curso posterior del procedimiento.
SEGUNDA PARTE
3.- Finalmente, tambin en el procedimiento, como en el ejemplo del camino ordinario, el viaje se puede
suspender porque el viajero no lleve los papeles en regla; aqu el no estar en regla se refiere al ordenamiento
tributario y, por tanto, se debe hablar de suspensin por incumplimiento tributario.

c) La valoracin de las circunstancias, de las cuales depende el impedimento o la falta de certeza, puede ser hecha
a priori por la ley o bien puede dejarse al juicio del juez o a la voluntad de las partes.
En este aspecto, por tanto, se debe distinguir la suspensin por disposicin de la ley de la suspensin por orden
del juez y, finalmente, de la suspensin por acuerdo de las partes. A continuacin se expondr cules de estas
especies admite el derecho en vigor y dentro de qu limites.

d) La suspensin del procedimiento, segn su naturaleza, no puede durar indefinidamente; al contrario, est
destinada a cesar con la desaparicin del impedimento o de la falta de certeza, es decir, con el evento que elimina
una u otra de sus razones.
Igualmente, segn su naturaleza, tal evento pone de nuevo en movimiento el procedimiento como si nada hubiese
pasado, o sea en el punto en que se encontraba cuando la suspensin tuvo lugar; por tanto, el perodo de la
suspensin, si bien fsicamente ha existido y no se puede suprimir, jurdicamente se considera inexistente, es
decir, el transcurso del tiempo no tiene respecto del procedimiento ninguna trascendencia.

Esto interesa, en particular, en cuanto a la regulacin temporal de los actos y, todava ms en particular, en cuanto
a los trminos, los cuales, naturalmente, no corren durante el perodo de suspensin; desde este punto de vista, se
aclara todava la relacin entre la suspensin del procedimiento y la suspensin de los trminos, en el sentido de
que si la segunda no ocasiona la primera, sta, en cambio, por necesidad lgica, se resuelve en la suspensin de
los trminos en curso en el momento en que la suspensin del procedimiento ha ocurrido.

Este principio no est formulado de una manera general por una disposicin expresa; pero lo encontramos
enunciado en cuanto a la suspensin del procedimiento con ocasin de la regulacin de la competencia, por el art.
111, C.P.C, y no hay duda en torno a su aplicacin analgica a todas las especies de suspensin.
e) La suspensin puede ser total o parcial. La hiptesis de la suspensin parcial se refiere, por lo general, a las dos
figuras de la suspensin por falta de certeza o por incumplimiento tributario, y supone que la falta de certeza o el
incumplimiento afecten a algunas solamente entre las cuestiones del litigio o a algunos solamente de los litigios
deducidos en el proceso.

Veremos que esta hiptesis est textualmente prevista a propsito de una de las especies de suspensin por falta
de certeza, que es la suspensin por estar pendiente el incidente de falsedad. Sin ninguna duda, de las respectivas
normas se debe deducir el principio en virtud del cual la suspensin no debe extenderse ms all de los lmites de
la necesidad o, lo que es lo mismo, de la importancia del obstculo que la determina.
Se entiende que cuando la suspensin es parcial se determina una escisin del proceso, en el sentido de que el
proceso acumulativo se divide en varios procesos simples o el proceso integral en varios procesos parciales,
alguno de los cuales se detiene y otro contina. Tal escisin representa el precio de la suspensin parcial, puesto
que tiene, sin duda, sus inconvenientes; al respecto, se comprende la razn de que, cuando la suspensin se deja a
la discrecin del juez, ste haya de proceder con mucha cautela al establecer sus lmites.

f) El instituto de la suspensin del procedimiento que, como ya he indicado, no ha sido nunca sometido a una
investigacin cientfica profunda y completa, carece, en el fondo, por la misma razn, de una conveniente
sistematizacin legislativa. Las norma que lo constituyen son pocas, esparcidas o incoherentes. Por eso su estudio
segn el derecho positivo presenta algunas dificultades.
Impedimento
a) La nocin del impedimento, que determina o puede determinar la suspensin del procedimiento, se refiere a un
fenmeno de indisponibilidad de alguno de los elementos que sirven para formar el proceso: partes, oficio o
pruebas.

Pinsese en una catstrofe, en virtud de la cual el oficio judicial quede temporalmente en la imposibilidad de
SEGUNDA PARTE
funcionar, o en la enfermedad de un testigo, cuya narracin puede ser decisiva, pero que no se puede obtener en el
estado en que se encuentra.
Se presentan con facilidad algunas distinciones en materia de impedimento; as se puede oponer el impedimento
absoluto al relativo; una hiptesis de impedimento relativo se puede apreciar, por ejemplo, en la conveniencia de
conceder un perodo anual de reposo a los funcionarios del proceso, de donde nace el instituto de las vacaciones
judiciales; igualmente, es conveniente distinguir el impedimento fsico, esta ltima figura concurre en el caso de
que contra un juez penda la instancia de recusacin, de la cual nace la conveniencia de que, mientras se resuelve
el incidente, no participe en el proceso.

b) No existen normas generales que provean, mediante Ia suspensin, el impedimento de las partes o de los
defensores.
Alguna vez ha sucedido que, en cunto tal impedimento dependa de causas de particular gravedad social (guerras,
calamidades, etc.), se provee a l mediante normas particulares.
Entre los casos ms recientes, recuerdo que uno de los poderes extraordinarios conferido a los jueces por el
Decreto de 5 de febrero de 1909 para la organizacin de la justicia ordinaria en las provincias de Mesina y de
Calabria que marc, en atencin al ambiente extraordinario creado por el terremoto calabro-siciliano, una lnea
recta y atrevida, era el de "ordenar convenientes dilaciones a la prosecucin de los juicios... declarando
suspendidos los trminos, procesales en curso".

Y que, por otra parte, el art. 51 del Decreto de 1o. de febrero de 1918, nm. 102, conteniendo normas especiales
referentes a las personas y a las entidades de las provincias vnetas que abandonaron su residencia o sede a
consecuencia de la guerra, estableca que "cuando una de las partes se encuentre en un municipio ocupado por el
enemigo y no tenga un representante legal o voluntario en esta parte del territorio, la autoridad judicial podr
ordenar, aun de oficio, la suspensin del juicio..." y adems que "podr... ser suspendido el juicio en todos los
otros casos en los cual es la situacin creada por la guerra a una de las partes le impida proveer adecuadamente a
su defensa".

Es probable que esta normal indiferencia de la ley frente a los impedimentos de las partes, dependa de la conocida
concepcin privadstica del proceso civil; como las partes litigan por su inters personal, la ley no tiene por qu
preocuparse de sus desgracias; viene a la memoria el antiguo aforismo casum sentit dominus.
Pero es tambin verdad que, por lo general, el juez puede tomar en consideracin los impedimentos de las partes
al regular el proceso desde el punto de vista del tiempo, respecto de la prrroga de un trmino o del reenvo de
una sesin, en cuanto al impedimento constituye un justo motivo de ello, y que probablemente una suspensin del
procedimiento por esta razn podra ser una medida excesiva; sin embargo es conveniente reflexionar si, al
respecto, debe reconocer, eficacia, en una reforma del proceso civil, a un acuerdo de las partes.

Si estas, en razn del impedimento de una de ellas o de ambas, acordasen un suspensin, no habra motivo para
que su voluntad no tuviese valor; la marcha del proceso debe ser, por lo general, adecuada a las condiciones del
litigio, de las cuales los acuerdos entre las partes son un ndice casi siempre seguro; adems, mejor es una tregua
en el procedimiento que su seguimiento con una actuacin de las partes obstaculizada por un impedimento.
c) Tampoco en cuanto al caso de impedimento del oficio existe una norma general relativa a la suspensin del
procedimiento, y tambin a este respecto se ha provisto ms de una vez con normas especiales, en ocasin de
sucesos extraordinarios de gran alcance, de los cuales pueda derivar un impedimento del oficio.

Pero el impedimento del oficio est previsto en trminos generales por la ley, en dos aspectos, como causa de
suspensin.
1.- El primero de tales aspectos es el que se refiere al instituto de las vacaciones judiciales como stas se hallan
determinadas por la necesidad de reposo de ciertos funcionarios superiores del proceso, me parece conveniente
considerar la suspensin del procedimiento, que deriva de ellas, como una suspensin por impedimento del oficio
2.- Por otra parte, creo oportuno incluir tambin en tal categora la suspensin del procedimiento determinada por
la instancia de recusacin de un juez o de un funcionario del Ministerio Pblico (art. 124, C.P.C).

SEGUNDA PARTE
En un cierto aspecto, se podra tambin pensar aqu en la suspensin por falta de certeza, ya que es incierto,
mientras est pendiente el procedimiento de recusacin, si el juez puede o no ejercer su funcin. Estimo, sin
embargo, que responde ms al fenmeno la figura de la suspensin por impedimento, considerando como tal la
proposicin de la recusacin, puesto que la falta de certeza, que determina la suspensin, debe concernir a una de
las cuestiones a resolver por la decisin, y la cuestin relativa a la recusacin no figura entre ellas.

Tal suspensin, como se dice en el art. 124, se inicia eI da en que se comunica al funcionario recusado el acto de
recusacin, la ley no agrega cul es su dies ad quem; de todos modos, no es difcil establecer que la suspensin
debe durar hasta que se pronuncie el proveimiento sobre la recusacin, si es inapelable; en otro caso, hasta que se
pronuncie el proveimiento sobre la apelacin o transcurra el trmino para apelar.
No creo, en cambio, que, en caso de apelacin, la suspensin contine durante el trmino para el recurso de
casacin o durante el procedimiento de casacin, porque, como es sabido, la impugnabilidad de una sentencia en
casacin no excluye su ejecutabilidad y la cesacin de la suspensin es una forma de ejecucin de la sentencia,
que resuelve el incidente de recusacin.

La suspensin del procedimiento no funciona, sin embargo, "en caso de urgencia de proceder a cualquier acto de
instruccin"; en tal caso, "la autoridad judicial que debe pronunciar sobre la recusacin, puede ordenar que se
proceda por otro juez o con la asistencia de otro funcionario del Ministerio Pblico".
Es razonable que esta medida se limite a los actos urgentes de la instruccin, porque de otra manera bastara una
instancia de recusacin, por muy infundada que fuese, para separar el proceso a un funcionario respecto del cual
no exista ningn motivo serio de abstencin.

d) De la suspensin por impedimento en la disponibilidad de una prueba no existe la ms pequea huella en la ley
vigente, aunque, como he observado ya no sea difcil imaginar ms de una hiptesis en las que se manifestara la
oportunidad (recuerdo la hiptesis de negativa del tercero a exhibir un escrito necesario para la comparacin).
Es cierto que al impedimento del testigo, dentro de ciertos lmites, se puede proveer mediante la nueva fijacin
del da del examen y la eventual prrroga del trmino respectivo; sin embargo, teniendo tambin en cuenta la
eventual indisponibilidad temporal de un documento o, en general, de una prueba real, parece que, al menos en
cuanto las partes de acuerdo reconozcan la conveniencia, la suspensin del procedimiento puede tener lugar
tambin por esta razn.

Vacaciones judiciales
a) El instituto de las vacaciones judiciales, que representa el ejemplar ms importante de la suspensin legal del
procedimiento por impedimento del oficio, merece particular atencin.
En general, la necesidad de una pausa peridica (ordinariamente anual) en el trabajo de los funcionarios del
proceso se refiere a la relacin de empleo, que est comprendida en el derecho administrativo, no en el derecho
procesal; por otra parte, la distincin entre oficio y funcionario y la sustituibilidad de los funcionarios dentro del
oficio permite que, a pesar de las interrupciones en el trabajo de los individuos, la actividad del oficio contine
ininterrumpida.

Pero, en la prctica, conviene reconocer que tal continuacin, aunque sea estrictamente posible, ofrece
inconvenientes; por una parte, debido a que, en realidad, el personal judicial o suele ser abundante, la posibilidad
de conciliar el reposo anual de los funcionarios y la continuacin normal del servicio, es ms bien terica que
prctica; forzosamente, la falta de algunos funcionarios ha de ocasionar una cierta lentitud en la actividad del
oficio.
Tal inconveniente se agrava a causa de las sustituciones que, para continuar el servicio, se hacen necesarias
durante el curso de los actos singulares y exigen por parte del sustituto una preparacin, a menudo fatigosa, al
objeto de ponerse en condiciones de llenar eficazmente su cometido, y en defecto de la cual la sustitucin se
convierte muchas veces en un desastre.

Agrguese que, por razones obvias, para que el reposo se disfrute mejor por el funcionario, debe caer en la
estacin ms propicia a tal objeto y por eso debe coincidir con el reposo de otros, lo que determina prcticamente,
SEGUNDA PARTE
durante el respectivo perodo, una reduccin tal de personal disponible en los oficios que la continuacin normal
del servicio no es ya posible; y que, en fin, aunque no sean, por lo general, empleados, un perodo de reposo es
tambin conveniente para los defensores.

Estas son, en esbozo, las razones por las cuales el permiso anual de los funcionarios debe encuadrarse en una
modificacin del servicio y, por eso, debe desembocar en una suspensin del procedimiento; as, el instituto de las
vacaciones judiciales se sale de los lmites del derecho administrativo para penetrar en el derecho procesal,
precisamente al respecto del procedimiento y de su suspensin.
Esta integracin procesal del instituto se realiz por medio de la ley de 30 de marzo de 1916, nm. 356, para cuya
reglamentacin se dict el Decreto del lugarteniente de 23 de agosto de 1917, nm. 1353; ms tarde, las normas
respectivas han sido incluidas en el texto unificado de las disposiciones sobre el ordenamiento de los funcionarios
judiciales y del personal de la magistratura, aprobado por Real Decreto de 30 de diciembre de 1923, nm. 2786,
arts. 72 y siguientes.

Pero es de observar que tal integracin se refiere solamente al proceso ante los oficios superiores, esto es, ante los
tribunales y las cortes (art. 72 citado), mientras que en cuanto al proceso ante el pretor y el conciliador el instituto
del permiso anual no determina repercusin alguna en el rgimen del procedimiento.
b) Dispone por tanto el art. 72 que "las cortes y los tribunales tienen un perodo anual de vacaciones de sesenta
das, de los cuales los quince primeros sirven para ultimar los negocios y los procedimientos en curso".

Tal perodo, aade el ltimo prrafo, "se fija en cuanto a la Corte de casacin y en cuanto a los distritos de las
cortes de apelacin al principio del ao judicial, mediante decreto ministerial, tomando en consideracin las
especiales razones topogrficas y climatolgicas y las costumbres locales, as como las opiniones de los
respectivos presidentes de corte y procuradores generales y presidentes de los consejos profesionales (actualmente
secretarios de los sindicatos de abogados y procuradores)".

Por tanto, el ao judicial se suele dividir, tambin segn la terminologa de la ley, en dos perodos: ordinario y
feriado.
Durante el perodo feriado, el servicio judicial es limitado, en el sentido de que el procedimiento se contina
desarrollando no ya en cuanto a todos los procesos sino slo en cuanto a aquellos que presentan tal carcter que la
suspensin podra determinar un dao social; este es el carcter que recibe el nombre de urgencia; por tanto, los
procesos no urgentes, durante el perodo feriado, estn sujetos, dentro de los lmites que hemos visto, a la
suspensin del procedimiento.

c) Hay procesos cuya urgencia se toma en consideracin por Ia ley, tales son, en el campo penal, aquellos en que
los imputados se encuentren en estado de detencin o que exista inminencia de prescripcin de la accin penal
(art. 73 del texto unificado citado) y, en el campo civil, los procesos "para proveimientos conservativos o
interinos, de alimentos, de desalojo, de pago de indemnizacin a consecuencia de accidentes del trabajo, de
subastas, de opinin a procedimientos ejecutivos, de declaraciones y revocaciones de quiebras" (art. 74 citado).

En esta enumeracin est mezclado el proceso de conocimiento con el proceso de ejecucin, en la fase que se
desarrolla en la audiencia del tribunal (venta de los inmuebles en subasta).
Adems, puede declararse la urgencia de otros procesos civiles cuando de su "solucin retardada. . . podra
derivar grave perjuicio a la parte interesada"; tal declaracin "se hace por el jefe del Colegio (rectius, presidente
del oficio) al pie de la citacin o del recurso con decreto motivado, no sujeto a oposicin o reclamacin y, en
cuanto a las causas ya iniciadas, por ordenanza del colegio, igualmente no sujeta a posicin o reclamacin, que
debe dictarse en la audiencia" (art. 74 citado).

d) En cuanto a las causas no urgentes, se dispone, por tanto, Ia suspensin.
El concepto de suspensin no es, a decir verdad, empleado por la ley, la cual utiliza, por el contrario, el concepto
de aplazamiento; pero ste, si no me engao, no es ms que un efecto de la suspensin, en el sentido de que el
aplazamiento ordenado, segn la ley, por el juez, es el medio para llevar a cabo la suspensin; en efecto, si
SEGUNDA PARTE
aunque las partes estn de acuerdo en pedir la discusin durante el perodo feriado, el juez no la debe consentir,
tratndose de causa no urgente, esto no se explica de otro modo sino porque durante tal perodo el procedimiento
est en suspenso.

Precisamente para realizar la suspensin est estatuido que determinados actos se difieran a un da posterior a la
terminacin del perodo feriado. Tal suspensin tiene lugar tanto en la fase de la comparecencia como en la de la
instruccin y de la discusin.
1.- El demandado citado para una audiencia del perodo feriado, si el proceso no es urgente, no tiene la carga de
comparecer; en efecto, precisamente porque el procedimiento est suspendido, la audiencia debe remitirse,
incluso de oficio, al perodo ordinario (art. 15 de Reglamento de 23 de ago. de 1917, nm. 1353).

As debe suceder, por lo dems, tambin en el caso de falta de comparecencia del actor; el art. 17, prrafo
primero, del Reglamento, contiene una norma til, puesto que en todos los casos, si la causa no es urgente, debe
disponerse de oficio la remisin al perodo ordinario.
2.- En cuanto a la instruccin, el art. 19 del Reglamento de 23 de agosto de 1917, nm. 1353, dispone que, cuando
no se trate de causas urgentes "por exigencias de servicio durante el perodo feriado o una parte del mismo, puede
diferirse de oficio la ejecucin de la prueba testimonial, por decreto del presidente o del juez delegado, en el que
se fijar el da del perodo ordinario para comenzar o continuar el examen de los testigos".

Precisamente porque se trata de suspensin del procedimiento (si bien, en el curso de la instruccin, iussu iudicis
y no ope legis), la norma agrega que "el tiempo intermedio entre la data del decreto y el da fijado no se computa
en el trmino"; esto es conforme al principio en virtud del cual la suspensin del procedimiento ocasiona la
suspensin del trmino.
La suspensin, durante el perodo feriado, de Ios procedimientos no urgentes en curso de instruccin, se halla as
prevista por la ley solamente en cuanto a la instruccin probatoria y, precisamente, a la instruccin testimonial;
pero considero que no debe existir dificultad para consentir al juez la facultad de suspender, aplicando el art. 19
por analoga, cualquiera otra especie de instruccin probatoria, en particular la instruccin de la pericia o de la
inspeccin judicial.

3.- Finalmente, en cuanto a los procedimientos no urgentes, se suspende la discusin durante el perodo feriado; a
tal fin, el art. 12 del Reglamento citado dispone que las causas no urgentes no se deben fijar por el juez para una
audiencia del perodo fijado, y el art. 15 agrega que en todos los casos en que las causas no urgentes se sealen
para das feriados, deben ser diferidas a una audiencia del perodo ordinario; este aplazamiento, como he aclarado
ya, no es ms que una consecuencia de la suspensin del procedimiento, en la fase de la discusin, durante el
perodo feriado.

Igualmente, segn el art. 13, "en la secciones civiles de la Corte de casacin se suspende durante el perodo
feriado la discusin de los recursos", pero "el presidente puede derogar tal norma en los casos de urgencia".
Conviene agregar que incluso la discusin de Ias causas urgentes se suspende durante los primeros quince das del
perodo feriado, ya que esta primera parte del perodo se destina, segn la frmula del art. 72 del texto unificado,
a "ultimar los negocios y los procedimientos en curso"; por eso, el art. 14 del Reglamento dispone que en tal
primera parte no celebra audiencia el Colegio.

Pero est admitido que, cuando existen razones de urgencia, el presidente puede ordenar "por medio de
proveimiento no impugnable" que la discusin se realice tambin en esta porcin del perodo feriado; se entiende
que ha de tratarse no ya de la urgencia, que llamara ordinaria, prevista por el art. 74, sino de razones de urgencia
todava ms graves, en atencin a las cuales pueda resultar daosa tambin una suspensin de quince das.
4.- No funciona, en cambio, la suspensin en la fase de pronunciamiento; en cuanto un procedimiento, al iniciarse
las vacaciones, haya llegado al pronunciamiento, esto es, en cuanto se haya agotado la discusin, debe, a pesar de
las vacaciones, ser terminado; precisamente por eso, el art. 72 del texto unificado dice que los primeros quince
das del perodo feriado "sirven para ultimar los negocios y los procedimientos en curso"; esta frase, emprica,
"ultimar los procedimientos en curso", se refiere, en cuanto al proceso de conocimiento, a aquel cumplimiento
SEGUNDA PARTE
que consiste en el procedimiento.

Incumplimiento tributario
a) Pertenece al conocimiento elemental del derecho que los impuestos se obtienen por el Estado o por las
entidades pblicas de los bienes de los ciudadanos en dos formas, a las cuales corresponden los impuestos
directos y los impuestos indirectos. Los primeros afectan los bienes directamente, en razn de su valor o de su
renta; los segundos indirectamente, en razn de hechos jurdicos que se refieran a ellos.
Es obvio, igualmente, que, al objeto de estimular, a los ciudadanos al cumplimiento de la obligacin tributarias o,
cuando menos, de una obligacin dirigida a hacer posible la realizacin del impuesto, pueden ponerse dificultades
a la tutela judicial de las pretensiones relativas a los bienes, respecto de los cuales no se hayan cumplido tales
obligaciones.

Funcionan, al respecto, de manera diversa los impuestos directos y los indirectos.
b) En cuanto a los primeros, la solucin natural es que, en cuanto la medida sea polticamente conveniente, una
pretensin no puede ser propuesta en juicio cuando se refiera a un bien afectado por una obligacin tributaria que
no haya sido cumplida.
Un ejemplo de tal rgimen se encuentra en el art. 68 de la Ley relativa al Impuesto sobre la Renta de la Riqueza
Mobiliaria, segn el cual, los titulares de rentas en suma definida no pueden ejercitar en va judicial sus derechos
contra los deudores si no aportan la prueba de haber declarado tales rentas.

Es claro que la declaracin de la renta constituye un presupuesto de la demanda judicial, cuyo defecto exige el
pronunciamiento negativo.
c) Una solucin anloga parece fcil de adoptar tambin en cuanto a los impuestos indirectos, en el sentido que,
cuando en ocasin de un determinado hecho jurdico deba ser pagado un impuesto, su pago constituya un
presupuesto de la demanda judicial que tenga en cada caso por contenido el acertamiento de la eficacia jurdica
del mismo hecho.

Mientras el hecho que determina el impuesto tenga una trascendencia constitutiva del derecho que se hace valer
con la demanda judicial, tal solucin no ofrece dificultades.
Por eso, cuando el art. 77 de la Ley sobre Impuesto de Sucesiones dispone que los herederos y legatarios, sus
representantes o administradores, y los ejecutores testamentarios no pueden accionar en juicio por derechos
derivados de la sucesin si no demuestran haber hecho la declaracin a los fines del impuesto sucesorio y tambin
haber pagado el impuesto cuando los trminos para el pago estn vencidos, y cuando, igualmente, el art. 19 de la
Ley sobre los Contratos de Bolsa niega accin en juicio dependiente de operaciones sujetas a la tasa si no se
prueba que sta se halla pagada, es claro que el incumplimiento de la obligacin tributaria, excluyendo la eficacia
de la demanda judicial, provoca la absolucin de la observancia del juicio.

Si en el art. 78 de la Ley sobre Impuesto de Sucesiones se habla, sin embargo, de suspensin del juicio, esta frase
ha de entenderse en el sentido de negativa del juez a decidir sobre el mrito, lo que constituye precisamente el
contenido del pronunciamiento negativo; sta, no grave, inexactitud de lenguaje no sorprende en el texto de una
Iey de naturaleza fiscal.
Pero la frmula del art. 106 de la Ley de Registro, inspirada en el mismo principio, da mucho ms que pensar.
Puesto que, en realidad, en ella se dice, en general, que "los actos sujetos a registro no pueden hacerse valer en
juicio hasta tanto que no sean registrados", la norma comprende tambin la hiptesis de que el acto no registrado,
en lugar de eficacia constitutiva, tenga eficacia extintiva, impeditiva o modificativa del derecho, que se pide al
juez que acierte.

No hay que esforzarse mucho para darse cuenta de que en tales casos, por una parte, la falta de registro no puede
hacer inadmisible la demanda relativa a la pretensin, puesto que el derecho que se hace valer con ella tiene su
hecho constitutivo independiente del acto no registrado; pero tampoco debera determinar la inadmisiblidad de la
demanda que contiene la excepcin, porque tal inadmisibilidad se resolvera en la aceptacin de la demanda; en
otras palabras, es posible un pronunciamiento negativo en cuanto a la pretensin, pero no en cuanto a la
SEGUNDA PARTE
excepcin.

Es conveniente que el lector se d cuenta precisa de esta verdad mediante un ejemplo:
Si Ticio hace valer contra Cayo el derecho que le corresponde de la adquisicin por compraventa de un inmueble
y produce en juicio la escritura contractual no registrada, no hay dificu
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CAPTULO 3
CRISIS

3.2 CONVERSIN

1.- El punto de partida para construir el concepto de la conversin est en la duracin del proceso, de la cual he
tenido ya varias ocasiones de hablar; una secuela de actos como es el procedimiento, no puede dejar de ocupar un
cierto espacio de tiempo; ahora bien, puede suceder que, mientras dure el procedimiento, se alteren los elementos
con los cuales o sobre los cuales se desarrolle la actividad que lo constituye. Que tal aIteracin constituye una
crisis del procedimiento, me parece una cosa tan clara que no exige ms explicaciones.

En cuanto, no obstante tal cambio, con o sin una modificacin en su estructura, el procedimiento contine, es
claro igualmente que a estas crisis les conviene el nombre de conversin del procedimiento; aqu, en lugar de un
alto en eI iter, como en la suspensin, se presenta una desviacin de manera que el iter se modifica para adaptarse
a las nuevas condiciones.
2.- Puede suceder que la alteracin sea tal que no permita que el procedimiento prosiga; entonces deriva de ello la
cesacin, que veremos parece tener por causa, entre otras, tanto la extincin del litigio como la imposibilidad del
proceso.

Puede suceder, en cambio, lo opuesto, la alteracin es tal que el procedimiento puede adaptarse a ella sin sufrir
ninguna modificacin. sta se podra denominar hiptesis de la modificacin sin influencia sobre el
procedimiento.
Puede suceder, finalmente, un caso intermedio, la modificacin no es tal que impida en todo caso la prosecucin
del procedimiento, pero tampoco lo consiente sin algunas repercusiones; en este caso, el procedimiento puede
proseguir siempre que se introduzca en l una actividad particular dirigida a adaptarla a las nueva condiciones. En
tal caso se dice que tiene lugar una interrupcin del procedimiento.

La interrupcin es as una modalidad de la conversin del procedimiento; puede darse una conversin sin
interrupcin, lo mismo que una conversin con interrupcin. El que la conversin determine la interrupcin,
quiere decir, que eI procedimiento no puede proseguir si no se realiza un acto o una serie de actos que sirva,
precisamente, para superar el obstculo.
La interrupcin es, por tanto, una figura intermedia entre la suspensin y la cesacin; como la suspensin,
significa una detencin y no el fin del procedimiento; a diferencia de la suspensin, sin embargo, una detencin
significa que puede ser definitiva si no se provee a la realizacin de los actos exigidos para eliminarla.

3.- Hasta ahora, la doctrina ha estudiado este orden de fenmenos un modo incompleto, desde el punto de vista de
la profundidad y desde el punto de vista de la extensin; desde el punto de vista de la profundidad, no se ha dado
cuenta de que la interrupcin es un fenmeno secundario, que encuentra su causa en un fenmeno anterior, que ha
tratado de representar al hablar de la conversin del procedimiento.
Desde el punto de vista de la extensin, ha fijado solamente su atencin en una de las causas de conversin, esto
es, en la modificacin de las partes, prevista por los arts. 332, y s.s., C.P.C, siendo as que el campo del instituto
SEGUNDA PARTE
es, como se ver, mucho ms vasto.

4.- Por tanto, el estudio de la conversin y de la interrupcin del procedimiento, se hace, en primer trmino,
sometiendo a la observacin los hechos que la pueden determinar, es decir, la causas de conversin.
Yo creo que este es uno de los aspectos de la teora del procedimiento en el que, por una vez ms, el criterio de
orientacin lo debe proporcionar la distincin entre proceso y litigio, que constituye una de las llaves maestras de
mi sistema.
Precisamente, cuando se trata de clasificar las causas de conversin del procedimiento, esto es, las modificaciones
que pueden suceder durante su curso, se presenta en primer plano la distincin entre modificacin externa e
interna, es decir, entre modificacin del proceso y modificacin del litigio.

Por ejemplo, que el defensor muera o sea borrado del registro, o bien que se suprima el oficio judicial ante el cual
se desarrolla el procedimiento, cualquiera comprende que son modificaciones que se refieren al proceso, mientras
el que la cosa litigiosa pase de Ia propiedad del autor a la propiedad del heredero, o bien del vendedor al
comprador, son modificaciones que se refieren al litigio.
5.- El problema de la conversin, en cuanto a la alteracin deI litigio, se plantea as: si el litigio se altera durante
el procedimiento, hasta qu punto puede continuar ste para la decisin del litigio modificado y, eventualmente,
con qu condiciones?

A su vez, en la hiptesis de modificacin del proceso, el problema de la modificacin se plantea as: hasta qu
punto y con qu condiciones una modificacin concerniente al proceso consiente que el procedimiento contine,
en lugar de cesar y comenzar de nuevo?

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CAPTULO 3
CRISIS

3.2.1 Modificacin del litigio

Nocina) Un primer concepto, que es preciso por tanto, construir para la teora de la conversin, es el de la
modificacin del litigio.
El concepto de modificacin es, en general, de tal ndole que exige algunas observaciones, aunque a primera vista
parezca que es vulgar y que pertenece al campo del sentido comn.
Qu queremos significar cuando decimos que un ente se modifica o se cambia?
Se expresa as ciertamente la idea de la diversidad, la cosa modificada no es ya la cosa de antes, sino una cosa
diversa de aquella; pero no solamente esta idea; esta incluida tambin en el concepto la idea de que la cosa
modificada sustituye a la cosa anterior, y, as mientras aquella surge, y por virtud de su nacimiento, sta
desaparece, por lo que siempre existe una cosa sola, sucesivamente, en dos formas diversas.

La modificacin es, por tanto, un ens tertium entre la diversidad y la identidad; la cosa modificada es y no es
diversa de la cosa anterior a la modificacin; es diversa porque ha cambiado alguno de sus elementos; no es
diversa porque es la misma cosa anterior que, desapareciendo para modificarse, se ha transformado en ella; dira
que entre los dos conceptos de la identidad y de la diversidad, se insina el de la continuidad y los une. Veremos
dentro de poco que precisamente en esta materia se han encontrado las ms graves dificultades en la teora de la
sucesin.

Es preciso tener en cuenta uno y otro de tales conceptos cuando se trata de comprender lo que se entiende por
modificacin del litigio; algo por lo cual el litigio no es ya el de antes, y, en virtud de ello, el litigio de antes no
existe ya y es sustituido por el litigio modificado.
b) Ahora bien, este algo puede referirse a cualquiera de los tres elementos del litigio: sujeto, objeto y causa; por
tanto, el litigio puede modificarse porque cambian las partes, porque cambia el bien o porque cambia la
pretensin.

Como el primero de los tres elementos tiene carcter subjetivo y los otros dos tienen carcter objetivo, es justo
distinguir la modificacin subjetiva de la modificacin objetiva del litigio.
c) La modificacin subjetiva del litigio puede ser debida a dos rdenes de causas, las cuales se unen en el
concepto de parte, modificacin del sujeto de la voluntad.
El lector sabe ya que a veces estos dos sujetos, en lugar de estar reunidos en una persona sola, estn separados;
entonces se puede dar una modificacin del litigio por el solo cambio del interesado o por el solo cambio del
administrador o del representante. A diferencia de lo que he hecho otras veces, como ahora reconozco que el
administrador o el representante est incluido tambin en la parte, en sentido material, y, por tanto, en el sujeto
del litigio, considero el cambio del administrador o del representante como una verdadera modificacin subjetiva
del litigio.

d) La modificacin objetiva del litigio, cuya importancia prctica es mejor y cuya elaboracin terica es desde
SEGUNDA PARTE
luego menos avanzada, se distingue a su vez en modificacin por cambio del objeto y modificacin por cambio de
la pretensin.
e) Estas reflexiones en torno al concepto de modificacin del litigio no se hacen por el simple gusto de hacerlas,
sino para explicar que, dentro de ciertos lmites, no obstante la modificacin del litigio, el procedimiento pueda
proseguir.

Hay un fenmeno de sumo inters, que merece una profunda atencin: es conveniente que la fraccin de
procedimiento ya realizado, antes de la modificacin, quede perdida, o bien puede y debe servir para la solucin,
del litigio modificado? Veremos que aqu estn en juego, como siempre, las dos fuerzas elementales de la
economa y de la certeza.
Sucesina) Sin duda, la hiptesis prcticamente ms frecuente y ms importante de modificacin de una
situacin interesante para el derecho, es la que tiene su causa en la sustitucin de un sujeto por otro de uno de los
intereses en conflicto; ste es, por tanto, el tipo de modificacin que ha sufrido actualmente una importante
elaboracin cientfica.Me atrevera tambin a decir que el concepto ms amplio de la modificacin de la situacin
interesante para el derecho no se ha construido todava; un concepto de especie, que es precisamente el concepto
de sucesin.

Adems, no se ha construido todava, en toda su amplitud, ni siquiera el concepto de sucesin, el cual se ha
elaborado solamente respecto de la ms conocida de las tres figuras de situacin interesante para el derecho que
he dibujado en la primera seccin, es decir, respecto de la relacin jurdica.
Por tanto, cuando se habla de sucesin, se piensa todava hoy, no ya preferentemente, sino exclusivamente, en un
fenmeno que interesa a la relacin jurdica; se hacen referencia tambin a la sucesin cuando se trata de la
posesin, pero sin atencin y, me atrevera a decir, sin conviccin, esto es, sin relacionar este fenmeno con el
otro de la sucesin en la relacin jurdica, en cuanto a la sucesin en el litigio, si bien la vemos continuamente
presentarse en la prctica, nadie, ni antes ni despus de m, le ha dedicado nunca observacin alguna.

b) El hecho que ha planteado a los hombres, antes que ningn otro, el problema de la modificacin de la relacin
jurdica, es la muerte de uno de los interesados.
No hay necesidad de recordar que el desarrollo de la propiedad se ha manifestado en la exigencia de que la cosa, a
la muerte del propietario, vuelva a ser una res nullius o una res communis; pero la cosa deba cambiar de
propietario, y, as, en el lugar de la que ha cesado por muerte, deba nacer otra relacin jurdica.

Hasta aqu, el concepto de sucesin, esto es, de modificacin de la relacin no tiene nada que hacer.
Pero no basta para el desarrollo y se podra decir para el rendimiento del derecho de propiedad al que, a la muerte
del propietario, la cosa pase a ser de algn otro designado por l o vinculado con l; es necesario, adems, que
respecto del nuevo propietario tengan valor los actos realizados por el propietario precedente; si no fuese as, la
propiedad no rendira su pleno servicio: quin me concedera crdito si, a mi muerte, el nuevo propietario de mis
bienes pudiera oponerle que los actos del predecesor no significan nada para l?

As aparece el concepto de la sucesin en la relacin; la relacin es diversa porque Ticio no es Cayo y uno de los
elementos de la relacin son sus sujetos; pero la relacin, no obstante la diversidad, se considera como si fuese
siempre aquella; as ocurre porque los actos realizados por Ticio deben tener, respecto de la relacin, la misma
eficacia que si hubiesen sido realizados por Cayo. Se dice entonces que Cayo ha sucedido a Ticio, esto es, que ha
sustituido a Ticio, porque el derecho lo considera respecto de la relacin como si fuese Ticio mismo.

La sucesin en una relacin es, por tanto, nada ms que la expresin de la eficacia, respecto de la nueva relacin
que nace con el mismo contenido sobre el mismo objeto teniendo como titular a otro sujeto, de los actos o al
menos de algunos actos realizados por el sujeto anterior.
El inconveniente de la teora de la sucesin ha consistido, naturalmente, en la oposicin entre la que llamara la
diversidad lgica de las dos relaciones, precedente y siguiente, y la que podra llamar su identidad jurdica; ms
exactamente, entre la verdad lgica de la diferencia entre ellas, por la diversidad de uno de los elementos, y la
verdad jurdica de su identidad.
SEGUNDA PARTE

Es curioso que haya existido dificultad para superar este contraste; quien ha afirmado la diversidad ha negado la
identidad y quien ha afirmado sta ha negado aquella, siendo as que la solucin del problema no puede estar ms
que en su conciliacin; en realidad, puede existir una diversidad entre los elementos de la relacin precedente y de
la relacin subsiguiente que no tenga trascendencia para el derecho.
Esto no quiere decir que la diversidad no exista, sino que para el derecho es como si no existiese; sucede as,
precisamente, cuando y porque los actos realizados respecto de la relacin por el predecesor tienen valor frente al
sucesor como si hubiesen sido realizados por l. Se puede as concebir la sucesin como la frmula de la falta de
trascendencia respecto del derecho del cambio del sujeto de uno de los intereses que componen la relacin
jurdica.

Me atrevera a rogar a los estudiosos que pongan atencin al concepto que he definido. Hay una cierta tendencia,
por el contrario, a considerar como sucesin cualquier cambio en el sujeto del inters tutelado o, en general, de
uno de los intereses de la relacin jurdica, prescindiendo de su falta de trascendencia frente al derecho en el
sentido precisado ahora.
Naturalmente, en el fondo, la cuestin no es ms que de terminologa y yo no niego que la voz sucesin pueda
servir tambin para indicar este orden de fenmenos ms vasto; pero, por lo menos, es preciso darse cuenta de que
los dos conceptos son distintos y deben denotarse tambin de una manera distinta; por tanto, si se quiere llamar
sucesin al cambio mortis causa del sujeto del inters tutelado, que presenta el carcter indicado ahora, conviene
limitar el uso de tal nombre a los cambios subjetivos por causas diferentes, respecto de los cuales se admite, total
o parcialmente, la misma falta de trascendencia.

As el problema de la amplitud del concepto de sucesin es un problema grave de sistemtica del derecho; si junto
a la sucesin, universal o singular, por causa de muerte, existe tambin una sucesin en la relacin jurdica por
actos entre vivos, y los lmites de la misma, es un problema que ha de resolverse de acuerdo con una severa
definicin del concepto de sucesin, despus, con base en el control de la existencia de sus caracteres en los
diversos casos.
c) Lo que he dicho hasta aqu se refiere, como he advertido, a la sucesin en la relacin jurdica. Ahora se trata de
saber si el fenmeno correspondiente aI concepto de sucesin se observa adems, y por tanto si el concepto debe
ser aplicado tambin a los otros tipos de situacin interesante para el derecho, como son la posesin y el litigio.

Debe tenerse presente que, en mi concepto, sucesin no significa cualquier cambio de uno de los sujetos del
conflicto de intereses, sino slo aquel cambio que el derecho considera como indiferente en cuanto refiere al
sucesor los actos del predecesor.
Una pregunta semejante no ha sido, por lo que yo s, formulada nunca por otros, por la sencilla razn de que
nadie se ha dado nunca cuenta de la existencia, al lado de la relacin jurdica, de otras especies jurdicamente
interesantes del conflicto de intereses. Desde luego, la figura de la posesin es muy conocida, pero su elaboracin
no ha llegado al extremo de oponerla, en el mismo plano, a la relacin jurdica como especie de un mismo gnero.

En cuanto al litigio, como de una especie con trascendencia jurdica del conflicto de intereses, nadie haba
hablado antes de m; el tiempo decidir si este es un descubrimiento verdadero o falso.
En mi concepto, uno de los puntos de vista que demuestran el buen fundamento de mi visin y de mi clasificacin
es precisamente ste, que se refiere a la sucesin, que los mismos fenmenos que se observan respecto de la
relacin jurdica, pueden hallarse tambin a propsito de la posesin y a propsito del litigio, en forma tal que el
derecho no atribuye trascendencia al cambio de uno de los sujetos del conflicto y ste contina siendo tratado
despus de dicho cambio como si fuese el mismo conflicto anterior.

Deseo hacer una observacin en cuanto al tema de la posesin, a fin de que el lector no pierda el beneficio de la
visin completa del instituto.
Le invito, por tanto, a meditar en torno al art. 693, C.C, del cual resulta que la sucesin en la posesin se admite
que la ley en la misma medida de la sucesin en la relacin jurdica.
Cuando el art. 693 dispone que "la posesin contina de derecho en la persona del sucesor a ttulo universal" y
SEGUNDA PARTE
que "el suceso a ttulo particular puede unir a su posesin la de su causante para invocar y gozar los efectos de la
misma", quiere decir que los actos realizados por el autor, que confieren al conflicto la calificacin de posesin,
tienen valor como si fuesen realizados por el poseedor actual y as que el cambio deI sujeto del inters no tiene
trascendencia frente al derecho.

Cul es Ia diferencia entre la unin y la accesin de la posesin o, en otros trminos, entre la sucesin en la
posesin a ttulo universal y la sucesin a ttulo personal, es una cuestin que no debo tratar aqu.
d) Lo que me interesa, en cambio, es la aplicacin del concepto de sucesin al litigio. Lgicamente, debe
observarse, ante todo, que si de las tres especies de conflicto de intereses con trascendencia para el derecho, dos
estn sujetas al rgimen de la sucesin, es al menos probable que tambin la tercera est tratada del mismo modo.

Pero las diferencia entre la relacin jurdica, la posesin y el litigio son tan notables, que la aplicacin del
concepto a litigio ha de ser muy delicada.
Una primera observacin que debe hacerse, es que no tiene ninguna relacin con la sucesin en el litigio el
principio de la eficacia de la cosa juzgada respecto de los sucesores de las partes. A quien observe
superficialmente el C.C, le puede producir una cierta impresin la comparacin entre sus normas en materia de
eficacia del contrato y del proceso, mientras en cuanto al primero, si el art. 1123 la limita a las partes, el art. 1127
agrega que, por lo general, el contrato tiene valor tambin respecto de los sucesores, nada semejante se dice en
cuanto a la cosa juzgada.

Pero lo cierto es que cuando el conflicto es solucionado por la sentencia, no hay lugar a otra sucesin que la que
pueda producirse en la relacin jurdica; en otras palabras, la cosa juzgada tiene valor slo frente al sucesor
porque ste sucede en la relacin jurdica cuyo acercamiento por la sentencia ha tenido lugar, y la relacin existe,
precisamente, como la sentencia ha llevado a cabo su acertamiento; por eso, he advertido que no se puede hablar
de eficacia de la cosa juzgada respecto de los sucesores, sino como de eficacia refleja.

Por lo dems, es muy natural que no se deba pensar en una sucesin en el litigio despus de la sentencia, si se
reflexiona que, como la sentencia soluciona el litigio, ste, despus de la sentencia, ya no existe.
Pero queda la hiptesis de que uno de los intereses en litigio se transfiera por uno a otro sujeto despus de
iniciarse y antes de extinguirse el litigio; en este caso, surge el problema de si los actos realizados por el sujeto
precedente tienen valor respecto del sujeto que le ha sucedido; en cuanto a tal pregunta se haya de dar una
contestacin afirmativa, tendremos que junto a la sucesin en la relacin jurdica y en la posesin, conviene
reconocer la sucesin en el litigio.

La duda incluye, precisamente, los actos extrajudiciales y los actos judiciales: si, despus de haber propuesto
extrajudicialmente la pretensin, pero antes de haber iniciado el proceso, muere el sujeto del inters, se trata de
saber si la pretensin tiene valor como si hubiese sido propuesta por un sujeto suprstite; por otra parte, si la
muerte ocurre antes del fin, pero despus de haberse iniciado el proceso, se plantea la misma duda en cuanto a los
actos realizados en el proceso antes de la muerte.

La respuesta que deba darse a esta pregunta se ver en los apartados siguientes, en los que se estudiar la cuestin
respecto de las dos hiptesis de la sucesin por causa de muerte y de la sucesin por actos entre vivos.
e) Pero antes de pasar a tal investigacin, es conveniente todava alguna reflexin para definir mejor el concepto
de sucesin en el litigio. Tal reflexin se refiere, ms que a la diferencia, a la interferencia entre litigio y relacin
jurdica.
Es claro que si la diferencia se debe a la oposicin o a la coordinacin de las voluntades de los interesados, la
interferencia se manifiesta desde el punto de vista de la tutela jurdica, la cual tiene trascendencia lo mismo
respecto del litigio que de la relacin jurdica respecto de esta ltima en cuanto coordina las voluntades, y
respecto de la primera en cuanto determina, o al menos alimenta, la oposicin, mediante las razones de la
pretensin y de la resistencia.

Por tanto, si puede ocurrir que un conflicto sea solamente un litigio y no una relacin jurdica, por lo general un
SEGUNDA PARTE
litigio se refiere siempre a una correspondiente relacin jurdica y casi se modela sobre ella, en el sentido de que
tiene por contenido la relacin misma, esto es, la contienda en torno a su existencia; puede ocurrir que ni a Ticio
ni a Cayo, que litigan sobre la propiedad de un predio, les corresponda realmente la propiedad, y que el conflicto
entre ellos sea solamente un litigio, y no una relacin jurdica, pero, sin embargo, el contenido de su Iitigio es la
relacin jurdica de propiedad de aquel predio.

Hay que observar aqu una interesante graduacin en las relaciones entre relacin jurdica, litigio y proceso: el
litigio se puede representar como el contenido del proceso, de la misma manera que la relacin jurdica como el
contenido del litigio; por eso las relaciones entre proceso y relacin jurdica se establecen a travs del litigio.
Precisamente la interferencia, ahora delineada, entre eI litigio y la relacin jurdica explica el difcil concepto de
la sucesin en el litigio: sucede en el litigio quien sucedera en la relacin jurdica cuya existencia es el contenido
del litigio; esto quiere decir, que el cambio de uno de los sujetos del litigio no tiene trascendencia respecto del
proceso en cuanto al sujeto precedente se sustituye aquel sujeto, la sustitucin del cual al primero constituira
cesin en la relacin jurdica.

En otras palabras y en ltimo trmino, lo mismo que en cuanto a la posesin, as en cuanto al litigio, la sucesin
est modelada sobre la sucesin en la relacin jurdica cuando el art. 693 habla de "sucesor a ttulo universal" y de
"sucesor a ttulo particular", se refiere a aquel que tendra una u otra posicin respecto de la relacin jurdica
correspondiente a la posesin.
No existe una norma anloga en cuanto al litigio, pero se sobreentiende, precisamente, de los arts. 332 y s.s.; por
lo dems, el art. 468, C.P.C, al hablar de notificacin de la sentencia los herederos, entiende, naturalmente,
aquellos que seran herederos respecto de la relacin jurdica controvertida.

Por esta identidad de rgimen entre la sucesin en el litigio y la sucesin en la relacin jurdica, se ha credo hasta
ahora que la sucesin, a la cual implcitamente se refiere el instituto de la interrupcin del proceso, sea la sucesin
en la relacin jurdica, por lo que el concepto de sucesin en el litigio ha quedado involucrado en el de sucesin la
relacin jurdica.
Quiz sea intil el que yo demuestre que esto es un error; si despus de la muerte de Ticio, que ha propuesto
demanda de acertamiento de la propiedad de un predio contra Cayo, el proceso contina entre Cayo y los
herederos de Ticio, y el juez reconoce que el predio no ha sido nunca de Ticio, es claro que no hay ninguna
sucesin en la relacin jurdica, esto es, en el derecho de propiedad, que no le corresponda a Ticio, sino slo una
sucesin en el litigio.

Sucesin por causa de muertea) Considero imposible construir el concepto de la sucesin en el litigio por causa
de muerte, sin partir de un conocimiento exacto de la anloga sucesin en la relacin jurdica. La verdad es que la
sucesin por causa de muerte es, desde el punto de vista de la causa, ms bien que del objeto de la sucesin, otro
concepto de especie frente al concepto genrico de la sucesin.
La trascendencia de la muerte del hombre se plantea en el terreno del derecho porque ocasiona la extincin de un
sujeto de relaciones jurdicas, o, ms genricamente, de situaciones interesantes para el derecho.

Basta esta observacin para demostrar que a su vez, el concepto mismo de sucesin por causa de muerte debe
ampliarse, en cuanto no incluye todo el grupo de fenmenos que se trata de representar, puesto que, junto a la
extincin de las personas fsicas, es preciso tomar en consideracin la extincin de las personas jurdicas; por eso,
sin cambiar la terminologa ordinaria, se ha de tener presente la amplitud total del concepto, a la cual se adaptara
mejor la expresin sucesin por extincin del sujeto.

Ahora bien, la extincin de un sujeto plantea no uno sino dos problemas: el problema del destino de los bienes del
sujeto extinto, que se refiere a la esttica, y el problema de la eficacia de sus actos, que se refiere a la dinmica del
derecho; son dos problemas conexos, pero distintos, y tanto es as que a una idntica solucin del primero pueden
corresponder diversas soluciones del segundo; constituyen dos diversas soluciones de este ltimo, precisamente,
el instituto de la sucesin y el de la liquidacin.

SEGUNDA PARTE
La diferencia entre Ios dos institutos consiste en que, en virtud del primero, los actos del extinto desarrollan su
eficacia respecto del destinatario de los bienes como si hubieran sido realizados por l, mientras que el segundo
da lugar a la institucin de uno a varios administradores a fin de que lleven a trmino los efecto de los actos
realizados por el extinto y consignen los bienes a los destinatarios slo despus de haberlos terminado; a tal
finalizacin se le da precisamente el nombre de liquidacin; por eso la sucesin y la liquidacin son dos
soluciones no slo distintas, sino contrarias del problema, en el sentido en que la una excluye a la otra.

En particular, la liquidacin excluye la sucesin del nuevo destinatario de los bienes del sujeto extinto a este
ltimo; as, la extincin de las sociedades comerciales ofrece una transferencia de los bienes por la sociedad a los
socios, la cual se acta sin sucesin.
La diferencia entre los dos institutos se puede representar con el concepto de la transferencia inmediata o mediata
de los bienes del extinto al suprstite: la sucesin determina la transferencia inmediata y, para poderla realizar,
vincula el suprstite al extinto de manera que el primero aparece, dentro de lmites ms o menos amplios, como el
continuador del segundo.

La liquidacin genera la transferencia mediata, a travs de la administracin del liquidador o de los liquidadores;
el que este carcter mediato se resuelva en la creacin de un sujeto intermedio, entre el extinto y el suprstite, y
as, en particular, el que la sociedad en liquidacin sea un sujeto distinto de la sociedad en ejercicio es una duda
que se resuelve en sentido relativo, reconociendo el cambio dentro de los lmites en que tiene trascendencia para
la identidad del sujeto complejo el cambio del administrador.

En principios generales, el instituto de la sucesin est en vigor, segn nuestro ordenamiento, en cuanto a la
extincin de las personas fsicas; el instituto de liquidacin, en cuanto a la extincin de las personas jurdicas. El
que se puedan dar, hinc inde, excepciones a esta regla, y los lmites dentro de los cuales se pueden dar, constituye
otro punto, que debo dejar aparte.
b) Si cada uno de los actos realizados por una persona tuviese efecto sobre bienes determinados de la misma, el
problema de la sucesin sera mucho ms simple de lo que es, en el sentido de que cada bien llevara consigo al
nuevo destinatario el fardo de los actos que hacen referencia al mismo; de esta manera sera posible distribuir
entre los eventuales mltiples destinatarios de los bienes el cometido de dar curso a los efectos de los actos no
terminados en el momento de la muerte.

Pero todo el mundo sabe que no sucede, y que no puede suceder as; hay actos cuyo efecto se refiere a todos los
bienes de una persona; aludo, en particular, a aquellos efectos que van bajo el nombre de responsabilidad
patrimonial o, mejor, de responsabilidad ejecutiva (art. 1948, C.C); si, por ejemplo, el difunto ha cometido un
delito, mientras los efectos penales se extinguen con la muerte, los efectos civiles se extienden a todo su
patrimonio. Esta es la razn en virtud de la cual la sucesin por causa de muerte se distingue en sucesin
universal y sucesin particular.

Mientras se trata de destinar a uno o varios suprstites los bienes del difunto, el instituto de la sucesin universal
no tendra razn de ser; es el segundo aspecto del problema de la extincin del sujeto, esto es, el problema
dinmico o problema de los actos, el que lo hace hacer, y por eso hace falta hallar un suprstite frente al cual
tengan valor aquellos actos del difunto que no se refieran particularmente a bienes singulares.
La distincin entre sucesor universal y sucesor particular no se formula, pues, segn la cantidad de los bienes
destinados al sucesor, sino segn la naturaleza de los actos eficaces respecto de l; sucesor universal no es aquel
al que le corresponde la totalidad o la mayor parte de los bienes, sino aquel respecto del cual tiene valor,
indistintamente, los actos del causante.

Por eso, mientras puede haber un sucesor particular, debe haber un sucesor universal, y por eso se dice tambin
que el sucesor universal, a diferencia del sucesor particular, contina la personalidad del difunto; as se puede dar
una herencia incluso sin bienes y, en todo caso, por lo general, el heredero responde de las deudas hereditarias
ultra vires haereditatis, en cuanto a aquellas deudas, y como si hubiesen sido contradas por l.
Naturalmente, por la conexin entre el problema de los bienes y el problema de los actos, se comprende que a
SEGUNDA PARTE
aqu al que corresponda el cometido de sucesor universal, le correspondan tambin todos Ios bienes, en cuanto el
difunto no haya vlidamente dispuesto que correspondan a otros.

Esto no significa que tambin en cuanto toquen a un suprstite bienes determinados, ste no sea un sucesor; en
otras palabras, hay, por causa de muerte, no slo una sucesin universal, sino tambin una sucesin particular,
verdadera y propia.
En efecto, el que el suprstite destinatario de determinados bienes no puedan referirse los actos del difunto, que
no se refieran a los mismos bienes, no quita para que respecto de l tengan valor aquellos otros actos de difunto
que se refieran, por el contrario, a dichos bienes; por ejemplo, si el legatario de un predio no responde de las
deudas del difunto, responde, sin embargo, del contrato de arrendamiento concluido por el testador sobre el
mismo predio.

Al sucesor universal mortis causa, segn nuestro derecho, se le da el nombre de heredero; herencia es el objeto de
la sucesin; como no sucede en una relacin singular, sino, en virtud del cometido que se le atribuye, en todas las
relaciones respecto de las cuales no tenga lugar una sucesin singular, tal objeto se califica, precisamente, como
un ius universum o universitas iuris; el verbo haerere, del cual derivan haeres y haereditas, acenta el concepto de
la continuacin (adherencia) entre los dos sujetos. La designacin del heredero es, dentro de ciertos lmites,
independiente de la voluntad del difunto.

Al sucesor particular por causa de muerte se le da, en cambio, el nombre de legatario; legado es el objeto de tal
sucesin; as se llama tambin, por mettesis, el negocio que la instituye.
c) Si la muerte sorprende a un hombre o, ms ampliamente, si un sujeto se extingue mientras tiene un litigio en
curso, tambin respecto de ste se plantea un problema anlogo al que, en cuanto a la relacin jurdica, se
resuelve por medio de la liquidacin o de la sucesin; problema doble: destino de los bienes que le puedan
corresponder a consecuencia del litigio, y eficacia de los actos que en orden al mismo litigio haya realizado.

Tambin este problema se puede resolver, como el relativo a la relacin jurdica, mediante la liquidacin o
mediante la sucesin. Por ejemplo, cuando una sociedad comercial se disuelve, esto es, se extingue, la liquidacin
provee tambin a terminar los litigios en curso; puesto que, como veremos, la liquidacin se puede considerar
como una prolongacin de la vida del sujeto, el problema se trata no ya a propsito de la extincin del sujeto, sino
del cambio de estado.
En cambio, en cuanto a las personas fsicas, se sigue, en lugar del principio de la liquidacin, el principio de la
sucesin, lo mismo que en cuanto a la relacin jurdica; este principio est ms bien sobreentendido que
expresado en nuestra ley, precisamente porque ni sus redactores ni sus intrpretes han conocido la distincin entre
litigio y relacin jurdica, y el primero se ha confundido con la segunda.

Por ejemplo, cuando el art. 332 estatuye que la citacin debe renovarse bajo ciertas condiciones, si durante el
curso del procedimiento muere una de las partes, no se siente la necesidad de decir a quin debe hacerse tal
citacin, y tampoco el art. 335 aclara respecto de quin se pronunciar la decisin despus de la muerte de una de
las partes; slo el art. 468, a propsito de la suspensin del trmino para impugnar una sentencia por muerte de la
parte vencida, habla de la nueva notificacin de la sentencia a los herederos. En este silencio de la ley, la duda es
ms grave de lo que a primera vista puede parecer.

d) Es cierto, deca, que el problema se regula segn el principio de la sucesin por causa de muerte; pero, de qu
sucesin? Se ha visto hace poco que los tipo de sucesin mortis causa son dos: a ttulo universal y a ttulo
particular.
Atendiendo al destino de los bienes, no habra dificultad para aplicar al litigio tanto el uno como el otro tipo,
segn que la relacin jurdica a que el Iitigio se refiere sea objeto de uno o de otro; as, si Ticio en el momento de
su m
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 3
CRISIS

3.2.2 Modificacin del proceso

Nocina) El concepto de modificacin del proceso, correlativo al de modificacin del litigio, se basa en la
sustitucin, durante el procedimiento, de alguno de sus elementos, de manera que el nacimiento de un proceso
modificado corresponde la desaparicin del proceso anterior, excluyndose as la coexistencia de dos procesos
diversos.
El problema de la conversin consiste precisamente en si tal modificacin puede suceder sin que el procedimiento
deba renovarse, esto es, extinguirse el procedimiento en curso y comenzarse uno nuevo.

b) Al objeto de definir el concepto de modificacin del proceso, conviene distinguir, entre sus elementos, los
elementos esenciales o necesarios de los elementos accidentales.
El criterio de tal distincin es claro para quien reflexiona que un proceso, tanto de conocimiento como de
ejecucin, se puede hacer sin pruebas o sin bienes, pero no sin oficio a sin partes; en particular, si las partes estn
de acuerdo sobre las cuestiones de hecho, el juez no tiene necesidad de pruebas y tambin si estn en desacuerdo,
cuando no hay pruebas, juzga sin stas.

No hay necesidad de ms para comprender que los elementos, de los cuales depende la identidad del proceso, son
solamente los dos elementos subjetivos. partes y oficio; no tienen, en cambio, trascendencia respecto de tal
identidad ni las pruebas ni los bienes.
As es que el concepto de modificacin del proceso se resuelve en modificacin por cambio de las partes y por
cambio del oficio; entre ellas se insina una tercera que concierne al cambio del defensor.
Subrogacin de las partesa) La hiptesis de la modificacin del proceso por cambio de las partes se estudia con
mucho cuidado por su patente interferencia con la modificacin del litigio; si la parte es, en efecto, un elemento
ambiguo, en el cual confluye los dos fenmenos y los dos conceptos del proceso y del litigio; en torno a la
confluencia debe fijarse en particular la atencin.

Hay, efectivamente, modificaciones del litigio por cambio de las partes, que dejan sin variacin el proceso;
cuando, por ejemplo, ocurre un cambio de esta o despus de la comparecencia de las partes, aunque antes de la
realizacin de la instruccin, y no se notifica, el proceso contina con la intervencin de quien no es ya parte, en
sentido sustancial; pinsese en el tutor del interdicto que, en tal hiptesis, contina actuando aunque, por la
revocacin de la interdiccin, no sea ya tutor; todava ms clara, al respecto, es la hiptesis del cambio de
administrador.

Se da as, una figura de parte en sentido formal, que debe agregarse a la de la intervencin por adhesin.
Dudoso es, en cambio, el fenmeno inverso de una modificacin del proceso por cambio de las partes, que no se
resuelva en una modificacin subjetiva del litigio; la razn de la duda est en que, rectificando un punto de vista
expresado anteriormente, he reconocido que tambin el soporte de la voluntad, distinto del titular del inters, esto
es, tambin eI administrador e incluso el representante voluntario y el sustituto procesal entran en el concepto de
SEGUNDA PARTE
parte en sentido sustancial, en cuanto a ellos se refiere la pretensin o la contestacin, que es el lamento formal
del litigio.

A fin de que exista verdaderamente modificacin del proceso por cambio de la parte, sin una correspondiente
modificacin del litigio, es necesario que el cambio se refiera no ya a una persona diversa del sujeto del inters,
sino a una persona tal a la que no se pueda hacer llegar ni la pretensin ni la contestacin.
Si no me equivoco, un fenmeno semejante se encuentra en las dos figuras de la denuntiatio litis y de la laudatio
auctoris, a propsito de las cuales se nota, por tanto, todava una completa separacin entre la parte en sentido
sustancial y la parte en sentido formal.

b) Sin embargo, tambin cuando, como sucede en la mayor parte de los casos, el cambio de una parte determina al
mismo tiempo la modificacin del litigio la modificacin del proceso, hay lugar, si no me equivoco, a distinguir,
segn que el cambio tenga su origen en el proceso o bien en el litigio y, por eso, el litigio se comunique del
proceso y viceversa.
Por ejemplo, si un litigante mueve y se sustituye a l, en el proceso, el heredero, nadie dudar de que aqu la sede
originaria del cambio es el litigio; pero cuando, por el contrario, en los casos en que se admite en juicio la
representacin especial voluntaria, una persona que debe ausentarse de la sede deI proceso, considera oportuno
nombrar en su lugar un representante a fin de que acte en vez de l, es claro que si bien el cambio se comunica al
litigio, su origen est exclusivamente en el proceso.

c) Por tanto, cuando, sin que el litigio se altere o, al menos, sin que el litigio lo exija, se verifica un cambio de la
parte, en cuanto acta en el proceso, hay una modificacin de sta a la que se puede dar el nombre de subrogacin
de la parte.
Veremos que ste nombre se usa en la ley y en la prctica a propsito de un caso de modificacin del proceso de
ejecucin por cambio de la parte; la conveniencia de trasladarlo al plano ms general de la teora de la conversin
del procedimiento, no me parece que deba ponerse en duda.

d) La teora de la subrogacin de la parte es, por tanto, el estudio de los lmites dentro de los cuales se admite que
cambie, durante el procedimiento, la parte en sentido formal, en el sentido del sujeto de la voluntad decisiva para
el ejercicio de la accin.
Naturalmente, la subrogacin supone una serie de personas idneas para tal ejercicio, es decir, provistas de
legitimacin para accionar. En cuanto pueda producirse la subrogacin entre estas personas, se puede hablar de
una sustituibilidad de la parte en el proceso.

Quien se fijase nicamente en el lado de la cuestin que se refiere a la idoneidad para actuar, podra considerar
que, dentro de los lmites de la legitimacin, la subrogacin y, por tanto, la sustituibilidad debe consentirse; si la
parte subrogante sirve, para la gestin del proceso, lo mismo que la parte subrogada, qu razn habra para
limitar la subrogacin? Sin embargo, el problema no es tan simple como a primera vista puede parecer.
El elemento que, ms que ningn otro, lo implica, se refiere a la responsabilidad de la parte, en cuanto la
subrogacin pueda incidir sobre la misma, excluyendo la posibilidad de la condena en los gastos y,
eventualmente, en los daos de una persona sobre cuya responsabilidad la otra parte tenga el derecho de contar.

Por lo dems, incluso prescindiendo de la responsabilidad, ya que la accin de cada parte puede proporcionar
elementos tiles para el juicio, no se excluye nunca que la subrogacin altere una situacin til para el desarrollo
del proceso.
Pinsese, por ejemplo, ya que segn el derecho vigente el interrogatorio o el juramento no se puede deferir sino a
la persona que acciona en el proceso, en el dao que segn este aspecto, no ya la contraparte, sino la justicia
puede sufrir en cuanto la subrogacin prive al proceso de una persona, cuyo interrogatorio o cuyo juramento, a
diferencia del interrogatorio o del juramento del subrogante, podra dar buenos resultados.

No es necesario nada ms para llegar a la conclusin de que, en principio, se puede hablar ms bien de una
insustituibilidad que de una sustituibilidad de la parte.
SEGUNDA PARTE
Un principio semejante no se encuentra enunciado en forma alguna por la ley, la cual, como veremos, en cuanto
al proceso de conocimiento, se limita a regular dos casos en los que se consiente la subrogacin. Las razones
expuestas ahora inducen a creer que de tales disposiciones deba derivarse ms bien el argumento a contrario que
el argumento de analoga.

Fuera de los casos expresamente regulados por la ley, o sera admisible una subrogacin de la parte por su sola
voluntad. El principio debe subrayarse, porque en la prctica no siempre es conocido y aplicado.
Especialmente en materia de representacin voluntaria, la prctica ofrece casos de subrogacin relativamente
frecuentes, en el sentido de que el proceso comenzado por el representado se prosiga por el representante o
viceversa.
Se puede reconocer que esta es la especie ms inocua de la subrogacin, lo que explica que, por lo general, se
tolere por la contraparte y por el juez; en efecto, la misma no modifica ms que muy raras veces eI sujeto de la
responsabilidad en cuanto a los gastos; pero no se la debe considerar admitida por Ia ley; y as, si el proceso
comenzado por Ticio se contina por su procurador general o viceversa, la contraparte podra excepcionar la falta
de identidad entre quien acciona posteriormente y quien ha propuesto la demanda.

e) Pero esto no quiere decir que tal falta pueda ser puesta en manifiesto de oficio por el juez y que, por tanto, la
subrogacin, normalmente, deba excluirse aun de en cuanto a ella haya acuerdo, expreso o tcito, de las partes.
Esta solucin se deriva del principio establecido en el ltimo prrafo del art. 56, C.P.C segn el cual el vicio del
acto determina su anulabilidad, no su nulidad; el acto del procedimiento realizado por quien no ha propuesto la
demanda estara desde luego viciado, pero el consentimiento de la contraparte produce su convalidacin.

Las dos razones, que inducen a establecer el principio de insustituibilidad de la parte, se refieren a la
responsabilidad por los gastos y por los daos o a la prueba; dos cuestiones respecto de las cuales est vigente el
principio de disposicin; no est prohibido a una parte renunciar a la responsabilidad de la otra y la aportacin de
las pruebas al juez se establece, normalmente, a su riesgo; por eso, si no puede imponrsele la subrogacin de la
contraparte, puede ser consentida o tolerada por la parte.

As se explica que, a pesar del principio de insustituibilidad, la subrogacin sea un fenmeno ms bien frecuente
en el procedimiento, incluso fuera de los casos, ya estudiados, del cambio de estado o del cambio de procurador:
no es raro ver que el puesto del representado lo tome el representante, o viceversa, o bien que el puesto del
sustituto lo tome el sustituido, o viceversa, o que, de varios administradores, cada uno de los cuales est
legitimado para actuar, uno se subrogue al otro en el curso del procedimiento; todo esto puede ocurrir porque la
contraparte no tiene inters en oponerse.

Subrogacin del garante al garantido y del arrendador al arrendatarioa) Un primer caso en el que la subrogacin
de una parte se halla expresamente consentida por la ley, est prevista, en materia de garanta real, por el art. 198,
C.P.C, segn el cual "el garante puede asumir la causa del demandado y ste puede pedir ser puesto fuera de
causa" (la llamada denuntiatio litis).La figura de la conversin del proceso y de la subrogacin de la parte aparece
aqu a plena luz; aunque la demanda haya sido propuesta por el tercero contra el garantizado, es el garante quien
puede accionar para la defensa contra ella, y el tercero no podra excepcionar a falta de identidad entre quien
acciona y quien ha sido demandado.

"Asumir la causa del demandado" quiere decir, precisamente, accionar en el proceso para la tutela del inters de
aquel; por otra parte, que el demandado sea "puesto fuera de causa" quiere decir que quede liberado de la carga de
accionar porque accione el garante en su lugar.
b) Para entender bien este mecanismo procesal es preciso recordar las nociones expuestas en materia de garanta.
Que el garante asuma la causa del demandado tiene por presupuesto, o que no ha existido nunca, o que se
compone mediante la adhesin a la demanda de garanta el litigio entre garante y garantido; el garante asume la
causa precisamente en cuanto reconoce su obligacin respecto del garantido, encontrndose as en situacin de
poder intervenir por adhesin.

SEGUNDA PARTE
Pero, precisamente en cuanto asume la causa, su posicin no es ya la del interventor por adhesin, puesto que
acta por s solo. Acta, entindase bien, en el proceso para la decisin del litigio del tercero contra el garantido;
no hay litigio entre el tercero y el garante; no debe olvidarse que estamos dentro del tema de las acciones reales y
que el garantido, y no el garante es el poseedor; es pues, en primer lugar, el inters del garantido el que juega en
el proceso, aunque est a salvo su repeticin contra el garante.

Acta, pues, el garante, en calidad de sustituto procesal del garantido, de manera que el cambio de sujeto de la
accin consiste aqu en la subrogacin del sujeto del litigio por un sustituto procesal.
c) Pero esta subrogacin puede no ser absoluta, esto es, no llega hasta la eliminacin del garantido; aade el
ltimo prrafo del art. 198 que "aun cuando quede fuera de causa, el demandado tiene el derecho de asistir a la
prosecucin de la misma para la conservacin de sus derechos, y el actor puede pedir que el mismo contine para
el cumplimiento de las obligaciones que personalmente le afecten".

Esta segunda parte de la disposicin se refiere a la hiptesis que la llamada en garanta no cubra en toda su
extensin el litigio del actor principal contra el garantido; las obligaciones, que personalmente corresponden al
garantido, son precisamente aquellas por las cuales no responde el garante; en este caso, la subrogacin del
garante al garantido como parte no es total en cuanto el garantido queda en el proceso en razn de aquella parte de
litigio contra el actor principal, que no es comn al garante.

En cambio, cuando el art. 198 atribuye al demandado puesto fuera de causa el derecho de asistir al proceso "para
la conservacin de sus derechos", consiente que permanezca en el proceso en calidad de interventor por adhesin;
en este caso, la litis denuntiatio, en lugar de operar la subrogacin de una parte con la otra, ocasiona un cambio de
posiciones procesales, en virtud del cual el demandado es sustituido por el garante como parte principal y queda
junto a l en calidad de parte subsidiaria; se verifica as un caso en el que la intervencin por adhesin lleva al
proceso el verdadero sujeto del litigio junto a un sustituto procesal.

d) Segn el art. 1582, C.C, "si los que han producido molestias por vas de hecho pretenden tener algn derecho
sobre la cosa arrendada, o si el arrendatario es citado en juicio para ser condenado a dejar libre la cosa, en todo o
en parte, o a sufrir el ejercicio de cualquier servidumbre, debe llamar en el mismo juicio al arrendador a fin de ser
relevado de las molestias, y, si lo pide, debe ser puesto fuera de causa, con slo indicar el arrendador en cuyo
nombre posee" (la llamada laudatio auctoris).

No hay necesidad de que yo recuerde, para poner de manifiesto que tambin aqu concurre exactamente la figura
de la subrogacin, las observaciones hechas en el apartado anterior, el arrendatario sale del proceso, en el cual
entra, a su vez, el arrendador.
Sale el arrendatario, del proceso, pero no del litigio, que contina existiendo tambin respecto de l. Aqu es
necesario poner en claro que, si hay necesariamente litigio entre el actor y aquel en cuyo nombre posee el
demandado (en la hiptesis ms general, el arrendador del demandado), esto no quita para que el litigio exista
adems entre el actor y eI poseedor alieno nomine (en la hiptesis ms corriente, el arrendatario).

Si yo reivindico contra Ticio un predio, que Ticio ha arrendado a Cayo, estoy en litigio tanto con Ticio como con
Cayo, puesto que mi inters est en oposicin con el inters del uno y del otro, y tanto contra el uno como contra
el otro yo pretendo que dicho inters sea tutelado por el derecho. La laudatio auctoris, esto es, la designacin de la
persona en nombre de la cual posee el demandado, no supone pues un excepcin de falta de inters en contradecir
por parte del demandado, sino, por el contrario, la indicacin de otro interesado en contradecir y, al mismo
tiempo, la manifestacin de la voluntad del demandado de remitirse a la defensa que haga ste.

De aqu la necesidad, en primer trmino, de introducir en eI mismo proceso tambin el nuevo litigio (entre el
actor y el arrendador), lo que se hace mediante la intervencin obligada a instancia del demandado mismo o
tambin del actor, en el caso de que aquel se limite a la indicacin de su causante. De aqu, adems, la
conveniencia de eliminar del proceso al demandado, el cual, puesto que se remite a la defensa que har su
causante, se convierte en un sujeto superfluo.
SEGUNDA PARTE
e) El arrendador llamado en causa es, por tanto, sujeto de la accin respecto del propio litigio y, al mismo tiempo,
sujeto de la accin (sustituto procesal) aspecto del litigio del arrendatario.

As, la laudatio auctoris se refiere a un proceso con pluralidad de litigios y unidad de sujeto de la accin respecto
de los litigios diversos; y ocasiona un cambio de la parte (en sentido formal) en el curso del proceso, en cuanto el
causante, adems de accionar en virtud de su litigio contra el tercero, toma el puesto del arrendatario en relacin
al litigio de ste en calidad de sustituto procesal suyo.
Esto trae como consecuencia que, a pesar de la salida del arrendatario, la sentencia disponga no slo respecto del
arrendador, sino tambin respecto del arrendatario, que es y sigue siendo, si no un sujeto de la accin, un sujeto
del litigio, de la misma manera que, a pesar de la salida del garantido, la sentencia es eficaz tambin contra l.

Subrogacin del defensor
a) A diferencia de lo que ocurre en cuanto a la parte, es claro que no se puede hablar de un principio de
insustituibilidad del defensor, respecto del cual no concurre ni la una ni la otra de las razones que determinan la
insustituibilidad de la parte; al contrario, como la eficacia del patrocinio se basa en un acuerdo entre la parte y el
defensor, que puede desaparecer, por multitud de circunstancias, durante el procedimiento, aun prescindiendo de
las causas en virtud de las cuales el cambio de defensor se haga necesario, es oportuno dejar a su subrogacin el
mximo de libertad.

Contra el principio de la insustituibilidad de la parte est, por tanto, el principio de la sustituibilidad del defensor.
b) La subrogacin del defensor se descompone, naturalmente, en dos fases: cesacin del patrocinio por parte del
defensor anterior y asuncin del patrocinio por parte del defensor que le sucede.
Hay casos en los que la cesacin del patrocinio es independiente de un acto de voluntad por parte del defensor,
derivando de la desaparicin de la misma persona del defensor o de su funcin. En estos casos se puede hablar de
subrogacin necesaria.

Las hiptesis de la subrogacin necesaria se exponen por el art. 334, C.P.C, en muerte, cesacin en el ejercicio,
suspensin e interdiccin del defensor; esta frmula se puede resolver ms correctamente en los dos casos de la
muerte y de la imposibilidad legal para ejercer la funcin; a su vez, tal imposibilidad se resuelve en la llamada
cancelacin del registro y en la suspensin del ejercicio. No se equipara a la muerte ningn otro evento de
imposibilidad fsica del defensor (ausencia o enfermedad).

En todos los casos diversos de los que acabamos de considerar, el patrocinio no cesa sino por virtud de un acto de
voluntad de las partes o del defensor: revocacin o renuncia; revocacin, se entiende, del acto de nombramiento;
renuncia al poder conferido con el nombramiento; las dos figuras estn previstas textualmente por la ley (art.
1757, C.C , en materia de mandato, con una disposicin que, sin ninguna duda, se aplica al patrocinio por
analoga.
c) En cuanto tiene lugar uno de los eventos que dan lugar a la subrogacin necesaria, antes del cumplimiento de la
instruccin, el procedimiento se interrumpe; dice el art. 334 que "la parte debe ser igualmente citada si, durante el
juicio, pero antes de que la causa se encuentre en estado de ser juzgada, ocurre la muerte, la cesacin en el
ejercicio, la suspensin o la interdiccin de uno de los procuradores, aunque tales casos no sean notificados".

Claramente, la interrupcin tiene por objeto poner a la parte, a la cual viene a faltarle el defensor, en situacin de
proveer a la subrogacin. Esto tiene por presupuesto que la subrogacin sea necesaria, no slo en el sentido, que
hemos visto, de que la cesacin del patrocinio sea independiente de la voluntad de la parte o del defensor, sino
tambin en el de que se deba proceder a la nueva asuncin; por eso el art. 334 no se aplica cuando el patrocinio
sea facultativo o bien cuando se trate de patrocinio consultivo.

En efecto, el art. 334 habla de procurador y se refiere al proceso ante el tribunal civil o la Corte de apelacin, en
que existe la carga del patrocinio; se comprende tambin que si hubiesen sido nombrados por medio de poderes
separados dos o ms defensores, la muerte o la cancelacin o la suspensin de uno de ello no tendra ninguna
trascendencia.
SEGUNDA PARTE
d) Por el contrario, cuando tenga lugar la revocacin o la renuncia, el procedimiento contina sin ninguna
interrupcin; la parte que queda as sin defensor, en cuanto se trate de patrocinio necesario, tiene la carga de
proveer a la sustitucin.

Cambio del oficioa) La duracin del proceso, de la cual he hablado tantas veces como de un inconveniente
inevitable, lleva consigo la posibilidad de que, mientras el proceso se sigue, sucedan hechos que influyan sobre la
existencia, sobre la competencia o sobre la composicin del oficio.b) Puede ocurrir que el oficio sea suprimido.
Una experiencia de este gnero es reciente en el derecho italiano. Por efecto del Decreto de 24 de marzo de 1923,
nm. 601, que, entre otras cosas, ha suprimido cuatro de las cinco cortes de casacin existentes en Italia.

c) Puede ocurrir, en cambio, que durante el desarrollo del proceso ocurra uno de esos cambios en la composicin
del oficio que excedan a la medida de la sustituibilidad de sus miembros: se puede pensar, por ejemplo, en la
supresin de una seccin o bien en la muerte de un juez del tribunal ocurrida en el intervalo entre la discusin de
la causa y la deliberacin de la sentencia.
d) Puede ocurrir tambin que, aun conservndose el oficio, desaparezca la competencia. Tal evento puede
depender bien de cambio de las normas, bien de cambio de los hechos, de que dependa la competencia.

Un ejemplo correspondiente a la primera de estas categoras, se refiere a la hiptesis inversa a la tratada, es decir,
a la hiptesis de institucin de un oficio nuevo, cuya competencia no puede crearse sino a expensas de los oficios
ya existentes; por ejemplo, cuando, mediante un decreto reciente, se ha restablecido el tribunal de Monza que
haba suprimido en 1923, naturalmente, se ha sustrado una porcin a la masa de los litigios que formaban la
competencia del tribunal de Miln.

En cambio, un ejemplo de desplazamiento de competencia por razones de hecho se encuentra en el art. 102, C.P.
C: puede ocurrir que el crdito opuesto en compensacin por el demandado tenga un valor que exceda la
competencia del juez que est conociendo, la cual est determinada por el valor del crdito pretendido por el actor.
e) Puede, finalmente, ocurrir que, aun permaneciendo sin alterar tanto la existencia como la composicin e
incluso la competencia del oficio, ste sea privado en un cierto momento de la potestad de conocer del litigio e
incluso de la de conocer de su propia competencia en virtud de providencia de un oficio superior; una hiptesis
semejante se realiza por virtud del reenvo como consecuencia de la casacin de la sentencia de apelacin o bien
de la regulacin de competencia.

En todos estos casos se plantea el problema relativo a los procedimientos pendientes en el momento en que
sucede el cambio.
Supresin del oficioa) Una supresin del oficio no es prcticamente concebible sino junto a la institucin de un
oficio nuevo que ejerza la competencia de aquel, o bien con la atribucin de su competencia a un oficio ya
existente. Semejante hiptesis ha tenido lugar ampliamente en Italia en 1923 por efecto de la reforma de las
circunscripciones judiciales, cuando fueron suprimidas las cuatro cortes de casacin regionales y varios oficios
inferiores, al mismo tiempo que algunos tribunales o cortes de apelacin vieron reducidas sus secciones.

b) En rigor, la supresin podra realizarse sin determinar el problema de los procedimientos en curso en el acto de
la supresin; bastara a tal objeto una norma en virtud de la cual, a partir de un da determinado, los nuevos
procesos deben presentarse ante el nuevo oficio, continuando el antiguo los procesos de los cuales ya viene
conociendo; se tendra as una especie de liquidacin de la gestin del oficio, y solamente al final de ella el oficio
quedara realmente suprimido.

Pero este iter es evidentemente largo y complicado por lo que se refiere realizar sin ms la supresin, aunque sta
ocurra durante el procedimiento.
c) No existe una norma que regule en principio el procedimiento en cuanto a esta hiptesis.
Las soluciones posibles son dos: cesacin o conversin del procedimiento. Se entiende que, por razones prcticas,
se prefiere esta ltima.
Por tanto, el Decreto de 24 de marzo de 1923, nm. 602, que contiene normas para la actuacin de las nuevas
SEGUNDA PARTE
circunscripciones judiciales, dispuso el traslado de los procesos pendientes de los oficios suprimidos a los otros
oficios y, por tanto, la conversin del procedimiento.

d) Se comprende que, en estos casos, la conversin no puede prcticamente realizarse sin interrupcin.
Cambio en la composicin del oficioa) Ya se ha visto que los cambios en la composicin del oficio se pueden
considerar casi inevitables en el curso del procedimiento; estos cambios se deben tomar tambin en consideracin
para que el examen cientfico del instituto que estamos considerando sea completo; pero ha de reconocerse, desde
luego, que el problema planteado por estos eventos es extrao a la conversin del procedimiento. Esta afirmacin
tiene necesidad de demostracin.Ante todo, es preciso recordar el concepto de oficio judicial, el cual, y no las
personas singulares que la componen, es uno de los dos sujetos del proceso; se ha visto que tal concepto se
resuelve en la categora de la universitas personarum.

Este concepto es precisamente la expresin de la necesidad de considerar indiferentes respecto del procedimiento
Ios cambios dentro del oficio (o de la seccin); que no pueden dejar de producirse con frecuencia, ni pueden
excluirse en el curso del procedimiento; la frmula de tal falta de trascendencia es precisamente la identidad del
oficio, no obstante el cambio de sus componentes; es claro que tal identidad excluye la hiptesis de la conversin.
Por tanto, no hay caso de hablar de una conversin del procedimiento por cambio en la composicin del oficio.

b) Pero esto no quiere decir que el problema de tal cambio no exista y, por tanto, que no deba, lgicamente, ser
resuelto.
El concepto que sirve para resolver o (como ya se ha indicado) es el de la sustituibilidad y, correlativamente, de la
insustituibilidad de los componentes del oficio. Que stos sean sustituibles, quiere decir que es indiferente la
sustitucin del uno al otro en el curso del procedimiento; en otras palabras, que no es necesaria la identidad del
funcionario o del encargado que ha realizado un acto precedente con el que cumple el acto sucesivo. La
insustituibilidad es, naturalmente, el reverso de la sustituibilidad.

Si no me equivoco, hay en este campo una insustituibilidad absoluta y una relativa. Hablo de insustituibilidad
absoluta cuando se exige la identidad del funcionario o del encargado en cuanto a todo el procedimiento, en el
sentido de que cada acto en que e resuelve el ejercicio de una determinada potestad deba ser realizado por una
misma persona. La insustituibilidad es, en cambio, relativa cuando la identidad se exige no en cuanto a todos, sino
en cuanto a algunos de los actos del procedimiento; tpico es el caso de la decisin que debe ser pronunciada por
el mismo juez o por los mismos jueces que han asistido a la discusin.

El problema de la sustituibilidad debe examinarse por separado en cuanto a los funcionarios y en cuanto a los
encargados.
c) En cuanto a los funcionarios, es preciso distinguir entre Ios funcionarios superiores y los funcionarios
inferiores.
Respecto de estos ltimos, la sustituibilidad no tiene lmite alguno; que no slo en cuanto a los actos sucesivos del
procedimiento, sino incluso en el curso deI mismo acto se pueda sustituir, en el ejercicio de la funcin de canciller
o de oficial judicial, una persona a otra, es un principio clarsimo, aunque no se encuentre enunciado en ninguna
disposicin legal; en efecto, se puede considerar que no hay, en cuanto a las actividades propias de estos
funcionarios inferiores, exigencia alguna de identidad en la persona que las desarrolla.

Ms grave, y hasta gravsimo, es el problema en cuanto a los jueces. Aqu entran en juego, en primer trmino,
razones tcnicas y, en segundo, razones econmicas, que no es fcil tomar en consideracin.
Es corriente, en la actualidad, a este respecto, la opinin de que la identidad entre el juez de la instruccin y el
juez del pronunciamiento es una indiscutible garanta de justicia, cuyo sacrificio puede imponerse solamente por
imprescindibles exigencias de economa; as se hace valer tambin en materia de procedimiento el conocido
principio de la relacin inmediata.

Recientemente, he tenido ocasin de exponer algunas dudas sobre esta materia; de todos modos, en esta
exposicin, que se refiere exclusivamente al derecho positivo, basta con que repita que el principio de la identidad
SEGUNDA PARTE
o insustituibilidad del juez se recoge por la ley vigente en una medida muy limitada; no hay otra norma a este
respecto que la que
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 3
CRISIS

3.3 CESACIN

Nocina) Puesto que est incluida en el gnero que he denotado con la frmula de la crisis del procedimiento, la
cesacin no se refiere al procedimiento acabado, que ya no podra continuar porque no hay nada a hacer, sino al
procedimiento inacabado, que, normalmente, debera proseguir, pero que, por el contrario, en virtud de un
determinado evento, no puede.La diferencia entre cesacin, suspensin e interrupcin no hay necesidad de
aclararla posteriormente, aqu no se trata de una detencin que exija, o al menos no excluya, la continuacin, sino
de la terminacin del procedimiento, aunque anticipada.

b) En cambio, es oportuno insistir sobre la distincin entre el cumplimiento y la cesacin, en torno a la cual no es
difcil algn equvoco.
Una cosa es el cumplimiento del procedimiento otra la composicin del litigio; en otras palabras, un
procedimiento puede terminar sin haber obtenido el resultado, en suma, procedimiento terminado no quiere decir
procedimiento til; al lado de este se puede encontrar tambin el procedimiento estril; por ejemplo, cuando el
juez termina por aclarar su incompetencia, no se produce un caso de cesacin del procedimiento; el procedimiento
se ha agotado, pero sin xito. Tambin la tierra se puede cultivar hasta el final sin dar cosecha.

La nocin del procedimiento acabado no se basa, pues en el resultado del proceso, sino slo en el cumplimiento
de todas las fases que lo constituyen; por eso el procedimiento cesa cuando, en un determinado momento, no
puede ya proseguir hasta llegar al cumplimiento.
c) El que, en un determinado momento, el procedimiento no pueda ya proseguir, quiere decir que se extingue la
fuerza propulsora que determina su movimiento; en trminos no figurados, la eficacia del acto que determina la
obligacin del pronunciamiento; este acto es la demanda (introductiva).

Mientras la demanda conserva su efecto, el procedimiento debe llevar al pronunciamiento sobre la misma; cuando
interviene algo que excluye el pronunciamiento, la cuestin no puede explicarse lgicamente sino en el sentido de
que tal efecto no se produce ya, esto es, que la demanda ha perdido su eficacia. As, el concepto de la cesacin del
procedimiento se resuelve en el de extincin de los efectos de la demanda.
Pero esta observacin no es suficiente para aclarar el concepto de la cesacin, si no se agrega que la extincin se
refiere a todos los efectos de la demanda, tanto respecto del oficio como de la contraparte o, por mejor decir, no
slo a los efectos de la demanda como acto y precisamente como negocio jurdico, sino incluso como hecho, por
lo que la demanda no slo resulta ineficaz, sino que es como si nunca se hubiera propuesto; entre estos efectos
posteriores de la demanda est tambin el de determinar el inters de la contraparte en pedir que se rechace.

Por tanto, la cesacin del procedimiento excluye incluso el derecho del demandado de oponer la nulidad de la
demanda del actor y el poder del juez de declararla, puesto que la demanda se considera como si no hubiese
existido nunca y, por tanto, la primera consecuencia es que el demandado haya perdido el inters a que sea
rechazada por cualquier motivo.
SEGUNDA PARTE
d) Que el procedimiento no pueda proseguir, significa que ni las partes ni el oficio pueden ya cumplir los actos
que cumpliran si no hubiese intervenido la causa de cesacin; pero no en cambio, que las partes no puedan pedir
y el juez no pueda y no deba omitir el pronunciamiento sobre la cesacin.

Aqu debe recordarse, ante todo, el principio segn el cual la obligacin del juez se extiende ms all de los
lmites de su potestad, de acuerdo con el cual, se explican todas las especies de pronunciamiento negativo. No hay
razn para que tal obligacin no deba incluir, entre las otras hiptesis, tambin la de la extincin de los efectos de
la demanda.
Desde luego, as la cesacin no debe considerarse como detencin inmediata del procedimiento, sin posibilidad de
que se cumpla ningn acto posterior, sino como prosecucin del procedimiento limitada al cumplimiento de los
actos dirigidos a comprobar la causa de la cesacin.

Puede tambin ocurrir, y no es del todo raro, que en torno a su existencia y, por tanto, en torno a la cesacin, las
partes no estn de acuerdo; entonces, la prosecucin del procedimiento puede asumir proporciones notables, tanto
respecto del pronunciamiento como tambin respecto de la instruccin.
Con frecuencia vemos que si una parte alega la transaccin, el compromiso o la prescripcin, la otra niega su
existencia o, cuando menos, la eficacia; entonces, el procedimiento prosigue, precisamente, para la solucin de tal
cuestin, que tiene carcter de incidente; slo en cuanto se resuelve en sentido negativo, el procedimiento
prosigue fuera de los Imites de la verificacin de la causa de cesacin.

Causasa) En estricta lgica, los rdenes de causas de Ia cesacin han de ser dos: o no hay ya necesidad de
procedimiento, o no hay ya posibilidad. Lo mismo que en cuanto a la conversin, hablara, pues, de causas
internas y de externas, es decir, de causas que se refieren al litigio y de otras que se refieren al proceso.
Esta es una construccin lgica del instituto, desde el punto de vista de sus causas, que no se haba llevado a cabo
todava cuando se form la ley vigente.

b) La renuncia a los actos del juicio o la caducidad ponen fin al procedimiento porque las partes dicen
explcitamente o dejan entender con su actitud que no tienen necesidad del procedimiento en curso; lo dicen
explcitamente si una revoca la demanda y la otra lo consiente; lo dejan entender, si una u otra, en lugar de hacer
seguir un acto a otro del procedimiento, permanecen inertes por un cierto tiempo.
Ahora bien, es claro que no tanto por analoga cuando a fortiori debe determinarse el mismo efecto, no ya cuando
de la declaracin o de la inercia de las partes se deduzca que ha cesado la necesidad del procedimiento, sino
cuando se manifieste la causa de tal cesacin, esto es, la extincin del litigio; puesto que el proceso se sigue para
la composicin del litigio, por qu se habra de seguir si el litigio se ha extinguido?

Por tanto, las causas internas de cesacin del procedimiento no se agotan en la renuncia a los actos del juicio y en
la caducidad; su principio est en la cesacin de la necesidad del proceso, que puede revelarse o mediatamente o
inmediatamente; las causas internas mediatas son, precisamente, la renuncia a los actos del juicio y la caducidad;
las causas internas inmediatas se concentran en la extincin del litigio.
A su vez, la extincin del litigio es, como veremos mejor, un genus que se presta a una posterior especificacin:
un litigio puede extinguirse porque se ha compuesto fuera del proceso o bien porque ha desaparecido uno de sus
elementos. En el primer caso, es procedente hablar de composicin extraprocesal del litigio; en el segundo, de
imposibilidad del litigio.

Finalmente, un tertium genus entre las causas internas inmediatas y las causas internas mediatas se puede ver en
la hiptesis de que, sin haber compuesto el litigio, las partes hayan dispuesto su composicin mediante un proceso
distinto de aquel a que se refiere el procedimiento pendiente, esto es, mediante el proceso ante los rbitros.
c) A su vez, la cesacin por causas externas se puede resumir con la frmula de la imposibilidad del proceso, que
expresa una alteracin tal en los elementos del proceso, que ste ni puede proseguir en su forma actual, ni se
puede proveer a ello mediante la suspensin o la conversin.

d) Por tanto, el desarrollo de esta seccin seguir las hiptesis de cesacin, diferenciada segn sus causas, en el
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siguiente orden lgico:
Imposibilidad del litigio, autocomposicin del litigio, compromiso, renuncia a los actos del juicio, caducidad e
imposibilidad del proceso.
Efectosa) Pero ante de pasar al estudio de las figura singulares de cesacin, es conveniente que dedique algunas
observaciones a sus efectos.Si, como he dicho, la cesacin del procedimiento se resuelve en la prdida de eficacia
de la demanda, la cual determina en el juez la obligacin de la decisin, es justo decir que la cesacin del
procedimiento determina la extincin del proceso. Quien, acostumbrado ya a mi mtodo, tenga clara en la mente
la distincin entre proceso y procedimiento, no slo conseguir comprender sin dificultad esta frmula, sino que
encontrar en ella una de las ventajas de tal distincin.

La cesacin, en efecto, se refiere al procedimiento, no al proceso que se ha desarrollado mediante procedimientos
anteriores, habindose ya terminado stos, no pueden cesar, pero la cesacin del procedimiento, por traer su razn
de la extincin de la eficacia de la demanda introductiva, determina la extincin de todo el proceso, el cual, salvo
las limitaciones que se vern en seguida, por efecto de la cesacin, queda en la misma situacin que si no hubiese
existido nunca.

Desde el punto de vista de la conveniencia, no podra dejar de ser as, pues si la cesacin limitase sus efectos al
procedimiento, podra quedar con vida una parte del proceso que, si haber servido para la composicin del litigio,
no sera ms que un trozo intil, ya que, en virtud de la cesacin del procedimiento en curso, no podra proseguir
y, por eso, no servira para nada.
b) Que la cesacin del procedimiento extinga el proceso no quiere decir, naturalmente, que extinga el derecho
hecho valer en el proceso, el cual, incluso despus de la cesacin, en cuanto existiese antes y en cuanto la causa
de la cesacin, ms bien que la cesacin misma, no haya determinado su extincin, contina existiendo.

Este principio se enuncia por la ley, en materia de caducidad, en el art. 341, C.P.C, con la frmula: la caducidad
no extingue la accin, en la que accin est usada en el sentido de derecho hecho valer en juicio (art. 35, C.P.C).
Sin duda este es un principio general que se extiende no slo a la cesacin por renuncia en virtud de la llamada
expresa contenida en el art. 345, sino a todas las causas de cesacin, con la nica advertencia que, como he dicho
hace poco, el derecho puede ser perjudicado, no ya por la cesacin, sino por la causa de la misma.

Esto no sucede ni en cuanto a la caducidad ni en cuanto a la renuncia a los actos del juicio, que son causas
inocuas respecto del derecho sustancial, pero puede suceder en cuanto a otras causas de cesacin y precisamente
en cuanto a aquellas causas (internas) que se resuelven en la autocomposicin del litigio.
Verdaderamente, la transaccin, la renuncia y el reconocimiento actan sobre el proceso, mediatamente, porque
acta sobre el litigio en cuanto regulan la situacin de derecho material entre las partes, perjudicando,
necesariamente, el derecho de la una o de la otra; pero aqu, como he observado, el perjuicio no deriva de la
cesacin, sino de la causa de sta.

c) Si la cesacin del procedimiento no perjudica el derecho hecho valer en el procedimiento cesado, se entiende
que el derecho mismo podr ser hecho valer nuevamente en el proceso; en otras palabras, la extincin de los
efectos de la demanda no excluye la nueva proposicin de la misma.
Pero se comprende que el derecho puede ser hecho valer nuevamente en el estado en que se encuentre en el
momento de la proposicin de la nueva demanda, puesto que la demanda precedente ha perdido toda eficacia; as,
si medio tempore ha madurado la prescripcin extintiva, se deber desconocer el derecho en el nuevo proceso,
mientras que en el proceso precedente habra sido reconocido; pero este no es un efecto de la cesacin, sino del
retardo en proponer la nueva demanda, ya que la primera, por efecto de la cesacin, se considera como si nunca
hubiera sido propuesta.

d) Que la cesacin del procedimiento determine la extincin del proceso, significa que se reducen a la nada tanto
los procedimientos que cesa como los otros procedimientos del mismo proceso en curso en el momento de la
cesacin, salvo las limitaciones que e indicarn dentro de poco.
Con ms precisin, el efecto de la cesacin se resuelve en la nulidad, por haber sobrevenido la falta de
SEGUNDA PARTE
presupuesto de todos los actos procesales, que constituyen tales procedimientos, excepcin, hecha en cuanto a
algunos actos que se indicarn en seguida.

1.- Por tanto, si el juez haba admitido, mediante una simple sentencia ordenatoria, una prueba de testigos, la
cesacin del procedimiento sucesivo, inicia o despus del pronunciamiento interlocutorio ante el mismo oficio,
hace caer tambin el procedimiento precedente, el cual se considera como si nunca hubiese existido.
2.- Igualmente, si en tal hiptesis, mientras el proceso prosigue ante el mismo oficio para la ejecucin de la
sentencia ordenatoria provisionalmente ejecutiva, el proceso se desarrolla, adems, en sede de apelacin contra la
misma sentencia, la cesacin del procedimiento sucesivo en primer grado hace caer tambin el procedimiento de
apelacin, que viene envuelto en la ruina de todo el proceso.

e) Que la cesacin del procedimiento destruya el proceso es un principio que debe entenderse con limitaciones,
que derivan lgicamente de su misma razn; caen tambin los otros procedimientos del mismo proceso, en la
misma o en diferente sede, aunque hayan sido ya terminados, porque de otra manera, al no poder proseguir ya el
proceso con el procedimiento cesado, constituiran un estorbo intil.

Esto quiere decir que si, por el contrario, hay algo en los procedimientos acabados que, por efecto de la cesacin,
no se hace intil, se debe salvar en Iugar de perderse. Lo que debe salvarse pueden ser sentencias ya pronunciadas
en los procedimiento precedentes o pruebas ya asumidas en los procedimientos ya agotados o en los
procedimientos en curso.

Tales lmites se mencionan por la ley en materia de caducidad con la frmula del mismo prrafo primero del art.
341, el cual, despus de haber dicho, como se vio que "la caducidad no extingue la accin", prosigue: "ni los
efectos de las sentencias pronunciadas, ni las pruebas que resulten de los actos, pero determina la nulidad del
proceso"; esta frmula, bastante imperfecta, significa precisamente que el proceso se extingue, es decir, se tiene
como no desarrollado, pero no se extinguen las sentencias ya pronunciadas y las pruebas que resulten de los actos.

No hay duda que tal norma, escrita en relacin a la caducidad, se aplica por analoga no slo a la renuncia, en
cuanto a la cual hay una llamada expresa en el art. 345, sino a cualquier otra especie de cesacin.
f) La frase de la frmula no extingue los efectos de las sentencias ya pronunciadas ha de entenderse con cierto
cuidado.
Sirve para aclararla la razn del lmite a la anulacin del proceso como acabo de exponer hace un momento inciso
e); una sentencia es justo que se salve y, desde luego, el procedimiento que la ha precedido, en cuanto, por efecto
de la cesacin del procedimiento sucesivo, no est destinada a ser intil.

Basta esta reflexin para hacer comprender que la frmula del art. 341 debe interpretarse en sentido restrictivo,
mediante la distincin entre sentencias decisorias y ordenatorias, esto es, en sustancias, entre decisiones y rdenes
dadas en forma de sentencia.
Es claro que si, en un procedimiento anterior, se ha pronunciado una verdadera y propia decisin, sta tiene
categora propia, esto es, tiene eficacia independiente de que el proceso prosiga con otro procedimiento, y si, por
el contrario, la sentencia no incluye ms que una orden, sta, en cambio, al no poder, por la cesacin del
procedimiento sucesivo, ser ejecutada, quedara montada al aire. Ahora bien, el que se pronuncie una decisin y,
sin embargo, el proceso contine, es posible en dos casos.

1.- Ante todo, en el caso de la decisin parcial, que resuelve algunas cuestiones del litigio y, en cuanto a otras,
cuya solucin se haba pedido, acuerda una instruccin posterior; este es el caso del llamado pronunciamiento
mixto; en tal caso, en cuanto a una parte del litigio, pero no en cuanto a toda, el juez functus est munere suo y as
eI proceso prosigue, pero slo en cuanto a la parte no decidida.
2.- En segundo lugar, es preciso tener en cuenta, desde eI punto de vista indicado aqu, las impugnaciones, por
efecto de las cuales puede continuar un proceso con nuevos procedimientos, una vez que un juez haya realizado,
no slo parcialmente sino totalmente, su cometido para la solucin del litigio.

SEGUNDA PARTE
Por tanto, el que, supuestas tales hiptesis, Ia caducidad o, en general, la cesacin del procedimiento haga caer las
decisiones ya pronunciadas, sera un evento antieconmico, que la ley no ha podido desear; pero su voluntad, por
el conocido motivo de que cuando la ley se form, la teora, tan poco adelantado, del derecho procesal no ofreca
la distincin entre rdenes y decisiones, se formul de un modo imperfecto, por lo que la frmula debe someterse
a la interpretacin restrictiva.

En cuanto a la primera hiptesis, la jurisprudencia, terica y prctica, est de acuerdo en interpretar
restrictivamente la palabra sentencia excluyendo del mbito de sta la sentencia puramente ordenatoria; por eso,
slo en cuanto en la firma de la sentencia se encierre una decisin (que, en tal hiptesis, no puede ser
naturalmente ms que parcial) encuentra aplicacin el art. 431.
El ltimo prrafo del art. 341 agrega que "la caducidad en los juicios de apelacin y de revocacin da fuerza de
cosa juzgada a la sentencia impugnada cuando no hayan sido modificados los efectos de otras sentencias
pronunciadas en los mismos juicios". Esta no es ms que la aplicacin al procedimiento en sede de impugnacin
del principio estatuido por el prrafo primero del art. 341 para la cesacin el procedimiento en la misma sede, en
la cual haya sido ya pronunciada una decisin (parcial); en efecto, de la misma manera que se salva la decisin,
as debe salvarse de la cesacin del procedimiento la sentencia pronunciada en distinta sede y precisamente en el
procedimiento a quo. Esta norma, contenida en el ltimo prrafo del art. 341, tcnicamente defectuosa, debe
someterse a una prudente interpretacin.

I) Ante todo, la dbil conexin del primero con el prrafo segundo del art. 341, segn la letra y segn la ratio,
permite comprender que no siempre es inocua la cesacin del procedimiento respecto de la sentencia impugnada,
sino slo cuando se trate de una sentencia decisoria; lo que se salva de la cesacin es, en efecto, la decisin, no la
orden.
Por tanto, la caducidad del procedimiento de apelacin o de revocacin da fuerza de cosa juzgada a la sentencia
impugnada en cuanto sta sea una sentencia decisoria, no en cuanto sea, por el contrario, una sentencia puramente
ordenatoria. Por ejemplo, si hubiese sido impugnada en apelacin una sentencia de primer grado, limitada, sin
resolver cuestin alguna del litigio, a ordenar una prueba de testigos, la caducidad del procedimiento de apelacin
trastornara tambin el procedimiento de primer grado, sin posibilidad de aplicar el art. 341.

II) La hiptesis de la cesacin del procedimiento de impugnacin supone, naturalmente, que ste no haya llegado
al pronunciamiento definitivo.
Por tanto, si no se ha dictado en sede de impugnacin pronunciamiento alguno, se comprende que la cesacin de
tal procedimiento no extingue los efectos de la decisin pronunciada en el procedimiento a quo; la razn es la
misma en virtud de la cual tal extincin no derivara de la cesacin de un procedimiento sucesivo al
procedimiento a quo en la misma sede.

Si se ha dictado en sede de impugnacin un pronunciamiento pero puramente interlocutorio, los efectos de la
cesacin del procedimiento a quo, son, naturalmente, tambin los mismos; puesto que el proveimiento
(ordenatorio) pronunciado por el juez de la impugnacin, cae por efecto de la cesacin, la decisin pronunciada
por el juez a quo subsiste como si no hubiese sido impugnada.
Pero puede darse tambin una tercera hiptesis, en la que la cesacin del procedimiento de impugnacin tenga
lugar despus de haberse dictado en l un pronunciamiento mixto; entonces, en cuanto a aquella porcin que tiene
contenido decisorio, la sentencia pronunciada en sede de impugnacin no est influida por los efectos de la
casacin y, por eso, en esa parte, conserva, no obstante la cesacin, eficacia rescisoria de la sentencia impugnada,
la cual adquiere la categora de cosa juzgada solamente en aquella parte en relacin a la cual no se haya
pronunciado todava por eI juez ad quem la rescisin.

As, suponiendo que sobre las demandas de resolucin de dos contratos, el juez de primer grado haya provisto
rechazando ambas, si el procedimiento de apelacin termina cuando ya el juez ha pronunciado una sentencia
mediante la cual acuerda la resolucin de uno de ellos y, en orden a la resolucin del otro, ordena una prueba de
testigos, por efecto de la caducidad viene a ser inmutable la sentencia de primer grado en cuanto ha rechazado la
segunda de las dos demandas, mientras la caducidad permite que subsista la sentencia de apelacin en cuanto ha
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acogido la primera.

III) Como, una vez cesado el procedimiento de impugnacin, la sentencia (decisoria) impugnada no est ya sujeta
a los efectos de dicho procedimiento, la ley, segn quod plerumque fit, declara que no slo tal ocasin no
extingue sus efectos sino que, por el contrario, los convalida al adquirir la categora de cosa juzgada, esto es, les
atribuye la inmutabilidad.
Pero es claro que tal consecuencia no se verifica cuando, en el acto de cesacin del procedimiento de
impugnacin sea todava impugnable, con el mismo o con otro medio distinto. Tambin al respecto, la frmula,
muy imperfecta, del art. 341 debe someterse a interpretacin restrictiva, en torno a la cual no pueden existir
dudas, en cuanto la ratio de la norma no admite que la cesacin, adems de no disminuir, pueda aumentar el valor
de la sentencia impugnada. Pero a este respecto debe hacerse una distincin segn que la impugnabilidad de la
sentencia se refiera a la misma o a una especie distinta de impugnacin.

El que despus de la cesacin del procedimiento de apelacin la sentencia impugnada pueda estar todava sujeta a
apelacin, se debe considerar como un caso muy raro, pero que no ha de excluirse, habida cuenta de la posibilidad
de que la sentencia impugnada no haya sido notificada o de que la notificacin haya sido nula, de manera que el
trmino para la apelacin no haya transcurrido. Menos raro se puede considerar el caso de la nueva proposicin
de la revocacin por uno de los motivos previstos en el art. 494, respecto de los cuales el trmino puede
suspenderse.

Ahora bien, mientras se trata de la misma impugnacin, se entiende que, si la cesacin ocurre por renuncia o por
caducidad, que son causas de cesacin que se producen por la voluntad de las partes de no servirse del proceso, la
ley deduzca de ello la consecuencia de la preclusin de dicha impugnacin, aunque existiese la posibilidad de
proponerla de nuevo; por eso la frmula del art. 341, que se refiere a la caducidad, habla de adquirir la categora
de cosa juzgada la sentencia impugnada; aqu no es la cesacin, sino la causa de ella, la que atribuye a la
sentencia mayores efectos de los que tena antes.

Pero esta regla no se puede extender a las otras especies de cesacin, en cuanto no deriva de la extincin del
litigio y, en general, tampoco en la hiptesis de la renuncia de la caducidad puede referirse a una impugnacin
diferente de aquella propuesta y cesada, en cuanto sea proponible en el acto de la cesacin o despus de ella.
As, caducado el procedimiento de revocacin solicitada en relacin a una de las hiptesis previstas por el art.
494, podr sin embargo, reproducirse la revocacin por uno de los motivos previstos en los tres primeros
nmeros, cuando aparezcan posteriormente. Igualmente, la caducidad del procedimiento de revocacin no
excluira que la sentencia se impugnase mediante la oposicin de terreno.

IV) La frmula del art. 341 habla solamente de los procedimientos de apelacin y de revocacin; pero el principio
abraza indudablemente cualquier otra especie de impugnacin.
Las razones por las cuales el legislador no ha pensado en estos otros se pueden imaginar con cierta facilidad, pero
no vale la pena de hacerlo, por cuanto son indiferentes; por ejemplo, es cierto que cuando se extinga un
procedimiento de oposicin contumacial, de oposicin de tercero o de oposicin al decreto de conminacin, las
consecuencias son las previstas por el art. 341; adems, esto se dice expresamente en cuanto a la oposicin al
decreto de conminacin por el art. 24 del Decreto de 7 de agosto de 1936, nm. 1531.

g) El art. 341, como se ha observado, sustrae a los efectos destructivos de la caducidad o, en general, de la
cesacin del procedimiento tambin "las pruebas que resultan de los actos". La frmula se refiere a las pruebas a
constituir, que se hayan constituido durante el curso de la instruccin.
La ratio de la disposicin es clara; el principio econmico se convierte casi en un principio lgico, una vez que la
prueba se ha constituido, ya no es prueba a constituir en un proceso sucesivo. Esto significa que en cuanto,
respecto del mismo litigio, se abre un nuevo proceso, las pruebas a constituir recogidas en el proceso precedente
tienen valor como si hubieran sido asumidas en el proceso nuevo.

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CAPTULO 3
CRISIS

3.3.1 Por imposibilidad del litigio

Nocina) El concepto de imposibilidad del litigio encuentra su precedente terico en aquel otro, ya bastante
conocido, de imposibilidad de la relacin jurdica, que se ha venido elaborando sobre el tema de la extincin del
derecho subjetivo o del deber y, en particular de la obligacin. Precisamente los dos conceptos son paralelos en
razn de que litigio y relacin jurdica, dejando a salvo la diferencia del elemento formal, tienen comn el
elemento material que es el conflicto de intereses.

Tambin el litigio, lo mismo que la relacin jurdica, puede extinguirse por una causa anloga a una de las que
determina la extincin de la relacin y se resumen en la nocin de su imposibilidad.
Si el estudioso reflexiona en torno a la diferencia entre estos dos casos: el litigio entre Ticio y Cayo, que se
disputan la propiedad de una obra de arte, se extingue porque Ticio renuncia a su pretensin o bien porque la obra
de arte queda destruida por un incendio, se persuade fcilmente de que, en el primer caso, el litigio no existe ya
porque una de las partes no quiere litigar y, en el segundo, porque ni el uno ni el otro puede ya litigar.

As, junto a la nocin de Ia imposibilidad de la relacin, surge fcilmente la nocin de la imposibilidad del litigio;
en ella se agrupan las hiptesis en las que la pretensin o la contestacin no es que sean abandonadas por Ia una o
por la otra, o bien por la una y por la otra de las partes (autocomposicin) sino que resultan imposibles.
b) Una primera figura de imposibilidad del litigio se debe a Ia desaparicin de una de las partes; efectivamente, si
el litigio, lo mismo que la relacin jurdica, supone dos partes, cuando una de stas falta, obviamente, el litigio ya
no es posible.

Pero, a este respecto, es preciso tener en cuenta el hecho de que, por lo general, a la extincin del litigio por
desaparicin de uno de los sujetos corresponde el nacimiento de un litigio nuevo, el cual, por razones ya
conocidas del lector, se considera como si hubiese sido siempre aquel que desaparece; este es el fenmeno de la
sucesin en el litigio, anlogo al fenmeno de la sucesin en la relacin jurdica.
No siempre pues, la desaparicin de uno de los sujetos del litigio determina la extincin de este ltimo, sino
solamente en los casos en que el mismo no da lugar al fenmeno de la sucesin.

Aunque este aspecto de la teora no haya adquirido gran desarrollo, ni siquiera en cuanto al tema de la relacin
jurdica, sin embargo, la categora dentro de la cual tales casos se agrupan es bastante conocida; se trata de las
llamadas relaciones jurdicas estrictamente personales; esta categora se considera tambin por la ley no tanto en
materia de sucesin como en materia de quiebra; el lector debe recordar a este respecto el prrafo segundo de art.
699, C.Com.
Con el nombre de derechos y correlativamente, de obligaciones estrictamente personales, se designan,
precisamente, los derechos y las obligaciones y, por tanto, las relaciones que se refieran a un inters cuyo
predominio o cuya subordinacin se hallen establecidas por la ley solamente en consideracin a la persona a la
cual pertenecen; se podran llamar tambin relaciones subjetivamente insustituibles. Por eso, tales relaciones se
SEGUNDA PARTE
extinguen con la desaparicin de la persona que constituye el sujeto necesario de las mismas.

Ahora bien, de la misma manera que hay relaciones jurdicas, as hay tambin litigios estrictamente personales.
No hay necesidad de agregar que entre estas dos categoras existe un estrecho parentesco; son tales, precisamente,
los litigios cuya pretensin se refiere a relaciones estrictamente personales. Tal es, por ejemplo, el litigio por
separacin personal o bien el litigio relativo a los alimentos.
c) Algo parecido a lo que se ha dicho en cuanto a la desaparicin de una de las partes, como causa de
imposibilidad del litigio, debe decirse en cuanto a la desaparicin de su elemento objetivo, es decir, del bien
litigioso.

Tambin a este respecto, la teora del litigio puede emplear tilmente los conceptos que han sido elaborados para
construir la teora de la relacin jurdica y, en particular, del derecho de crdito y de la obligacin correlativa.
Aqu, desde luego, los resultados de la elaboracin terica han pasado a la ley; el art. 1236, C.C, as como no
habla de la extincin de la obligacin por extincin de uno de los sujetos, enumera, en cambio, la "prdida de la
cosa debida" entre las causas de "extincin de las obligaciones".

Pero los civilistas ensean que no siempre la prdida de la cosa debida determina la extincin de la relacin, sino
solamente cuando se trate de una species; tambin aqu entra en juego el concepto de la sustituibilidad; cuando la
relacin tiene por objeto un genus, esto es, el bien que constituye su objeto se considera fungible, queda excluida
no ya la extincin por su prdida, sino la prdida misma genus numquam perit; pero la verdad es que la prdida
puede darse aunque sin trascendencia respecto de la relacin.

Si se quisiera emplear, desde este otro aspecto, una terminologa paralela a la que vimos hace poco, se debera
hablar de relaciones estrictamente reales; pero puesto que esta frmula, por varias razones, no sera conveniente,
se podra emplear la de relaciones objetivamente insustituibles.
Ahora bien, de la misma manera que hay relaciones, as hay litigios objetivamente insustituibles; no hay
necesidad de que tambin aqu yo ponga de relieve la estrecha conexin entre los dos conceptos; son
objetivamente insustituibles aquellos litigios cuya pretensin se refiere a una relacin objetivamente insustituible.
Por tanto, nadie duda de que, Io mismo que la relacin, tambin el litigio se extingue cuando la res certa, que
forma su objeto, haya perecido (salvo que del hecho de la prdida nazca un litigio diverso en materia del
resarcimiento del dao o, en general, de indemnizacin).

d) Una tercera figura de imposibilidad del litigio que debe ser puesta en claro, se refiere al tercer elemento del
litigio, es decir, a su elemento causal. Hay casos en los que, aun subsistiendo tanto cada uno de los sujetos como
el objeto del litigio, sin embargo, desaparece el inters de uno de aquellos respecto de ste; desaparecido uno de
los intereses, no existe ya litigio, porque no hay conflicto.
Tambin esta tercera figura es conocida en la teora de la relacin jurdica y est incluso declarada, por la ley,
entre las otras causas de extincin de las obligaciones, con el nombre de confusin (art. 1236, C.C). Este nombre
es curioso y el fenmeno a que se refiere merece ser observado. El ejemplo clsico de confusin se tiene cuando
el deudor sucede en el crdito correspondiente a su deuda o viceversa.

La razn de la extincin de la relacin en estos casos se encuentra en la desaparicin de uno de los dos intereses
en conflicto; esta razn resalta ms imaginndose un caso de sucesin entre vivos. El nombre confusin para
denotar estos casos es metafrico; parece, pero no es as, ni puede ser, precisamente porque cuando hay un inters
slo queda excluido en conflicto; la frmula exacta es, pues, la de la extincin de la relacin de uno de los
intereses en conflicto.
Es casi intil que repita en cuanto a esta tercera figura la exposicin hecha en cuanto a las otras dos acerca de la
correspondencia entre el modo de ser de la relacin jurdica y el modo de ser del litigio y, por tanto, entre la
extincin por confusin de la relacin y la extincin por confusin del litigio. Un litigio se extingue por confusin
cuando se hace imposible, en cuanto se hara imposible por la misma causa la relacin a la que se refiere la
pretensin.

SEGUNDA PARTE
Accina) Es una verdad absolutamente trivial que cuando el litigio se ha hecho imposible por una de las causas
descritas hace un momento y en consecuencia se extingue, el proceso no slo no debe, sino que no puede
continuar. En estos casos, la prctica suele hablar de cesacin del procedimiento porque ha cesado la materia
sobre la cual eso contiende, y quiere aludir con esta frmula ordinaria a que ha desaparecido su posibilidad.
Acerca de que sta sea una causa de cesacin del procedimiento no hay, desde luego, ninguna duda.

b) A la imposibilidad del litigio, como causa de cesacin del procedimiento, se equipara, en cuanto al proceso
voluntario, la imposibilidad del efecto jurdico que se trata de constituir.
Esta hiptesis conviene tomarla aqu en consideracin particularmente en lo que se refiere a las dos figuras de
proceso (jurisdiccional) voluntario, que se desarrollan en las formas del proceso propio y por eso simulan este
ltimo; aludo, sobre todo, al proceso de interdiccin o de inhabilitacin. Entre otros casos, pertenecen a la
experiencia general los que plantean la muerte, durante el curso del procedimiento, de la persona cuya
interdiccin se solicita o de la persona a la cual se quiere inhabilitar.

c) En cuanto le resulte la imposibilidad del litigio, el juez debe, naturalmente, dar lugar a un pronunciamiento
negativo o sea pronunciar que no hay ningn proveimiento que tomar sobre la demanda.
En cuanto a la responsabilidad de las partes, como la cesacin del procedimiento no puede ponerse a cargo, como
en el caso de la renuncia a los actos deI juicio, ms bien de una que de otra parte, se aplica por analoga la norma
del art. 342, relativa a la caducidad.

SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 3
CRISIS

3.3.2 Por autocomposicin del litigio

Nocina) He explicado al principio de esta obra en qu consiste y cmo se clasifica la autocomposicin del
litigio. Aqu me resta agregar que tambin por la autocomposicin se extingue el litigio, lo mismo que por la
imposibilidad, pero hay entre las dos hiptesis una diferencia que se puede representar por medio de la metfora
de la muerte natural y del homicidio; cuando proceden a la autocomposicin, las partes extinguen un litigio, que,
en otro caso, podra continuar existiendo.

b) La autocomposicin es un fenmeno que puede manifestarse lo mismo antes del proceso que durante el
proceso.
La pendencia del proceso no slo no constituye un obstculo, sino que, por el contrario, puede constituir una
condicin prctica favorable a fin de que se manifieste, en funcin sea de la actividad conciliadora del juez o de
los defensores, sea de la eficacia que la progresiva aclaracin de las respectivas razones puede tener sobre el
nimo de las partes, sea de la experiencia del costo del proceso que les puede permitir apreciar las ventajas de una
solucin distinta.

Por tanto, no tiene nada de raro el caso de que, durante el proceso, las partes lleguen a la renuncia, al
reconocimiento o a la transaccin.
Accina) Naturalmente, cuando se haya producido la renuncia, el reconocimiento o la transaccin, el
procedimiento cesa por la misma razn que determina su cesacin cuando el litigio haya llegado a ser imposible;
el que el litigio haya desaparecido por s slo o haya sido solucionado son dos eventos equivalentes en orden a la
inutilidad del proceso.

Por lo general, precisamente en razn de tal inutilidad, cada una de las parte desiste de toda actividad procesal y
el proceso se extingue sin ms. No es raro, particularmente en la hiptesis de transaccin, que, al objeto de cerrar
el proceso, el actor revoque la demanda y el demandado acepte la revocacin; as se sustituye o, mejor, se
sobrepone la renuncia a los actos del juicio a la autocomposicin como causa de cesacin del procedimiento.
b) Pero si una parte, despus de la autocomposicin, quisiera proseguir el proceso, el juez, cuando se acreditase la
autocomposicin, debera, como en la hiptesis de imposibilidad del litigio, pronunciar la absolutio ab instantia.

En cuanto a los gastos, considero que se debe aplicar, por analoga a la hiptesis de la transaccin, el art. 34, C.P.
C, relativo a la caducidad, y que, por tanto en tal hiptesis, deben compensarse los gastos, salvo que las partes
hayan convenido otra cosa; en cambio, en las otras dos hiptesis aplicara el art. 345, relativo a la renuncia, de
manera que los gastos deberan quedar a cargo del actor o del demandado, segn que la autocomposicin haya
ocurrido por renuncia del primero a la pretensin o por reconocimiento de la pretensin por parte del segundo.

c) Puede suceder que, opuesta por una de las partes a la otra, que quiere proseguir el proceso, la renuncia, el
reconocimiento o la transaccin, surja discusin en torno a la existencia o a la eficacia de tal negocio; en este
SEGUNDA PARTE
caso, el litigio, en lugar de haberse extinguido, se enciende de nuevo con otra cuestin, la cual, naturalmente,
debe ser resuelta.
Por eso se excluye la cesacin del procedimiento y, por consecuencia, el pronunciamiento, al menos totalmente
negativo.

En tal hiptesis, por tanto, el procedimiento prosigue y se cierra con un pronunciamiento positivo; si el juez
acierta la autocomposicin ocurrida, el objeto del pronunciamiento es tal acertamiento en el caso contrario, al
acertamiento negativo de la autocomposicin deber agregarse la solucin de las otras cuestiones. Aado que el
acertamiento de la autocomposicin no tiene, por lo general, otra eficacia sino la que concierne a la extincin o a
la prosecucin del procedimiento, salvo que se realice la hiptesis del acertamiento incidental.

En cuanto a la responsabilidad por los gastos, en tal hiptesis ser conveniente que el juez distinga entre los
gastos ocasionados por la solucin de la cuestin relativa a la autocomposicin y los gastos concernientes a las
otras cuestiones del proceso; esta ltimas se regularn de acuerdo con el principio indicado; en cuanto a las
primeras, se regularn de acuerdo con el vencimiento.

SEGUNDA PARTE

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CAPTULO 3
CRISIS

3.3.3 Por compromiso

a) Lo mismo el compromiso que la renuncia, el reconocimiento o la transaccin, puede concluirse entre las partes
antes o despus de la iniciacin del proceso.
Las razones que determinan su conclusin durante el proceso son anlogas a aquellas a que me he referido hace
poco a propsito de la autocomposicin. No se excluye que ayude a tal fin tambin la actividad conciliadora de
los defensores e incluso del juez; no es raro que cuando la misma no consigue obtener la renuncia, el
reconocimiento o la transaccin, se dirija hacia el compromiso, cuya conveniencia puede ser debida no tanto a
razones de exoneracin del juez del peso del proceso, cuando a la mayor economa del proceso arbitral frente al
proceso ordinario, en especial desde el punto de vista fiscal.

b) Si el compromiso se concluye antes del proceso ordinario, deriva de l la imposibilidad de proponer la
demanda, no ya por la inexistencia de un hecho constitutivo del derecho (subjetivo procesal; accin) de la parte,
sino por la existencia de un hecho o, mejor, de una circunstancia impeditiva del derecho mismo.
En otras palabras, a causa deI compromiso, al juez ordinario le falta la competencia no por defecto de uno de sus
hechos constitutivos, sino porque la eficacia de tales hechos constitutivos resulta paralizada por una circunstancia
impeditiva.

Responde, entre otras consecuencias, a esta razn el que, en cuanto el compromiso cese (por ejemplo, por
resolucin consensual o por transcurso del trmino) reviva la competencia del juez al cual se la habra atribuido la
ley si el compromiso no hubiera existido.
Por eso, suponiendo que el pronunciamiento del juez sobre la demanda de nulidad del laudo pronunciado por los
rbitros (art. 32, C.P.C) tenga lugar en todo caso despus del transcurso del trmino previsto por el art. 34 como
causa de cesacin del compromiso, el art. 33 dispone que "cuando se declare la nulidad de la sentencia de los
rbitros, la autoridad judicial pronunciar tambin sobre el fondo de la controversia".

c) En cambio, si el compromiso se concluye durante el proceso ordinario, su eficacia impeditiva de la
competencia del juez que conoce, se resuelve en la cesacin del procedimiento.
La razn es siempre, en el fondo, la misma, el procedimiento cesa porque no hay necesidad del proceso, y no hay
necesidad no ya porque, como en el caso de la transaccin, el litigio haya sido compuesto, sino porque se ha
acordado un medio diverso del proceso ordinario para su composicin.
Por tanto, cuando se oponga la conclusin del compromiso por una de las partes, el juez debe pronunciar la
absolutio ab instantia, como en el de la transaccin, salvo que la existencia o la validez del compromiso sea
negada.

La responsabilidad en cuanto a los gastos se regula en forma anloga al caso de la transaccin.

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CAPTULO 3
CRISIS

3.3.4 Por renuncia a los actos del juicio
Nocin

a) He advertido ya que el acto, al que da el nombre de renuncia a los actos del juicio (art. 343, C.P.C) se debe
definir, con mayor precisin, como revocacin de la demanda; por tanto, si se quiere hablar aqu de renuncia,
mejor que los actos del juicio, es necesario que se pongan como objeto de ella los efectos de la demanda; quien
revoca la demanda renuncia a sus efectos, precisamente porque extingue la eficacia de los mismos.

El art. 343, prrafo primero, C.P.C, en cuanto estatuye que Ia "renuncia a los actos del juicio puede hacerse en
cualquier estado y grado de la causa, supone el principio de la revocabilidad de la demanda"; tal principio no es a
su vez ms que un desarrollo del principio dispositivo; como la ley deja a la parte la iniciativa del proceso,
poniendo a su disposicin la accin, as le atribuye tambin la facultad de desistir de tal iniciativa, revocando el
acto (la demanda) mediante el cual se ejerci la accin. Pero se ver que, en consideracin al inters (externo) en
Ia solucin del litigio, tal principio se limita sensiblemente.

b) Para la revocacin de la demanda, la ley exige los mismos requisitos de capacidad y de legitimacin que para
su proposicin; por eso, el art. 343 dice que "la renuncia no puede hacerse por las personas por la ley para
habilitarlas para estar en juicio (rectius, no puede hacerse sino segn las reglas que se refieren a la administracin
o a la asistencia de los incapaces y de las personas jurdicas).
Se entiende que la demanda no puede revocarse sino por Ia parte que la ha propuesto; ms exactamente, y
teniendo en cuenta los fenmenos que hemos estudiado a propsito de la modificacin subjetiva del litigio, sino
por quien tiene la voluntad decisiva respecto del inters para cuya tutela se propuso.

Por eso, en el caso de cambio de estado durante eI proceso, la demanda propuesta por el padre en representacin
del menor, podr ser revocada por ste, una vez mayor de edad, o la demanda propuesta por quien ha
desaparecido del mundo de Ios vivos durante el proceso podr igualmente ser revocada por su heredero; pero no
podra revocar la demanda propuesta por el dominus litis un sustituto procesal, ni el dominus revocar la demanda
propuesta por el sustituto.
c) La revocacin de la demanda es uno de los actos para el cumplimiento del cual no est legitimado el defensor
(activo; procurador) en virtud del mandado ad litem o ad lites; no puede llevarla a cabo si no est provisto de un
mandato ad hoc, a menos que la parte suscriba el escrito ella misma (art. 344).

La razn de tal norma consiste en que en el mandato conferido para proponer la demanda no se halla
comprendido en encargo de revocarla; otra cosa sera si, lo que generalmente no ocurre, este encargo se hubiese
conferido explcitamente desde el principio.
d) La revocacin de la demanda se hace mediante escrito (art. 344); tal escrito se comunica a la contraparte
mediante entrega, siguiendo las reglas generales. Nada impide que, como sucede con frecuencia en la prctica, se
SEGUNDA PARTE
haga mediante una diligencia de aviso, anloga a la citacin, notificada por el oficial judicial, de la cual se
presenta despus el original al juez.

No habra dificultad para que la revocacin se sometiese a una condicin suspensiva o resolutoria; por ejemplo, a
la condicin de que la contraparte revoque a su vez, una demanda reconvencional.
Igualmente, puesto que la revocacin se refiere a la demanda y no a la pretensin, no perjudica la eficacia una
declaracin de reserva de la pretensin hecha valer mediante la demanda.
Accina) El art. 345 dispone que "la renuncia. .. produce los efectos de la caducidad"; traduciendo la frmula al
lenguaje cientfico, esto querra decir que produce la cesacin del procedimiento.

Esta frmula no es correcta o, al menos, debe entenderse cum grano salis. La caducidad, como veremos,
determina siempre, a travs de la cesacin del procedimiento, la extincin del proceso, en cuanto extingue los
efectos de la demanda introductiva; as debe ocurrir tambin con la renuncia, en cuanto se refiere a su demanda
introductiva; pero puede suceder que se revoque, por el contrario, no la demanda introductiva, sino slo una
demanda sucesiva (por ejemplo, solamente una demanda de impugnacin).

En tal caso, se comprende que cesa solamente el procedimiento al cual ha dado origen la demanda revocada; por
tanto, el art. 345 debe entenderse con cuidado, en el sentido de que la renuncia produce los efectos que producira
la caducidad sobre la demanda revocada.
El alcance de este principio se puede apreciar confrontando los efectos de la caducidad del procedimiento de
apelacin contra una sentencia puramente ordenatoria con los de la renuncia a la demanda de apelacin; la
caducidad, como he demostrado, puesto que no se trata de sentencia decisoria, hacer caer tambin la sentencia
apelada, extinguiendo el proceso completo.

En cambio, la renuncia, en cuanto se limite a la sola demanda de apelacin, no hace caer ms que el
procedimiento de apelacin y por eso determina, en todos los casos, que adquiera la categora de cosa juzgada la
sentencia apelada.
b) La renuncia produce tales efectos, segn el art. 345, en cuanto sea aceptada.
La ley hace as derivar la cesacin no slo de la renuncia , sino de la renuncia aceptada; por tanto, el acto que
produce la cesacin no es la revocacin sola mente, sino la revocacin hecha por la parte que ha propuesto la
demanda, ms su aceptacin hecha por la contraparte, y as no un acto simple, sino un acto complejo; he
explicado ya el motivo en virtud del cual, en cuanto para la cesacin del procedimiento sea necesaria la
aceptacin, debe hablarse ms bien de irrevocabilidad que de revocabilidad de la demanda.

La razn de esta otra norma es que si tiene inters en obtener el pronunciamiento sobre la demanda tambin la
otra parte, no puede bastar a impedirlo la voluntad de una parte sola; diferente sera si se tratase de la renuncia a la
pretensin o del reconocimiento que extingue el litigio; por el contrario, cuando la renuncia se refiere solamente a
los efectos de la demanda, el litigio permanece todava vivo y puede tener la parte contraria necesidad de
provocar su solucin.

As, si Ticio ha pedido a Cayo el pago de un pretendido crdito, aunque despus revoque la demanda, puede
interesar a Cayo hacerla rechazar obteniendo el acertamiento negativo del crdito pretendido.
c) La aceptacin de la renuncia se define, por tanto, ms correctamente, como una declaracin de adhesin a la
revocacin, que est sometida a las mismas reglas de la revocacin en cuanto a la capacidad, a la legitimacin
(arte. 343 y s.s.) y a la forma.
d) La razn en virtud de la cual la renuncia no produce efecto cuando no ha sido aceptada, descubre fcilmente
los lmites de la regla, la cual se aplica en tanto en cuanto la contraparte pueda tener inters en oponerse a la
misma provocando, a pesar de ello, el pronunciamiento sobre la demanda.

Tal inters no se puede reconocer cuando la revocacin tenga por objeto una demanda de impugnacin; como la
sentencia impugnada no puede dejar de ser favorable a la parte contraria a aquella que ha propuesto la
impugnacin y ha revocado la demanda respectiva, debe excluirse, desde luego, la necesidad de su adhesin.
SEGUNDA PARTE
La excepcin a la regla del art. 345, prrafo primero, establecida as en cuanto a la renuncia a los actos del juicio
de impugnacin, no se extiende, sin embargo, a aquellos casos en que la renuncia se refiere genricamente a todos
los actos del juicio; puede suceder que tambin en alguno de tales casos la contraparte no tenga inters el
oponerse; as ocurrir si, habindose dictado en el procedimiento a que una decisin que le sea favorable, sta, por
efecto de la cesacin, alcance la categora de cosa juzgada (art. 341).

Pero si, por el contrario, se tratase de impugnacin de una sentencia puramente ordenatoria, a la cual no se aplica
la norma contenida en el art. 341, debera reconocerse el inters de la contraparte en oponerse a la revocacin y
por eso la necesidad de su adhesin.
Segn el principio ahora establecido, los arts. 550 y 551, C.P.C, que regulan la renuncia al recurso de casacin, no
establecen la aceptacin de la renuncia como requisito de su eficacia; no se podran dar casos en los cuales la
aceptacin fuese necesaria, puesto que eI objeto de la renuncia al recurso de casacin est bien limitado, en
cuanto a su objeto, a la demanda de impugnacin.

e) El art. 550, C.P.C, en cuanto a la renuncia al recurso de casacin, dice que la misma se puede presentar "en
cualquier tiempo siempre que sea anterior a las conclusiones del Ministerio Pblico".
Este lmite, que encuentra probablemente su razn en el inters pblico, que se considera comprometido en la
rescisin de una sentencia que el Ministerio Pblico haya estimado viciada in procedendo o in iudicando, no se
establece para la revocacin de la demanda en los otros procedimientos, respecto de los cuales, por tanto, debe
admitirse su eficacia aunque se haya formulado durante la discusin o despus de sta, siempre que la sentencia
no hay sido publicada todava.

Cuando se formule despus de la discusin, los documentos de los cuales resulta la renuncia y, cuando sea
necesaria, su aceptacin, debern ser presentados a la cancillera del oficio, la cual cuidar de trasmitirlos al juez
nico o al presidente.
f) Segn el ltimo prrafo del art. 345, la renuncia "obliga al renunciante a pagar los gastos del juicio"; en cuanto
a la renuncia al recurso de casacin, el art. 550, prrafo tercero, confirma que "cuando la parte contraria haya
presentado contrarrecurso, el renunciante debe reembolsarle los gastos hechos y resarcirle los daos sufridos".

Por tanto, la renuncia funciona, lo mismo que el vencimiento, como causa de la obligacin de reembolso de los
gastos y, en cuanto a aquellos juicios en que la obligacin se extiende ms all, de la obligacin de resarcimiento
de los daos.
El art. 550 agrega: salvo que la renuncia sea efecto de transaccin entre las partes; esta proposicin debe
entenderse en el sentido de que, en caso de transaccin, la carga de los gastos se distribuye segn los pactos de
sta o, en efecto de convencin, se compensan los gastos. Esta regla se puede extender, por analoga, a cualquier
otra hiptesis diversa del juicio de casacin.

La tasacin de los gastos, en cuanto las partes no estn de acuerdo sobre esta materia, se hace por el oficio ante el
cual se propuso la demanda, con el pronunciamiento mediante el cual, resolviendo sobre su revocacin, declara
cesado el procedimiento, de acuerdo con las reglas ya expuestas.

SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 3
CRISIS

3.3.5 Por caducidad

Nocina) Dice el art. 338 que "cualquier instancia caduca si durante el transcurso de tres aos no se lleva a cabo
acto alguno de procedimiento".
La caducidad consiste, pues, en la inercia de las partes continuada un cierto tiempo. Digo inercia de las partes, no
de una parte, porque aquella supone que no se realice ningn acto ni por la una ni por la otra; si una de ellas acta,
aunque la otra permanezca inerte, la caducidad no se produce; en otras palabras, basta el acto de una cualquiera de
las partes para interrumpirla.

Por tanto, la caducidad demuestra que ni la una ni la otra de las partes tiene ya necesidad del proceso y se puede
considerar como un acuerdo tcito de las partes para hacerlo cesar.
b) Lgicamente, la caducidad supone que las partes puedan actuar, esto es, que tengan la facultad de cumplir un
acto procesal, puesto que de su no cumplimiento deriva, a travs de la caducidad, la cesacin del procedimiento y
as la extincin de los efectos de la demanda, la misma constituye en todo caso, sobre las partes, la carga del
ejercicio de la facultad.

Esto quiere decir que, para la caducidad se realice, durante el trmino establecido por la ley, la parte debe tener la
facultad de actuar; precisamente la carga supone la facultad; en cambio, si no se trata de que la parte pueda, sino
de que el oficio deba actuar, no se puede pensar en la caducidad. As, por ejemplo, por mucho tiempo que pase
entre la terminacin de la instruccin y, precisamente, entre la discusin y el pronunciamiento, la caducidad no
funciona porque en este intervalo la parte no tiene nada que hacer.

Igualmente, no habra que pensar en la caducidad si el juez dispusiera entre audiencia y audiencia o entre da y da
para la asuncin de la prueba testimonial un espacio ms largo que el trmino de la caducidad.
c) El trmino normal de la caducidad se establece, como vimos, por el art. 338 en tres aos. Cuando se trata del
procedimiento ante el pretor, el trmino se reduce a un ao por el art. 447, y cuando se trata del procedimiento
ante el conciliador, a seis meses por el art. 646. En cuanto a los litigios comerciales, tales trminos se reducen a la
mitad por el art. 877, C.Com.

d) Se suele decir que el trmino comienza a correr a partir del ltimo acto de procedimiento. En realidad, la
frmula del art. 338 deja tambin en la sombra ese momento; se entiende que el trmino debe transcurrir, sin
cumplimiento de actos, desde un cierto momento; ordinariamente, se piensa que el plazo se entiende desde un
acto a otro.
En realidad no es as. El punto inicial es el momento en que surge para la una parte o para la otra la facultad de
actuar; en efecto, slo si existe tal facultad, la caducidad puede correr.

Por tanto, si despus de la notificacin de la citacin ni la una ni la otra de las partes comparece en juicio, el
trmino de la caducidad no se computa desde la fecha de la notificacin, sino desde la fecha en que transcurri el
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trmino para comparecer, es decir, desde el da de la audiencia fijada para la comparecencia; igualmente si,
despus de varios sealamientos en el procedimiento sumario, las partes no han comparecido en la audiencia del
presidente, el momento inicial no coincide con el da en que comparecieron por ltima vez, sino con el
determinado en el proveimiento de sealamiento y en el que deban nuevamente comparecer.

Tal vez parezca que esta solucin sea contraria a la frmula del art. 338, puesto que si los tres aos se cuentan
desde el da en que las partes deban comparecer y no han comparecido en realidad deben correr ms de tres aos
desde el ltimo acto a fin de que la caducidad se produzca; pero la verdad es que no son imputables ms de tres
aos de inercia a ninguna de las partes, puesto que antes del da fijado para la nueva comparecencia ni la una ni la
otra hubieran podido comparecer.

e) "Acto de procedimiento" es, segn la frmula del art. 338, cualquier acto el procedimiento, es decir, cualquier
acto por virtud del cual el procedimiento da un paso adelante, aunque sea breve.
La inercia, que debe durar por el tiempo querido a fin de que la caducidad cumpla es, pues, inercia o inmovilidad
del procedimiento; el procedimiento se extingue porque permanece inmvil por un cierto tiempo.
Cualquier acto o cualquier progreso del procedimiento impide o, como se suele decir, interrumpe la caducidad,
aunque no haya un acto de parte; la inercia se resuelve en caducidad slo en cuanto pueda ser rota por la parte,
pero tambin un acto del oficio sirve para excluirla; en efecto, el art. 338 supone que en el trienio no se haya
cumplido "ningn acto de procedimiento", sin distinguir entre acto del oficio y acto de la parte.

Por tanto, interrumpe, por ejemplo, la caducidad no slo la peticin de notificacin de un acto hecha por la parte,
sino tambin su notificacin practicada por el oficial judicial; no slo el recurso para el sealamiento de una
prueba a constituir, sino el decreto emanado del juez sobre el mismo recurso; no slo a instancia para el
juramento del perito, sino la prestacin de ste o la presentacin de la relacin.
En suma, la inercia que constituye la caducidad es inercia del procedimiento, esto es, de todos los sujetos del
proceso, y por eso puede ser interrumpida por cualquiera de ellos; pero la constituye slo en cuanto la parte, no
slo el oficio, tenga facultad de interrumpirla y, por eso, pueda imputarse a la parte. En otras palabras, a fin de
que se verifique la caducidad es necesario, ante todo, una inercia deI proceso, continuada un cierto tiempo y,
adems, que tal inercia pudiera ser rota por una actividad de las partes.

f) A diferencia de la prescripcin (art. 2020, C.C), la caducidad, segn el art. 339, "tiene lugar tambin contra el
Estado los institutos pblicos, los menores y cualquier otra persona que no tenga la libre administracin de sus
bienes"; esto quiere decir que no sirve para impedirla el hecho de que la accin se ejerza, en lugar de por el sujeto
del inters en litigio, por su administrador. El art. 339 deja a salvo, en tal caso, la "repeticin contra los
administradores"; rectius, la responsabilidad de estos ltimos respecto del administrado por haber ocasionado, con
su inactividad, la cesacin del procedimiento.

Accina) Segn el art. 340, "la caducidad se produce de derecho"; esta frmula desafortunada quiere decir que
basta la inercia del procedimiento protegida por el tiempo exigido para que el efecto jurdico, consiste en la
cesacin del procedimiento, se produzca, sin que sea necesario a tal fin acto alguno de voluntad de la parte ni
proveimiento alguno del juez; en otras palabras, el hecho constitutivo de la cesacin est representado
exclusivamente por aquella inercia.
b) Pero el ltimo prrafo del art. 340 agrega que "cuando quiera continuarse la instancia despus de transcurrido
el trmino, quien intente aprovechar la caducidad debe proponerla expresamente antes de cualquier otra defensa,
y, en otro caso, se considera que ha renunciado a ella".

A su vez, esta otra norma significa que el acuerdo de las partes para continuar el procedimiento fenecido es un
hecho impeditivo de la cesacin y que tal acuerdo puede ser tambin, como se suele decir, tcito, estando
constituido por el hecho de que, despus de cumplido el termino, una parte realice un acto del procedimiento y la
otra no oponga que el procedimiento ha cesado.
La razn poltica de esta norma es evidente, si, a pesar de la Iarga inercia, las partes prosiguen de acuerdo el
procedimiento, es seal de que tienen todava necesidad del proceso; en tal caso, si se hubiese de comenzar de
SEGUNDA PARTE
nuevo, ello constituira una verdadera prdida.

Puede, a decir verdad, objetarse que basta el acto de una sola parte, aun sin acuerdo con la otra, para la
demostracin de que todava el proceso es necesario, por lo que el consentir que la otra parte pueda oponer la
cesacin del procedimiento es siempre una prdida.
Este es, desde el punto de vista poltico, el lado dbil del instituto, en la forma en que est construido por la ley en
vigor; o la caducidad es necesaria o cuando menos es til para estimular la actividad de las partes, y entonces
debe funcionar, por efecto de la inercia, en todos los casos; o bien se considera que la prdida ocasionada por la
cesacin, cuando despus del transcurso del trmino la necesidad del proceso resurja, es mayor que la ventaja que
deriva de este estmulo, y entonces debe consentirse a una parte continuar el procedimiento aun sin acuerdo de la
otra, lo que quiere decir suprimir la caducidad.

En realidad, el art. 340 contiene una media medida, la cual, al atenuar el rigor de las normas precedentes,
compromete la lgica del instituto.
c) Por tanto, el juez no puede de oficio poner de relieve la caducidad. La excepcin correspondiente, dice el art.
340, debe oponerse antes de cualquiera otra defensa; en efecto, si se propusieran otras defensas antes de sta, ello
querra decir que la otra parte se prestaba a la prosecucin del procedimiento, realizando el acuerdo tcito para tal
prosecucin que impide la cesacin.

El que la caducidad deba oponerse a fin de que el nuevo acto de procedimiento, que se ha cumplido despus del
transcurso del trmino, no impida su efecto, no significa que la misma deba ser acertada por el juez para que el
efecto se produzca; esta necesidad, como he puesto ya de relieve, se excluye por el prrafo primero del art. 340,
en el que se dice que la caducidad "funciona de derecho".
La necesidad del pronunciamiento surge slo cuando en torno a la cesacin del procedimiento por causa de
caducidad exista cuestin entre las partes; pero la sentencia que la acierta es puramente declarativa, no
constitutiva. Es intil agregar que es, adems, un pronunciamiento negativo.

d) Segn el art. 342, "en el caso de caducidad cada una de Ias partes soporta los propios gastos del juicio
fenecido"; esto quiere decir que la caducidad excluye el nacimiento del derecho al reembolso de los gastos de una
parte respecto de la otra.

SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
CAPTULO 3
CRISIS

3.3.6 Por imposibilidad del proceso

a) No se puede hablar de imposibilidad del proceso sino en cuanto surja un evento que impida de un modo
absoluto su prosecucin.
Al hablar de impedimento absoluto se quiere excluir la posibilidad de la sustitucin de un sujeto procesal al sujeto
desaparecido o impedido; el lector sabe que, cuando esta posibilidad exista, el instituto que corresponde a la
hiptesis es el de la conversin, o el de la cesacin del procedimiento.
Adems, con el adjetivo absoluto, pretendo excluir la temporalidad del procedimiento, entendida no como
posibilidad, sino como previsibilidad de su eliminacin, caso en el que concurre la suspensin ms bien que la
cesacin del procedimiento.

b) Un impedimento semejante, en cuanto a la parte, me parece el de la falta total de comparecencia, el cual se ha
visto en qu forma determina la cesacin del proceso.
Se podra pensar ahora que si ni la una ni la otra de las partes se presenta al juez, quiere decir que la necesidad del
proceso ha desaparecido, y as configurar la cesacin como debida a un causa interna, anloga a la caducidad.
Pero puesto que la falta de comparecencia determina por s la cesacin, independientemente de los motivos que la
han ocasionado, y no es, como la inactividad prolongada, un ndice seguro de solucin o, cuando menos, de
inercia del litigio, me parece ms conveniente colocar esta hiptesis en la categora de la cesacin por
imposibilidad del proceso, lo que, por lo dems, corresponde a la realidad, puesto que un proceso sin partes no
puede funcionar como no puede moverse un vehculo sin fuerza motriz.

c) No es tan fcil imaginar la imposibilidad del proceso desde el punto de vista del oficio.
Es cierto que un caso de imposibilidad de la audiencia anloga al de la falta de comparecencia de todas las partes,
por impedimento de todos los funcionarios, se puede presentar; pero, a diferencia de aquel, se resolvera en un
simple desplazamiento de la audiencia, aunque no fuese ms que por aplicacin de la norma contenida en el art.
246, Regl. Gen. Jud.
Sin embargo, se puede imaginar una causa de imposibilidad del proceso relativa al oficio, o en cuanto afecte a su
existencia o en cuanto afecte a su potestad.

d) Esta segunda hiptesis se resolvera en el hecho de sobrevenir una norma que quite al oficio la jurisdiccin o la
competencia, salvo que la ley provea mediante la conversin.
El lector sabe que se provee mediante la conversin a la hiptesis de falta de los jueces por abstencin o
recusacin.
e) En cuanto al impedimento relativo a la misma existencia del oficio, observo que, con carcter absoluto, no se
presenta un impedimento al desarrollo del proceso, como un suceso ordinario; es preciso tener en cuenta, desde
este punto de vista, fenmenos verdaderamente extraordinarios, que pueden incluirse en el concepto de la
catstrofe.

SEGUNDA PARTE
Posiblemente, tales fenmenos pueden atribuirse a dos rdenes de causas que podran denominarse internas y
externas al Estado.
1.- Una cesacin del proceso por causas internas se puede imaginar en el caso de destruccin de la sede del oficio,
que excluya la posibilidad de la prosecucin del proceso en otra sede, en particular por la prdida de los
documentos del proceso.
Por lo general, sucesos de este gnero, afortunadamente muy raros, en cuanto se verifiquen, son objeto de
proveimientos legislativos especiales; a falta de stos, se debera considerar cesado el procedimiento cuando se
excluya la posibilidad de continuarlo.

2.- Ms interesante es la figura de la cesacin del procedimiento por causas externas. Ms de un lector habr
comprendido ya que quiero aludir con esta frmula a la ocupacin blica del territorio donde tiene su sede el
oficio, por parte de otro Estado.
Puede suceder que, en tal hiptesis, el Estado que sufre la ocupacin provea al restablecimiento de la sede del
oficio dentro de los nuevos lmites de su territorio y, en esta hiptesis, se ponga remedio al fenmeno mediante la
conversin del procedimiento. Tampoco se puede excluir, dentro de la previsin de la temporalidad de la
ocupacin, un proveimiento legislativo en el sentido de la suspensin.

En defecto de la una y de la otra, se presenta el arduo problema de si la supresin de hecho de la autoridad del
Estado, en la esfera de relaciones relativas al territorio ocupado, debe considerarse como una imposibilidad de los
procesos en curso ante los oficios que tienen su sede en el mismo.
Si no me equivoco, su solucin depende de la conducta del Estado ocupante, segn que consienta o impida el
desarrollo del proceso de acuerdo con la ley del Estado ocupado y as, ante todo, en nombre de ste. Cuando la
ocupacin no determine un impedimento semejante, no creo que se pueda hablar de imposibilidad del proceso.

En el caso opuesto, la imposibilidad me parece manifiesta y la cesacin del proceso debera ser la consecuencia,
puesto que el proceso que contina desarrollndose en el territorio ocupado no es eficaz frente al Estado que ha
sufrido la ocupacin.


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