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CAPTULO XXI

ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
I. PLAN DEL CAPTULO
Despus de haber exami nado la t emt i ca de la personal i dad j ur di -
ca en t rmi nos general es, dedi car emos est e cap t ul o al est udi o de dos ti-
pos de ellas: l as asoci aci ones civiles y l as fundaci ones. Las soci edades ci-
viles se est udi an en el cur so de cont rat os; y l as soci edades comerciales,
en los de derecho mercant i l .
II. LAS ASOCIACIONES CIVILES i
9 4 4 . CONCEPTO
De acuer do con lo que hemos est udi ado en el cap t ul o precedent e,
las asoci aci ones civiles son per sonas de existencia ideal que nacen de la
uni n est abl e de un grupo de per sonas fsicas que persi guen la realiza-
cin de un n de bi en comn no lucrativo.
9 4 5 . ASOCIACIONES CIVILES DE SEGUNDO GRADO
Cuando la asoci aci n se realiza ent re per sonas j ur di cas, t ambi n
con una finalidad de bi en comn no lucrativo, nos hal l amos ant e las de-
nomi nadas asoci aci ones de segundo grado.
Bibliografa general: adems de la citada en la not a 1 del Cap. XX; P EZ , J u a n L., El
derecho de las asociaciones, 2
a
ed., Buenos Aires, 19 64 ; CONT , Joaqu n, Manual de
asociaciones cvilesyfundaciones, Buenos Aires, 19 78; MOSCATI, E., "Associazionie fondazioni:
flnalit flduciarie e loro rilevanza", GCC, 19 9 5 - 21; CAHIAN, Adolfo, "Protagonismo act ual de las
instituciones pri vadas de bi en pblico", E.D., 162- 124 5 ; "Evolucin del proceso asociacional",
E.D., 178-1086; DE G IOR G I, M ara Vita, "II nuovo diritto degle enti senza scopo di lucro: dalla
povert delle forme codicistiche al groviglio delle leggi speciali", RDC, 19 9 9 -287; BASILE,
M assimo, "Associazioni, fondazioni, comitati", RDC, 19 9 0- 201; BALLESTERO HERNNDEZ, Luis
M artn. "El asociacionismo agrario en el derecho foral histrico", RDP, 19 87-219 .
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Es el caso de las "federaciones", que nuclean a las asociaciones de pri-
mer grado (por ej., la Asociacin del Ftbol Argentino, que se forma con las
asociaciones civiles -clubes que practican ese deporte).
Existen tambin asociaciones de tercer grado, esto es, las que se
componen con asociaciones de segundo grado; para seguir con el ejem-
plo deportivo, la Federacin Internacional de Ftbol se constituye con las
asociaciones nacionales. Tambin puede haber asociaciones de tercer
grado," puramente nacionales (cmaras empresarias, confederaciones
gremiales, etc.).
9 4 6. FUENTES NOIWATIVAS DE SU REGULACIN
En nuestro Cdigo Civil, no existe una regulacin especfica de las
asociaciones. El artculo 33 las enuncia como personas jurdicas de ca-
rcter privado, estableciendo sus requisitos; los artculos 39 y 4 5 las
equiparan a las corporaciones; el artculo 4 6 regula lo relativo a aquellas
asociaciones que no han requerido la autorizacin del Estado para fun-
cionar, y por ltimo, los artculos 38, 4 0 y 5 0 vuelven a mencionar a las
asociaciones, reglamentando el ingreso de nuevos miembros, las fuentes
de sus derechos y el destino de los bienes una vez disuelta la entidad.
Todo el rgimen legal de las asociaciones civiles ha sido estructura-
do en nuestro pas a travs de la costumbre, la jurisprudencia y las nor-
mas reglamentarias que dictan los poderes ejecutivos locales por inter-
medio de los organismos de contralor.
9 4 7. ASOCIACIONES BAJO FORMA DE SOCIEDAD COMERCIAL
La ley 19 .5 5 0 de Sociedades Comerciales dispone en el artculo 3
S
:
"Las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten la forma de
sociedad bajo algunos de los tipos previstos, quedan sujetas a sus dis-
posiciones".
Con esta regla la legislacin argentina acepta que entidades sin fi-
nes de lucro que por lo tanto no son estrictamente sociedades a tenor
de la definicin del artculo I
a
de la misma ley 19 .5 5 0 se constituyan
bajo alguno de los tipos societarios.
De acuerdo con ello se dice que hoy en da existen tres tipos de aso-
ciaciones civiles:
las que cuentan con autorizacin estatal y son, por ende, perso-
nas jurdicas en los trminos del artculo 33 del Cdigo Civil;
las que no cuentan con autorizacin estatal, y son, por lo tanto,
las simples asociaciones del artculo 4 6;
las asociaciones constituidas bajo forma de sociedad (art. 3
2
,
ley 19 .5 5 0).
Nosotros hemos de tratar estos tres tipos en el orden expuesto.
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9 4 8. QUID DE LAS DENOMINADAS "ASOCIACIONES
COMERCIALES"
Parte de nuest r a doctrina (Llambas) ha clasificado a las "asociacio-
nes" en "civiles y comerciales", incorporando dentro de esta ltima subespe-
cie a det ermi nadas sociedades mercantiles (annima, en comandita por ac-
ciones, cooperativa) que necesitaran autorizacin estatal par a funcionar.
Sin embargo, no nos parece acer t ado hoy en da habl ar de "asocia-
ci ones comerci al es" par a referirse a det er mi nados tipos de soci edades
mercant i l es; st as encuent r an en la ley 19 .5 5 0 (y su modificatoria, ley
22. 9 03), una preceptiva que est abl ece s us propios el ement os definitorios
(nat ural eza cont r act ual principio de tipicidad fin de lucro), que ni n-
gn punt o de conexin guar da con el concept o act ual de asociacin.
Por lo dems, en el mbito de la Administracin Pblica, t odas las nor-
mas di ct adas por la Inspeccin G eneral de Just i ci a, al uden a la asocia-
cin en el sent i do seal ado: como ent i dad civil sin fin de lucro.
Las asoci aci ones, a l as cual es nos referimos en est e cap t ul o, son l as
ent i dades civiles con finalidad de bi en comn y sin propsi t o de l ucro,
que conservan, en nues t r a comuni dad act ual , una enor me i mport anci a,
ya que t i enden a satisfacer el ement al es necesi dades que hacen al bie-
nest ar general de la sociedad.
9 4 9 . DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS
a) Con las sociedades civiles y comerciales
La distincin con las sociedades civiles y comerciales ha sido expuest a
t r adi ci onal ment e, t omando en consi der aci n la finalidad de aquellas
que, por regla general, se ha calificado como la obtencin de un l ucro a di s-
t ri bui r ent r e los socios.
Ejemplo de est a idea es el art cul o 164 8, conforme al cual : "Habr
sociedad cuando dos o ms personas se hubiesen mutuamente obligado,
cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad apre-
ciable en dinero, que dividirn entre s, del empleo que hicieren de lo que
cada uno hubiere aportado".
Sin embargo, est a t esi s requi ere al gunas observaci ones.
La pr i mer a es la definicin mi s ma de lucro. Es que por l ucro puede
concebi rse t ant o la obtencin de una utilidad en di nero, como una dis-
mi nuci n de cargas, ahorro de gast os, etctera.
En el derecho francs, ha pr edomi nado la tesis segn la cual la per-
secuci n de finalidades, t al es como el ahorro de gast os o evitacin de
prdi das, no caract eri za a l as soci edades, que deben persegui r la obt en-
cin de u n beneficio en dinero a repart i r ent r e los socios; est a idea es sos-
tenida ent re nosotros por numer osos aut ores (Pez, Faria).
Tambi n debe t enerse en cuent a que la ley 19 . 5 5 0, al caract eri zar a
l as soci edades comerci al es, en s u art cul o l
s
dice que "habr soci edad
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comercial cuando dos o ms personas en forma organizada, conforme a
uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para
aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios participan-
do de los beneficios y soportando las prdidas". Esto aparece explicado
en la Exposicin de Motivos, donde se lee: "Se exige que las sociedades per-
sigan la produccin o intercambio de bienes o de servicios. En este sentido,
la Comisin estim prudente hacerse eco de las crticas que, en el dere-
cho italiano, se hicieron a la frmula 'actividad econmica', en mrito a
que sta, si bien implica una actividad patrimonial, no significa necesa-
riamente la finalidad de lucro. Por otro lado, la locucin adoptada obvia
todo problema cuando la actividad no sea productiva en sentido econ-
mico, como sera el caso de las sociedades constituidas para la mera ad-
ministracin de bienes, o para la investigacin tcnico-industrial".
Con lo que la sociedad comercial no tiene ahora, necesariamente,
que perseguir un lucro a distribuir entre los socios, pero s debe aplicar
su capital a la produccin o al intercambio de bienes o servicios.
De modo que la distincin entre asociacin y sociedad civil es clara:
mientras aqulla sin duda no puede tener por finalidad la obtencin de
ganancias a distribuir entre los asociados, sa es la caracterstica defi-
nidora de la sociedad civil. R eiteramos que no es lucro, el mero ahorro de
gastos o evitacin de prdidas.
En cuanto a la diferencia entre la asociacin y la sociedad comer-
cial, aparece ahora fundada en dos aspectos:
por regla general la sociedad comercial debe buscar un lucro a
distribuir;
pero si se trata de una sociedad de mera administracin o conser-
vacin de bienes, de todos modos, se distingue de la asociacin en que
aqulla necesariamente, debe participar del trfico de bienes o servicios,
o estar destinada a la produccin, caracterstica que no es esencial a la
asociacin. Y aun cuando tal participacin no se considerara elemento
defin torio, siempre perseguiran un fin egosta (por oposicin al fin de
bien comn que caracteriza a la asociacin civil).
M s adelante tratamos el problema complejo de la asociacin bajo
forma de sociedad mercantil.
b) Con las cooperativas
2
Las cooperativas son entidades fundadas en el esfuerzo propio y la
ayuda mutua para organizar y prestar servicios (art. 2-, ley 20.337).
En nuestro pas estuvieron originariamente regidas por el Cdigo de
Comercio, luego por la ley 11.388, y actualmente lo estn por la ley 20.337.
- Bibliografa especial: ALTHAUS, Alfredo A., Tratado de Derecho Cooperativo, R osario, 19 77;
UCHA, Adelmo J. , "Naturaleza jurdica de las cooperativas", Revista de Derecho Comercial ao
19 4 7, pg. 34 7t COKVALN, R oque Alfredo, "Derecho cooperativo argentino: fundament os de su
aut onom a" (tesis), Buenos Aires, 19 84 ; PAZ CANALEJO, Narciso, "Las cooperativas de segundo
y ulterior grado", RDP, 19 77- 4 9 5 .
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Tanto en el Cdigo de Comercio, cuanto en la ley 11.388, se las con-
sider "sociedades", e incluso, la ley 19 .5 5 0 dispona en el artculo 372
la aplicacin de sus reglas a las sociedades cooperativas en cuanto no
fueren contrarias a su naturaleza.
Este dispositivo del artculo 372, de la ley 19 .5 5 0, fue expresamente
derogado en cuanto a las cooperativas por la ley 20.337, que inclu-
sive abandona la designacin "sociedades cooperativas", para hablar lisa
y llanamente de "cooperativas". Sin embargo, el artculo 118, de la ley
20.337, dispone que para las cooperativas son aplicables supletoria-
mente las disposiciones relativas a las sociedades annimas en cuanto
se concilien con las de la ley de cooperativas y la naturaleza de stas.
Esta remisin resulta poco comprensible, por cuanto la cooperativa es
una entidad que no tiene fin de lucro, y es un instrumento de la denominada
economa cooperativa por oposicin a la economa capitalista (Corvaln),
mientras que la annima es quizs el instrumento ms tpico del capitalismo.
Sin perjuicio de ello, la doctrina contempornea especializada en la
materia ve en las cooperativas a verdaderas asociaciones (Althaus,
Ucha), de un tipo especial, reguladas por la ley 20.337, sobre la base de
los principios cooperativos definidos desde la primera cooperativa orga-
nizada, llamada Sociedad de los Equitativos Pioneros de R ochdale y
reexpresados por la Alianza Cooperativa Internacional en 19 66. Los
principios fundamentales son: organizacin democrtica (un hombre, un
voto); libre acceso (cualquier persona capaz puede formar parte de la coo-
perativa); inters limitado al capital e inexistencia de ganancias partibles
en relacin al capital (existe slo retorno de excedentes en funcin de las
operaciones realizadas con la cooperativa); neutralidad religiosa y poltica;
educacin cooperativa.
c) Con las asociaciones mutuales
El artculo 2
Q
, de la ley 20.321, dispone que son asociaciones mu-
tuales las constituidas libremente sin fines de lucro por personas inspi-
radas en la solidaridad, con el objeto de brindarse ayuda recproca frente
a riesgos eventuales o de concurrir a su bienestar material y espiritual
mediante una contribucin peridica.
Como la misma ley lo expresa, stas son verdaderas asociaciones, de
un tipo particular, y que dadas sus finalidades particulares son regidas por
una ley especial, que inclusive contempla la existencia de un rgano de con-
tralor ad hoc. el Instituto Nacional de Accin M utual.
Asimismo, la ley prev la existencia de mutuales de segundo y tercer
grado.
9 5 0. CARACTERES
Conforme a lo que hemos desarrollado en extenso en los captulos
precedentes, la asociacin tiene los siguientes caracteres:
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a) Personalidad jurdica
La asoci aci n es una per s ona j ur di ca, ya que se t r at a de un ent e
suscept i bl e de adqui ri r derechos y cont r aer obligaciones que no es per-
sona de exi st enci a visible (conf. art . 32).
b) Unin de personas
La asoci aci n sur ge de la uni n, con cierto grado de est abi l i dad, de
un grupo de per sonas (miembros) que la i nt egran, en vi rt ud de un vn-
culo j ur di co que les confiere esa posicin, ya sea por haber part i ci pado
en el acto const i t ut i vo o por i ncorporaci n post eri or
3
.
La asoci aci n tiene una desi gnaci n propia, un nombr e colectivo (v.
supra, n
Q
880), y su exi st enci a es i ndependi ent e del cambi o de s us miem-
bros, que pueden i ngr esar y egr esar de st a en vi rt ud de la libertad de
asoci aci n gar ant i zada por el art cul o 14 de la Const i t uci n Nacional.
c) Patrimonio propio
Para lograr s us fines, la asoci aci n debe cont ar con los medi os ma-
t er i al es neces ar i os . Por ello, conforme a lo est abl eci do en el ar t cul o
33, 2
a
par t e, y si endo la asoci aci n una per sona di st i nt a de los mi em-
bros que la componen (art. 39 ), ella debe cont ar con un pat ri moni o (v. su-
pra, n
e
89 1).
d) Estatuto
Toda asoci aci n necesi t a poseer una ley i nt er na que rija los dere-
chos y deberes de los asoci ados. Los est at ut os son, pues , el conj unt o de
est i pul aci ones dest i nadas a regul ar la organi zaci n y el funci onami ent o
de la asoci aci n.
En real i dad, ya hemos seal ado en ot ra par t e de est a obra que, aun-
que se los incluya en un texto nico y se los apruebe en un mi smo momen-
to, hay que distinguir el est at ut o del "acto constitutivo", que es el negocio
j ur di co que da creaci n a la ent i dad y por el cual t odos los suscr i pt os
quedan obligados a const i t ui rl a. Ambos, acto const i t ut i vo y est at ut o, son
necesari os par a el naci mi ent o y post eri or vida de la asociacin.
e) Fin de bien comn no lucrativo
4
El inciso l
8
, segunda part e, del artculo 33, establece que t ant o las aso-
ciaciones como las fundaciones deben t ener como fin "el bien comn". La
fuente de este artculo fue el artculo 276, inciso 1
Q
, del Esboco de Freitas,
que lo exiga slo con relacin a las fundaciones, que por carecer de miem-
bros, slo pueden tener en mi ras beneficiar a terceros.
3
CNCiv., Sal aE, 30/ 10/ 19 85 , E.D., 117-5 60.
4
Bibliografa especial: DE ANG ELIS, Lorenzo, "L' associazione a fini di ricerca scientifica:
forme giuridiche", RDC, 19 9 3- 5 9 1.
K?-
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Pero en las asociaciones es comn que el fin sea exclusivamente be-
neficiar a sus propios asociados (por ej., club deportivo). Por esa razn se
ha estimado que basta que el fin sea "lcito" para consi derarl o de "utili-
dad general". En efecto, aunque el objeto principal de l a asociacin sea
beneficiar a sus propios miembros (por ej., fomentar u n determinado de-
porte), en la medida en que esa actividad no sea ilcita o contraria a las
buenas costumbres, el inters general se encuentra satisfecho.
La ausencia de lucro es lo que distingue a la asoci aci n civil o co-
mercial, pero esto no quita a las asociaciones la posibilidad de realizar
actos dirigidos a obtener ganancias que sirvan para segui r cumpliendo
con su finalidad especfica (por ej., un club que organi za una rifa o fes-
tival para ampliar sus instalaciones).
J] Desvinculacin patrimonial del Estado
El artculo 33 exige tambin, que las asociaciones "no subsistan ex-
clusivamente de asignaciones del Estado". Sin perjuicio de que el Estado
nacional pueda subvencionar parcialmente la actividad de determinada
institucin, si ella dependiera en forma exclusiva de l os aportes estata-
les, dejara de ser una persona de carcter privado par a pasar a la rbita
de la Administracin Pblica.
g) Autorizacin del Estado para funcionar
Sin perjuicio de lo que sealaremos infra 9 5 9 con relacin a las sim-
ples asociaciones, la existencia de asociaciones como per sonas jurdicas
queda sujeta a la autorizacin estatal (art. 45) (v. supra, n
3
89 6). En el
mbito nacional, el organismo que interviene en el otorgamiento de la
personera jurdica es la Inspeccin G eneral de Just i ci a, cuyas funciones
han sido reglamentadas por la ley 22.315 .
9 5 1. RGANOS DE GOBIERNO
La asociacin, al igual que cualquier otra persona j ur di ca, necesita
de rganos que le sirvan para manifestar su voluntad y dirigir sus accio-
nes, tanto en el orden interno como hacia terceros.
Toda asociacin tiene cuanto menos un r gano deliberativo: la
asamblea; uno ejecutivo: el directorio o comisin directiva; y uno de vi-
gilancia: la sindicatura o comisin revisora de cuent as.
a) La asamblea
Es la reunin de los miembros de la asociacin que, convocados
conforme al procedimiento establecido en el estatuto, s e convierte en la
utoridad mxima de la institucin, siendo soberana e n sus decisiones.
Al no existir normas positivas que regulen el funcionamiento de la
amblea, se han considerado aplicables analgicamente las normas es-
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tablecidas para las sociedades comerciales en la legislacin mercantil
(arts. 233 a 25 4 , ley 19 .5 5 0).
La asamblea no es necesariamente la reunin de "todos" los miem-
bros de la entidad, ya que el mismo estatuto debe establecer el quorum
necesario para las deliberaciones y las mayoras necesarias para apro-
bar sus resoluciones. Por otra parte, puede tambin el estatuto excluir
del derecho a voto a determinados miembros (por ej., menores de edad,
suspendidos, etc.).
Tambin es posible que la asamblea se forme con representantes de los
asociados elegidos para constituirla; as sucede en instituciones que tienen
muchos asociados, lo que dificultara el funcionamiento del rgano.
Son funciones de la asamblea: nombrar y remover a la comisin di-
rectiva, aprobar su gestin, modificar los estatutos, establecer la forma
y orientacin que debe tener la actividad de la asociacin, y en general,
toda funcin no delegada en otro rgano por el estatuto ser de compe-
tencia de la asamblea como rgano soberano.
Puede distinguirse entre "asambleas ordinarias", que son aquellas
que se renen peridicamente para tratar asuntos de rutina en la vida de
la asociacin (por ej., aprobacin del balance, nombramiento de la comi-
sin directiva, etc.), y "asambleas extraordinarias", que son aquellas que
se convocan cuando algn asunto de suficiente gravedad lo justifica (por
ej., modificacin de los estatutos, remocin de la comisin directiva o la
sindicatura por mal desempeo, prrroga del plazo de duracin de la en-
tidad, disolucin anticipada, etc.).
b) El rgano ejecutivo
5
Es comn que el estatuto delegue en un rgano ad hoc el manejo de
los asuntos cotidianos que hacen a la vida de la asociacin. sta es la mi-
sin del rgano ejecutivo, normalmente llamado "directorio" o "comisin
directiva".
Es funcin del rgano ejecutivo la administracin de la.entidad,
como as tambin la ejecucin de las decisiones de la asamblea. Sus in-
tegrantes son elegidos y pueden ser removidos por la asamblea, ejercen
sus funciones durante el tiempo que establezca el estatuto e invisten la
representacin de la asociacin frente a terceros.
Puede tratarse de un cuerpo colegiado (comisin) o ser desempea-
do en forma unipersonal (secretario general), y en principio sus funcio-
nes son gratuitas (conf. arts. 1870, inc. 2
e
, y 1871) pero nada obsta a que
el estatuto faculte a la asamblea a reconocerle una remuneracin.
5
Bibliografa especial: CAHIN, Adolfo, "La comisin directiva en l as ent i dades civiles de
bien pblico", L.L., 9 / 2/ 19 9 0.
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES 2 9 9
c) El rgano de contralor
Dado que la asambl ea, como cuer po colegiado, no puede vigilar y
fiscalizar el buen funci onami ent o de los r ganos inferiores de la asocia-
cin, est a misin es, por lo general , confiada a un rgano de cont ral or lla-
mado "comisin revisora de cuent as" o "sndico", cuando este control es
ejercido en forma uni personal .
Su funcin consi st e en vigilar el correcto cumpl i mi ent o de l as t ar eas
asi gnadas al rgano admi ni st r ador y, en especial, fiscalizar t odo lo rela-
tivo al manej o pat ri moni al de la ent i dad.
Par a des empear est as t ar eas no es necesar i o ser mi embro de la
asoci aci n, y a n ms , a me nudo se ha consi der ado m s conveni ent e
que di chas funciones fueran ejercidas por t erceros ajenos a la ent i dad,
dado que est a condicin dar a una gar ant a de mayor i mparci al i dad en
su cometido.
d) El rgano disciplinario
En al gunas asoci aci ones civiles, el est at ut o organi za un rgano des-
t i nado a mant ener la disciplina i nt er na y vigilar el cumpl i mi ent o de s us
disposiciones, t ant o por qui enes forman par t e de los rganos de gobier-
no, cuant o por los dems asoci ados.
Es el Tri bunal de Disciplina, o Tri bunal de H onor, general ment e in-
t egrado en forma colectiva por asoci ados de la ent i dad, elegidos por la
asambl ea.
Le compet e el ejercicio del poder disciplinario de la ent i dad (v. infra,
n
Q
9 5 5 ).
En l as asoci aci ones que no t i enen organi zado ese t ri bunal , el poder
disciplinario puede ser ejercido por la comisin directiva con r ecur so
ant e la asambl ea, o di r ect ament e por st a (v. infra, n
e
9 5 5 d).
9 5 2. DERECHOS Y DEBERES DE LOS MIEMBROS. FUENTES
a) Norma comprometida
El artculo 4 0 prescri be: "Los derechos respectivos de los miembros
de una asociacin con el carcter de persona jurdica, son reglados por el
contrato, por el objeto de la asociacin, o por las disposiciones de sus es-
tatutos".
El codificador menci ona t res fuentes de l as que surgen los derechos (y
por consiguiente los deberes) de los miembros de una asociacin.
b) El acto constitutivo
En pri mer l ugar aparece "el cont rat o". Si n perjuicio de hacer not ar
que el ant ecedent e i nmedi at o del art cul o 4 0 (art. 26, Cd. Austria) se re-
fiere a l as "sociedades", par a qui enes di st i ngui mos ent r e "acto const i t u-
tivo" y "estatuto", aparece cl ar ament e que el pri mero ser la fuente de l as
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pri nci pal es obligaciones cont r a das por los mi embr os fundadores de la
asoci aci n (por ej., i nt egraci n del patrimonio).
c) El objeto
La menci n del "objeto" de la asoci aci n r esul t a vi si bl ement e r edun-
dant e, ya que slo bas t a nombr ar al est at ut o que cont i ene ent r e s us
cl usul as lo relativo al objeto.
Sin embargo, debe ent ender se que el objeto de la asoci aci n cons-
tituye el pri nci pal el ement o i nt erpret at i vo acerca del al cance de los de-
rechos y obligaciones de los mi embr os de la asoci aci n civil.
d) El estatuto y los reglamentos internos
El est at ut o es la principal fuente de los derechos y obligaciones de
los mi embros de una asociacin. Al respect o, los t r i bunal es naci onal es
sost i enen que, cuando una per sona i ngresa a una asoci aci n, debe acep-
t ar las cl us ul as de los est at ut os tal cual est n r edact ados, quedando
as s ubor di nada a di chas di sposi ci ones y si n que s t as puedan modifi-
carse a su respect o, habi da cuent a de que uno de los car act er es de aqu-
llos es su i mperat i vi dad. Del mi smo modo r esul t an obligatorios los regla-
ment os i nt ernos, t oda vez que al compl et ar los est at ut os cabe acordarl es
idntico al cance legal
6
.
9 5 3. ENUMERACIN
Ent re los derechos que gozan los asociados podemos mencionar:
a) Participacin en las asambleas
Todo asoci ado, por su car ct er de tal, est en pri nci pi o facul t ado
par a par t i ci par de l as r euni ones del rgano deliberativo. Est a facultad
puede hal l arse condi ci onada en el est at ut o al cumpl i mi ent o de det ermi -
na da s ci r cunst anci as (por ej., est ar al da en el pago de l as cuot as socia-
les, t ener det er mi nada edad, etc.).
b) Participacin en los otros rganos de la entidad
En pri nci pi o, cual qui er asoci ado est en par i dad de condi ci ones
par a ser elegido como i nt egrant e de los dems rganos de la i nst i t uci n,
conforme al procedi mi ent o est abl eci do en el est at ut o. Sin embargo, est e
derecho t ambi n puede ser regl ament ado de di versas formas (por ej., de-
t er mi nando l as condiciones per sonal es de qui enes pue da n ser elegidos,
est abl eci endo una ant i gedad m ni ma en la ent i dad, etc.).
6
CNCiv., Sal a E, 30/ 10/ 19 85 , E.D., 117-5 60.
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES 3 0 1
c) Gozar de los beneficios de la asociacin
Evi dent ement e, el pri nci pal derecho de los asoci ados consi st e en go-
zar de los beneficios que t uvi eron en mi ra al i ngr esar a la i nst i t uci n.
Cada mi embr o gozar de los beneficios en i gual dad de condi ci ones con
los dems i nt egr ant es, pero puede suceder que el es t at ut o r egl ament e
este derecho de acuer do con l as di st i nt as cat egor as de socios, en cuyo
caso deber r espet ar se el t r at o igualitario dent r o de cada categora.
d) Impugnar las decisiones invlidas de los rganos
Los rganos de la asoci aci n deben conduci rse dent r o de l as paut as
fijadas por el est at ut o y la legislacin respectiva. Cuando un rgano se
extralimita en s us funciones o cont radi ce la normat i va vigente, cual qui er
asociado puede, de acuerdo con el procedimiento establecido en el est at ut o,
formular la denunci a al organismo est at al de contralor, i mpugnar las deci-
siones t omadas y solicitar su anulacin.
Est a facultad es concedi da a los socios en mi r as del i nt ers general,
ya que la comuni dad en su t ot al i dad est i nt er esada en el correcto fun-
ci onami ent o de l as per s onas j ur di cas, y es por ello que se ha consi de-
rado que no se puede en forma al guna restringir est a prerrogativa, ya que
ello implicara una renunci a prohibida (arts. 19 y 21).
Lo dicho no significa sost ener que se t rat e de un derecho absol ut o,
ya que el est at ut o y la legislacin pueden regl ament ar la forma y el plazo
par a su ejercicio (por ej., est abl eci endo t rmi nos de caduci dad).
e) Fiscalizacin de los libros y documentacin
Como correlato del derecho de impugnacin, el asociado debe hallarse
facultado par a revisar los libros y la document aci n de la entidad. Eviden-
temente, este derecho debe hal l arse reglamentado en el est at ut o de modo
que su ejercicio no pert urbe el normal desenvolvimiento de la institucin.
Ese derecho puede sust i t ui r se por el de pedi r informacin al rgano
de cont ral or (si ndi cat ura o comisin revisora de cuent as) como sucede
en ci ert as soci edades comerci al es (art. 5 5 , 2- part e, LS).
f) Receso
Ya hemos seal ado que el ingreso y el egreso de la asociacin est
asegur ando la gar ant a const i t uci onal de asoci arse (art. 14 , Const . Nac) .
Pero est e derecho per manent e que todo asoci ado tiene de r enunci ar
a su condicin de tal, puede quedar sujeto segn el est at ut o a det ermi -
nadas condi ci ones, que si n coart arl o, regl ament en su ejercicio (por ej., el
pago de cuot as adeudadas) .
9 5 4 . DEBERES DE LOS MIEMBROS
Los deberes de los asoci ados con la ent i dad se r es umen en cumpl i r
l as obligaciones i mpuest as por el est at ut o, que como lo seal amos, es la
302 JULIO CESAR R IVER A
regla jurdica que rige la vida interna de la asociacin. Pueden ser debe-
res de contenido patrimonial (pago de las cuotas) o extrapatrimonial
(comportarse correctamente dentro de las instalaciones, asistir a reunio-
nes, cumplir determinados servicios en favor de la institucin, etc.).
En un caso se plante si la pertenencia a cierta asociacin importa-
ba un deber de fidelidad hacia ella, cuya violacin sera susceptible de
generar una sancin disciplinaria. En concreto se trataba de una cma-
ra empresaria que amonest a una de las sociedades miembro por haber
participado de una exposicin organizada por otra institucin. El tribu-
nal interviniente decidi que el hecho de estar asociado a una entidad de-
terminada importa restringir voluntariamente, en cierta medida, el m-
bito de la libertad individual en beneficio del inters o finalidad comn,
que se persigue a travs de la asociacin; y que en esa limitacin deban
considerarse comprendidas las actividades que pudiesen constituir una
interferencia con las que desarrolla la asociacin
7
.
M uchos aos despus, se plante otro caso que guarda alguna se-
mejanza con el que hemos expuesto: un asociado de la Sociedad R ural
Argentina public un artculo que criticaba severamente a los jurados de
la exposicin ganadera, y como consecuencia de ello, fue expulsado de
tal institucin. El tribunal interviniente consider legtima la sancin,
por dos razones fundamentales. La primera, porque haba un inters
personal del asociado cuyos animales participaban en el evento cuestio-
nado, inters que, al estar limitado por la pertenencia al grupo, deba ce-
der frente al inters comn de la asociacin. La segunda, porque cual-
quier ciudadano tiene derecho de crtica, pero no el asociado, limitado
por el inters general de la asociacin; y si sus diferencias son tan gran-
des dijo el tribunal que le exigen el enfrentamiento, es porque ha de-
jado de compartir tales intereses, y entonces lo razonable es que se des-
vincule y readquiera ese derecho de crtica en su plenitud
8
.
Naturalmente, el incumplimiento de estos deberes puede acarrear las
sanciones disciplinarias correspondientes, independientemente de las
acciones judiciales a las que dicha conducta pueda dar lugar. Es el tema
que tratamos a continuacin.
9 5 5 . EL PODER DISCIPLINARIO 9
a) Nocin y origen
Decamos en el nmero precedente, siguiendo a la Cmara Civil,
que cada miembro que ingresa a una asociacin, a la vez que adquiere
7
CNCiv., Sal aC, 7/ 3/ 19 77, L.L., 19 78-C-29 2.
8
CNCiv. , SalaA, 17/ 10/ 19 84 , L.L., 19 85 -A-272.
Bibliografa especial: HALPERIN, Nicols, "El deber de fidelidad en las asociaciones y el
contralor judicial del poder disciplinario", L.L., 19 78- C- 29 1; CAHIN, Adolfo, "El rgimen
disciplinario en las ent i dades civiles", E.D., 100-1022; UTA, Ana R. - SCH AFFEL DE POLIAK,
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES 303
los derechos que le confiere el estatuto, tambin renuncia a una parte de
su libertad en aras de los intereses comunes. De esta forma queda some-
tido a la disciplina que le impone el grupo.
Para hacer cumplir los deberes de los asociados, la institucin goza
de un poder disciplinario, que significa para ella, la facultad de juzgar y
penar la conducta de sus miembros sin recurrir a la instancia judicial.
La potestad sancionatoria es considerada como un derecho implci-
to de toda asociacin, de modo que, figure o no expresamente en el es-
tatuto, la jurisprudencia ha aceptado que ella es "espontnea", por el
solo hecho de la existencia del ente
10
. Evidentemente, si la entidad ca-
reciera del poder suficiente para hacer cumplir los reglamentos a sus
asociados, imponiendo las sanciones necesarias, sera imposible lograr
el cumplimiento de su objeto.
b) Derecho de defensa
Como nico lmite a esta potestad sancionatoria se ha considerado
que se cumpla con la garanta constitucional del debido proceso (art. 18,
Const. Nac), de modo que la sancin (sobre todo cuando ella sea grave,
por ej., expulsin), sea el resultado de un proceso en el cual se haya ase-
gurado el derecho de defensa del asociado.
No es necesario para ello que el trmite que desemboca en la apli-
cacin de la sancin haya contado con las garantas propias de un pro-
ceso penal
n
o de un proceso judicial
12
, pero s es necesario que, por lo
menos, el sancionado sea notificado del hecho que se le imputa con la su-
ficiente antelacin, sea escuchado en su defensa, se le permita producir
las pruebas que hagan a su derecho y se le notifique la sancin impuesta
para que de ese modo pueda ejercer los recursos que correspondan (La-
valle Cobo - Cahin) (sobre los recursos v. infra, n
Q
9 5 6).
La defensa debe ser ejercida al menos en principio de manera
personal por el imputado. Nuestros tribunales han resuelto una especie
en que se consider legtima la oposicin de la Comisin Directiva de un
club a que estuviera presente un abogado patrocinante de quien haba
violado las reglas del juego de golf
13
. Sealamos que Lavalle Cobo no
participa de esta tesis, afirmando que constituye uno de los recaudos del
Salom, "Potestad disciplinaria de los colegios de escribanos", L.L., 14 4 -84 3; LAVALLE COBO,
Jorge, "Aspectos procesales del poder disciplinario de las asociaciones", L.L., , 13/ 2/ 19 9 0;
P EZ , J u a n L., "El poder correccional de las declaraciones", L.L., 115 -4 77; not a de j uri spru-
dencia en E.D., 4 9 - 826.
10
SCBuenos Aires, 9 / 5 / 19 72, E.D., 4 2- 679 ; en sentido anlogo se ha considerado que el
poder disciplinario es una "exigencia vital de las per sonas jurdicas": CNCiv., Sal a D,
8 / 6 / 1 9 7 1 , E.D., 4 3- 4 31; dem, Sala A, 30/ 11/ 19 60, LX, 101-9 4 5 .
1
' CApel. R osario, Sala II Civ. y Com., 2 4 / 7 / 1 9 5 8 , L.L., 9 3- 224 .
12
SCBuenos Aires, 2 1 / 9 / 1 9 7 1 , E.D., 39 . 366; CCiv. 2\ Cap., 24 / 4 / 19 39 , L.L., 14 -604 .
13
CNCiv., Sal aD, 15 / 10/ 19 68, E.D., 25 - 5 06.
304 JULIO CESAR R IVER A
"debido proceso disciplinario" que el asoci ado pueda cont ar con la asi s-
t enci a de un l et rado
14
.
c) Distintos tipos de sanciones
Las sanci ones pueden ser de di versa gravedad de acuer do con la fal-
t a comet i da. Nuest r a j ur i s pr udenci a y doct ri na ha n consi der ado como
acept abl es l as si gui ent es:
l l amado al or den- amonest aci n. Son sanci ones de tipo moral que
t i enden a advertirle al asoci ado que la reiteracin de su act i t ud acar r ear
una pena mayor;
mul t a. Es una pena pecuni ar i a que consi st e en pagar una s uma
de dinero a la ent i dad, y cuya finalidad es heri r al infractor en su pat ri -
moni o de modo de i nst arl o a no comet er ms la falta;
privacin de ciertos beneficios i nher ent es a la calidad de asocia-
do. La sanci n t ambi n puede consi st i r en la privacin de al gunos de los
beneficios de los cual es gozan los asoci ados por det er mi nado lmite de
tiempo, como por ejemplo, i mpedi r el uso de una part e de l as instalacio-
nes de un cl ub o la prdi da de vent aj as pat ri moni al es i nher ent es a la ca-
lidad de mi embro;
suspensi n. Consi st e en la privacin de todos los beneficios so-
ciales por un lmite prefijado de tiempo. Es una sanci n severa, que slo
se justifica en casos de grave i nconduct a o cuando l as sanci ones de me-
nor i mport anci a no ha n logrado hacer cesar al cast i gado en su i ncorrect a
conduct a;
expul si n. Es, sin duda, la sanci n ms grave que la i nst i t uci n
puede adopt ar cont r a un asoci ado, ya que implica separarl o coercitiva-
ment e de la ent i dad. Por su i mpor t anci a, est a medi da slo se justifica
cuando la falta comet i da sea de tal magni t ud que compr omet a el patri-
monio o el decoro de la ent i dad y de los otros asoci ados, u obst acul i ce el
cumpl i mi ent o de s us fines.
No debe confundi rse la expul si n, que si empre significa una san-
cin por i ncumpl i mi ent o de la ley est at ut ar i a, con la "exclusin", que es
aquel l a medi da que la ent i dad debe adopt ar cuando al gn mi embro deja
de t ener el r equi si t o per sonal esenci al par a s u per manenci a, segn lo_
prescri pt o en el est at ut o (por ej., desempeo de det er mi nada actividad).
d) rgano que puede imponer la sancin
Ello depende del si st ema adopt ado por el est at ut o de la asoci aci n
civil. En al gunos casos, es la comi si n di rect i va la que puede adopt ar
todo tipo de sanci n, desde la amonest aci n a la expulsin; en ot ras hi -
pt esi s, la comi si n puede apl i car sanci ones menor es, y la asambl ea las
La tesis de Lavalle Cobo aparece implcitamente acept ada en CNCiv., Sal a A,
27/ 9 / 19 79 , L.L., 19 80-C-5 65 , 34 5 1 S.
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES 305
sanci ones mayores; finalmente al gunos est at ut os prevn la existencia de
un rgano especi al (t ri bunal de honor o de disciplina), que es el encarga-
do de ejercer el poder disciplinario.
Si el est at ut o no cont i ene previ si ones al respect o, es la asambl ea la
ni ca habi l i t ada par a la imposicin de sanci ones o correcci ones discipli-
nar i as (conf. Lavalle Cobo).
9 5 6. EL CONTRALOR JUDICIAL. SU ALCANCE ^
R econocer a la asoci aci n la facultad de admi ni st r ar s u propia j us -
ticia i nt er na no obst a a que, cuando las deci si ones de la ent i dad fueran
mani fi est ament e ilegtimas o arbi t rari as, s us mi embros puedan recurri r
de ellas ant e la j ust i ci a.
La j ur i spr udenci a de nues t r os t r i bunal es, al principio t mi dament e,
y luego de maner a decidida, ha reconocido el derecho de los mi embros de
la asociacin par a hacer revi sar l as deci si ones di sci pl i nari as de st a. A
lo largo de los aos, se ha n el aborado por la j ur i spr udenci a una serie de
principios, ya bas t ant e est abl eci dos, que exami nar emos segui dament e.
a) Exigencia de que se hayan agotado los recursos internos
Para que proceda la revisin j udi ci al , el asoci ado debe haber agota-
do todos los r ecur sos i nt er nos que prev el est at ut o. Slo una vez agota-
dos los mi smos medi ant e su i nt erposi ci n ant e los or gani smos de la en-
tidad, y si endo su resul t ado negativo par a los i nt ereses del asociado, st e
puede opt ar la va j udi ci al
16
.
Por regla general , se ha sost eni do que no es posible obviar los re-
cur sos i nt er nos s ubar gument o de la parci al i dad de los rganos asoci a-
tivos que deb an ent ender en ellos; a u n q u e excepci onal ment e, se ha
sost eni do que es admi si bl e el apar t ami ent o de l as v as procesal es est a-
t ut ar i as cuando su apl i caci n r i gur osa conduzca a una efectiva denega-
cin de j ust i ci a
17
.
b) Invalidez de clusulas estatutarias limitativas
de los recursos judiciales
La acci n j udi ci al procede a un cuando el est at ut o de la ent i dad lo
excluya, ya que nuest r os t r i bunal es ha n ent endi do que el derecho a re-
Bibliografa especial: ALFARO GUILA - R EAL, J e s s , "La expulsin de asociados y la
confianza en el derecho privado", ADC 19 9 7- 15 5 .
16
CNCiv., Sala D, 8/ 11/ 19 88, LX., 13/ 2/ 19 9 0, Fallo 88. 223; dem, Sala A, 25 / 9 / 19 5 6,
L.L., 86- 379 ; dem, Sal a C, 6/ 5 / 19 82, E.D., 100-327; dem., Sal aF, 1/ 9 / 19 82, E.D., 102-606;
idem, Sala G, 16/ 3/ 19 81, E.D., 9 3- 4 5 8; CApel.CC San Isidro, Sala II, 2/ 2/ 19 88, D.J., 19 88-
2- 165 .
17
CNCiv., Sal aC, 29 / 10/ 19 76, E.D., 72- 289 .
306 JULIO C SAR R IVER A
curri r a la j uri sdi cci n es de or den pblico, siendo nul as las clusulas
que est abl ezcan el car ct er de i rrecurri bl e de l as decisiones dictadas por
los rganos de la sanci n o que i mpongan sanci ones a los asociados que
acudan a la j ust i ci a
18
.
c) Alcance de la revisin judicial
Apunt a con precisin Lavalle Cobo, que la accin judicial no es un
recurso en el cual los j ueces act an como t ri bunal de alzada; sino que se
t r at a del medio por el cual se i mpugna lo act uado por la asociacin. De
all se concl uye en que se t r at a de una va excepcional, limitndose el co-
noci mi ent o j udi ci al al cont ral or de legalidad y arbi t rari edad
19
.
Si gui endo l as deci si ones j udi ci al es, r es eadas t ambi n por Lava-
lle Cobo, podemos decir que el cont rol de legalidad comprende, en es-
pecial, la const at aci n del cumpl i mi ent o de l as formal i dades previstas
en el es t at ut o, la cor r ect a i nt er pr et aci n de s us disposiciones, el res-
peto del derecho de defensa y la i nt erpret aci n de las nor mas legales per-
t i nent es
20
.
Ahora bien: puede el rgano judicial rever la j ust i ci a intrnseca de
la deci si n? El criterio sost eni do por la mavor par t e de los pronuncia-
mi ent os j udi ci al es es que la asociacin es la ni ca apropi ada para apre-
ciar la gravedad de la i nconduct a de s us mi embros y t ambi n para fijar
la medi da de la sanci n que pudi er e corresponderl es. Por lo dems, la
conduct a que aparece como muy grave par a un tipo de asociacin (por
ej., religiosa), puede pr esent ar se como irrelevante en otra institucin o
ant e los ojos del j uzgador.
Por ello, en cuant o al fondo del asunt o, los j ueces se limitan ajuzgar
l as decisiones "arbi t rari as", esto es, l as que ost ent an injusticia notoria,
ejercicio arbi t rari o del poder, abus o de derecho
21
, o r esul t an discrimina-
torias por haber aplicado criterio di st i nt o frente a hechos semejantes
22
.
18
CNCiv., Sal a A. 19 / 8/ 19 60, L.L., 100-5 35 ; dem, Sala B, 12/ 12/ 19 5 1. L.L., 65-366-; -
dem, Sal aD, 15 / 10/ 19 68, LX, 133-110; dem, Sal aF, 14 / 10/ 19 67, LX, 131-1166.1807 S;
idem, 29 / 11/ 19 74 , E.D., 5 4 - 181.
19
CNCiv., Sal aC, 6/ 5 / 19 82, E.D., 100-327; dem, dem, 29 / 10/ 19 76, E.D., 72-289; dem,
Sal aD, 24 / 12/ 19 64 , LX., 117-4 34 ; dem, dem, 2/ 9 / 19 74 , L.L., 19 76-A-4 38; dem. Sala F,
1/ 9 / 19 82, E.D., 102-606.
20
CNCiv., Sala A, 17/ 10/ 19 84 , L.L., 19 85 -A-272; dem, Sala B, 14 / 6/ 19 77, L.L., 19 77-
C-25 6; dem. Sala G , 7/ 12/ 19 84 , LX, 19 85 -A-5 5 2; CP. CC San Isidro, Sala I, 29 /4 /19 86,
LX, 19 86-D-25 9 ; CNCiv., Sal aB, 26/ 10/ 19 88, E.D..E.D., 19 / 2/ 19 9 0, Fallo 4 2.115 ,con not a
de Bidart Campos, G er mn J. , "El control judicial de constitucionalidad en materia de poder
disciplinario de l as asociaciones".
21
CNCiv., Sala A, 17/ 10/ 19 84 , LX., 19 85 -A-272; dem, Sal aE, 9 / 9 / 19 80, LX., 1981-A-54.
22
CNCiv., Sal aC, 6/ 5 / 19 82, E.D., 100-327.
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
307
III. LAS SIM PLES ASOCIACIONES
2
3
9 5 7. NOCIN Y ORIGEN
J unt o con l as asoci aci ones que, conforme al art cul o 33 requi eren la
aut ori zaci n del Est ado par a funci onar, obt eni endo as su "personer a
jurdica", existen a menudo muc ha s ent i dades que, por la escasa impor-
t anci a de s us act i vi dades o de su pat ri moni o, no gest i onan la aut ori za-
cin est at al . Las pr i mer as son en nues t r o rgi men "personas j ur di cas",
apl i cndosel es t oda la regul aci n cont eni da en el Ttulo I, Seccin Prime-
ra, del Libro Primero del Cdigo Civil. El probl ema consi st e en det ermi -
nar cul es el rgi men legal apl i cabl e a est a s egunda cat egor a que ha
sido l l amada "simples asoci aci ones".
9 5 8. EL ANTIGUO ARTCULO 46
La interpretacin del artculo, ant es y despus de la reforma de la ley
17.711, sigue ocupando y dividiendo a nuest r a doctrina y j uri sprudenci a.
a) Texto legal y nota
El ant i guo art cul o 4 6 del Cdigo de Vlez estableca: "Las asociacio-
nes que no tienen existencia legal como personas jurdicas, sern conside-
radas como simples asociaciones civiles, comerciales o religiosas, segn
elfin de su instituto".
En el esquema del codificador, slo eran personas j ur di cas las enu-
meradas en el artculo 33, pero la libertad de asociacin garantizada por la
Constitucin Nacional (art. 14), permite a los hombres asociarse con fines
tiles sin que, necesari ament e adopt en la forma de personas jurdicas.
La not a al art cul o 4 6 lo expl i caba en est os t rmi nos: "Queda as a
los part i cul ares la libertad de hacer l as asoci aci ones que qui eran, sean
religiosas, de beneficencia, o mer ament e i ndust ri al es, si n necesi dad de
previa licencia de la aut or i dad pbl i ca, como lo exiga el Derecho R oma-
no y el Derecho espaol ; pero esas asoci aci ones no t endr n el carct er
que el cdigo da a las per sonas j ur di cas, cr eadas por un i nt ers pblico;
y s us mi embr os, en s us derechos respectivos o en s us rel aci ones con los
derechos de u n t ercero, s er n regidos por l as leyes general es".
Evi dent ement e, Vlez no les reconoc a el car ct er de per sonas j ur -
di cas a est as "simples asoci aci ones", l i mi t ndose a explicar en su not a
Bibliografa especial: DEL CARRIL, Enri que V., "Simples asociaciones", E.D., 5 8- 723;
FARIA, J u a n M., "Asociaciones civiles sin personerajurdica", E.D., 120-9 39 ; P R EZ R OS, Jos
Luis, "La personal i dad de las asociaciones const i t ui das por acto fehaciente", E.D., 9 7- 9 9 3;
SCHWARZBERG, Carlos, "R eflexiones sobre las simples asociaciones", L.L., 19 76-D-830; AGLIANO,
H ., "Las per sonas j ur di cas en la ley 17. 711", L.L., 136-1319 ; LEZANA, Jul i o I., "Las simples
asociaciones despus de la reforma del art . 4 6 del Cdigo Civil", L.L., 131- 129 0.
308 J ULI O CSAR R IVER A
que se regiran en l as r el aci ones entre s us mi embr os y con t erceros, por
l as "leyes general es". Ten an pues, est as ent i dades u n a per sonal i dad
di st i nt a de la de s us mi embr os ? Cul er a el rgi men apl i cabl e a est a
nueva categora?
b) Interpretacin doctrinaria
La opi ni n cl si ca domi nant e (Arauz Cast ex, Borda, Busso, Pez,
Salvat) neg la subj et i vi dad de estas asoci aci ones, de modo que se sos-
t en a que slo se t r at aba de u n "condominio" formado por los asoci ados
sobre los bi enes apor t ados por cada uno de ellos; no se les reconoca ni
capaci dad ni r esponsabi l i dad propia; los act os de la asoci aci n er an los
de s us asoci ados, si endo s t os responsables por la accin de la ent i dad
y t eni endo que formar litisconsorcio pasivo cada vez que la asoci aci n
er a demandada, ya que st a no poda est ar en j ui ci o r epr es ent ada por
s us rganos.
c) Crtica
Est a posicin gener severas crticas y ms de una solucin i nj ust a
en su aplicacin. En pri mer trmino, no era acept abl e habl ar de "condo-
minio", ya que de acuer do con nuestro rgi men legal (arts. 269 2 y 269 3)
es facultad de los comuner os pedir la divisin de la cosa en cual qui er mo-
ment o, derecho al que slo se puede r enunci ar por un perodo de tiempo
reduci do; t ampoco exista aqu un s upues t o de indivisin forzosa (arts.
2710; 5 0 a 5 6, ley 14 .39 4 ). En segundo lugar, r esul t aba i nj ust o para los
t erceros que deb an r ecl amar sus der echos cont r a la asoci aci n, t ener
que t raer aj ui ci o a t odos los asociados y t r at ar de hacer efectiva la sen-
t enci a cont r a t odos ellos.
d) Evolucin
La j ur i s pr udenci a fue ent onces evol uci onando haci a una posicin
t endi ent e a reconocer a l as simples asoci aci ones el car ct er de sujetos de
derecho, si empre y cuando cont ar an con r epr esent aci n suficiente y t u-
vi eran pat r i moni o propi o, admi t i endo as , la facultad de s us rganos
par a est ar enj ui ci o. Se di screpaba, en cambi o, con relacin al rgimen
legal; al gunos fallos apl i car on las regl as de la soci edad civil, mi ent r as
que otros opt ar on por las disposiciones de l as asoci aci ones reconoci das.
Todo est e panor ama most r aba a l as cl aras la necesi dad de una re-
forma legislativa que fijara los alcances y perfiles de est a figura, modifi-
cacin que se al canzar a a t ravs de la ley 17. 711.
9 5 9 . EL ACTUAL RGIMEN LEGAL
La ley 17. 711 mant uvo l a primera par t e del art cul o 4 6, supr i mi en-
do t oda referencia a l as "asociaciones comerciales", y agreg un segundo
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES 3 0 9
prrafo en donde di st i ngue ent r e aquel l as ent i dades cuya const i t uci n y
desi gnaci n de aut or i dades es hecha por escri t ura pbl i ca o por i nst r u-
ment o pri vado de aut ent i ci dad certificada por escr i bano pbl i co, y l as
si mpl es asoci aci ones que ni si qui era cumpl en con ese requi si t o.
Dice el act ual artculo 4 6: "Las asociaciones que no tienen existencia
legal como personas jurdicas, sern consideradas como simples asocia-
ciones civiles o religiosas, segn el fin de su instituto. Son sujetos de de-
recho, siempre que la constitucin y designacin de autoridades se acredite
por escritura pblica o instrumento privado de autenticidad certificada por
escribano pblico. De lo contrario, todos los miembros fundadores de la
asociacin y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por
los actos de sta. Supletoriamente regirn a las asociaciones a que este ar-
tculo se refiere las normas de la sociedad civil".
La supr esi n de la referencia a las "asociaciones comerciales" es co-
rrecta, ya que conforme a lo explicado supra, las asociaciones no tienen fin
de lucro. Por otra parte, dado la reforma introducida por la ley 17.711 al ar-
tculo 33, hoy son personas j ur di cas t odas las sociedades comerciales y ca-
rece de sentido seguir habl ando de "asociaciones comerciales" para distin-
guir entre las sociedades anni mas, cooperativas y de economa mixta, y
l as r est ant es, que en el ant eri or rgi men podan ser consi deradas como
"simples asociaciones comerciales" (tesis que sost en a Llambas).
El nuevo texto legal distingue dos subt i pos de simples asociaciones, de
acuerdo con la forma elegida por s us mi embros para su constitucin y de-
signacin de aut ori dades. De ello t r at amos en los nmer os que siguen.
9 60. SIMPLES ASOCIACIONES CONSTITUIDAS
POR ACTO FEHACIENTE
a) Formalidad
El art cul o est abl ece como requi si t o formal que la const i t uci n del
ent e y la desi gnaci n de aut or i dades est volcada en una escri t ura p-
blica o en un i nst r ument o privado certificado por escri bano pblico. Es
de hacer not ar que se t r at a de una forma requeri da ad probationem, ya
que slo se t r at a de acredi t ar de modo fehaciente la exi st enci a de la en-
tidad y s us rganos. Est a exigencia se t rasl adar a, como es lgico, a cual -
quier modificacin ulterior de los est at ut os.
b) Personalidad de estas simples asociaciones
A est as asoci aci ones se les reconoce el carct er de "sujeto de dere-
cho". De la l ect ur a del artculo parecer a surgi r lo si gui ent e: no son per-
sonas j ur di cas, pero s son "sujetos de derecho" si cumpl en con los re-
caudos que est abl ece la ley.
La r edacci n del precept o legal es s uma me nt e confusa, ya que en
ar as de no asi mi l ar est as ent i dades a l as per sonas j ur di cas, se crea una
3 1 0 JULIO C SAR RIVERA
nueva categora, la de "sujetos de derecho", que escapa a la clasificacin
de las per sonas real i zada en nues t r o Cdigo (arts. 30, 31 y 32).
Algunos aut ores (entre otros Faria y Prez Rios) sost i enen que, para
nuest ro Cdigo Civil, t oda "persona" es un "sujeto de derecho" y todo "su-
j et o de derecho" es una "persona" (art. 30). No existe dent r o de nuest r o
rgi men positivo otro ent e que pueda ser t i t ul ar de derechos y obligacio-
nes que no sea u n a per sona. H abl ar de "sujeto de derecho" como una ca-
tegora di st i nt a r esul t a i nadmi si bl e en la es t r uct ur a general del Cdigo.
Nosotros hemos sost eni do supra, nmer o 869 , si gui endo en esto a
Llambas y Lavalle Cobo, que puede hacer se u n a di st i nci n ent re perso-
nas j ur di cas y per sonas de exi st enci a ideal en sent i do estricto. Las per-
sonas j ur di cas son la especie normal o general, mi ent r as que las perso-
nas de existencia ideal, en sent i do estricto, son la especie excepcional.
Dent ro de est as per sonas de existencia ideal en sent i do estricto, es-
t n l as si mpl es asoci aci ones del art cul o 4 6, que segn un criterio doc-
t ri nari o hoy en tela de j ui ci o (v. supra, n 865 d), t endr an una capa-
ci dad m s r est r i ngi da que l as per s onas j ur di cas, en t ant o carecen de
capaci dad par a recibir bi enes por donaci n, her enci a o legado (arts.
1806 y 3734 ), salvo las l i beral i dades que se realicen con el fin de crear
la ent i dad, como as t ambi n l as donaci ones manual es .
c) Rgimen legal
Se apl i can a est as ent i dades, supl et ori ament e, l as nor mas de la so-
ciedad civil (arts. 164 8 a 1788).
d) Responsabilidad de los asociados
Como consecuenci a de la remisin efectuada a l as disposiciones de la
sociedad civil, se afirma que los asociados son responsabl es por las deudas
de la asociacin civil, con carct er subsidiario y accesorio (Borda, Lavalle
Cobo, Periss, Schawrzberg); responsabilidad adems que es mancomuna-
da (arts. 1 7 1 3 y l 7 1 4 ) y n o solidaria, salvo pacto expreso en contrario (arg.
art. 174 7). Cada socio respondera por su parte viril, o sea por cabeza, di-
vidiendo l as deudas sociales en par t es iguales, a unque sean desi gual es
los aport es efect uados y los beneficios de que goza cada asoci ado.
Tal doct ri na nos parece cuest i onabl e. Si se t r at a de suj et os de dere-
cho, como lo dice expr es ament e la ley en el art cul o 4 6, o per s onas de
exi st enci a ideal en sent i do est ri ct o, la cuest i n de la responsabi l i dad
debe quedar sol uci onada por la regla de los art cul os 39 infuiey 4 2, que
la at ri buyen a la ent i dad y no a s us mi embros. Advirtase adems , que
t r at ndose de asoci aci ones i rregul ares (art. 4 6, 2
a
prr. ), la r esponsabi -
lidad se at ri buye a fundadores y admi ni st r ador es, y no a los mi embros
o asoci ados.
Ent endemos, por ot ra par t e, que exi st en razones par a abonar est a
i nt erpret aci n como preferible:
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES 3 1 1
la regla de responsabi l i dad de los i nt egrant es de una sociedad ci-
vil o comerci al por l as deudas soci al es se j ust i fi ca por cuant o se t r at a
si empre de u n empr endi mi ent o pat ri moni al , en el que se persi gue un lu-
cro. En cambi o tal finalidad est expr esament e excluida cuando se t r at a
de una asoci aci n civil. Ello impide, a nuest r o j ui ci o, la aplicacin a est a
mat er i a de l as reglas de la soci edad civil, que son supl et ori as y, por ende,
slo son utilizables cuando no haya una diferencia esenci al como la que
se advierte en el caso;
exi st en asoci aci ones civiles no aut or i zadas con ci ent os o miles de
asoci ados, como lo son, por ejemplo, al gunos cent ros de est udi ant es se-
cundari os o universitarios, cooperadoras escolares, etctera, en los que en
maner a al guna se justifica at ri bui r responsabi l i dad a los asoci ados.
e) Qui d de la aptitud para ser titular de bienes registrables
Un pronunci ami ent o emanado de un prestigioso tribunal afirma que
las simples asociaciones del artculo 4 6 carecen de capacidad para ser ti-
t ul ares de bi enes registrables, as como par a poseer un inmueble y preten-
der adquirirlo por prescripcin: por lo que par a adquirir bi enes i nmuebl es
deben acceder a la condicin de per sonas j ur di cas aut or i zadas
24
.
Apunt amos que tal solucin se predi ca t ambi n desde muy ant i guo
r espect o de l as soci edades civiles o comerci al es, i rregul ares o de he-
cho
25
, pese a que se les reconoce el car ct er de per sonas j ur di cas, si
bi en t al personal i dad es l i mi t ada y precari a.
9 61. SIMPLES ASOCIACIONES NO CONSTITUIDAS
POR ACTO FEHACIENTE
Cuando las simples asociaciones no cumpl en con los requisitos forma-
les establecidos en el artculo 4 6, el mismo precepto legal establece que "to-
dos los mi embros fundadores de la asociacin y s us admi ni st radores asu-
men responsabilidad solidaria por los actos de sta". Algunos fallos los ha n
denomi nado "simples asociaciones irregulares".
a) Personalidad
Del texto legal parecer a r esul t ar que a est e tipo de asoci aci ones no
se les reconoce el carct er de "sujetos de derecho", dado que la expresi n
"siempre que" us ada en la nor ma, lleva lgicamente a esa concl usi n. In-
cl uso as se ha ent endi do en al guno de los escasos pr onunci ami ent os j u-
diciales habi dos sobre est a mat er i a
26
.
CCiv. y Com. Baha Blanca, Sala I, 14 /6/19 88, E.D., 132-64 6.
Entre otros SCBuenos Aires, 16/11/19 82, J.A., 1983-III-313.
CNCiv. Com. Fed., Sala III, 18/12/19 84 , E.D., 115 -15 8.
3 1 2 JULIO CESAR R IVER A
Pero no puede dejar de sealarse que es contradictorio admitir que
estas entidades tienen "miembros", "fundadores" y "administradores",
que aqullos son responsables por "los actos de sta", para luego soste-
ner que no son sujetos de derecho.
Ello slo puede justificarse en la preocupacin del legislador de procu-
rarpor motivos de seguridad jurdica que los estatutos y la designacin
de autoridades de estas entidades quedasen asentados en forma fehacien-
te, penalizando a aquellas asociaciones que no cumplieren con este mnimo
recaudo, con el desconocimiento de su personalidad jurdica.
Sin embargo, y a pesar de la declaracin de la ley, entendemos que
estas asociaciones simples e irregulares tienen rasgos tales que permi-
ten encuadrarlas dentro de las personas de existencia ideal en sentido
estricto.
En efecto: se advierte que la propia ley admite que tiene administra-
dores, con lo que est aceptando que hay un rgano de gobierno de la en-
tidad, y que los fundadores y administradores son responsables "por los
actos de sta".
Por lo dems, cuadra subrayar que estas asociaciones conservan
separacin patrimonial con sus integrantes, puesto que la responsabili-
dad solidaria se atribuye no a stos sino a sus fundadores y administra-
dores; los primeros pueden haber dejado de pertenecer a la asociacin,
y los segundos no serlo (v. sin embargo, lo que decimos en el apartado si-
guiente).
b) Responsabilidad de administradores y fundadores
La norma establece que los fundadores y los administradores asu-
men responsabilidad solidaria por los actos de la asociacin, no estable-
ciendo a qu administradores alcanza esta responsabilidad, si a los pri-
meros, a los que se encuentran actualmente en el cargo, o a los que
ejercan la funcin cuando sucedi el hecho generador de responsabili-
dad. Tampoco aclara si los fundadores conservan esta responsabilidad por
el resto de su vida, o si slo se alude a los actos u obligaciones contradas
durante el desempeo de su funcin.
Entendemos que en este aspecto, hay que distinguir entre los miem-
bros administradores y fundadores. Los primeros sern siempre respon-
sables ya que el ejercicio del cargo les permiti subsanar el defecto de for-
ma y asentar el estatuto por acto fehaciente y eludir la responsabilidad.
En cambio, con relacin a los fundadores, coincidimos con Lavalle
Cobo en que nos parece demasiado rigurosa la tesis de Borda que les
asigna responsabilidad de por vida. El inicio de una asociacin puede ser
muy precario, y sus primeros miembros encontrarse sin recursos sufi-
cientes como para instrumentar formalmente la entidad, pero este vicio
puede ser saneado por sus seguidores una vez que la importancia del
ente lo justifique. Es lgico hacer cargar a los fundadores con la respon-
sabilidad de los hechos ocurridos durante su gestin, pero no con res-
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES 3 1 3
pecto a aquel l os acaeci dos muchos aos despus de su separ aci n de la
ent i dad. Lo cont rari o ser a como penal i zar i nj us t ament e la c onduc t a
de los pi oner os, qui enes t r at ar on de dar a l uz u n a ent i dad de bi en co-
m n con los medi os con que cont aban,
c) Responsabilidad de los asociados
Pese a que la di sposi ci n del art cul o 4 6 slo responsabi l i za a los
fundadores y admi ni st r ador es, la doct ri na naci onal ha ext endi do tal res-
ponsabi l i dad a los i nt egrant es de la asoci aci n irregular, con f undamen-
to en l as di sposi ci ones de la soci edad civil (as Ll amb as, Borda, etc.)
27
.
Nuevament e disentimos de la doctrina mayoritaria. En est a hiptesis,
existe una regla especfica de responsabi l i dad que se atribuye exclusiva-
ment e a fundadores y admi ni st radores, por lo que no hay lugar par a la apli-
cacin supletoria de las reglas previstas para la sociedad civil. Amn de que
tampoco existe justificacin par a aplicar a una asociacin sin fines de lucro
una nor ma sobre responsabi l i dad pensada par a una sociedad, es decir,
una organizacin dirigida a la obtencin de un lucro partible.
IV. ASOCIACIONES CONSTITUIDAS BAJO
FOR M A DE SOCIEDAD 28
9 62. TEXTO LEGAL
El art cul o 3
9
, de la Ley de Soci edades Comerci al es 19 . 5 5 0, di spone
que "las asoci aci ones, cual qui era fuese su objeto, que adopt en la forma
de sociedad bajo al guno de los tipos previstos quedan suj et as a s us di s-
posiciones".
9 63. EXPOSICIN DE MOTIVOS
La Exposicin de M otivos de la LS se limita a seal ar que "el artculo
3
Q
soluciona, de acuerdo con los precedent es doctrinarios naci onal es, la
cuestin de las asociaciones const i t ui das bajo la forma de sociedad".
Parece referirse a al gunos casos de cl ubes (H ind Cl ub, Tort ugas,
San Andr s, Atlanta) que se const i t uyeron bajo la forma de soci edades
anni mas (Z aldvar), al gunos de los cual es si guen mant eni endo esa es-
t r uct ur a j ur di ca.
27
V. fallo citado en la not a precedent e.
28
Bibliografa especial: STRATTA, Alicia J. , "Las asociaciones bajo forma de sociedad", L.L.,
19 80-D-1037; COLUM BR ES, G ervasio, Curso de derecho societario - Parte General, Buenos Aires,
19 72; AR ECH A, M artn - GARCA CUER VA, H ctor M , Sociedades comerciales - Anlisis y
comentario de la ley 19.550, Buenos Aires, 19 76; HALPERIN, Isaac, "El concepto de sociedad en
el proyecto de Ley de Sociedades Comerciales", RDCO, 19 69 - 5 15 .
3 1 4 JULIO CESAR RIVERA
Inclusive es sabido que hoy en da, ante la carencia de un rgimen
uniforme de clubes de campo, muchos se han constituido bajo la forma
de sociedades annimas.
9 64 . ASOCIACIN Y SOCIEDAD. DIFERENCIAS
Esta cuestin ya ha sido tratada [supra, n- 9 4 9 ), y decamos all que
en principio la sociedad tiene un fin que es obtener ganancias a distri-
buir entre los socios, lo que se excluye en la asociacin aun cuando sta
realice actividades econmicas o pueda perseguir ahorro de gastos o evi-
tacin de prdidas a los asociados.
Pero tambin apuntbamos que, en el rgimen vigente de la Ley de
Sociedades Comerciales, stas pueden no perseguir un lucro directo,
sino que se consideran tambin comprendidas a las sociedades consti-
tuidas para mera administracin o conservacin de bienes o a la inves-
tigacin (Exposicin de Motivos de la ley).
De todos modos parece que estas sociedades han de participar en
una actividad productiva o en el intercambio de bienes o servicios (art.
I
a
, ley 19 .5 5 0), lo que no es esencial a la asociacin.
Pero la cuestin aparece oscurecida cuando la asociacin se cons-
tituye bajo forma societaria, como lo autoriza el artculo 3.
Segn algn criterio, en este caso la asociacin es lisa y llanamente
sociedad (Colombres, Arecha y G arca Cuerva).
Cierto es que ser sociedad por la forma asumida, pero esto no im-
porta a nuestro juicio borrar toda diferencia. Por ello, la asociacin
constituida bajo forma de sociedad seguir teniendo vedada la distribu-
cin de utilidades en dinero respecto de sus socios.
Y tambin es del caso reconocer que se hace muy difcil el distingo
terico entre la asociacin bajo forma de sociedad y la sociedad de mera
conservacin o administracin de bienes o de investigacin que, como
tal, puede no buscar una finalidad de lucro partible. De todos modos en-
tendemos que el distingo seguira encontrndose en la finalidad de las
instituciones: si se trata de un objeto de bien comn ser una asociacin
bajo forma de sociedad. Si persigue una finalidad egosta (la administra-
cin de los bienes de una persona fsica o jurdica, la investigacin para
el desarrollo de productos industriales, de investigacin de mercados,
etc.), ser propiamente una sociedad.
9 65 . FINALIDAD DE LA ASOCIACIN BAJO FORMA DE SOCIEDAD
Alicia Stratta, en su excelente trabajo sobre el tema, afirma que la
asociacin constituida bajo forma de sociedad debe tener una finalidad
que preste una ventaja inmediata a los socios, por lo que quedaran ex-
cluidas las asociaciones puramente filantrpicas en que las ventajas son
proporcionadas a terceros, y los asociados slo satisfacen el inters es-
piritual de ayudar al prjimo.
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES 3 1 5
Nos permitimos disentir de la distinguida profesora santafesina.
Desde nuestro punto de vista no es necesario que el objeto de la asocia-
cin bajo forma societaria signifique una ventaja a los asociados.
Advirtase que el artculo 3
S
, LS, dice expresamente, "cualquiera
sea su objeto", es decir, que comprende a cualquier asociacin, signifi-
que o no una ventaja inmediata para sus asociados.
9 66. TRANSFORMACIN DE ASOCIACIN CIVIL EN SOCIEDAD
29
Hoy en da se plantea el problema de la transformacin de las aso-
ciaciones constituidas conforme al rgimen del Cdigo Civil, en socieda-
des comerciales de acuerdo con la previsin del artculo 3
e
, LS. En par-
ticular el tema se comenta con relacin a los clubes de ftbol, pues se
considera que puede constituir una solucin para la crisis econmica en
que se encuentran sumidos.
Esto necesita algunas precisiones:
en cuanto al procedimiento, parece razonable que se realice me-
diante el mecanismo de la transformacin de sociedades, reglamentado
en la ley 19 .5 5 0 (conf. Blaquier);
existir una mera modificacin de forma cuando la asociacin
siga siendo tal, es decir, una institucin destinada a la prctica de uno
o varios deportes amateurs o profesionales;
pero si lo que pretende es la constitucin de una sociedad comer-
cial verdadera, esto es, con la finalidad de obtener un lucro partible entre
los socios (a travs de la distribucin de dividendos), nos parece que la
asociacin se extinguir y por ende, deber ser liquidada y habr lu-
gar a la constitucin de una nueva persona jurdica, eso es, la sociedad
comercial que ejercer la prctica del deporte y que podr generar utili-
dades para distribuir entre sus socios.
V. LAS FUNDACIONES 30
9 67. CONCEPTO PRELIMINAR
La fundacin es una persona jurdica nacida de un acto fundacional
por el cual una persona (fundador) le atribuye un patrimonio (acto de do-
29
Bibliografa especial: BLAQUIER, R odolfo, "Extensin del i nst i t ut o de la transformacin de
las sociedades comerciales en part i cul ar a las per sonas j uri di cas de carct er privado en
general", E.D., 14 1-9 5 7.
30
Bibliografa especial: CARRANZA, Jorge A., Lasfundaciones enelderecho privado, Buenos
Aires, 19 77; ALPA, G uido y otros, Le Jondazioni - Tradizione e modemita - Quademi di diritto
comprate (de este volumen aparecen citados en el texto: ALPA, G uido, "II regime delle
fondazioni in Italia e in Francia"; IMBERT, J ean, "Apercu hi st ori que s ur les fondations en droit
francais"; BRJERLEY, J . E. C, "Le rgime j uri di que des fondations au Qubec"), Padova, 19 88;
3 1 6 JULIO CESAR RIVERA
nacin) destinado a cumplir una finalidad de bien comn tambin defi-
nida por el fundador, para lo cual tiene una organizacin administrativa,
y que requiere autorizacin estatal.
Antes de entrar al anlisis de la legislacin positiva vigente, y dar
con ello un concepto ms preciso, nos parece conveniente dar alguna
idea acerca de la evolucin histrica de esta institucin.
9 68. BREVE REVISIN HISTRICA
La historia de las fundaciones se confunde, en gran medida, con la
de la nocin misma de persona jurdica, por lo que mucho de lo que se
ha dicho en el captulo precedente, es aplicable a ste.
a) Derecho Romano
De todos modos es conveniente recordar que las obras pas y de ca-
ridad asumen gran importancia en el derecho bizantino, al amparo del
cristianismo y alentadas por los mismos emperadores, en particular
Justiniano (Badenes G asset). As aparecieron los nosokomeia (hospita-
les), orphanotropheia (orfanatos), gerentokomeia (asilos de ancianos),
ptochia (establecimiento de caridad), los xerones (albergues) y, por su-
puesto, las iglesias o los monasterios.
Sobre la naturaleza de estas instituciones no existe acuerdo, pues
para algunos autores la propiedad de los bienes era atribuida a sus ad-
ministradores, mientras que otros afirman que la personalidad de estos
consorliwn era claramente definida por algunos textos justinianeos, que
asignaban la titularidad del patrimonio a la casa o iglesia.
DE LORENZO GARCAy otros, Presente y futuro de lasjindaciones, M adrid, 19 9 0; BADENES G ASSET,
R amn, Las fundaciones de derecho privado, Barcelona, 19 86; MALUQUER DE M OTES, La
fundacin como persona jurdica en la codijicacin civil: de vinculacin a persona, Barcelona,
19 88; COCCA, Aldo Armando, Las fundaciones, Buenos Aires. 19 81; "Juri sprudenci a relativa
a fundaciones", E.D., 9 4 - 801; "Las fundaciones del Estado", E.D., 9 5 - 813; MALUQUER DE M OTES
BER NET, Carlos J. , "Notas en torno a las fundaciones y los establecimientos en el Cdigo Civil",
RDP, 19 79 -4 5 8; CARRANDRO H ER R ER O, M ara Teresa, "El problema del ejercicio de actividades
econmicas por las fundaciones", RDP, 19 9 1-9 4 ; BARBA, A., "La normativit della fondazione",
RDC, 19 9 5 -4 17; R IMINI, C, "11 problema del falliento della fondazione; la vicenda dell' Instituto
SieroterapicoM ilanese", Cel. 19 9 5 - 5 81: GENTILI, Aurelio, "Fondazi oni bancari eeproget t azi one
legislativa. Profili civilistici", RDC, 19 9 8- 11; "La riforma delle fondazioni di origine bancaria",
RDC, 19 9 9 -39 9 ; GARCA GARNICA, M ara del Carmen, "La actividad de empr esa y las fundaciones
al al uz de la ley 30/ 19 9 4 ", RDP, 19 9 9 -5 24 ; MONTELLANO, Ivn Jos, "Las fundaciones y el lucro",
E.D., 15 7-9 17: DE LOR ENZ O GARCA, R afael, "El nuevo derecho de fundaciones"; DE LORENZO
GARCA, R afael - CAH ADE LUM E, M iguel ngel, "Presente y futuro de las fundaciones"; COCCA, Aldo
A., "Las fundaciones: del derecho de la Antigedad al act ual derecho internacional. H istoria y
legislacin en la R epblica Argentina"; G UG G , Bruno B., "La fondation de famille dans le droit
liechtensteinois", Vaduz, 19 89 ; M ICH OUD, Lon, "LaThorie de la Personnalit M orale et son
application au droit francais", 3- ed., act ual i zada por Louis Trot abas, Paris, 19 32.
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES 3 1 7
b) Derecho cannico
Como hemos seal ado ant es (v. supra, n- 85 1), en el derecho germ-
nico ant i guo no se conoci la idea de la personal i dad j ur di ca; los bi enes
donados o legados par a obr as p as er an de propi edad del sant o bajo cuya
advocacin se pon a la iglesia o casa de cari dad.
Es en el derecho canni co donde se desarrol l a la i dea de que la casa
o est abl eci mi ent o es u n a i nst i t uci n, per f ect ament e diferenciada del
sant o.
Por lo dems, en el derecho canni co se definen dos aspect os claves
de la idea de fundacin: el respet o a la vol unt ad del fundador como a la
ley mi sma, y su carct er per pet uo (Imbert).
c) Derecho espaol
En Es paa l as fundaci ones adpiae causae se llegan a confundir con
l as vi ncul aci ones, mayorazgos y fideicomisos; en definitiva er an t odos
i ns t r ument os j ur di cos que par al i zaban la propi edad de los i nmuebl es
(manos muer t as) , al afectarlos de una maner a per pet ua a una finalidad
definida por la vol unt ad de qui en los i nst i t u a.
Por ello, luego de haber gozado de gr an popul ar i dad en los siglos XVI
y XVII, se pr oduce una seria reaccin, di ct ndose una profusa legislacin
desde fines del siglo XVIII segn Badenes G asset t endi ent e a liberar
a la propi edad raz de l as vi ncul aci ones a que es t aba somet i da.
Sin embargo, no t ard en reconocerse el derecho a la creacin de las
fundaciones benficas y de instruccin (tambin l l amadas docentes).
Debe apunt ar se que adems dur ant e el siglo XVIII aparecieron medi-
das cont rari as a las manos muer t as, en Francia y en Inglaterra. Era nat u-
ralmente el viento de las nuevas ideas filosficas y econmicas que arrasa-
ba con las instituciones que inmovilizaban la propiedad.
d) La codificacin
La act i t ud de los cdigos ant e el fenmeno de l as fundaci ones fue
muy diversa. El Cdigo Napolen no l as cont empl , y pr obabl ement e ello
haya sido el efecto de l as i deas de Turgot que pr et end a el i mi nar todo tipo
de fundacin, i ncl uso l as dest i nadas a obr as de beneficencia, lo que as
se hab a resuel t o por una ley del 4 de agosto de 1789 . A part i r del silencio
del Cdigo Napolen y has t a 19 87, en que se sanci ona una ley especial,
l as fundaci ones han est ado regidas en Fr anci a por deci si ones j udi ci al es
y admi ni st r at i vas.
En cambi o, el Cdigo espaol regul aspect os i mpor t ant es, como la
per sonal i dad j ur di ca, capaci dad civil, domicilio, naci onal i dad y extin-
cin de l as fundaci ones, as como su capaci dad par a acept ar her enci as.
Pero es recin con el Cdigo Civil al emn que aparece una regulacin
orgnica de las fundaciones, a un cuando los aut ores siguen discrepando a
la luz de s us disposiciones acerca de su nat ural eza jurdica.
3 1 8 JULIO CESAR R IVER A
e) Las fundaciones en el momento actual
En el derecho moderno, se asiste a una transformacin notable res-
pecto del sentido y de las finalidades de las fundaciones. R ecuerda Alpa
que muchas de ellas son emanaciones de grandes grupos empresarios
(Fundacin Olivetti, Fundacin Agnelli), que tienen algunas de ellas in-
versiones de gran importancia, discutindose en el derecho italiano ac-
tual si pueden actuar directamente como empresas.
En algunos pases, la distorsin es todava mayor; as por ejemplo,
en Licchtenstein, la fundacin es utilizada como un modo de encubrir la
administracin de patrimonios particulares, sin que exista ninguna fi-
nalidad altruista detrs. Es decir que se ha transformado en un instru-
mento del paraso fiscal y de la administracin de capitales provenientes
de otros pases.
En nuestro pas, si bien la mayora de las fundaciones sigue cum-
pliendo una finalidad altruista, algunas son utilizadas como tenedoras
de acciones de sociedades annimas de cierta importancia, concurrien-
do a las asambleas para formar mayora con los accionistas principales.
Es decir que tambin hay una cierta desnaturalizacin de la institucin.
Por otro lado, en algunos pases las finalidades altruistas propias de
las fundaciones se pueden perseguir, ya sea a travs de la constitucin
de personas jurdicas, que han sido dotadas de un patrimonio por el fun-
dador, esto es, a travs de una fundacin propiamente dicha, como a tra-
vs de otras figuras.
Por ejemplo, en el Cdigo Civil de Qubec, sancionado el 15 de abril
de 19 87, coexiste la fundacin j unt o con el puro patrimonio de afecta-
cin (art. 129 7: "Los bienes de la fundacin constituyen sea un patrimo-
nio autnomo y distinto del fundador y de toda otra persona, sea el pa-
trimonio de una persona moral") y la fiducia (Brierley) (sobre los negocios
fiduciarios v. infra, Cap. XXVI).
9 69 . LA CUESTIN EN NUESTRO DERECHO
a) El Cdigo Civil
Cuando Vlez redacta su Cdigo eran todava muy actuales las
ideas que haban llevado a los Estados europeos a reducir o, lisa y llana-
mente, a hacer desaparecer las limitaciones a la transmisin de la pro-
piedad inmueble. De all que Vlez prohibi las vinculaciones, descono-
ci la enfiteusis y el derecho de superficie, y admiti los censos y rentas
slo por el trmino de cinco aos (art. 2614 y nota al art. 25 03).
En cambio, en el inciso 5
e
, del artculo 33, se reconoca como per-
sonas de existencia posible a "Los establecimientos de utilidad pblica,
religiosos o piadosos, cientficos o literarios [...]", con lo que admita la
existencia de las fundaciones, a las que, sin embargo, no destina otras
disposiciones; por lo que en definitiva se regularon por las tambin es-
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES 3 1 9
casas nor mas sobre asoci aci ones, ya est udi adas, y por la prct i ca admi -
ni st rat i va y j udi ci al .
Cabe seal ar, a unque sea sabi do, que l as fundaci ones, como l as de-
ms per sonas del art cul o 33, es t aban somet i das a la aut ori zaci n est a-
tal (art. 4 5 ), como suced a en Fr anci a a part i r de 1802.
Adems, segn al gunos aut or es (Colmo ent r e ellos), nada i mped a
que se at r i buyer an bi enes a det er mi nada finalidad si n necesi dad de
const i t ui r u n a per sona j ur di ca. As se poda dar fondos par a una beca,
par a el sost eni mi ent o de una ct edr a uni versi t ari a, par a erigir un monu-
ment o, sin que det r s de ello hubi er a una personificacin; es lo que en
el Derecho R omano se conoc an como donaci ones sub modo (Impert), y
que en el derecho moder no nos parece que se s ubs ume n en l as donaci o-
nes con cargo.
De t odos modos, el t ema de l as fundaci ones no dio l ugar a mayores
preocupaci ones doct ri nari as ni legislativas.
b) Anteproyecto Bibiloni
El Anteproyecto Bibiloni inclua un cap t ul o dest i nado a las funda-
ciones dent r o del ttulo "De las per sonas j ur di cas". Asimilaba las di spo-
siciones que sobre la mat er i a cont en a el Cdigo Civil al emn, consi de-
r ando a l as f undaci ones como u n "pat ri moni o" dest i nado a servir a la
realizacin de la vol unt ad del fundador.
c) Proyecto de 1936
El Proyecto de R eforma de 19 36 se limit a seguir al Anteproyecto Bi-
biloni con absol ut a identidad en las disposiciones referidas a nuest ro t ema.
d) Proyecto Herrera - Saadi
En 19 4 8 los ent onces senador es Jul i o H errera y Vicente Lenidas
Saadi pr esent ar on, ant e su cmar a, un proyecto que r egl ament aba mi-
nuci os ament e el rgi men de l as f undaci ones. El referido cuerpo legal
dest acaba la funcin social de est os ent es y, si gui endo los pasos del An-
teproyecto Bibiloni y el Proyecto de 19 36, concept ual i zaba a las funda-
ciones como "un pat ri moni o separ ado dest i nado a asegur ar el funciona-
mi ent o indefinido de la obra".
e) Anteproyecto de 1954
El Anteproyecto de 19 5 4 enumer dent r o de l as per sonas j ur di cas
a "las fundaci ones religiosas o pi adosas, cientficas o literarias u ot r as
que promovi eran el bi en comn". El Anteproyecto t uvo el mri t o de i nt ro-
duci r dent r o de su nor mat i va una acabada regul aci n de est os i nst i t ut os
pr eocupndose sobre todo por prever ampl i as facul t ades de fiscalizacin
y cont ral or por par t e del Est ado.
320 JULIO CESAR R IVER A
J] Ley 17.711
La reforma operada al Cdigo Civil por la ley 17.711 no dedica de-
masiada atencin a las fundaciones, que slo son enumeradas dentro de
las personas jurdicas de carcter privado, estableciendo caractersticas
comunes con las asociaciones (art. 33). Por lo dems, el nuevo texto del
Cdigo no establece ningn rgimen especial para estas entidades, y sal-
vo la previsin del tercer apartado del artculo 4 5 , su regulacin legal apa-
rece confundida con las de las asociaciones.
g) Resoluciones administrativas
Dentro de esta ligera recorrida histrica por los antecedentes nor-
mativos que culminaron con la sancin de la ley 19 .836, no podemos de-
jar de mencionar la importante tarea legislativa que cumpli la Inspec-
cin G eneral de Justicia, que se traduce, entre otros, en el reglamento
aprobado por resolucin 116 del M inisterio de Justicia de la Nacin del
28 de septiembre de 19 67. El artculo 1.1. caracterizaba a la fundacin
como "la institucin creada mediante el aporte de un patrimonio por un
tercero llamado fundador, organizada para la realizacin de un determi-
nado fin de bien comn, sin propsito de lucro". Este cuerpo legal esta-
bleca importantes disposiciones en materia de forma del acto constitu-
tivo, de integracin del patrimonio y del gobierno interno de la fundacin,
reglamentando el funcionamiento del Consejo de Administracin y del
rgano ejecutivo.
9 70. LA LEY 19.836
Por resolucin 141 del M inisterio de Justicia de la Nacin, de fecha
8 de abril de 19 71, se cre una comisin de juristas que estudiara y ela-
borara un rgimen general de las fundaciones.
As, el 15 de septiembre de 19 72 se sancion la ley 19 .836 que, como
norma complementaria del Cdigo Civil, regula el nacimiento, funciona-
miento y control de las fundaciones.
El mrito inicial del nuevo plexo normativo es la caracterizacin de
las fundaciones como personas jurdicas. As es que, a partir del nuevo
rgimen, slo a travs de la creacin de un nuevo sujeto de derecho se
concibe el nacimiento de la fundacin.
La fundacin es pues, una persona jurdica, ya no slo por estar in-
cluida en la enumeracin del artculo 33 del Cdigo Civil, sino porque el
artculo 1
B
de la ley 19 .836 as lo establece.
A partir de ahora, examinaremos el texto legal vigente.
9 71. DEFINICIN LEGAL
El artculo l
9
de la ley 19 .836 dice que: "Las fundaciones a que se
r
e/iere el artculo 33 del Cdigo Civil son personas que se constituyen con
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES 3 2 1
un objeto de bien comn, sin propsito de lucro, mediante el aporte patri-
monial de una o ms personas, destinado a hacer posible susjines. Para
actuar como tales deben requerir la autorizacin prevista en el artculo 45
del citado Cdigo".
9 72. CARACTERES
a) La fundacin slo se concibe como una persona jurdica
De acuer do con lo prescri pt o por el art cul o 33 y el art cul o 1
Q
de la
ley 19 . 836, no existe posibilidad en nues t r o or denami ent o j ur di co de
que exi st an fundaci ones que no apar ezcan como un sujeto de derecho
i ndependi ent e de la per sona del fundador, con capaci dad suficiente par a
adqui ri r der echos y cont r aer obligaciones.
b) La fundacin nace de un acto jurdico unilateral
La per sona (fsica o ideal) que pr et enda dar vida a la fundacin no
necesi t a m s que de su propi a vol unt ad.
A diferencia de las r est ant es per s onas j ur di cas de car ct er privado
(asociaciones, soci edades civiles o comerciales), no se necesi t a del con-
cur so de var i as vol unt ades par a dar naci mi ent o al ent e. La fundacin ca-
rece de mi embr os; slo tiene rganos de conducci n y beneficiarios; por
ello, par a su naci mi ent o no se necesi t a de una uni n (estable o perma-
nente) de un grupo de per sonas fsicas, sino sol ament e de la existencia
de un sujeto del derecho (el fundador), qui en se convierte en un ext rao
en relacin con la ent i dad, cuando st a obt i ene la aut ori zaci n par a fun-
cionar
31
.
Esa vol unt ad unilateral del fundador puede manifestarse a travs de
un "acto ent re vivos" (v.gr., donacin) o mortis causa (v.gr., un legado tes-
tamentario). Como sostena Carbonnier, la fundacin permite al ser huma-
no (con su sola voluntad) "un refugio cont r a la soledad y a un cont ra la
muer t e mi sma, ya que le permi t e al sujeto proyect arse en fines haci a el
futuro, y a u n despus de su desapari ci n fsica".
c) El fundador puede ser persona de existencia fsica o jurdica
Qui en pr et enda erigir u n a fundaci n puede ser u n a per sona fsica
o j ur di ca (v.gr., sociedad comercial). En nuest r o medio, es comn que,
t ant o i mpor t ant es per sonal i dades como poder osas corporaci ones, se
convi ert an en f undador es y de esa forma compl ement en s u actividad
profesional o comercial, ayudando a la realizacin de un fin al t rui st a.
Nuestros tribunales han dicho que "el fundador es rigurosamente un extrao con
respecto a la institucin que ha fundado, y no tiene injerencia alguna en la gestin y manejo
de los bienes de la entidad": CNCiv., Sala A, 4 / 9 / 19 9 0, E.D., 6/ 2/ 19 9 1, Fallo 4 3.061.
322 JULIO C SAR R IVER A
d) Es necesario wiQCto de disposicin a ttulo gratuito
por parte del fundador
32
Para dar vida a la fundacin es necesario que sta cuente con patri-
monio propio (art. 33); por ello, no existe fundacin sin la afectacin de
la totalidad o parte de los bienes del fundador, que a travs de una do-
nacin o un legado pasan a integrar el patrimonio de la entidad. Es lo que
se denomina "acto de dotacin".
e) La fundacin reconoce un fin de bien comn no lucrativo
Al igual que las asociaciones, las fundaciones se distinguen por ten-
der a un fin altruista y carecer d propsito de lucro. En la fundacin es
quizs, donde con mayor claridad puede apreciarse esta exigencia de la
ley, ya que su razn de ser est marcada teleolgicamente por este carc-
ter benfico hacia la comunidad.
Por ello la mayora de las legislaciones subordinan la autorizacin
otorgada a estos entes al cumplimiento de fines socialmente estimables.
En cuanto a que no debe perseguir fines de lucro, tal cual lo expresa
el artculo I
a
, debe ser entendido en el sentido de que no ha de preten-
derse un beneficio econmico a distribuir directamente entre los benefi-
ciarios.
Pero ello no excluye:
las actividades econmicas lucrativas que la fundacin realice
para la conservacin de su patrimonio o la obtencin de nuevos recur-
sos. As la fundacin tiene capacidad para realizar operaciones financie-
ras (depsito de sus fondos lquidos en negocios bancarios, adquisicin
de acciones de sociedades annimas, de ttulos pblicos, etc.l y en gene-
ral para cualquier otro tipo de negocio autorizado por el acto fundacional
aunque ese acto tenga en s una finalidad lucrativa. De otro modo habra
que concluir en que las fundaciones seran incapaces para realizar actos
de comercio. Fcil es imaginar cuan rpidamente se agotaran los recur-
sos de las fundaciones;
que los beneficiarios puedan recibir ventajas mensurables eco-
nmicamente; verbigracia, descuentos en compras, alimentos gratis,
atencin mdica, etctera, siempre que estn comprendidas en las pre-
visiones que haya exteriorizado el fundador en el acto fundacional.
En definitiva, lo que la ley quiere es que la fundacin no se transforme
en una sociedad. Pero no excluye su capacidad para actuar en trfico.
f) La fundacin es autorizada y controlada por el Estado
La ley reproduce la exigencia de la autorizacin previa por parte del
Estado para funcionar.
Bibliografa especial: DEL CARRIL, Enri que V., "Simples asociaciones", E.D., 5 8- 723.
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES 3 2 3
Al carecer de miembros, el control de la actividad de la fundacin no
puede estar a cargo de asociados, y ello hace necesario que el Estado
asuma no solamente la responsabilidad de autorizar su funcionamiento,
sino tambin la de controlar de cerca sus actos a fin de vigilar que se
cumplan las finalidades estatutarias.
La efectiva vigilancia administrativa se torna actualmente ms ne-
cesaria. Es frecuente que grandes corporaciones pretendan adoptar la
estructura fundacional para desgravar impositivamente vastas fortunas
o persigan la finalidad de interferir en las polticas econmicas, educa-
tivas o culturales del propio pas o de otros Estados. El orden pblico in-
terno requiere un efectivo control de estas entidades, que asegure el
cumplimiento del fin de bien comn que declaran perseguir con su cons-
titucin.
9 73. EL ACTO FUNDACIONAL
a) Su naturaleza jurdica
La creacin de una fundacin se produce mediante un acto jurdico
unilateral (manifestacin de voluntad no recepticia) por medio del cual el
fundador dispone de sus bienes para que pasen a formar parte del patri-
monio de la entidad, redacta el estatuto y requiere su aprobacin por
parte de! Estado.
En cuanto a la naturaleza jurdica del acto fundacional, doctrinaria-
mente se han planteado distintas posturas: para algunos se trata de un
"acto de creacin" (Gierke - Koler), dado que la sola voluntad del fundador
tendra efectos constitutivos y convertira en sujeto de derecho al nuevo
ente; otros, en cambio, consideran que lo nico que convierte en persona
jurdica a la fundacin es el "acto de reconocimiento" estatal (Ferrara).
Para nosotros, sin perjuicio de la ulterior autorizacin para funcio-
nar que otorga un tercero (el Estado), el acto fundacional en s mismo es
simplemente un acto jurdico unilateral de voluntad no recepticia (conf.
Badenes G asset), acto jurdico que (como cualquier otro) puede devenir
ineficaz (no cumplir con sus efectos propios) por rechazarse la solicitud
de autorizacin para funcionar. Se producira entonces, la esterilidad del
negocio jurdico por voluntad del Estado encargado del contralor de su
contenido.
b) Constitucin por actos entre vivos
El negocio fundacional, como hemos sealado, puede tener lugar por
"actos entre vivos" o por "actos de ltima voluntad". En este sentido, el ar-
tculo 3
S
de la ley 19 .836 establece que la constitucin de fundaciones pue-
de tener lugar por actos entre vivos o por "disposicin testamentaria".
Si nos hallamos frente a un negocio jurdico "entre vivos", le sern
aplicables, por va analgica, las reglas inherentes a la donacin, en
324 JULIO CESAR R IVER A
cuant o a la capaci dad exigida par a ser fundador y par a const i t ui rse en
fundaci n (arts. 1804 a 1808).
La capaci dad requeri da par a ser fundador es la mi s ma que la exigi-
da par a cont r at ar . De tal forma, pes an ^qbr e el fundador l as i ncapaci da-
des previ st as en el art cul o 1160; de all que no pueden const i t ui r fun-
daci ones los i ncapaces de hecho, ni los religiosos profesos, si no cuando
i nt ervengan en el act o fundaci onal r epr esent ando a s us congregaci ones
religiosas. Los" comerci ant es fallidos, como lo expl i camos en ot r a part e de
est a obra, no son i ncapaces de derecho par a const i t ui rse en fundadores,
pero el act o de disposicin que realicen ser inoponible a s us acreedores
en vi rt ud del desapoder ami ent o de los bi enes que se opera en la qui ebra
(v. supra, n- 381).
Tampoco podr n ser f undador es un cnyuge sin el consent i mi ent o
del otro, sobre bi enes que per t enecen a la sociedad conyugal ; los padr es
o t ut or es con relacin a los bi enes de s us hijos o pupi l os, sin expresa au-
torizacin j udi ci al , y los cur ador es con los bi enes confiados a su admi -
ni st raci n.
Los menor es desde los 18 aos si t rabaj an en actividad honest a, o
a un ant es de esa edad, si obt i enen ttulo habi l i t ant e par a el ejercicio de
una profesin, pueden const i t ui r fundaci ones con los bi enes obt eni dos
de su trabajo o profesin (arts. 128, 275 , 283 y 1807, inc. 7
q
).
Los menor es emanci pados podr n t ambi n erigir fundaci ones con
los bi enes adqui ri dos a ttulo oneroso (art. 134 ).
c) Momento de la dotacin
El art cul o 1806 est abl ece que: "Nopuede hacerse donacin aperso-
na que no exisla civil o naturalmente [...]", pero admi t e una lgica e impor-
t ant e excepcin: "[...] Puede, sin embargo, hacerse a corporaciones que no
tengan el carcter de personas jurdicas, cuando se hiciere con el fin de
fundarlas y requerir despus la competente autorizacin".
Est a l t i ma di sposi ci n t i ene especi al rel evanci a par a nues t r o
t ema. En efecto, el acto de dot aci n de bi enes que implica el naci mi ent o
de una fundacin, se realiza nor mal ment e ant es que ella sea aut ori zada
a funci onar por el organi smo de contralor, y si bi en ha s t a ese moment o
no tiene exi st enci a legal como per sona j ur di ca, la ley permi t e la "dona-
cin a per sona futura" cuando se haga con el fin de crearl a y requeri r lue-
go la aut ori zaci n correspondi ent e.
d) Revocabilidad
El art cul o 5
S
, ley 19 . 836, est abl ece que las pr omes as de donaci n
hechas por los fundadores podr n ser revocadas por ellos has t a la fecha
de la resol uci n que otorga la per soner a j ur di ca a la fundaci n, mi en-
t r as que s us her eder os podr n revocarl as has t a el moment o en que se
pr esent a el est at ut o y se pet i ci ona la aut ori zaci n par a funci onar ant e el
organi smo de cont ral or.
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES 325
El acto fundacional, como lo hemos explicado, es un negocio jurdi-
co que emana de una declaracin de voluntad no recepticia, que puede
ser revocada por el fundador en cualquier momento. Pero cuando la fun-
dacin obtiene la personera jurdica, se convierte en un ente completa-
mente distinto de su creador, y los bienes con que este ltimo dot a la
fundacin se incorporan desde ese momento definitivamente, al patri-
monio de la entidad; y el acto de dotacin deviene entonces irrevocable.
Los herederos tampoco pueden contrariar la voluntad dispositiva
del fundador desde que ste ha iniciado los trmites tendientes a obtener
la autorizacin estatal de la entidad. La facultad de revocar la donacin
hasta la obtencin de la personera jurdica no se transmite a los here-
deros.
Establece el artculo 6
e
de la ley en anlisis, que la fundacin tiene
las acciones legales pertinentes para obtener el cumplimiento de las pro-
mesas de donacin, y no pueden serle opuestas las excepciones previs-
tas en los artculos 179 3 y 1810 del Cdigo Civil. De tal modo, luego de
obtener la personera jurdica, la fundacin podr exigir judicialmente el
cumplimiento de las promesas de donacin, y no le sern oponibles la re-
vocacin tcita hecha por el fundador, ni los vicios de forma que conten-
ga el acto de dotacin.
e] Constitucin mortis causa
Si el negocio fundacional se realiza por acto de ltima voluntad, regi-
rn en principio las normas que regulan la sucesin testamentaria.
El principio general en esta materia es que podrn adquirir por tes-
tamento quienes, al menos, estn concebidos al tiempo de la muerte del
testador y no sean declarados por la ley incapaces o indignos (art. 3733);
pero el artculo 3735 establece que: "Pueden, sin embargo, recibir por tes-
tamento las corporaciones que no tengan el carcter de personas jurdicas
cuando la sucesin que se les defiere o el legado que se haga, sea con el
fin de fundarlas y requerir despus la competente autorizacin".
De modo que el fundador puede, mediante institucin hereditaria,
afectar todo o parte de sus bienes a la creacin de un ente que an ca-
rezca de personera jurdica, siempre y cuando, claro est, no lesione la
porcin legtima de sus herederos forzosos.
Los herederos sern entonces quienes, cumpliendo con la manda
testamentaria, tendrn la obligacin de redactar los estatutos y solicitar
la autorizacin para que funcione la entidad. El M inisterio Pblico se
encargar de fiscalizar y ejecutar el cumplimiento de esta tarea j unt o
con los herederos y el albacea testamentario (art. 32, ley 19 .836).
El artculo 33 de la Ley de Fundaciones establece que "si los here-
deros no se pusiesen de acuerdo entre s o con el albacea en la redaccin
del estatuto y el acta constitutiva, las diferencias sern resueltas por el
juez de la sucesin, previa vista al M inisterio Pblico y a la autoridad ad-
ministrativa de contralor". Esta disposicin tiende a asegurar el cumpli-
326 JULIO C SAR R IVER A
miento de la voluntad presunta del de cuius y evitar que el desacuerdo
de los herederos o el mal desempeo del albacea, demore por largo tiem-
po o frustre el nacimiento de la fundacin.
J] Formas requeridas para la constitucin
En cuanto a la forma exigida para el acto fundacional, el artculo 1 de
la ley 19 .9 36 establece que "las fundaciones se constituyen por instrumen-
to pblico o privado con las firmas certificadas por escribano pblico".
Si la constitucin se realiza por acto entre vivos, ser el fundador o
un apoderado con poder especial quien suscriba el instrumento; si la
fundacin nace de un acto de ltima voluntad, el juez de la sucesin ten-
dr a su cargo determinar la persona que firmar el acto constitutivo.
Congruente con la disposicin del artculo 4 5 del Cdigo Civil, el ar-
tculo comentado impone la obligacin de presentar el estatuto para su
aprobacin ante la autoridad administrativa de contralor.
Como ya lo hemos sealado al tratar las asociaciones, aunque nor-
malmente aparecen juntos, el acto constitutivo y el estatuto no se con-
funden. En el primero, el fundador se identifica y asume las obligaciones
necesarias para dotar de fondos suficientes a la entidad, el estatuto en
cambio, ser el instrumento que rija para siempre la vida interna de la
fundacin.
9 74 . ESTATUTO
El estatuto deber contener obligatoriamente los siguientes recaudos.
a) IXL identificacin de los fundadores
Cuando se trate de personas de existencia visible, ser menester
consignar todos sus datos de identificacin y filiacin (nombre, edad, es-
tado civil, nacionalidad, profesin y nmero de documento de identidad),
y en su caso, idnticos datos de los apoderados.
Cuando el fundador sea una persona jurdica, se deber acreditar
la existencia de la entidad presentando el instrumento (o copia certifica-
da) que as lo acredita (contrato social-estatuto, etc.), con constancia de
la inscripcin ante el organismo de contralor, el acta o instrumento que
acredite la representacin de la persona fsica que se presente en su
nombre, y el acta o instrumento que acredite la voluntad del ente para crear
la fundacin (acta de asamblea o directorio).
Con relacin a esto ltimo, creemos que slo el rgano de gobierno
de una persona jurdica (v.gr., la asamblea) podra vlidamente manifes-
tar la voluntad de crear una fundacin, siempre claro est, que su objeto
social as lo permita (art. 35 ). No obstante, en la prctica, a menudo el r-
gano de contralor exige solamente un pronunciamiento del rgano de di-
reccin o administracin.
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES 327
b) Nombre y domicilio de la fundacin
Por ser u n at ri but o de la personalidad, el est at ut o deber establecer en
forma clara la denominacin y el domicilio de la fundacin
33
.
c) Determinacin del objetivo
Ya hemos seal ado que l as fundaci ones, por imperio del artculo 33,
deben t ener u n objeto adecuado al bi en comn "preciso y det ermi nado".
El objeto puede consi st i r en la asi st enci a econmi ca, sani t ari a, es-
piritual a det ermi nadas personas o instituciones, o bien tender al estimulo,
al i ent o, difusin de det er mi nados conoci mi ent os cientficos o val ores
moral es, medi ant e el ot orgami ent o de becas, realizacin de conferencias,
publ i caci ones, r euni ones, congresos, etctera; como cual qui er ot ra fina-
lidad que t i enda al bi en comn, ent endi endo est e requi si t o en forma am-
plia, como si nni mo de licitud.
d) Patrimonio inicial
34
Toda fundaci n debe t ener "patrimonio propio" y "no depender ex-
cl usi vament e de asi gnaci ones del Est ado" (art. 33, Cd. Civ.). Pero par a
ser aut or i zada a funcionar, la fundaci n debe acredi t ar t ener un "patri-
monio inicial", que est ar formado por los aport es efect uados en el act o
de const i t uci n o por l as pr omes as de donaci n formul adas t ant o por el
fundador como por t erceros.
La ley requi ere que el capi t al se exprese en moneda naci onal , y que
se det ermi ne la forma de su i nt egraci n. La nor ma no requi ere un mni-
mo de capi t al inicial, est abl eci endo sol ament e que "es requisito par a la
aut ori zaci n que el patrimonio inicial posibilite razonablemente el cumpli-
miento de los fines propuestos" (art. 2
S
, ley 19 .836).
Al mar gen del capital efectivamente i nt egrado, es comn que la au-
t ori dad de cont ral or aut ori ce el funci onami ent o de la fundacin, cuando
st a acredi t e u n a "capaci dad potencial" par a cubri r s us fines, lo que se
eval uar en funcin de los ant ecedent es de los fundadores y del personal
cont r at ado por la ent i dad, como as t ambi n t eni endo en cuent a las ca-
ract er st i cas del pr ogr ama a desarrol l ar.
e) Plazo de duracin
Badenes G asset seal a a la est abi l i dad del ent e como una caract e-
rstica de la fundacin; de all que en principio deba ser concebi da como
una i nst i t uci n perpet ua.
Se ha resuelto que la fundacin debe tener una denominacin, que su eleccin es libre
y slo limitada por el deber de no ser confundible con otras personas jurdicas pblicas o pri-
vadas: CNCiv., Sala H, 13/2/19 9 7, E.D., 172-387.
34
Bibliografa especial: CAHIN, Adolfo, "El patrimonio de las fundaciones", E.D., 169 -1315 .
328
JULIO C SAR R IVER A
Sin embargo, tal caracterstica no es considerada esencial por todos
los autores. As algunos consideran que una fundacin puede tener por
objeto una finalidad altruista inmediata y efmera, como puede ser soco-
rrer a las vctimas de un terremoto, o como la constituida para celebrar
los quinientos aos del descubrimiento de Amrica, que menciona Alpa;
y Koler (citado por Badenes G asset) concibe las fundaciones a trmino.
En nuestro derecho positivo, la ley exige que en el estatuto se men-
cione el plazo de duracin de la fundacin, con lo cual se desconoce el ca-
rcter permanente que suele atribuirse a estos entes. De todos modos la
duracin puede fijarse en una cantidad indeterminada de aos (99 aos
es una prctica habitual), y nada impide que antes de la conclusin del tr-
mino se decida su prrroga.
f) Organizacin del Consejo de Administracin
En el acto constitutivo se debe designar el primer Consejo de Admi-
nistracin, el cual puede estar integrado por los fundadores o por terce-
ros. La ley impone que el estatuto organice su funcionamiento. No es ne-
cesario, sin embargo, reglamentar las funciones de los rganos menores
de la entidad (comit ejecutivo, rgano de contralor); simplemente se re-
quiere que el estatuto prevea la delegacin de facultades del Consejo en
otros rganos (art. 14, ley 19 .836).
g) Clusulas atinentes al funcionamiento de la entidad
Evidentemente, al organizar el desempeo de los distintos rganos
de gobierno de la entidad, el estatuto deber establecer el rgimen de
reuniones, quorum, distribucin de funciones, y los deberes y atribucio-
nes de cada uno de ellos.
h) Procedimiento y rgimen para la reforma del estatuto
Es sumamente importante que el estatuto establezca claramente el
procedimiento a seguir para su modificacin. En las fundaciones, cual-
quier cambio o reforma del estatuto cobra especial relevancia, ya que im-
plica ciertamente modificar la voluntad del fundador que fue quien re-
dact las bases de la fundacin.
En principio es comn otorgar al Consejo de Administracin, la fa-
cultad de modificar por mayora de miembros el estatuto en todas
partes, salvo en aquellas disposiciones que se refieran al objeto de la fun-
dacin, el cual slo podr ser modificado cuando haya llegado a ser de
cumplimiento imposible (art. 25 , ley 19 .836).
Es lgico que as ocurra, la fundacin ha sido creada y autorizada
teniendo en cuenta una determinada finalidad, y los terceros que cola-
boran con ella estn obligados a respetar la voluntad originaria del fun-
dador y deben evitar que, so pretexto de modificaciones funcionales, se
pretenda desviar el curso de accin de la entidad.
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES 3 2 9
i) Fecha de cierre del ejercicio anual
Es una exigencia formal comn a todas las personas jurdicas.
j) Rgimen de disolucin y liquidacin de la entidad
La disolucin del ente requerir, salvo disposicin contraria del es-
tatuto, el voto de dos tercios de los miembros del Consejo de Administra-
cin, y trae aparejado el destino de los bienes de la entidad, que debern en-
tregarse a una institucin de carcter pblico o a una persona jurdica de
carcter privado que tienda al bien comn, que no posea fin de lucro y se do-
micilie en la Repblica; salvo cuando se trate de fundaciones extranjeras,
ya que los recursos que la entidad matriz ha afectado para el funcionamien-
to en nuestro pas podrn volver a su lugar de origen. En ambos casos se
requiere siempre la aprobacin previa de la autoridad de contralor.
k) Plan trienal de actividades
Junt o con su estatuto, al requerir la autorizacin para funcionar, la
fundacin debe presentar un plan de actividades para los primeros tres
aos. Esto consiste en una descripcin sinttica de los actos que se pro-
pone realizar la entidad en dicho perodo: reuniones, conferencia, asis-
tencia econmica o espiritual, otorgamiento de becas, etctera.
9 75 . LOS RGANOS DE GOBIERNO
La ley 19 .836 reglamenta el funcionamiento de dos rganos de gobier-
no de la fundacin: el Consejo de Administracin y el Comit Ejecutivo.
a) El Consejo de Administracin
Es el rgano mximo de la fundacin y, en principio, concentra to-
das las funciones que, para el gobierno de la entidad, le otorga el estatu-
to. Los fundadores, al redactar el estatuto, pueden reservarse la facultad
de ocupar cargos en el Consejo, como as tambin la de reemplazar a los
consejeros cuando caduquen sus mandatos o en caso de vacancia (art.
14, ley 19 .836).
En el acto constitutivo se puede designar el primer Consejo de Ad-
ministracin, el cual puede estar integrado por los fundadores o por ter-
ceros, la designacin puede ser delegada tambin a instituciones pbli-
cas o privadas sin fines de lucro (art. 12, ley 19 .836).
El Consejo admite la existencia de miembros permanentes o tempo-
rarios; es posible que el estatuto prevea que determinadas decisiones re-
quieran siempre la aprobacin de los primeros, como as tambin que
sean los miembros permanentes quienes desigrien a los temporarios
(art. 13, ley 19 .836).
330 JULIO CESAR RATERA
La remocin de los miembros de este rgano se produce con el voto
de por lo menos las dos terceras partes de sus integrantes. Es posible
tambin determinar un rgimen de caducidad automtica de los manda-
tos en caso de ausencias reiteradas y no justificadas a las reuniones (art.
17, ley 19 .836).
Cuando se produjera la vacancia de los cargos, que hiciera imposi-
ble el funcionamiento del cuerpo, y no se pueda, segn las provisiones
del estatuto, designar nuevos miembros o los designados rehusaren
aceptar los cargos, ser la autoridad administrativa de contralor quien
proceder a reorganizar el gobierno de la fundacin designando a las
nuevas autoridades o modificando el estatuto si fuera necesario (art. 18,
ley 19 .836).
La ley 19 .836 se ha preocupado por resaltar que el cargo de conse-
jero es estrictamente honorario. Esta gratuidad se compadece con la au-
sencia de fines de lucro de la fundacin y con la labor altruista que se es-
pera de quienes se ocupan de conducirla (art. 20, ley 19.836).
Las obligaciones y derechos de los miembros del Consejo surgen de
las propias disposiciones del estatuto, rigiendo en forma subsidiaria las
reglas del mandato (art. 20, ley cit.).
t) El Comit Ejecutivo
Como dijimos, el Consejo de Administracin es el rgano mximo de
la fundacin y concentra todas las funciones y potestades para el gobier-
no de la entidad, pero el estatuto puede prever la delegacin del manejo co-
tidiano de aqulla en un "comit ejecutivo" integrado por miembros del
Consejo, o delegando en terceros (miembros o no del Consejo) facultades
ejecutivas, stos ostentarn el cargo de "apoderados", "gerentes", etctera.
El Comit Ejecutivo actuar entre los perodos de reuniones ordina-
rias del Consejo, ya que normalmente ser un desmembramiento de este
ltimo rgano y obrar siguiendo sus lincamientos.
El cargo dentro del Comit Ejecutivo o la delegacin de funciones a
personas contratadas supone, de por s, la dedicacin propia de un de-
pendiente de la entidad que justifica la correspondiente remuneracin a
sus servicios.
Como vemos, el Comit Ejecutivo es un rgano no indispensable
para la existencia de la fundacin, pero en la prctica es de gran utilidad,
ya que aunque el Consejo se rena peridicamente, la entidad necesita
ser eficientemente dirigida por personas que diariamente atiendan sus
necesidades y procuren el cumplimiento de sus fines.
c) Otros posibles rganos de la fundacin
El cuerpo legal que analizamos slo prev la existencia de los dos r-
ganos que acabamos de mencionar; sin embargo, es frecuente que exis-
tan, cuando la magnitud de la fundacin lo requiera, diversas comisio-
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
331
nes para atender a cada una de las actividades propuestas en el plan de
accin de la entidad.
As tambin, nada obsta a la existencia de un rgano de contralor,
que puede tomar el nombre de "comisin revisora de cuentas" o "sindi-
catura", integrado por miembros del consejo o por terceros. Este rgano
se encargar de fiscalizar las cuentas de la entidad y el correcto empleo
de los fondos destinados a la fundacin.
d) Su funcionamiento y rgimen de reuniones
Tanto el funcionamiento del Consejo de Administracin, del Comit
Ejecutivo como de los dems rganos de la entidad se rigen por las dis-
posiciones del estatuto, pero la ley 19 .836 establece algunas normas de
carcter supletorio.
El artculo 15 determina que el quorum ser el de la mitad ms uno
de sus integrantes, debiendo llevarse un libro de actas de cada rgano.
Las decisiones se tomarn por mayora absoluta de los miembros pre-
sentes y, en caso de empate, el presidente del cuerpo tendr doble voto.
Estas mayoras no se requieren para elegir nuevos integrantes del Con-
sejo de Administracin cuando su concurrencia se hubiere tornado im-
posible (art. 16, ley 19 .836).
Existen sesiones ordinarias y extraordinarias del Consejo de Admi-
nistracin. Las primeras se celebran peridicamente para atender asun-
tos corrientes de la marcha de la entidad (v.gr., inversin de fondos re-
cibidos, evaluacin de las actividades, etc.); las segundas son citadas por
el presidente por propia decisin o a pedido de los consejeros, y se con-
vocan generalmente para resolver aspectos de importancia institucional
(v.gr., reformas estatutarias, disolucin de la entidad, cambio del plan de
actividades, etc.). Dentro de los ciento veinte das de clausura del ejerci-
cio anual, se deber celebrar una sesin anual especial a efectos de con-
siderar la memoria, el balance general y el estado de resultados corres-
pondientes a ese ejercicio (art. 26, ley 19 .836).
9 76. LOS BENEFICIARIOS
a) Introduccin
Los beneficiarios constituyen el sustrato personal de la fundacin.
Su identificacin puede ser hecha de distintas maneras, segn haya una
mayor o menor individualizacin; as, verbigracia, se puede constituir
una fundacin para el sostenimiento de la ctedra de Microbiologa de la
Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires (individualiza-
cin precisa), para contribuir a la rehabilitacin de los lisiados, o para
ayudar a los indigentes (individualizacin por pertenencia a un grupo).
Los beneficiarios no forman parte de la fundacin, perd constituyen
su "razn de ser".
332 JULIO C SAR R IVER A
b) La reclamacin de los beneficios
Una de las cuestiones ms arduas en esta materia es determinar si
el o los beneficiarios tienen o no alguna accin para reclamar el cumpli-
miento de la finalidad de la fundacin, y en concreto, para obtener per-
sonalmente los beneficios previstos.
Sin duda que en un primer enfoque la cuestin se vincula con la ma-
yor o menor individualizacin del o de los beneficiarios.
Si el beneficiario est directamente individualizado, como, por
ejemplo, en los casos antes citados, la ctedra de Microbiologa de la Fa-
cultad de M edicina de la Universidad de Buenos Aires, parece necesario
reconocer que existe una suerte de derecho subjetivo que merecera am-
paro judicial si los administradores de la fundacin no dieran acabado
cumplimiento a las mandas del fundador.
Pero supongamos lo que en nuestro medio es ms comn, esto es,
la fundacin con finalidad altruista sin mayor determinacin de benefi-
ciarios (los pobres, los lisiados, los afectados de sida). Puede cualquier
enfermo de sida reclamar ante la justicia para obtener los beneficios de
la fundacin destinada a asistirlo?
En estos casos la solucin parece encontrarse en el reconocimiento de
un inters legtimo, que si bien no habilita para accionar judicialmente re-
clamando el beneficio, s autoriza a denunciar ante la autoridad de contra-
lor el incumplimiento de las finalidades de la fundacin.
9 77. EL CAMBIO DE OBJETO Y LA IMPOSIBILIDAD
DE SU CUMPLIMIENTO
La fundacin es creada y obtiene la autorizacin para funcionar en
vista al cumplimiento de la finalidad expresada en el estatuto. As la ha
concebido su fundador, en virtud de ello el Estado le otorg personera
jurdica, y los terceros que realizaron donaciones o colaboran con la en-
tidad, lo hacen en el convencimiento de ayudar al cumplimiento de esa
finalidad.
Por estas razones, el artculo 29 , ley 19 .836, establece que el objeto
de la fundacin slo puede modificarse cuando ste ha llegado a ser de
cumplimiento imposible. En dicho caso, la reforma del estatuto requeri-
r al menos el voto favorable de los dos tercios de los miembros del Con-
sejo de Administracin.
El Consejo determinar la necesidad del cambio de objeto, alegando
la imposibilidad de su cumplimiento, y requerir al organismo de contra-
lor la autorizacin del nuevo objeto propuesto, de modo que ser este l-
timo quien, en definitiva, fijar la nueva finalidad del ente procurando
respetar sobre todo la voluntad del fundador (art. 36, inc. a).
Existe en la ley 19 .836 un evidente propsito de privilegiar la perdu-
rabilidad de la fundacin y su obra. En efecto, si esa persona jurdica
nace de la voluntad unilateral de su fundador, quien a travs del acto de
ASOCIACIONES Y FUNDACIONES 333
dotacin crea el ente y requiere la autorizacin para funcionar, sus r-
ganos de gobierno carecen en principio de facultades para dedicar su pa-
trimonio a una actividad distinta.
De tal modo, cuando el objeto de la fundacin llegare a ser de cum-
plimiento imposible (v.gr., por falta de recursos necesarios), la ley esta-
blece un riguroso rgimen de mayora en las decisiones del Consejo de
Administracin, y faculta al mismo organismo que autoriz su funciona-
miento a disponer el nuevo objeto de la entidad o, en su caso, la fusin
con otras fundaciones de "objeto anlogo". Ante la imposibilidad total de
continuar la actividad del ente, el Consejo de Administracin puede dis-
poner su disolucin con una mayora de dos tercios de sus integrantes,
destinando el remanente de su patrimonio a una entidad de carcter p-
blico o a una persona jurdica de carcter privado, sin fines de lucro y do-
miciliada en la R epblica, salvo que se tratare de fundaciones extranje-
ras para las cuales no rige esta limitacin. Todo esto, previa aprobacin
del organismo de contralor (art. 30, ley 19 .836).
9 77 BIS. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998
Como habamos sealado antes, el Proyecto trata de las asociacio-
nes y fundaciones.
Las asociaciones civiles son reguladas en cuanto a los requisitos del
acto constitutivo, la calidad del socio para integrar el consejo de adminis-
tracin, la posibilidad de que el estatuto imponga requisitos especiales
para participar en los actos de gobierno, la renuncia y la exclusin, y la
prohibicin de transmitir la calidad de socio, incluso mortis causae, sal-
vo previsin estatutaria.
Las simples asociaciones son reguladas con remisin a las civiles,
excepto en cuanto a la solidaria responsabilidad de los administradores
en caso de insolvencia, y al contralor por el asociado, cuando no hay co-
misin fiscalizadora.
Finalmente, las fundaciones han sido incorporadas al Proyecto,
adaptando la ley 19 .836, pero manteniendo su sistema.