El fallo de la Corte y las mismas viejas discusiones (comentario
a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin! en la causa ".! A. #. s$ medida autosatisfactiva! del %& de mar'o de ()%(*. Publicado en +evista de ,erec-o Penal y Criminolo./a! edit. #a #ey! A0o 11! N2m. 3! 4ayo de ()%(! p5.. (&. Abortos justificados. El fallo de la Corte y las mismas viejas discusiones 1 . Javier Augusto De Luca 2 El fallo de la Corte que aqu se anota no se refiere al asunto de la incriminaci!n del aborto en s misma sino al alcance "enal y constitucional del artculo #$ del C!digo %enal Argentino en cuanto "rev& varios su"uestos de abortos justificados es decir reali'ados conforme a derec(o. La discusi!n de "oltica criminal sobre la "unibilidad del aborto ya fue decidida en 1)21 cuando se sancion! el c!digo. Entiendo que la lectura del fallo de la Corte debe ser com"lementada con la del e*(austivo dictamen de la Defensora +eneral de la ,aci!n y el Defensor -ficial ante la Corte . . Ello (ar/ innecesario que me e*tienda en el comentario. Desde la sanci!n del C!digo %enal e*isten varios su"uestos de abortos no "unibles y esa conclusi!n es el "roducto de una toma de "osici!n del legislador en un conflicto de derec(os y bienes jurdicos que no tiene una clara o definida soluci!n moral ni jurdica 0 . En consecuencia es l!gico que la sentencia de la Corte genere toda clase de o"iniones 1 . 2uienes creen que la ley no debe resolver este conflicto en realidad est/n tomando "osici!n consistente en carg/rselo a la mujer violada. ,o (ay res"uestas neutrales en este asunto. Desde antiguo el aborto fue se"arado del (omicidio $ . En algunos casos equi"arado 3 "ero en la mayora de ellos tratado como un caso de 1 Comentario a la sentencia de la Corte 4u"rema de Justicia de la ,aci!n Argentina dictada en la causa 5.21) .6L78. 95. A. L. s: medida autosatisfactiva; el 1. de mar'o de 2<12. 2 5acultad de Derec(o. =.>.A. . Dra. 4tella ?aris ?artne' y Dr. Juli/n @. Langevin res"ectivamente. 0 Cuello Cal!n 9Cuestiones %enales Aelativas al Aborto; Librera >osc( >arcelona 1).1 ". 11. y ss. 1 La Asociaci!n Argentina de %rofesores de Derec(o %enal BAA%D%C reali'! una declaraci!n en el mismo sentido que a(ora lo (i'o la Corte ya en se"tiembre de 2<1< como forma de contribuci!n a la informaci!n de la o"ini!n "Dblica frente a un caso en los que se inter"onan toda serie de obst/culos judiciales y m&dicos "ara que una niEa violada "udiera acceder al aborto justificado "or el C!digo %enal. 7er FFF.aa"d".com.ar a"artado Declaraciones. $ Carrara 5rancisco. 9%rograma de Derec(o Criminal; "ar/grafo 120) y sgtes. Edit. Gemis >ogot/ 1)33. 3 Carmignani +iovanni 9Elementos de Derec(o Criminal; Edit. Gemis >ogot/ 1)3) ". .)< y ss. es"ecialmente "ar/grafo )$) con cita del C!digo Leo"oldino. 1 menor gravedad. =n aborto es la muerte de un individuo no nacido de un ser (umano en gestaci!n que es aut!nomo de la madre "ero de"endiente de ella sea &l viable o no lo sea. %ero entre nosotros no es un (omicidio. Los delitos son creados "or el "oder "oltico Bla leyC y no vienen dados "or la naturale'a ni "or conce"ciones morales religiosas o de otras ciencias de modo que "ara (ablar con "ro"iedad "ara la ley argentina aborto es la interru"ci!n del embara'o con resultado muerte del "roducto de la conce"ci!n ya sea que esta muerte se "rodu'ca finalmente dentro o fuera del seno materno. Desde siem"re se "revieron en el derec(o "enal argentino y el com"arado su"uestos de justificaci!n de acciones t"icas de abortos Babortos no "uniblesC. Los abortos as reali'ados no son obligatorios sino facultativos son s!lo "ermisos que la ley otorga a las "ersonas y en las condiciones que ella "rev& que "odr/n reali'arlos o no segDn lo deseen. El C!digo %enal Argentino "rev& que si una mujer (a quedado embara'ada como "roducto de una violaci!n "uede reali'ar un aborto que de ese modo queda justificado Bel (ec(o no ser/ antijurdicoC. En el caso de las deficientes mentales e inca"aces Bque no "ueden consentir el acto se*ualC se requiere "ara el aborto la autori'aci!n de sus re"resentantes legales y no el del violador "ese a ser el "adre ni el de los "rofesionales que (abr/n de reali'arlo ni de los jueces o cualquier otra autoridad "Dblica. 4egDn nuestro art. 11) C!digo %enal si un (ombre reali'a una "enetraci!n con su "ene en el ano o vagina de otro (ombre o mujer mediante violencia o intimidaci!n nos encontramos frente a un su"uesto de violaci!n cl/sico. %ero tambi&n e*isten otros casos en la ley argentina Bque se llaman de violaci!n im"ro"ia "ara distinguirlosC y ello ocurre cuando no e*iste violencia o intimidaci!n "ero los:as sujetos "asivos de esa "enetraci!n son menores de 1. aEos o cuando "or ra'ones mentales no (ayan dado su consentimiento Bno tienen ca"acidad "ara com"render el significado de lo que les est/n (aciendoC. %arece claro que si el acceso carnal no violento con una mujer idiota o demente es considerado una violaci!n Bim"ro"iaC y que si de un abuso se*ual sin "enetraci!n Blos viejos abusos des(onestos los actuales abusos se*uales sim"les y gravemente ultrajantesC nadie "uede quedar embara'ada es evidente que 9violaci!n; y 2 9atentado al "udor; en el art. #$ C!digo %enal se refieren a dos su"uestos diferentes de los cuales "ueden "rovenir los embara'os. De lo contrario la ley estara re"itiendo el conce"to en la misma oraci!n # . Algunos "/rrafos de la Comisi!n del 4enado de 1)1) dan "/bulo a quienes siguen sosteniendo que la justificaci!n solo alcan'a a las mujeres idiotas o dementes es decir al su"uesto del originario aborto eugen&sico. Es evidente que adem/s de las violaciones a mujeres sanas una idea muy de moda entre los juristas de aquella &"oca consisti! en "ermitir el aborto en casos de embara'os de mujeres idiotas o dementes "ara "reservar la ra'a o la es"ecie. %ero ese argumento (ist!rico es ya insostenible "orque la ciencia m&dica e*"lica que no e*iste relaci!n directa entre las inca"acidades mentales de la madre y alguna deficiencia que "udiera tener el nasciturus. %ero y esto es determinante (oy el argumento "redica que se "rotege la vida que engendrar/n mujeres que est/n sanas "ero no las de las que "adecen insuficiencias mentales. Es decir un argumento discriminatorio que no "uede contar como gua de inter"retaci!n. 4i esa fue la ra'!n (ist!rica de la frase 9atentado al "udor contra una mujer idiota o demente; como devino inatendible nos obliga a buscar otro fundamento constitucional y democr/tico. H ese fundamento es que el embara'o no fue consentido v/lidamente. 4e trata de los derec(os de la disca"acitada mental o de toda otra mujer que no (aya "odido consentir libremente el acto se*ual y no de las malformaciones del feto. Ello es totalmente com"atible con el "rimer su"uesto el de 9violaci!n; y los derec(os de la que mujer que est/ sana de la mente y los de quienes no lo est/n By "or eso no "ueden dar un consentimiento v/lidoC que se resuelven de igual modo. Lo mismo "asa con los menores de 1. aEos. # En cuanto a los antecedentes de la norma que e*"lican naturalmente esta inter"retaci!n "uede consultarse el cl/sico trabajo de Luis Jim&ne' de AsDa 9El Aborto y 4u 8m"unidad; "ublicado en La Ley Gomo 2$ "/gina )33 de 1)02. A nuestro entender su investigaci!n no (a "odido sido refutada. La dis"osici!n fue incor"orada "or la Comisi!n de C!digos de la C/mara de 4enadores al "or entonces %royecto de 1)<$ viene del ante"royecto de c!digo "enal sui'o y se tuvo es"ecialmente en cuenta la o"ini!n de Jim&ne' de AsDa en otro trabajo. La Comisi!n del 4enado se e*"laya sobre el aborto eugen&sico "ero al final (abla de los embara'os "roducidos "or los soldados en la "rimera gran guerra a mujeres belgas y se se"araron con una coma claramente los su"uestos de 9violaci!n o de un atentado al "udorI;. 7er ?oreno B(.C Aodolfo 9El C!digo %enal y sus Antecedentes; Gommasi Editor >uenos Aires 1)2. Gomo 888 "/g. 01). El asunto no es nuevo. Cl/sico Jim&ne' de AsDa Luis 9Libertad de Amar y Derec(o a ?orir; edit. @istoria ,ueva cuarta edici!n >uenos Aires 1)2) "/gina ). donde e*"lica el caso que denomina 9aborto im"une "or causas sentimentales;. 7er tambi&n Cuello Cal!n ob. cit. . %or carecer de relevancia "ara este comentario dejo de lado la discusi!n acerca de si otros abusos se*uales tambi&n constituyen su"uestos de violaci!n Bej. la fellatio in ore "enetraciones con objetos etc&teraC ) . Los elementos "robatorios "ertinentes a una investigaci!n "or el delito de violaci!n y los de su autora son distintos de los requeridos en la causa de justificaci!n del aborto "ara la cual es innecesario conocer qui&n fue el autor de la violaci!n y del embara'o. Esto es as desde 1)21 cuando no se conoca la "rueba del AD, u otras que "odran establecer la "aternidad. El legislador no modific! el su"uesto de modo que como la misma Corte lo anota no corres"onde e*igir otros requisitos "ara la reali'aci!n de la intervenci!n. Esto "uede "arecer "oco 9cientfico; qui'/s desactuali'ado desde el "unto de vista de las ciencias m&dicas biol!gicas y criminalsticas. Desde la imaginaci!n es sencillo esbo'ar argumentos que tiendan a "rocurar la "rueba concreta de la relaci!n de causalidad entre la violaci!n y el embara'o. A algDn o"erador judicial se le va a ocurrir. %ero deberamos estar "revenidos de que en Derec(o no siem"re lo "erfecto es amigo de lo bueno nuestros maestros del Derec(o %enal basados en la e*"eriencia milenaria decidieron que era mejor y "rudente "reservar en la ley un es"acio de duda que juega a favor de la mujer que debe tomar la decisi!n. La mujer no est/ obligada a (acer la denuncia "or violaci!n y nadie "uede investigar el (ec(o de oficio si no la (i'o. 4i invoca falsamente una violaci!n como causa del embara'o su (ec(o ser/ un aborto "unible con o sin error invencible del m&dico que lo "ractique. Con eso basta. La Corte tambi&n se (a (ec(o cargo de ese argumento 1< . Como toda causa de justificaci!n de un (ec(o t"ico no requiere autori'aci!n judicial alguna. ,i tam"oco de los m&dicos. En ese sentido no son correctos los ra'onamientos que conducen a sustituir la &tica legal "or la de los m&dicos del caso. La deontologa m&dica no "uede "revalecer ) De Luca Javier A. y L!"e' Casariego Julio. 9Delitos contra la 8ntegridad 4e*ual;. Edit. @ammurabi >uenos Aires 2<<). 1< Es muy interesante cotejar que durante las leyes de facto de las dictaduras 13.1$3 y 21...# se e*igi! la denuncia de la mujer que "or lo dic(o en el te*to era "oltico criminalmente innecesaria. %ero muy interesante me "arece destacar que "ese a la "osici!n ideol!gica de esos gobiernos de (ec(o el art. #$.2 e*"resamente fue modificado "or la siguiente redacci!nJ 94i el embara'o "roviene de una violaci!n "or la cual la acci!n "enal (aya sido iniciada. Cuando la vctima de la violaci!n fuere una menor o una mujer idiota o demente ser/ necesario el consentimiento de su re"resentante legal; con lo cual qued! aclarada la im"unidad del aborto cuando el embara'o "rovena de una violaci!n cualquiera fuese la condici!n de la vctima. 7er 4oler 4ebasti/n 9Derec(o %enal Argentino; GEA >s. Aires )K. reim"resi!n 1)#. ". 1<0. 0 sobre la ley general. 4i un "rofesional m&dico tiene objeciones de conciencia no estar/ obligado a "racticar el aborto y la intervenci!n "odr/ reali'arla otro "rofesional que no los tenga. -tro su"uesto tradicional de aborto justificado es el "racticado "or un m&dico con el consentimiento de la mujer con el fin de evitar un "eligro "ara la vida o la salud de la madre y en tanto ese "eligro no "ueda ser evitado "or otros medios. Es el llamado aborto tera"&utico. 4e trata tanto de la salud fsica como la "squica. El C!digo no e*ige daEo sino que basta el "eligro con lo cual la constelaci!n de casos que "ueden "resentarse en la realidad es infinita y deben ser anali'ados en cada situaci!n con la ayuda de e*"ertos. Debe quedar en claro que se trata de dis"osiciones que reflejan decisiones "oltico criminales terribles donde se resuelve un conflicto de intereses jurdicos desde el Dnico lugar que lo "uede (acer un legislador el jurdico. Adem/s de la contundente res"uesta de la Corte en el fallo comentado a los argumentos basados en distintas convenciones internacionales debe agregarse que la Convenci!n de los Derec(os del ,iEo no establece el momento desde que se es niEo sino que ello a"arece en la ley argentina que la a"rob! que (i'o una declaraci!n "or la cual se entiende que ello ocurre desde la conce"ci!n. La confusi!n (a sido generali'ada y muc(os int&r"retes se (an credo autori'ados "ara sostener que esta cl/usula tena una jerarqua su"erior a las leyes de la naci!n Bej. el C!digo Civil as lo dis"one desde siem"reC y que ello (aba desestabili'ado el equilibrio e*istente entre las distintas normas del derec(o civil y "enal que rigieron la materia durante 3< aEos. %ues bien la Corte "uso coto a esta lnea argumental "orque es evidente que esa ley no tiene la misma jerarqua de la Convenci!n ya que ni siquiera constituye una reserva sino de una declaraci!n unilateral del legislador argentino. Lste no fue "arte ni "odra serlo en la redacci!n del te*to del Gratado as como tam"oco "uede transformarse en constituyente y debe tenerse en cuenta que la jerarqui'aci!n constitucional es del Gratado no de la ley que lo a"rueba. La inter"retaci!n refutada conducira a un "unto absurdoJ el legislador 1 argentino nos (abra obligado internacionalmente a m/s de lo que dice el Gratado lo cual es inconcebible. A(ora bien aunque "udiera fundarse algDn ra'onamiento en los tratados debe recordarse que tambi&n e*isten otros y todos deben ser inter"retados en forma arm!nica. As la Convenci!n sobre la Eliminaci!n de las formas de Discriminaci!n contra la ?ujer bien leda consagra Bde una manera m/s es"ecfica que el art. 1) C,C que la mujer tiene derec(o a dis"oner de su "ro"io cuer"o. Algo similar ocurre con la declaraci!n de >elem do %ar/. 4obre esta lnea argumental discurre el dictamen de los defensores 11 . E*iste una regla b/sica de inter"retaci!n de los tratados de derec(os (umanos basada en su "rogresividad buena fe y pro -omine. 4i en la legislaci!n nacional e*iste un mayor derec(o que en los %actos debe "revalecer el "rimero "or sobre los segundos. H si este derec(o (a sido establecido no es "osible retroceder y derogarlo. ,o es v/lido sostener entonces que como un tratado "rotege la vida desde la conce"ci!n debe "enali'arse su violaci!n 12 . 4e confunden as los fundamentos de las leyes "enales que consisten en (abilitar la im"osici!n de un mal con los del ordenamiento jurdico en general que es 9"rotector; de derec(os. La 9"rotecci!n; a la vida del feto no necesariamente debe ser "enal. As ocurre en buena cantidad de "ases donde se (a des"enali'ado el aborto "racticado durante los "rimeros tres meses del embara'o y donde la "rotecci!n a la vida del feto se entiende satisfec(a mediante una serie de "rocedimientos "reventivos B"sicol!gicos m&dicos de contenci!n social etc&teraC que debe reali'ar la mujer antes de "racticarse un aborto. %ero adem/s si los "rece"tos "enales que (abilitan "ena deben inter"retarse restrictivamente los "ermisos Blas causas de justificaci!nC en tanto am"lan en /mbito de libertad deben inter"retarse generosa y am"liamente. En consecuencia las dis"osiciones de los incisos 1M y 2M del 11 4i se sigue "or este camino se llega al derec(o absoluto de la mujer a dis"oner de su "ro"io cuer"o en todos los casos. Ejem"lo el conocido caso de la 4u"rema Corte de EE.==. 9Aoe vs. Nade; B01< =.4.11. B1)3.C. 12 En materia de delitos de lesa (umanidad los detractores de la "unici!n (acen el mismo ra'onamiento "ara criticar que el castigo se termina fundamentando indebidamente en los tratados de derec(os (umanos. Ese ra'onamiento sin embargo es err!neo. Los tratados obligan a investigar y descubrir la verdad de lo sucedido corriendo cualquier obst/culo e*istente en el derec(o local "ara ello Bleyes de amnista de "erd!n indultos etc&teraC. El castigo no surge de a( sino de la ley "enal comDn vigente al momento de los (ec(os que re"rima y sigui! re"rimiendo los (omicidios torturas "rivaciones ilegtimas de la libertad etc. ,o son los tratados los que im"onen un castigo sino la ley "enal argentina. $ art. #$ C% deberan recibir la mayor cantidad de casos que la inter"retaci!n de esas normas "ermita. Desde el "unto de vista "oltico criminal la ley tuvo en cuenta la "articular situaci!n de la mujer violada que es sentenciada a so"ortar durante nueve meses el fruto de ese delito terrible sobre su cuer"o 1. . La lesi!n de sus derec(os se mantiene durante el embara'o la cual no se disi"a con la es"era asistida "or el Estado (asta nacimiento ni con la "osterior entrega del niEo en ado"ci!n. Desde antiguo se sabe que no son v/lidos los ra'onamientos que se basan en que la mujer est/ obligada a ello "orque esos argumentos terminan equi"arando a la mujer con una incubadora o consideran que la situaci!n es similar a la de quien va a la tienda a devolver un objeto que no le agrada. La del nasciturus es una vida distinta "ero de"endiente de la de ella. Es ella o &l. Este es el conflicto que cualquier ley que lo resuelva nunca ser/ "erfecta. Lo Dnico que est/ claro en todo esto es que quienes o"inamos 9desde afuera; de la situaci!n difcilmente "odamos llegar a ca"tar la esencia del fen!meno "or m/s desarrollada que tengamos nuestra em"ata. Eso es lo que vislumbr! el legislador y consagr! un /mbito de im"unidad o libertad "ara que cada uno decida. Las "osiciones morales y las creencias religiosas tam"oco obligan a legislar "enalmente el asunto. Como enseEara Carrara la moral y la religi!n "onen un lmite a los legisladores en tanto el derec(o "ositivo no "uede "ro(ibir aquello que la moral manda (acer ni obligar a (acer aquello que la moral "ro(be "ero de ello no se deriva que el derec(o "ositivo est& obligado a "ro(ibir lo que la moral o la religi!n "ro(ben. Eso sera transformar los "ecados en delitos. 5inalmente est/ el asunto de la selectividad del sistema "unitivo asunto del que los te!ricos abstractos re(Dyen. En el caso del aborto la selectividad tiene una estadstica alarmante. ?ujeres muertas gravemente lesionadas traumati'adas de "or vida etc&tera. A la mujer que se encuentra gestando un ser anencef/lico el derec(o la am"ara y se le "ermite el aborto y en esos casos no se (abla de una lesi!n al derec(o a la vida del feto y se em"lean argumentos 9digeribles; "ara los "artidarios de los gru"os 9"ro vida; tales como que no se trata de un aborto sino de un "arto "rematuro. 1. Cuello Cal!n ob. cit. 3 Ello as "ese a que si no se (ubiese adelantado el nacimiento el nasciturus (abra seguido viviendo dentro del seno materno 10 . En ambos casos embara'o "or violaci!n y embara'o de un beb& anencef/lico cuya muerte se "roduce "or la interru"ci!n de embara'o la lesi!n a la salud "squica de la madre es de equi"arable entidad. Luego no deberan diferenciarse los casos. Es que se sigue tratando de lo mismo. De inter"retaciones restrictivas del ti"o "enal de aborto o de causas de justificaci!n que consagran un es"acio de libertad en conflictos irresolubles. En la juris"rudencia "r/cticamente no e*isten condenas a mujeres "or abortos y las "ocas que "odr/n encontrarse a"arecen como ine*istentes si se las com"ara con las estadsticas de salud "Dblica sobre abortos clandestinos. 4i el sistema jurdico desde el deber ser "retende ser realista y tratar con las cuestiones de la vida no "uede desentenderse de esta cuesti!n "orque ello adem/s de ser una manifestaci!n de la (i"ocresa constituye un acto de alienaci!n colectiva. En consecuencia van quedando las siguientes conclusiones. Antes del embara'o no (ay delito alguno. Desde que comien'a el nacimiento no (ay m/s aborto sino un (omicidio. Los abortos justificados no necesitan autori'aci!n de jueces ni de comit&s m&dicos "ara su reali'aci!n. Los casos sonJ AC el reali'ado con el consentimiento de la mujer y "racticado "or un m&dico cuando no e*iste otro medio "ara evitar un "eligro "ara la vida o la salud Ofsica o "squicaO de la madre. >C Cuando el embara'o fue causado "or una violaci!n res"ecto de una mujer sana mentalmente. CC Cuando el embara'o es "roducto de un acceso carnal con mujer menor de trece aEos. DC Cuando el embara'o es "roducto de un acceso carnal con mujer que "or alguna otra ra'!n B"or ejem"lo deficiencias mentalesC no "udo consentir el acto se*ual. A ello se "uede agregar EC los casos de otros 9atentados al "udor; que no son violaciones que el legislador (ist!rico no tuvo en cuenta "ero 10 Corte 4u"rema causa G. 021. 66678 9G.4.; sentencia del 11 de enero de 2<<1. El ra'onamiento "ara decir que no es un aborto consiste en considerar el caso como el de un nacimiento adelantado que se "roduce en el "erodo donde de ese "arto no se deriva la muerte. ,o es el "arto el que la "roduce sino la "ro"ia "atologa del beb& que le im"ide seguir viviendo des"u&s de unas "ocas (oras. %ero con el mismo ra'onamiento "uede sostenerse que si no (ubiese (abido "arto el nasciturus (abra seguido viviendo en el seno materno un "ar de meses m/s. Es decir el "arto "one una condici!n que "roduce la muerte. A esto se "odra re"licar que la condici!n 9"arto; es una condici!n lcita de la cual no debera derivarse una im"utaci!n "enal. En fin como se ve la cuesti!n es discutible "ero en cualquier caso el (ec(o es im"une. # que sin embargo encajar/n en la justificante. 4e trata de los casos donde el embara'o no es "roducto de acceso carnal sino de cualquier otra acci!n Bej. una fertili'aci!n una inseminaci!n artificialC no consentida "or la mujer. Creo en definitiva que la Corte (a (ec(o bien en des"ejar todas las dudas in(erentes al caso que se le "resent! y que lo (a (ec(o con "rofundidad y sabidura. Abril de 2<12. Javier Augusto De Luca