Publicado en "Ms Derecho?

", nmero especial Libertad de

Expresin Democracia desde una perspecti!a
latinoamericana", edit# Di Plcido, $s# %s#,
&' (, a)o *++*, p# (,#
Delitos contra el honor y libertad de expresin

por -a!ier %u.usto De Luca
/# 0ntroduccin# El con1icto una ad!ertencia sobre el
m2todo#
Los delitos contra el honor en el 3di.o Penal %r.entino
han sido pro4undamente estudiados por los autores la
5urisprudencia penales, hasta alcan6ar un alto .rado de
desarrollo en cuanto a sus caracter7sticas elementales#
Estas conclusiones se han !isto conmo!idas con la
moderna do.mtica constitucional sobre la libertad de
expresin, 8ue incorpora estndares 8ue deben ser
compatibili6ados para 8ue ambos uni!ersos 9el honor la
libertad de expresin: puedan coexistir armnicamente#
%mbos derechos, la honra la libertad de expresin,
tienen 5erar8u7a constitucional# Dos aclaraciones; esa
5erar8u7a no obli.a a le.islar penalmente las o4ensas al
honor< la libertad de expresin tiene una dimensin social,
no es un bien 5ur7dico indi!idual como el honor#
En esta tarea de complementacin no parece ser
metodol.icamente correcto prescindir de a8uellos aspectos
de al.una de las dos doctrinas 8ue no "enca5an" en la otra
8ue ponen de mani=esto contradicciones en el sistema
descripto por el 5urista# >i la idea es incorporar a la teor7a de
los delitos contra el honor todas las ense)an6as de la
doctrina constitucional sobre libertad de expresin, debern
tenerse en cuenta todos sus postulados, una !e6 alcan6ado
ese punto, lo.rar la armoni6acin# % los penalistas, el ob5eto
de in!esti.acin estudio nos !iene dado sobre 2l
deberemos 4or5ar nuestras elucubraciones, pero no es
correcto modi=carlo de acuerdo a nuestras simpat7as con el
=n de 8ue nuestras concepciones "cierren"#
?no de los e5emplos 8ue ilustran sobre la manipulacin
de los elementos, es el caso de noticias 8ue a4ectan al honor
por imputaciones de hechos 8ue =nalmente resultan ser
4alsos, a 8ue si esas imputaciones 4ueron comunicadas con
temeraria despreocupacin acerca de la !erdad o 4alsedad
por parte del in4ormador, no estn prote.idas por la libertad
de expresin# >i estas situaciones deben o no ser punibles 9o
8uedar libradas solamente a la reparacin ci!il:, no es
problema del derecho constitucional, 8ue simplemente se
limita a considerar 8ue no ha derecho a in4ormar de esa
1
manera# Pero el traslado de ese estndar constitucional a la
teor7a de los delitos contra el honor, no puede hacerse
prescindiendo de ese aspecto de la teor7a constitucional con
ar.umentos de derecho penal, tales como 8ue no estn
pre!istas las in5urias culposas# En realidad, cuando se
producen esas incon.ruencias al momento de hacer
4uncionar la teor7a constitucional dentro de la teor7a del
delito, lo nico 8ue se demuestra son 4allas en el sistema 8ue
penalista pretende sostener#
%l.o parecido ocurre cuando a las in5urias del 3di.o
Penal %r.entino se les exi.e el elemento 4alsedad, lo cual
implica de5ar de lado la historia sentido del tipo penal de la
in5uria en el derecho !ernculo, enrai6ado en pro4undas
concepciones =los=cas para las cuales no constitue nin.n
!alor un pretendido "derecho .eneral a la !erdad"# %dems,
se obser!a poco cuidado al traducir los t2rminos empleados
por 5uristas extran5eros, para 8uienes una di4amacin"
puede re8uerir el elemento 4alsedad de esa particularidad
parten en su construccin#
?na de las tantas salidas prcticas 8ue han elaborado
los autores es el animus injuriandi, el cual les permite decir,
por e5emplo, 8ue cuando un periodista in4orma 8ue tal
persona5e pblico se embria.a todas las tardes en su
despacho del ministerio, ello es cierto, en realidad no lo
est in5uriando por8ue su nico propsito es in4ormar a la
opinin pblica# Desde un punto de !ista do.mtico, en
realidad el periodista est a4ectando el honor del 4uncionario,
ello es un asunto distinto al de 8ue, en esas circunstancias
ten.a derecho a hacerlo 9 el 4uncionario estar obli.ado a
soportarlo:, con beneplcito de toda la poblacin 8ue nos
enteramos 8ue uno de nuestros mandatarios no se encuentra
en condiciones personales de desarrollar e=ca6mente la tarea
para la 8ue ha sido desi.nado# &ada tiene 8ue !er propsito
=nal del periodista, como lo demuestra el hecho de 8ue
8ui6s, 2ste odie al 4uncionario haa estado esperando
lar.o tiempo tener la prueba para mancillar su honor
5usti=cadamente# 3on el animus injuriandi, habr7a 8ue
condenar al periodista 8ue in4orma la !erdad, pero 8ue lo
hace con la ultraintencin de ultra5ar el honor del 4uncionario
pblico a.ra!iado# 3omo se !er ms adelante, este solo
e5emplo demuestra 8ue la teor7a 5urisprudencial de la "real
malicia" no puede ser recibida por la teor7a del animus
injuriandi, pues resulta inconstitucional condenar a cual8uier
persona 8ue in4orma la !erdad sobre un asunto de inter2s
pblico, por ms deshonrante o desacreditante 8ue esa
noticia sea con total prescindencia de su propsito
personal#
El ob5eti!o de este traba5o es tra6ar al.unas l7neas
directrices sobre cmo se insertan los elementos de la teor7a
constitucional de la libertad de prensa en la teor7a de los
delitos contra el honor en el 3di.o Penal %r.entino#
2
*# Delitos contra el honor#
Los arts# /+, a //@ bis del 3di.o Penal re.ulan la
represin de di!ersas a4ectaciones del honor contemplan
di!ersas soluciones para los casos particulares# >i se trata de
la imputacin de hechos deshonrosos o desacreditantes,
existe a4ectacin del honor con prescindencia de si las
expresiones diri.idas a la !7ctima son !erdaderas o 4alsas#
/

En este sentido, la prueba de la !erdad del hecho
imputado, tanto en las calumnias Are.laA como en las in5urias
Aexcepcin, art# /// 3PA no modi=ca esa a=rmacin, sino 8ue,
en todo caso, 5usti=ca o permite tal a.resin al bien 5ur7dico#
*

3orresponde detenerse un momento en al.unas
particularidades del delito de in5urias# Es un delito doloso, lo
cual sur.e del texto del cdi.o, en tanto no est pre!ista una
=.ura culposa# Pero adems, ello es as7 por8ue una in5uria
por imprudencia o ne.li.encia es imposible
ontol.icamente
(
# La in5uria es una idea su mani4estacin#
&o es posible concebir el hecho externo "expresin"
deshonrante o desacreditante, sin una pre!ia representacin
mental de su si.ni=cado la !oluntad de mani4estarlos# >e
suele decir 8ue puede haber casos de in5urias culposas en
expresiones imprudentes
B
o cuando no se ha e5ercido con la
debida dili.encia la bs8ueda de la !erdad en la
in4ormacin
C
# Pero estos ar.umentos no modi=can lo a8u7
sostenido# En e4ecto, una cosa es saber o conocer lo 8ue se
est diciendo, lo cual comprende el si.ni=cado in5uriante,
otra mu distinta es el moti!o o causa 8ue la .ener el =n
8ue se persi.ue con la expresin# El autor puede diri.ir un
insulto a una persona por8ue err en su 5uicio de apreciacin
sobre los hechos 8ue la moti!aron< puede tratarse de un
"bo8ui1o5o"< puede ocurrir 8ue crea ciertamente 8ue el
destinatario ha reali6ado el hecho 9deshonrante: 8ue le
1
Con pocas variantes: Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino; Nez, Ricardo C. Tratado de Derecho
Penal; Fontn Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal Derecho Penal Parte Especial !act"alizado por
#"iller$o %.C. &edes$a'; Ra$os, ("an ). El nimus injuriandi, Revista )enal )enitenciaria, %o *+, n, 11,
enero-.ebrero-$arzo, 1/0/; 1olinario, %l.redo, Derecho Penal Los Delitos !act"alizado por 2d"ardo
%3"irre 4barrio'; 1oreno !5.', Rodol.o, El Cdigo Penal y sus Antecedentes; Carrara, Francisco, Programa
del Curso de Derecho Criminal, par3ra.os 1617 en adelante, etc.
2
&a pr"eba de la verdad es "bicada en distintas cate3or8as de la teor8a del delito, se3n el a"tor el caso. 2n
las cal"$nias, eli$ina la tipicidad, por9"e eli$ina el ele$ento :.alsa i$p"taci;n de "n delito:; en el caso de
in<"rias, el art. 111 C) 5a sido interpretado co$o "na ca"sa de <"sti.icaci;n. Claro est, esto lti$o no
res"elve otro proble$a de parte 3eneral, consistente en c"l es el rol de las ca"sas de <"sti.icaci;n en la teor8a
del delito. Si se ad5iere a la post"ra :.inalista ori3inal: s;lo eli$ina la anti<"ridicidad, pero de<a s"bsistente la
tipicidad. Si se ad5iere a la teor8a de los :ele$entos ne3ativos del tipo:, la ca"sa de <"sti.icaci;n barre
ta$bi=n con la tipicidad.
0
)"eden 5aber casos poco .rec"entes de :in<"rias c"lposas:, co$o c"ando el a"tor redacta "na carta
total$ente desacreditante todav8a no se dispone a enviarla, lo c"al 5ace por error al d8a si3"iente !e<. por
error env8a "n e-$ail 9"e estaba ter$inando de redactar; de<a a la secretaria la correspondencia para
despac5ar por error incl"e la carta di.a$atoria'. &a disc"si;n radica en considerar si an as8, en esos casos,
p"ede entenderse 9"e 5a ob<etiva$ente "na in<"ria, pro.erida de "na $anera c"lposa, 9"e en n"estro derec5o
es at8pica.
>
ver nota anterior.
?
Se tratar8a de "n proble$a de .alta de dili3encia o violaci;n al deber de c"idado en el e<ercicio de "na ca"sa
de <"sti.icaci;n no del tipo de in<"rias.
0
imputa< puede estar reproduciendo textualmente una 4uente
8ue se mani4est in5uriosamente, etc# Pero ello no modi=ca
la presencia del conocimiento !oluntad de reali6acin del
tipo ob5eti!o, es decir, de mani4estar 9de palabra, por escrito
o .estualmente: al.o 8ue se sabe lesiona el bien 5ur7dico
honor de otro, aun8ue esa mani4estacin en de=niti!a no sea
punible por otra ra6n#
&o es posible trasladar a las in5urias los ra6onamientos
8ue los autores emplean al anali6ar otros delitos para
distin.uir los aspectos ob5eti!os sub5eti!os del tipo# En un
homicidio, la muerte de otro 9elemento ob5eti!o: puede
separarse de la inda.acin acerca de si el autor 8uer7a
hacerlo, se lo represent como posible, con= en 8ue no se
producir7a, no se lo represent debiendo hacerlo, etc#
9elemento sub5eti!o:#
3ierta con4usin en las exposiciones de la doctrina la
5urisprudencia respecto de este punto se ori.ina en la 4alta
de un pro4undo anlisis del signifcado de las expresiones en
el contexto en el 8ue 4ueron reali6adas, lo cual debe
comprender el estudio de las condiciones de produccin del
emisor las de recepcin del destinatario# Lo 8ue a8u7 se
sostiene no implica adherir a la llamada "tesis sub5eti!a" 8ue
predica el animus injuriandi# Due la in5uria para ser tal, debe
estar primeramente en la mente del autor, es un re8uisito
necesario pero no su=ciente pues, desde un punto de !ista
material u ob5eti!o, an resta determinar el si.ni=cado 8ue la
expresin tiene en el contexto en 8ue 4ue producida#
E
La doctrina 5urisprudencia ar.entinas, recha6an
maoritariamente la exi.encia de un determinado animus
injuriandi como elemento sub5eti!o distinto del dolo,
consistente en la tendencia a menoscabar, da)ar
e4ecti!amente o per5udicar la honra la reputacin de la
!7ctima#
@

Las acciones pre!istas en el cdi.o no exi.en de nin.n
modo una ultraintencin ni casti.an un determinado m!il#
$asta con 8ue el autor cono6ca la entidad in5uriante de las
expresiones 8ue !ierte# Ese recha6o de un elemento sub5eti!o
especial distinto del dolo, produce dos consecuencias; 8ue
no se exi5a para tener por a=rmada la tipicidad de in5urias
8ue otros animi 9jocandi, narrandi, consulendi, informandi,
etc#: no 5ue.uen el papel 8ue tradicionalmente se les
asi.nara, de despla6ar el injuriandi
8
# Por lo dems, es
imposible probar la ausencia o presencia de este 4amoso
elemento sub5eti!o, como lo demuestran las ar.umentaciones
de la 5urisprudencia 8ue remiten a una casu7stica
7
@otal$ente esclarecedor, Nez, Ricardo C. La cuestin del animus injuriandi. Con.erencia pron"nciada el
1A de <"nio de 1/72 en el Cole3io de %bo3ados de la Ci"dad de Rosario. )"blicada en C"adernos de los
*nstit"tos. *nstit"to de Berec5o )enal. !Corresponde al NA C* del *nstit"to'. Fac"ltad de Berec5o Ciencias
Sociales. Dniversidad Nacional de C;rdoba. NA 7>, p3. /.
6
Bebe tenerse en c"enta 9"e las enseanzas de a"tores eEtran<eros estn teidas de las i$posiciones de los
derec5os positivos de cada pa8s, 9"e s"elen ser distintas al n"estro.
F
Sobre el animus injuriandi, ver Ra$os, ("an )., ob. cit., Los Delitos contra el Honor, edit. %beledo-)errot,
Bs. %s., 1/?F.
>
discrecionalidad alarmantes, terminan resol!iendo los casos
particulares se.n pareceres personales ale5ados de criterios
ob5eti!os 8ue exi.e la se.uridad 5ur7dica
,
#
El problema ms .ra!e se pone de mani=esto cuando
entra en consideracin la libertad constitucional de expresin
8ue comprende no slo el derecho de 8uien la pro=ere, sino
el de todos los habitantes a recibir in4ormacin# En este
sentido, no parece mu coherente resol!er el con1icto entre
el honor 9a.ra!iado: la libertad de expresin 9del autor: en
un caso particular, mediante el recurso al animus injuriandi
por8ue esto de5a a4uera ese otro aspecto de la libertad
constitucional in!olucrada
/+
#
La prueba de la !erdad en la in5uria, exceptio veritatis
9art# /// 3P:, est concebida como una excepcin a la re.la
para los casos de inter2s pblico# Por tal ra6n, en el sistema
de la le, el 8ue debe probar la !erdad de la imputacin
in5uriante para eximirse de pena es el autor de las
expresiones# Este asunto ha dado un .iro de /F+G con la
incorporacin de la doctrina constitucional sobre libertad de
expresin#
Hinalmente, cabe se)alar 8ue la publicacin o
reproduccin, por cual8uier medio, de in5urias o calumnias
in4eridas por otro, tambi2n es reprimida 9art# //( 3P:# >e
trata de un delito autnomo, basado en la maor da)osidad
8ue implica la di4usin, aun8ue su materialidad sea casi
id2ntica a la del delito cometido por el autor ori.inal# &o es
un caso de participacin en la in5uria o calumnia por8ue 2stas
a estn consumadas cuando comien6a a actuar el 8ue
publica o reproduce# >e trata de hechos distintos
//
# %l autor
del delito del art# //( 3P, cuando se re=ere a las in5urias, slo
le basta conocer Io representarse el poder deshonrante o
desacreditante del libelo la !oluntad de publicarlo# Por ello,
el periodista 8ue reproduce textualmente un reporta5e, el
secretario de redaccin 8ue publica una carta de lectores,
etc#, al saber 8ue en esos textos de otros se a4ecta el honor
del all7 aludido, reali6an el tipo penal del art# //( 3P# &o
cambia el caso 8ue lo reproducido o publicado sea una
opinin o un hecho# Jratndose de hechos, el //( 3P
tampoco exi.e la 4alsedad del contenido de la expresin# >i la
4uente no es citada transcripta =elmente, el 8ue publica
a.re.a consideraciones propias, el tipo a no es el del //(
3P, sino el de in5urias 9art# //+ 3P:# Kabr 8ue anali6ar si se
dan las condiciones para 8ue esa acti!idad 5ue.ue como un
permiso Ade 5erar8u7a constitucionalA 8ue, a nuestro modo de
!er 5usti=ca
/*
la accin t7pica 9reproduccin =el, cita de la
4uente, e inter2s pblico:#
/
Cat"cci, Silvina. Liertad de Prensa. Calumnias e !njurias. 2dit. 2diar. Bs. %s.,1//?, p. 16F ss. trata 3ran
cantidad de casos <"rispr"denciales.
1G
Berd"3o #;$ez de la @orre, "e#isin del Contenido del $ien %ur&dico Honor. &ibro Ho$ena<e a Hilde
Ia".$ann. 2l )oder )enal del 2stado, edit. Bepal$a, Bs. %s., 1/F?, p. 270.
11
&a in<"ria o cal"$nia son pro.eridas con anterioridad a la actividad de la persona 9"e l"e3o las reprod"ce o
p"blica. No cabe considerar la 5ip;tesis de participaci;n de :pro$esa anterior al 5ec5o: p"esto 9"e no son el
$is$o 5ec5o: "na persona vierte la in<"ria o cal"$nia , desp"=s, otra persona reprod"ce o p"blica.
?
En los casos de reproduccin o publicacin de
calumnias, parece 8ue una interpretacin estricta del tipo
penal exi.e 8ue el autor cono6ca la 4alsedad del delito de
accin pblica imputada por el ori.inal autor de la calumnia
8ue despu2s se reproduce# Esta circunstancia no cambia en
nada la posibilidad de in!ocar la causa de 5usti=cacin
e5ercicio del derecho constitucional a in4ormar, cuando se
reproduce =elmente la calumnia de otro, se indi!iduali6a al
autor 94uente: se trata de un asunto de inter2s pblico#
Lb!iamente, el tipo penal pre!2 muchas ms situaciones
medios de comisin 8ue la prensa 8ue slo es uno de ellos
al 8ue nos re4eriremos se.uidamente#
(# La prensa#
En sentido constitucional, los t2rminos prensa
expresin son sinnimos, por ra6ones histricas, de
interpretacin dinmica pro.resi!a de las .arant7as
constitucionales, por8ue es imposible de=nir "prensa", a 8ue
el !ocablo comprende al autor, al receptor, al medio al
contenido de una expresin, 8ue puede ser escrita, !erbal o
.estual, incluido el silencio, por8ue los tratados
internacionales de derechos humanos suscritos por la
Mepblica de 5erar8u7a constitucional se re=eren a libertad
de expresin#
Los tipos penales de calumnias, in5urias reproduccin
o publicacin de tales son "delitos de expresin"
/(
# %un8ue
una expresin a4ecte el honor de otro, no se puede censurar
antes de comunicada por8ue est prohibida la censura pre!ia
de manera absoluta, se trate de asuntos pblicos o pri!ados
9arts# /B de la 3onstitucin &acional, art# /( de la
3on!encin %mericana sobre Derechos Kumanos:# Lo nico
8ue se admite es la represin ulterior a la comunicacin , en
ese sentido, es posible sostener 8ue esos tipos penales
constituen un l7mite a la libertad de expresin# Ello es as7
por8ue 8uien est por comunicar una idea 8ue sabe a4ectar
el honor de otro, debe sopesar 8ue posteriormente podr ser
casti.ado# %nte la inse.uridad de 8ue ello pueda ocurrir, el
emisor se inhibe no comunica sus ideas# Esta situacin es lo
8ue la doctrina 5urisprudencia han dado en llamar
autocensura
/B
# Joda la problemtica de los delitos contra el
honor la libertad de prensa .ira en torno de esta cuestin,
en la bs8ueda de estndares 8ue doten al 4uturo emisor, al
pblico 8ue tiene derecho a conocer las ideas de otros, de
se.uridades 5ur7dicas acerca de 8ue una expresin no ser
ulteriormente sancionada# 3abe desterrar la creencia de 8ue
toda in5uria o calumnia por medio de la prensa ser
automticamente sancionada# >i as7 4uera, la .arant7a de la
libertad de expresin ser7a letra muerta# Por otra parte,
12
)ara otros, <"3ar co$o "n ele$ento ne3ativo del tipo 9"e eli$ina la tipicidad. Bistinci;n $" i$portante
en c"anto al error. Ha varios traba<os de 2nri9"e Bianc5i, Hernn #"llco 2d"ardo Bertoni, al respecto.
10
Iern, 2d"ard. Delitos de E'presin. 2dit. Bepal$a, Bs. %s. 1/1/.
1>
)aradi3$tico, Corte S"pre$a, Fallos: 2?6:0GF !J)=rezK, 1/70'.
7
tambi2n cabe resaltar 8ue cuando una expresin resulta
inocua para los derechos de terceros, no es en !irtud del art#
/B 3& o del art# /( del Pacto de >an -os2 de 3osta Mica 8ue
el emisor tiene derecho a mani4estarse, sino por mandato del
art# /, 3&# La libertad constitucional de expresin entra a
5u.ar reci2n cuando con la comunicacin se han a4ectado
derechos de terceros#
Existen !arias teor7as =los=cas pol7ticas sobre el
4undamento de la libertad de expresin# El int2rprete deber7a
tener mu claro con cul de ellas simpati6a, a 8ue ese punto
de partida conduce a di4erentes consecuencias# &o es
coherente admitir la amplitud ms absoluta de la palabra la
impunidad de cual8uier expresin , al mismo tiempo,
casti.ar los discursos de odio racial o reli.ioso# &o es posible
sostener la ms amplia libertad de discusin en asuntos
pblicos, cuando lo 8ue es pblico 8ueda librado al criterio
de un int2rprete 8ue lo asocia exclusi!amente a lo pol7tico,
de5ando de lado las expresiones art7sticas, humor7sticas, de
contenido sexual, etc#
Las 8ue se han enunciado con maor predicamento son;
a: la del mercado de ideas< b: la del auto.obierno o del
modelo c7!ico republicano< c: la del modelo de libertad,
autocumplimiento autonom7a< d: la de la sal!a.uarda< e: la
de la tolerancia< 4: la de la tradicin romntica< .: la de
pre4erencias pblicas econmicas< tambi2n existen teor7as
detractoras de la libertad#
/C

Jradicionalmente se ha resuelto 8ue las publicaciones
period7sticas las obras literarias se hallan cubiertas por la
licitud 8ue le otor.a el e5ercicio le.7timo de un derecho# La
3onstitucin &acional .aranti6a el derecho de publicar las
ideas por la prensa de ense)ar, por ello, los actos 8ue
persi.an tales =nes estn 5usti=cados en s7 mismos dentro de
las limitaciones determinadas por la propia 5usti=cante; el
inter2s pblico, la !erdad 8ue el relato se ci)a a lo
instructi!o o in4ormati!o#
3uando se tarta de ideas u opiniones 9cr7tica: no sir!e el
criterio de !erdad o 4alsedad, el derecho debe ser e5ercido
mediante una suerte de proporcin de medios a =nes, es
decir, 8ue la expresin .uarde una relacin con el asunto de
inter2s pblico a 8ue se hace re4erencia, de modo 8ue no
estn prote.idos los insultos o a.ra!ios .ratuitos,
innecesarios#
/E
La idea es eximir de responsabilidad a los titulares de
los medios de comunicacin cuando slo obran como canales
de transmisin de o4ensas contra el honor, o a tolerar las
o4ensas 8ue pudieran !ertirse en e5ercicio del derecho de
cr7tica de acontecimientos de inter2s .eneral#
1?
Bianc5i, 2nri9"e @o$s #"llco, Hernn +8ctor. El Derecho a la Lire E'presin. 2dit. )latense, &a )lata,
1//6.
17
@rib"nal 2"ropeo de Berec5os H"$anos, caso :&in3ens: del F de <"lio de 1/F7, p"blicado en &ibertad de
)rensa Berec5o )enal, %%.++., 2dit. del )"erto, Bs. %s., 1//6, p. 02/
6
3on ello se pretende .enerar un clima de bs8ueda de
la !erdad, cr7tica de los actos de .obierno, libre debate de
ideas sobre asuntos de inter2s .eneral participacin ms
e4ecti!a de los ciudadanos en la cosa pblica#
En l7neas .enerales, los tribunales constitucionales han
coincidido al con4ormar las pautas limitati!as de la
responsabilidad# >e considera 8ue no es !alioso endil.ar
responsabilidad a 8uienes a tra!2s de los medios de
comunicacin, sean o no periodistas;
A%tribuen la noticia a una 4uente 9e5# una solicitada, una
entre!ista, un cable, un art7culo =rmado, un a carta de
lectores, etc#:, pues de otro modo se .enerar7a la
autocensura# La amena6a de pena posterior a la publicacin
=el de lo dicho por una 4uente identi=cada, pondr7a en un
con1icto al comunicador 8ue debe dar cuenta de una
in!esti.acin o in4ormar , o 8uien tiene la responsabilidad de
decidir la publicacin; in4orma es posteriormente casti.ado,
o se autocensura para e!itar toda responsabilidad# En este
ltimo caso, 8uien se per5udica es la sociedad 8ue no es
in4ormada#
/@
A>i las noticias o4ensi!as al honor son propias, se trata
de la in4ormacin de hechos, si estos son !erdaderos de
inter2s pblico, tambi2n se encuentran amparadas por la
libertad de expresin#
APero tambi2n las in4ormaciones 8ue ex-post resulten
4alsas reciben proteccin constitucional mediante la
elaboracin de la doctrina de la real malicia
18
# Dicho estndar
distin.ue dos clases de proteccin al honor de las personas,
una ri.urosa aplicable al ciudadano comn, otra atenuada
para los 4uncionarios, =.uras pblicas , en al.unos
supuestos, para los particulares 8ue se !en en!ueltos en
contro!ersias pblicas# Mespecto de estos ltimos slo
procede la imputacin si se acredita 8ue la in4ormacin 4ue
di4undida con conocimiento de su 4alsedad o temerario
desinter2s 9reckless disregard: acerca de si dicha
in4ormacin era !erdadera o no#
/,
16
+er Corte S"pre$a de ("sticia de la Naci;n, Fallos: 2?6:0GF :)=rez:; 0GF:6F/ :Ca$pilla:; ca"sa @.1?/
-CC*+- :@riaca: del 27-1G-/0; ca"sa R.1/F -CC***- :Ra$os: del 17-11-/0. &as lti$as: Fallos: 021:776
:R"daz Bis;n, del 2->-/F'; ca"sa B.>0/ :Br"no:, del 20-F-G1; ca"sa #.>22 :#"azzoni:, del 1F-12-G1; 1.0G6
:1ene$ vs. @o$s Sanz:, del 2G-1G-/F.
1F
Fallos: 01G:?GF; 01?:17//, entre otros. Corte S"pre$a de los 2stados Dnidos de Nortea$=rica: :NeL MorN
@i$es vs. S"llivan: 067 D.S. 2?>, de 1/7>.
1/
&os precedentes de la Corte S"pre$a 9"e se re.ieren a la prensa s" responsabilidad p"eden "bicarse en
Fallos: 176:107; 2>F:2/1; 2?6:0GF; 27/:1F/; 27/:1/?; 27/:2GG; 26F:72; 2F2:0/2; 0GG:1G2F; 0G0:276;
0G>:F11; 0G7:1F/2; 0GF:6F/; 01G:?GF; 01G:161?; 011:1?60; 011:2??0; 012:/17; 012:111>; 010:6>G;
01>:1?16; 01?:702; 01?:1>/2;01?:17 //; 01?:1/>0; #. ??7. CC*** :#"t5ei$: del 1?->-/0; 2.67 CC*+.
:Costa3"ta: del F-7-/0; ).07. CC*+. ). ?2? :)=rez %rria3a: del 2-6-/0; #.1F>.CC*+. :#ranada: del 27-1G-
/0; @.1?/ :@riaca: del 27-1G-/0; R.1/F :Ra$os: del 17-11-/0; R.?2 R.?> :Rodr83"ez, Horacio: del 0G-?-
/?; S.620 :S"rez, Fac"ndo: del >-?-/?; I.6/ :Io3an: del 1/-1G-/?.
&as lti$as sentencias de la Corte S"pre$a relativas a estos re$as son las dictadas en las ca"sas: 1.>22-
CCC*- :1orales Sol, (oa9"8n 1i3"el sOin<"rias:, del 12-11-/7; %.2GG -CCC*- :%c"a, Carlos 1an"el
Ra$;n sOdelitos de in<"rias cal"$nias: del 1G-12-/7; R.10> -CCC*- :Ra$os, ("an (os= cO&R0 Radio
Bel3rano otros: del 26-12-/7; ).>1/ -CC+***- :)andol.i, 4scar Ral cORa<neri, ("lio Ral: del 1-6-/6;
%.>1F -CCC*- :%$arilla, ("an sOrec"rso eEtraordinario en a"tos P#orvein, Bie3o Rodol.o sO9"erella pO
cal"$nias e in<"rias cO %$arilla, ("an H.:, del 2/-/-/F !Fallos: 021:2??F'; C.?6 C.7F -CCC*- :Cancela,
4$ar (ess cO%rtear S.%.*. otros: del 2/-/-/F; 1.0G6 -CCC**- :1ene$, 2d"ardo sO9"erella por cal"$nias
e in<"rias. *$p"tado: @o$s Sanz:, del 2G-1G-/F.
F
AEn cuanto a las opiniones o 5uicios de !alor, la libertad
entra en el terreno del derecho a cr7tica de los actos de
.obierno o asuntos de inter2s pblico, aun8ue 2sta sea dura
o !ehemente, si se e5erce sin el empleo de palabras
a.ra!iantes desconectadas de ella, innecesarias, insultantes
por s7 mismas, tambi2n 8uedan prote.idas#
*+

B# %l.unas consideraciones =nales#
Entiendo 8ue es per4ectamente !iable tratar a la libertad
de prensa o expresin en la causa de 5usti=cacin le.7timo
e5ercicio de un derecho 9art# (B 3di.o Penal:, 8ue por tal
ra6n, no se !e como necesario modi=car el tipo penal de
in5urias incluendo la 4alsedad en asuntos de inter2s pblico#
Puede desa.radar o resultar extra)o al le.o la a=rmacin de
8ue un periodista 8ue in4orma en tales condiciones reali6a el
tipo penal de in5urias, mas debe recordarse 8ue ello an no
es delito hasta no a=rmarse la anti5uridicidad culpabilidad#
Por lo dems, la inclusin del elemento 4alsedad en las
in5urias producir7a una inconsecuencia en los casos en lo 8ue
no ha inter2s pblico, debi2ndose tener en cuenta 8ue lo
8ue se lesiona es el honor no la !erdad# El dolo del autor, se
trate de asuntos pblicos o pri!ados, no exi.e el
conocimiento de si la noticia es !erdadera o 4alsa, por8ue
esto no es un elemento ob5eti!o del tipo#
Por otra parte, la se.unda parte de la doctrina de la real
malicia predica la responsabilidad del autor de una o4ensa
por medio de la prensa cuando obr con "temerario
desinter2s por la bs8ueda de la !erdad", expresin esta 8ue
se re=ere a un elemento 8ue no est en el tipo# Mas si as7 lo
4uese, ello conducir7a a la posibilidad terica 9no real: de
in5urias culposas, lo cual a se !io es contrario a la naturale6a
de las cosas
*/
#
Jampoco es adecuado sostener 8ue el estndar
constitucional es compatible con un dolo ubicado en la
culpabilidad 9como el de los causalistas o el de los ci!ilistas:
8ue no slo contempla el conocer 8uerer reali6ar el tipo
penal, sino 8ue tambi2n comprende la conciencia de la
ilicitud o anti5uricidad del acto# En e4ecto, de este modo slo
ser7an punibles las noticias publicadas con conocimiento de
la 4alsedad, es decir, con conciencia de la anti5uricidad,
consistente en saber 8ue no se est e5erciendo le.7timamente
el derecho a in4ormar# %l contrario, no podr7an punirse las
8ue se hubiesen dado con despreocupacin o desaprensin
Besde el p"nto de vista constit"cional eEisten inn"$erables traba<os de n"estros $s presti3iosos <"ristas.
2G
@.2.B.H. caso :&in3ens: a citado, ta$bi=n reseado en Fallos: 021:2??F :%$arilla:, voto de los <"eces
)etracc5i Bossert. +er los precedentes ar3entinos all8 citados.
21
2l rec(less disregard, es "n concepto eEtrao a n"estra tradici;n <"r8dica in.raconstit"cional 9"e es
continental-e"ropea, ca$pea entre "n dolo event"al c"lpa con o sin representaci;n. )"ede verse: Fletc5er,
#eor3e ). Conceptos $sicos de Derecho Penal. 2dit. @irant lo Blanc5, +alencia, 1//6, p. 16> ss.; en la
p3ina 167 est el concepto 9"e de =l tiene el trad"ctor de la obra conocido catedrtico espaol, Francisco
1"oz Conde. 2ntre nosotros, ver el eE5a"stivo traba<o de 2d"ardo Bertoni, )*e+ ,or( Times #s. -ulli#an) y
la malicia real de la doctrina). en &ibertad de )rensa Berec5o )enal, %%.++., 2dit. del )"erto, B"enos
%ires, 1//6, p.71, especial$ente p.6?.
/
acerca de la !erdad, es decir, con 4alta de dili.encia, con
imprudencia o ne.li.encia en el e5ercicio de la causa de
5usti=cacin, por8ue ello lle!ar7a a una culpabilidad culposa,
8ue no est pre!ista en la le# Enti2ndase bien 8ue no predico
la punicin de in5urias "culposas" 9ori.inadas en un
incorrecto e5ercicio del derecho a in4ormar:, sino 8ue lo 8ue
me preocupa es 8ue la teor7a constitucional enca5e de una
manera coherente en la teor7a del delito, de modo de hacer
5u.ar todos sus elementos en un sistema 8ue no prescinda de
al.uno de ellos#
3onsidero 8ue la 4alla de estas sistemati6aciones radica
en tomar el elemento 4alsedad como constituti!o del tipo de
in5urias 9no exi.ido en nuestro derecho positi!o: , a partir de
esa premisa, ar.umentar l.icamente 8ue slo puede haber
dolo cuando el autor de la noticia, adems de saber 8ue
o4ende el honor, conoce su 4alsedad del hecho in4ormado#
Er.o, la ne.li.encia o imprudencia acerca de la !erdad o
4alsedad del hecho 8ue comunica elimina el dolo nos ubica
en las hiptesis de culpa# Debe destacarse la sinceridad de
los 5uristas 8ue expresamente ubican la 4alsedad como
elemento de las in5urias, cuando 2sta !ersa en la imputacin
de hechos en asuntos de inter2s pblico, 8ue arriban a tal
ra6onamiento mediante lo 8ue llaman una interpretacin
constitucional del tipo penal#
**

En el delito de calumnias, no existe problema al.uno
por8ue slo es constituti!a de tal la "4alsa" imputacin de un
hecho delicti!o, de modo 8ue el estndar constitucional se
resuel!e en el tipo# >i el periodista in4orma de la comisin de
un delito por un 4uncionario, con la creencia de 8ue ello es
!erdad 9se demuestra 8ue no lo era:, pero con 4alta de
dili.encia en la in!esti.acin precedente, no ha calumnias
por8ue 4alta el conocimiento de la 4alsedad de la imputacin#
En todo caso podr haber in5urias no 5usti=cadas, a 8ue es la
=.ura .en2rica subsiste como residual de las calumnias#
Los casos de reproduccin o publicacin de in5urias
in4eridas por otro, art# //( 3P, son los de todos los d7as# Jodo
editor o periodista incurrir7a en este tipo penal cuando
comunica 8ue el Ministro tal di5o insult a 4ulano, o cuando
se publica una carta de lectores mu a.resi!a, o se describen
hechos 8ue "de5an mal parado" desde el punto de !ista de su
honor al prota.onista, etc# Prcticamente no se podr7a
in4ormar ms 8ue noticias inocuas# %8u7 entonces, debe
8uedar claro 8ue las doctrinas de la "cita de la 4uente" la de
la "real malicia" toman como ciertos, !erdaderos, no 4alsos, la
publicacin o reproduccin =el de los dichos de otro, aun8ue
estos, en su contenido sean 4alsos# La !erdad de la
in4ormacin 9 con ello se eximen de la responsabilidad: est
22
2ntre los 9"e rec"erdo, estn esta posici;n el <"ez )etracc5i, en la ca"sa :Ra$os: a citada, donde eEi3i; el
conoci$iento de la .alsedad de la entrevista p"blicada.
1G
en 8ue el hecho de 8ue el autor sus dichos in5uriantes
e4ecti!amente ocurrieron#
*(
Hinalmente, cabe resaltar 8ue existen muchos delitos
8ue pueden cometerse por medio de los medios de
comunicacin , adems, ha otros 8ue colisionan
directamente con la libertad de expresin 9e5# apolo.7a del
crimen:, ms en ellos no ri.e el estndar de la real malicia#
%compa)o un cuadro sinptico de la doctrina
constitucional sobre responsabilidad por o4ensas al honor
cuando son reali6adas por medio de la prensa, el cual es una
s7ntesis de la 5urisprudencia de la 3orte >uprema de -usticia
de la &acin %r.entina de di!ersos tribunales extran5eros#
Debe tenerse en cuenta 8ue a al.unos de los !ocablos
empleados por esa 5urisprudencia se les asi.na un contenido
8ue no se comparte, como a 4ue expresado en el texto#
3uadro >inptico de Mesponsabilidad de o4ensas al honor por
medio de la prensa#
&oticias u opiniones sobre;
/: %suntos pri!ados# &o censura pre!ia, si responsabilidad
ulterior# Los casos se tratan como los dems casos en los 8ue
no est in!olucrada la libertad de prensa o expresin# Ka
proteccin 4uerte del honor# 0ntimidad di=ere de 4alsedades
di4amatorias# Desde el punto de !ista constitucional, basta la
ne.li.encia precipitada o simple culpa en la bs8ueda de la
!erdad para condenar al in4ormador# Esto puede di4erir se.n
si el derecho positi!o de cada pa7s acepta o no publicar
!erdades sobre asuntos pri!ados 9la di4amacin estar7a dada
por la 4alsedad del hecho imputado:, o si la !erdad o 4alsedad
de lo imputado carece de rele!ancia#
*: %suntos Pblicos# &o censura pre!ia, s7 responsabilidad
ulterior# 0nter2s.eneral# Libre cr7tica a los 4uncionarios por
actos de .obierno# se pre=ere el abuso o exceso, pero no la
impunidad#
Pueden ser;
*#/# &oticias atribuidas a una 4uente# >e exime de
responsabilidad por hechos u opiniones di4amatorias# &o
20
2Eisten traba<os $ed"lares sobre los aspectos 9"e conciernen a al recepci;n de la teor8a constit"cional en la
teor8a del delito, entre otros el de : Baci3al"po, 2nri9"e, :Colisi;n de Berec5os F"nda$entales ("sti.icaci;n
del Belito de *n<"ria:, Revista 2spaola de Berec5o Constit"cional, ao 6, n, 2G, $ao-a3osto 1/F6;
Bianc5i, 2nri9"e @o$s #"llco, Hernn +8ctor, :2l Belito de *n<"rias la Constit"ci;n Nacional:, en
Revista &a &e, diario del 26 de <"nio de 1//?. *3nacio Berd"3o #;$ez de la @orre :Honor libertad de
eEpresi;n. !&as ca"sas de <"sti.icaci;n en los delitos contra el 5onor':. 2dit. @ecnos, 1adrid, 1/F6; 1an"el
(aen +alle<o, :&ibertad de eEpresi;n delitos contra el 5onor:, 2d. ColeE, 1adrid, 1//2. %rt8c"los de &"is
#arc8a, Hernn #"llco, Horacio B8as "no propio en C"adernos de Boctrina ("rispr"encia )enal, n, >-?,
2ditorial %d-Hoc, B"enos %ire, 1//6
11
exi.e 8ue el reproductor o publicador controle el contenido
!era6 de lo 8ue la 4uente di5o#
*#*# &oticias Propias# Dan lu.ar al r2.imen de
responsabilidad por da)os al honor en e5ercicio de la libertad
de expresin 9in4ormacin o crnica:# Es un derecho de todos
los habitantes, no slo de los periodistas, a in4ormar o dar
crnica# N a recibirla ob5eti!a !er7dicamente#
Pueden ser opiniones o in4ormacin de hechos;
*#*#/# Lpiniones 3riterio !alorati!o# &o corre el criterio
!erdadA4alsedad# &o ha deber de !eracidad# &o se aplica
real malicia# >e exi.e cautela# >e exi.e ausencia de
expresiones in5uriantes sin relacin con ideas u opiniones
expresadas# &o ha derecho al insulto o a la !e5acin .ratuita
e in5usti=cada# >e admite la cr7tica dura de una acti!idad o
conducta de inter2s pblico# Ka proteccin d2bil del honor
del a.ra!iado "pblico"#
*#*#*# Kechos# Pueden ser !erdaderos o 4alsos#
*#*#*#/#Oerdad# >i son !erdaderos, aun8ue sean in5uriantes,
no ha responsabilidad#

*#*#*#*# Halsedad# >i lo in4ormado es 4also o inexacto# Ka
deber de buscar la !erdad< sinceramente< con dili.encia< se
aprecia en cada caso# >e examina ex-ante de la publicacin#
La !erdad slo se exi.e sobre puntos esenciales de la
in4ormacin, no sobre errores menores# El 4uncionario debe
soportar cr7tica dura# La 3& condena inexactitud en lo
esencial de la crnica, 8ue sea producto de la intencin de
da)ar por medio de la noticia 8ue se sabe e8ui!ocada AdoloA,
o producto de un serio desinter2s o despreocupacin acerca
de su !eracidad
*B
# Es ms amplio 8ue la prohibicin de la
censura pre!ia# &o presuncin de culpabilidad 9principio de
culpabilidad:# >e in!ierte la car.a de la prueba# El
8uerellante "pblico" debe probar el conocimiento de la
4alsedad o el temerario desinter2s del acusado
*C
#
3ontrapartida; 8uerellante debe contar con amplia 4acultad
probatoria
*E
# &o bastar; ">e condena por8ue in4ormador no
acredit en el proceso al.n inter2s en in!esti.ar la
!eracidad o 4alsedad de la noticia"# La prueba de esa
inobser!ancia pesa sobre el 8uerellante "pblico"#
-a!ier %u.usto De Luca
2>
%claro 9"e esta es la doctrina constit"cional, 9"e lla$a :dolo: de in<"rias al conoci$iento de la .alsedad de
la noticia, lo c"al no parece correcto a la l"z del derec5o positivo ar3entino.
2?
Se invierte la re3la del art. 111 C).
27
2sto s"r3e de "n .allo de la S"pre$a Corte de 2stados Dnidos de %$=rica, >>1 D.S. 1?0 :Herbert v.
&ando:, se trata de "n criterio desatendido por la doctrina ar3entina.
12
10