Cajam

arca
Jurídic
a
1
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

Año I. Nº 01. 2009

2
 PRESENTACIÓN

3
 INDICE

PRESENTACIÓN

DERECHOS HUMANOS Y CONSTITUCIONAL

¿ES POSIBLE LA VIGENCIA DEL DERECHO A UNA VIDA DIGNA, DENTRO
DE UNA SOCIEDAD INMERSA EN NIVELES EXTREMOS DE POBREZA,
DESDE LA PERSPECTIVA DE LA UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS
HUMANOS?
………………………………………………………………….. 7
FRANCISCA DEL CARMEN PAREDES CÈSPEDES

LOS PROGRAMAS SOCIALES EN EL PERÚ COMO EXPRESIÓN DE CIERTOS

DERECHOS HUMANOS Y LA TEORÍA DE LA JUSTICIA DE JOHN RAWLS
….. 15
JUAN LUIS ALEGRÍA HIDALGO

EL DERECHO DE IGUALDAD DE TRATO ENTRE MAGISTRADOS A PARTIR

DE LA APLICACIÓN DEL DECRETO DE URGENCIA Nº 114-2001.
………….. 25
PERCY GUILLERMO SORIANO BAZÁN

4
EL HÁBEAS DATA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL PERUANO ……………………………………………....
31
LUIS MARTÍN LINGAN CABRERA
DERECHO CIVIL, COMERCIAL Y ADMINISTRATIVO
EL FACTOR DE ATRIBUCIÓN EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA:
CONSIDERACIONES JURÍDICAS COMPARADAS A PROPÓSITO DE UNA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL…………………………..
42
CÉSAR AUGUSTO ALIAGA DÍAZ

FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL………………………………...

…………...………………………… 55
HUMBERTO ARAUJO ZELADA

NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS

(C.A.S.)……………………………..…………...
…………………………… 66
JAMES JOEL CAMACHO VÍLCHEZ

LA REGULACIÓN DEL CHEQUE DE PAGO DIFERIDO EN LA LEY DE TÍTULOS

VALORES………………………………………...
…………………………… 76
JORGE LUIS DÍAZ GUERRA

ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA VS. TRIBUNAL FISCAL: La discusión de

“tener o no tener” legitimación activa contra el
superior jerárquico. …… 87
JOY MILLONES SANCHEZ SANTOS

CULTURA DEL CONSUMIDOR ……………………………………………….

100

5
LORENZO CASTOPE CERQUÍN

DERECHO PENAL Y CRIMINOLÓGICO

LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA…………...……………………………
113
MARCO ANTONIO ASMAD CORCUERA

CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y SUS EFECTOS EN LA ECONOMÍA…....

……………………………………………………...……… 131
VÍCTOR ANDRÉS LAZARTE FERNÁNDEZ
Fiscal Titular Provincial Penal de Cajamarca

APORTES DE LA PSICOLOGÍA JURÍDICA EN LOS CASOS DE VIOLENCIA

FAMILIAR…………………………...…………...
…………………………… 140
FRANCISCO LÓPEZ LARA

FILOSOFÍA DEL DERECHO Y PEDAGOGÍA JURÍDICA

¿CÓMO OBTENER EXCELENTES MAGISTRADOS PARA EL PODER JUDICIAL Y

MINISTERIO PÚBLICO?....................…………...
…………………………… 144
RICARDO SORIANO GUTIERREZ

EL ABOGADO EN SU CONTEXTO SOCIAL, SU FORMACIÓN HUMANÍSTICA Y

DEONTOLÓGICA Y LA NECESIDAD DE UN ADECUADO DISEÑO FORMATIVO EN

VALORES DEL CURRICULUM UNIVERSITARIO.………………………………...

…………………………… 148
JOSÉ JAIME MESTAZ PONCE

EL PROCESO DE ENSEÑANZA APRENDIZAJE EN EL DERECHO Y SU RELACIÓN

CON EL MÉTODO MAYÉUTICO DE

SÓCRATES…………………………………………………………….………
171
CHRISTIAN FERNANDO TANTALEÁN ODAR

6
JUSTICIA Y PRENSA: UNA DIFÍCIL RELACIÓN ………………………………
181
J. FERNANDO BAZÁN CERDÁN

LA ADIMENSIONALIDAD DE LA TRIDIMENSIONALIDAD
JURÍDICA………………………………………...……………………………
183
REYNALDO MARIO TANTALEÁN ODAR

7
DERECHOS HUMANOS Y
CONSTITUCIONAL

8
 ¿ES POSIBLE LA VIGENCIA DEL
DERECHO A UNA VIDA DIGNA,
DENTRO DE UNA SOCIEDAD INMERSA
EN NIVELES EXTREMOS DE POBREZA,
DESDE LA PERSPECTIVA DE LA
UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS
HUMANOS?
FRANCISCA DEL CARMEN PAREDES CÈSPEDES
Fiscal Provincial Adjunto del Distrito Judicial de Cajamarca

I. Introducción. son independientes o no

Los derechos dependen exclusivamente del
humanos, de acuerdo con ordenamiento jurídico vigente.
diversas filosofías jurídicas, Desde un punto de vista más
son aquellas libertades, relacional, los derechos
facultades, instituciones o humanos se han definido como
reivindicaciones relativas a las condiciones que permiten
bienes primarios o básicos que crear una relación integrada
incluyen a toda persona, por el entre la persona y la sociedad,
simple hecho de su condición que permita a los individuos
humana, para la garantía de ser personas, identificándose
una vida digna. Son consigo mismos y con sus
independientes de factores congéneres.
particulares como el estatus, Los derechos humanos,
sexo, etnia o nacionalidad; y herederos de la noción de

9
derechos naturales, son una
idea de gran fuerza moral y
con un respaldo creciente.
Legalmente, se reconocen en
el Derecho interno de
numerosos Estados y en
Tratados Internacionales. Para
muchos, además, la doctrina
de los derechos humanos se
extiende más allá del Derecho
y conforma una base ética y
moral que debe fundamentar
la regulación del orden
geopolítico contemporáneo. La
Declaración Universal de los
Derechos Humanos se ha
convertido en una referencia
clave en el debate ético-
político actual, y el lenguaje de
los derechos se ha incorporado
a la conciencia colectiva de
muchas sociedades.
Dentro de este contexto surge
el derecho a la DIGNIDAD,
como derecho humano, el cual
pertenece a los seres humanos
por el sólo hecho de serlo y por
tanto a reclamar su protección
cuando se vea vulnerado.
Dignidad entendida como
aquel estado de equilibrio, de
disciplina mental y física.
Es por ello que el derecho a
una vida digna, implica su
protección tanto a nivel social,
político y cultural; pues en
nuestro país el nivel de
pobreza es tan alto, que ni
siquiera nos permite referirnos
si podemos a hablar si aquellas
personas que se encuentran
en tal situación, tienen una
vida digna.
Abordo el tema señalado,
teniendo en consideración al
hecho de que sin dignidad y
sin libertad, el ser humano se
10
convierte en un ser inanimado,
pues estos son los derechos
más importantes, con los que
el hombre puede hacer valer
los demás derechos que le son
reconocidos: Máxime que en
nuestro país, siempre se habla
de lucha contra la pobreza;
empero, únicamente, dicho
lineamiento político
únicamente queda en teoría,
pues cada día son más las
personas de escasos recursos
económicos que no tienen
derecho ni siquiera a sobrevivir
dignamente.
II. Problemas.-
En el presente trabajo,
abordaremos el tema del
derecho a una vida digna
desde la perspectiva de la
universalidad de los derechos
humanos, dentro de un
contexto de pobreza, lo cual
conlleva sobretodo a la falta de
acceso a la educación,
inseguridad, etc., visto el
concepto de dignidad como el
derecho de las personas a
desenvolverse con libertad
dentro de una sociedad que
debería brindarles en lo
mínimo garantías para
asegurar su desenvolvimiento,
sin la preocupación de que
cosa llevarán a la boca cada
día.
El derecho a una vida digna,
debe alcanzar sobretodo a
aquellos menores que muchas
veces son explotados
laboralmente o que abandonan
la escuela, a aquellos que son
víctimas de marginación social;
todo implica la obligación del
Estado de proteger a la familia,
de la cual forman parte estos
menores, para lo cual todas las
instituciones y ciudadanos en
general, debemos trabajar en
forma conjunta a fin de llevar
una mejor vida a nuestro Perú,
para ello se necesita que la
sociedad y sus organizaciones
se encuentren organizadas
para que los hombres alcancen
una vida digna.
2.1 Desarrollo Temático.-
2.1.1 Concepto de
Dignidad.- Desde la
perspectiva de Enamnuel Kant
(1), dignidad sería lo que
caracteriza a aquello que se
eleva por encima de todo
precio, cuyo valor no es
relativo; sino absoluto; lo que
no puede servir de medio para
ningún fin externo a sí mismo.
Según Kant, sólo los hombres,
y sólo precisamente en la
medida de que sean sujetos
racionales libres, poseen
dignidad.
Un aspecto interesante de su
doctrina es que nos muestra la
dignidad, no como un Estado,
sino como una situación; y, en
ese sentido, como una tarea,
un reto, una conquista siempre
amenazada. El mero formar
parte de la especie humana no
nos da título alguno para ella,
Las figuras del esclavo, del
súbdito, de la fuerza de trabajo
capitalizada, son figuras
humanas, claro, pero, en
cuanto sometidos a un poder
externo, los individuos han
sido convertidos en indignos,
reducidos a cosas o meros
medios. Sólo la libertad
11
dignifica. En virtud de la
libertad –en el sentido radical
de la autodeterminación, la
absoluta independencia
respecto a cualquier tipo de
coacción que se nos imponga
desde fuera- nos hacemos
dignos de la dignidad.
Por otra parte Kant nos enseña
que la dignidad tenemos que
pensarla como un deber hacia
nosotros mismos. La
autoconservación de la especie
y la vida colectiva impone a los
individuos una serie de
deberes hacia los otros, más o
menos apremiantes,
soportables o gravosos, El
valorarse a sí mismo como
seres libres sería “el deber del
hombre respecto a sí mismo”.
Nos debemos pues, a nosotros
mismos dignidad; y
permanecer sometidos a un
estado de humillación debe
verse, no solo como un
atentado contra nuestra
libertad ejercido desde fuera,
sino como una vulneración
autoculpable del deber de
autodeterminación.
2.1.2 Concepto de
Derechos Humanos.- Según
Francisco Laporta, empieza a
detectarse en la literatura
especializada una cierta
alarmante la creciente
abundancia y no infrecuente
ligereza de las apelaciones a
los derechos humanos. No sólo
se han multiplicado y
diversificado hasta grados de
concreción sorprendentes los
venerables derechos del
hombre y del ciudadano, sino
que se dan por sentados
derechos de contenido social y
económico cada vez más
minuciosos y se anuncia
todavía el nacimiento de una
nueva “generación” de
derechos relacionados con las
cosas tales como las nuevas
tecnologías o la conservación
del medio ambiente natural. Al
mismo tiempo los teóricos más
influyentes tienden a conferir a
la idea de los derechos
humanos una particular fuerza
justificatoria o motivacional,
como si se tratara de los
escalones últimos y más
poderosos de los sistemas
morales y jurídicos, expresión
de exigencias éticas y políticas
tan fundamentales que no son
susceptibles de negociación o
trueque.
Los derechos son algo que, por
así decirlo, está antes que las
acciones, pretensiones o normativo porque los demás
exigencias, antes que los
poderes normativos, antes que
las libertades normativas y
antes que las inmunidades de
status. Se entiende mejor
cando se les concibe como el
título (MacCloskey 1965, 1976,
Marshall, 1973) que subyace a
todas estas técnicas de
protección y a otras más, es
decir, cuando se les concibe
como el justificante de la
puesta en marcha de tales
técnicas. Sugiero que, cuando
usamos la noción de “derecho”
no estamos haciendo
referencia a ciertas normas
primarias o secundarias de un
cierto sistema normativo, sino
a la razón (Raz, 1984) que se
presenta como justificación de
la existencia de tales normas.
12
Es decir, que no es que
tengamos “derecho a X”
porque se nos atribuya una
acción o se nos reconozca una
pretensión con respecto a X,
sino que se nos atribuye tal
acción y se nos reconoce tal
pretensión porque tenemos o
podríamos tener derecho a X;
que no tenemos derechos
sobre otro individuo B porque
el sistema nos confiera un
poder normativo sobre B, sino
que nos confiere tal poder
porque tenemos derecho sobre
B; que no tenemos derecho a
elegir entre diversos cursos de
acción porque tengamos
normas de libertad al respecto,
sino que tenemos esa libertad
normativa porque tenemos
derecho a elegir; que no
tenemos, en fin, derecho a
mantener cierto status
carezcan del poder de cambiar
esas normas porque tenemos
derecho a tal status.
Si estas consideraciones son
correctas nos llevan a suscitar
algunas cuestiones que no
carecen de interés. En primer
lugar, y como tema más
accesorio, cabría sugerir que
esta confusión entre derechos
y técnicas de protección de los
derechos ha podido ser la
causa de que se haya
extendido tanto la idea de que
los “derechos” son
componentes privativos de los
sistemas jurídicos que no
aparecen en otros sistemas
normativos. Quizás la
complejidad, la sofisticación o
la eficacia de las técnicas de
protección de los
ordenamientos jurídicos,
comparadas con la de otros
sistemas normativos morales o
sociales, hayan invitado a
identificar apresuradamente
ambas cosas. En particular los
sistemas jurídicos disponen de
mecanismos, como las
acciones procesales y el
reforzamiento institucional de
sus normas, que pueden haber
alimentado la sugestión de que
sólo puede hablarse de
“derechos” cuando se dispone
de los resortes necesarios para
poner en marcha el aparato
institucional de la fuerza.
En segundo lugar, parece que
nos hemos encontrado con una
“entidad” que no esperábamos
que viviera en los sistemas
normativos. Además de sus
prototípicos componentes-
norma (normas-conducta y
normas-poder) nos ha salido al
paso algo que no es una norma
ni parece el contenido de una
norma, sino que está antes de
esas normas, las cuales sólo
operarían como vehículos de
protección de ese algo que
está antes que ellas.
2.1.3 Otro concepto de
Derechos Humanos.- Según,
el Diccionario Enciclopédico de
Derecho Usual, de Guillermo
Cabanellas, hacia 1970 ha
empezado a circular en el
lenguaje internacional esta
expresión, que en principio
parece superflua, por cuanto
su contenido no difiere del
tradicionalmente designado
como derechos de la
personalidad o derechos
individuales. Tal vez, aunque
13
con escasa conciencia en lo
más, se quiera aludir al
espíritu y a la letra de de la
Declaración Universal de los
Derechos del Hombre,
aprobada por las Naciones
Unidas en 1948.
En todo caso, cuando de
derechos humanos se habla
por diplomáticos, políticos y
periodistas se hace referencia
casi siempre a una trasgresión
supuesta o real del respeto
que el hombre merece como
individuo, como ciudadano y
como integrante de la
comunidad universal. De
manera más singular aún,
tales violaciones se denuncian
en algunas Repúblicas
iberoamericanas, que han
padecido procesos
demagógicos o soportan el
flagelo de la subversión social,
con reacciones vehementes,
de las que no pueden estar
ajenos ni el error frecuente ni
siquiera el exceso cuando los
represores no sólo sirven la
vindicta pública, sino que
encuentran satisfacción
corporativa de una venganza
específica.
Lo notable es que los que más
recuerdan los derechos
humanos en países ajenos son
los que sistemáticamente y
desde su misma instauración
los han atropellado de
fronteras para dentro, para con
sus súbditos; y, más allá de
sus límites fronterizos, en
invasiones ocasionales o en las
enquistadas en sus zonas de
influencia; precisamente, en
los sistemas colectivistas, que
se prevalecen de su periodo
bélico para impedir toda
investigación acerca de la
materia.
2.1.4 El derecho a la
dignidad dentro de la
Constitución Política del
Perú de 1993.- Según su
artículo 1º: “La defensa de la
persona humana y el respeto
de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del
Estado”.
De acuerdo al comentario de
Carlos Fernández Sessarego
dentro de la Constitución
Comentada y editada por
Gaceta Jurídica; el enunciado
contenido en el artículo 1º de
la Constitución Peruana de
1993, es el eje sobre el cual
gira la interpretación de las
normas de este cuerpo legal,
así como de todas aquellas
otras que integran el
ordenamiento jurídico del país.
La defensa de la persona
humana y el respecto de su
dignidad constituyen la razón
de ser del Derecho. En
realidad, con más precisión,
cabe expresar que la persona
humana, considerada en sí
misma, es el fin supremo de la
sociedad y del Estado, de
donde se deriva la obligación
de la sociedad y del Estado de
defenderla y respetarla.
El Derecho fue creado para
proteger, en última instancia,
la libertad personal, a fin de
que cada ser humano, dentro
del bien común, pueda
realizarse en forma integral, es
decir, pueda cumplir con su
singular “proyecto de vida”, el
mismo que es el resultante de
14
la conversión de su libertad
ontológica en acto, conducta o
comportamiento. El Derecho
pretende, a través de su
dimensión normativa eliminar,
hasta donde ello sea posible,
los obstáculos que pudieran
impedir el libre desarrollo del
personal “proyecto de vida”,
es decir, de lo que la persona
desea ser y hacer en su vida.
El derecho es por ello, un
instrumento liberador de la
persona. De ahí que es deber
genérico de toda persona, que
subyace en toda norma
jurídica, el de no dañar al
prójimo, ya sea en su unidad
psicosomática, en su libertad
proyectiva o en su patrimonio.
Es importante conocer
previamente lo que “es” la
persona humana para saber,
luego, qué es lo que la
sociedad y el Estado están
obligados a defender, a
proteger. La persona humana
o ser humano es, en síntesis y
a la altura de nuestro tiempo,
una “unidad psicosomática
constituida y sustentada en su
libertad”. El ente “persona
humana” tiene, así una
estructura dentro de la cual se
puede distinguir el soma –o
cuerpo en sentido estricto- y la
psique.
La libertad es lo que permite al
ser humano constituirse como
un ser dotado de una
dimensión espiritual. Ser libre
significa tener
permanentemente que elegir,
que proyectar y para elegir
hay que preferir entre las
múltiples opciones con que se
cuenta para vivir la vida, es
decir, para determinar el
destino personal, para decidir
sobre el singular “proyecto de
vida”.
La “dignidad” es una calidad
inherente a la persona, en
cuanto ésta es
simultáneamente libre e y, dotados como están de
idéntica a sí misma. La libertad
y la identidad sustentan la
dignidad del ser humano. El
ser humano posee dignidad
porque, siendo libre, es un ser
espiritual, y además, por el
hecho de que, a pesar de que
todos los seres humanos son
iguales, no hay dos idénticos.
Es esta dignidad inherente a su
ser el sustento de los derechos
fundamentales de la persona
humana.
Los derechos fundamentales
de la persona, tienen como
finalidad la protección unitaria
e integral de la persona en
cuanto es un ser que posee
dignidad. Es esta dignidad la
que justifica y explica los
derechos fundamentales de la
persona y le sirve de
fundamento. De ahí que el
artículo 3º de la Constitución
establezca que los derechos de
la persona no se circunscriben
a sólo aquellos expresamente
normados por el ordenamiento
jurídico sino que su protección
alcanza a aquellos que, sin
encontrarse en esta situación,
“se fundan en la dignidad del
hombre”.
2.1.5 El Derecho a la
dignidad a la Luz de la
Declaración Universal de
los Derechos Humanos.- La
Declaración Universal de los
15
Derechos Humanos adoptada
por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 10 de
diciembre de 1948, establece
en su artículo 1º "Todos los
seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos
razón y conciencia, deben
comportarse fraternalmente
los unos con los otros."
Actualmente todas las
sociedades reconocen que los
seres humanos poseen
derechos para poder llevar una
vida digna. Estos derechos
deben ser respetados y
garantizados por el Estado sin
ningún tipo de discriminación y
éste debe tener una estructura
institucional y legal que
garantice su realización. Los
Derechos Humanos son esos
derechos que el Estado está
obligado a respetar y velar
porque se respeten.
Comentario.- Dentro de los
conceptos desarrollados,
encontramos que para que el
ser humano tenga derecho a
una vida digna, es necesario
que a través de su derecho a
la libertad pueda ejercer todos
los derechos que se le
reconocen tanto a nivel interno
como internacional, lo que
únicamente se conseguirá si el
Estado y sus diferentes
instituciones se organizan, con
la finalidad de otorgarle la
posibilidad de desarrollarse
plenamente en una sociedad
donde se le permita acceder a
un centro de estudios, a un
trabajo digno lo cual conlleva a
tener una vida digna.
2.1.6 El derecho a una vida
digna, visto desde la
perspectiva de las
características de los
Derechos Humanos.-
a) Universalidad.- Haciendo
este término referencia a los
titulares de los Derechos
Humanos, quienes son los
seres humanos.
Visto de esta perspectiva,
podemos afirmar sin temor a
equivocarnos, que en la
mayoría de los países no se
respetan los derechos de los
hombres; pues, los niveles de
pobreza no se da únicamente
en nuestro país, sino en
muchos otros, de repente de
una forma menos evidente,
pero igual los países
desarrollados sufren crisis
económicas muy fuertes,
debido a las enormes
inversiones que realicen en
armas bélicas, en lugar de
invertir en la educación, y en
brindarles puestos de trabajos
adecuados a sus ciudadanos.
Ahora bien, nuestro país se
encuentra sumido en crisis
económica, desde siglos atrás,
si bien, nuestros políticos
afirman que nuestra economía
y reservas tienen un resultado
positivo; empero, ello no se ve
reflejado en cada uno de los
hogares peruanos, quienes
sufren el alza de las cosas
cada día y son justamente
aquellas familias con menos
recursos económicos quienes
sufren estos incrementos, pues
si los ingresos económicos que
hace un mes, les permitía
comprar un kilo de arroz,
pasado un mes solamente les
16
alcanzaría para comprar medio
kilo. Entonces nos
preguntamos existe justicia en
el país, todos los ciudadanos
peruanos tenemos derecho a
una vida digna, o mejor sería
decir, el Estado, brinda a todos
los ciudadanos peruanos la
posibilidad de mantener
vigente su derecho a una vida
digna?, evidentemente no. Allí
radica el problema que se
tiene que solucionar en una
mejor distribución de la
riqueza, para que esta llegue,
si bien no de manera
igualitaria a todos los
ciudadanos, –pues ello sería
una ilusión decirlo-, pero por lo
menos más equitativa.
Es cierto que se crean puestos
de trabajo, pero muchos de
ellos son para mano de obra
no calificada, cabría
preguntarse, ¿dónde están
esos puestos de trabajo para
aquellos profesionales que se
sacrificaron cinco o seis años
de estudios quemándose las
pestañas en una universidad?,
dejamos la pregunta allí.
Lo cierto es, que casi todos los
gobiernos de turno, si bien en
sus políticas económicas,
implementan medidas para
paliar aquella desigualdad
antes señalada; sin embargo,
debido a malos funcionarios,
no está dando los resultados
esperados, como si se ha
logrado en otros países como
por ejemplo en Brasil, estoy
hablando del programa Juntos,
que en nuestro país,
únicamente se está viendo
como un tipo de paternalismo
del Estado, totalmente
populista en aras de
enquistarse en el poder,
además de volver en ociosos a
aquellos peruanos campesinos
que antes se dedicaban a
hacer producir los campos. No
obstante lo dicho, existen
países como por ejemplo
Alemania, donde a las
personas que se encuentran
desempleadas, el Estado les
brida una pensión, lo cual será
devuelto una vez se le brinde
la posibilidad de acceder a un
puesto de trabajo, en
Inglaterra a las personas que
alcanzan los sesenta años de
edad, el propio Estado les
brinda una pensión; allí si
podríamos hablar que de algún
modo se hace vigente el
derecho de las personas –
niños, adolescentes, adultos,
ancianos- a una vida digna.
b) Absolutos.- Un derecho es
absoluto cuando no puede ser
desplazado en ninguna
circunstancia de forma tal que
nunca puede ser infringido
justificadamente y debe ser
satisfecho sin ninguna
excepción.
Atendiendo al concepto
precisado, en nuestro país no
podemos afirmar que se
cumple con este carácter de
los derechos humanos, pues
lamentablemente,
encontramos estratos sociales
completamente diferenciados
como son la clase media y
pobre, el cual siempre se ve
infringido por el mismo Estado,
pues éste no cumple con su rol
de aplicar políticas económicas
adecuadas, lo cual genera
cada día personas o familias
17
más pobres, los mismos que se
ven obligados a pedir limosna,
a hacer trabajar a sus menores
hijos, quienes por el contrario,
deberían estar preparándose
en un centro educativo; sin
embargo, nuestra realidad no
permite su efectivización.
c) Inalienables.- Quiere decir
que no puede ser arrebatado o
sustraído de la persona de su
titular.
Si bien se dice, que el derecho
a la dignidad, es inherente al
ser humano por el sólo hecho
de serlo; empero, tampoco se
cumple con esta característica,
pues, no puede hacerse
vigente debido a la mala
focalización de la pobreza y
dación de programas
inadecuados, los cuales no
permiten que las personas de
escasos recursos económicos
puedan sobrevivir de manera
digna.
d) Inviolables.- Implica su
respeto por el resto de seres
humanos. El derecho a una
vida digna, se ve vulnerado,
por el mismo hecho de que las
personas no pueden hacerlos
valer dentro de una sociedad
que los margina y no les brinda
las posibilidades de desarrollo.
Comentario.- Si bien se ha
mencionado los aspectos
negativos, por los cuales no se
puede efectivizar el derecho a
una vida digna; empero, ello
no quiere decir que no existan
argumentos a favor, con el fin
de paliar este problema que
aqueja a nuestra sociedad; por
lo general siempre se ha
optado por copiar políticas
económicas y programas
sociales de otros países; disminuidos sus
Empero, ello, no es negativo; derechos y se
siempre y cuando, las mismas encuentren en una
se adapten a nuestra realidad; posición de desventaja
aunado al hecho de contar con frente a otras personas
políticos honestos que orienten que se encuentran en
su esfuerzo a trabajar por el niveles de economía
país y no en beneficioso media.
propio. • Las diversas políticas
implantadas, aunado a la
III. Conclusiones.- crisis mundial de la
• La pobreza no es el fruto economía, ha provocado
de un hado maligno o de que se acentúe más la
las fuerzas de la pobreza en nuestro país;
naturaleza, sino la la desocupación y la falta
consecuencia de de creación de puestos
situaciones de injusticia de trabajo, ha provocado
y de problemas que cada día sean
estructurales causados menos los niños y
por prácticas y adolescentes que asistan
decisiones humanas, que a Instituciones
pueden y deben ser Educativas y que
modificadas en atención aquellos que se
a los derechos encuentren estudiando
irrenunciables que todo deserten por falta de
ser humano posee. medios económicos.
• Son muchos los • Son muchos los factores
ciudadanos que viven en que impiden que el ser
la pobreza e indigencia humano pueda tener
en nuestro país. Hay que derecho a una vida
reconocer que el hecho digna, no dentro de una
de contar con reservas y sociedad igualitaria, sino
crecimiento económico de una equitativa, que
no resuelve el problema distribuya los medios
de la exclusión e económicos de la mejor
iniquidad social. manera, que pueda
• La forma de distribución alcanzar a todos los
de la riqueza en el Perú, ciudadanos y a sus
genera que los propios familias, la cual se
peruanos sean lobos de encuentra protegida no
sus propios hermanos, sólo a nivel
pisoteando sus derechos. constitucional sino
Los niveles de pobreza también por diversos
tan altos, causa que las Tratados Internacionales.
personas que se
encuentren en esta IV. Consultas Bibliográficas.
situación vean

18
a. Cabanellas, Guillermo. Constitucional del
“Diccionario Doctorado en Derecho.
Enciclopédico de d. Material de estudio del
Derecho usual”, Editorial curso de Filosofía de los
Heliasta, Tomo II, 29 Derechos Humanos del
edición. Doctorado en Derecho.
b. La Constitución Política e. Material de estudio de la
Comentada: Tomo I, Academia de la
Gaceta Jurídica, Magistratura: Módulo de
diciembre de 2005. Derecho Constitucional.
c. Material de estudio del f. htpp://www.listin.com.do/
curso de Instituciones app/article.aspx?id
Jurídica en el Derecho

19
 LOS PROGRAMAS SOCIALES EN EL
PERÚ COMO EXPRESIÓN DE CIERTOS
DERECHOS HUMANOS Y LA TEORÍA DE
LA JUSTICIA DE JOHN RAWLS
Juan Luis Alegría Hidalgo
Juez Titular del Juzgado Mixto de Baños del Inca

“Nunca te guíes por la ley del encaje, que suele tener mucha
cabida con los ignorantes que presumen de agudos. Hallen en ti
más compasión las lágrimas del pobre, pero no más justicia, que
las informaciones del rico. Procura descubrir la verdad por entre
las promesas y dádivas del rico, como entre los sollozos e
importunidades del pobre. Cuando pudiere y debiere tener lugar
la equidad, no cargues todo el rigor de la ley al delincuente; que
no es mejor la fama del juez riguroso que la del compasivo. Si
acaso doblares la vara de la justicia, no sea con el peso de la
dádiva, sino con el de la misericordia… porque, aunque los
atributos de Dios todos son iguales, más resplandece y campea a
nuestro ver el de la misericordia, que el de la justicia.”
Miguel de Cervantes Saavedra
El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha. Tomo II

SUMARIO:
I Los programas sociales: una negación ¿injusta? II John Rawls
y la Teoría de la Justicia: La justicia social, el objeto de la
justicia y el Acuerdo Original: una breve aproximación.
III Constitución, Rawls, los programas sociales y los derechos
humanos. Bibliografía.

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I Los programas sociales: referida se presentaba para

una negación ¿injusta? poner a prueba los
En el mes de febrero del postulados de la Teoría de la
presente año el Ministerio de Justicia formulada por el
Economía y Finanzas profesor de Harvard, Jonh
presentó al mundo Rawls y hacer una
académico el Inventario de constatación de si tales
Programas Sociales a fin programas se relacionan con
de exponer los lineamientos ciertos derechos humanos
para su fusión, integración contenidos en la Constitución
y/o articulación. El Política del Estado o si
diagnóstico fue simplemente se
decepcionante. implementaron y se
mantenían como
Parte de la presentación fue instrumentación de la
difundida por los medios de demagogia, clientelismo y
comunicación y en un diario populismo de los partidos
se consignaron las opiniones políticos de turno en el poder.
de personas entrevistadas,
supuestamente, al azar. En La necesidad de justificar “lo
tales entrevistas breves justo” de estos programas se
pudimos apreciar que vio acentuada cuando
muchos de los casuales pudimos comprender que los
entrevistados referían, mismos eran muy criticados
sorpresivamente para por economistas y otros
nosotros -palabras más, profesionales relacionados
palabras menos- que era con el tema de la asistencia
injusto que se destinase social, quienes esgrimían,
tanto dinero de los impuestos entre otros, los siguientes
para sostener a personas que argumentos de
no aportaban casi nada al descalificación:
erario nacional, mientras que • Alto costo y gasto
los que realmente sí social, apreciándose su
aportaban no se veían continuo incremento
beneficiados con dichos • Mala focalización
programas. • Problemas de
subcobertura y
Tales opiniones nos filtración
generaron la curiosidad de • Objetivos de inclusión y
analizar si, ciertamente, la superación de la
implementación de pobreza que no han
programas sociales era “justo sido alcanzados
o injusto”. No trato de • Carácter asistencialista
presentar una posición de de muchos de los
insensibilidad ante la programas
pobreza, lo cual no es mi
• El gasto en programas
objetivo, sino que la situación
sociales no guarda

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relación con los niveles por debajo del 5 por ciento

de pobreza por del PBI hasta mediados de
departamentos los años noventa, alcanzando
• Falta de articulación aproximadamente el 5.5 por
entre diversos ciento a partir de ahí hasta el
programas con año 2005. Sin embargo,
objetivos comunes, lo sigue siendo un gasto bajo si
cual genera altos se compara con el de los
costos administrativos demás países de América
Latina y El Caribe, en donde
De esta manera, lo que este llega a 8.2 por ciento…
dichos “casuales En general, el sector de
entrevistados” refirieron asistencia social presenta
como algo injusto, era una distribución más
cuestionado de forma técnica progresiva, le sigue el sector
por los especialistas al educación y, por último, el
preguntarse por su validez, sector salud…” Asimismo, en
viabilidad, sostenibilidad, cuanto a la calidad de dichos
impacto, etc, con programas, el mismo estudio
argumentaciones como que precisa que “El problema con
“son instrumentos políticos ellos… su falta de impacto
de los gobiernos de turno” sobre los determinantes de
hasta “son necesarios pero largo plazo de la pobreza,
deben ser manejados de tales como la nutrición y la
manera técnica”, por lo que salud básica de los niños
en los ambientes académicos pequeños”.
se discute acerca de la
administración de los Como se aprecia, con el
programas sociales; sin panorama descrito cualquiera
embargo, las mejores podría afirmar que los
propuestas técnicas -dicen programas, dado que no
los mismos académicos- están alcanzando sus
chocan frontalmente contra finalidades, deben
la impenetrable barrera desaparecer pues es injusto
política y la sólida burocracia desperdiciar recursos
quienes difícilmente desean públicos –de todos los
abandonar sus prerrogativas. peruanos… que tributan- en
sectores que no aportan
Esto ha generado que un económicamente al país.
estudio del Banco Mundial1
precise que “En cuanto a la ¿Cómo se vería esta situación
cantidad, el gasto social en el desde la Teoría de la Justicia
Perú se ha mantenido, pero de Rawls? ¿Guardan los
con cambios estructurales, programas sociales alguna
relación con Derechos
1
.- Desigualdad en los Programas Humanos de algún tipo? A
Sociales del Perú. Conclusiones. continuación, ensayaremos
Ver Bibliografía.

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

una introducción a dicha relación a la Justicia, John

teoría y posteriormente Rawls ha elaborado una
verificaremos su aspecto teoría de la misma que se
jurídico. sustenta en la Justicia
entendida como
John Rawls y la Teoría de la Imparcialidad que se debe
Justicia: La justicia social, expresar a lo largo de las
el objeto de la justicia y el estructuras básicas de la
Acuerdo Original: una sociedad, y en tal intento
breve aproximación logra otorgar un nivel mayor
de abstracción a la
Los abogados en particular y concepción tradicional del
las personas integrantes de Contrato Social. Es decir, sin
una sociedad dada, en negar que otro tipo de cosas
general, ordinariamente de las cuales se dice que son
aludimos a la Justicia como justas e injustas (como las
un elemento relacionado con leyes, instituciones y
los asuntos de derecho o, sistemas sociales, las
mejor dicho, con los asuntos acciones particulares de
jurídicos, tan presentes en la muchas clases como
vida social cotidiana, siendo decisiones, juicios e
que usualmente tales imputaciones) para Rawls el
apreciaciones se realizan objeto primario de la
desde un plano que da por justicia es la estructura
sentado la comprensión de básica de la sociedad.
dicho concepto, no obstante
que a lo largo de la historia Siguiendo a Kant, el autor
se aprecia que la plantea, en primer término,
conceptualización del que la libertad personal no
término Justicia ha sido puede lesionarse con el
esquiva y un tanto inasible a motivo de otorgar beneficio a
pesar de la profunda la comunidad social, pues tal
atención que la filosofía le ha situación constituiría una
prestado2. injusticia, lo cual únicamente
podría tolerarse para evitar
Con la intensión de formular una injusticia mayor, ya que
una alternativa a las la justicia, por constituir una
concepciones que la filosofía virtud primaria de la
tradicional ha dado en actividad humana, no está
sujeta a transacción.
2
.- Ya Ulpiano en el Derecho
Romano, de forma muy práctica, Por otro lado refiere que se
definía a la Justicia como “la debe determinar el papel de
voluntad firme y continuada de dar los principios de la justicia,
a cada uno lo suyo” recogiendo la por lo que define a la
idea de justicia postulada por
Aristóteles. Posteriormente, como sociedad como una
se verá, Santo Tomás daría otra asociación más o menos
connotación a esta definición.

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

autosuficiente de personas Justicia. Sin embargo se pude

que reconocen ciertas reglas concluir sin discusión que las
de conducta como instituciones son justas
obligatorias en sus cuando no se hacen
relaciones, y que en su distinciones arbitrarias entre
mayoría actúan de acuerdo a las personas al asignarles
ellas, y que está diseñada derechos y deberes básicos y
para promover el bien de sus cuando las reglas determinan
asociados mediante ventajas un balance correcto entre las
mutuas, teniendo presente pretensiones contrapuestas
que a su interior coexiste la respecto a las ventajas de la
identidad de intereses vida social.
conjuntamente con una
situación de permanente Por instituciones más
conflicto pues, por un lado, la importantes entiende el autor
cooperación social hace a la constitución política y a
posible una vida mejor para las principales disposiciones
todos sus integrantes, y por económicas y sociales como
otro lado se tiene que la son, según sus propios
forma cómo han de ejemplos, la protección
distribuirse los mayores jurídica de la libertad de
beneficios producidos por esa pensamiento y de conciencia,
colaboración genera una la competencia mercantil, la
situación conflictiva. Por propiedad privada de los
estos motivos se requiere de medios de producción y la
una serie de principios para familia monogámica. Estas
determinar la división de las instituciones definen el
ventajas referidas generando esquema de los derechos y
así un convenio sobre las deberes del hombre e
participaciones influyen sobre su vida
distributivas. Éstos, según definiendo una estructura,
Rawls, son los principios de la cual contiene o determina
la justicia social, los que intrínsecamente varias
deben regular dos temas: posiciones sociales, pues
uno, la forma de asignar favorece ciertas posiciones
derechos y deberes en las frente a otras, determinando
instituciones básicas, y el a su vez diferentes
otro, la forma de distribución expectativas de vida, siendo
apropiada de los beneficios y que dichas desigualdades
cargas de la cooperación pueden ser especialmente
social. Por cierto, las profundas y afectar a las
sociedades raramente están personas en sus
de acuerdo en cuáles son los oportunidades iniciales. Es
principios que deben regir los por esto que los principios de
términos básicos de su la justicia deben ser
asociación, y asimismo, cada aplicados en primera
uno tiene su concepto de la

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
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instancia a las estructuras Naturaleza, que constituyen

sociales. situaciones puramente
hipotéticas que conducen a
Pero estos principios que una cierta concepción de lo
informan a la justicia aplicada que es la justicia.
a la estructura básica de la
sociedad son el objeto del Esta situación hipotética de
Acuerdo Original, Posición de Igualdad inicial
terminología acuñada por presenta algunos rasgos
Rawls en su intento de llevar característicos como son:
a un nivel más elevado de
abstracción la teoría del 1) Nadie sabe cuál es su
Contrato Social propuesta por lugar en la sociedad
Locke, Rousseau y Kant, 2) Nadie conoce cuál es su
puesto que son dichos suerte con respecto a la
principios los que serán distribución de ventajas y
aceptados por las personas capacidades naturales
libres y racionales en una 3) Nadie conoce su
hipotética situación inicial de concepción acerca del bien
igualdad y con el fin de
promover sus propios Esta situación hipotética
intereses, pues además permite establecer los
dichos principios regularán, principios de la justicia social
como términos pues todos se encuentran en
fundamentales de la el mismo estado y en
asociación, los acuerdos consecuencia los principios
posteriores. Este modo de que se establezcan les
considerar lo llama el autor, afectarán de igual manera,
como ya se ha hecho por lo que los principios serán
referencia, Justicia como el resultado de un acuerdo o
Imparcialidad. convenio justo. Por esto, la
posición original es el status
Con este fin, el autor imagina quo apropiado que permite
un acto conjunto de todos que los acuerdos
aquellos que se entregan a la fundamentales logrados sean
cooperación social eligiendo justos. Por esto el nombre de
en posición de igualdad los Justicia como Imparcialidad,
principios que han de asignar pues transmite la idea de que
los derechos y deberes los principios de la justicia se
básicos y que determinan la acuerdan en una situación
división de los beneficios inicial que es justa.
sociales. Esta Posición de
Igualdad en la Justicia como La Justicia como
Imparcialidad corresponde a Imparcialidad tiene como
lo que en la teoría tradicional comienzo una de las
del Contrato Social se elecciones más generales
denominaba el Estado de que es la elección de los

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
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primeros principios acerca primero que exige igualdad

de su concepción de en la repartición de deberes y
justicia, pues ésta habrá de derechos básicos, mientras
regular la crítica y reforma de que el segundo mantiene
sus instituciones. Luego de que las desigualdades
haber determinado su sociales y económicas, por
concepción de justicia, se ejemplo, las desigualdades
escogerá una constitución y de riqueza y autoridad, sólo
un poder legislativo que son justas si producen
promulgue leyes, siempre beneficios compensadores
bajo los supuestos de los para todos y, en particular,
principios de la concepción para los miembros menos
de justicia elegida. Si esto se aventajados de la sociedad.
mantiene será entonces
verdad que siempre que una La teoría formulada por este
institución social satisfaga los profesor de Harvard, a decir
principios, todos aquellos de Carlos Santiago Nino, ha
comprometidos en ella generado entusiasmo entre
pueden mutuamente decirse los pensadores de occidente,
que están cooperando bajo principalmente por que
condiciones que consentirían presenta un enfoque
si fuesen personas libres e sumamente original, un gran
iguales cuyas relaciones ingenio en el tratamiento de
entre sí fuesen equitativas, ciertas dificultades, el empleo
teniendo como efecto social de herramientas analíticas
la aceptación pública de los sofisticadas, la atención
principios de justicia por minuciosa a una serie de
aquellos que en la realidad problemas y la vastedad de
han nacido en una posición los alcances de la teoría,
determinada de alguna reconociendo su autor que la
sociedad determinada y que misma es de inspiración
son afectados materialmente kantiana, tanto es así que el
en sus respectivas vidas. Este Rawls –a decir de R.P. Wolf-
esquema permite la ha pretendido superar los
aceptación voluntaria por los fracasos de Kant en su
integrantes de la sociedad y intento de derivar principios
otorga a sus integrantes morales sustantivos de
carácter de individuos principios formales o
autónomos con obligaciones cuasiformales del
que reconocen como razonamiento práctico.
autoimpuestas. Asimismo, su propuesta se
puede clasificar, como las de
Por lo anteriormente Kant en este aspecto, como
precisado el autor concluye una teoría deontológico o
que los principios que formalista, es decir, aquellas
escogerían las personas en que priorizan lo moralmente
situación inicial sería dos: el correcto sobre lo bueno, por

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
juzgar las acciones por sus
cualidades intrínsecas que
las determinan como objeto
de derechos y deberes3.
Igualmente, Rawls comparte
con Kant la tradición
contractualista, aunque a
diferencia de éste y de
Rousseau, el contrato no es
el establecimiento del Estado
sino el acuerdo acerca de
ciertos principios de justicia
que, como ya se ha referido,
van a servir para determinar
la estructura básica de la
sociedad. En este sentido,
Rawls se aleja de la posición
muy elemental sostenida por
Locke quien afirmaba que la
justicia se origina en una ley
natural que precisa que los
hombres cumplan los pactos
que han celebrado, aunque
limita su efecto en relación a
la justicia en las conductas
así como en relación a una
justicia conmutativa y redondear
distributiva, generando Rawls
un desarrollo diferente
dirigido hacia las
instituciones.
3
.- Concepto contrapuesto al
concepto de Teorías Teleológicas
que hacen prevalecer lo bueno
sobre lo moralmente correcto. Así,
Santo Tomás de Aquino, quien
diferencia la justicia como virtud
personal de la justicia como
cualidad del orden social. En el
primer aspecto, sigue el viejo
concepto de Ulpiano de “dar a cada
uno lo suyo”, mientras que en su
segundo aspecto lo relaciona con el
derecho o ley natural, que lo
conceptualiza aquella parte de la
ley eterna (el plan divino que dirige
todas las cosas hacia
persecución de sus fines) que es
cognoscible al hombre de forma
intuitiva o innata .
28
Cajamarca
A no dudarlo, como precisa
Bobbio, frente a cualquier
orden normativo podemos
plantearnos un triple orden
de problemas: 1) si es justo o
injusto; 2) si es válido o
inválido; 3) si es eficaz o
ineficaz, lo cual nos lleva a
tres diferentes problemas: de
la justicia, de la validez y de
la eficacia de las normas
jurídicas, siendo el problema
de las justicia el de la más o
menos correspondencia entre
la norma y los valores
superiores o finales que
inspiran un determinado
orden jurídico. John Rawls nos
ha ofrecido una teoría
sumamente compleja aunque
no menos sostenible e
inquietante acerca de la
justicia.
No está demás, a fin de
algunas ideas
vertidas, hacer referencia a
la división que propone
Miguel Ángel Polo Santillán
en cuanto a las dimensiones
de la justicia. Nos dice que
ésta tiene tres dimensiones:
la ecológica, la
intergeneracional y la social.
En cuanto a esta última
dimensión es aquella que
tradicionalmente se entendió
como la relacionada con la
distribución de bienes y del
reparto de méritos. Sin
embargo constata que la
economía vigente en la
actualidad en nuestro mundo
ha determinado una situación
la
más bien perturbadora pues
persigue el lucro y la
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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
concentración de bienes, lo
cual ha generado una deuda
externa que no permite ni
permitirá a los pueblos lograr
su progreso, más aún cuando
el neoliberalismo imperante
ha ocasionado la reducción
del Estado a su mínima
expresión, lo cual permite un
autoritarismo que es
inevitablemente excluyente
de los pobres, situación que
no puede ser superada –
constata el autor- sin una
concepción de justicia social
en relación a la distribución
de la riqueza. Sostiene Polo
que las injusticias actuales
son las peores que el ser
humano ha experimentado
en su historia, y que además
tiene dimensiones globales,
lo cual no podrá ser superado
sin un modelo de justicia que
ponga énfasis en las
relaciones más que en los
intereses individuales, toda
vez que el mundo –natural y
humano- es una red de
interrelaciones, camino
negado por la llamada
“justicia liberal”.
I. Constitución, Rawls,
los programas sociales y
los derechos humanos
Dentro del contexto de
conceptos referidos por
Rawls, en nuestra realidad
nacional podríamos afirmar
que el Acuerdo Original (más
reciente) se ha dado en el
Perú a través del referéndum
que aprobó la Constitución
Política de 1,993 (o como
29
29
Cajamarca
prefiere Borea, el documento
del 93) que ha sentado las
bases de creación de las
instituciones actuales en
nuestro país. Ahí es donde
debemos buscar las reglas
para proceder a la
distribución apropiada de los
beneficios y cargas de la
cooperación social, como
precisa Rawls, pues de la
forma como dicha
distribución esté regulada e
implementada podremos
apreciar -parafraseando a
Rawls- que se cumple con la
regla de que las
desigualdades sociales y
económicas, por ejemplo, las
desigualdades de riqueza y
autoridad, en el Perú son
justas por que producen
beneficios compensadores
para todos y, en particular,
para los miembros menos
aventajados de nuestra
sociedad, a través de la
atención que se da a dichas
desigualdades mediante –
entre otros y por ejemplo- los
programas sociales o la
infraestructura del estado.
Por otro lado, el estado actual
de los programas sociales, es
decir, su altísima dispersión,
variedad y multiplicidad, no
nos permite realizar un
catálogo exhaustivo de los
mismos, a pesar de nuestro
intento en tal sentido. No
obstante, esto tampoco sería
idóneo a los fines del
presente ensayo, por lo que
debemos centrarnos en
aquellos que atienden las
necesidades más esenciales
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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

ya referidas y que, por su

propia naturaleza e impacto • El derecho a la
en la sociedad, son los que el Salud:
Estado (léase, Poder Artículo 2.1. de la
Ejecutivo) atiende y Constitución.- Toda persona
promociona con mayor tiene derecho a su integridad
ahínco. psíquica y física…
Artículo 7 de la Constitución.-
A nuestro criterio, las Todos tienen derecho a la
necesidades prioritarias de protección de su salud…
las personas son las que Artículo 9 de la Constitución.-
guardan relación con lo El Estado determina la
siguiente: política nacional de salud. El
• Alimentación Poder Ejecutivo… es
• Salud responsable… para facilitar el
• Trabajo acceso equitativo a los
• Educación servicios de salud.
• Vivienda Artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos
A su vez, estas necesidades Económicos, Sociales y
básicas se relacionan, entre Culturales.- Los Estados
otros, con las siguientes Partes en el presente Pacto
actividades o programas reconocen el derecho de toda
implementados por el Estado: persona al disfrute del más
alto nivel posible de salud
física y mental. Entre las
• Alimentación – PRONAA
medidas que deberán
- Programa Nacional de
adoptar los Estados Partes en
Alimentación
el Pacto a fin de asegurar la
• Salud – SIS – Sistema
plena efectividad de este
Integral de Salud.
derecho, figuran… La
Programa JUNTOS.
creación de condiciones
• Trabajo – A Trabajar que aseguren a todos la
Urbano. A Trabajar asistencia médica y
Rural. servicios médicos en caso
• Educación – Sistema de enfermedad.
Nacional de Educación. Atendido a través del SIS
• Vivienda – Mi Vivienda.
Techo Propio. • Derecho al Trabajo:
Artículo 22 de la
Estos programas encuentran Constitución.- El trabajo es un
sustento en normas deber y un derecho. Es base
constitucionales así como en del bienestar social y un
normas internacionales que medio de realización de la
han sido asimiladas a la persona.
normatividad interna y que Artículo 6 del Pacto
reconocen derechos Internacional de Derechos
humanos, como son:

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

Económicos, Sociales y • Derecho a un nivel

Culturales.- Los Estados de vida adecuado:
Partes en el presente Pacto Derecho a la
reconocen el derecho a alimentación, el
trabajar… Entre las medidas vestido y la vivienda:
que habrá de adoptar cada Artículo 2.22 de la
uno de los Estados Partes… Constitución.- Toda persona
deberá figurar… la tiene derecho… a gozar de
preparación de programas… un ambiente equilibrado y
encaminados a adecuado al desarrollo de su
conseguir… una ocupación vida.
plena y productiva… Artículo 11 del Pacto
Atendido a través de los Internacional de Derechos
programas A Trabajar Urbano Económicos, Sociales y
y A Trabajar Rural Culturales.- Los Estados
Partes en el presente Pacto
• Derecho a la reconocen el derecho de toda
Educación: persona a un nivel de vida
Artículo 13 de la adecuado para sí y su familia,
Constitución.- La educación incluso la alimentación,
tiene como finalidad el vestido y vivienda….
desarrollo integral de la Reconocen el derecho
persona humana… fundamental de toda persona
Artículo 13 del Pacto a estar protegida contra el
Internacional de Derechos hambre, adoptarán…
Económicos, Sociales y programas concretos…
Culturales.- Los Estados distribución de alimentos.
Partes en el presente Pacto Atendido a través del
reconocen el derecho de toda PRONAA, Mi Vivienda, Techo
persona a la educación… Propio. Aunque
reconocen que, con objeto de desconocemos la existencia
lograr pleno ejercicio de este de algún programa social o
derecho: a) La enseñanza infraestructura del Estado
primaria debe ser destinado a atender el
obligatoria y asequible derecho al vestido.
gratuitamente; b) La
enseñanza secundaria… Como podemos apreciar, los
debe ser generalizada y programas sociales que
hacerse accesible a hemos mencionado y que
todos…; c) La enseñanza atienden las necesidades
superior debe hacerse básicas que también hemos
igualmente accesible a referido, tienen un sustento
todos… jurídico más firme y claro en
Atendido a través de toda la la normatividad internacional
infraestructura educativa y reseñada que en nuestra
cultural del Estado Constitución del Estado, pues
de diversas formas se

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

dispone que el Estado realice En de resaltar que el Pacto

acciones a fin de atender establece tres derechos
dichos derechos y fundamentales que nuestra
necesidades. Hemos Constitución no refiere
encontrado que todos y cada expresamente, pero que por
uno de los derechos y aplicación del numerus
necesidades reseñados apertus del Artículo 3 de la
tienen un mandato misma deben tenerse por
imperativo contenido derechos de orden
expresamente en el Pacto constitucional y dentro del
Internacional de Derechos orden de los derechos
Económicos, Sociales y humanos, esto es, los ya
Culturales, normatividad que mencionados derecho a la
por efecto del Artículo 55 de alimentación, derecho al
la Constitución del Estado es vestido y derecho a la
parte integrante de la vivienda, como
normatividad positiva manifestaciones del Derecho
nacional, pacto internacional a un nivel de vida adecuado,
que también funge como como lo establece el Artículo
complemento interpretativo 11 del Pacto. Como se
ampliador de las normas aprecia, el citado Artículo 3
correspondientes de la carta de la carta fundamental
fundamental, conforme se permite considerar otros
dispone en la Cuarta derechos de naturaleza
Disposición Final y Transitoria análoga a los reconocidos
de la misma carta magna, ya expresamente en la
que permite interpretar bajo Constitución que se funden
su texto los derechos que en la dignidad del hombre
nuestra Constitución como de rango
reconoce. Es decir, más constitucional. ¿Alguien
claramente, no solo permite podría cuestionar que en un
interpretar la norma país como el Perú, en que
constitucional, sino en existen tantas diferencias
haciéndolo podemos ampliar económicas y sociales, de
el espectro que cubren oportunidades, los derechos
dichos derechos ya que la a la alimentación, al vestido y
norma internacional sí a la vivienda no guardan
precisa de la implementación estrecha relación con la
de dichos programas y dignidad del ser humano
estructuras estatales, lo cual (pues se relaciona con sus
la Constitución calla, y no necesidades más básicas)?
obstante, repito, el Estado sí ¿Acaso la pobreza de nuestro
tiene la obligación jurídica de país no ha determinado que
implementar los tan cotidianamente veamos en
mencionados programas. las calles personas en estado
calamitoso cuya existencia
transcurre en condiciones

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

infrahumanas, sin tanto estos programas no

alimentación ni vestido cumplan su finalidad, en
apropiado y cuya vivienda la tanto sean un simple
constituyen los rincones más paliativo desfallecente de
mugrientos y sórdidos de debilidad, en las actuales
nuestras ciudades? ¿No condiciones será únicamente
lesiona, repito, la dignidad un maquillaje que no permite
humana esta realidad? seriamente afirmar que los
Entonces extraña dos principios de la teoría de
sobremanera que el la justicia de Rawls, ya
constituyente no haya reiterados en las líneas que
ingresado al catálogo de anteceden, coexistan en un
derechos constitucionales balance que nos permita
expresos los derechos a la concluir que nuestra
alimentación, al vestido y a la estructura social es justa.
vivienda… así de claro. Más
aún llama la atención que Es decir, y para concluir, se
aquél derecho establecido en debe precisar que -más allá
el Pacto y que es de su nivel de eficacia
denominado Derecho a un (validez, viabilidad,
adecuado nivel de vida no sostenibilidad, impacto)- se
sea uno de los más justifica la existencia de
recurridos pues, como se ha los programas sociales
dicho, en el estado desde la teoría de la
socioeconómico actual de justicia de John Rawls y
nuestro país la necesidad de además por que recogen y
atención de estos derechos atienden derechos humanos
se pone de manifiesto. establecidos en la
Constitución del Estado así
No obstante lo referido, es como en tratados
también incuestionable que internacionales sobre dicha
estos programas que materia -que son parte del
atienden necesidades básicas ordenamiento jurídico interno
y sustanciales vendrían a de nuestro país, como ya se
implementar el esfuerzo de ha dicho- a pesar de las
cumplir con la exigencia de la críticas académicas y
teoría de la justicia de Rawls populares, aunque no han
en cuanto ha sostenido que logrado, en su estado
intentan producir beneficios actual de eficacia –o
que compensen las mejor, de ineficacia-, la
desventajas al interior de la implementación plena de
sociedad, lo que a su vez los principios de justicia
permitiría justificar la propuestos por nuestro
asignación de derechos y autor.
deberes dada en el statu quo
conforme a su versión de la Bibliografía
justicia. Sin embargo, en

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

BOBBIO, Norberto. Teoría NOVACK, Fabián; y NAMIHAS,

General del Derecho. Sandra. Derecho
Editorial Debate. España, Internacional de los Derechos
1,991. Humanos. Academia de la
LAVADO, Pablo. Desigualdad Magistratura. 2004.
en los Programas Sociales en POLO Santillán, Miguel Ángel.
el Perú. 2007. Banco Mundial. Ética: Modo de vida,
NINO, Carlos Santiago. comunidad y ecología.
Introducción al análisis del RAWLS, John. Teoría de la
Derecho. Barcelona. Editorial Justicia. México. Fondo de
Ariel, 1983. Cultura Económica, 1985.

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

EL DERECHO DE IGUALDAD DE TRATO

ENTRE MAGISTRADOS A PARTIR DE LA
APLICACIÓN DEL DECRETO DE
URGENCIA Nº 114-2001
PERCY GUILLERMO SORIANO BAZÁN

Docente de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la

Universidad Privada del Norte – Sede Cajamarca

SUMARIO
I. Formulación de Cuestionamientos. II. ¿Qué es lo que tiene
reconocido el Tribunal Constitucional en relación a los
magistrados provisionales y suplentes frente al Decreto de
Urgencia Nº 114-2001? III. ¿La omisión en la que incurre el
Decreto de Urgencia Nº 114-2001, se identifica directamente
con un dispositivo constitucional que contiene un “derecho
derecho
fundamental”
fundamental o un “mandato
mandato al legislador”?
legislador IV. ¿El objeto
del amparo,
amparo como mecanismo constitucional de protección a
los derechos fundamentales, es ser siempre restitutivo o es
que debe ensancharse la significación de este efecto? V. ¿Se
ha cumplido la exhortación del Tribunal Constitucional?

I. FORMULACIÓN DE interrogantes siguientes:

CUESTIONAMIENTOS.
Para ser coherentes con la (i) ¿Qué es lo que tiene
exposición que enseguida se reconocido el Tribunal
efectuará, precisa que por Constitucional en relación
anticipado formulemos las a los magistrados

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

provisionales y suplentes ¿QUÉ ES LO QUE TIENE

frente al Decreto de RECONOCIDO EL
Urgencia Nº 114-2001? TRIBUNAL
(ii) ¿La omisión en la que CONSTITUCIONAL EN
incurre el Decreto de RELACIÓN A LOS
Urgencia Nº 114-2001, se MAGIS-TRADOS
identifica directamente PROVISIONALES Y
con un dispositivo SUPLENTES FRENTE AL
constitucional que DECRETO DE URGENCIA
contiene un “derecho
derecho Nº 114-2001?
fundamental”
fundamental o un
“mandato
mandato al legislador”?
legislador Conforme aparece de la
(iii) ¿El objeto del amparo,
amparo sentencia emitida en el
como mecanismo EXPEDIENTE Nº 35-2003-
constitucional de AA/TC, de fecha 12-10-
protección a los derechos 2004, la PRIMERA SALA DEL
fundamentales, es ser TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, tiene
siempre restitutivo o es reconocido lo siguiente:
que debe ensancharse la
significación de este (i) El Decreto de Urgencia Nº
efecto? 114-2001 ha introducido
(iv) ¿Se ha cumplido la un tratamiento
exhortación emanada del diferenciado sin una
Tribunal Constitucional? justificación objetiva y
razonable (Fundamento
Los cuestionamientos 10).
propuestos serán desarrollados (ii) Los magistrados se
uno por uno, de tal modo que clasifican en titulares,
al final permita que los provisionales y suplentes,
operadores jurídicos en pero todos tienen, con
general y en particular los relación al desempeño de
cultores del derecho sus funciones, los mismos
constitucional, reflexionen y, derechos y obligaciones
de ser el caso, se coadyuve (Fundamento 11).
para que el Tribunal (iii) Los
Constitucional, conforme así se magistrados
ha conducido en anteriores provisionales y
oportunidades, varíe suplentes, tienen el
responsablemente la postura derecho a ser tratados en
que en la actualidad tiene las mismas condiciones
asumida con relación al que los magistrados
proceso de amparo propuesto titulares, en respeto de su
contra el Decreto de Urgencia dignidad y del principio
Nº 114-2001. fundamental de igualdad
(Fundamento 11).
II. PRIMER
CUESTIONAMIENTO:

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

De lo transcrito se puede referencia a la “Tipología

Tipología de
corroborar las Normas Materiales de la
incontrovertiblemente que el Constitución”,
Constitución distingue, entre
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL acepta otras(5), las siguientes:
que el Decreto de Urgencia Nº
114-2001, ha introducido un (i) Disposiciones que
injustificado trato contienen derechos
discriminatorio entre fundamentales.
magistrados titulares y (ii) Disposiciones que
magistrados provisionales y contienen mandatos al
suplentes, el mismo que legislador.
afecta derechos
fundamentales de rigurosa Por las primeras se
protección en un Estado Social, protegen derechos
Democrático y Constitucional inherentes a la condición
de Derecho, como son la de personas o seres
dignidad e igualdad. De este humanos; en cambio, las
reconocimiento, efectuado por segundas están destinadas al
el SUPREMO INTÉRPRETE DE LA legislador a efectos de que
CONSTITUCIÓN, absolutamente elabore leyes
nada se tiene que cuestionar, indispensables para
razón que nos permite abordar completar la estructura del
la interrogante siguiente, a Estado prevista en la
partir de la cual sí se Constitución.
vislumbrará en adelante
algunas flaquezas en las que Ahora bien, de la cabal
este órgano del Estado ha comprensión de esta tipología
incurrido. de disposiciones
III. SEGUNDO constitucionales, se podrá
CUESTIONAMIENTO: apreciar que si el legislador no
¿LA OMISIÓN EN LA acata o acata parcialmente los
QUE INCURRE EL
DECRETO DE URGENCIA Constitución como fuente del
Nº 114-2001, SE Derecho”, en su libro la Forma
del Poder (Estudios sobre la
IDENTIFICA
Constitución), CEC, Madrid, 1993,
DIRECTAMENTE CON UN Págs. 52-61.
DISPOSITIVO 5
Siguiendo a Scheuner, propone
CONSTITUCIONAL QUE como tipología moderna de
CONTIENE UN normas materiales de la
“DERECHO Constitución, las siguientes: a)
FUNDAMENTAL” O UN Normas que contienen derechos
“MANDATO AL fundamentales; b) Normas que
contienen garantías
LEGISLADOR”? institucionales; c) Normas que
contienen mandatos al legislador;
y, d) Normas que contienen
RUBIO LLORENTE(4), al hacer
principios fundamentales y fines
del Estado. Cfr. Obr. Cit., Págs. 52
4
Rubio Llorente, Francisco: “La - 61.

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

mandatos al legislador, consiguiente, si en cualquier

incurre, o bien en una omisión ámbito, sea público o privado,
total o absoluta o bien en una se afecta por omisión
omisión parcial o relativa.
relativa derechos fundamentales,
Precisamente la SALA PRIMERA DEL queda perfectamente
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, en los habilitado la iniciación de un
Fundamentos 6, 7 y 8 de la “proceso
proceso de amparo por
sentencia recaída en el omisión”.
omisión
EXPEDIENTE Nº 35-2003-AA/TC, se
ha ocupado de esta clase de En el caso que venimos
omisiones, las cuales, sin comentando, la omisión lesiva
duda, al presentarse del modo de derechos
expuesto, pueden habilitar la fundamentales, se ha
iniciación de un “proceso
proceso de presentado en la elaboración
inconstitucionalidad por del Decreto de Urgencia Nº
omisión”.
omisión 114-2001; consecuentemente,
desde la permisión contenida
Sin embargo, en el propio texto
consideramos que la SALA constitucional, es decir, desde
PRIMERA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, lo dispuesto por el inciso 2 del
al emitir la sentencia antes artículo 200º de la Constitución
citada, NO SE HA OCUPADO NI SE HA Política del Estado, los
REFERIDO a la omisión que magistrados provisionales y
genera la lesión de derechos suplentes sí están
fundamentales y, por ende, perfectamente habilitos para
afecta disposiciones dar inicio a un proceso
constitucionales que, de constitucional de amparo por
acuerdo a la tipología omisión, máxime si la PRIMERA
reseñada, se encuentran SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL,
ubicadas en primer y como ya se lo mencionó al dar
elemental orden de protección. respuesta al primer
Esta específica omisión,
omisión que cuestionamiento, ha RECONOCIDO
por su configuración se expresamente que en el
presenta como lesiva de Decreto de Urgencia Nº 114-
derechos fundamentales, 2001, se ha introducido un
está contenida de modo tratamiento diferenciado sin
expreso en el inciso 2 del una justificación objetiva y
artículo 200º de la Constitución razonable y con ello SE HA
Política del Estado(6). Por AFECTADO LA IGUALDAD Y DIGNIDAD DE
LOS MAGISTRADOS PROVISIONALES Y
SUPLENTES, dignidad e igualdad
6
Artículo 200º. Son garantías
constitucionales: que en su condición de
derechos fundamentales se
(…)
encuentran previstos por los
La acción de amparo, que artículos 1º y 2º, inciso 2, de la
procede contra el hecho u
omisión,
omisión (…), que vulnera o
Carta Fundamental. O sea,
amenaza los demás derechos
reconocidos por la Constitución, (…).

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

siguiendo en orden estricto los detectarse su vulneración o

lineamientos que emergen del inminente alteración.
propio texto constitucional, Entonces, si esa es su
cuya fuente normativa es de naturaleza jurídica,
jurídica que
primer orden, no cabe la desde ya supone la
menor duda, contrariamente a “esencia misma” de este
lo que sostiene el Tribunal mecanismo procesal
Constitucional, que EL PROCESO constitucional, al
DE AMPARO SÍ RESULTA IDÓNEO PARA detectarse la afectación
REVERTIR LA AFECTACIÓN DE DERECHOS de un derecho
FUNDAMENTALES QUE SE HAN fundamental, TAL NATURALEZA
ORIGINADO EN UNA OMISIÓN. JURÍDICIA NO PUEDE VERSE
CONSTREÑIDA, NEGADA O DISMINUIDA
IV. TERCER POR SU ´OBJETO´. Significa esto
CUESTIONAMIENTO: ¿EL que si en la evaluación del
OBJETO DEL AMPARO, caso concreto se ha
COMO MECANISMO detectado la afectación o
CONSTITUCIONAL DE amenaza de un derecho
PROTECCIÓN A LOS fundamental, no puede
DERECHOS dejar de protegérselo so
FUNDAMENTALES, ES pretexto de que no le
SER SIEMPRE alcanza el efecto restitutivo
RESTITUTIVO O ES QUE o restitutorio. Proceder en
DEBE ENSANCHARSE LA esa forma es claudicar en
SIGNIFICACIÓN DE ESTE una de las funciones ínsitas
EFECTO?
EFECTO atribuibles a todo Juez
Constitucional y en especial
al propio Tribunal
Antes de abordar lo
Constitucional: proteger en
referente al objeto del
todo momento la efectiva
amparo,
amparo es conveniente
vigencia de los derechos
recordar que el proceso
fundamentales.
fundamentales Por
constitucional de amparo, en
consiguiente, para que esto
su configuración actual,
no suceda así, es
está destinado a la
imprescindible que se opte,
protección de los
alternativamente,
alternativamente por las
derechos
soluciones siguientes:
fundamentales(7). Es decir,
su naturaleza jurídica está
(i) REPOTENCIAR o MAXIMIZAR la
circunscrita a obtener
significación de lo que se
protección o tutela
denomina “efecto
efecto
concreta de derechos
restitutivo”
restitutivo o “efecto
efecto
fundamentales al
restitutorio”,
restitutorio previsto en
7
el artículo 1º del Código
Distintos a lo que se protegen Procesal Constitucional.
por medio de otros procesos
constitucionales, como por Cabe mencionar que la
ejemplo son el hábeas corpus y el configuración de este
hábeas data.

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

efecto restitutorio, no MEDIDO en relación al

emerge directamente de derecho fundamental
lo dispuesto por el inciso 2 afectado en sí mismo y no
del artículo 200º de la frente a particularidades
Constitución Política del que, como en el caso de la
Estado, sino que se sentencia que
encuentra incorporado en comentamos, únicamente
un dispositivo sirven como ´parámetros´
infraconstitucional(8), para identificar que el o
repetido y amalgamado los derechos
por una histórica fundamentales han sido
tradición. Por tanto, si se vulnerados. El que no se
le da una significación haya gozado de
recortada o estrecha, se determinado beneficio con
corre el grave riesgo que anterioridad, permite
intrínsecamente se comparativamente
presente un conflicto identificar la
estructural en el amparo,
amparo disparidad de trato en
pues, por un lado, al la ley, pero el “efecto
detectarse la afectación restitutivo”, si bien
de derechos propiciará un paridad de
fundamentales, su trato, debe
naturaleza jurídica se ve entendérselo como AQUÉL
irremediablemente QUE ESTÁ ORIENTADO O
cumplida, debiendo DESTINADO A RETORNAR LA
dispensarse protección; “EFECTIVA VIGENCIA” DEL
sin embargo, por otro DERECHO A LA IGUALDAD,
lado, al sugerirse que el haciendo cesar todo trato
efecto restitutorio u objetivamente desigual e
objeto del amparo no se irrazonable. No es que se
alcanza porque el o los declare o recién se
amparistas no han gozado reconozca el derecho a la
con ´anterioridad´ de igualdad; este derecho,
determinadas ventajas o como base estructural y
beneficios, se está, sin axiológica del Estado
mayor reparo, Social, Democrático y
desconociendo la Constitucional de
esencia misma del Derecho, preexiste y
amparo, o sea, se coexiste para quienes se
desconoce e incluso se encuentran en semejantes
lesiona su propia circunstancias. Ese debe
naturaleza jurídica.
jurídica ser el sentido de
Para evitar ese conflicto ensanchamiento o
estructural, urge que el repotenciación que debe
efecto restitutorio SEA caer sobre el denominado
“efecto
efecto restitutivo”,
restitutivo
8
Artículo 1º del Código Procesal permitiendo de ese modo
Constitucional.

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

conservar la coherencia detecten la vulneración de

interna con la efectiva derechos fundamentales,
vigencia de los derechos pero que, por una
fundamentales y con los supuesta sugerencia de
efectos que en la que ´antes´ no se gozó de
sentencia deben ser algo, no puedan ser
dispuestos en aplicación protegidos. Una cultura
del artículo 55º del Código legalista en ese sentido,
Procesal Constitucional, nada bueno hace ni
permitiendo se alcance un conduce hacía la
trato igualitario y el búsqueda de una
beneficio se extienda para verdadera cultura
todos los magistrados. constitucional.

(ii) Reconocer que el “efecto

efecto V. CUARTO
restitutorio”,
restitutorio como objeto CUESTIONAMIENTO:
del amparo,
amparo es una regla ¿SE HA CUMPLIDO LA
que admite EXHORTACIÓN
excepciones. Para EMANADA DEL
legitimar esta alternativa TRIBUNAL
deberá reconocerse a su CONSTITUCIONAL?
vez dos aspectos; por un
lado, que lo concerniente
Lamentablemente aquello
al objeto del amparo no es
que debe observarse dentro
algo que inmediatamente
de un verdadero Estado
se desprenda del inciso 2
Social, Democrático y
del artículo 200º de la
Constitucional de Derecho,
Constitución Política del
no ha sido cumplido, pues
Estado y, por otro lado,
las exhortaciones que han
que aspecto principal que
emanado de las sentencias
en verdad interesa
recaídas en los EXPEDIENTES NºS
relievar es lo concerniente
1875-2004-AA/TC y 3533-
a la protección de la
2003-AA/TC, no han sido
“esencia misma” de
acatadas por el Poder
este mecanismo procesal.
Ejecutivo. Esto significa que
Esto da lugar a que se
no sólo se sigue lesionando
acepte un nuevo criterio,
los derechos fundamentales
cual propone que no en
de igualdad y dignidad de
todos los casos se
los magistrados
presenta el “efecto
efecto
provisionales y suplentes,
restitutorio”,
restitutorio siendo éste
sino que además no existe
en sus alcances
voluntad política para
limitado. Admitir un
cumplir las aspiraciones que
efecto restitutorio pleno y
quedaron expuestas en la
absoluto, vaciaría de
parte considerativa del
contenido al amparo en
propio Decreto de Urgencia
aquellos casos que se
Nº 114-2001.

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

Ya han transcurrido más de

cuatro años desde que
emanaron las exhortaciones.
¿Cuánto
Cuánto tiempo más hay que
esperar?,
esperar ¿se
se debe permitir
acaso que el Poder Ejecutivo
siga actuando con ligereza e
irresponsabilidad?,
irresponsabilidad ¿esaesa forma
de vida es la que aspiramos
tener para nosotros los
peruanos?
peruanos Las respuestas e
histórica responsabilidad les
corresponde asumirlas a los
Jueces Constitucionales y en
especial al Tribunal
Constitucional.

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

EL HÁBEAS DATA EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL PERUANO
LUIS MARTÍN LINGAN CABRERA
Abogado y conciliador extrajudicial. Comisionado de la
Defensoría del Pueblo en Cajamarca. Docente de la Facultad de
Derecho y Ciencia Política de la Universidad Privada Antonio
Guillermo y Universidad Nacional de Cajamarca.

I. INTRODUCCIÒN
Hace algunos días nuestra historia en el artículo
conocimos de la negativa de 200 inciso 3 de la Constitución
algunos congresistas de la Política de 1993 (en adelante
República a brindar CP93), y desarrollado
información respecto a la legislativamente de manera
rendición que hacían de los inicial mediante Ley Nº 26301,
denominados “gastos Ley de Hábeas Data y
operativos”, ante lo cual, la Cumplimiento, y luego por el
conductora de un programa Código Procesal Constitucional
televisivo, promotora de la (en adelante CPC), aprobado
solicitud de información, por Ley Nº 28237.9
anunció que interpondría un
proceso de Hábeas Data (en
adelante HD).
9
Publicada en el Diario Oficial El
Estos acontecimientos Peruano el 31/05/04, y a través de la
motivaron nuestro interés en cual se aprobó el primer Código
realizar un trabajo respecto al Procesal Constitucional peruano, que
HD, proceso constitucional sistematizó la legislación dispersa
regulado por primera vez en que existía respecto a los procesos
constitucionales.

43
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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

En la legislación peruana, el En el presente trabajo se

HD protege los derechos de estudia brevemente esta
acceso a la información pública institución jurídica, así como
y el de autodeterminación los derechos que protege, para
informativa, regulados en los tal efecto se revisan
incisos 5 y 6 del artículo 2 de sentencias del TC peruano
la CP93. sobre la materia, a fin de
conocer cómo este organismo
A pesar de su importancia, el ha ido aplicando, precisando y
HD todavía no es muy utilizado aclarando la legislación
en comparación a otros peruana que regula el proceso
procesos constitucionales. Así, constitucional analizado.
de una revisión de las
estadísticas del Tribunal II. EL HÁBEAS DATA Y LOS
Constitucional (en adelante TC) DERECHOS DE ACCESO A LA
peruano, en el resumen de INFORMACIÓN PÚBLICA Y A
sentencias/resoluciones LA AUTODETERMINACIÓN
publicadas entre los años 2002 INFORMATIVA:
a 2008 (actualizado al
25/06/08), se aprecia que 178 El HD ha sido regulado en el
sentencias eran de HD, 204 de artículo 200 inciso 3 de la
procesos de CP93, en los siguientes
inconstitucionalidad, 4776 de términos: “Son garantías
hábeas corpus, 5820 de constitucionales, (…) la Acción
procesos de cumplimiento y de Hábeas Data, que procede
27788 de procesos de amparo. contra un hecho u omisión, por
Las sentencias de HD parte de cualquier autoridad,
expedidas por el TC sólo funcionario o persona, que
superaron en número a las vulnera o amenaza los
dictadas en los procesos de derechos a que se refiere el
competencias, que sólo artículo 2 incisos 5 y 6 de la
llegaron a 43.10 Constitución”.

En Cajamarca, al revisar las Como se aprecia, el HD,

estadísticas de la Corte contemplado como acción de
Superior de Justicia, garantía en nuestra CP9312,
verificamos que a diciembre
del 2007 se habían interpuesto 12
En el Código Procesal
tan solo 23 demandas de HD11. Constitucional, aprobado por Ley Nº
28237, no se habla de garantías
constitucionales, sino de procesos
constitucionales. Según la Exposición
10
Véase
de Motivos del Código esto obedeció
http://www.tc.gob.pe/estadisticas/Se
a la clara idea matriz que tuvieron los
ntenciasresolucionespublicadaspw.ht
gestores del Código, “de modernizar
m
la nomenclatura clásica, adoptando
11
Se puede obtener esta información la denominación de “procesos
acudiendo a la oficina de estadísticas constitucionales” y dejando de lado
de la Corte Superior de Justicia de el de “acciones” o “procesos de
Cajamarca. garantía”, haciendo la aclaración

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

protege los derechos de cuales procede interponer una

acceso a la información pública demanda ante su vulneración.
y el de autodeterminación
informativa (incisos 5 y 6 del 2.1. Derecho de Acceso a la
artículo 2 de la CP93)13 Información Pública:

El proceso de HD es de Este derecho no se encuentra

trascendental importancia, expresamente establecido en
pues, a través de su utilización la Declaración Universal de
se puede acceder a Derechos Humanos, ni en el
información que poseen las Pacto Internacional de
entidades públicas, Derechos Civiles y Políticos,
desterrando la cultura del tampoco en la Convención
secreto y fomentando el Americana de Derechos
accionar transparente de las Humanos. Sin embargo,
mismas, así como posibilita algunos autores consideran
tener un control sobre el que se puede derivar su
manejo que determinadas protección de la regulación del
personas hacen de nuestros derecho a la libertad de
datos personales, protegiendo información, que se recoge en
entre otros los derechos a la los instrumentos
intimidad y el honor. internacionales antes
mencionados.
A continuación nos
ocuparemos de cada uno de En el ámbito nacional lo
los derechos protegidos por el encontramos regulado en el
HD, precisando casos en los artículo 2º inciso 5 de la CP de
1993, en los siguientes
términos: “Toda persona tiene
pertinente en el mismo texto para derecho (…) a solicitar sin
evitar malos entendidos” (Véase al expresión de causa la
respecto a Abad Yupanqui Samuel y
información que requiera y a
otros, en “Código Procesal
Constitucional” Editorial Palestra, recibirla de cualquier entidad
primera edición, agosto del 2004, pp. pública, en el plazo legal, con
98-99) el costo que suponga su?
13
La versión originaria del artículo en pedido. Se exceptúan las
comento, establecía también como informaciones que afectan la
pasibles de ser protegidos por el HD intimidad personal y las que
los derechos que se recogen en el expresamente se excluyan por
inciso 7 del artículo 2 de la CP93, ley o por razones de seguridad
esto es, al honor y a la buena
reputación, a la intimidad personal y
nacional (…)”
familiar, a la voz e imagen propias y
el de rectificación; sin embargo, ante El desarrollo de este artículo se
las críticas de la doctrina, mediante hizo en principio mediante
Ley Nº 26470 (El Peruano 12/06/95) Decreto Supremo Nº 018-
se modificó el artículo 200 inciso 3 de
la CP93, pasando a ser protegidos los 2001-PCM. Luego, mediante la
derechos antes mencionados por el Ley Nº 27806, Ley de
amparo.

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

Transparencia y Acceso a la el derecho de acceso a la

Información Pública, que fue información pública.
modificada por Ley Nº 27927.
Posteriormente, mediante b) Entidades obligadas a
Decreto Supremo Nº 043- entregar información: En
2003-PCM, se aprobó el Texto el artículo 2 inciso 5 de la
Único Ordenado (TUO) de la CP93 se señala que el
Ley de Transparencia y Acceso derecho de acceso a la
a la Información Pública, información pública se
siendo reglamentada por puede ejercer ante las
Decreto Supremo Nº 072- entidades públicas. Según el
2003-PCM. Finalmente, el CPC
también ha regulado este Constitución Política del Perú de
derecho en el artículo 61º 1979 se estableció que: “Los
inciso 1. derechos fundamentales rigen
también para las personas jurídicas
peruanas, en cuanto les son
Desarrollaremos a aplicables” Sin embargo, en el texto
continuación los alcances del constitucional de 1993 no se
derecho de acceso a la establece disposición sobre el
información pública, teniendo particular, pero, como se ha
manifestado, el TC ha admitido esta
en cuenta los instrumentos posibilidad. De la misma manera, en
jurídicos anteriormente la doctrina se acepta la titularidad de
mencionados y sentencias del derechos fundamentales por parte de
TC peruano. las personas jurídicas (Véase al
respecto a Castillo Córdova Luis, en
“La persona jurídica como titular de
a) Personas que pueden derechos fundamentales” en Revista
solicitar información: De Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica,
lo establecido en el artículo Tomo 167, Perú, octubre del 2007,
2 inciso 5 de la CP93 se pp. 125-134; también a Gómez
desprende que cualquier Sánchez Torrealva Francisco, en
“Afectación del derecho a la buena
persona puede solicitar reputación de las personas jurídicas”
información, incluyendo a Revista Actualidad Jurídica. Gaceta
las personas jurídicas Jurídica, Tomo 157, Perú, diciembre
privadas, las cuales, según del 2006, pp-156-160), Respecto a la
ha señalado el Tribunal titularidad de derechos
fundamentales de las personas
Constitucional en el jurídicas públicas, si bien un sector
Expediente Nº 905-2001- de la doctrina refiere que al
AA/TC, son también titulares pertenecer al Estado no pueden
de algunos derechos tener derechos fundamentales, sin
fundamentales14, entre ellos embargo, para otros si aceptan la
titularidad de derechos
fundamentales de estas entidades
14
Véase el texto completo de esta entre ellos, el de la tutela procesal
resolución en efectiva (Véase al respecto a Gómez
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2 Sánchez Torrealva Francisco, en
002/00905-2001-AA.html Respecto a “Afectación del derecho a la buena
la titularidad de derechos reputación de las personas jurídicas”
fundamentales de las personas Revista Actualidad Jurídica. Gaceta
jurídicas, se debe tener en cuenta Jurídica, Tomo 157, Perú, diciembre
que en el artículo 3 de la del 2006, pp-156-160)

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
artículo 2 del TUO de la Ley
Nº 27806, a efectos de la
ley, debe entenderse por
entidades de las
Administración Pública a las
señaladas en el artículo I del
Título Preliminar de la Ley Nº
27444, Ley de
Procedimiento
Administrativo General. En
este artículo se considera
como “entidad”
“entidades” de la
Administración Pública a: El
Poder Ejecutivo, incluyendo
Ministerios y Organismos
Públicos Descentralizados;
el Poder Legislativo; el Poder
Judicial; los Gobiernos
Regionales; los Gobiernos
Locales, en sus dos
subniveles de gobierno, esto
es, provinciales y distritales;
los organismos
constitucionales autónomos;
entidades y organismos,
proyectos y programas del
Estado que desarrollan
actividades en mérito a una
potestad administrativa; y
las personas jurídicas bajo el
régimen privado que
prestan servicios públicos o
ejercen función
administrativa, en virtud de
concesión, delegación
autorización del Estado.
Así, por ejemplo, el TC
peruano, en el Expediente
Nº 3619-2005-HD/TC,
declaró fundada una
demanda de HD presentada
contra la Caja de Beneficios
y Seguridad Social del
Pescador, entidad con
personería jurídica de
47
47
Cajamarca
derecho privado, que
administraba un régimen
especial de seguridad
social.15 El TC ha precisado
también que se puede exigir
la entrega de información a
o
15
Ver texto completo de la sentencia
en
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2
006/03619-2005-HD.html En esta
sentencia, el TC señala que “A pesar
de esta aparente reducción del
ámbito de protección del derecho
fundamental (parecería que sólo se
aplica a entidades pertenecientes a
los gobiernos nacional, regionales o
locales), éste se ve complementado
con la necesidad del Estado, tal
como lo prevé el artículo 44° de la
Norma Fundamental, de garantizar
todo derecho de la persona y de
promover su bienestar general,
fundamentado en la justicia y el
desarrollo integral de la nación, y
que, por lo tanto, amplía su
extensión permitiendo que en
cualquier supuesto que esté en juego
un derecho fundamental, la persona
pueda acceder a la información que
se considere necesaria para el
ejercicio real de tal derecho. Sólo
entendiendo de esta manera la
información pública, se podrá dar fiel
cumplimiento a lo que la
o Constitución busca proteger: todo
tipo de dato o informe que
constituya parte de las funciones
esenciales del Estado, pero que por
alguna circunstancia habilitante se
encuentre en manos de él mismo o
de entidades particulares. Sólo
teniendo acceso a esta información,
la persona podrá tomar decisiones
correctas en su vida diaria y llegar a
controlar la actuación de aquellos
entes que merecen el escrutinio
popular, ya sea porque conocen o
manejan información económica,
política administrativa del Estado”
 48
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

los notarios16 y a los una demanda de HD, si el

Colegios Profesionales.17 documento de fecha cierta
mediante el cual se requirió
previamente la información18
Un asunto que consideramos
fue dirigida a una Dirección
importante aclarar es
Regional de este Ministerio.
respecto a la procedencia de
Sobre este particular, el TC
emplazar a un Ministerio con
peruano ha validado esta
posibilidad en los
16
Véase al respecto expediente Nº expedientes Nº 1323-2007-
301-2004-HD/TC en HD/TC19. y 01277-2007-
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2 HA/TC20
004/00301-2004-HD.html En el
cuarto fundamento de esta sentencia
el máximo intérprete de la c) Información a la que se
Constitución señala que “de autos se puede acceder: De una
verifica que es un notario quien ha revisión del artículo 61
sido denunciado como sujeto pasivo inciso 1 del CPC, la
de la vulneración constitucional, por
información que puede
lo que se debe tener en cuenta que
éste, en su calidad de profesional del solicitarse es la que
derecho autorizado por el Estado generen, produzcan,
para brindar un servicio público en el procesen o posean las
ejercicio de su función pública, entidades públicas, incluida
comparte la naturaleza de cualquier
la que obra en expedientes
funcionario público en cuanto a la
información que genera. En esa terminados o en trámite,
medida, toda la información que el estudios, dictámenes,
notario origine en el ejercicio de la opiniones, datos
función notarial y que se encuentre estadísticos, informes
en los registros que debe llevar
técnicos y cualquier otro
conforme a la ley sobre la materia,
constituye información pública,
encontrándose la misma dentro de 18
Según lo prescrito en el artículo 62
los alcances del derecho
del Código Procesal Constitucional, la
fundamental del acceso a la
interposición de la demanda de
información, sobre todo si se tiene
Hábeas Data necesita previamente el
en cuenta que en el servicio notarial
requerimiento de la información
es el notario el único responsable de
mediante documento de fecha cierta,
las irregularidades que se cometan
y la ratificación del incumplimiento
en el ejercicio de tal función”
por parte de la autoridad o su no
17
Véase al respecto el expediente Nº contestación en el plazo de 10 días.
1851-2002-HD/TC en Excepcionalmente se podrá
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2 prescindir de este requisito, cuando
004/01851-2002-HD.html donde el su exigencia genere el inminente
Tribunal Constitucional señala que peligro de generar un daño
“siendo los Colegios Profesionales irreparable, el que deberá ser
instituciones autónomas con acreditado por el demandante.
personalidad de derecho público, de 19
Véase el texto de la resolución en
acuerdo con el artículo 20° de la
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2
Constitución, corresponde, en el
008/01323-2007-HD.html
presente caso, verificar si se ha
configurado la vulneración del 20
Véase el texto de la resolución en
derecho a solicitar y recibir http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2
información” 008/01277-2007-HD.pdf

48
 49
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

documento que la que no puede entregarse.

administración pública tiene Así, de lo establecido en el
en su poder, cualquiera que artículo 2 inciso 5 del texto
sea la forma de expresión, constitucional de 1993, se
ya sea gráfica, sonora, aprecia que se exceptúan
visual, electromagnética o del derecho de acceso a la
que obre en cualquier otro información aquellas que
tipo de soporte material. afectan la intimidad
personal y las que
Así, por ejemplo, en los expresamente se excluyan
Expedientes Nº 1323-2007- por ley o por razones de
HD/TC. y 01277-2007-HA/TC, seguridad nacional. Además,
el TC declaró fundadas las se señala que el secreto
demandas de HD, ante la bancario y la reserva
negativa del Ministerio de tributaria pueden levantarse
Trabajo y Promoción del a pedido del Juez, del Fiscal
Empleo, de entregar de la Nación o de una
información a unos Comisión Investigadora del
ciudadanos respecto al Congreso con arreglo a ley y
modo y forma que se actuó siempre que se refieran al
ante solicitudes de caso investigado.
calificación por la Comisión
Ejecutiva creada por el En el TUO de la Ley Nº
artículo 6° de la Ley N.° 28706, se ha clasificado las
27803, respecto del despido excepciones al derecho de
arbitrario bajo la forma de acceso a la información
cese irregular de los que pública en Información
fueron objeto21. Secreta (relacionada con la
seguridad nacional),
d)Información a la que no información reservada
se puede acceder. (relacionada con la
Excepciones al derecho seguridad nacional en el
de acceso a la orden interno, cuya
información pública: revelación podría implicar un
riesgo a la integridad
El derecho de acceso a la territorial y/o subsistencia
información pública admite del sistema democrático) e
límites a su ejercicio, información confidencial
habiéndose regulado en (secreto bancario, tributario,
nuestra legislación comercial, industrial,
determinada información tecnológico, bursátil,
expedientes referidos a
investigaciones en trámite
21
Estas resoluciones están respecto al ejercicio de la
disponibles en potestad sancionadora, la
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia
/2008/01323-2007-HD.html y intimidad personal y
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia familiar.
/2008/01277-2007-HD.pdf

49

Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Así, por ejemplo, no se
puede exigir entrega de
información referente a las
personas que contrajeron
VIH en Cajamarca durante el
año 2007 (Información
Confidencial). Tampoco
respecto a la estrategia de
defensa nacional que
tenemos ante eventuales
agresiones externas
(Información Secreta)
e)Solicitar información sin
expresión de causa:
Toda persona tiene derecho
a solicitar y recibir
información de cualquier
entidad de la Administración
Pública, sin necesidad de
expresar la causa, es decir,
sin necesidad de señalar los
motivos y finalidad del
pedido de información.
El TC peruano, en el
Expediente Nº 950-2000-
HD/TC señaló que “es
además otra característica
del derecho en cuestión la
ausencia de expresión de
causa o justificación de la
razón por la que se solicita
la información, este carácter
descarta la necesidad de
justificar la petición en la
pretensión de ejercer otro
derecho constitucional (v.gr.
la libertad científica o la
libertad de información) o
en la existencia de un
interés en la información
solicitada, de modo tal que
cualquier exigencia de esa
naturaleza es simplemente
inconstitucional; por ello no
50
50
Cajamarca
resulta aceptable el alegato
de la emplazada en el
sentido de la ausencia de
interés de la demandante
para recibir la información
solicitada”22
f) Plazo legal que tiene la
autoridad para entregar
la información:
Una vez presentada la
solicitud, la autoridad tiene
siete (07) días útiles para
entregar la información.
Excepcionalmente, puede
prorrogarse a cinco (05) días
útiles adicionales, siempre y
cuando sea difícil encontrar
la información requerida. En
este supuesto, la autoridad
está obligada a comunicar la
ampliación antes del
vencimiento del primer
plazo. De no hacerlo se
entiende que el pedido ha
sido denegado. (Artículo 11º
inciso b) del TUO de la Ley
Nº 27806)
g)Responsabilidades que se
generan por la negativa a
entregar información:
Si la autoridad obligada a
entregar la información no lo
hace en el plazo previsto
legalmente, se generan
responsabilidades de
carácter administrativo y
penal.
22
Véase texto completo de la
resolución en
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2
001/00950-2000-HD.html
 51
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

a. Responsabilidad del derecho de acceso a la

Administrativa: información pública. Al
Se sanciona por la respecto, el TC, en el
comisión de una expediente Nº 9125-2006-
falta grave. HD/TC, declaró fundada una
demanda de HD presentada
b. Responsabilidad contra el Director General de
Penal: Se Administración del Ministerio
configura el delito de Justicia, al considerar que
de Abuso de la tasa especificada como
Autoridad (artículo costo de reproducción en el
377 del Código TUPA de esta entidad,
Penal) equivalente a S/ 0,56 por
cada copia simple, afectaba
h) Costo de la reproducción: lo dispuesto en el artículo 20
De una revisión de los de la Ley Nº 27806, “toda
artículos 20 del TUO de la vez que sobrepasaría
Ley de Acceso a la inclusive los precios de
Información Pública, así copia simple que se ofrecen
como del artículo 13 del en el mercado y en esa
Decreto Supremo Nº 072- medida vulnera el derecho
2003-PCM, se aprecia que el de acceso a la información
solicitante que requiere la pública del demandante”.23
información deberá abonar
sólo el importe 2.2. Derecho a la
correspondiente a los costos autodeterminación
de reproducción de la informativa:
información requerida. En
ningún caso se podrá incluir Este derecho se encuentra
el pago por remuneraciones regulado en el artículo 2º
e infraestructura como inciso 6 de la CP93, así como
conceptos vinculados a la en el artículo 61º inciso 2 del
entrega de información CPC. También, en la doctrina
(tales como derecho de se le conoce como derecho a
trámite, derecho de la libertad informática y surgió
búsqueda) Cualquier cobro ante la necesidad de poner
adicional resulta límites al denominado poder
manifiestamente ilegal. informático24.

Sin embargo, a pesar de

esta regulación, existen 23
Ver expediente
varias entidades que http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2
establecen cobros 007/09125-2006-HD.pdf . Al declarar
excesivos, que superan fundada la demanda de Hábeas
ampliamente el costo de Data, el Tribunal Constitucional
ordena a la demandada ajuste sus
reproducción, lo cual tasas por concepto de reproducción a
constituye una vulneración los criterios establecidos en el
artículo 20 de la Ley Nº 27806.

51

Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Según Velezmoro Fernando
“de un tiempo a esta parte se
ha llamado la atención sobre
las posibilidades de que el
tratamiento automatizado de
datos pueda ser perjudicial
para la persona; de hecho, la
facilidad de la recolección,
tratamiento y En mérito a este derecho, toda
entrecruzamiento de datos es
notoria con el desarrollo de las
tecnologías de la información y
comunicación”25
Espinosa-Saldaña y Barrera
“por su capacidad de
concentrar y organizar la
información más diversa, los
bancos de datos
informatizados se han
convertido en la mayor fuente
de conocimiento (o por lo
menos de acumulación y
sistematización de
conocimiento) existente no
solamente hoy, sino incluso
durante toda la historia de la
humanidad”26
Para el TC peruano, el derecho
a la autodeterminación
informativa tiene por objeto
24
Léase al respecto a Espinosa-
Saldaña Barrera Eloy, en “El Hábeas
Data en el Código Procesal
Constitucional”, en Introducción a los
procesos constitucionales. Susana
Castañeda y otros. Jurista editores,
primera edición, 2005. Perú. p. 156
25
Velezmoro P. Fernando. “La
protección de datos personales, la
discusión sobre el bien jurídico
tutelado y la posición del Tribunal
Constitucional” en Revista Actualidad
Jurídica. Gaceta Jurídica, Tomo 150,
Perú, diciembre del 2006, pp-157-
160)
26
Espinosa-Saldaña Barrera Eloy. Ob.
cit. p. 156.
52
52
Cajamarca
“proteger la intimidad,
personal o familiar, la imagen
y la identidad frente al peligro
que representa el uso y la
eventual manipulación de los
datos a través de los
ordenadores electrónicos” 27
persona tiene la posibilidad de
conocer, actualizar, incluir,
suprimir y/o rectificar datos
personales que se encuentren
almacenados o registrados en
forma manual, mecánica o
informática, en archivos,
bancos de datos o registros de
entidades públicas o de
instituciones privadas que
brinden servicio o acceso a
terceros (Art. 61 inciso 2 del
Código Procesal Constitucional)
También, por este derecho la
persona puede suprimir o
impedir que los servicios
informáticos, computarizados o
no, públicos o privados
suministren información de
carácter sensible o privado que
afecten la intimidad personal y
familiar u otros derechos
constitucionales (artículo 2º
inciso 6 de la CP de 1993,
concordante con el artículo 61º
inciso 2 del CPC)
De lo señalado en las normas
anteriormente citadas,
podemos afirmar que procede
interponer un proceso de HD
para hacer efectivos los
siguientes derechos:
27
Ver expediente Nº 1797-2002-
HD/TC en
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2
003/01797-2002-HD.html

Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
a) El derecho a conocer si una
entidad pública o privada
tiene una base de datos
personales, cuáles son
estos datos y quién los
proporcionó, así como
también la finalidad para la
que se creó tal base.
b) El derecho de actualización
de la información en una
base de datos, como dejar
de aparecer como deudor,
por haberse cancelado ya
una obligación dineraria
que se tuvo en algún
momento.
c) El derecho de corrección o
modificación de datos
personales. Así, por
ejemplo, tengo derecho a
que se corrija mi edad que
ha sido consignada de
manera errónea.
d) El derecho a incluir
información en una base de
datos, como la convicción
religiosa.
e) El derecho a suprimir
datos personales, como por
ejemplo la filiación política.
f) El derecho a la
confidencialidad de la
información proporcionada,
es decir, evitar que se
difunda información que
afecte la vida personal y
familiar.28
28
En el expediente Nº 1797-2002-
HD/TC, el máximo intérprete de la
Constitución señala: “Este Tribunal
ha expresado en la sentencia recaída
53
53
Cajamarca
Todavía es escasa la
jurisprudencia del TC peruano
en procesos de HD
interpuestos por vulneración
del derecho a la
autodeterminación
informativa. Así, una de las
sentencias que hemos podido
encontrar en la página web del
TC es la expedida en el
proceso signado con el Nº
6164-2007-HD/TC, donde se
pretendía la rectificación y
en el Exp. N°. 666-1996-HD/TC que
la protección del derecho a la
autodeterminación informativa a
través del hábeas data comprende,
en primer lugar, la capacidad de
exigir jurisdiccionalmente la
posibilidad de acceder a los registros
de información, computarizados o
no, cualquiera que sea su naturaleza,
en los que se encuentren
almacenados los datos de una
persona. Tal acceso puede tener por
objeto que se permita conocer qué
es lo que se encuentra registrado,
para qué y para quién se realizó el
registro de información así como la
(o las) persona(s) que recabaron
dicha información. En segundo lugar,
el hábeas data puede tener la
finalidad de agregar datos al registro
que se tenga, ya sea por la
necesidad de que se actualicen los
que se encuentran registrados, o
bien con el fin de que se incluyan
aquellos no registrados, pero que
son necesarios para que se tenga
una cabal referencia sobre la imagen
e identidad de la persona afectada.
Asimismo, con el derecho en
referencia, y en defecto de él,
mediante el hábeas data, un
individuo puede rectificar la
información, personal o familiar, que
se haya registrado; impedir que esta
se difunda para fines distintos de
aquellos que justificaron su registro
o, incluso, tiene la potestad de
cancelar aquellos que
razonablemente no debieran
encontrarse almacenados”

Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
supresión de los datos
contenidos en los reportes
emitidos por la Central de
riesgos de la SBS, que
calificaba al demandante como
cliente pérdida. El TC declaró
improcedente la demanda, al
considerar que no estaba claro
si el recurrente había pagado
la deuda, por lo que la
controversia debía dilucidarse
en un proceso donde exista
etapa probatoria, de la cual
carece un proceso
constitucional. 29
En la parte inicial de esta
misma sentencia, el TC, según
indica, a efectos de cumplir su
función pedagógica, ha
realizado una clasificación de
los tipos de HD, de la siguiente
manera:
1. Hábeas Data puro:
1.1. Hábeas Data de
Cognición: HD informativo,
HD inquisitivo, HD teleológico,
HD de ubicación.
1.2. Hábeas Data
manipulador: HD aditivo, HD
correctivo, HD supresorio, HD
Confidencial, HD
Desvinculador, HD cifrador, HD
cautelar, HD garantista, HD
interpretativo, HD
indemnizatorio.
2.- Hábeas Data Impuro:
2.1 HD de Acceso a
información pública.30
29
Expediente Nº 6164-2007-HD/TC.
Revísese
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2
008/06164-2007-HD.pdf
30
Ibid.
54
Cajamarca
III.- CONCLUSIONES:
1.- El proceso de HD es un
proceso constitucional que
protege los derechos
fundamentales de acceso a
la información pública y el
de la autodeterminación
informativa, regulados en
los incisos 5 y 6 del artículo
2 de la CP93. A pesar de su
importancia no ha sido muy
utilizado en relación a los
demás procesos
constitucionales,
superando en número solo
al proceso de
competencias.
2.- Los procesos de HD en los
que se ha pronunciado el
TC peruano han sido en su
mayoría por violación del
derecho de acceso a la
información pública, siendo
reducido el número de
procesos de HD por
violación del derecho a la
autodeterminación
informativa.
3.- El proceso de
HD posibilita promueve la
transparencia en el
accionar de las entidades
de la Administración
pública, pues protege el
derecho de acceso a la
información pública, por el
la cual toda persona puede
acceder a información que
poseen las entidades
públicas, en el plazo de 7
en días útiles, prorrogables
excepcionalmente a 5 días
más, con el pago del costo
54
 55
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

de la reproducción de la Hábeas Data Impuro: 2.1

información requerida. HD de Acceso a la
información pública
5.- El proceso de HD se
constituye en una IV.-REFERENCIAS
herramienta para que el BIBLIOGRÁFICAS:
ciudadano proteja sus
derechos fundamentales al 4.1 LIBROS:
honor y buena reputación,
al permitir ejercer un ABAD YUPANQUI Samuel y
control de las actividades otros.
de las entidades que “Código Procesal
dirigen o administran bases Constitucional”
de datos personales, Editorial Palestra,
evitando o poniendo fin a la primera edición,
comisión de los abusos del Perú, agosto del
denominado “poder 2004.
informático”
CASTAÑEDA OTSU Susana y
6.- En este artículo se citan otros
sentencias del TC peruano, “Introducción a los
mediante las cuales ha ido procesos
aclarando y precisando la constitucionales”
regulación constitucional y Jurista
legal del proceso de HD, así Editores, primera
como los derechos que edición, Perú,
protege. 2005.

7.- El TC peruano en el 4.2 REVISTAS:

expediente Nº 6164-2007-
HD/TC ha realizado una GACETA JURÍDICA.
clasificación de los tipos de “Revista Actualidad
HD, de la siguiente Jurídica”. Gaceta
manera: 1. Hábeas Data Jurídica. Tomos
puro: 1.1. Hábeas Data 150, 157 y 167,
de Cognición: HD Perú, octubre del
informativo, HD inquisitivo, 2007.
HD teleológico, HD de
ubicación. 1.2. Hábeas 4.3DIRECCIONES
Data manipulador: HD ELECTRÓNICAS:
aditivo, HD correctivo, HD
supresorio, HD http://www.tc.gob.pe/jurisprud
Confidencial, HD encia
Desvinculador, HD cifrador,
HD cautelar, HD garantista,
HD interpretativo, HD
indemnizatorio. 2.-

55
 56
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

56
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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

DERECHO CIVIL,
COMERCIAL Y
ADMINISTRATIVO

57
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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

EL FACTOR DE ATRIBUCIÓN EN LA
RESPONSABILIDAD MÉDICA: C ONSIDERACIONES

JURÍDICAS COMPARADAS A PROPÓSITO DE UNA SENTENCIA DEL

TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL
CÉSAR AUGUSTO ALIAGA DÍAZ
Profesor de Derecho Civil Patrimonial
Vicedecano del Ilustre Colegio de Abogados de Cajamarca

Al profesor Lizardo Taboada, in memoriam

1. INTRODUCCION Muchos son los

problemas de este régimen
a). Realidad Problemática
que han llamado la atención de
Tal como lo señala los juristas y de los jueces.
Guillermo Borda, la Desde la clásica polémica
responsabilidad médica es, hoy sobre el carácter de la
por hoy, un tema “que suscita obligación médica (de medios
un vivo interés de médicos y o de resultados) cuyo
juristas.” 31 incumplimiento daría lugar a la
responsabilidad de indemnizar
al paciente afectado; hasta la
discusión sobre si se las debe
31
BORDA, Guillermo A., “Nuevos
perfiles de la responsabilidad incluir dentro de la
médica”, en Doctrina responsabilidad contractual o
Contemporánea. Página 242.

58
 59
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

dentro de la extra contractual; exclusivamente un análisis

pasando por la disputa sobre si estrictamente subjetivo de la
es posible evaluarla bajo los culpa del facultativo.
cánones objetivos de una
responsabilidad por riesgo o de
si es preferible seguir Este parecer es contrario a
evaluándola bajo los cánones la corriente general que
subjetivos de la culpa, entre propugna el establecimiento
otras interesantes discusiones. de sistemas cada vez más
32 objetivos de responsabilidad
civil. Y en tal sentido resulta
necesario conocer cuál debería
La lectura de una ser el mejor factor de
sentencia del Tribunal atribución aplicable a los casos
Supremo Español sobre un de responsabilidad civil
caso de responsabilidad médica.
médica, en la que se aborda
específicamente el tema del
factor de atribución aplicable, b). Formulación del Problema
utilizando criterios ¿Cuáles son los factores de
radicalmente diferentes a los atribución aplicables para la
que resultarían aplicables determinación de la
conforme a la ley peruana, nos responsabilidad por daños
ha dado motivo para realizar originados como consecuencia
una análisis jurídico de la intervención médica en el
comparado de este interesante derecho español, italiano y
y decisivo problema. peruano?
c). Objetivos
La sentencia que i) Analizar los sistemas de
comentamos, publicada en el aplicación de los factores
portal electrónico de atribución de la
http://www.aeds.org./jurisprud responsabilidad médica en
encia/ts_25062003.htm, el derecho español, italiano
establece, en efecto, que en la y peruano.
evaluación de la
responsabilidad médica no es ii) Formular conclusiones
posible utilizar ningún generales para una
mecanismo de objetivación de correcta aplicación del
la misma, debiéndose hacer factor de atribución en los
casos de la responsabilidad
médica.
32
Una visión panorámica del estado
actual de la responsabilidad médica
en el ámbito italiano se encuentra en
ALPA, Guido, Nuevo Tratado de la
2. MARCO TEÓRICO
Responsabilidad Civil. Similar visión 2.1. El factor de atribución
del ámbito americano puede en los sistemas de
encontrarse en el ya citado trabajo
de BORDA. responsabilidad civil

59
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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

a). Nociones Generales

Por razones del objeto
Aunque la doctrina no
de este ensayo nos
es pacífica33, se admite
concentramos exclusivamente
regularmente que los
en el último de los elementos
requisitos que hacen posible
enunciados, esto es en los
la responsabilidad civil, son
denominados factores de
los siguientes: i) Una
atribución.
conducta lesiva del sujeto
causante, esto es la
realización de un hecho que Los factores de
conlleve un daño a otro. ii) La atribución, escribía el profesor
antijuridicidad de la conducta Taboada, “son aquellos que
lesiva, vale decir que se trata determinan finalmente la
de un daño injusto, no existencia de la
permitido por el sistema responsabilidad civil, una vez
jurídico, sea por la violación que se ha presentado, en un
de un deber jurídico concreto supuesto concreto de un
o de un deber jurídico conflicto social, los requisitos
general. iii) El daño causado, antes mencionados de la
el cual debe ser cierto y antijuridicidad, el daño
probado. iv) La relación de producido y la relación de
causalidad entre la conducta causalidad.”35
del agente y el daño causado
a la víctima. v) La Estos factores permiten,
imputabilidad, o sea que el según lo ha destacado De
causante haya actuado con Trazegnies36, el
discernimiento, que haya desplazamiento del “peso
querido la acción, aunque no económico del daño sufrido
necesariamente su resultado. por la víctima y colocarlo sobre
Y vi) la atribución de la otra persona”. Es decir,
responsabilidad, siguiendo permiten que el ordenamiento
criterios subjetivos legal pueda imponer el pago
(culpabilidad) u objetivos de la indemnización de los
(riesgo creado). 34 daños y perjuicios a la persona
que resulte siendo calificada
como responsable de los
33
Una revisión completa de las
teorías existentes sobre los mismos. Pero, como lo admite
elementos de la responsabilidad civil el autor antes citado, obligar a
se puede encontrar en PEIRANO una persona a cubrir los daños
FACIO, Jorge, Responsabilidad de un accidente equivale a
Extracontractual. convertirlo en víctima. Por eso
34
Contra esta opinión amplia, Lizardo
Taboada, sostiene que los elementos Elementos de la Responsabilidad
de la responsabilidad son Civil Página 27.
únicamente cuatro: “la 35
TABOADA, Op. Cit. Página 31.
antijuridicidad, el daño causado, la
relación de causalidad y los factores 36
DE TRAZEGNIES GRANDA,
de atribución”. Véase al respecto, Fernando, La Responsabilidad
TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, Extracontractual, Tomo I, Página 48.

60
 61
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

es que el Derecho debe tener indemnización a la víctima,

alguna buena razón para inclusive en el caso que el
asignarle la responsabilidad de causante no haya obrado
resarcir. culposamente. O sea, que,
conforme a este principio, la
ley impone a otro la obligación
La búsqueda de tales de indemnizar, sólo por el
razones ha llevado a la hecho de estar en mejores
formulación de los condiciones que la víctima
denominados factores de para asumirla. Así, entre otras
atribución o criterios de consideraciones objetivas, la
imputación de responsabilidad doctrina reconoce las teorías
civil y que son los siguientes: del “bolsillo grande” y la teoría
i). El Criterio de la del “riesgo creado”.
Responsabilidad por Culpa:
Conforme a este factor, el peso
c). El factor de atribución
económico del daño debe
subjetivo
trasladarse al causante del
mismo si ha obrado Como ya hemos
dolosamente o con mencionado, conforme a este
imprudencia, impericia o factor, la ley impone la
descuido. De acuerdo a este obligación de indemnizar, al
principio, si el causante obró causante del daño que actuó
con la diligencia adecuada o con dolo o culpa.
cuando el daño se produjo
debido a circunstancias
fortuitas que escapan al El criterio de la culpa, que
control de la voluntad del puede llamarse “clásico”
causante, no existe según nos recuerda Peirano37,
justificación para hacerlo ha tenido una evolución
responsable y por ende dicha reconocida en la legislación y
carga económica debe ser la doctrina comparada. Pues,
soportada exclusivamente por como lo expone De
la víctima. Trazegnies , 38
del antiguo
sistema de culpa in concreto
consagrada en la legislación
ii). Criterio de la francesa, se ha pasado a
Responsabilidad Objetiva: criterios más objetivos de
Conforme a este factor, la apreciación de la culpa del
responsabilidad se atribuye causante.
atendiendo exclusivamente a
los hechos del caso (al nexo
causal), sin que sea necesario El análisis in concreto de la
preguntarse por la paternidad culpa implicaba examinar, en
moral del daño. El propósito de
este factor es asegurar de
37
PEIRANO, Op. Cit., Página 132.
todas maneras una 38
DE TRAZEGNIES, Op. Cit. Páginas
48 a 53.

61
 62
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

términos absolutamente El uso de un estándar

personalizados, si el sujeto para determinar la
causante ha obrado con dolo responsabilidad del causante
(intención de dañar) o por lo permitió una cierta
menos con negligencia, objetivación de la misma, toda
imprudencia o impericia. vez que los jueces construían
estándares elevados de
comparación, pretendiendo
Frente a las dificultades de con ello sancionar incluso la
averiguar qué cosa estaba culpa levísima.
pensando o queriendo el
causante del daño, se generó
el criterio de la llamada culpa Un segundo paso a la
objetiva o de culpa in objetivación de la
abstracto. responsabilidad, dentro del
marco de la teoría de la culpa,
fue el de la inversión de la
Este criterio implicaba carga de la prueba respecto de
apreciar la culpa sin referencia la culpa del causante.
al sujeto específico concreto,
sino en función de una noción
abstracta de hombre tipo, a la Así, como lo recuerda
que los franceses, siguiendo la Taboada39, se estableció que
tradición romanista, llaman “el la carga de la prueba
buen padre de familia” y los corresponde a quien pretende
anglosajones llaman “el liberarse de la responsabilidad.
hombre razonable”. A partir de esta inversión de la
carga de la prueba, la víctima
se limita a probar el daño y el
Es así, que ante un hecho que determinada
accidente, no se trata de persona fue causante del
preguntarse si el causante en mismo; y es el causante quien
particular tenia, el mismo, la debe probar la ausencia de
posibilidad de evitar el daño, culpa de su parte si quiere
sino que simplemente evitar el pago de una
comparamos su conducta con indemnización.
la que habría tenido, en esas
circunstancias, un hombre
prudente, un buen padre de d). El factor de atribución
familia. Si hay discrepancias objetivo
entre la conducta real y la Como ya lo hemos dicho
conducta “modelo”, ese más arriba, en aplicación de
causante sería culpable y este factor, la discusión sobre
luego responsable, por no la culpa no requiere ser
haber actuado de acuerdo al planteada por el demandante
estándar.
39
TABOADA, Op. Cit., Páginas 87 y
88.

62
 63
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

(como en la formulación etc.” Aclarando, a renglón

clásica del principio seguido, que “Para todo
subjetivista) ni tampoco este tipo de bienes y
puede ser alegada por el actividades no será
demandado para liberarse de necesario examinar la
responsabilidad (como culpabilidad del autor, pues
sucedía en la inversión de la deberá bastar con acreditar
carga de la prueba). el daño causado, la relación
Demostrado el daño, el de causalidad y que se ha
causante queda obligado a tratado de un daño
repararlo.40 producido mediante un bien
Dentro de este criterio de o actividad que supone un
imputación objetiva de la riesgo adicional al ordinario
responsabilidad, se han y común y que por ello
desarrollado algunos subtipos: merecen la calificación de
a) La responsabilidad objetiva riesgosos”.
por riesgo creado que se
configura cuando el daño es b) La responsabilidad de la
producido por el uso de un sociedad. Este nuevo
bien riesgoso o peligroso o criterio parte de la
como consecuencia de una constatación que es la
actividad riesgosa o sociedad toda la que quiere
peligrosa. aprovechar ciertas ventajas
tecnológicas generadoras
Precisando el verdadero de riesgos.
sentido del concepto de Consecuentemente, si la
riesgo creado, el fallecido sociedad acepta el riesgo a
profesor Taboada41, indica cambio de los beneficios
que esta categoría solo debe compartir también
comprende a “aquellos parte de la responsabilidad
bienes o actividades que derivada de los accidentes
significan un riesgo rutinarios (no producidos
adicional al ordinario, tales por dolo ni por culpa
como los automotores, los inexcusable). Como
artefactos eléctricos, las consecuencia de esta
cocinas a gas, ascensores, postura, se plantean ciertos
los diferentes tipos de mecanismos para difundir
armas de fuego, escaleras entre todos los miembros
mecánicas, los insecticidas, de la comunidad el costo de
productos químicos para los daños que generan el
limpieza, los aprovechamiento social de
medicamentos, los bienes o actividades
productos enlatados, las riesgosas. Tales
actividades industriales, mecanismos son la difusión
a través del sistema de
40
DE TRAZEGNIES, Op. Cit. Páginas precios o mediante la
53 a 67. imposición de seguros
41
TABOADA, Op. Cit., Página 89 y 90.

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obligatorios que den personal de distintas

cobertura frente a tales calificaciones, como
riesgos. enfermeros y asistentes
sanitarios, obstetras, técnicos
de radiología médica, técnicos
3. LA RESPONSABILIDAD
de rehabilitación, etc.”
MÉDICA
En términos tradicionales, la
responsabilidad médica se Más todavía, la denominada
refiere a la responsabilidad responsabilidad médica, tal
civil derivada de los daños como se ha desarrollado, ha
causados por el médico al involucrado no sólo al Derecho
paciente, sea por Civil, sino también al Derecho
incumplimiento de Constitucional, al Derecho
obligaciones derivadas de un Administrativo, al Derecho
contrato de prestación de Penal y hasta la Deontología
servicios médicos o sea por el Profesional.
incumplimiento del deber
genérico de no causar daños
injustos a los demás. Por eso, se ha llegado a
decir que estamos ante un
verdadero “subsistema” de
El profesor Alpa42, responsabilidad civil. El
comentando el paso del profesor italiano Guido Alpa,
concepto tradicional de reconociendo esta tendencia,
“responsabilidad del médico” prefiere hablar, sin embargo,
hacia uno más amplio como el de un “régimen especial” de la
de “responsabilidad médica”, responsabilidad civil.
ha demostrado que en este
caso estamos ante una
problemática altamente 4. RESULTADOS Y
compleja, que incluye “el DISCUSIÓN
conjunto de relaciones que, a). El factor de atribucion
más allá de aquellas de tipo en el derecho
personal, se instituyen en el comparado
momento en que un sujeto es
destinatario de prestaciones i). El factor de atribución en la
médicas de todo tipo: responsabilidad medica en el
diagnosticas, preventivas, derecho español
hospitalarias, terapéuticas, Con ocasión de un
estéticas de seguridad social, recurso de casación
etc.” Y además, porque “la interpuesto en un caso de
actividad médico-sanitaria no presunta responsabilidad
involucra únicamente a los médica , el Tribunal Supremo
43

médicos, sino también a un Español ha expuesto la

42
ALPA, Guido. Op. Cit., Páginas 896 43
Se trata de la sentencia del 25 de
y 897. junio de 2003. Cuyo texto, tomado

64
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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

doctrina jurisprudencial recomendó que se llevase a

vigente relativa al factor de la enferma al día siguiente al
atribución aplicable a tales especialista de cupo,
casos. abandonando el domicilio a
las 19.43 horas.
Los hechos que motivaron la
decisión del Tribunal Supremo
Español que comentamos, se
• Después de la marcha del
resumen a los siguientes:
médico, experimentó la
• Una mujer obesa, luego de enferma una mejoría,
haber tomado una ingesta remitiéndole los vómitos y
grasa (lomo con papas), dolores, permaneciendo
empezó a sentir dolores en consciente y hablando sin
el estómago y vómitos, quejarse, quedando
razón por la que sus posteriormente dormida y
familiares llamaron al despertando dos horas
hospital alrededor de las después, pidiendo agua que
18:52 horas, el mismo que bebió copiosamente y es
envió un médico a la casa de entonces, sobre las 22 horas
la citada paciente. Al cuando presentó un cuadro
apersonarse el facultativo, de desvanecimiento que
alrededor de las 19:35 determinó a sus familiares a
horas, recibió la información avisar al Servicio de
citada del hijo y esposo de la Urgencias que se personó a
enferma, la auscultó y habló las 22.14 horas y
con ella, examinando sus encontrándose a la mujer ya
vómitos, comprobando que cadáver, intentando la
eran normales y sin sangre. médico reanimarla con
A la vista de lo manifestado masaje cardíaco. No se
por la enferma y familiares y practicó autopsia a la
de los síntomas de la fallecida y el médico del
paciente, referido a un Registro Civil, tras el
"cuadro de dolores en el examen del cadáver y las
epigastrio acompañado de manifestaciones de los
náuseas y vómitos”, el familiares, extendió el
médico diagnosticó gastritis certificado de defunción,
y prescribió un tratamiento indicando como causa de la
de Buscapina en muerte "infarto agudo de
comprimidos que es un miocardio"
espasmolítico indicado en
cuadros de gastritis aguda y
le administró allí mismo una Resolviendo el fondo de
inyección de Cleboril la controversia jurídica, el
preparado antitérmico y Tribunal Supremo sostiene que
antinauseoso sintomático y “la obligación contractual o
extracontractual del médico,
de Internet, reproducimos en el
es una obligación de medios y
anexo del presente trabajo. en la valoración de su

65
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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

conducta queda descartada “El que por acción u omisión

toda clase de responsabilidad causa daño a otro,
más o menos objetiva, sin que interviniendo culpa o
opere tampoco la inversión de negligencia, está obligado a
la carga de la prueba, estando reparar el daño causado”.
a cargo del paciente o
familiares la prueba de la culpa
y la relación o nexo de Comentando las normas
causalidad” 44 sobre actos ilícitos contenidos
en el Código Español, Manuel
Albaladejo45, dice: “Nuestro
La justicia española se Derecho, como regla, acoge la
define, en consecuencia, por la responsabilidad por culpa; y
aplicación de un factor de sólo en algunos casos, como
atribución subjetivo extremo, excepción, la regla objetiva”.
sustentado exclusivamente en De similar parecer, en cuanto a
la culpa, en el que no cabe la responsabilidad contractual,
ningún mecanismo de es Diez Picazo46, cuando dice
objetivación de la que “La doctrina y la
responsabilidad, ni aún el jurisprudencia española
tímido medio de la inversión parecen, entre tanto, anclados
de la carga de la prueba. en la línea subjetivista
tradicional de una
responsabilidad por culpa”
La decisión del Tribunal
Supremo se sustenta, como no
podía ser de otra manera, en lo No obstante, Albaladejo
dispuesto en los artículos 1101 cree, en contra de lo
y 1902 del Código Civil expresado tan
Español, que, en el marco de contundentemente por el
una clara filiación subjetivista, Tribunal Supremo en la
establece una responsabilidad sentencia que comentamos,
civil, contractual y que si es posible objetivar la
extracontracual, fundada en la responsabilidad mediante la
culpa. presunción de la culpa del
demandado. Sus palabras son
El artículo 1101 establece, en
las siguientes: “Probados el
efecto que, “Quedan sujetos a
daño y que el acto que lo
la indemnización de los daños
produjo lo realizó la otra parte,
y perjuicios causados los que
se debe presumir (por analogía
en el cumplimiento de sus
con lo dispuesto para el caso
obligaciones incurrieren en
de la culpa contractual, y
dolo, negligencia o morosidad,
simplemente por sentido
y los que de cualquier modo
contravinieren al tenor de
aquéllas.” Mientras que el 45
ALBALADEJO, Manuel, Compendio
artículo 1902 prescribe que de Derecho Civil, Página 297.
46
DIEZ PICAZO, Manuel, Derecho
44
El subrayado es nuestro. Civil Patrimonial, Página 706.

66
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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
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común), que obró • “Artículo 1176: Al cumplir la

culposamente”.47 obligación el deudor debe
usar la diligencia del buen
padre de familia. En el
ii) El factor de atribución en la cumplimiento de las
responsabilidad medica en el obligaciones inherentes al
derecho italiano ejercicio de una actividad
Guido Alpa, sintetizando profesional, la diligencia
la tradicional posición legal y debe valorarse en relación a
jurisprudencial italiana, la naturaleza de la actividad
recuerda que, en dicho ejercitada.”
esquema, “las eventuales • “Artículo 2236: Si la
negligencias e impericias prestación implica la
(médicas) tenían que solución de problemas
evaluarse según el parámetro técnicos de especial
de la dificultad de la dificultad, el prestador de
prestación. Si ésta resultaba obra no responde de los
difícil, el médico respondía sólo daños, sino en caso de dolo
en caso de culpa grave o de o culpa leve”.
dolo, pero no de culpa leve, y
raras veces en caso de culpa • “Artículo 2243: Cualquier
media, del mismo modo que hecho doloso o culposo, que
los demás sujetos que ejercen ocasiona a otro un daño
profesiones liberales o no”.48 injusto, obliga a aquél que
ha cometido el hecho a
resarcir el daño”.
Esta posición se funda,
naturalmente, en lo dispuesto
en los artículos 1175, 1176, El Código Civil italiano se
2236 del Código Civil italiano, afilia, en consecuencia, a una
relativos a la responsabilidad visión subjetivista del factor de
contractual y en el artículo atribución de la
2043 del mismo Código, responsabilidad civil. Una
relativo a la responsabilidad visión que obviamente tiende a
extracontractual. favorecer al médico
Las normas citadas,
respectivamente, prescriben lo El profesor Alpa49 grafica
siguiente: esta tendencia subjetivista en
• “Artículo 1175: El deudor y los términos siguientes: “Si
el acreedor deben entre médico y el paciente se
comportarse según las ha instaurado una relación de
reglas de la corrección.” naturaleza contractual, se
aplica el de la diligencia
profesional (…) que requiere al
ALBALADEJO, Op. Ci., Páginas 298 y
47
médico de una diligencia
299.
48
ALPA, Op. Cit., Página 898. 49
ALPA, Op. Cit. Página 899.

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

superior a la del ordinario buen Ocurre, sin embargo, que

padre de familia. Sólo que este la jurisprudencia italiana ha
criterio es atenuado por la avanzado un poco más,
identificación de una orientándose hacia un régimen
obligación de puros medios (y más favorable al paciente,
no de resultados), a la cual marcando una leve tendencia
debe dar cumplimiento el objetivista, aunque sin
médico, o por los límites del abandonar los principios
dolo y la culpa grave, que son tradicionales.
tomados en consideración En efecto, el propio
cuando las cuestiones a profesor Alpa50, expone
resolver son de particular diversas decisiones de los
dificultad. De tal forma, la tribunales italianos en que, a la
culpa leve escapa al control clásica evaluación de la
del juez; por lo tanto el diligencia, se han ido
paciente no puede, más allá de añadiendo nuevas exigencias,
la culpa grave o del dolo, tales como el deber de
obtener una satisfacción. información, de modo que aún
Normalmente no se sanciona cuando no se demuestre culpa
la culpa media. Y criterios grave en la intervención
análogos se aplican en caso de médica, se lo obliga a
que la relación deba indemnizar si no informó al
considerarse extracontractual: paciente de todas las posibles
corresponderá al paciente secuelas de la misma.
probar la culpa del médico;
pero también aquí el juez En otros casos, la justicia
tenderá a atenuar los criterios italiana, yendo más allá de la
sobre la carga de la prueba”. letra del Código Civil, ha
sancionado la culpa leve.

La solución tradicional
italiana, tan subjetiva como la No obstante estos
española, admite, en avances, no siempre
consecuencia, un grado leve uniformes, la judicatura latina
de objetivación de la se ha mostrado prudente a la
responsabilidad civil, al hora de evaluar la
permitir la inversión de la responsabilidad médica,
carga de la prueba, lo que el considerando siempre la
Tribunal Supremo Español no especial dificultad de la
está dispuesto a aceptar en los intervención quirúrgica que
casos de responsabilidad comporta siempre amplios
médica según aparece del márgenes de riesgo. De modo
criterio expuesto en la que, en estas circunstancias,
jurisprudencia que no se puede hablar, en ningún
comentamos. caso, de responsabilidad
objetiva del médico.

50
ALPA, Op. Cit., Páginas 902 y 903.

68
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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
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ii). El factor de atribución en la cumplimiento parcial, tardío

responsabilidad medica en el
derecho peruano
El Código Civil de 1984
no reconoce reglas específicas
sobre la responsabilidad civil
médica. De modo que ésta
deberá ser valorada a la vista
de las reglas generales que
impone la ley, tanto en el
campo contractual como
extracontractual.
o defectuoso, por causas no
imputables, salvo que lo
contrario esté previsto
expresamente por la ley o
por el título de la
obligación”. 51
• “Artículo 1321: Queda sujeto
a la indemnización de daños
y perjuicios quien no ejecuta
sus obligaciones por dolo,
culpa inexcusable o culpa
leve… ”

En efecto, a diferencia de
los Códigos español e italiano, Y, en el campo
el nuestro da un tratamiento extracontractual:
algo diferente a las dos clases
de responsabilidades. Así, en • “Artículo 1969: Aquél que
lo que a este ensayo interesa, por dolo o culpa causa un
se consagra el factor de daño a otro, está obligado a
atribución subjetivo, fundado indemnizarlo… ”
en la culpa, para los casos de • “Artículo 1970: Aquél que
responsabilidad contractual. mediante un bien riesgoso o
Mientras que en el campo peligroso, o por el ejercicio
extracontractual se consagran de una actividad riesgosa o
dos factores de atribución peligrosa, causa un daño a
paralelos, el subjetivo de culpa otro, está obligado a
y el objetivo del riesgo creado. repararlo”.

Las normas que No existe unanimidad en

consagran estos factores son
los siguientes:
En el campo contractual:
• “Artículo 1314: Quien actúa
con la diligencia ordinaria
requerida, no es imputable
por la inejecución de la
obligación o por su
cumplimiento parcial, tardío
o defectuoso”
• “Artículo 1317: El deudor no
responde de los daNos y
perjuicios resultantes de la
inejecución, o de su
la doctrina nacional sobre los
alcances del reconocimiento
de dos factores de atribución
en el campo de la
51
Una interesante y novedosa lectura
de estos artículos, apartada de la
doctrina tradicional defendida por el
profesor Osterling, se puede
encontrar en FERNÁNDEZ CRUZ,
Gastón, “El deber accesorio de
diligencia y la responsabilidad
derivada del incumplimiento de
relaciones obligatorias”, en Negocio
Jurídico y Responsabilidad Civil.
Estudios en memoria del Profesor
Lizardo Taboada Córdova.

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

responsabilidad responsabilidad, en el Código

extracontractual.
De Trazegnies, por ejemplo,
sostiene con bastante claridad,
que son dos principios
independientes entre sí: “Mal
podría decirse que el principio
del artículo 1969 es de
carácter general y que se
aplica a todos los casos de
responsabilidad
extracontractual, incluyendo
los comprendidos en el artículo
1970; con lo que los daños
resultantes de actividades
riesgosas o del uso de bienes
peligrosos, estarían también
sujetos al principio de la culpa.
Si fuera así, no hubiera sido
necesario el artículo 1970”. Y
más adelante, concluye
diciendo que: “Es obvio que en
el artículo 1970 el legislador
quiso decir algo más o algo
distinto, que no estaba en el
artículo 1969; y lo hace
eliminando las palabras dolo y
culpa”. Se trata, en
consecuencia de un verdadero
principio general.52
Otro sector de la doctrina
nacional, siguiendo la doctrina
de León Barandiarán, sostiene,
en cambio, que “El sistema
adoptado por el Código Civil
vigente es, pues, el de la
responsabilidad subjetiva, con
el de la responsabilidad por
riesgo creado como
complemento necesario. Pero
el sistema es, en lo
fundamental, subjetivo.” Y más
adelante, se concluye, que: “La
52
DE TRAZEGNIES, Op. Cit., Páginas
170 y 171.
Civil, requiere siempre de la
culpa...”53
Nosotros participamos de
la idea propuesta por el
profesor De Trazegnies, ya que
si bien ambos principios no son
contradictorios ni
necesariamente opuestos, si
marcan tendencias
diametralmente diferentes a la
hora de determinar la
responsabilidad del imputado.
Otro aspecto importante
en la reglamentación de los
factores de atribución de la
responsabilidad civil peruana,
consiste, precisamente, en que
tanto en el campo contractual
como en el extracontractual,
se consagra y admite la
presunción de la culpa y la
consiguiente inversión de la
carga la prueba, exonerando a
la parte demandante de la
probanza de la culpabilidad del
demandado. De manera que,
en los casos de la
responsabilidad subjetiva,
nuestro Código tiende a la
objetivación de la
responsabilidad.
Los artículos pertinentes del
campo contractual son los
siguientes:
53
VIDAL RAMÍREZ, Fernando, “Los
sistemas de responsabilidad
extracontractual y la codificación
civil peruana”, en Negocio Jurídico y
Responsabilidad Civil. Estudios en
memoria del Profesor Lizardo
Taboada Córdova, Páginas 837 y
838.

70
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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

• “Artículo 1329: Se presume

que la inejecución de la
obligación, o su
cumplimiento parcial tardío
o defectuoso, obedece a Esto quiere decir que,
culpa leve del deudor”. aplicando sistemáticamente
• “Artículo 1330: La prueba las normas sobre
del dolo o de la culpa responsabilidad contractual, en
inexcusable corresponde al los casos que proceda de
perjudicado por la responsabilidad médica,
inejecución de la obligación, tendremos un factor de
o por su cumplimiento atribución subjetivo puro, en el
parcial, tardío o defectuoso”. que no hay inversión de la
carga de la prueba. Pues si el
médico sólo responde por dolo
En el campo o culpa inexcusable, éstas
extracontractual, la segunda tendrían que ser acreditadas o
parte del artículo 1969, precisa probadas por el demandante.
que en los casos de
responsabilidad subjetiva “el
descargo por falta de dolo o En este caso, la
culpa corresponde a su presunción de la culpa leve,
autor”.54 prevista en el artículo 1329,
resulta inaplicable.

Finalmente, conviene
anotar, que en el caso de la Tomando en cuenta
responsabilidad médica estas consideraciones legales
contractual, además de las y doctrinarias, corresponde
reglas generales ya anotadas, analizar el caso resuelto por la
es de aplicación lo dispuesto Jurisprudencia del Tribunal
en el artículo 1762 de nuestro Supremo Español, para
Código Civil: “Si la prestación formular una hipótesis de la
de servicios implica la solución forma cómo hubiera podido
de asuntos profesionales o de aplicar el factor de atribución
problemas técnicos de especial si el caso se hubiera
dificultad, el prestador de presentado en el Perú.
servicios no responde por los
daños y perjuicios, sino en
caso de dolo o culpa Al respecto conviene
inexcusable”. establecer, en primer lugar, en
qué ámbito de la
responsabilidad civil debe
54
Varios autores nacionales han considerarse el caso
criticado que esta norma presuma el propuesto, ¿En el campo
dolo y no sólo la culpa, lo que se
considera un error. Véase al contractual o en el campo
respecto, TABOADA, Op. Cit., Página extracontractual?
87

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Pensamos que en el caso
analizado debe ser ubicado en
el campo extracontractual,
toda vez que no hubo relación
contractual voluntariamente
constituida directamente por el
médico y el paciente. Se
trataba más bien de un caso,
de un contacto profesional
derivado de algún sistema de
seguridad social, en que el
vínculo del paciente es con la
institución hospitalaria pero no
directamente con el médico.
Este criterio es el elegido
también por la doctrina
italiana. Alpa, menciona, en
efecto, que un caso cae en el
ámbito extracontractual
cuando el contacto entre el
médico y el paciente es a
través de un ente público o
privado55.
Una vez establecido el
caso en el ámbito
extracontractual corresponde
saber cuál de los dos factores
de atribución previstos en
nuestra ley se aplica. O sea, es
necesario saber si aplicamos el
factor subjetivo de la culpa o el
objetivo del riesgo creado.
Considerando las
precisiones efectuadas por el
profesor Taboada al concepto
de riesgo creado que más
arriba hemos citado, podemos
decir que la actividad médica
difícilmente puede
considerarse como riesgosa o
peligrosa, en el sentido de
crear, por su sola presencia, un
55
ALPA, Op. Cit., Página 897.
72
72
Cajamarca
riesgo adicional al ordinario y
común de la vida social. Por el
contrario, aunque no siempre
exitosa, la actividad médica,
por su propia función y
finalidad, está orientada a
mitigar los riesgos en la salud
de las personas. Y esta tesis
vale incluso cuando el médico
utiliza, en su intervención,
elementos que, considerados
en abstracto, podrían ser
calificados como riesgosos o
peligros, como el bisturí.
Así lo cree también el
autor argentino Borda, para
quien “la aplicación genérica
de la solución que hace
responsable al dueño o
guardián de la cosa peligrosa a
la responsabilidad médica es
gravemente injusta.” Y,
finalmente, enfatiza que, en su
criterio, “la responsabilidad
médica debe estar fundada en
la culpa”.56
En consecuencia, según
nuestro parecer, el caso
debería ser analizado en el
marco del artículo 1969, que si
bien consagra el factor de
atribución subjetivo de la
culpa, matiza dicho principio
con la inversión de la carga de
la prueba, de modo que
correspondería al médico
demandado, probar que no
actuó con dolo o culpa, o, lo
que es lo mismo, que actuó
con la diligencia exigida por las
circunstancias de tiempo y
56
BORDA, Op.Cit., Página 234.
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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

lugar y por las reglas del arte la prueba. El artículo 1969

médico. de nuestro Código Civil
dispone, en efecto, que
“Aquel que por dolo o culpa
5. CONCLUSIONES causa un daño a otro está
a) La doctrina adoptada por el obligado a indemnizarlo. El
Tribunal Supremo español descargo por falta de dolo
en el caso objeto de o culpa corresponde a su
nuestro análisis, que autor”. Remarcando, en la
consagra, para el caso de parte final, que la víctima o
responsabilidad médica, un sus familiares quedan
factor de atribución relevados de probar la
subjetivo extremo, sin culpa del demandado, cuya
admitir la inversión de la culpa es presumida por la
carga de la prueba no Ley, dejando en manos del
parece ser compartida por presunto autor la prueba
la doctrina española, que si de su inocencia.
bien adhiere al sistema
culpabilístico, si admite la
6. REFERENCIAS
presunción de la culpa y la
BIBLIOGRAFICAS
consiguiente inversión de
la carga de la prueba. 1. ALBALADEJO, Manuel,
Compendio de Derecho
Civil, Décima Edición,
b) La doctrina impuesta en la Bosch Editores,
jurisprudencia bajo análisis Barcelona, 1997.
tampoco podría ser
admitida en el marco del 2. ALPA, Guido, Nuevo
derecho italiano, que a Tratado de la
pesar de girar en torno al Responsabilidad Civil,
sistema subjetivo admite, Primera edición en
sin reservas, la inversión de castellano, Jurista
la carga de la prueba, a Editores, Lima, 2006.
favor de la víctima o de sus 3. BORDA, Guillermo A.,
familiares. “Nuevos perfiles de la
responsabilidad
médica”, en Doctrina
c) La posición del Tribunal Contemporánea, Editora
Supremo Español, tampoco Normas Legales, Trujillo,
podría aceptarse en 2003.
nuestro sistema nacional,
pues en materia de 4. DIEZ PICAZO, Manuel,
responsabilidad subjetiva o Derecho Civil
por culpa, el Código ha Patrimonial, Segunda
prescrito, para todos los Edición, Editorial
casos, sin excepción alguna Technos, Madrid, 1983.
la inversión de la carga de

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

5. DE TRAZEGNIES Extracontractual, Tercera

GRANDA, Fernando, La edición, Editorial TEMIS,
Responsabilidad Bogota, 1981.
Extracontractual, Fondo 9. TABOADA CÓRDOVA,
Editorial PUCP, Biblioteca Lizardo, Elementos de la
para leer el Código Civil, Responsabilidad Civil,
Tomos I y II, Lima, 1999. Editora Jurídica Grijley,
6. FERNÁNDEZ CRUZ, Lima, 2001.
Gastón, “El deber accesorio de 10. VIDAL RAMÍREZ,
diligencia y la responsabilidad Fernando, “Los sistemas
derivada del incumplimiento de responsabilidad
de relaciones obligatorias”, en extracontractual y la
Negocio Jurídico y codificación civil
Responsabilidad Civil. Estudios peruana”, en Negocio
en memoria del Profesor Jurídico y
Lizardo Taboada Córdova. Responsabilidad Civil.
Editorial Grijley, Lima, 2004.
Estudios en memoria del
7. LORENZETTI, Ricardo Profesor Lizardo
Luis, “La adjudicación del Taboada Córdova.
riesgo probatorio”, en Editorial Grijley, Lima,
Actualidad Jurídica, Tomo 90, 2004.
Lima, Mayo 2001.
8. PEIRANO FACIO, Jorge,
Responsabilidad

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

FUNCIONES DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL
HUMBERTO ARAUJO ZELADA
Juez del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Cajamarca

I.- RESPONSABILIDAD CIVIL orden impuesto por el derecho;

requerirá necesariamente de
Hablar de responsabilidad civil
haberse alterado un equilibrio.
nos lleva a tener que hablar en
El equilibrio de las relaciones
primer lugar de
sociales o vida de relación del
responsabilidad en general.
ser humano; vida de relación
Responsabilidad en el sentido
que lleva consigo el amparo,
etimológico como lo precisa
tutela o protección de
Leysser León, es como
intereses jurídicos. Estos
“prometer a la vez”, o como
bienes jurídicos, al encontrarse
“corresponder a una
dentro del manto de
promesa” .57
Pero
protección del ordenamiento
¿corresponder a qué?,
legal, son aquellos que
corresponder a una situación o
nosotros conocemos como
equiparidad previamente
derechos subjetivos.
alterada, que da lugar, en
cumplimiento de la ley, a Responsabilidad, en el plano
imponer una respuesta. jurídico, es la necesidad de
Responsabilidad en el plano responder conforme a derecho
jurídico exigirá en todos los ante la agresión o afectación
casos haberse alterado un de nuestros derechos
subjetivos. Pero si bien la
57
LEON, Leysser.”La Responsabilidad noción de daño o perjuicio a un
Civil”. Jurista Editores E.I.R.L. Lima
interés jurídicamente
2007. P. 49

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Cajamarca

protegido ha existido desde civil sufre profundos cambios,

tiempos muy remotos, el los cuales se consolidan con la
cambio en las formas de vivir influencia pandectista hacia
ha tenido un influjo decisivo y fines del siglo XIX e inicios del
ha motivado que dicha siglo XX. El ámbito de
concepción original haya protección de la
variado también. Si en la responsabilidad civil ha sufrido
antigüedad la protección de los un notable ensanchamiento
bienes apreciados por el por obra de esta evolución,
hombre se circunscribía a la pues ahora no solamente se
propiedad privada, a la protege la propiedad privada,
integridad corporal, al honor, la integridad personal, el
como lo corroboran los honor, bienes jurídicos de un
avances logrados por los fuerte componente individual,
romanos respecto los actos sino que se protege la
susceptibles de originar propiedad colectiva, el medio
responsabilidad, ambiente, la seguridad, la paz,
encontrándose entre ellos a el desarrollo, entre otros que
cuatro tipos de actos ílícitos: a) componen esa gran gama de
el furtum, que correspondía a intereses que rebasan el
la sustracción ilícita de una interés particular. El derecho
cosa mueble ajena, b) la como otras ramas del
rapina, que era la sustracción conocimiento condensan la
de una cosa ajena con visión de una sociedad en un
violencia, c) la iniuria, que eran tiempo determinado, y es que
los actos de violencia sobre el no puede ser de otra manera si
hombre sometido a la potestad el derecho es una creación del
del agresor y d) el damnum hombre, en el que se
iniuriam datum, que era el concretan los valores,
daño ocasionado a las cosas aspiraciones y metas, así como
por actos ilícitos, recogida en los ideales de bien y justicia de
la Lex Aquilia (siglo III d.C). De la nación que la creó. Es harto
las cuatro fuentes de conocido que tras la
responsabilidad que en instauración de la revolución
términos modernos debe de 1789, en Francia apareció
entenderse como el derecho años después la emblemática
penal romano, el damnum codificación de 1804 (código
iniuriam datum es el civil francés), bajo el auspicio
antecedente de la de los principios de libertad,
responsabilidad civil igualdad. La autonomía de la
extracontractual de ahora. En voluntad, la libertad
época más modernos como la contractual, la propiedad son
acontecida en los siglos XIX, la base del derecho civil de
bajo la influencia del código entonces. En nuestros días
civil de 1804, llamado código asistimos a una era de franca
de Napoleón años después, el flexibilización en estas
derecho de la responsabilidad concepciones de corte

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

individual, en la que si bien, ejemplos de esto. La

valores como los de libertad e estructura tradicional de bien
igualdad siguen siendo jurídico protegido se ve
columnas vertebrales del alterada, ya no se da la
orden jurídico han cedido correspondencia entre interés
espacio a otros como los de protegido, o mejor, derecho
seguridad y solidaridad. Si subjetivo y titular del mismo;
antes la ley se erigía como la el interés protegido bajo esta
garantía suprema de los nueva estructura tiene como
citados principios, pues se titulares a un número no
alegaba en defensa del nuevo determinado de personas, los
régimen la supremacía del que no deben confundirse con
parlamento como la expresión los llamados intereses
más plausible de la voluntad colectivos, en los que si bien
popular, ahora ya no es más la los titulares de un derecho son
ley la llamada ha cumplir tan varios, resulta fácil conocer
alta función, pues su papel se quienes son, verbigracia los
sitúa por debajo del de la intereses sindicales o de grupo
Constitución, obra más lograda empresarial. Se trata, pues, de
del constituyente, donde el materias de protección con
Parlamento ocupa un lugar confines inciertos y de difícil
más, junto a los demás delimitación.
poderes constituidos, Frente a esta problemática, la
compartiendo roles de control tradicional teoría del acto o
y contrapesos con ellos. Este
fenómeno no ha sido ajeno a
nuestro medio. En los últimos
años hemos sido privilegiados
espectadores y, cuando no de
acuerdo a nuestra función,
participes de la labor
desarrollada por el Tribunal
Constitucional al elaborar una
doctrina constitucional a través
de sus precedentes
vinculantes y su jurisprudencia
constitucional.
En este escenario, la
responsabilidad ha tenido por
fuerza que variar los
postulados y dogmas sobre su
papel y funciones. Han
aparecido bienes jurídicos de
una estructura y textura
diferente. Los daños al medio
ambiente, al consumidor, a la
paz, entre otros, son claros

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
hecho ilícito58, según se la
prefiera llamar, resulta
insuficiente. El dolo y la culpa
como criterios de selección de
aquellos daños susceptibles de
ser indemnizados, no ofrece
respuestas satisfactorias
cuando los daños son
ocasionados por
comportamientos permitidos y,
por lo tanto, lícitos. La
imputación de responsabilidad
civil a quien obra de manera
intencional o a quien no
observa una norma de cuidado
y así ocasiona un daño a la
víctima, no presenta mayor
problema desde el punto de
vista ético, y es por eso que la
consecuencia jurídica es
justificada y del todo
satisfactoria, sin embargo en el
caso de daños causados por
comportamientos lícitos, que a
decir verdad son los que
ocasionan la gran mayoría de
daños, la justificación para ser
tal debe transitar por distintos
58
Al respecto véase: “Nuevo Tratado
de Responsabilidad Civil”. Guido
Alpa. P. 150-153. El término “acto
ilícito” fue una creación de la Teoría
Pandectista Alemana, luego de
haberse empleado por un largo
espacio de tiempo los términos:
delitos y cuasidelitos en el medio
frances. Es la doctrina italiana la que
emplea posteriormente el término
“hecho ilícito”.
78
78
Cajamarca
derroteros. Si la actividad
permitida, sea ella riesgosa o
ultrariesgosa, produce una
serie de beneficios y ventajas
al colectivo social, ¿a quien se
tendría que cargar las
consecuencias del daño?, para
que el derecho incardine con el
soporte ético que le es
inmanente. Las respuestas a la
pregunta nunca han sido ni
son concertadas, pues por el
contrario, han obedecido a
distintas concepciones e
ideologías, cuando no a
intereses de grupo. Surgen así,
las teorías del riesgo, la teoría
de la empresa, la teoría del
costo beneficio o análisis
económico del derecho, la
teoría de distribución del
riesgo, entre otras más. Cada
una de ellas desde una
perspectiva distinta trata de
justificar la necesidad de
indemnizar este tipo de daños,
imputando responsabilidad a
los actores sociales atendiendo
a diversos criterios.
Con la aparición de estas
teorías, se instaura un régimen
de la responsabilidad civil dual,
los sistemas subjetivos cuya
nota característica es la
presencia de factores de
atribución subjetivos en el
comportamiento ilícito, el dolo
y la culpa, y los sistemas de
responsabilidad objetivo, en
los que el criterio de
imputación de responsabilidad
es uno de tipo objetivo con
obviedad de la motivación
subjetiva del agente. Junto al
riesgo como criterio o factor de
imputación objetiva se admite
la presencia de otros como “el
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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

deber de garantía” “la función de asignación de

propiedad”, abuso del derecho, costos59. De las funciones
entre otros. mencionadas, las dos primeras
ponen el acento en el daño e
La teoría del derecho de la
interés de la víctima, las dos
responsabilidad civil, es la que
que siguen en el causante del
ha abordado el desarrollo de la
daño, mientras que las dos
disciplina que se ocupa del
últimas en los efectos
estudio de los daños
económicos que la
indemnizables, con una
responsabilidad civil trae
notable atención o énfasis en
consigo en el medio social. El
este elemento. Al punto que a
profesor Guido Alpa, ha
esta rama se la ha venido a
llamado a las cuatro primeras
llamar “Derecho de Daños”,
como las funciones tradiciones
por la acentuada importancia
de la responsabilidad, mientras
que adquiere el daño en la
que a las dos últimas como
administración legal de los
funciones subsidiarias.
comportamientos que los
causan. Sin embargo, se debe El papel que juega las
hacer notar en este punto que funciones de la
el estudio del hecho ilícito no responsabilidad civil no es en
se agota en el análisis del absoluto equivalente en todos
daño, pues es sabido que junto los medios. Unas u otras se
a él se encuentran presentes afirman en sociedades
los demás componentes: la determinadas, motivadas
antijuricidad, el nexo causal y principalmente por factores
los factores de atribución. económicos, ideológicos,
Empero la importancia que políticos; amén de que el
tiene el daño, los tipos de daño devenir histórico también
y demás componentes, que condiciona la preponderancia
por amplitud no se tratará en de unas respecto de otras. La
un trabajo de pocas líneas, se función sancionadora, por
deja sentir cuando se habla de ejemplo, tiene una gran
las funciones de la aceptación, o tal vez la tuvo en
responsabilidad civil. el pasado, en sociedades de
fuerte y notoria presencia del
Se tiene asentado el criterio,
poder de imperio del Estado.
con algunas variaciones
La función restauradora del
atendiendo al medio y
statu quo ante, es una opción
contexto económico, que son
bastante coherente en el plano
seis las funciones de la
teórico, pues causado un daño,
responsabilidad civil: a) la
la consecuencia jurídica es la
función indemnizatoria, b) la
restauración in toto del
función restauradora del statu
quo ante, c) la función
sancionatoria o punitiva, d) la
59
ALPA, Guido. Nuevo Tratado de
función desincentivadora Responsabilidad Civil. Edición,
traducción y notas de Leysser León.
(deterrence), e) la función de Edición en Castellano: Lima. mayo
distribución de pérdidas y, f) la 2006.P.198

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perjuicio, con lo que se habría
restablecido por completo el
equilibrio alterado, sin
embargo cabría preguntarse si
ello es posible realmente. Las
funciones de distribución de
pérdidas y asignación de
costos, persigue dar una
justificación económica y responsabilidad civil. Implica
racional al desplazamiento del
peso económico desde quien lo
sufrió a quien debe asumir la
carga económica. Mientras que
la función indemnizatoria, que
dicho sea de paso tiene
preeminencia en nuestro
medio, aspira a darle utilidad
al sistema, el resarcir de los
perjuicios a quien los ha
padecido, sin dejar de tener en
cuenta las demás funciones,
pues no por ser de imposible
alcance el restaurar el
equilibrio alterado, se tendría
que renunciar a él, de manera
que siendo más oportuna y
adecuada una indemnización
in natura, se la tendrá que
privilegiar frente a una
indemnización en dinero. No se
puede desconocer, por otro
lado, que aún cuando el
régimen de responsabilidad
civil no tenga por fin principal
el sancionar, deja de tener un
cierto efecto desmotivador en
el potencial causante de daños
y un efecto sancionador con
contenido ético en la
consecuencia jurídica.
II.- FUNCIONES DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL
a) Función
Indemnizatoria.
Se ha dicho que la función
indemnizatoria pone énfasis en
80
80
Cajamarca
la posición de la víctima al
tiempo de acordar la
consecuencia jurídica luego de
verificado el ilícito civil. La
función indemnizatoria es la
que mejor se corresponde con
el sentido terminológico que
envuelve al derecho de la
una respuesta o reacción
frente a un comportamiento
lesivo de los intereses de la
víctima, una respuesta que
pueda compensar o resarcir de
los perjuicios que se ha
causado.
La terminología que emplea el
código civil en torno a la
necesidad de reaccionar frente
al daño causado ya sea
mediante un comportamiento
lícito (supuestos de
responsabilidad objetiva) como
ilícito (supuestos de
responsabilidad subjetiva) es
la de “indemnizar” o “reparar”.
Alguna doctrina hace la
atingencia que el empleo del
término indemnizar no es el
más aconsejable, atendiendo
tal vez a la evolución histórica
de los conceptos. Al respecto
Leysser León, señala “respecto
de los actos lícitos dañosos,
sería conveniente hablar de
compensación de daños, y no
de resarcimiento. Esta última
expresión debe reservarse
para los casos en que media
responsabilidad por los daños
injustamente causados,…”60. El
término resarcimiento o su
equivalente en el medio
italiano “risarcimento del
60
LEÓN, Leysser. “La Responsabilidad
Civil”. Jurista Editores E.I.R.L. Lima
2007. P.98.

Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
danno”, estaría reservado a los
supuestos de daño causados
por comportamientos culposos,
en donde la reparación
además de un componente
compensatorio para con la
víctima, tiene un componente
punitivo; mientras que cuando
no se encuentre presente el
componente subjetivo, lo que
cabría sería simplemente
compensar los perjuicios de
quien por desgracia los
padeciere. El citado jurista,
haciendo la diferencia respecto
de resarcimiento, indica que
“indemnización dependía de
un enriquecimiento en
perjuicio de los demás, que el
ordenamiento pretendía
eliminar con intervenciones
puramente restitutorias”61. El
legislador nacional ha optado
por una fórmula polivalente, en
el sentido que en los casos de
responsabilidad civil basada en
la culpa, artículo 1969 del
Código Civil, utiliza el término
“indemnizar”62, y para el caso
de los daños causados por
actividades riesgosas, artículo
1970 del código citado, utiliza
el término “reparar”. Ambos
términos “indemnizar” o de reparación no podrá ser
“reparar” estar referidos a la
necesidad de restaurar en lo
posible el descalabro sufrido
por la víctima a causa de un
61
ídem. P. 499
62
Artículo 1969 del Código Civil
Peruano: Aquel que por dolo o culpa
causa un daño a otro está obligado a
indemnizarlo (…)
Artículo 1970: Aquel que mediante
un bien riesgoso o peligroso, o por el
ejercicio de una actividad riesgosa o
peligrosa, causa un daño a otro
81
81
Cajamarca
hecho lícito o ilícito. En el caso
que el daño sea uno de difícil
o imposible cuantificación
pecuniaria, la norma impone al
juzgador la obligación de
recurrir a la fórmula
“indemnización equitativa”,
para salvar la obvia dificultad
de justificar la imposición de
una obligación pecuniaria,
cuando los bienes dañados no
puedan ser valorados en
dinero. Indemnizar y/o reparar
deberán ser entendidos en su
sentido corriente, como
reparar, compensar, resarcir63.
Ahora, el deber de indemnizar,
reparar, resarcir o compensar,
puede cumplirse de más de
una manera. En algunos casos
el daño podrá ser indemnizado
o reparado con otro de su
misma especie, en otros casos
ya no será ello posible por la
imposibilidad física de los
hechos o la realidad;
verbigracia si a causa de un
accidente propiciado por un
imprudente conductor se
derriba una parte de una
pared, la reparación del daño
pasará por la reconstrucción
de lo afectado, pero este tipo
posible si no es la caída de una
construcción lo que causa un
accidente, sino la pérdida o
destrucción de una valiosa
pintura de la época del
renacimiento, en este caso a lo
sumo que se podría aspirar es
a exigir un monto dinerario
63
Véase Diccionario de la Lengua
Española: resarcir: Indemnizar,
reparar, compensar un daño,
perjuicio o agravio. Indemnizar:
Resarcir de un daño o perjuicio.

Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
como indemnización
compensación. El doctor
Fernando de Trazegnies,
señala que la reparación en
especie o in natura es la más
perfecta cuando se trata del
daño a una cosa64, sin
embargo el juez (llamado por
ley a fijar el quantum
indemnizatorio) deberá ser
muy cauto al momento de
condenar al responsable al
cumplimiento de la obligación
de indemnizar. Es cierto que
en algunos casos la reparación
en especie será la más
adecuada, sin embargo ello
deberá ser posible en la
medida que la reparación no
termine enriqueciendo a la
víctima, lo que puede ocurrir
por ejemplo si el causante de
la destrucción total de un
automóvil viejo es obligado a
devolver otro automóvil, y
como quiera que no es posible
conseguir uno de las mismas
características, tenga que
devolver uno bastante más
nuevo y costoso, o a la inversa
por ejemplo si hundida una
embarcación en altamar, su
recuperación (volvimiento a
flote) cuesta mucho más
dinero que el adquirir uno
nuevo. Considero que lo
óptimo es la indemnización en
especie, pero cuidando
siempre que ello no se vaya a
convertir en un ejercicio
abusivo del derecho, y cuando
esta forma indemnizatoria no
sea la viable, por su
64
De Trazegnies, Fernando. “La
Responsabilidad Extracontractual”.
Fondo Editorial de la PUCP. Cuarta
Edición. 1990. P. 63.
82
Cajamarca
o imposibilidad o excesiva
onerosidad, dar pie a una
indemnización pecuniaria. La
legislación peruana no dice
nada al respecto, a diferencia
de lo que ocurrió con los
antecedentes de la norma65,
por lo que se debe concluir que
ambas formas de reparación
son admitidas entre nosotros,
quedando en todo caso en
manos de la víctima elegir la
que le parezca más adecuada
a sus fines y al juez fijarla,
evitando la arbitrariedad y el
abuso.
En otros medios, como en
Alemania, Austria, Portugal,
etc., sí viene regulada y
privilegiada la obligación de
indemnizar en especie, y
cuando ello no es posible,
sustituirla por una
indemnización en dinero.
b) La función de
restaurar el statu quo
ante, en el que se
encontraba el
damnificado antes de
padecer el perjuicio.
Se puede en el mundo real
restaurar una situación
alterada o un equilibrio roto,
en las mismas circunstancias
en la que se encontró antes de
ocurrir el daño. La respuesta a
esta pregunta es la que nos
permitirá saber si esta función
se puede lograr o no. Dentro
de un plano abstracto, el
restaurar el statu quo ante
alterado, es el objetivo ideal de
la responsabilidad civil, de
suerte que si se quebranta un
Proyecto de la Comisión
65
Reformadora
82
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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

equilibrio en las relaciones medida que junto a la tutela

humanas, la solución a este del derecho del damnificado, el
problema, en las manos de los régimen de responsabilidad
entes de justicia, estaría dado civil, como todo el sistema en
por restablecer ese equilibrio, su conjunto, aspira a la
dejando las cosas tal como afirmación del derecho
estaban. Sin embargo esta es objetivo luego de haber sido
una empresa, por decir lo transgredido. Después de
menos, imposible de lograr, romperse el equilibro de
aunque ella tiene mucho que situaciones jurídicas que el
ver con la función derecho impone, merced a la
indemnizatoria. Resulta fuerza vinculante de sus
imposible que luego de mandatos, vía la imposición de
causado un daño se pueda la obligación de indemnizar, se
cancelar el tiempo restablece aquella situación
transcurrido, cancelar los jurídica alterada.
daños irrogados y volver a la c) La función
situación anterior de manera sancionatoria o
perfecta. Siendo realistas, a lo punitiva del Estado.
que se puede aspirar es a
acercarnos nada más a la
situación anterior. Empero, si Cumple el derecho civil una
de volver a la situación función sancionatoria.
anterior se trata, al tiempo de Ciertamente que sí. El derecho
indemnizar los daños de las civil como el derecho en
víctimas, se puede identificar general tiene un componente
grados de concreción; así sancionador sobre aquellos
podemos decir que estaremos sujetos de derecho o entes de
más cerca de volver a la imputación jurídica que
situación anterior si se impone incumplen sus normas y
la obligación de indemnizar principios. Ello se puede
con bienes de la misma observar de la lectura de
especie de la perdida o varias de las normas del
dañada, que cuando se impone Código Civil, cuando por
la obligación de indemnizar los ejemplo en el artículo 462 del
daños fijando una suma de Código Civil, se prevé la
dinero como equivalente. Es posibilidad de la pérdida de la
por ello que proponemos que patria potestad del padre que
en todos los casos se debe ha abandonado a su hijo, o
privilegiar una indemnización cuando se prevé la extinción
en especie o in natura, antes de la servidumbre por el no
que en dinero. uso durante un tiempo
Debe, en todo caso, admitirse determinado, conforme a lo
la posibilidad de restaurar el previsto en el artículo 1050 del
equilibro afectado con la Código Civil. Tiene una función
causación de un daño, dentro sancionatoria el derecho en
de un plano normativo, en la general porque dentro de la

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
visión tridimensional, este se
compone de hechos, normas y
valores. Son estos últimos
precisamente los que le
otorgan justificación axiológica
a la imposición de una sanción
o pena al responsable por la
vulneración de un derecho
subjetivo o la afectación de un
bien jurídico. Entonces no
podemos decir que la función
sancionatoria se encuentre
ausente de entre los fines y
funciones de la
responsabilidad civil. El
derecho en general tiene una
función sancionatoria, y es
más requiere de ella para ser
vinculante. Lo que ocurre es
que como la mayoría de las
categorías o nociones jurídicas
tienen límites imprecisos e
indeterminados, algunas de
ellas tienen preponderancia
sobre las demás en ciertas
ramas o ámbitos del derecho.
Así por ejemplo, en el derecho
público, el poder de imperio
del Estado es más notorio que
en el derecho privado, en el
que se regulan intereses de
particulares, sin embargo no
por ello podemos decir que ese
poder de imperio del estado se
encuentre ausente. Es por esto
que entre las funciones que le
toca cumplir a la
responsabilidad civil, coexisten
la de indemnizar, desmotivar,
distribuir las pérdidas,
restaurar la situación de
equilibrio rota y la de
sancionar a quien cause un
daño ilegítimo a otro,
cargándole las consecuencias
de su comportamiento. Se
podrá cuestionar que el
84
84
Cajamarca
merecimiento de una sanción
se puede justificar en daños
causados por hechos ilícitos,
pero no en supuestos de daños
causados por actividades
lícitas. Consideramos que aún
en casos de daños causados
por actividades lícitas, es
posible encontrar elementos
de merecimiento y
corresponsabilidad al tiempo
de indemnizar los daños;
piénsese por ejemplo cuando a
través de la distribución de
pérdidas o riesgos se hace
corresponsables a todos los
beneficiarios de una
determinada actividad, de los
perjuicios del desafortunado
que tuvo la mala suerte de
padecer el daño. No se puede
negar que existe un elemento
ético, que nos lleva a justificar
que si todos nos beneficiamos
de algunas actividades que
conllevan riesgo y las
toleramos, debemos asumir las
pérdidas que esas actividades
conllevan. No es un sentido de
solidaridad el que lleva a hacer
responder por los daños de la
víctima a los demás
beneficiarios de actividades
riesgosas, es un sentido de
corresponsabilidad la que los
coloca en posición de
responder por esos daños,
fundado en valores de justicia
y equidad.
No obstante lo dicho, no por
ello debemos afirmar que el
derecho civil es un derecho
sancionador. El derecho civil
no es un derecho sancionador,
aunque entre sus principios se
encuentren presentes
notoriamente diezmados, en

Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
comparación al derecho
público, los fines
sancionatorios. En el derecho
civil tienen preeminencia otros
principios y derechos, aquellos
que atienden al interés de los
sujetos de protección, como
son el derecho a la libertad, el
derecho a la identidad, el
derecho a contratar
libremente, la autonomía de la
voluntad, la propiedad, entre
otros. Es por ello que entre los
fines principales de la
responsabilidad civil no se
encuentra presente la función
sancionatoria sino no la
indemnizatoria, la
desincentivadora, tal vez la
restauradora del statu quo
ante. El derecho a través de la
división de sus ramas dosifica
sus fines y funciones. Así el
derecho penal si bien tutela
derechos de las víctimas, es
por antonomasia un derecho
sancionador, por medio del
cual se ponen en práctica las
políticas criminales del Estado.
Pero si la función sancionatoria
de la responsabilidad civil casi
no tiene presencia en nuestro
medio, no sucede lo mismo en
otros sistemas jurídicos, como
los que sigue la tradición del
common law. Se conoce los
“exemplary damages”, en los
que el monto de la
indemnización que se fija
antes que en la magnitud de
los daños, se centra en la
gravedad de la falta (dolosa o
culposa). Es tributaria,
también, de esta línea de
pensamiento, la legislación
suiza, en la que para
establecer el monto de la
85
85
Cajamarca
indemnización se toma en
cuenta en gran medida la
gravedad de la agresión.
Como lo hemos dicho, en
nuestro sistema, esta función
no tiene mucho arraigo aunque
la jurisprudencia, por lo
general, repare en la conducta
del causante del daño al
momento de determinar el
monto de la indemnización.
d) La función de
desincentivar
(deterrence) a aquel
que pretenda realizar
voluntariamente o
culposamente actos
perjudiciales para
terceros
La responsabilidad civil cumple
también un papel preventivo.
El derecho no se puede
conformar con reparar daños
ya causados, ya que si de
tutelar los bienes o intereses
jurídicos se trata, más utilidad
tendrá un sistema que actúa
ex ante que un sistema que
actúa ex post. En este plano, la
responsabilidad civil propicia
desmotivar comportamientos
que ocasionen daños. Se busca
de este modo “desincentivar”
conductas lesivas de los bienes
jurídicos o intereses
protegidos. Su funcionalidad se
patentiza en proyectar un
temor en los particulares a fin
de hacerlos declinar de su
propósito de causar daños.
Esta función tiene presencia en
sistemas de responsabilidad
civil por culpa, como el
nuestro, pues actúa de modo
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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

negativo o restrictivo respecto soportar los más altos costos

de quienes consideran la que la ley o el Estado les
posibilidad de causar daños, ya impone. El sistema de
sea haciéndolos desistir de responsabilidad civil opera,
llevar a cabo una conducta entonces, como un regulador
dolosa o motivándolos a del mercado de aquellas
adoptar los mayores cuidados actividades altamente
que descarten una actuación riesgosas. O ¿será que el
negligente, imprudente o sin mercado es el que regula el
pericia. Se conoce también a sistema normativo de
esta función como función responsabilidad civil?
“deterrence”.
En los sistemas de e) La función de
responsabilidad civil de corte distribución de
objetivo, la función pérdidas y asignación
desincentivadora tiene un de costos
lugar un poco menos
protagónico, aún cuando hay Los tiempos modernos, en los
quienes sostienen que en el que se han visto cambiadas de
plano objetivo la función manera drástica las
desincentivadora actúa de estructuras sociales y las
modo diverso al tradicional, formas de vivir, han hecho
pues es lógico que al no ser posible que los planteamientos
más una conducta imprudente o fundamentos de la
o dolosa el medio del cual responsabilidad civil cambien
surge el deber de indemnizar, también, y se ha postulado
y sea por otro lado, una que a las funciones
conducta permitida pero tradicionales se incluyan dos
riesgosa, la base de la más, las cuales si bien no
responsabilidad objetiva, se dependan únicamente de
admita cierto efecto criterios jurídicos, pues se
desincentivador, en la medida apoyan en mecanismos de
que se exija al propietario o mercado, cumplen funciones
agente que realiza una de justicia distributiva. El
actividad riesgosa, soportar el derecho, entonces, al tiempo
más alto riesgo y costo en sus de asignar responsabilidad civil
actividades, de modo que las a tal o cual miembro de la
utilidades que se obtenga de la sociedad, quien es
actividad permitida sean seleccionado de entre los
suficientes para resarcir los demás por su particular
daños que se cause, posición en el colectivo,
imponiéndoseles seguros cumple con distribuir las
obligatorios. Ahora, solamente, pérdidas sufridas por la víctima
podrán operar las empresas o en quienes finalmente estén
personas que llevando a cabo en mejor aptitud de asumirlas.
actividades riesgosas y La distribución de las perdidas
peligrosas, sean capaces de o daños es lo primero que se

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
realiza cuando luego de sufrido
un perjuicio, se impone la
obligación de indemnizar o
resarcir. Fernando de
Traszegnies expone: “resarcir
es desplazar el peso
económico del daño: liberar de
éste a la víctima y colocárselo
a otra persona”66. Entonces, se
puede sostener que la función
distributiva de pérdidas o
riesgos es una función propia
de la responsabilidad civil, aún
cuando ya luego requiera de
ciertos mecanismos de
mercado para alcanzar mayor
concreción. El profesor Guido
Alpa, sostiene al respecto “El
mecanismo resarcitorio sirve
para transferir el riesgo al
sujeto que está en mejor
condición para soportarlo, o
bien al sujeto que puede
recurrir, en mejores
condiciones, a los seguros y
que puede, así mismo,
contribuir a que el riesgo se
distribuya entre toda la
colectividad” . Frente al daño
67
causado por un agente, la
responsabilidad de
indemnizarlo se traslada en un
primer momento al que lo
causó, ahora cuando la
responsabilidad se basa en la
culpa (dolo o negligencia), no
existe necesidad ni
justificación ética de trasladar
De Trazegnies, Fernando. “La
66
Responsabilidad Extracontractual”.
Tomo I. Fondo Editorial de la PUCP.
Cuarta Edición. 1990. P. 43.
67
ALPA, Guido. “Nuevo Tratado de
Responsabilidad Civil”. Traducción:
Leysser León. Jurista Editores. 2006.
P.213
87
87
Cajamarca
las cargas del daño más allá de
lo que concierne al
responsable que actuó dolosa
o imprudentemente. Pero si el
daño es producto de un obrar
lícito, el responsable directo no
es más que los otros, a
quienes se les va a trasladar la
carga de responder por los
daños también; por ejemplo, el
accidente de tránsito que lleva
entre sus consecuencias, la
lesión de varios de los
pasajeros de un autobús de
transporte interprovincial. Las
reglas de la responsabilidad
civil identifican como
responsable a la empresa de
transportes o a la empresa de
seguros que cubre esos
accidentes, pero en realidad
resulta justo que la empresa
de seguros o la empresa de
transportes asuma en su
integridad las pérdidas, si se
tiene en cuenta que los
beneficiarios de la actividad de
transporte interprovincial
somos todos los que hacemos
uso de él. Ciertamente, que no
es del todo justo y es por ello
que vía los mecanismos de
mercado se hace circular las
perdidas de los daños entre
todos los que nos beneficiamos
de ciertas actividades y bienes
peligros tolerados.
La función de distribución de
pérdidas es una formulación
de la Teoría de Distribución
social del daño, llamada
también de distribución del
riesgo. Siguiendo al profesor
Fernando de Trazegnies, frente
a la necesidad de asumir todos
el daño producido por las
actividades riesgosas, surgen
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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

tres posibilidades: a) que de justicia, porque

responsabilizar de dichos es el sujeto que se
riesgos a los más ricos u encuentra en mejor
obligar a pagarlos a quienes posición para incluir
tengan el bolsillo más grande, estos costos en el precio
la teoría del bolsillo más de sus productos y
grande o deep pocket, b) trasladarlos a los
responsabilizar de los daños a intermediarios, y estos a
quienes crean los riesgos, su vez a los
independientemente de su consumidores,
grado de riqueza y, c) diluir el llegándose a una más o
peso económico del daño entre menos adecuada
todos los que se benefician de distribución de pérdidas;
la actividad riesgosa68. ejemplo, el daño sufrido
por un consumidor que
La racionalidad de la última de
compra un vehículo
las salidas hace que sea la más
defectuoso, el
aceptada y recomendable. La
consumidor al exigir la
manera en la que se tendrá
respectiva indemnización
que diluir el peso económico
obtiene la reparación de
del daño ha traído consigo la
parte de la empresa que
necesidad de hacerlo a través
le vendió el vehículo
de: a) el sistema de precios y
defectuoso, sin reparar
b) la contratación de seguros.
en si el productor ha
a) El sistema de precios.- obrado con dolo o culpa
La asignación de precios en la fabricación del
a los productos por parte bien, el productor a
del productor, industrial, través de los precios de
comerciante, los vehículos que vende
transportista, etc., es un a gran escala, incorpora
medio bastante eficaz en ellos el valor de la
que sirve para diluir el indemnización, de modo
peso económico del que ésta se distribuya en
daño, que en un primer el mayor número de
momento recayó en la beneficiarios posible.
esfera individual de la
b) La contratación de
víctima: la salud, la
seguros.- El sistema de
seguridad, integridad,
seguros es otro
patrimonio, etc., luego
mecanismo que viabiliza
fue trasladado a quien
la distribución de los
causó el riesgo, por una
costos y riesgos
cuestión de utilidad más
mediante la contratación
de seguros obligatorios
De Trazegnies, Fernando. “La
68
para actividades
Responsabilidad Extracontractual”. riesgosas de carácter
Tomo I. Fondo Editorial de la PUCP.
Cuarta Edición. 1990. P. 53. rutinario. Aquí ya no es
el precio en el que se

88
 89
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

incorpora el costo del

riesgo sino en la póliza
de seguro. Es la empresa
de seguro la que asume
la adecuada satisfacción
de los intereses de la
víctima y traslada este
peso económico a todos
los demás asegurados,
quienes a su vez lo
hacen en sus costos de
producción.
Es bastante ilustrativa la
opinión que nos alcanza el
doctor Fernando de
Trazegnies, cuando expresa
que el daño no es una
anécdota, un fenómeno
aislado, que incide en los
intereses de las partes sino un
fenómeno recurrente que
involucra una serie de entes
interrelacionados, un sistema
de relaciones entretejidas. Es
por ello, que el abordaje del
problema debe ser integral y
sistemático en el que se tome
en cuenta al causante del
daño, la víctima, las
aseguradoras, los
consumidores, etc. La
percepción clásica de la
responsabilidad civil es
diádica, mientras que la
percepción es sistemática y
estadística69.

69
ídem. P. 59.

89
 90
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

NATURALEZA JURÍDICA DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO
DE SERVICIOS (C.A.S.)
JAMES JOEL CAMACHO VÍLCHEZ
Abogado

I.-INTRODUCCIÓN reconocimiento de derechos

mínimos, para los
El camino natural para
contratados bajo esta
establecer de un régimen
modalidad, y es evidente
jurídico a las instituciones
que con ello se corrige, en
que en el Derecho positivo
parte, transgresiones al
lo tienen deficiente o
espíritu de las leyes
simplemente no lo tienen,
laborales, materializadas en
es el de indagar acerca de
los llamados contratos por
su naturaleza jurídica. Así,
servicios no personales, sin
con la asimilación a otras
embargo, no estamos
figuras, se logra, a veces,
precisamente ante una
dotar a la figura analizada
modalidad de contrato de
de un régimen concreto. De
naturaleza laboral, no
este modo, mediante el
obstante que algunos
Decreto Legislativo No.
autores, han concluido que
1057 y su Reglamento,
en virtud del principio de
aprobado por el Decreto
primacía de la realidad, que
Supremo No. 075-2008-
prima en el derecho laboral,
PCM, se regula el contrato
éste es una modalidad, de
administrativo de servicios,
contrato de naturaleza
el cual establece un nivel de
laboral; pues, abordaremos
ordenamiento y
tal relación en seguida

90
 91
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

analizando la posible privada ni a otras normas

analogía del CAS con otros
contratos. El examen de
estos puntos nos ayudará
para determinar si el CAS
ha de atribuirse una
fisonomía o naturaleza
jurídica propia, o si, por el
contrario, se trata de un
contrato que ha de
subsumirse en la fisonomía
de otro u otros tipos
contractuales. En nuestro
país, no obstante que se ha
estudiado muy poco sobre
este contrato, dado que es
una modalidad contractual
nueva, analizaremos si se
subsume en algún tipo
contractual, sobre todo al
de naturaleza laboral, se
trata de un contrato de
naturaleza civil, o se trata
de un contrato
administrativo especial,
atribuyéndole una
fisonomía o naturaleza
jurídica propia.
II.-CALIFICACION DEL
CONTRATO
ADMINISTRATIVO DE
SERVICIOS (CAS).
El artículo 3° del Decreto
Legislativo Nº 1057
establece que el “contrato
administrativo de servicios
constituye una modalidad
especial propia del derecho
administrativo y privativa
del Estado. Se regula por la
presente norma, no se
encuentra sujeto a la Ley
de Bases de la Carrera
Administrativa, al régimen
laboral de la actividad
que regulan carreras
administrativas especiales.
La presente norma no se
aplica a los contratos de
prestación de servicios de
consultoría o de asesoría,
siempre que se desarrollen
de forma autónoma, fuera
de los locales o centros de
trabajo de la entidad”. El
Reglamento adiciona en su
artículo 1º, respecto de su
naturaleza jurídica que “El
contrato administrativo de
servicios es una modalidad
contractual administrativa y
privativa del Estado, que
vincula a una entidad
pública con una persona
natural que presta servicios
de manera no autónoma.
Se rige por normas de
derecho público y confiere
a las partes únicamente los
beneficios y las
obligaciones que establece
el Decreto Legislativo Nº
1057 y el presente
reglamento. No está sujeto
a las disposiciones del
Decreto Legislativo Nº 276
-Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de
Remuneraciones del Sector
Público-, ni al régimen
laboral de la actividad
privada, ni a ningún otro
régimen de carrera
especial”. A pesar que la
propia norma define al
Contrato Administrativo de
Servicios, como una
modalidad contractual
administrativa y privativa
del estado; es decir, uno de
naturaleza jurídica sui

91
 92
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

generis, que se rige por las o aplicar analógicamente

normas establecidas en el las normas que disciplinan
Decreto Legislativo Nº 1057 el contrato laboral (Teoría
y su reglamento, sin de la Analogía); ello
embargo, dicho intento de resultará viable, siempre
calificación, no resulta que la aplicación de la
suficiente; pues, la variedad norma legal del contrato
de críticas que se han laboral no se halla
apuntado en su calificación obstaculizada por las
es tan amplia que normas que regulan el
demuestra que no hay Contrato administrativo de
unanimidad sobre su servicios o choque con
naturaleza jurídica, toda vez finalidades o intereses
que éste contrato tiene distintos procedentes de los
algunos elementos propios otros tipos contractuales
del contrato de naturaleza que en éste intervienen; sin
laboral, como son la embargo, opina DE
prestación personal de CASTRO, que “el contrato
servicios y la subordinación, no es un combinado, sino
e inclusive se ha una unidad orgánica” 70; de
establecido beneficios de ahí que estas teorías
naturaleza laboral, y otras resultarían insuficientes, a
características, propias de efectos de dar una solución
un contrato de naturaleza definitiva; así, MARTÍNEZ
civil, como son la emisión GARCÍA expresa que “el
de recibo por honorarios contrato, como todos los
profesionales y el pago de mitos, opera
renta de cuarta categoría, estructuralmente y en el
en consecuencia se avizora curso de su existencia
escenarios futuros no muy acoge un stock variable de
claros, sobre todo, respecto fábulas...variando las
de los derechos laborales a relaciones internas del
favor de la masa dispositivo contractual se
trabajadora; de ahí que será crean nuevos contratos,
la jurisprudencia la que se que no son resultado de un
encargue de determinar. Al simple juego combinatorio
respecto, si se considera pues cada uno refleja un
que el contrato pensamiento original que
administrativo de Servicios, se excita, se pone a prueba
no tiene naturaleza jurídica y se vertebra en contacto
propia, y constituye una con un esquema
combinación, supondría singularmente rico en
aplicar a éste contrato
“mixto” las reglas de cada
uno de los contratos de los
70
DE CASTRO Y BRAVO,
Federico. El negocio jurídico.
que tenga algún elemento Madrid, Instituto Nacional de
(Teoría de la Combinación), Estudios Jurídicos, Madrid,
1971, p. 208.

92
 93
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

virtualidades"71; de ahí que presupuesto de la

se debe buscar la regla más entidad o quien
apropiada para solucionar haga sus veces.
los problemas que surjan en 3.2.-PLAZO
la ejecución y el
incumplimiento, para lo El contrato
cual, antes de recurrir a las administrativo de
teorías lógicas antes servicios es un
señaladas, es preciso contrato a plazo
atender al contenido del determinado, es decir
contrato mismo, las normas sujeto a un periodo de
que la regulan y en general tiempo. No es posible
del tipo social al que la suscripción de un
pertenece, y cautelar de contrato
este modo, los derechos administrativo de
constitucionalmente servicios a plazo
reconocidos. indefinido o
indeterminado. La
III.-CARACTERISTICAS DEL duración máxima de
CONTRATO contratación
ADMINISTRATIVO DE administrativa de
SERVICIOS – DECRETO servicios es de un año
LEGISLATIVO No. 1057 fiscal, es decir, que se
Y REGLAMENTO. podrá contratar a una
3.1.-REQUISITOS. persona como
máximo hasta el 31
El artículo 04 del
de diciembre del año
Decreto Legislativo
en que se suscriba el
No. 1057, señala que
contrato. No es
son requisitos para la
aplicable el plazo de
celebración del
duración del contrato
contrato
CAS para los casos de
administrativo de
funcionarios,
servicios:
directivos y demás
a).-Requerimiento personas designadas
realizado por la por resolución. No
dependencia obstante ello, Los CAS
usuaria. podrán renovarse o
b).-Existencia de prorrogarse las veces
disponibilidad que sea necesario.
presupuestaria, Cada prórroga o
determinada por la renovación solo podrá
oficina de efectuase como
máximo hasta el 31
de diciembre de cada
71
MARTÍNEZ GARCÍA, Jesús año. Se entiende que
Ignacio. La imaginación
jurídica. Madrid, Debate, la prórroga es la
1992, p. 186. ampliación del plazo

93
 94
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

de vigencia de un el que cuenta el

contrato CAS dentro trabajador bajo la
de un ejercicio fiscal. presente modalidad
En tanto que la contractual. Mediant
renovación es la e este beneficio se
ampliación del plazo pretende garantizar
de vigencia del que el contratado
contrato CAS de un tenga al menos un
ejercicio fiscal a otro. día a la semana de
descanso. La
3.3.-CONTENIDO
oportunidad del
El contrato descanso será
administrativo de determinada por la
servicios, según el entidad, de acuerdo
artículo 06 del Decreto a sus propias
Legislativo No. 1057, necesidades.
comprende únicamente
lo siguiente: c).-Descanso de
quince (15) días
a).-Un máximo de calendario
cuarenta y ocho continuos por año
(48) horas de cumplido. El
prestación de descanso físico es el
servicios a la beneficio con el que
semana. Con ello, goza el contratado
el Estado regula la para no prestar
jornada semanal servicios por un
máxima de periodo
prestación de ininterrumpido de
servicios, 15 días calendario al
estableciendo un año, manteniendo el
tope de horas derecho de recibir el
máximas. Así la íntegro de la
entidad, en ningún contraprestación.
caso, podrá suscribir Dicho beneficio se
contratos o exigir adquiere al cumplir
más horas que las un año de
señaladas en la prestación de
norma, pudiendo servicios en la
contratar por menos Entidad, contados a
horas a la semana, partir del día
de considerarlo siguiente de suscrito
conveniente. el contrato
b).-Descanso de administrativo de
veinticuatro (24) servicios. La
horas continúas renovación o
por semana. Este prórroga no
es otro beneficio con interrumpe el

94
 95
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

tiempo de servicios IV.-EL CONTRATO

acumulado. ADMINISTRATIVO DE
SERVICIOS (CAS) Y EL
d).-Afiliación al
CONTRATO LABORAL.
régimen
contributivo que Nuestra legislación no da
administra un concepto de contrato
ESSALUD. A estos de trabajo, sin embargo
efectos, la menciona los elementos
contribución tiene esenciales de éste; así, el
como base artículo 4º del Decreto
imponible máxima el Supremo Nº 003-97-TR;
equivalente al 30% Texto único Ordenado del
de la UIT vigente en Decreto Legislativo Nº
el ejercicio por cada 728; Ley de Productividad
asegurado. y Competividad Laboral,
señala “En toda
e).-La afiliación a un
régimen de prestación personal de
servicios remunerados y
pensiones. La
subordinados, se presume
afiliación a un
la existencia de un
régimen de
contrato de trabajo a
pensiones es
plazo indeterminado”; no
opcional para
obstante ello, la doctrina
quienes ya vienen
define al contrato de
prestando servicios
trabajo como “el acuerdo
a favor del Estado y
voluntario entre el
sus contratos -
trabajador y el empleador
cuando la entidad
para intercambiar
decida renovarlos o
actividad subordinada por
prorrogarlos - se
remuneración”72. De este
sustituyan por un
modo, cabe presumir que
contrato
existe un contrato de
administrativo de
trabajo entre todo el que
servicios. Es
presta un servicio por
obligatoria para las
cuenta y dentro del
personas que sean
ámbito de organización y
contratadas bajo
dirección de otro, y el que
este régimen a
lo recibe a cambio de la
partir de su entrada
retribución que satisface;
en vigencia. A estos
por ello, en tales casos y
efectos, la persona
aunque no medie una
debe elegir entre el
Sistema Nacional de
Pensiones o el 72
JELIO PAREDES INFANZON, “El
Sistema Privado de contrato de trabajo en el Perú”,
Pensiones. artículo publicado en la
internet, www.amag.edu.pe;
estafeta jurídica de la
Academia de la Magistratura.

95
 96
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

expresa declaración jurídicamente en el

contractual verbal o sentido más amplio
escrita, se está en pensable,
presencia de un comprendiendo
comportamiento cualquier tipo de
concluyente, en el orden trabajo,
jurídico relevante. De este indistintamente manual
modo, la doctrina a o intelectual”74. El Art.
señalado en forma 5º del Decreto Supremo
unánime que “para la Nº 003-97-TR expresa:
existencia del contrato de “Los servicios para ser
trabajo es necesario que de naturaleza laboral,
concurran tres elementos deben ser prestados en
esenciales: Prestación forma personal y
personal de servicios, directa sólo por el
subordinación y trabajador como
remuneración” . A la vista
73
persona natural”. De
de esta definición, esa forma, toda tarea
trazaremos las asignada por el
semejanzas y diferencias empleador, la cumple
con el contrato de forma directa el
administrativo de trabajador sólo o con
servicios. los colaboradores que
designe el empleador.
4.1.-La prestación
Por su parte el contrato
personal de servicios.
administrativo de
Mediante la prestación servicios, según el
personal, se determina artículo 01 del
que los servicios para Reglamento del
ser de naturaleza Decreto Legislativo No.
laboral, deben ser 1057, constituye una
prestados en forma modalidad contractual
personal y directa por administrativa y
el trabajador como privativa del Estado,
persona natural y no que vincula a una
jurídica. El trabajador entidad pública con una
pone a disposición del persona natural que
empleador su propia presta servicios de
fuerza de trabajo, manera no autónoma y
debiendo prestar los no está sujeto a las
servicios en forma disposiciones del
personal y directa. “Los Decreto Legislativo Nº
servicios deben
entenderse 74
ALONSO OLEA, Manuel; “Derecho
del trabajo”; Universidad
Complutense; 6ta. Edición; Madrid
73
JELIO PAREDES INFANZON, “El
– 1980, página 36.
contrato de trabajo en el Perú”;
idem.

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

276 – Ley de Bases de La subordinación

la Carrera no cabe duda que es
Administrativa y de uno de los elementos
Remuneraciones del principales que
Sector Público—, ni al permiten acreditar la
régimen laboral de la existencia de un
actividad privada, ni a vínculo laboral, puesto
ningún otro régimen de que los otros contratos
carrera especial; por su de servicios por cuenta
parte, la Presidencia de ajena, como la de
Concejo de Ministros, locación de servicios y
en su página webb, ha contrato de obra, son
señalado, que ello no cumplidos con
implica un vínculo autonomía. Es así que
laboral con la entidad, por la subordinación el
sin embargo, la trabajador presta sus
prestación de servicios servicios bajo la
de carácter no dirección de su
autónomo, no es otra empleador, el cual
cosa, que la prestación tiene facultades para
de servicios que realiza reglamentar las
una persona, en este labores, dictar ordenes
caso, a favor de una para la ejecución de la
Entidad Pública de labores, y sancionar
manera dependiente. dentro de los limites de
la razonabilidad,
4.2.-Subordinación.
cualquier infracción
cometida por el
trabajador. La
subordinación es un
elemento contingente,
es decir, es un poder
jurídico75 que detenta
el empleador, pero no
siempre tiene que ser
ejercitado, mucho
menos con la misma
intensidad cada
ocasión. El Art. 9º del
Decreto Supremo No.

75
BOZA PRO, Guillermo;
“Fundamentos del derecho del
trabajo”; Curso a distancia
para magistrados Academia de
la Magistratura. Lima Agosto
del 2000, página. 24.

97
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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

003-97-TR, considera administrativa y

que “por la privativa del Estado,
subordinación el que vincula a una
trabajador presta sus entidad pública con una
servicios bajo dirección persona natural que
de su empleador, el presta servicios de
cual tiene facultades manera no autónoma,
para normar sin embargo, al
reglamentariamente referirse a una
las labores, dictar las prestación de servicios
ordenes necesarias de carácter no
para la ejecución de las autónomo, implica la
mismas y sancionar prestación de servicios
disciplinariamente, que realiza una
dentro de los límites de persona a favor de una
la razonabilidad, Entidad Pública de
cualquier infracción o manera dependiente,
incumplimiento de las dicho en otras
obligaciones a cargo palabras, en forma
del trabajador. El subordinada; además,
empleador esta al establecer en dicha
facultado para norma una jornada
introducir cambios o laboral de cuarenta y
modificar turnos, días u ocho horas semanales,
horas de trabajo, así y establecer en la
como la forma y cláusula sexta, del
modalidad de la modelo de contrato
prestación de labores, administrativo de
dentro de criterios de Servicios, aprobado
razonabilidad y mediante Resolución
teniendo en cuenta las Ministerial No. 417-
necesidades del centro 2008-PCM, las
de trabajo”. Tratándose obligaciones del
del contrato contratado, que señala
administrativo de entre otras, de cumplir
servicios, si bien la con las obligaciones a
norma que regula, no su cargo derivadas del
hace mención expresa, contrato, cumplir con la
que se trata de un prestación de servicios
contrato, en donde pactados, según el
haya subordinación horario que
entre la entidad oportunamente le
contratante y el comunique la entidad y
trabajador, limitándose permitir a la entidad la
a señalar que éste es supervisión de la
una modalidad ejecución del servicio,
contractual sin necesidad de

98
 99
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

autorización previa, incluyendo el

cuando así lo considere desempeño de las
conveniente, podemos funciones del regidor
señalar que se realiza municipal o consejero
una prestación de regional, por las cuales
servicios en forma perciban dietas, tal,
dependiente, y en como establece el
consecuencia existe Artículo 33º, del
subordinación, sin Decreto Supremo No.
embargo, la séptima 179-2004-EF, Texto
disposición único Ordenado de la
complementaria Final, Ley del Impuesto a la
del Decreto Supremo Renta. No obstante
No. No. 075-2008-PCM; ello, antes de la
Reglamento del vigencia de la norma
Decreto Legislativo No. que regula el contrato
1057, con la finalidad administrativo de
de distinguir éste servicios, todas las
contrato con el de entidades públicas
naturaleza laboral y contrataban bajo la
darle de este modo, modalidad de contrato
naturaleza jurídica por servicios no
propia, señala que las personales; pues, al
contraprestaciones respecto, la propia
derivadas de los jurisprudencia ha
servicios prestados determinado que “una
bajo el ámbito del vez determinado que
contrato administrativo en la relación entre las
de servicios, partes existen todos los
constituyen rentas de elementos típicos
cuarta categoría; elementales de una
rentas que perciben relación laboral, esta es
aquellos que en forma calificada dentro de la
independiente y no normativa
subordinada perciben, correspondiente al
por el ejercicio régimen laboral que
individual, de cualquier pertenece como la
profesión, arte, ciencia, actividad pública o la
oficio o actividades no actividad privada, la
incluidas expresamente cual también puede ser
en la tercera categoría, desarrollada por el
y por el desempeño de estado como parte
funciones de director empleadora…” 76
.
de empresas, síndico, Además, en la
mandatario, gestor de
negocios, albacea y 76
Casación No. 1364-2005-Lima;
actividades similares, PV data 3,000; Dialogo con la
jurisprudencia

99
 100
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

jurisprudencia nacional, actividad pública,

se ha dejado obviamente
establecido que “si el dependiendo de los
agente prestó servicios servicios prestados a la
por mas de un año bajo entidad, por lo que
un contrato de seguramente, la
servicios no jurisprudencia mas
personales, en calidad adelante optará por el
de servidor de limpieza mismo criterio, toda
pública, labor que es vez que los contratos
propia de las de locación de
municipalidades y por servicios, están mas
ende, de carácter lejos de ser uno de
permanente; a la fecha naturaleza laboral, que
de su cese el un contrato
demandante había administrativo de
adquirido la protección servicios.
prevista en el artículo 4.3.-Remuneración.
01 de la ley 24041,
encontrándose en La denominación más
relación laboral antigua78 es, no
pública, sustentada en obstante, la del salario,
el principio de que viene de la palabra
condición mas latina “salarium”, la
beneficiosa, impuesto que a su vez se deriva
por la propia de sal, con la cual se
naturaleza tuitiva de la hacían ciertos pagos. El
constitución”77; De este término salario subsiste
modo, la con la misma
jurisprudencia, no solo generalidad que la
ha determinado, en el expresión
caso concreto, que los remuneración, pese a
contratos por servicios que con una
no personales, son de significación más
naturaleza laboral, restringida, indica
cuando concurren los también el pago
elementos de un efectuado al obrero. El
contrato de trabajo, artículo 01 del convenio
sino que además, 95 de la OIT, de junio
cuando el empleador es de 1949, sobre
una entidad pública, se protección del salario
trata de un contrato utiliza esta
laboral sujeto al denominación al decir
régimen laboral de la
78
RENDÓN VASQUEZ, Jorge;
“Derecho del trabajo”, Editorial
77
Expediente No. 937-2002-AA-
Tarpuy; Lima 1988, página. 283.
TT; Data 3000, Dialogo con la
jurisprudencia.

100
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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

“A los efectos del almuerzo o refrigerio

presente convenio, el que lo sustituya o
término “salario” cena”. El contrato de
significa la naturaleza laboral y los
remuneración o contratos
ganancia, sea cual administrativos de
fuere su denominación servicios, no cabe
o método de calculo, duda, que implica un
siempre que pueda trabajo productivo por
evaluarse en efectivo, cuenta ajena y por el
fijada por acuerdo o por cual se recibe una
legislación nacional, y retribución, sin
debida por un embargo, es de
empleador a un mencionar que en toda
trabajador en virtud de relación laboral
un contrato de trabajo, propiamente dicha, a la
escrito o verbal, por el retribución se le
trabajo que este haya denomina
prestado o debe remuneración, en
prestar”. El artículo 6 cambio en los contratos
del Decreto Supremo administrativos de
No. 003-97-TR. Señala servicios, la norma que
que “constituye regula, hace mención al
remuneración para termino
todo efecto legal el contraprestación, para
integro de lo que el referirse al monto que
trabajador recibe por percibe el contratado,
sus servicios, en dinero por el servicio prestado
o en especie a la entidad; pareciere
cualesquiera sean la que existe una
forma o denominación diferencia tan solo de
que se le de, siempre terminología, sin
que sea de su libre embargo, a efectos de
disposición. La establecer diferencias
alimentación otorgada es de tener en cuenta,
en crudo o preparado y que en la relación
las sumas que por tal laboral, la
concepto se abonen a remuneración puede
un concesionario o ser pagada aún cuando
directamente al no exista prestación
trabajador teniendo efectiva de trabajo, por
naturaleza ejemplo por
remunerativa cuando enfermedad,
constituyen la vacaciones, etc.
alimentación principal Asimismo, en la
del trabajador en relación laboral existe
calidad de desayuno, una mayor

101
 102
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

remuneración como por V.-EL CONTRATO

ejemplo las ADMINISTRATIVO DE
Gratificaciones de SERVICIOS (CAS) Y EL
Fiestas Patrias y CONTRATO CIVIL.
Navidad etc., a El contrato de naturaleza
diferencia de otros civil, no supone las mismas
contratos de naturaleza condiciones ni requisitos de
civil, en donde, la un contrato laboral, puesto
retribución no se hace que en el caso de un
efectivo sino hay una contrato de servicios, la
prestación efectiva del obligación es de hacer algo,
servicio; tratándose, mas no de cumplir un
del contrato horario ni de tener una
administrativo de subordinación permanente,
servicios, si bien, no aunque en los dos casos,
hace mención al obviamente hay una
término remuneración, contraprestación por el
sin embargo, existe servicio. De este modo, los
una contraprestación contratos de naturaleza
aún cuando no se ha civil, se caracterizan por
prestado efectivamente cuanto, no generan relación
el servicio, como es el laboral ni Prestaciones
descanso semanal sociales y se celebran por el
pagado de veinticuatro término estrictamente
horas continúas y el indispensable. “El contrato
descanso físico pagado de locación de servicios ha
de quince días sido definido en el artículo
calendario continuo por 1764º del Código Civil como
cada año de servicios; aquél acuerdo de
beneficios estos que voluntades por el cual el
nos permiten hacer una locador se obliga, sin estar
distinción, entre subordinado al comitente, a
ambos. Es en ese prestarle sus servicios por
sentido, resulta claro cierto tiempo o para un
que todo trabajador trabajo determinado, a
contratado mediante cambio de una retribución.
un contrato Es evidente que, de la
administrativo de definición dada por el
servicios, que va Código Civil, el elemento
percibir una retribución esencial de este contrato es
durante un periodo de la independencia del
inactividad, constituirá locador frente al comitente
elemento suficiente en la prestación de sus
para determinar que se servicios”79
trata de una
remuneración. 79
Sentencia del Tribunal
Constitucional; Expediente N.°
01846-2005-PA/TC- Huancavelica

102
 103
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

El Contrato Administrativo básicos, podemos

de Servicios, si bien tiene concluir que éste
algunas aproximaciones a contrato tiene naturaleza
un contrato civil, cuando jurídica, si bien especial,
señala la norma, que el pero aún propia, de un
trabajador está obligado a contrato administrativo
emitir recibo por honorarios de servicios, regulado
profesionales y cuya por el Decreto
contraprestación está Legislativo No. 1057 y su
afecto al pago de renta de Reglamento.
cuarta categoría; 2.-No obstante ello,
características propias de creemos que será
un contrato de carácter preciso atender, en el
civil, dado que quienes caso concreto, el
están obligados al pago de contenido del contrato
rentas cuarta categoría son mismo, las normas que
aquellos que realizan regulan, los principios
actividades en forma generales del derecho y
independiente, sin la jurisprudencia, a
embargo, conforme a las efectos de cautelar los
características propias derechos reconocidos en
establecidas en el Decreto la constitución política
Legislativo No. 1057, es del estado, de la gran
evidente que no constituye masa de trabajadores,
un contrato de naturaleza que laboran en las
civil. entidades públicas bajo
el régimen del contrato
administrativo de
VI.-CONCLUSIONES.
servicios, sin que ello
1.-El Contrato signifique, desnaturalizar
Administrativo de este contrato, por
Servicios, si bien, cuanto, es evidente, que
contiene elementos tiene algunas
propios del contrato características propias
laboral y talvez, mas de un contrato de
distante, elementos de naturaleza laboral.
un contrato de
naturaleza civil, sin
embargo, siguiendo el
principio que el contrato
es una unidad orgánica
que refleja un
pensamiento original,
presenta autonomía
conceptual y mantiene
unos rasgos esenciales y

103
 104
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

LA REGULACIÓN DEL CHEQUE

DE PAGO DIFERIDO EN LA
LEY DE TÍTULOS VALORES
JORGE LUIS DÍAZ GUERRA
Abogado, Maestro en Derecho Civil y Comercial por la
Universidad Nacional de Cajamarca. Apoderado Judicial del
Seguro Social de Salud.

ABSTRACT una salida legal a quienes

buscan, a través de la
El presente artículo constituye
costumbre de la post
un resumen de la tesis de
maestría formulada por el datación81, conseguir un
espacio crediticio en el
autor80 respecto a la regulación
cheque.
del cheque de pago diferido, el
cual ha surgido en nuestro país
con la Ley Nº 27287 del 19 de
junio del 2000, norma que
introdujo por primera vez el 81
Se conoce que existe una enorme
Cheque de Pago Diferido, difusión y práctica de la post
figura que ha sido creada con datación de cheques debido a la
la finalidad específica de dar coyuntura económica que genera
falta de liquidez en casi todos los
ámbitos de la economía; casi no
80
Tesis denominada: ”La regulación hay personas dentro del ámbito
del Cheque de Pago Diferido en la comercial que no hayan recibido
ley de Títulos Valores y su eficacia y/o entregado cheques post
en el sistema financiero y bancario datados. Se aceptan con facilidad
peruano durante el periodo de los entre aquellas personas que
años 2000 a 2005”, para obtener el usualmente interactúan
grado académico de maestro en económicamente entre si,
Derecho Civil y Comercial. realizando actos comerciales.

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

Así el Cheque de Pago Diferido alguno, recibe un pago, y para

contempla un plazo de efectivizarlo sólo debe
diferimiento de hasta treinta presentarlo ante el banco
días, el cual es impuesto por el girado a quien el emitente ha
librador, con lo cual se ordenado pagar su importe en
apertura de un modo efectivo82.
absolutamente legal la
posibilidad de emitir cheques
que muy probablemente, al Así es conveniente indicar que,
momento de la libranza el italiano Cesare VIVANTE, fue
carecen de fondos; surgiendo el primero que dio una
la polémica acerca de la definición de títulos valores,
afectación que esto produce dentro de la cual puede
en la naturaleza jurídica de enmarcarse al cheque,
este instrumento, respecto a la señalando que: “Es el
función económica que le es documento necesario para
atribuida como instrumento de ejercer el derecho literal y
pago. En tal sentido queda autónomo que de el resulta”83.
explicado el entorno en el que No obstante tratarse de una
se desenvuelve el cheque de definición de 1895, este
Pago Diferido, el cual exige por enunciado ya toma en cuenta
cierto una regulación acorde a las dos características
la importancia de las esenciales del cheque que son
transacciones comerciales de la literalidad y la autonomía.
hoy en día.

Ulises y Hernando MONTOYA

GENERALIDADES DEL ALBERTI en su tratado de
CHEQUE DE PAGO Derecho Comercial definen al
DIFERIDO: cheque como: “(…) un
El cheque es un título valor no 82
crediticio que contiene una Ley N° 27287.- Artículo 173º-
Condición previa para emitir
orden o mandato de pago el Cheque.
incorporado en un título y que Para emitir un Cheque, el emitente
permite al librador disponer, debe contar con fondos a su
en favor de una determinada disposición en la cuenta corriente
persona o del simple portador correspondiente, suficientes para
su pago, ya sea por depósito
del título de los fondos que constituido en ella o por tener
tenga disponibles en un banco. autorización del banco para
Constituyendo así sobregirar la indicada cuenta. Sin
tradicionalmente un embargo, la inobservancia de
instrumento de pago en estas prescripciones no afecta la
validez del título como Cheque.
sustitución del dinero, por lo
que se le puede denominar
cuasi-dinero; de esta forma 83
BEUMONT CALLIRGOS, Ricardo.
quien recibe un cheque “Comentarios a la Nueva Ley de
común, no confiere crédito Títulos Valores”. Gaceta Jurídica.
Lima 2000. Pag 40.

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

instrumento que permite un definición que está inspirada

rápido y seguro servicio de en la Convención sobre
caja, que evita a quien lo usa cheques de Ginebra de 1931 la
no sólo gastos, sino también cual tiende a unificar la
riesgos de pérdida o robo, legislación sobre la materia85.
propios de las operaciones de
traslado de fondos”84.
Asimismo la tratadista
Uruguaya, Nuri RODRÍGUEZ
Por lo cual se puede afirmar OLIVERA, indica que: “el
que el cheque contiene una cheque, es un documento al
promesa unilateral de pago, cual se le ha incorporado un
incondicionada e irrevocable. crédito y que circula como una
Además tiene un carácter cosa material86. Quien lo libra
abstracto, se trata de un título crea una obligación a su cargo;
desvinculado de la causa que quien lo posee tiene el derecho
le da origen. En su fórmula correlativo, que sólo puede ser
tradicional asume la tarea de ejercido mediante la
fungir como medio de pago, presentación de este
por ello es de corta duración, documento (necesariedad), en
ergo de circulación limitada. El los términos en él contenidos
cheque tradicional, es (principio de literalidad)”;
pagadero a la vista, cualquier concluyendo de esta manera
mención en contrario se reputa que, el cheque como título
no escrita. Su ser jurídico se valor no es meramente
desdobla en una dual probatorio de un derecho sino
naturaleza, una que es constitutivo de una
correspondiente a un tema obligación y del correlativo
contractual que es el pacto de derecho87.
cheque, celebrado entre el
titular de una cuenta corriente 85
SANCHEZ CALERO, Fernando.
y un banco, y otra que alude a “Instituciones del Derecho
la naturaleza cambiaria del Mercantil” Vol. II 16ta Edición.
cheque como título valor. Editorial Mc. GRAW
HILL/Interamericana de España.
S.A.U. 2003. Pág. 114.
86
Fernando SÁNCHEZ CALERO, En Uruguay, a diferencia de Perú,
conceptúa al cheque como: “el el cheque de pago diferido si es un
instrumento eminentemente
documento que contiene una circulatorio que viabiliza créditos e
orden incondicionada de su inversiones dada su larga data de
librador a un banco de pagar a diferimiento, es por ello que la
la vista a su tenedor legítimo, autora citada se refiere de este
una suma determinada”, modo al crédito incorporado y a la
circulación del mismo.
87
RODRÍGUEZ OLIVERA, Nuri. E.
84
MONTOYA ALBERTI, Ulises. “Manual de Derecho Comercial
“Derecho Comercial”. Tomo II. Uruguayo”. Vol V. Tomo II.
Editorial Grijley. Edición 2004. Pág. Cheques. Sétima Edición. Julio
260. 2005. Montevideo – Uruguay. Págs.

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
La Ley N° 27287, actual norma
sobre Títulos Valores, omite
definir al cheque, no obstante,
es posible inferir una definición
a partir del articulado
referente al tema. En principio
la Ley referida Ley de Títulos
Valores hace referencia en el
Artículo 172º 88, al hecho de
que los cheques, sólo podrán
ser emitidos por las entidades
financieras autorizadas al
efecto. Tenemos entonces que
estas instituciones son un
elemento que resulta
sustantivo y fundamental para
la existencia del cheque, es
decir que, sin la institución
financiera que lo emita no hay
cheque.
Así pues con la dación de la
Ley Nº 27287 del 19 de junio
del 2000, se introdujo en
nuestro país por primera vez el
cheque de pago diferido, figura
que ha sido creada con la
finalidad específica de dar una
salida legal a quienes buscan a
través de la costumbre de la
post datación, conseguir un
espacio crediticio en el
23 y 24. “También agrega que el
cheque posee el rasgo de la
abstracción, propio de los títulos
valores. El cheque creado se
desvincula de la relación
fundamental que fue su causa”.
88
Al respecto anotamos que la
anterior Ley de Títulos Valores Ley
16587 recogía similares conceptos
en relación a las características del
cheque: Artículo 134º. “Los
cheques serán girados sólo a cargo
de los bancos, en formularios
impresos, desglosados de
talonarios numerados en serie”.
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Cajamarca
cheque, a pesar que el cheque
es un instrumento de pago, por
lo que no resulta posible que
éste sea emitido, endosado o
transferido en garantía
conforme lo dispone el artículo
178° de la Ley N° 27287.
Estando a lo expuesto, la
actual Ley de Títulos Valores
reconoce por así decirlo al
cheque de pago diferido, una
función de crédito, la misma
que se realiza a través de un
plazo de diferimiento de hasta
treinta días89, el cual es
impuesto por el librador para
que este tipo de cheques sea
presentado a cobro, con lo cual
se apertura de un modo
absolutamente legal, la
posibilidad de emitir cheques
que muy probablemente, al
momento de la libranza
carecen de fondos, surgiendo
la polémica acerca de la
afectación que esto produce
en la naturaleza jurídica de
este título valor, así como la
función económica que le es
atribuida como instrumento de
pago, pues dentro del contexto
cambiario de otros países y
específicamente el peruano, se
ha encontrado que la
costumbre de la post datación
89
En principio nuestra legislación no
incluyó a este cheque; conforme se
aprecia de la revisión hecha a la Ley
anterior de títulos valores ya
derogada (Ley N° 16587). El artículo
140º de dicha Ley establece que el
cheque, como instrumento de pago,
no puede ser emitido con fecha
adelantada ni ser girado, endosado,
o entregado en garantía.

Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
de cheques dio como resultado
la aplicación del cheque de
pago diferido el cual se ha
configurado legalmente.
En tal sentido conviene indicar
que, BEAUMONT CALLIRGOS y
CASTELLARES definen al
cheque de pago diferido como:
“Otro cheque especial nunca
antes utilizado en el Perú que,
a modo de excepción, rompe
esquemas y conceptos que
como regla general son
propias de la naturaleza misma
del cheque (…) de este modo,
también se evitará que en la
práctica comercial se recurra
con tanta frecuencia al giro de
cheques post datados, con las
consecuencias negativas que
conocemos.”90.
De esta manera el cheque de
pago diferido cuenta con dos
plazos de naturaleza distinta.
El primer plazo es suspensivo,
es decir que en tal plazo no se
producen los efectos
cambiaros del título valor,
mientras no se cumpla el plazo
de diferimiento; vemos
entonces que el cheque de
pago diferido agota primero un
plazo suspensivo, cuya
duración queda al arbitrio del
emitente, dentro de un marco
de treinta días conferido por la
ley; hay que precisar que, el
exceso en el plazo en que
90
BEAUMONT CALLIRGOS y fuera del país, es de 30 (treinta)
CASTELLARES AGUILAR.
Comentarios a la Nueva Ley de
Títulos Valores”. Gaceta Jurídica
Editores. Lima – 2000. Págs. 578 y
579.
108
108
Cajamarca
puede incurrir el emitente se
considerará como no puesto;
vencido el límite legal máximo
de diferimiento, el tenedor
podrá presentarlo a cobro, aún
cuando la fecha colocada en el
cheque estipule un plazo
mayor. Luego de acuerdo a la
Ley de Títulos Valores se ha
establecido que el plazo de
presentación de un cheque
para su pago, ya sea que haya
sido emitido dentro o fuera del
país es de treinta días91,
extinguiéndose así el segundo
plazo, el cual solamente está
dado para el cobro del cheque.
Ahora bien dentro del plazo
suspensivo, el cheque de pago
diferido puede ser negociado;
pues el efecto suspensivo del
plazo, pesa únicamente sobre
la posibilidad de cobro, y no
limita la eventualidad de su
circulación, en tal medida en
relación a lo expuesto Ricardo
BEAUMONT y Rolando
CASTELLARES precisan que:
“desde que el cheque de pago
diferido es girado, entra en
circulación y puede ser
transferido libremente, salvo
que además contenga una
cláusula que prohíba su
negociación”92.
91
Ley N° 27287. Artículo 207º.-
Plazo de presentación a pago.
207.1.- El plazo de presentación
de un Cheque para su pago, sea
que haya sido emitido dentro o
días.
92
BEUMONT CALLIRGOS Ricardo y
CASTELLARES AGUILAR Rolando

Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
En cuanto a la provisión previa
de fondos, ésta no es exigible
desde el momento del giro del
cheque de pago diferido, sino
desde la fecha indicada en el
título para efectuar el cobro,
empero en el caso que se
presente el cheque en fecha
anterior a la mencionada en el
título, y no obstante que
puedan existir fondos
disponibles, el Banco, no tiene
la obligación de pagar el
cheque; en este sentido el
Artículo 201º de la Ley de
Títulos Valores, señala con
claridad que el banco girado
rechazará el pago antes de la
fecha expresada en la cambial,
sin que tal rechazo origine su
protesto o formalidad
sustitutoria, ni de lugar a
responsabilidad o sanción
alguna para el emitente. Este
cheque constituye entonces
una excepción a la regla
general acerca de la provisión
de fondos como requisito
esencial.
Asimismo dentro de las
características del Cheque de
pago Diferido se puede anotar
que, el cheque de pago
diferido es muy similar al
cheque común excepto en dos
aspectos, en los cuales se halla
una diferencia material,
respecto de los demás
cheques, una primera referida
a la denominación: “Cheque
de Pago Diferido”. Esta
“Comentarios a la Nueva Ley de
Títulos Valores”. Gaceta Jurídica
Editores. Lima – 2000. Pág. 581.
109
109
Cajamarca
característica es un imperativo
impuesto por la ley, el nombre
de cheque de pago diferido no
puede ser puesto al arbitrio del
cuentacorrentista, sino que
debe llevar la denominación ya
impresa, pues en caso
contrario nos encontraríamos
ante un cheque común; ello a
fin de poder distinguirlo, y a
efecto que el tomador tenga
pleno conocimiento que el
título que recibe contiene una
suspensión en su cobro.
La segunda característica está
constituida por una fórmula ya
impresa que señala:
“páguese a partir de:” u
otra similar, la cual debe ser
integrada por el librador al
momento de la emisión, esta
cláusula es esencial puesto
que con ella se determinará el
lapso de tiempo por el cual los
efectos cambiarios del cheque
de pago diferido quedan en
suspenso, y la fecha a partir de
la cual el documento puede ser
cobrado y por ende,
establecerá el inicio del plazo
de prescripción de las acciones
cambiarias y extra cambiarias.
Por último la Ley de Títulos
Valores ha considerado una
chequera especial para el uso
de los Cheques de pago
diferido, no resultando
necesario poseer una cuenta
corriente distinta. Cualquier
pacto de cheque, sirve tanto
para proveer al cliente de
cheques comunes como de
chequeras que contengan

Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
cheques de pago diferido, sin
mayores requisitos.
CONTENIDO:
De acuerdo a lo expuesto es
necesario señalar que el
Cheque de Pago Diferido, hace
su aparición en Uruguay en la
década de los años setenta,
cuando se hizo evidente la
necesidad de incorporar un
instrumento legal que
permitiese a los actores
comerciales y personas en
general optar por una vía
distinta a la costumbre de la
post datación, considerada por
los académicos y juristas como
una mala praxis, y que
consiste en colocar en el
cheque una fecha adelantada
en el tiempo, la cual no
corresponde a la verdadera
fecha de libramiento, con el
propósito que la cuenta
bancaria sobre la cual se gira
la orden de pago, pueda ser
provista de fondos a futuro, y
así honrar las cantidades o
montos de dinero estipulados
en el título valor. Y es así que,
la Ley Uruguaya Nº 14.412 del
25 de julio de 197493, crea y se
desarrolla esta variante del
cheque.
De esta forma el cheque de
pago diferido, nace en Uruguay
con la finalidad de “blanquear”
la costumbre de la post
datación, eliminando el prurito
93
Web site:
http//www.derechocomercial.edu.uy/
CheDif.htm
110
110
Cajamarca
de colocar una fecha
adelantada en el tiempo con el
fin de que el cheque, no
solamente constituya un medio
de pago, sino que también
pueda ser utilizado como un
mecanismo de crédito, aunque
si bien bastante irregular.
Así la Ley Uruguaya, define al
Cheque de Pago Diferido como
un documento necesario para
ejercer el derecho literal y
autónomo que en él se
consigna, incorporando un
crédito, pudiendo circular
como un bien material, siendo
a la vez un título en el cual
necesariamente debe figurar el
nombre de: “cheque de pago
diferido”; además de ostentar
un color y formato que le
impone las disposiciones del
Banco Central de Uruguay,
todo lo cual lo hace
individualizable y lo distingue
de los cheques comunes.
Al mismo tiempo la ley
Uruguaya antes citada, ha
establecido desde la década
de los años setenta para el
Cheque de Pago Diferido, un
plazo de hasta ciento ochenta
días de diferimiento, con lo
cual se puede afirmar que, el
cheque de pago diferido, se
conceptualiza no sólo como
medio de pago o reemplazo de
la moneda, sino como un
mecanismo de crédito que
fomenta las transacciones
comerciales . Sin embargo,
94
94
Las transacciones comerciales,
con frecuencia implican el
 111
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

todo lo contrario ocurre en el datados96, lo cual finalmente

Perú, ya que el plazo de
diferimiento es acortado a tan
sólo treinta días, sin razón
alguna, con lo que se resta
fuerza a este instrumento,
enclaustrándolo en un ghetto
de marginalidad comercial,
limitando su campo de
aplicación.
es recogido por la doctrina y
legislación Uruguaya, la misma
que da origen a un cheque
innovador, el cual adopta la
función de crédito del cheque,
legalizando por primera vez la
post datación, bajo ciertas
formalidades.

Por consiguiente, se puede

Es así que siguiendo la línea apreciar con cierto desencanto
evolutiva del cheque desde que, nuestros legisladores han
que hiciera su aparición en pecado de conservadores
Inglaterra95, se aprecia que el respecto a la regulación del
cheque tiende a avanzar hacia cheque diferido en nuestro
los cambios tecnológicos y país. En otras palabras y para
económicos; de tal manera explicar lo anteriormente
que si bien el cheque, nace aludido, se puede mencionar
como una orden de pago, esta que los legisladores peruanos
orden se va relativizando al momento de introducir en
posteriormente con el uso nuestro ordenamiento jurídico
masificado de cheques post la figura del cheque de pago
diferido, encontraron que un
intercambio de dinero efectivo, plazo amplio de diferimiento
propiedades, mercaderías y contradice toda la doctrina del
servicios, por un documento u otro
instrumento financiero o convenio
cheque predicada por varios
de pago. siglos. Entonces prefirieron
tratar, en lo posible, de
mantener intacta dicha
95
Los títulos valores son doctrina, reduciendo al
documentos que han nacido de máximo el plazo de
las prácticas comerciales
europeas, consagradas y
diferimiento, a fin de “no
perfeccionadas a lo largo de
96
muchos siglos, a partir de El cheque es pagadero a la vista
aproximadamente el siglo X, y si el día de su presentación, aunque
bien el origen de estos tuviera fecha postdatada, en este
documentos se remonta a una sentido, se considera cheque
data muy antigua, el uso de los postdatado a aquel que consigna
mismos se relaciona con la época una fecha posterior a la verdadera
del renacimiento, masificándose en la cual se emite, tal y como se
luego de la revolución industrial, desprende del Artículo 179.1°, el
conforme lo asevera Manuel cual dispone que, con excepción
BROSETA PONT, en su obra del Cheque de Pago Diferido, se
denominada “Manual de Derecho considera no puesta la fecha post
Mercantil”. Décima Edición. datada o la cláusula que consigne
Editorial Tecnos-Madrid. 1994. un plazo para la negociación o
Págs. 53 y 54. pago del Cheque.

111

Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
cambiar desmedidamente” al
cheque, es decir, reformularlo
lo suficiente como para que
pueda combatir a la post
datación, pero no
excesivamente como para
cuestionar su función
económica, lo mencionado se
debe a que la ratio iuris de la
ley, es ratificar al Cheque
como un instrumento de pago
expeditivo, que se utiliza para
reemplazar la moneda de
curso legal, habiendo sido
catalogado por ello como una
especie de moneda escritural,
sin que sea (pese de que en la
práctica comercial no siempre
ocurre así) utilizado como un
instrumento de crédito
impropio .
97
En cuanto a lo dicho es
oportuno anotar que en la
exposición de motivos de la
Ley de Títulos Valores, no es
posible encontrar las causas
por las que se ha establecido
la limitación de treinta días
como plazo máximo para el
diferimiento, ni tampoco el por
qué se lo sigue considerando
como medio de pago y no
como un mecanismo que
instrumente un crédito98. Ante
lo vertido es pertinente indicar
que, solamente el Artículo
207.1º de la Ley de Títulos
Valores Ley N° 27287 dispone
que, el plazo de presentación
de un cheque para su pago, ya
97
GÓMEZ LEO, R Osvaldo.
“Instituciones del Derecho
Cambiario” Ediciones de Palma.
Buenos Aires 1985 Pag. 113.
112
112
Cajamarca
sea que haya sido emitido
dentro o fuera del país es de
treinta días; término99 que ha
sido adoptado por el Cheque
de Pago diferido en nuestro
país, como plazo último de
diferimiento; en tal medida se
entendería que el legislador
peruano, adoptó el plazo de
treinta días para la
presentación del cheque a
cobro, como término máximo
de diferimiento en el Cheque
de Pago Diferido; de tal forma
que no hay fundamento sólido
que explique el por qué del
plazo corto de suspensión
concedido al Cheque de Pago
Diferido en la Ley de Títulos
Valores; y al no existir una
adecuada motivación, la
norma carece de defensa, con
miras a una futura reforma, lo
cual es positivo, pues habrá
menos trabas de orden
discursivo para imponer una
nueva regulación en materia
de cheques.
Ahora bien la idea de admitir
legislativamente la post
datación y aceptar como válida
la fecha post datada, fue una
de las soluciones propuestas y
discutidas en la Convención de
Ginebra de 1931; sin embargo
en la mencionada convención,
98
Siguiendo el tenor del Artículo
199º de la Ley de Títulos Valores,
el cheque de pago diferido es una
orden de pago.
99
El concepto término hace
referencia a una fecha cierta que
se establece para que ocurra o no
cierto acto jurídico.

Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
primó el criterio de considerar
que el cheque post datado
tenía efectos perniciosos para
el comercio. Y la solución
posteriormente creada con ese
fin en Uruguay, fue la creación
del cheque de pago diferido, el
cual si bien ha funcionado muy
bien en Uruguay y luego en
Argentina100; en nuestro país,
no ha logrado plenamente sus
objetivos en razón que la
restrictiva Ley N° 27287 (Ley
Títulos Valores) le ha otorgado
un espacio realmente estrecho
de actuación, a diferencia de
las legislaciones mencionadas,
que permiten al Cheque de
Pago Diferido una más amplia
gama de funciones en virtud
del mayor plazo de
diferimiento del que está
premunido.
En efecto es oportuno indicar
que respecto a la naturaleza
cambiaria del Cheque de Pago
100
Ley de Cheques en Argentina.
Ley N° 24452 -. Artículo 54°.- El
cheque de pago diferido es una
orden de pago, librada a fecha
determinada posterior a la de su
libramiento, contra una entidad
autorizada en la cual el librador a
la fecha de vencimiento debe tener
fondos suficientes depositados a
su orden en cuenta corriente o
autorización para girar en
descubierto. (…) El girado puede
avalar el cheque de pago diferido
(…). El cheque de pago diferido
deberá contener las siguientes
enunciaciones esenciales en
formulario similar, aunque
distinguible, del cheque común:
(…) 4) La fecha de pago no
puede exceder un plazo de 360
días.
113
113
Cajamarca
Diferido, esta no se ve
afectada, pues el cobro del
mencionado título valor es
aplazado por la voluntad del
librador, esto con la clara e
indubitable anuencia del
tomador del título, quien
acepta el documento, sin estar
obligado a ello, y lo hace con
una plena conciencia, puesto
que puede advertir una fecha
diferida de pago además de la
denominación que lleva
impresa el cheque, ergo no
podrá alegar que fue
sorprendido. Por consiguiente,
la postergación de los efectos
cambiarios no determina una
modificación sustancial en la
naturaleza del cheque. Un
Cheque de Pago diferido, al
llegar la fecha en que puede
ser presentado a cobro, tendrá
todos los efectos cambiarios
de cualquier otro cheque. Se
trata simplemente de un título
valor especial, cuya
característica principal
consiste en el plazo previo del
que es investido, como
requisito para el surtimiento de
todos sus efectos cambiarios.
CONCLUSIONES:
Ante lo vertido se puede
afirmar que, el cheque como
parte del anterior paradigma
económico, caracterizado por
los pagos al contado, se ve
actualmente condenado a una
lenta extinción, esto en virtud
de la nueva forma de movilizar
el dinero a través de las

Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
transacciones comerciales101.
En esta línea evolutiva, el
cheque ha sido actualmente
superado por otros
mecanismos mucho más
versátiles, pero menos seguros
y más costosos, tal y como
ocurre con la tarjeta de
crédito102; en tales
circunstancias el cheque caerá
en desuso por no estar acorde
con los cambios que plantea el
devenir económico.
101
En el Perú el volumen de las
transacciones comerciales a través
de la tarjeta Visa en todo el país
alcanzó los 2,500 millones de
dólares en el 2007, conforme así lo
indicó el gerente de Desarrollo de
Visanet Perú, César Rodríguez.
Asimismo, estimó que el año 2008
este volumen de transacciones
crecerá entre 30 y 35 por ciento,
además, también dijo que se prevé
cerrar el 2008 con 47,000
establecimientos comerciales
afiliados a su red de pagos en todo
el país, datos extraídos de la
página web:
http://noticiasretailperu.blogspot.c
om/2008/08/transacciones-
comerciales-con-tarjetas.html.
102
Se debe tener en cuenta que al
titular de una tarjeta de crédito le
cobran intereses, mantenimiento y
otros gastos, siendo el caso que
actualmente existe una gran
actividad comercial mediante el
uso de tarjetas de crédito, en vista
que arrojan beneficios enormes
para los emisores; dado que los
bienes o artículos pueden costar
más, por el interés y los cargos por
financiamiento, además se pueden
incluir comisiones adicionales.
114
114
Cajamarca
Y si bien la introducción del
cheque de pago diferido en la
legislación de nuestro país es
un cambio positivo, empero,
tal cambio nació truncado en
su proyecto de desarrollo, al
haberse acortado el plazo de
diferimiento a sólo treinta días,
a diferencia del plazo de cinto
ochenta días concedido en la
legislación Uruguaya103.
Consiguientemente en el
empeño de regular al cheque
de pago diferido, se ha perdido
una valiosa oportunidad para
normar conforme corresponde
el cheque de pago diferido,
puesto que dicho título valor
en nuestro país, ha tenido una
escasa acogida, lo que
demuestra la ineficacia de esta
figura; pues desde finales del
año 2000, el crecimiento del
Cheque de Pago Diferido
representa tan sólo un 1.5 por
ciento por cada año; habiendo
aumentado los protestos que
pesan sobre la figura del
Cheque de Pago Diferido desde
finales del año 2000 al 2005104.
La explicación de esta debacle
sufrida por el Cheque de Pago
Diferido Peruano, se halla en el
cambio del movimiento
103
Ley Uruguaya Nº 14.412.
104
Estadística extraída de la tesis
denominada: “La regulación del
Cheque de Pago Diferido en la ley
de Títulos Valores y su eficacia en
el sistema financiero y bancario
peruano durante el periodo de los
años 2000 a 2005”, presentada por
el autor para obtener el grado
académico de maestro en Derecho
Civil y Comercial.

Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
comercial que se ha verificado
desde hace algunas décadas,
siendo que tal cambio no es
otro que el desarrollo de las
transacciones comerciales, así
como la proliferación de
novedosos contratos,
herramientas y títulos valores
que se adaptan a esta forma
de movilización de la riqueza,
tanto en la microeconomía
como en la macroeconomía.
Es por ello que se hace
necesario configurar un
cheque de pago diferido
acorde con la nueva tendencia
del comercio; de tal manera
que dicho título valor responda
a las exigencias de la vida
moderna; de esta forma, el
presente artículo, propugna la
idea de un cheque de pago
diferido con la posibilidad de
un mayor margen de
aplazamiento para su cobro, es
decir, que su plazo de
diferimiento por lo menos
alcance al de la legislación
Uruguaya, más aún, si tal
antecedente legislativo surgió
en 1974, y en el caso de
Argentina, el Cheque de Pago
Diferido posee un plazo de
diferimiento de hasta
trescientos sesenta días105.
De tal forma que, el Cheque de
Pago Diferido, podría
perfectamente constituir una
herramienta que coadyuve en
las transacciones comerciales
directas entre proveedores y
105
Ley de Cheques en Argentina. Ley
N° 24452 -. Artículo 54°.
115
115
Cajamarca
compradores. Asimismo es
importante señalar que, los
riesgos de incobrabilidad
podrían reducirse mediante
una certificación bancaria, la
cual es contemplada por la Ley
de Cheques en Argentina (Ley
N° 24452), la misma que en el
segundo párrafo de su artículo
54° determina que, el girado
puede avalar el Cheque de
Pago Diferido106; lo cual haría
de esta figura un documento
capaz de fomentar las
transacciones cambiarias de
acuerdo a las necesidades de
los distintos actores
comerciales, obteniendo así
aprovecho de las ventajas de
la economía peruana107, la cual
106 La certificación es una
declaración del banco girado en la
cual éste hace saber que el cheque
en el que ha sido puesta, tiene
suficiente provisión de fondos con
los que se hará efectiva la
obligación, si su presentación
ocurre dentro del plazo fijado para
la vigencia de la certificación, de
esta manera, la esencia de la
obligación que contrae el banco
girado es la de transferir los fondos
necesarios para la atención del
cheque, de la cuenta corriente del
emitente a una cuenta general que
responderá por el pago del
cheque.
107
Hugo Perea, Gerente de Estudios
Económicos del BBVA Continental,
afirma que aunque la economía
nacional, al estar insertada en los
mercados internacionales, sufrirá
inevitablemente los impactos de la
crisis financiera, sin embargo, los
sólidos fundamentos de nuestra
economía hacen augurar que
estamos bien preparados para
enfrentar sus consecuencias.
 116
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

se ha beneficiado con Primera quincena. Lima Enero

inversión extranjera directa, a 2005.
pesar que a la fecha nos “Cheques Electrónicos”.
encontramos en una crisis Revista de Contratación
económica mundial. Electrónica. Nº 31. Año 2002.
GÓMEZ LEO, R Osvaldo.
Por lo tanto se necesita una “Instituciones del Derecho
regulación que permita al Cambiario Tomo III El Cheque”
Cheque de Pago Diferido una Ediciones de Palma. Buenos
mayor versatilidad en vista Aires. 1985.
que ello no vulnera el interés FLORES POLO, Pedro. “La
público, y por el contrario Nueva Ley de Títulos Valores -
traería aparejadas indudables Importante Avance”. Gaceta
mejorías para la sociedad en Jurídica; sección de actualidad
general, como una jurídica. Lima Octubre del 2000
herramienta que facilitaría el Tomo N° 83-B.
intercambio de bienes de una
manera eficaz y cómoda entre GUERRA CERRÓN, María
distintos actores comerciales. Elena. “El perjuicio del título
valor y sus efectos”. Editora
jurídica
BIBLIOGRAFÍA: Grijley. Lima. 2000.
BEUMONT CALLIRGOS, HUNDSKOPF EXEBIO,
Ricardo. “Comentarios a la Oswaldo. Derecho Comercial.
Nueva Ley de Títulos Valores”. Universidad de Lima. Fondo de
Gaceta Jurídica. Lima 2000. Desarrollo Editorial. Lima 2000.
BONFANTI, Mario Alberto y MONTOYA MANFREDI,
GARRONE, José Alberto. “El Ulises. “Derecho Comercial”
Cheque y Contrato de Cuenta
Tomo II. 9na Edición. Ed
Corriente Bancaria” Tercera Grijley. Lima 1998.
Edición. Editorial Perrot.
Buenos Aires 1981. MONTOYA ALBERTI Y
OTROS. “Tratado De Derecho
BROSETA PONT, Manuel. Mercantil”, Tomo II Títulos
“Manual de Derecho Valores. Gaceta Jurídica. Lima
Mercantil”. Décima Edición. 2004.
Editorial Tecnos - Madrid.
1994. MONTOYA MANFREDI,
Ulises y otros. “Derecho
“El Cheque”. Revista de Comercial XI Edición
Asesoría especializada. Actualizada. Tomo II. Títulos
Segunda quincena. Lima Abril Valores y Mercado de Valores”.
1996. Editora Jurídica Grijley. Lima
“Cheque sin fondos”. 2004.
Informativo Caballero
Bustamante. Revista de
Asesoría especializada.

116
 117
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

PELÁEZ BARDALES, HILL/Interamericana de

Mariano. “El Cheque y la España. S.A.U. 2003.
Nueva Ley de Títulos Valores”. TORRES CARRASCO, Manuel
Revista Nº 5 de la Academia de Alberto. “Modalidades
la Magistratura. Lima. Especiales de Cheques”.
Noviembre 2000. Gaceta Jurídica. Tomo 83 B.
RAMOS HERRANZ, Isabel. Lima octubre 2000.
“El Pago de Cheques”. Editorial VILLEGAS, Carlos Gilberto.
Tecnos. Madrid. 2000. “El Cheque” Rubinzal – Culzoni
RODRÍGUEZ OLIVERA, Nuri. Editores. Buenos Aires, 1993.
E. “Manual de Derecho VERRIER, Leandro. Redactor
Comercial Uruguayo”. Vol V del informe de BULL MARKET
Tomo II. Cheques. Sétima BROKERS Sociedad de Bolsa S.
Edición. Julio 2005. Montevideo A.
– Uruguay. www.bullmarketbrokers.com.
SANCHEZ CALERO, ZEGARRA GUZMÁN, Oscar.
Fernando. “Instituciones del “El Protesto”, Gaceta Jurídica;
Derecho Mercantil” Vol. II 16ta sección de actualidad jurídica.
Edición. Ed. Mc GRAW Lima Octubre del 2000 Tomo
N° 83-B.

117
 118
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA VS.

TRIBUNAL FISCAL
La discusión de “tener o no tener”
legitimación activa contra el superior
jerárquico.
JOY MILLONES SANCHEZ SANTOS
Abogado. Maestrista en Tributación y Asesoría Fiscal de la
Universidad Cesar Vallejo. Actual Gerente de Operaciones del
Servicio de Administración Tributaria de Cajamarca - SATCAJ.

SUMARIO
I. ANTECEDENTES. II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. III.
ANÁLISIS. 3.1. ACTUACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA. 3.2. EL
PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 3.3. LA EXCEPCIONAL
LEGITIMIDAD ACTIVA DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA. 3.4.
RECIENTE MODIFICATORIA AL PROCESO DE LESIVIDAD. EL CASO DE
LOS CONSEJOS O TRIBUNALES. IV. CONCLUSIONES.

RESUMEN EJECUTIVO por el Tribunal Fiscal,

El artículo 157º del TUO
del Código Tributario,
aprobado por D.S. 135-99-EF y
normas modificatorias,
taxativamente brinda a la
Administración Tributaria la
facultad para cuestionar los
actos administrativos emitidos
evidentemente ante el Poder
Judicial, empleando el proceso
contencioso administrativo.
Tanto la redacción actual del
artículo, como las anteriores,
han generado una serie de
polémicas que giran en torno a
la pregunta: ¿En verdad

118
 119
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

SUNAT debe tener esa Legislativo Nº 816, pero con

facultad impugnativa?. cambios tanto en su
Algunos consideran que el denominación 108
como en el
superior jerárquico no puede punto de partida del cómputo
ser objeto de demanda por su del plazo para la interposición
inferior inmediato, pues ello de la demanda.
vulnera la seguridad jurídica.
Otros, dicen que la Los posteriores cambios
Administración Tributaria normativos al Código
debería tener esa facultad Tributario se abstuvieron de
pero restringida a modificar o quitar la facultad
determinadas situaciones. Un conferida a la Administración
grupo minoritario considera Tributaria para presentar
que es perfectamente legal demanda contencioso-
que tal facultad exista, pero administrativa contra lo
debidamente regulada. resuelto por el Tribunal Fiscal.

I. ANTECEDENTES Con el rediseño de nuestro

Sistema Procesal
Para quienes de alguna Administrativo, a partir de la
manera nos encontramos vigencia de la Ley Nº 27444,
vinculados al quehacer Ley del Procedimiento
jurídico, es conocido que todas Administrativo General,
las personas (naturales o también se reformuló el acceso
jurídicas) podemos cuestionar de los administrados a la tutela
un acto de la Administración judicial efectiva para el
Pública, si le consideramos cuestionamiento de los actos
atentatorio de nuestros de la Administración Pública
derechos. con la puesta en vigencia de la
Ley Nº 27584, Ley del Proceso
Iniciamos este repaso con el Contencioso Administrativo,
Decreto Ley Nº 25859, vigente cuya concepción doctrinaria y
desde el 01.12.1992, conforme fuerza normativa derogó
al cual la facultad descrita se taxativamente el citado
“extendió” a la Administración artículo 157º (numeral 3 de la
Tributaria, pudiendo demandar Primera Disposición
judicialmente la nulidad de las Derogatoria de la Ley).
Resoluciones del Tribunal
Fiscal, en el entendido, Luego del gran avance
evidentemente, que descrito, aplicable
“afectaba” sus intereses. directamente a la impugnación
judicial de la actuaciones del
Esa facultad se mantuvo
intacta con la posterior
promulgación del entonces
108
Para ese entonces ya la
Constitución Política de 1993 y el
“nuevo” Código Tributario, Código Procesal Civil se encontraban
aprobado por el Decreto vigentes, por lo que el cambio de
nombre era oportuno.

119
 120
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

Tribunal Fiscal y de la del Tribunal Fiscal que

Administración Pública en agota la vía
general, con el Decreto administrativa
Legislativo Nº 953 se restituyó mediante el
la legitimidad para obrar activa Procedimiento
de la Administración Tributaria, Contencioso
solo que esta vez se precisó Administrativo en los
que mientras SUNAT casos en que:
necesitaba la autorización a) Existe dualidad de
previa del Ministerio de criterio entre las
Economía y Finanzas para distintas Salas del
presentar su demanda judicial, Tribunal Fiscal sobre
las “otras” Administraciones la materia a
Tributarias (Gobiernos Locales demandar, aun
y SATs) podían ejercer su cuando se refiera a
“derecho” directamente. un contribuyente
distinto; o
Manteniendo el mismo espíritu b) La resolución del
diferenciador entre Tribunal Fiscal no se
Administraciones Tributarias haya emitido por
-unas sin autorización, y otra unanimidad de los
con autorización-, la Ley Nº vostos en la Sala
28365 reestructuró la correspondiente; o,
redacción del artículo 157º c) La resolución del
prescribiendo taxativamente Tribunal Fiscal
que la Administración incurra en una de
Tributaria no tenía legitimidad las causales de
para obrar activa, esto es, ya nulidad previstas en
no podía demandar al Tribunal el artículo 10º de la
Fiscal; sin embargo, de Ley Nº 27444, Ley
producirse alguna de las del Procedimiento
causales tipificadas en la Administrativo
nueva redacción, General.(…)”
EXCPECIONALMENTE era
viable el ejercicio del derecho
de acción para presentar una La nueva redacción, y
demanda contencioso sobretodo sus dos primeros
administrativa, a saber: supuestos, generó
“Artículo 157º.- La controversia, a pesar de lo cual
Administración el análisis permitió consensuar
Tributaria no tiene -más allá de la apariencia
legitimidad para obrar irrazonable de los supuestos-,
activa. De modo lo siguiente109: De un lado,
excepcional, la
Administración 109
MENESES DIAZ, Arnaldo: “EL
Tributaria podrá PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
impugnar la resolución INTERNO DE AUTORIZACION A LA
SUNAT PARA RECURRIR A LA VIA

120
 121
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

para que pueda hablarse de que ninguno le restó a la

dualidad de criterio, es preciso Administración Tributaria la
que los casos que se invocan posibilidad de impugnación de
sean comparables, por la las Resoluciones del Tribunal
naturaleza del hecho Fiscal.
imponible, por la clase de
tributo, por la materia Finalmente, con el Decreto
controvertida y las circuns- Legislativo Nº 981 (vigente
tancias concomitantes. Sólo desde el 01.04.2007) -en
entonces, podría analizarse si redacción vigente hasta la
el raciocinio jurídico seguido actualidad-, se eliminaron las
en una resolución tiene causales confusas o que
caracteres distintos al podían resultar antojadizas
discernimiento que otra para la Administración
resolución muestra. Tributaria, y, además, se
eliminó en el caso de SUNAT,
De otro lado, la falta de la exigencia de autorización
unanimidad en las resoluciones del Ministerio de Economía y
del Tribunal Fiscal deviene en Finanzas:
causal habilitante para la “Artículo 157º.- La
demanda contencioso Administración
administrativa, sólo en los Tributaria no tiene
casos en que el votum legitimidad para obrar
separatum esté sustentado en activa. De modo
razonamientos que conlleven excepcional, la
un análisis distinto de los Administración
hechos, o una evaluación Tributaria podrá
diferente de las pruebas o una impugnar la resolución
interpretación distinta de las del Tribunal Fiscal que
normas aplicables. agota la vía
administrativa
En el año 2005 se presentaron mediante el
proyectos de Ley dirigidos a Procedimiento
eliminar la autorización del Contencioso
Ministerio de Economía y Administrativo en los
Finanzas como requisito para casos en que la
que SUNAT iniciar el proceso resolución del Tribunal
contencioso administrativo, Fiscal incurra en una
como el proyecto de Ley Nº de las causales de
12461/2004CR, y sus nulidad previstas en el
acumulados Nº 12588/2004- artículo 10º de la Ley
CR, y 12596/2004-CR, siendo Nº 27444, Ley del
Procedimiento
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA”, en Administrativo
Temas de Derecho Tributario y de General.”
Derecho Público – Libro homenaje a
Armando Zolezzi Möller. Palestra
Editores. Lima – 2006. Págs. 835-
836.

121
 122
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

De tal suerte, hoy por hoy, las III. ANÁLISIS

Administraciones Tributarias
(SUNAT y Municipios, conforme 3.1. ACTUACION DE LA
a los artículos 50º y 51º del ADMINISTRACION
TUO del Código Tributario PUBLICA.-
aprobado por Decreto En principio, las
Supremo Nº 135-99-EF y entidades de la
normas modificatorias), por Administración Pública
principio NO TIENEN deben fundar todas sus
legitimidad para demandar al actuaciones en la
Tribunal Fiscal ante el Poder normatividad vigente
Judicial, pero SI LA TIENEN sólo bajo el esquema
si el acto administrativo denominado “vinculación
emitido por el Tribunal incurre positiva de la
en causal de nulidad prevista Administración a la Ley”
en la Ley. Como hemos 110
, característica de
adelantado en el título de este mucha trascendencia
ensayo, el problema es: porque reviste de
“tener” o “no tener” esa legitimidad a sus actos,
facultad. al menos presuntiva111.

II. PLANTEAMIENTO DEL

110
De otro lado, la Administración
Pública no goza de la llamada
PROBLEMA
libertad negativa -nadie está
obligado a hacer lo que la Ley no
Independientemente de la manda, ni impedido de hacer lo que
evolución normativa del ella no prohíbe-, dado que sólo
artículo 157º del Código puede hacer aquello para lo cual se
encuentra facultada. GUZMÁN
Tributario, este ensayo
NAPURI, Christian: “LA
pretende analizar brevemente ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL
dos temas: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
1) La potestad excepcional GENERAL”. Lima – Perú, ARA
constituida a favor de la EDITORES E.I.R.L., Primera Edición,
Año 2004. Pág. 81.
Administración Tributaria, para
el cuestionamiento de las 111
GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo y
Resoluciones del Tribunal RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomás: “Curso
de Derecho Administrativo”; España,
Fiscal; y, s/e, Octava Edición, s/a, Pág 570. Es
2) La congruencia de la oportuno recordar que conforme al
concesión de tal facultad con artículo 9º de la Ley Nº 27444, los
el bloque de constitucionalidad actos administrativos dictados
aplicable al cuestionamiento conforme al ordenamiento jurídico se
consideran válidos hasta que su
de actos administrativos nulidad no sea declarada por
emitidos por Órganos autoridad competente
Colegiados, como la Ley Nº (administrativa o judicial), esto es,
27444, Ley del Procedimiento nuestro ordenamiento administrativo
Administrativo General, y la ha reconocido una presunción iuris
tantum a favor de los actos
Ley Nº 27584, Ley del Proceso administrativos, otorgándoles
Contencioso Administrativo. legitimidad hasta que se demuestre
y declare lo contrario.

122
 123
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

Precisamente, esa cualquiera de los

sujeción determina la órganos de las entidades
existencia de todo un públicas para concretar,
procedimiento cuyo en un supuesto
trámite tiene a la específico, la potestad
conclusión como conferida por la Ley,
momento natural del motivo por el cual,
ciclo de la actividad asimismo, conlleva
administrativa del fuerza vinculante por
Estado112. Sin embargo, imperio del derecho114.
esa conclusión no
aparece de modo único, Sin embargo, ante la
sino que existen varios posibilidad de yerros, la
supuestos en los cuales facultad de revisión de
puede afirmarse que el los actos administrativos
procedimiento constituye una expresión
administrativo ha de la potestad de
terminado. autotutela revisora de la
Administración que le
El modo normal de permite controlar la
conclusión del regularidad de sus
procedimiento es propias decisiones en
mediante un acto resguardo del interés
administrativo que público115.
resuelve el fondo del
asunto113. El acto Esa revisión puede ser
administrativo es el promovida por el
resultado jurídico de todo administrado en ejercicio
el proceso de de su facultad de
exteriorización contradicción, a través
intelectual emanado de
114
MORON URBINA, Juan Carlos: Op.
112
MORON URBINA, Juan Carlos: Cit.. Pág. 109.
“COMENTARIOS A LA LEY GENERAL
DEL PROCEDIMIENTO
115
Ese mismo interés adquiere la
ADMINISTRATIVO GENERAL”. Lima – categoría de fundamento de la
Perú, Gaceta Jurídica S.A., Cuarta actividad administrativa que directa
Edición, Mayo del 2005. Pág. 481. e inmediatamente provee al
restablecimiento de la juridicidad
113
Existen modos anormales o mediante la anulación per se de
especiales, como cuando: a) Se aquellos actos que, por su
produce un acto expreso que no ilegitimidad, constituyen la negación
contiene decisión sobre el fondo de de las exigencias de aquél interés.
la cuestión planteada (abandono, COMADIRA, Julio R.: “LA ANULACIÓN
desistimiento, carencia de objeto); o, DE OFICIO DEL ACTO
b) Se produce una situación de ADMINISTRATIVO. La denominada
hecho o de las partes que el derecho Cosa Juzgada Administrativa”;
reconoce con la eficacia suficiente Argentina, Editorial Ciencias de la
para concluir el procedimiento Administración - División de Estudios
(acuerdos convencionales, el silencio Administrativos, Segunda Edición,
administrativo). s/a, Pág. 61.

123
 124
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

de los denominados De otro lado, sí puede

recursos; o promovida de resultar interesante
oficio por la propia precisar que a través de
Administración en la revocación y de la
cumplimiento de su anulación, el Estado deja
deber de oficialidad sin efecto un acto
del procedimiento, a administrativo con
través de sus facultades motivo del ejercicio de su
de conservación, de facultad de controlar sus
revocación, de propios actos, sea que
rectificación y de haya sido instada a
anulación. pedido del administrado
–con sus recursos-, o de
No es nuestra intención oficio.
abordar todas las formas
de ejercicio de la La Administración revoca
facultad de contradicción sus actos cuando realiza
pero valga decir que el control a través del
resulta indispensable que mismo órgano emisor, o
el administrado ejerza su a través del superior
derecho de contradicción jerárquico del emisor. En
ante la propia tanto que entendemos
Administración Pública, por anulación, a la
antes de recurrir al Poder facultad de “revisión de
Judicial, a fin de cumplir oficio”117 que tiene la
la regla del agotamiento Administración para
de la vía gubernativa116 declarar la invalidez de
(o previa), que lo único sus actos a través del
que busca es brindar a superior jerárquico del
las entidades órgano emisor, sea que
administrativas la actúe de oficio o a
oportunidad y la pedido de parte.
posibilidad de conocer y Inclusive, cuando actúa
resolver sobre cualquier de oficio, la
controversia que su Administración Pública
actuación u omisión tiene la capacidad para
pueda producir en la demandar ante el Poder
esfera de intereses y Judicial la nulidad de sus
derechos de los propios actos cuando
administrados. verifica una trasgresión

117
SEVILLANO CHAVEZ, Sandra:
“REGIMEN DE LAS NULIDADES EN EL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
116
DANOS O., Jorge: “Las TRIBUTARIO”, en Temas de Derecho
Resoluciones que ponen fin al Tributario y de Derecho Público –
procedimiento administrativo”; en la Libro homenaje a Armando Zolezzi
Revista IUS ET VERITAS, Lima, Möller. Palestra Editores. Lima –
Número 16, Pág. 157. 2006. Pág. 626.

124
 125
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

del interés público por el sistema subjetivo

cual ella vela. construido en España,
según el cual el proceso
3.2. EL PROCESO es de plena
CONTENCIOSO jurisdicción 120
porque
ADMINISTRATIVO.- se protege una situación
Este proceso constituye individual con
una categoría del género restablecimiento del
“proceso” en el cual derecho vulnerado y la
dado que las reparación del daño
pretensiones se ocasionado.
respaldan en normas de
derecho administrativo, Precisamente desde la
nos referimos vigencia de la Ley 27584,
específicamente a un Ley que regula el
proceso contencioso Proceso Contencioso
administrativo, a decir de Administrativo, se ha
Hernando Morales118. dejado establecido que
él, más que un proceso
Respecto de esas de revisión judicial, es un
“pretensiones” que proceso de control
pueden plantearse en el jurídico pleno de la
proceso contencioso actuación
administrativo, hemos administrativa121,
ido avanzado desde un juzgando y haciendo
sistema objetivo ejecutar lo juzgado.
iniciado con la revolución
francesa, según el cual A pesar de lo dicho, la
simplemente buscamos Ley ha sido precisa en
la “anulación” del acto señalar los supuestos en
administrativo y que la los que existe
doctrina ha denominado coincidencia entre las
como proceso al personas de la relación
acto119-; hasta un jurídica sustantiva con
las mismas de la relación
118
LEON PINEDO, Silvia: jurídica procesal, a lo
“IMPLICANCIAS DE LA NUEVA LEY que podemos denominar
DEL PROCESO CONTENCIOSO
Legitimidad para
ADMINISTRATIVO EN EL CAMPO
TRIBUTARIO”, en Temas de Derecho
186.
Tributario y de Derecho Público –
Libro homenaje a Armando Zolezzi LEON PINEDO, Silvia: Op. Cit. Pág.
120

Möller. Palestra Editores. Lima – 874.

2006. Pág. 873 121
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA,
119
DIEZ SÁNCHEZ, Juan José: Eloy: “Proceso Contencioso
“COMENTARIOS EN TORNO A LA LEY Administrativo, Amparo Alternativo y
DEL PROCESO CONTENCIOSO algunas previsiones a la espera de
ADMINISTRATIVO DEL PERÚ”, en un amparo residual”, en “DERECHO
“Derecho Administrativo”, Lima-Perú; ADMINISTRATIVO”, Lima-Perú; Jurista
Jurista Editores E.I.R.L., 2004. Pág. Editores E.I.R.L., 2004. Pág. 240.

125
 126
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

obrar. Ésta será activa, En el caso de los

cuando determina al contribuyentes, es
sujeto que inicia el claro que el proceso
proceso; y será pasiva, contencioso
cuando determina al administrativo es la vía
sujeto frente al cual se para discutir ante el
ejerce el derecho de Poder Judicial la nulidad
acción. e ineficacia de una
resolución emanada de
De tal suerte, en el sede administrativa122, e
siguiente ítem incluso, como ya hemos
revisaremos si la determinado, con tutela
prescripción del artículo de plena jurisdicción.
157º del Código
Tributario es un “antojo” Ciertamente, en el
legal o si es ámbito administrativo la
“perfectamente” legal. relación jurídica que
surge entre el ciudadano
3.3. LA EXCEPCIONAL y la Administración
LEGITIMIDAD ACTIVA DE LA Pública es desigual, pues
ADMINISTRACION mientras el primero sólo
TRIBUTARIA.- tiene la expectativa de
ARTÍCULO 157º DEL TUO que el poder será
DEL CODIGO TRIBUTARIO ejercido con justicia; la
segunda, cuenta con
Innegable es, en prerrogativas a veces
principio, la posibilidad exageradas. Sin
de yerro en una embargo, ante el Poder
Resolución del Tribunal Judicial, la desigualdad
Fiscal pues, a fin de desaparece.
cuentas, constituye un
acto administrativo. Ante De tal suerte, es el
ello, la primera idea es administrado quien, en
que contra tal acto -que principio, y hasta de
se pronuncia sobre el modo natural, posee
fondo de una petición-, legitimación activa en
no cabe ya recurso tanto afirma ser titular
alguno pues la vía se ha de la situación jurídica
agotado, alcanzando a sustancial protegida que
gozar de la presunción ha sido afectada por la
de legitimidad que ya actuación administrativa
hemos analizado, y, aún sobre la cual versará el
más, adquiriendo un proceso, como sostiene
carácter ejecutivo que no Fernández Cartagena123.
se suspende así se
impugne judicialmente.
122
SEVILLANO CHAVEZ, Sandra: Op.
Cit.. Pág. 626.

126
 127
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

En el caso de las Respecto de este tema,

Administraciones ya en 1995 Armando
Tributarias, el artículo Zolezzi125 sostuvo que
157º del TUO del Código consideraba correcto que
Tributario ha las Administraciones
determinado que ellas Tributarias puedan
NO PUEDEN ser defender sus resolu-
demandantes en el ciones ante el Tribunal
proceso contencioso Fiscal; pero que dicha
administrativo; PERO SÍ facultad no debía
en el caso de existir extenderse al Poder
alguna de las causales Judicial o en todo caso
de nulidad de los actos limitarse a casos
administrativos excepcionales, pues de
regulados por el artículo lo contrario, los
10º de la Ley Nº 27444. contribuyentes “corrían
Es decir, no es que las el riesgo que les
Administraciones confisquen sus triunfos
Tributarias tengan en el Tribunal Fiscal”.
legitimatio ad causam
genérica124 para Sin embargo, algunos
demandar en sede otros autores han dicho
judicial la nulidad de sus que con el otorgamiento
propias resoluciones, de esas facultades a la
sino que frente a la Administración Tributaria
vulneración del “el derecho positivo
ordenamiento peruano ha consagrado
administrativo y el un despropósito
interés general (doble jurídico 126
pues no es
lesión), esa facultad concebible desde la
debe ser excepcional por perspectiva del Derecho
haberse producido la que un órgano
irrevocabilidad en sede administrativo esté
administrativa. investido de legitimidad
para demandar en el
fuero judicial a su
superior jerárquico”.
123
MENESES DIAZ, Arnaldo: La acción
contencioso-administrativa es una
institución concebida para tutelar los
125
derechos de un particular que LLONTOP CHAVARRI, Carlos
pudieran haber sido cercenados o Enrique: “IMPUGNACIÓN A LAS
desconocidos por la administración RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL
pública. Es el camino, la puerta FISCAL”, en Temas de Derecho
abierta para que el Poder Judicial Tributario y de Derecho Público –
declare la justicia que la Libro homenaje a Armando Zolezzi
administración le ha negado al Möller. Palestra Editores. Lima –
ciudadano. Op. Cit. Pág. 822-823. 2006. Pág. 842.
MENESES DIAZ, Arnaldo: Op. Cit.
124
MENESES DIAZ, Arnaldo: Op. Cit.
126

Pág. 823. Pág. 821.

127
 128
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

Dentro de ese grupo,

Humberto Medrano ha Veamos. De un lado, el
sostenido que con tal tratamiento especial a
disposición se crea la las Administraciones
“insólita” situación que Tributarias para
el inferior jerárquico esté impugnar judicialmente
permitido de impugnar los actos del Tribunal
las resoluciones del Fiscal se ha mantenido
superior, siendo peor aún desde el año 1992, y ha
que la causa se tramite pasado por una serie de
como un litigio entre la cambios, que incluyeron
Administración y el la necesidad de
Tribunal, sin notificar en autorizaciones , hasta,
130

absoluto al incluso, su temporal

contribuyente, a pesar eliminación.
de que este resulta el Ahora. Dado que todo
afectado directo127. acto viciado de nulidad
repugna al derecho, nos
Otros autores consideran encontramos frente al
que no se justifica este dilema en la protección
tratamiento especial en
materia tributaria128 pues
ya en la Ley Nº 27444 130
Cuando existía un procedimiento
esta regulada la acción de autorización del Ministerio de
de lesividad para Economía y Finanzas, era necesario
demandar la nulidad de que: (i) Se SUNAT presentara la
las resoluciones de solicitud luego de la resolución del
Tribunal Fiscal; (ii) Se emitiera el
Tribunales Especializados
informe del Defensor del
que carecen de potestad Contribuyente y del Usuario; (iii) Se
para declarar de oficio la interpusiera la demanda. Respecto
nulidad de sus actos, por de la Defensoría del Contribuyente.
lo que el artículo 157º En este extremo, se ha dicho que la
contiene un claro Defensoría del Contribuyente -creada
atentado contra la por la Duodécima Disposición Final
seguridad jurídica a que del Decreto Legislativo Nº 953-,
como institución no solo busca
tiene derecho el mediar en la resolución de casos
contribuyente .
129
particulares sino que tiene como
función principal el mejoramiento del
127
LLONTOP CHAVARRI, Carlos sistema tributario en general en
Enrique: Op. Cit. Pág. 842. todos sus niveles. SHEPPARD
CASTILLO, Karen: “LA DEFENSORIA
128
SEVILLANO CHAVEZ, Sandra: Se
DEL CONTRIBUYENTE Y DEL USUARIO
brinda una herramienta a la
ADUANERO, UNA INSTITUCION
Administración Tributaria que no
ESENCIAL EN EL DERECHO
acepta el fallo de su superior
TRIBUTARIO”. En Revista Peruana de
jerárquico, para impugnar las
Derecho Tributario. Revista
resoluciones del Tribunal fiscal ante
Electrónica Tax Law Review.
el Poder Judicial. Op. Cit. Pág. 626.
Universidad de San Martín de Porres.
MENESES DIAZ, Arnaldo: Op. Cit.
129
Año 1. Número 2. Mayo del 2007.
Pág. 822. Pág. 2.

128
 129
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

de 02 bienes jurídicos131: 202.5 del artículo 202º

El interés público cuyo de nuestra Ley Nº 27444,
defensor formal es la a saber:
Administración Pública, y “202.4. En caso de
la seguridad jurídica de que haya prescrito
los derechos subjetivos o el plazo previsto en
situaciones jurídicas el numeral
configuradas a través de anterior, sólo
actos administrativos en procede demandar
favor de los ciudadanos. la nulidad ante el
En tal sentido, la Ley ha Poder Judicial vía
optado por dar una proceso
mayor protección al contencioso
primero por sobre la administrativo, (…)
segunda. 202.5. Los actos
administrativos
Por ello, cuando un acto emitidos por
deviene inatacable en la consejos o
vía administrativa, es tribunales regidos
saludable que la propia por leyes
Administración Pública, especiales
pueda impugnarlo ante competentes para
el Poder Judicial, y el resolver
modo de hacerlo sería controversias en
ejerciendo la acción de última instancia
lesividad o proceso de administrativa, no
lesividad. pueden ser objeto
de declaración de
Tradicionalmente se ha nulidad de oficio.
llamado proceso de Sólo procede
lesividad, a la vía demandar su
mediante la cual nulidad ante el
determinada entidad Poder Judicial, vía
pública puede cuestionar proceso
sus propios actos, es contencioso
decir, los emitidos por administrativo,
esa institución pública y (…)”
no otra. Así se
encuentra regulado en De tal suerte, nuestro
los numerales 202.4 y ordenamiento jurídico
procesal administrativo,
131
ROJAS MONTES, Verónica: ha contemplado la
“ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO facultad de la
AL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Administración Pública
TRIBUTARIO”, en Temas de Derecho de revisar de oficio sus
Tributario y de Derecho Público –
Libro homenaje a Armando Zolezzi
Möller. Palestra Editores. Lima –
2006. Pág. 863.

129
 130
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

propios actos132 y de la legalidad

declarar la nulidad de los
mismos en los casos en
que incurran en alguna
causal prevista en la Ley
y que se vulnere el
interés público. Yendo
más allá, al igual que
otras legislaciones
latinoamericanas y de
España, nuestro
ordenamiento establece
como posibilidad que la
propia Administración
Pública a través de la vía
contencioso-
administrativa cuestione
sus actos, cuando se le
haya vencido el plazo
para la revisión de oficio.
Asimismo, el segundo
párrafo del artículo 11º
de la Ley 27584, Ley del
Proceso Contencioso
Administrativo, regula la
legitimidad para obrar
activa, prescribiendo:
“ (…) También
tiene legitimidad
para obrar activa
la entidad pública
facultada por ley
para impugnar
cualquier
actuación
administrativa que
declare derechos
subjetivos; previa
expedición de
resolución
motivada en la que
se identifique el
agravio que
aquella produce a
administrativa y al
interés público, y
siempre que haya
vencido el plazo
para que la entidad
que expidió el acto
declare su nulidad
de oficio en sede
administrativa.”
Entonces, la regla
fundamental es que
TODAS las entidades de
la Administración Pública
tienen legitimación
activa para iniciar un
proceso contencioso
administrativo contra
una actuación agraviante
del interés público y la
legalidad, siendo el
UNCIO REQUISITO que
esa facultad se
encuentre prevista en
un Ley autoritativa133.
Decimos único porque la
norma NO EXCLUYE de
su ámbito de aplicación a
cualquier entidad ajena a
la emisora del acto,
como legitimada para
formular la demanda
contencioso
administrativa.
Esa incertidumbre debe
despejarse con la
revisión del listado de
sujetos que tienen
legitimidad para obrar
pasiva consignada en el
artículo 13º de la Ley Nº
27584:

ROJAS MONTES, Verónica: Op. Cit.

132
ROJAS MONTES, Verónica: Op. Cit.
133

Pág. 863. Pág. 864.

130
 131
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

“ La demanda entidad pública a la cual

contencioso se le ha vencido el plazo
administrativa se otorgado por ley para
dirige contra: anular de oficio el acto
(…) administrativo, estará
5. El particular imbuida de legitimación
titular de los activa, y en estos casos
derechos estaremos actuando
declarados por el conforme al artículo 11º
acto cuya nulidad de la misma Ley en
pretenda la concordancia con los
entidad numerales 202.4 y 202.5
administrativa que del artículo 202º de la
lo expidió en el Ley Nº 27444. Este
supuesto previsto sería el denominado
en el segundo PROCESO DE
párrafo del Artículo LESIVIDAD.
11 de la presente
Ley. Sin embargo, el segundo
6. La entidad de los supuestos hace
administrativa que referencia a una
expidió el acto y la configuración
persona en cuyo completamente
favor se deriven distinta al proceso de
derechos de la lesividad135, pues el
actuación demandado no sólo es el
impugnada en el particular sino también la
supuesto previsto entidad pública “emisora
en el segundo del acto” administrativo
párrafo del Artículo que benefició al primero.
11 de la presente En otras palabras, la
Ley. (…)” norma está habilitando a
una ENTIDAD PUBLICA
En efecto, y DISTINTA A LA EMISORA
detengámonos un poco DEL ACTO
aquí, existen ADMINISTRATIVO a fin
distinguidamente DOS que formule la demanda
supuestos134: contencioso-

El demandado puede ser 135

ROJAS MONTES, Verónica: Se trata
el administrado que de casos sui generis por cuanto no
resulto beneficiado con se atacan los actos propios sino los
un acto administrativo de otro organismo público, no
NULO (numeral 5), y por necesaria y únicamente debe
ende, UNICAMENTE la tratarse de un acto administrativo
nulo, ni haberse vencido el plazo de
un año para declarar la nulidad de
ROJAS MONTES, Verónica: Op. Cit.
134
oficio, como en los casos de
Pág. 864. lesividad. Op. Cit. Pág. 864

131
 132
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

administrativa, administrativo que

remitiéndose, incluso, al tendrá por objeto, no sus
artículo 11º de la Ley Nº propias Resoluciones (de
27584 que ya hemos Intendencia, de Oficina
analizado. Zonal, y demás
revisables por su
De ello, nuestra superior jerárquico), sino
incertidumbre respecto las resoluciones emitidas
del real ámbito de por una entidad pública
aplicación del artículo distinta a ella, y que,
11º comentado, se ve dada la estructura de
despejada en el siguiente órganos resolutores
sentido: TODAS las especializados en
Administraciones materia tributaria,
Públicas tienen resulta ser el Tribunal
legitimidad para obrar Fiscal, su superior
activa respecto de los jerárquico.
actos administrativos
viciados de nulidad o que 3.4. RECIENTE
vulneren el interés MODIFICATORIA AL
público, sean actos PROCESO DE LESIVIDAD.-
emitidos por la misma EL CASO
entidad o por otras DE LOS CONSEJOS O
entidades, siempre que, TRIBUNALES
vencido el plazo para su
declaración de nulidad Dentro del reciente
de oficio, exista una paquete normativo
norma que las autorice a emitido este año 2008, el
formular la demanda Decreto Legislativo Nº
contencioso- 1029 ha modificado el
administrativa. numeral 202.5 del
artículo 202º de la Ley Nº
Siguiendo este orden de 27444, que ya citáramos,
ideas, debemos observar en el modo siguiente:
al artículo 157º del TUO “202.5. Los actos
del Código Tributario, no administrativos
como un “engendro” emitidos por
jurídico que pretende consejos o
romper la jerarquía tribunales regidos
administrativa construida por leyes
en materia tributaria, especiales,
sino como la norma competentes para
autoritativa que legitima resolver
extraordinariamente a controversias en
las Administraciones última instancia
Tributarias para iniciar administrativa,
un proceso contencioso sólo pueden ser

132
 133
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

objeto de aparente, control de las

declaración de resoluciones en última
nulidad de oficio instancia administrativa,
en sede a través del proceso
administrativa por contencioso
el propio consejo o administrativo.
tribunal con el
acuerdo unánime Por lo demás, esta
de sus miembros. norma, de manera
Esta atribución congruente con la Ley Nº
sólo podrá 27584, permite
ejercerse dentro taxativamente al
del plazo de un Tribunal Fiscal extender
año contado desde la revisión de sus actos
la fecha en que el con el empleo del
acto es notificado proceso de lesividad; y,
al interesado. siendo también
También procede congruentes con lo
que el titular de la expresado en el ítem
Entidad demande anterior, sólo en caso
su nulidad en la vía que el Tribunal Fiscal no
de proceso ejerciera esa facultad,
contencioso las Administraciones
administrativo, Tributarias podrían
siempre que la recurrir al artículo 157º
demanda se del TUO del Código
interponga dentro Tributario.
de los tres años
siguientes de Finalmente, conviene
notificada la apuntar que el Decreto
resolución emitida Legislativo Nº 1067 ha
por el consejo o modificado el artículo
tribunal. (…)” 17º de la Ley Nº 27584 y
su numeral 2 a la letra
La norma publicada es dice:
saludable porque “2. Cuando la ley
levanta la innecesaria faculte a las
limitación que tenía el entidades
Tribunal Fiscal para el administrativas a
ejercicio de su facultad iniciar el proceso
de revisión de sus contencioso
propios actos, y que administrativo de
terminaba por generar el conformidad con el
“aparente” conflicto de segundo párrafo
que sea su “inferior” del Artículo 11º de
jerárquico el que la presente ley, el
ejecutara el también plazo será el

133
 134
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

establecido en la actos, por lo que no podía

Ley del iniciar el proceso de
Procedimiento lesividad.
Administrativo 3. A nivel normativo y en
General, salvo materia tributaria, la
disposición legal solución fue brindada por
que establezca el 157º del TUO del Código
plazo distinto. (…)” Tributario, cuya
prescripción no constituye
Con ello se salvaguarda un absurdo, sino una
cualquier posibilidad de válida habilitación
contradicción en los extraordinaria para la
plazos necesarios para el Administración Tributaria
inicio del proceso de no sólo porque implica la
lesividad a cargo del protección del interés
Tribunal Fiscal o del público sobre el cual se
proceso contencioso basa la aplicación de
iniciado por las tributos (sostenimiento de
Administraciones cargas públicas), sino
Tributaria en virtud del también porque se
artículo 157º del TUO del encuentra en
Código Tributario, concordancia con la
situación sumamente regulación del artículo 11º
saludable. de la Ley Nº 27584.
4. Cuando nuestra Ley del
IV. CONCLUSIONES Proceso Contencioso
1. Atendiendo a que los Administrativo vio la luz,
actos administrativos no reguló únicamente el
gozan de una presunción proceso de lesividad tal
de legitimidad, cuando como es conocido en la
ellos no llegan a doctrina, sino que abrió la
declararse nulos de oficio posibilidad jurídica que
en la misma sede cualquier Entidad de la
administrativa, es Administración Pública
imperioso que las proteja el interés público y
Entidades de la demande a otra Entidad
Administración Pública Pública.
recurran en sede judicial a 5. En el sentido de lo
través del proceso expuesto y frente al
contencioso dilema de que la
administrativo, que en Administración Tributaria
doctrina se conoce como “tenga” o “no tenga” la
proceso de lesividad. facultad excepcional de
2. Sin embargo, hasta hace demandar al Tribunal
poco, el Tribunal Fiscal no Fiscal, consideramos que
podía declarar la nulidad sí la debe tener para
de oficio de sus propios poder controlar, no al

134
 135
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

superior jerárquico como 6. Finalmente, la

tal, sino la adecuada normatividad emitida y
consecución y respecto publicada con motivo de la
del interés público, por lo concesión de facultades al
que el artículo 157º del Poder Ejecutivo ha
TUO del Código Tributario permitido que las normas
no contraviene norma existentes en el Código
legal o constitucional Tributario, en la Ley del
alguna (aunque Procedimiento
ciertamente, tal facultad Administrativo General y
no suele usarse dada la en la Ley del Proceso
calidad de muchas Contencioso
resoluciones del Tribunal Administrativo, se vean
Fiscal; o, en el caso de saludablemente
SUNAT, dado el carácter completadas, con lo cual
“familiar” que los ubica el proceso de lesividad
bajo la batuta del obtiene un mejor alcance.
Ministerio de Economía y
Finanzas).

135
 136
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

CULTURA DEL CONSUMIDOR

LORENZO CASTOPE CERQUÍN
Profesor de Derecho Civil de la Universidad Privada Antonio
Guillermo Urrelo

SUMARIO:
1. SITUACIÓN SOCIECONÓMICA DEL CONSUMIDOR. 1.1.
Nivel de Pobreza del Consumidor. 1.2. Nivel de Educación del
Consumidor. 2. FORMACION DE UNA CULTURA DEL
CONSUMIDOR. 2.1. Valores, Destrezas y Costumbres del
consumidor. 2.2. El Consumidor no es un Débil Contractual.
2.3. ¿El Consumidor necesita que el Estado lo Defienda?.

1. SITUACIÓN mientras las zonas urbanas,

SOCIOECONÓMICA DEL
CONSUMIDOR
1.1. Nivel de pobreza del
consumidor
El Perú enfrenta altos
niveles de pobreza y La pobreza general ha
desigualdad. Sánchez-Páramo
informa que en 2004, más de
la mitad de nuestra población
era pobre, y aproximadamente
20 por ciento se encontraba en
la pobreza extrema, que
nuestros niveles de pobreza
son mucho más elevados en
las zonas rurales de la sierra,
sobre todo Lima Metropolitana,
son las que muestran mayor
desigualdad, en ese contexto,
el autor citado sostiene que:
respondido con lentitud al
impresionante crecimiento
económico del país en el
periodo 2001-04, pero la
recuperación económica ha
tenido un fuerte impacto
positivo en la reducción de la
pobreza extrema y la
desigualdad.

136
 137
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

millones de niños y niñas

La tasa nacional de menores de 12 años que
pobreza se redujo de 54,0 por sufren desnutrición crónica, y
ciento a 51,6 por ciento serán una generación de
durante este periodo, mientras peruanos que sufrirán
que la pobreza extrema y la limitaciones físicas y de
desigualdad disminuyeron de aprendizaje( ).
138

24,1 por ciento a 19,2 por

ciento y de 0,45 a 0,43
respectivamente. No obstante,
estos cambios fueron el
resultado de mejoras
únicamente en la pobreza
rural. Los flujos que entran y
salen de la pobreza son
elevados según los estándares
internacionales.
En un año cualquiera,
aproximadamente 25 por
ciento de los hogares pasan de
la pobreza a la no pobreza.
Estas transiciones dependen
de la aparición de shocks y de
las características y dotaciones
de los hogares (en especial, de
los niveles de educación y del
acceso a los servicios básicos)
(136).
Actualmente la pobreza
en el Perú alcanza a más del
50 por ciento del total de la
población, es decir más de 13
millones de peruanos son
pobres, de los cuales 7
millones viven en situación de
pobreza y 6 millones en
pobreza extrema (137). A ello se
debe agregar que en nuestro
país existen alrededor de 12
136
()Sánchez-Páramo Carolina.
2006. “Pobreza y desigualdad”.
Perú. La oportunidad de un país
diferente. Lima Perú: Banco
Mundial, p. 537.
En el mapa de la pobreza
del 2006, Huancavelica está
dentro de los departamentos
más pobres, seguido de cerca
por Huanuco, Cajamarca,
Apurímac, Ayacucho, Loreto,
Amazonas y Pasco, en estos
departamentos viven más de
cinco millones de personas en
situación de pobreza extrema
que no cuentan con los
servicios básicos de agua,
desagüe y electricidad y el 45
por ciento de los niños
menores de 5 años padece
desnutrición(139).
137
()Diario Oficial el “El Peruano”.
2006. Lima Perú. Editora Perú,
miércoles 18 de octubre,
sección economía p. 9, y
viernes 17 de noviembre
sección política p. 9.
138
()id. miércoles 09 de
noviembre, informe p. 9.
Por supuesto, como lo
sostiene la FAO “el derecho a
los alimentos n significa que el
Estado tenga la obligación de
distribuirlos a todos los
ciudadanos, implica la
obligación del Estado a generar
y normar condiciones mínimas
para que todos los individuos
generen su propio acceso
alimentario.
139
()id. viernes 27 de octubre,
informe especial p. 12 - 13.

137
 138
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

Según Roses hay dos factores Teóricamente más de la

para que nuestro país padezca mitad de peruanos no estarían
aún de enfermedades dentro de la categoría de
superadas en otras naciones: la consumidores, pues al vivir
desigualdad de ingresos, el 20 con menos de tres soles
por ciento de la población
acumula el 80 por ciento de la diarios, no tener una casa
riqueza. En 30 años se decente, educación de calidad,
quintuplicó la diferencia. La servicio de agua, luz y
peor cobertura educativa, de desagüe, tendría poca o
agua, de salud, se da en los
ninguna posibilidad de
países que son menos
equitativos. participar masivamente en las
relaciones de consumo, en
El otro factor es que se
invierte muy poco en salud.
consecuencia no tendrían la
Estamos en un promedio necesidad de que el sistema
regional del 6 por ciento de de protección del consumidor
gasto público, pero hay los defienda.
naciones como Costa Rica,
Uruguay, Cuba, Argentina que
están arriba del 14 por ciento.
Este razonamiento, no es
El Perú está en 2 por ciento. correcto, pues la realidad del
mercado de consumo
Los países del Asia dieron
el gran salto al desarrollo demuestra que el 51 por ciento
económico y humano tras 30 de peruanos tenemos una
años de inversión en educación capacidad de compra atractiva
y salud. Directora de la para las empresas. Los
Organización Panamericana de
supermercados más
la Salud (OPS)
importantes en nuestro país
v. El Peruano. 2006, sábado 25 como Wong, Metro, Plaza Vea,
de noviembre, sección
actualidad p. 10.
Tottus, los grandes almacenes
y tiendas por departamentos
como Sodimac, Ice Home
Center, Saga Falabella, Ripley,
y los grandes bancos y
financieras, como Banco del
Trabajo, Banco de Crédito,
Scotiabank, CMR
Sagafalabella, están
orientando sus estrategias de
mercadotecnia a captar ese 51
por ciento de la población.

Ello demuestra que ese

estrato socioeconómico tiene
una capacidad de consumo
importante, así como una
capacidad de activos
impresionante hecho ya
demostrado por De Soto quien

138
 139
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

develando el misterio del enseña un profesor en

capital, sostiene que los clase.
pobres no son el problema sino […] Es imposible recibir
la solución a los problemas de una educación de calidad si
el hambre azota a la
la economía de mercado(140).
población, particularmente
a la infancia del país”(141).
Este panorama exige que En el Perú, el 35 por ciento
el estándar de consumidor de la población en edad de
razonable adoptado por el cursar educación
sistema de protección al secundaria está fuera del
consumidor tenga en cuenta sistema educativo, y
no solo la asimetría
informativa, sino el estado de 141
()Miró Quesada Cantuarias
indefensión social en que se Francisco. 2006. Diario El
encuentran el 51 por ciento de comercio, sábado 25 de
noviembre, sección opinión p. a
consumidores de nuestro país. 4.
La situación de pobreza del
Afirma además, el autor,
consumidor, evidentemente
que existe un complemento
influirá en las prácticas y nutricional de la comida diaria
costumbres de sus actos de elabora y pantentado por
consumo, sin embargo, no es Enrique Neyra Carmelino bajo el
sólo la pobreza la que está título de “Singladura SAC”, que
es una sustancia de pescado
ligada a los actos de consumo
altamente concentrada, un
si no también la educación. alimento completo. Tiene una
estabilidad comprobada mayor
1.2. Nivel de educación del de un año y no necesita
consumidor refrigeración. Posee una
digestibilidad de 99%, contiene
La educación en nuestro 45% de proteína y, además,
país está relacionada con la todos los aminoácidos llamados
nutrición, pues, tal como Miró esenciales. Tiene cantidades
Quesada sostiene, no podrá significativas de vitamina A, D y
mejorarse la educación que E, y del complejo B (B1, B2, B3,
B6). Y, además, minerales como
reciben los 12 millones de calcio, hierro, fósforo,
niños en desnutrición porque: magnesio, zinc, potasio y otros
… un niño mal nutrido más.
podrá asimilar muy poco de
La base de este
lo que se le enseñan,
complemento nutricional es el
aunque sus maestros sean pescado, sin embargo, según el
excelentes. La PBI global por sectores (ene-ago
desnutrición, cuando es 2006 / ene-ago 2005) arroja
grave, afecta de manera que la pesca tiene una
irreparable el desarrollo producción interna de -2.0%,
cerebral del niño, y esto irónicamente, algún día fuimos
hace que sea incapaz de calificados como uno de los
comprender bien lo que países más ricos en este sector.
v. El Peruano. 2006, jueves 2 de
noviembre, sección economía,
140
()v. De Soto Hernando. 2000. El
p. 9.
Misterio del Capital. Lima Perú:
Editorial El Comercio. p. 36 ss.

139
 140
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

además el 47 por ciento se de lectura y matemáticas,

encuentra en el área respectivamente(144).
rural(142), donde además el
39 por ciento de niños Según Crouch en una
menores de cinco años investigación sobre la
tiene desnutrición educación básica en nuestro
143
crónica( ).
país, encargada por las
Naciones Unidas, encontró
En lo político, esta que:
realidad ha sito reconocida por El Perú ha logrado
Nuñez, quien resumiendo los grandes avances en lo que
resultados de la investigación se refiere a cobertura
realizada en el 2006 por el educacional. En casi todos
Banco Mundial sobre los los índices de cobertura el
niveles de pobreza en nuestro país está por encima del
país, sostiene que en nuestra promedio de América
realidad educativa, Latina, e incluso, en
…el 85 por ciento de los algunos casos, por encima
estudiantes de segundo de países de mayor
grado no comprende riqueza. Sin embargo, en
adecuadamente lo que lee; comparación con otros
esta cifra se eleva al 97.5 países con igual cobertura,
por ciento en las áreas el logro cognoscitivo de los
rurales. En las pruebas estudiantes está rezagado
internacionales PISA 2001, y distribuido de una forma
el Perú, de un total de 41 muy desigual. (…)
países, ha quedado en el Se puede apreciar
último lugar dentro de las claramente que la situación
tres escalas evaluadas; de aprendizaje de los
matemáticas, comprensión jóvenes en el Perú no es
de lectura y ciencias; muy halagadora. Las
pésimos resultados pruebas nacionales
confirmados por la también demuestran que, a
Evaluación Nacional de juzgar por las expectativas
2004, realizada por el del Perú, el aprendizaje
Ministerio de Educación, en deja mucho que desear. En
que sólo el 9.8 y el 2.9 por las investigaciones
ciento de los alumnos
obtuvieron el nivel
144
()Nuñez Román Edgar.
suficiente en comprensión “Ignorancia hortelana”, El
Peruano. 2007, viernes 12 de
enero, sección opinión p. 2.
El autor, congresista de la
República por el Partido Aprista,
142
()Ríos Rosales William. El hace este análisis para luego
Peruano. 2006, jueves 9 de concluir que “existe una
noviembre, sección informe p. ignorancia hortelana del
12 - 13. SUTEP, que no enseña, tampoco
deja enseñar, ni permite que las
políticas de estado a nivel
143
()v. ibid. educativo se implementen.

140
 141
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

realizadas para este trabajo

se encuestó a 245 niños de Sobre el tema de la
primer y segundo grado, y alfabetización lectora de los
se descubrió que más de la estudiantes peruanos de
mitad de los que están por
quince años, la unidad de
terminar el primer grado
simplemente no leen nada,
medición de la calidad
y que aproximadamente 35 educativa del Ministerio de
por ciento de los que están Educación ha realizado un
por concluir el segundo análisis del desempeño de los
grado tampoco leen nada, estudiantes de los países de la
ni en castellano ni en su región latinoamericana (Perú,
lengua materna. (…) Argentina, Chile, Brasil y
Ni el sistema México), estableciendo cinco
educacional peruano ni la niveles donde el quinto nivel
sociedad ha sabido superar se considera avanzado y el
el problema del bajo
primer nivel deficiente(146), los
aprendizaje: no ha tenido
aún la “sabiduría” y la desalentadores resultados
agilidad institucional…(145) muestran que:
Mientras el 10% de
los estudiantes de países
El autor que citamos
de la OCDE(147) es
recomienda, entre otras cosas,
que el sistema educativo debe 146
()v. Anexo 1, para conocer los
establecer metas de niveles de dominio de obtención
aprendizaje poniendo énfasis de información, interpretación
en los primeros grados y en la de textos y reflexión y
evaluación.
lectura, pues esta destreza es
fundamental para la
comprensión de las otras 147
()Organización para la
materias y desde el punto de Cooperación y el Desarrollo
vista de los derechos Económico (OCDE), es una
humanos, se refieren al organización de cooperación
internacional, compuesta por 30
derecho a aprender, sobre estados cuyo objetivo es
todo el derecho a aprender a coordinar su políticas
leer rápida y efectivamente. económicas y sociales. Fue
fundada en 1961 y su sede
145 central se encuentra en la
()Crouch Luis. 2006. “Educación
ciudad de París, Francia.
básica”. Perú: una oportunidad
Estados integrantes: Alemania,
de un país diferente. Lima Perú:
Austria, Bélgica, Canadá,
Banco Mundial, p. 631 ss.
Dinamarca, Estados Unidos,
El mismo autor afirma que Francia, Grecia, Irlanda,
“no sólo es alta la cobertura Islandia, Italia, Luxemburgo,
bruta: el porcentaje de jóvenes Noruega, Países Bajos, Portugal,
que completa cada ciclo es Reino Unido, Suecia, Suiza,
también muy elevado; casi Turquía, Japón, Finlandia,
todos los niños completan la Australia, Nueva Zelanda,
primaria, y aproximadamente México, República Checa,
65 por ciento termina la Hungría, Polonia, Corea del Sur
secundaria”. y Eslovaquia.

141
 142
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

calificado, a partir de los los estudiantes peruanos

estándares de PISA(148) no alcanza a realizar
como valioso capital siquiera tareas de lectura
humano que más sencillas requeridas
potencialmente podría para ubicarse en el Nivel 1
liderar el desarrollo de acuerdo a los
económico de sus países estándares establecidos
en una economía global; en por PISA. Estos estudiantes
la región latinoamericana muestran serios problemas
es casi nulo el porcentaje para utilizar la lectura
de estudiantes que como una herramienta
muestra este perfil. eficaz para ampliar sus
De otro lado, conocimientos y destrezas.
alrededor del 80% de los Además, es muy probable
estudiantes peruanos se que enfrente dificultades
desempeñan por debajo del en la transición al mundo
nivel 3; es decir, la gran del trabajo y no puedan
mayoría de estudiantes beneficiarse de las
peruanos de 15 años se oportunidades de
encuentra ubicada en los aprendizaje que se les
niveles de dominio más presentan durante la vida.
bajos establecidos por A este respecto, aunque la
PISA. Peor aun, un 54% de situación de la región
relativa a los estándares
148 internacionales es
()El Proyecto Internacional para
la Producción de Indicadores de negativa, dentro del grupo
Rendimiento de los Alumnos, el Perú el país que muestra
denominado Proyecto PISA la situación más crítica(149).
(Programme for Indicators of
Student Achievement) es el Por otro lado, respecto
resultado de la aplicación de la del éxito y de los beneficios del
estrategia de actuación
desarrollada por la Red A,
TLC (Tratado de Libre
encargada del área de los Comercio con Estados Unidos)
resultados educativos, del para nuestro país, Von
Proyecto de Indicadores Wedemeyer sostuvo que si
Internacionales de los Sistemas bien el TLC nos permitirá
Educativos (Proyecto INES).
insertarnos al mundo para
buscar otros mercados, “para
competir en un mundo

149
()Documento de Trabajo Nº
06.2004. “Una aproximación a
la alfabetización de los
estudiantes peruanos de 15
años” Resultados de la
Evaluación internacional PISA
(on line) disponible en:
http://www.oei.es/quipu/peru/le
ctura_pisa.pdf visitado el 5 de
noviembre 2007.

142
 143
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

desarrollado y globalizado es En una sociedad

indispensable una mejora fragmentada como la peruana,
sustancial en la Morote sostiene que lo único
educación”(150). que nos une es la educación
de nuestros hijos, por ello
Es decir, la calidad de la propone “crear una conciencia
educación mejorará la calidad para que todos los gremios
de los productos de levanten la voz, a fin de que el
exportación, sin embargo, Estado y la sociedad pongan la
también en este contexto se educación como prioridad”. El
necesita de una mejora autor afirma además que:
sustancial en la educación del No hay conciencia de
consumidor peruano, quien ver las cosas como son. El
deberá alcanzar un nivel de 44% de los alumnos
consumo eficiente al menos peruanos no tiene primaria
completa. Corea tenía 4
cercano a la calidad de
años de escolarización
consumo de los consumidores luego de la guerra civil, en
de la región. la década de 1950. Ahora,
posee un altísimo
Tal como lo sostiene porcentaje de inversión
Sierralta(151), el comercio destinado a la educación
internacional trae un impacto comparable con los de
cultural, pues los proveedores Estados Unidos y Europa.
al ingresar al mercado peruano (…)
importarán también sus La gente puede poner un
costumbres comerciales, sus hostal, un casino, un burdel
o una universidad, como en
modelos y prácticas
la época del Fujimori. No
contractuales para establecer hay un ente supranacional
una relación de consumo. La que controle las
formación de una cultura del universidades. Se han
consumidor resulta olvidado de la calidad por
fundamental para el éxito del la oferta y la demanda. En
régimen de economía social de el Perú hay más
mercado, sobre todo en un universidades que en
contexto de libre comercio y España; hay que detener
consumo internacional. esto.”(152).

No le falta razón a Rubio,

quien comentando algunas
150
()v. El Peruano. 2006, martes
24 de octubre, sección
ausencias del carácter social
economía p. 9. del régimen económico de la
Constitución de 1993, sostiene
151
()Sierralta Ríos Aníbal. 2007.
Internacionalización de la 152
()Morote Herbert. Entrevista. El
Empresas Latinoamericanas. Peruano. 2006, lunes 6 de
Lima Perú: Fondo editorial de la noviembre, sección cultura p.
PUCP, p. 20 y 41 ss. 23.

143
 144
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

que “Da la impresión, que el instrumentos jurídicos que

carácter moderador del garanticen la aplicación de
liberalismo existente llega a la constitución, y en
ciertos sectores de la sociedad segundo lugar requiere de
una cultura constitucional,
en la idea de sus autores, pero
que obliga a su
definitivamente no llega a casi perpetración, pues la
medio país que vive, para Constitución democrática
todos los parámetros, en la descansa, más que en
pobreza(153). ninguna otra, no sólo en las
garantías políticas y
En una sociedad del jurídicas, sino, sobre todo,
consumo con graves niveles de en las garantías sociales,
pobreza y desnutrición, con esto es, en la aceptación
bajos niveles de educación y popular de la Constitución.
comprensión de lectura, el Sin garantías jurídicas no
hay Constitución
derecho a la educación que
propiamente dicha, esto es,
procure una “cultura del Constitución como derecho,
consumidor” constituye, más pero sin garantías sociales
que una urgente necesidad, un no hay Constitución
derecho humano mínimo. De duradera. La educación
otro modo, los valores del constitucional, o, si se
Estado social y democrático de quiere, la cultura política
derecho: dignidad e igualdad, democrática, se presenta,
y los principios del régimen pues, como la condición
económico: igualdad de necesaria para la
oportunidades, subsidiariedad consolidación del
constitucionalismo(154).
y defensa de los intereses del
consumidor, no serán más que,
El Estado, según lo ha
si es que todavía no lo son,
definido el Tribunal
simples mitos o cuestiones de
Constitucional, en el
fe.
expediente que hemos venido
citando, tiene, respecto del
El rol del Estado
mercado, una función
constitucional en la época
supervisora y correctiva o
actual, implica, además de
reguladora, ya que según
garantías políticas o jurídicas,
afirma el Tribunal,
una cultura constitucional,
…ante la amenaza de
pues tal como lo sostiene conflictos sociales que el
Aragón: mercado no puede resolver
El constitucionalismo ni soportar, y ante el riesgo
requiere en primer lugar de permanente de caos
interno, nada tiene de
particular que se haga
153
()Rubio Correa Marcial. 1999.
Estudio de la Constitución
Política de 1993. t. 4. Lima 154
()Aragón Reyes Manuel. 1998.
Perú: Fondo Editorial de la
El significado actual de la
PUCP, p. 199.
Constitución. México: Editorial
UNAM, p. 19-32.

144
 145
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

imprescindible recurrir al demás. En todos estos

Estado como instrumento aspectos la intervención
de regulación y control, por del Estado es esencial(155).
ser la única instancia capaz
de crear las condiciones El Estado social y
para que el sistema democrático de derecho,
económico obtenga la entonces, requiere no sólo de
mínima “lealtad de las
una Constitución sólida que
masas”. (Neoliberalismo y
Estado.Op.cit., págs 34-35).
garantice el control del poder
(económico) a través del
Sobre el rol corrector del Tribunal Constitucional o del
Estado, respecto del mercado, Tribunal de defensa de la
el aporte de Rubio es Competencia y de la propiedad
importante, al decir que: intelectual del INDECOPI,
La corrección de la requiere además de la
distribución opera sobre el aceptación social, del
acceso a los bienes y a los sentimiento constitucional del
ingresos en la sociedad y ciudadano. El que el
trata de compensar a los consumidor se sienta parte del
menos favorecidos, no Estado y protegido por sus
tanto dándoles lo que mecanismos de control del
necesitan, sino tratando de poder (económico y
generar las condiciones sociocultural) será la garantía
para que puedan ponerse
de tener un régimen
en pie de igualdad en el
mercado de competencia. económico constitucional
Los ejes de la corrección de duradero.
distribución deberán ser no
discriminación; igual En este contexto, la
remuneración por igual promoción del derecho a la
trabajo; capitalización de educación del consumidor, se
las capas sociales constituye como un derecho
inferiores; acceso a fundamental no enumerado,
educación. [Desde luego, cimentado sobre los valores de
esta redistribución deberá justicia e igualdad del Estado
ser hecha de tal manera
social y democrático de
que se estimule el
desarrollo personal y no el derecho, y exigible por las
carácter asistencialista del necesidades socioeducativas
proceso. En especial hay insatisfechas de más de la
que cuidar que el Estado no mitad de los consumidores
devengue en una peruanos.
institución de beneficencia.
La economía de No es un secreto que
mercado requiere también nuestro país haya importado
equilibrio social, de otras realidades el sistema
redistribución y promoción
de los menos favorecidos 155

para ponerse en
condiciones de () id. t. 4., p. 199.
competencia con los

145
 146
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

de protección de los derechos Costumbres del

del consumidor. Así lo deja ver Consumidor.
el propio INDECOPI, en el Exp. La base del equilibrio
535-2001-CPC, al referirse a la contractual se sustenta en la
legislación y jurisprudencia asimetría informativa, sin
española. Tampoco sería embargo no se agota sólo en la
extraño que el parámetro de imposición del deber especial
“consumidor razonable” de cuidado, el deber de
utilizado para implementar la información o el deber de
protección del consumidor, diligencia ordinaria, requiere
responsada a otra realidad o de un presupuesto
que la jurisprudencia lo haya fundamental, la educación del
desarrollado de espaldas a consumidor, que significa darle
nuestra realidad. la oportunidad de comportarse
como un consumidor
Esta situación la describe razonable.
De Soto al decir que: “Desde el
siglo XIX los países pobres En una sociedad con tan
copian leyes occidentales para bajos niveles de educación y
dar a sus ciudadanos un marco los más altos índices de
institucional productor de pobreza y desnutrición, la
riqueza. Hoy siguen haciéndolo formación de una cultura del
y, claro, la cosa no consumidor, como expresión
funciona”(156). Sin embargo, no concreta del derecho a la
habría ninguna objeción para educación del consumidor,
adaptar sistemas de constituye un derecho humano
protección del consumidor mínimo y el presupuesto
exitosos en otras realidades. fundamental para el equilibrio
contractual en nuestro
Lo que resulta régimen económico
inexplicable, es porque, si constitucional.
sociedades europeas, como
España con menos pobreza y Es en ese sentido que
más calidad de educación, han Ariano nos dice que “la
reconocido para sí “el derecho existencia de un Derecho del
a la educación del consumidor” Consumidor debería invertir
nuestros legisladores no han esta tendencia al silencio, a
tenido el sentido común de, al despertar, aquella “conciencia
menos, copiar ese derecho que dormida de los consumidores”.
nuestra realidad
socioeducativa exige. La ley 26/1984 del 19 de
julio, General para la Defensa
2. CULTURA DEL de los Consumidores y
CONSUMIDOR Usuarios de España, nos da los
2.1. Valores, Destrezas, indicadores que podrían definir
Habilidades y una cultura de consumo, al
prescribir:
156
() op. cit., p. 38.

146
 147
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

Artículo Décimoctavo.
1. La educación y formación Según la experiencia
de los consumidores y española “la cultura del
usuarios tendrá como consumidor”, tendrá como
objetivos: elementos de contenido
a. Promover la mayor (valores), la libertad y
libertad y racionalidad racionalidad en el consumo, la
en el consumo de comprensión y utilización de la
bienes y la utilización información del mercado, el
de servicios. conocimiento de los derechos
b. Facilitar la y deberes y de las formas más
comprensión y adecuadas para ejercerlos,
utilización de la actitud hacía la prevención de
información a que se riesgos, predisposición a la
refleje el Capítulo IV [La utilización racional de los
información que recursos naturales.
deberán brindar los
proveedores] Se requiere, tan solo,
c. Difundir el sentido común para
conocimiento de los comprender que la formación
derechos y deberes del de una “cultura del
consumidor o usuario y consumidor” pasa porque el
las formas más sistema educativo incorpore
adecuadas para los contenidos esenciales, ya
ejercerlos. expuestos, con el objetivo de
d. Fomentar la cultivar en los alumnos
prevención de riesgos destrezas, habilidades y
que puedan derivarse costumbres de consumo
del consumo de eficiente.
productos o de la Tal como ya lo hemos
utilización de servicios. expuesto, las destrezas que
e. Adecuar las pautas podrían definir la cultura del
de consumo a una consumidor y que el sistema
utilización racional de educativo debe cultivar en los
los recursos naturales. estudiantes serían, en
f. Iniciar y potenciar la resumen, las siguientes:
formación de los 1. Leer antes de consumir los
educadores en este productos o servicios, no
campo. sólo cualidades sino
también periodo de
2. Para la consecución de los garantía o fecha de
objetivos previstos en el vencimiento.
número anterior, el sistema 2. Leer la dosis y
educativo incorporará los contraindicaciones de los
contenidos en materia de medicamentos.
consumo adecuados a la 3. Leer las cláusulas de un
formación de los alumnos”. contrato antes de firmarlo.

147
 148
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

4. Exigir un comprobante de o decidir con quién

pago o factura por su contratar.
consumo o servicio 3. Identificar la calidad y
5. Preguntar qué tipo de utilidad de los productos y
anestesia se le va a aplicar servicios que consume.
en una intervención 4. Identificar cuando la
quirúrgica publicidad apunta a la
6. Leer los ingredientes del imagen y al deseo y no a
alimento o cosmético que la razón.
va a comprar para evitar 5. Comparar precios y
una reacción negativa. calidad de los productos y
7. Informar al mozo de alguna servicios.
alergia, antes de la 6. Identificar cuando un
preparación de su plato. proveedor es
8. No compra productos ni intermediario.
adquirir servicios de
procedencia ilícita. Finalmente, el derecho a
9. No exponerse a situaciones la educación del consumidor
riesgosas, ilícitas o debería, en el sistema
fraudulentas. educativo, tener por contenido
10. No consumir “por si acaso”, adicional inculcar en los
“para probar no más” o por estudiantes las prácticas o
tanteo. costumbres de consumo
11. No considerarse más siguientes:
seguro o inmune que la 1. Indagar sobre la titularidad
gente promedio. del derecho o la
12. Denunciar inmediatamente representación del
la pérdida de sus proveedor.
documentos, tarjetas de 2. Asesorarse si la relación de
crédito o de consumo. consumo involucra
13. Preferir alimentos, elevadas cantidades de
productos y servicios que dinero.
no contaminan el medio 3. Desconfiar de los
ambiente. productos
sospechosamente baratos
De la misma manera las o fáciles de adquirir.
habilidades requeridas para 4. Puntualidad en el pago de
estar dentro del parámetro de sus deudas y el
consumidor razonable, y que el cumplimiento de
sistema educativo debería obligaciones.
cultivar en el consumidor, 5. Indagar sobre la solvencia
serían las siguientes: moral o económica de la
1. Identificar productos, persona con quien
monedas o billetes falsos contrata o a quien
o adulterados. garantiza.
2. Mejorar su posición 6. No quedar callado,
contractual para contratar reclamar si no está

148
 149
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

conforme con el producto consumo en un sistema de

o servicio. protección constitucional del
7. Hacer recomendaciones al consumidor, no es coherente y
proveedor para mejorar el actual. Esa idea, como lo
producto o servicio. explica Vega(157), nace con los
8. Denunciar los actos de primeros sistemas de equilibrio
discriminación propia o caracterizado por el
ajena. intervencionismo legislativo y
9. Revisar la fecha de judicial para revisar y controlar
vencimiento de los la elaboración e imposición de
productos y las veces que las cláusulas generales y las
el envase ha sido de adhesión, reguladas en el
reciclado y la procedencia Código Civil, que nunca
del mismo. funcionaron.

El costo de aprender Esta intervención tuvo

estas destrezas, habilidades y como objetivo la protección de
prácticas de consumo es lo que entonces se conocía con
definitivamente alto y dejarlas la fórmula de los
a cargo del consumidor económicamente débiles, que
implicaría un desincentivo para según Diéz-Picazo, se entendía
actuar en el mercado y un por tales “a quienes por su
costo social muy alto. Por ello situación personal no se
es que el Estado debe, encontraban en condiciones de
implementando el derecho a la competir en un mercado que
educación del consumidor, funcionara libremente”(158). La
garantizar que, progresiva y noción del débil contractual
adecuadamente, en los presupone una debilidad
diferentes niveles de económica. La noción de
educación estas prácticas se consumidor presupone, como
aprendan y se fomenten. ya lo hemos explicado, una
desigualdad informativa, pero
Esta es la labor además una desigualdad
incumplida del Estado socioeconómica.
peruano, que según sus
instituciones (Tribunal Ontológicamente el
Constitucional e INDECOPI) es consumidor, es un ser humano
una Estado social y que por su naturaleza y su
democrática de derecho que cultura como explica Häberle,
defiende los intereses del es un ser con dignidad e
consumidor.
157
()Vega Mere Yuri. 2001.
2.2. El consumidor no es Contratos de Consumo. Lima
un débil contractual Perú: Editora Jurídica Grijley, p.
La idea del débil 159.
contractual para explicar la
asimetría de la relación de 158
()ápud. Vega, op. cit. p. 159 y
ss.

149
 150
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

identidad especial, con una El consumidor no es un

capacidad, aptitud y ser irracional, disminuido,
potencialidad enorme, como incapacitado. El consumidor
para ser definido bajo la simple dentro del mercado no
fórmula del débil contractual. necesita de la limosna ni de la
intromisión del Estado,
Son los deberes necesita la oportunidad, los
incumplidos del Estado y los no medios que le permitan
asumidos por nosotros los cultivar, conocimientos,
consumidores los que crean el destrezas y prácticas de
mito del débil contractual. La consumo para actuar en
oportunidad de aprender los igualdad de condiciones en el
conocimientos, habilidades y mercado. Su voluntad debería
prácticas que conduzcan y podría ser, el sustento de la
nuestros actos de consumo, libre competencia y la cultura
constituiría la oportunidad del del consumidor podría ser
consumidor de conducir el finalmente la mano invisible
mercado hacia la libre que guíe el mercado.
competencia. En la educación
del consumidor está el misterio El consumidor requiere
de “la mano invisible” del del Estado vigilante, garantista
mercado. y corrector más que de su
intervención (legislativa o
2.3. ¿El consumidor, administrativa que muchas
necesita, que el Estado veces entorpece y obstruye el
lo defienda? mercado), que cumpla su rol
En una sociedad de aún no asumido: implementar,
garantías políticas y jurídicas en todos los niveles
perfectas el consumidor podría educativos, el derecho a la
y debería actuar educación del consumidor. El
“espontáneamente” en el consumidor requiere del
mercado, ese es el ideal de Estado más que su
una economía de mercado y el intervención, la formación de
ideal del Estado social y una “cultura del consumidor”.
democrático de derecho. La
Economía de mercado, no El estado haría más a
necesita del intervencionismo favor del consumidor
del Estado, pues el ideal es diseñando una política de
que proveedores y consumo orientada a fomentar
consumidores concurran en una “cultura del consumidor”,
libre y leal competencia ya que que aplicando un sistema
el temor es que su tuitivo de protección del
intervención entorpezca y consumidor que actúa después
desincentive los contratos de de la infracción y mediante
consumo. sanciones económicas y
mecanismos indemnizatorios

150
 151
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

que poco o nada sirven al mercado, la “cultura del

consumidor. consumidor” debería ser la
base del equilibrio en la
Tal como se ha pasado relación de consumo.
de una noción económica y
legal de consumidor hacía una Ello involucra que
noción constitucional, nuestro INDECOPI, por ejemplo, más
sistema de protección del que sancionar e indemnizar,
consumidor, debe también cumpla un rol educativo y
transitar de una concepción formativo de la cultura
económica y formal de consumidor; ese es el instituto
“consumidor razonable” hacia que nuestra realidad social y
una noción constitucional y educativa requiere. Eso es lo
real de “cultura del que postula nuestra teoría del
consumidor”. En el régimen equilibrio contractual.
de economía social de

151
 152
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

DERECHO PENAL Y
CRIMINOLÓGICO

152
 153
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

LA INVESTIGACIÓN
PREPARATORIA
MARCO ANTONIO ASMAD CORCUERA
Juez del Juzgado Especializado Penal de Cajabamba

SUMILLA :Advertencia, I. Algunas ideas preliminares y

necesarias, II. Concepto, importancia y finalidad de la
investigación preparatoria, III. Características de la investigación
preparatoria, IV. Desarrollo de la investigación preparatoria, V.
Rol de los sujetos en la investigación preparatoria, VI. Conclusión
de la investigación preparatoria.

ABSTRACT observancia del debido

proceso, juzga y resuelve; el
El Nuevo Sistema Procesal
procesado es sujeto de
Penal basado en un modelo
derechos; el agraviado tiene
acusatorio con rasgos
derecho a ser informado, a ser
adversariales y postulado por
escuchado, a recibir un trato
el Nuevo Código Procesal Penal
digno, a impugnar; tal cambio
importa sustancialmente la
también se manifiesta en la
superación de una concepción
oralidad ahora sí
inquisitiva por una dispositiva.
predominante, en la
Semejante cambio se expresa
excepcionalidad de la
en la clara diferenciación de
actuación de pruebas de oficio,
los roles de los sujetos
en la excepcionalidad del
procesales, el Fiscal dirige la
secretismo y la preponderancia
investigación y reúne la
de la reserva del proceso. A
prueba de cargo o de
grandes rasgos tales son los
descargo; el Juez vela por la

153

Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
elementos que delinean el
Proceso Común cuya primera
etapa es la Investigación
Preparatoria que es, acaso, la
expresión más notoria del
cambio antes reseñado;
cambio cuyo objetivo final es
la consolidación de la
democracia como forma de
vida y del Estado Social.
ADVERTENCIA
En Pedagogía se afirma con
razón que enseñar es aprender
dos veces; y resulta que ex
ducere, acepción latina del
término educar, significa guiar
por un camino que el guía
antes recorrió pero que, en
cada oportunidad que lo
vuelve a hacer, le ofrece
nuevas experiencias que le
permiten afianzar aquellas ya
vividas, de modo tal que las
incrementa, las rectifica e
incluso desecha aquellas que
pierden certeza y validez, pues
tan o más importante que
aprender es desaprender; pues
el proceso enseñanza – respectivas pretensiones.
aprendizaje es uno
esencialmente dialéctico.
través del presente artículo se
hace un recorrido a la Sección
Primera del Libro Tercero del
Nuevo Código Procesal Penal
promulgado el 29 de julio de
2004 mediante el Decreto
Legislativo 957; en el objetivo
de comprender este sector del
Nuevo Sistema Procesal Penal
-cuya implementación
culminará en el año 2013 de
acuerdo al Decreto Supremo
No. 005-2007-JUS- se plantean
interrogantes y apreciaciones
154
154
Cajamarca
que suscita la etapa de la
Investigación Preparatoria,
pues todo trabajo de
investigación, por elemental
que sea, importa una dosis de
curiosidad y una predisposición
al asombro que convierte a
quien lo emprende en un guía,
en un docente y
simultáneamente en un
discente.
El Proceso Común regulado en
el Libro Tercero del Nuevo
Código Procesal Penal tiene
como primera etapa a la
Investigación Preparatoria; a
ella le sigue, como es sabido,
la Etapa Intermedia y culmina
con su momento estelar: el
Juzgamiento. La calidad de la
actividad desplegada por las
partes durante las dos
primeras etapas será un factor
transcendente para la
elaboración de la Teoría del
Caso que cada una de ellas
postulará y defenderá en el
Juzgamiento con el objetivo de
persuadir al Tribunal de la
validez y fundabilidad de sus
La declaración contenida en el
artículo 43° de la Constitución
Política de 1993 en el sentido
de que nuestra República es
democrática, social,
independiente y soberana,
lleva intrínseca la aspiración
de establecer un Estado Social
que no se limita a asegurar las
condiciones de un supuesto
orden inmanente ni a vigilar
los disturbios de un
mecanismo autorregulado sino
que es el regulador decisivo
del sistema social y se dispone
en la tarea de estructurar la
 155
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

sociedad a través de medidas adversariales que postula el

directas o indirectas; Estado nuevo Código aportará al
Social significa, entonces, la establecimiento y vigencia del
disposición y responsabilidad, Estado Social; por ello, aunque
la atribución y la competencia suene trillado, la necesidad de
del Estado para la su estudio y enseñanza a todo
estructuración del orden social; nivel resulta imprescindible al
la política estatal, desde tal logro de tal cambio. En
concepción, tiene como síntesis, para hacer realidad
objetivo una corrección de ese cambio se debe estar
fondo y sistémica del statu dispuesto a desaprender para
quo hacia una nueva aprender; he aquí la
estructura y estratificación trascendencia y necesidad de
sociales y para ello debe la Pedagogía como medio para
implementar acciones asimilar los valores y
destinadas a reducir el ámbito postulados del Nuevo Código
y la intensidad de los conflictos Procesal Penal y para asegurar
sociales, a resolverlos a través su vigencia y eficacia.
de instrumentos y I. ALGUNAS IDEAS
procedimientos eficaces, a PRELIMINARES Y NECESARIAS
brindar las condiciones e
instrumentos idóneos a sus Antes de abordar el tema
funcionarios para que propuesto, es oportuno dejar
procedan de modo inteligente constancia del significado que
y oportuno ante tales se dará a determinados
conflictos. Con el Nuevo conceptos; así, siguiendo a
Código Procesal Penal se Moisés Tambini del Valle159, se
plantea un nuevo Sistema define:
Procesal Penal que debe a. Proceso Penal.
coadyuvar al objetivo de Concebido como una serie
establecer el Estado Social ordenada de actos
antes delineado a groso modo; preestablecidos por la ley y
en tal sentido, la aplicación de cumplidos por el órgano
este nuevo sistema de jurisdiccional, que se inicia
impartición de justicia penal no luego de producirse un
puede ser el resultado de la hecho delictuoso hasta
mera superación de las bases llegar a una resolución final.
teóricas y las prácticas del
llamado sistema mixto, sino y b. Derecho Procesal
sobretodo de la superación de Penal. Es la disciplina
una mentalidad autoritaria jurídica encargada de
permisiva con prácticas proveernos los
inquisitivas, por una conocimientos teóricos,
democrática sustentada prácticos y técnicos
básicamente en prácticas 159
TAMBINI DEL VALLE, MOISÉS.
dispositivas, sólo así el modelo FUNDAMENTOS DEL NUEVO
acusatorio con rasgos PROCESO PENAL PERUANO; GRIJLEY;
Lima, 2008, pp. 23 a 33 y 177 a 178.

155
 156
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

necesarios para la debida de oficio. El acusado debe

comprensión y aplicación de estar en situación de
las normas jurídico- igualdad frente al acusador,
procesal-penales, destinada el Juez no puede actuar de
a regular el inicio, desarrollo oficio. El Juzgamiento es
y culminación de un público, oral, continuo y
procedimiento penal. contradictorio, se rige por el
principio de inmediación. La
c. El Debido Proceso
Sentencia se dicta por
Penal. Es el juicio justo, es
unanimidad o por la
el proceso penal que se
mayoría de los integrantes
sigue contra una persona
del tribunal de justicia, y
bajo el amparo de garantías
tiene la calidad de cosa
que establecen la
juzgada.
Constitución Política del
Estado y demás dispositivos e. Sistema Inquisitivo.
legales vigentes, dentro de Surge en Roma en las
un plazo preestablecido con monarquías cristianas del
todas las solemnidades y siglo XII; es un sistema de
formalidades que las leyes enjuiciamiento penal que
procesales establecen, corresponde a una
reconociendo a todo concepción absolutista del
hombre su condición poder central, concentra
humana, con todos sus todas las facultades y
derechos y todos sus atributos del poder en una
deberes, con todas sus sola persona. La jurisdicción
virtudes y todos sus recaía en el monarca con
defectos. poder de decidir, de delegar
su poder y facultad de
d. Sistema
administrar justicia a sus
Acusatorio. Históricamente
surgió en Grecia y es el funcionarios; la acción penal
se ejerce en nombre de la
primer sistema de
sociedad por un procurador
impartición de justicia del
real pero era promovida ex
mundo occidental. Es propio
officio por el propio
de regímenes democráticos
magistrado inquirente
que prefieren el interés
basado en una denuncia
individual al colectivo. La
secreta, así era juez y parte:
jurisdicción es ejercida por
investigaba, dirigía,
una asamblea integrada por
acusaba y juzgaba, el
ciudadanos o jurado con
acusado era objeto de
intervención de un fiscal y
persecución y no sujeto de
un defensor; la acción penal
derechos; la valoración de
se interpone por un delito
la prueba la realizaba el
público lesivo a la
juzgador según su interés y
colectividad, la acción
leal entender; el proceso
privada corresponde sólo al
era producto de una
agraviado porque el
Juzgador no puede actuar

156
 157
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

investigación secreta, asignándole la dirección de

prefería la escrituralidad. la investigación, la
responsabilidad del ejercicio
f. Sistema Mixto.
de la acción penal, el deber
Llamado así por ser
de la carga de la prueba y
resultado de la combinación
la acusación, funciones que
del sistema acusatorio y del
ejerce con plenitud de
inquisitivo. Establecido en el
iniciativa y autonomía; la
Código de Enjuiciamiento de
función jurisdiccional es de
Francia de 1808. La
competencia exclusiva del
jurisdicción es ejercida
Juez Penal y de los vocales
durante la instrucción por
de la Sala Penal a quienes
un juez técnico y durante el
les compete la etapa
juzgamiento por un tribunal
procesal del juzgamiento; el
popular o técnico; el
imputado puede hacer valer
ejercicio de la acción penal,
por sí, o a través de su
en manos de un órgano
abogado defensor, los
público: el Ministerio
derechos que la
Público; el juez de la
Constitución y las leyes le
investigación está
conceden desde el inicio de
autorizado a promover de
la investigación hasta la
oficio la acción penal; el
culminación del proceso; el
imputado es sujeto de
control de la prueba es
derechos y se lo considera
ejercida por el Juez quien
inocente en tanto no se le
valora con criterio de
condene mediante
conciencia. Postula el
sentencia firme; el
Proceso Penal Común que
representante del Ministerio
consta de tres etapas: la
Público ejerce la carga de la
Investigación Preparatoria,
prueba para acreditar la
la Etapa Intermedia y el
responsabilidad del
Juzgamiento.
procesado. Tiene dos
etapas: la Investigación a h. Teoría del Caso.
cargo de un juez instructor, Andrés Baytelman y
y el Juicio cuyo fin es la Mauricio Duce160 definen la
absolución o la condena. Teoría del Caso de la
g. Sistema Acusatorio siguiente manera: “Es idea
Adversarial, Contradictorio y básica y subyacente de
Garantista. Es el propio de todo nuestra presentación
un régimen democrático en juicio, que no sólo
cuya Constitución consagra explica la teoría legal y los
la presunción de inocencia, hechos de la causa, sino
la publicidad del juicio oral, que vincula tanto la
la igualdad de las partes, la
motivación y
fundamentación de las
160
BAYTELMAN, ANDRÉS y DUCE,
MAURICIO. “Litigación Penal, Juicio
Sentencias. Delimita la Oral y Prueba”; Edit. Fondo de
acción del Fiscal Cultura Económica; México, 2005.

157
 158
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

evidencia como es posible, En síntesis, la teoría del

dentro de un todo caso está compuesta por
coherente y creíble”, de ahí tres niveles de análisis:
se puede colegir que sus o La teoría de los
componentes relevantes
hechos o teoría fáctica;
están vinculados a tres
aspectos a destacar: a) El o La teoría
elemento fáctico jurídica o teoría del
(relacionado con los derecho aplicable al
hechos); b) El elemento caso; y
probatorio (la evaluación de o La base
los medios de prueba); y c)
probatoria.
El elemento jurídico;
(aplicación de Teorías Estos tres niveles de
legales), variables que análisis se interrelacionan
deben ser evaluadas desde entre sí bajo el Principio de
de un punto de vista Continuidad por el cual
coherente e integral, cuyo desde que se toma
análisis se va presentando conocimiento de la noticia
simultáneamente, conforme criminis se encuentran
el operador vaya hechos de contenido penal
internalizando los datos que (teoría fáctica) los cuales se
le permitan un mayor encuadran dentro de la
conocimiento del caso normatividad punitiva que
concreto. se cree aplicable (teoría
jurídica y subsunción),
Cabe destacar que dichos
contrastando tales hechos
elementos están presentes
con las medios probatorios
a través de toda la fase de
(teoría probatoria).
investigación preparatoria y
la fase del juzgamiento, i. La Ejecución de la
adquiriendo su objeto al Sentencia: ¿Una etapa
plantearse en el Juicio Oral adicional? A propósito de
como la teoría del caso las etapas en el sistema
tanto por el Fiscal como por acusatorio adversarial,
el abogado defensor; así se conviene plantear si le
pueden distinguir dos fases corresponde una etapa
en la Teoría del Caso: adicional a denominar
“Ejecución de Sentencia
1. La primera referida a
Condenatoria” regulada en
la formulación de la
la Sección Primera del Libro
teoría del caso y;
Sexto: La Ejecución y las
2. La segunda, que Costas conforme al Nuevo
incide en el Código Procesal Penal,
planteamiento y etapa cuya existencia se
sustentación de la Teoría justificaría por ser expresión
del caso en el y atributo de la tutela
Juzgamiento jurisdiccional efectiva de

158
 159
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

acuerdo al inciso 3) del tendrá intervención en

artículo 139° de la determinadas situaciones
Constitución Política de relacionadas a los derechos
1993 y al artículo 4° de la del condenado, pero la
Ley Orgánica del Poder determinación del
Judicial, que conjuntamente establecimiento
con las normas precitadas penitenciario donde se
del NCPP conforman el cumplirá la pena efectiva y
bloque de los actos administrativos
constitucionalidad161. Si bien relacionados al
el propósito de este trabajo cumplimiento de la
no es analizar la Ejecución sentencia están a cargo del
de la Sentencia Sistema Penitenciario, por
Condenatoria cuyos lo que la ejecución de la
objetivos, principios y Sentencia Condenatoria no
derechos están regulados constituye una etapa más
en el Decreto Legislativo del nuevo proceso penal; no
654 – Código de Ejecución obstante, lo opinado es sólo
Penal, ello no impide una incitación al debate y
expresar una posición una invitación a prestar
respecto a la admisión de lo atención a la ejecución de
que sería una “cuarta la pena; a propósito, habría
etapa” del proceso penal, que indagar si el Código de
en tal sentido se debe partir Ejecución Penal es
de la premisa por la cual el coherente con el modelo
proceso concluye -como postulado en el nuevo
resultado de su etapa de sistema procesal penal.
Juzgamiento- con la
j. La superación de la
expedición de una
concepción del Juez
Sentencia condenatoria o
Instructor. Parafraseando a
absolutoria, por ello la
Mario Pablo Rodríguez
ejecución de la sentencia ya
Hurtado , la Constitución
162
no forma parte del proceso
Política de 1993 no otorga
penal porque, en caso la
facultad de investigación al
sentencia fuese
Juez, por ende el Juez
condenatoria, el Juez sólo
Instructor avocado a
realizar pesquisas es
161
La postulación de la Ejecución de
inconstitucional, porque tal
la Sentencia como una cuarta etapa
del sistema procesal penal la realizó tarea es encomendada y
el Dr. JOSÉ RICARDO CABREJO reservada al Ministerio
VILLEGAS en su ponencia en el Público (inciso 4 del
Diplomado “El Nuevo Código Procesal artículo159° de la
Penal” realizado en la ciudad de
Chiclayo en junio de 2008 y
Constitución) porque el
organizado por la Universidad objetivo de reunir la prueba
Católica Santo Toribio de Mogrovejo de la realización de un
y el Centro para la Investigación y
Mejora de la Calidad en el Servicio de Docente del Diplomado “El Nuevo
162

la Administración de Justicia (CIDAJ) Código Procesal Penal” antes citado.

159
 160
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

delito y la decisión respecto Penales de “reunir la

a la existencia del mismo y prueba” en la instrucción;
de la responsabilidad de a sin embargo se debe
quien se la imputa, no advertir que, con fuertes
pueden concentrarse en restricciones, el nuevo
una sola persona: el Juez Código reconoce facultades
Instructor como lo permite probatorias al Tribunal que
el Código de Procedimientos le permiten intervenir en el
Penales (artículo 72°) y el debate facultándole a
Decreto Legislativo No. 124 ordenar de oficio
(artículo 6°). declaraciones
complementarias de
El Nuevo Código Procesal
testigos o peritos que ya
Penal al adherirse al Modelo
hubieren declarado o
Acusatorio Garantista y
confrontarlos entre ellos o
presentar rasgos
con los acusados, e incluso,
adversariales supera la
por una sola vez, le permite
situación antes descrita; en
ordenar de oficio la
efecto, el rasgo adversarial
presentación de pruebas
se manifiesta en el nuevo
nuevas indispensables para
código a través de la clara
el esclarecimiento de los
distinción de pretensiones y
hechos (artículo 385° del
roles que asigna a cada una
NCPP); tal permisibilidad
de las partes. Así, la
desata fuertes críticas entre
pretensión del Fiscal
quienes consideran que con
consiste en lograr la
ello se está vaciando de
sanción penal del procesado
contenido a la carácter
y a tal efecto debe aportar
adversarial del proceso
la prueba de la comisión del
penal en tanto el Juez de
delito como de la
ningún modo puede
responsabilidad penal; la
sustituir a las partes en la
pretensión de la defensa
actividad probatoria y
consiste en la absolución de
admitir lo contrario le
su defendido quien si bien
significaría perder su
está amparado por el
imparcialidad, ante tal
principio de presunción de
crítica se debe advertir que
inocencia ello no excluye su
en el nuevo código no se
facultad del procesado de
adopta plenamente el
aportar pruebas (artículo
Modelo Adversarial sino
84° inciso 5 del NCPP); al
que, a partir de la realidad
Juez le corresponde ejercer
que regula, admite que
el control sobre la prueba
existen situaciones
(artículo 155° inciso 2 del
especiales y excepcionales
NCPP) abandonando así el
en las cuales son válidas y
rol que le significaba
necesarias tales facultades
realizar pesquisas por el
probatorias; por supuesto
mandato contenido en el
con esto no se trata de
Código de Procedimientos

160
 161
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

permitir la conversión de la respeto de su dignidad son

excepción en la regla pues el fin supremo de la
ello sí significaría dejar de sociedad y del Estado»”
lado el rasgo adversarial y (subrayado, agregado) con
desnaturalizar el nuevo lo cual reconoció el derecho
proceso penal. de defensa durante la
investigación preliminar así
k. El Derecho de
como el consecuente
Defensa en la Investigación
control constitucional de las
Preliminar. Por otra parte,
actuaciones del Ministerio
en el inciso 1) del artículo
Público a nivel de
71° del Nuevo Código
investigación preliminar; no
Procesal Penal se zanja la
obstante, el Tribunal a
duplicidad de criterios con
través de diversas
las que el Tribunal
Sentencias y razones se
Constitucional se había
manifestó en contra del
pronunciado respecto del
control constitucional de
derecho de defensa a nivel
tales actuaciones del
de investigación preliminar.
Ministerio Público,
En efecto, como se
brevemente dejamos
recordará el máximo
constancia de sus
intérprete de la
argumentos: a) Por la
Constitución en la Sentencia
naturaleza postulante o
recaída en el Expediente
requirente de la función y
6204-2006-PHC/TC señaló:
los actos del Ministerio
“El derecho al debido
Público éstos no son
proceso despliega también
coercitivos (Expediente
su eficacia jurídica en el
3553-2007-PHC/TC), b) La
ámbito prejurisdiccional de
violación del derecho de
los procesos penales… las
defensa en la actividad del
garantías previstas en el
Ministerio Público se
artículo 4° del Código
subsana con el ejercicio del
Procesal Constitucional, que
derecho de defensa dentro
no son sino la
del proceso penal
concretización de los
(Expediente 9210-2006-
principios y derechos
PHC/TC), y c) En general, en
previstos en el artículo 139°
la actividad del Ministerio
de la Constitución, serán
Público, no se aplica el
aplicables a la investigación
principio de contradicción
fiscal previa siempre que
(Exp. 6167-2005-PHC/TC).
sean compatibles con su
Cuando la norma precitada
naturaleza y fines, los
del NCPP reconoce como
mismos que deben ser
derecho del imputado el
interpretados de
poder “hacer valer por sí
conformidad con el artículo
mismo, o a través de su
1° de la Constitución, según
Abogado Defensor, los
la cual «la defensa de la
derechos que la
persona humana y el

161
 162
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

Constitución y las Leyes le II. CONCEPTO,

conceden, desde el inicio IMPORTANCIA Y FINALIDAD
de las primeras diligencias DE LA INVESTIGACIÓN
de investigación hasta la PREPARATORIA
culminación del proceso” Una primera cuestión es
(subrayado, agregado) deja encontrar la explicación del
sin piso a los argumentos por qué el legislador ha usado
usados para negar el en el Nuevo Código Procesal
control constitucional y con Penal el nomen de
ello para restringir el Investigación Preparatoria y no
derecho de defensa simplemente de Investigación.
respecto de las actuaciones La respuesta a tal interrogante
del Ministerio Público se inscribe dentro de la lógica
durante las diligencias del proceso penal que se
preliminares. Por ende, en postula a través del citado
la Investigación código; y es que, cada uno de
Preparatoria, que los actos de cada uno de los
comprende las diligencias sujetos inmersos en el proceso
preliminares realizadas a penal están orientados a
partir de la denuncia, determinar si existen
también se garantiza el suficientes elementos de
derecho de defensa. prueba sobre los cuales
A partir de lo concluido en construir una Teoría del Caso
el párrafo se puede cuya discusión se realiza en la
sostener, siguiendo a etapa principal del proceso,
Rodríguez Hurtado, que las esto es, en el Juzgamiento.
llamadas diligencias o Desde tal perspectiva, en el
investigaciones precitado Código a la
preliminares no constituyen Investigación se le agrega el
en sí mismas una “etapa” adjetivo “Preparatoria” para
más del nuevo proceso expresar que en esta etapa
penal sino que se trata de inicial del proceso se
un “momento” de la “prepara” la Acusación y,
Investigación Preparatoria realmente, el Juzgamiento.
cuyo objetivo es encontrar Pablo Talavera Elguera, citado
las fuentes de prueba por José Burgos Talavera163,
prefiriendo a las de fuentes afirma que “la investigación ha
de naturaleza material sido definida por el nuevo
antes que a las de Código Procesal Penal como
naturaleza declarativas. preparatoria, en la medida que
Hechas estas precisiones, persigue reunir los elementos
corresponde abordar el tema de convicción, de cargo y de
propuesto. descargo, que permitan al

163
BURGOS ALFARO, José. El Nuevo
Proceso Penal; GRIJLEY, Lima, 2009,
p. 29.

162
 163
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

fiscal decidir si formula o no asegurar los mismos, de

acusación y, en su caso, al adoptar la primeras medidas
imputado preparar su coercitivas o cautelares y
defensa”. decidir seguidamente si
existen elementos probatorios
La Investigación Preparatoria
suficientes para continuar con
se puede entender como una
la persecución del delito y sus
parte introductoria del sistema
autores.
o modelo acusatorio –
adversativo, que descansa Si bien, los conceptos antes
esencialmente en la indicados contienen la
investigación del hecho y en el finalidad de la Investigación
aseguramiento de las fuentes Preparatoria, nos parece
de prueba, cuya conducción pertinente consignar lo
está a cargo del fiscal y que expresado por Horvitz Lennon
por ello no tienen carácter y Lopez Masle: “La finalidad
jurisdiccional, y que cuya principal de la investigación
finalidad está expresada en el preparatoria en el sistema de
inciso 1) del artículo 321° del enjuiciamiento criminal […]
nuevo Código Procesal Penal. consiste en recoger evidencia
probatoria suficiente que
De acuerdo al profesor Pablo
permita fundar una acusación
Sánchez Velarde, citado en la
en contra de una persona por
ponencia estudiantil de Elard
un hecho constitutivo de
Germán Ticlavilca Chávez164,
delito. Sin embargo cuando
se trata de la primera fase del
ello ocurre no se pasa
proceso penal, su importancia
automáticamente al juicio. Se
radica en la necesidad de
contempla en forma expresa,
perseguir la conducta
en el Código Procesal Penal,
delictuosa, de conocer de toda
una fase intermedia que
denuncia con características
separa la investigación
de delito, con la finalidad de
preparatoria de la acusación y
verificar su contenido y
culmina con una resolución
verosimilitud; conocer las
judicial de apertura del juicio
primeras declaraciones, de
oral”165. En este punto también
reconocer los primeros
resulta pertinente insistir en lo
elementos probatorios, de
preceptuado en la parte in fine
del inciso 1) del artículo 321°
164
TICLAVILCA CHÁVEZ, ELARD
del NCPP en el sentido que la
GERMAN: “La Investigación
Preliminar en el Nuevo Proceso Penal investigación preparatoria
Peruano” contenido en la servirá para determinar si la
recopilación de ponencias conducta incriminada es
estudiantiles del XX Congreso delictuosa, las circunstancias o
Latinoamericano, XII Iberoamericano
móviles de la perpetración del
y V Nacional de Derecho Penal y
Criminología denominado. delito, la identidad del autor o
Cuestiones actuales del Sistema partícipe y de la víctima, así
Penal. Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. ARA Editores; Lima, Citado por BURGOS ALFARO, José.
165

2008, p.531. Ob. Cit., p. 29.

163

Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
como la existencia del daño
causado. Así expuesto, la
finalidad de la investigación
preparatoria resulta ser
compleja máxime si su titular
(representante del Ministerio
Público) debe observar entre
otros principios el de
objetividad que lo puede
conducir a archivar la denuncia
cuando concluye que el hecho
no constituye delito o existen
causas de extinción del mismo
(artículo 334° del NCPP); tal
complejidad, en nuestra
opinión es la que justifica la
duración de esta primera
etapa del proceso penal de
acuerdo a lo regulado en el
artículo 342° del NCPP.
III. CARACTERÍSTICAS DE LA
INVESTIGACIÓN
PREPARATORIA
Resulta importante advertir el
carácter reservado que el
Nuevo Código Procesal Penal le
otorga a esta primera etapa
del proceso penal, pero más
importante es constatar el
significado que le otorga a la
reserva; en efecto, en el
artículo 324° del NCPP se
delimita el carácter reservado
de la investigación
restringiendo el conocimiento
de la misma a las partes de
manera directa o a través de
sus abogados previamente
acreditados sin que ello les
impida la obtención de copia
simple de las actuaciones.
Una visión superficial del
contenido del carácter
reservado de la Investigación
Preparatoria podría llevar a la
falacia de equipararla con el
164
164
Cajamarca
mismo carácter que en el
Código de Procedimientos
Penales se da a la Instrucción
(artículo 73° del C. de P.P.); sin
embargo es sencillo advertir
las diferencias, en principio la
investigación en el nuevo
sistema procesal penal es
atributo y responsabilidad del
Ministerio Público en tanto que
la investigación durante la
instrucción corresponde al
Juez; por otra parte, el alcance
de la reserva es distinto pues
en el NCPP el conocimiento de
la investigación sólo le es
permitida a las partes o sus
abogados con las
responsabilidades previstas en
el inciso 3) del artículo 324°,
en tanto que en el C. de P.P.
sólo el defensor puede
enterarse de las actuaciones a
las que no haya asistido el
inculpado de modo tal que sólo
el defensor del inculpado y
bajo determinadas condiciones
puede tomar conocimiento
sólo de la parte de la
investigación en la que su
patrocinado no asistió; como
última distinción, el NCPP
admite la obtención de copia
de las actuaciones de la
investigación lo que no es
posible en el C. de P.P. hecho
que ha conllevado a prácticas
corruptas convirtiendo el
conocimiento de la
investigación (durante la
instrucción) en una especie de
mercado negro. Las diferencias
anotadas nos permiten afirmar
que la investigación en la
Instrucción en realidad no es
de carácter reservado sino
cuasi secreto.

Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Como característica de la
Investigación Preparatoria es
posible el secreto, no obstante
el mismo no alcanza a toda la
investigación sino sólo a las
actuaciones o documentos que
el fiscal ordene y por un
tiempo limitado de veinte días
que puede ser prorrogado
como máximo por el mismo
plazo por el Juez de la
Investigación Preparatoria en
decisión motivada.
Otra característica de la
Investigación Preparatoria es
la contemplada en el artículo
325° del NCPP según el cual
las actuaciones de la
investigación sólo sirven para
emitir las resoluciones propias
de la investigación y de la
etapa intermedia en tanto que
para los efectos de la
Sentencia tienen carácter de
acto de prueba las pruebas
anticipadas recibidas de
conformidad con los artículos
242° y siguientes, y las
actuaciones objetivas e cualquier persona puede
irreproducibles cuya lectura en
el juicio oral se autoriza en tal
Código.
En síntesis, la investigación
preparatoria se caracteriza por
ser reservada, parcial y educadores,
excepcionalmente secreta, y
porque sus actuaciones son
acto de prueba a efecto de la
sentencia.
165
165
Cajamarca
Es pertinente anotar que el
acceso del defensor a las
actuaciones fiscales es una
manifestación del principio de
Igualdad de Armas consagrado
en el numeral 3 del artículo I
del Título Preliminar del nuevo
Código Procesal Penal.
IV. DESARROLLO DE LA
INVESTIGACIÓN
PREPARATORIA
1. La
Denuncia según el nuevo
Código Procesal Penal
La denuncia puede ser
realizada ante el Ministerio
Público o ante la Policía
Nacional de manera escrita
u oral, en este último caso
el funcionario deja
constancia de la notitia
criminis.
Respecto a quienes están
obligados a denunciar en el
artículo 326° del NCPP se
prescribe que tratándose de
la acción penal pública
denunciar el ilícito penal,
sin embargo existen
situaciones en las que por
mandato legal los
profesionales de la salud,
funcionarios
están compelidos a hacerlo
conforme al artículo 407°
del Código Penal166.
166
“Artículo 407.- Omisión de
denuncia
El que omite comunicar a la
autoridad las noticias que tenga
acerca de la comisión de algún
delito, cuando esté obligado a
hacerlo por su profesión o
empleo, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos

Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
No están obligados a se
denunciar, según el artículo
327° del NCPP, el cónyuge y
parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad y
segundo de afinidad; y
quienes conocen del hecho
amparado en el secreto
profesional.
La interrogante, en este
punto, es: ¿Existe
obligación de denunciar de
quien siendo cónyuge o
pariente hasta el cuarto
grado también por su
profesión se encuentra
obligado conforme al
artículo 407° del Código
Penal? Al respecto y en
tanto dicha norma no prevé
como eximente de
responsabilidad penal la
situación de familiaridad del
sujeto agente, la obligación
de denunciar prevalece.
La identidad del
denunciante, la narración
detallada y veraz de los
hechos y la
individualización del
presunto responsable
forman parte del contenido
de la denuncia (artículo
328° del NCPP). Nótese que
respecto al denunciado no
años.
Si el hecho punible no denunciado
tiene señalado en la ley pena
privativa de libertad superior a cinco
años, la pena será no menor de dos
ni mayor de cuatro años.
Si la omisión está referida a los
delitos de genocidio, tortura o
desaparición forzada, la pena será no
menor de dos ni mayor de seis
años.”
166
166
Cajamarca
utiliza el verbo
identificar167, sino
individualizar , la intención
168
del legislador es la de
contar con una descripción
lo más detallada posible del
denunciado de manera que
se eviten situaciones de
homonimia.
2. Actos
Iniciales de la Investigación.
Inmediatamente a tomar
conocimiento de la notitia
criminis, bajo su dirección el
Fiscal puede requerir la
intervención de la Policía o
realizar por si mismo las
Diligencias Preliminares.
Como ya se indicó, las
Diligencias Preliminares no
constituyen una etapa
autónoma del nuevo
proceso penal sino un
momento de la
Investigación Preparatoria.
167
Diccionario de la Real Academia de
la Lengua Española: (De idéntico, con
supresión de la última sílaba, y
-ficar). 1. tr. Hacer que dos o más
cosas en realidad distintas aparezcan
y se consideren como una misma. U.
m. c. prnl. 2. tr. Reconocer si una
persona o cosa es la misma que se
supone o se busca. 3. prnl. Llegar a
tener las mismas creencias,
propósitos, deseos, etc., que otra
persona. Identificarse CON él. 4. prnl.
Dar los datos personales necesarios
para ser reconocido. 5. prnl. Fil.
Dicho de dos o más cosas que
pueden parecer o considerarse
diferentes: Ser una misma realidad.
El entendimiento, la memoria y la
voluntad se identifican entre sí y con
el alma
168
Diccionario de la Real Academia de
la Lengua Española: (De individual e
-izar). 1. tr. individuar. 2. tr.
particularizar.
 167
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

Tales diligencias tienen por término y emita la

finalidad inmediata realizar disposición que
los actos urgentes o corresponda, si el Fiscal no
inaplazables destinados a acepta la solicitud o fija un
determinar si han tenido plazo irrazonable, el
lugar los hechos objeto de afectado podrá acudir al
conocimiento y su Juez de la Investigación
delictuosidad, así como Preparatoria en el plazo de
asegurar los elementos cinco días instando su
materiales de su comisión, pronunciamiento; el Juez
individualizar a las personas resolverá previa audiencia,
involucradas en su con la participación del
comisión, incluyendo a los Fiscal y del solicitante.
agraviados, y, dentro de los Conviene detenerse, para
límites de la Ley, advertir tres situaciones; la
asegurarlas debidamente. primera por la cual se
Así, el desarrollo de este constata que en el inciso 2)
momento de la primera de artículo 334° del NCPP el
etapa del proceso penal legislador se ha cuidado de
está signado por la urgencia no utilizar el término
y el carácter inaplazable de “investigado” sino que
la actuación del fiscal y por emplea el término
ello el plazo para que “afectado”, ello significa
realice las diligencias que no sólo el investigado
preliminares es de veinte puede ser afectado por la
días que si bien pueden ser duración excesiva e
ampliados ello sólo ocurrirá injustificada de las
si las características, diligencias sino que
complejidad y también lo puede ser un
circunstancias de los tercero ajeno al hecho que
hechos objeto de se presume delictivo; en
investigación así lo cuanto al inicio del cómputo
ameriten; por lo demás, el del plazo de cinco días, se
hecho de que el Fiscal sea debe entender que este
el titular de la Investigación plazo corre desde la fecha
Preparatoria no significa cierta en que el afectado
que se deje a su discreción puso de conocimiento de
el desarrollo de esta etapa manera indubitable al Fiscal
del proceso penal ni que su su solicitud de dar término
actuación no pueda ser a las diligencias; la
objeto de control segunda, derivada de la
constitucional como efecto pregunta ¿Precluye la
del ejercicio del derecho de oportunidad para que el
defensa, por el contrario el afectado acuda al Juez de la
afectado por la duración de Investigación Preparatoria
las diligencias preliminares una vez transcurrido el
puede solicitarle que le de plazo de cinco días?; sobre

167
 168
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

lo cual es pertinente éste recién toma

considerar que si bien las conocimiento de la
Diligencias Preliminares investigación con la
están signadas por la comunicación de la
urgencia y en razón a ello Disposición Fiscal de
se establecen los plazos, Formalización y
aún más importante es la Continuación de
obligación de brindar tutela Investigación Preparatoria?,
jurisdiccional al afectado; y, más aún si dicha disposición
finalmente, la tercera, se notifica al imputado sin
referido al plazo dentro del que la norma procesal
cual el Juez de la esclarezca si también debe
Investigación Preparatoria ser puesta de conocimiento
señalará que se realice la del agraviado y, en este
audiencia para resolver la caso, del afectado por las
incidencia propiciada por el diligencias preliminares. En
afectado, sobre el particular todo caso se deja planteado
si bien tal plazo no está el tema.
expresamente señalado no
3. La
puede obviarse el artículo
calificación de la denuncia.
146° del NCPP que posibilita
tanto a Juez como Fiscal la La actividad de la
fijación de plazos a falta de calificación de la denuncia a
previsión o autorización cargo del Fiscal importa el
legal, en tal sentido será el análisis del contenido de la
Juez quien decida la fecha misma y, en su caso, del
señale para tal audiencia resultado de las diligencias
pero tomando en cuenta preliminares. La calificación,
que la celeridad forma parte entonces, constituye un
del espíritu que anima al momento de la
nuevo sistema procesal Investigación Preparatoria,
penal y aunado a ello está es un filtro para que el
el carácter de urgente que Fiscal decida si formaliza la
tiene el momento de las investigación u opta por
diligencias preliminares. otra decisión que puede ser,
incluso, la de Acusar
Ahora bien, si el afectado
directamente; su decisión,
por la duración excesiva e
conviene recordarlo, de
injustificada de las
ningún modo se puede regir
diligencias preliminares
por la arbitrariedad o la
puede acudir al Juez de la
improvisación porque,
Investigación Preparatoria,
después de todo, como
parece válido plantear
funcionario público tiene el
¿Cómo podría el afectado
deber de cuidar de que el
identificar y dirigirse a dicho
sistema persecutor de delito
órgano jurisdiccional si,
del Estado funcione cuando
conforme al artículo 3° y al
existen razones justificadas
336° inciso 3) del NCPP,
para ello; en tal sentido su

168
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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

decisión debe observar lo diligencias actuadas

dispuesto en el numeral 2 preliminarmente
del artículo IV del Título establecen
Preliminar y en el artículo suficientemente la
61° del NCPP. realidad del delito y la
intervención del
Desde esta perspectiva, el
imputado en su
Fiscal luego de calificar la
comisión.
denuncia puede optar por
una de las siguientes 4. Formalizaci
decisiones: ón y continuación de la
Investigación Preparatoria
a. El Archivo de la
denuncia, cuando el Cumplidas las exigencias
hecho denunciado no del inciso 1) del artículo
constituye delito o han 336° del NCPP, el fiscal
operado causas de emitirá una Disposición de
extinción del mismo. Formalización y
Continuación de la
b. Ordenar la
Investigación Preparatoria
intervención de la Policía
la misma cuyo contenido,
Nacional del Perú, si el
según el inciso 2) de dicho
hecho denunciado, la
dispositivo, es el siguiente:
acción penal no ha
nombre completo del
prescrito pero falta la
imputado, los hechos y
identificación del autor o
tipificación específica
partícipe.
pudiendo consignar
c. La Reserva tipificaciones alternativas al
provisional de la hecho objeto de
investigación, cuando el investigación siempre que
denunciante ha omitido indique los motivos de esa
una condición de calificación, el nombre del
procedibilidad que agraviado y las diligencias a
depende de él. actuar inmediatamente.
d. La Formalización de Respecto al contenido de la
la investigación, cuando Disposición además del
existen indicios nombre del imputado éste
reveladores de la debiera ser individualizado
existencia del delito, la para evitar, como ya dijo,
acción penal no ha situaciones de homonimia
prescrito, el imputado ha cuando, por ejemplo, el
sido debidamente Fiscal solicite al Juez de la
individualizado y, si fuera Investigación Preparatoria
el caso, se han que dicte medidas
satisfecho los requisitos restrictivas. Por otra parte,
de procedibilidad. en lo que respecta a la
e. La Acusación tipificación, la posibilidad de
Directa, cuando las consignar tipificaciones

169
 170
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

alternativas debe ser la Por otra parte, la

excepción habida cuenta disposición fiscal que llega
que una de las garantías al Juzgado de Investigación
que emanan del principio Preparatoria, según José
del debido proceso penal es Burgos Alfaro, forma “el
el derecho del imputado de cuaderno principal del
conocer con precisión de proceso, procediendo [el
qué tipo penal tiene que Juez] a [expedir] un decreto
defenderse. de trámite, indicando que
se ha recibido dicha
5. La
disposición fiscal con los
Notificación de la
alcances del artículo 336°
Disposición de
del código”169, entonces tal
Formalización y
cuaderno estará formado
Continuación.
por la comunicación de la
La disposición de formalizar disposición fiscal y el
y continuar con las decreto, por ende no es
investigaciones necesario que se cuente
preparatorias debe ser con copia de la carpeta
comunicada al Juez de la fiscal porque no hay nada
Investigación Preparatoria y que el Juzgado tenga que
notificada al imputado. resolver pues, conforme al
Comunicar significa poner artículo 135° del NCPP sólo
en conocimiento de alguien los requerimientos que el
un hecho, en tal sentido el Fiscal formula al Juez de la
Juez sólo tomaría Investigación Preparatoria
conocimiento de la deben acompañarse con el
investigación preparatoria a expediente original o con
partir de la Disposición las copias certificadas
fiscal que la formaliza y correspondientes. De
dispone su continuación; acuerdo con el precitado
ello implica que la decisión autor, cuando las
fiscal ya sea por el Archivo, disposiciones fiscales llegan
la Orden de intervención o al Juzgado sin número
la Reserva Provisional no teniendo como única
tendría por qué ser puesto identificación la fecha en
de conocimiento de dicho que fue expedida, se
magistrado como tampoco genera un problema en los
podría tener conocimiento casos que las partes
formal de las diligencias decidan impugnar esta
preliminares, bajo este disposición o en los casos
supuesto recobra del control de plazos, por
pertinencia la cuestión ello así no esté
planteada líneas arriba expresamente regulado lo
sobre cómo el afectado por adecuado es que las
tales diligencias podría
identificar al Juez a quien 169
BURGOS ALFARO, José. Ob. Cit., p.
instar su pronunciamiento. 31

170
 171
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

disposiciones estén responsabilidad

numeradas de manera
correlativa.
6. El Control
de Plazo
En principio se debe dejar
constancia de que es tal la
importancia de este acto
que resulta aplicable a
todas las etapas del
proceso penal; su finalidad
es evitar que la duración de
las etapas se exceda de lo
previsto y causen agravio a
alguna de las partes. El
fundamento del Control de
Plazo se encuentra en los
artículos 7°.5 y 8°.1 de la
Convención Americana de
Derechos Humanos que
reconoce el derecho a ser
juzgado dentro de un plazo
razonable también conocido
como el derecho a un
proceso sin dilaciones
indebidas (artículo 14°.3.c
Pacto Internacional
Derechos Civiles
Políticos).
El plazo, por consiguiente,
resulta ser un instrumento
que pone límite tanto a la
actuación del Fiscal como a
la del órgano jurisdiccional,
y como tal es una garantía
derivada del derecho al
Debido Proceso. En tal
sentido el inciso 2) del
artículo 144° del NCPP
prescribe que Fiscales y
Jueces deben observar
rigurosamente los plazos
que regulan sus actividades
de modo tal que la
inobservancia de los
mismos les acarrea
disciplinaria; más rigurosa
aún es la citada norma
cuando en su inciso 1)
establece que el
vencimiento de un plazo
máximo implica la
caducidad de lo que se
pudo o debió hacer, salvo
que la Ley permita
prorrogarlo; ahora bien, lo
que se puede o debe hacer
en un proceso son actos
procesales o, dicho de otro
modo, son la expresión de
derechos procesales, siendo
así el término “caducidad”
no parece ser el más
acertado a efecto de
expresar la intención del
legislador de dar por
concluida la posibilidad de
admitir actos procesales
una vez vencido el plazo
ordinario o ampliatorio, en
todo caso y en tal sentido
parece más adecuado el
de término “preclusión”.
y
La Etapa de la Investigación
Preliminar está sujeta a
plazos de acuerdo a su
complejidad; así una
investigación no compleja
debe realizarse en el plazo
de ciento veinte días
naturales pudiendo el
propio Fiscal ampliarlo a
sesenta días más; en
cambio, la investigación
compleja se realiza en un
plazo de ocho meses, pero
en este caso la ampliación
por un periodo de tiempo
similar sólo lo concede el
Juez de la Investigación
Preparatoria. Las
situaciones que determinan

171

Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
que la Investigación
Preparatoria sea
considerada como compleja
están previstas en el inciso
3) del artículo 342° del
NCPP.
En este punto, surge la
siguiente interrogante:
¿Puede el investigado
solicitar la prórroga del
plazo ya sea al Fiscal o al
Juez de la Investigación
Preparatoria según se trate
de una investigación simple
o una compleja? Puede ser
que ante la inminencia de
que el Fiscal prescinda de
una prórroga del plazo y de
que emita una Disposición
de Formalización y
Continuación de la
Investigación Preparatoria o
de una de Acusación
Directa, el investigado
requiera de un plazo mayor
para aportar medios
probatorios en esta primera
etapa del proceso penal. Si
se parte de la premisa de
que el Fiscal es el amo y
señor de la Investigación
Preparatoria en tanto es él
quien la dirige, se podría
concluir que sólo él estaría
legitimado para prorrogar
ante sí el plazo o de
solicitarlo al Juez de la
Investigación Preparatoria;
por otra parte, si se
considera la finalidad de
esta primera etapa del
proceso penal (“reunir los
elementos de convicción de
cargo y de descargo”,
artículo 321° del NCPP) y el
principio de objetividad al
que está ligada la función
172
172
Cajamarca
del Fiscal, se podría concluir
que, en efecto, el
investigado también estaría
legitimado a solicitar la
prórroga del plazo para
aportar los medios
probatorios que aporten a la
pretensión de su defensa. El
asunto es debatible, pues
tampoco se trata de abrir
una ventana por la cual se
puedan introducir recursos
meramente dilatorios; en
todo caso será la casuística
y las decisiones contenidas
en las disposiciones fiscales
o en las resoluciones
jurisdiccionales las que
darán solución a la cuestión
planteada.
Temas pertinentes también
lo son los referidos a la
posibilidad de reposición de
plazos y la renuncia a los
mismos, previstos en los
artículos 145° y 147° del
NCPP, respectivamente.
Como ha quedado dicho el
control de plazo es aplicable
a todo el proceso penal,
siendo que en la
Investigación Preparatoria
constituye un instrumento
por el cual el investigado o
el agraviado pueden
controlar al Fiscal para que
realice su función dentro de
los plazos que la ley le
concede, de modo tal que
ante una eventual
inobservancia están
facultados a solicitarle que
emita la disposición que
corresponda. En tal sentido,
la solicitud de control de
plazo, en la etapa de la
Investigación Preparatoria,
 173
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

puede presentarse en una OFICIAL PARA

de las siguientes DETERMINADAS
situaciones: AUDIENCIAS DE
INVESTIGACIÓN
a. Cuando el plazo de
PREPARATORIA
las investigaciones
preliminares se ha Alerta Informativa
vencido y el fiscal no (25 de noviembre de
emite su disposición de 2008). Reunidos en
formalización o la no Pleno, los señores
formalización de la Jueces Penales de
investigación Investigación
preparatoria contra el Preparatoria del
denunciado. Distrito Judicial de La
Libertad acordaron la
b. Cuando formalizada
aprobación del
la investigación
formulario oficial para
preparatoria se haya
vencido en exceso el la solicitud o
requerimiento de
plazo para que el fiscal
determinadas
emita su disposición final
audiencias de la etapa
en la investigación para
de investigación
dar paso a su
preparatoria.
requerimiento fiscal, ya
sea acusando, De acuerdo al Pleno
sobreseyendo o Jurisdiccional, los
emitiendo un objetivos del formulario
requerimiento mixto. son los siguientes:
7. Forma de oPrivilegiar el
solicitar Diligencias o método de la
requerir Audiencias durante oralidad en
la Investigación audiencias públicas.
Preparatoria
o Simplificar el
En este punto, nos parece trámite
importante reproducir la documentario.
alerta informativa sobre el
oFacilitar la
acuerdo de los Jueces
digitalización del
Penales de Investigación
expediente virtual.
Preparatoria del Distrito
Judicial de La Libertad o Preparar a futuro
respecto al formulario la presentación
oficial para determinadas virtual de solicitudes
audiencias durante etapa: y requerimientos
ante los órganos
CORTE SUPERIOR DE
jurisdiccionales
LA LIBERTAD
penales.
APRUEBA
FORMULARIO

173
 174
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

o Brindar un servicio De esta manera, se

rápido y eficiente. presentó el nuevo
formulario para la
oEducar a las partes
realización de
procesales en las
audiencias durante la
nuevas prácticas.
investigación
El formulario se preparatoria. Todo ello
caracteriza por ser dentro del marco de la
oficial, simple, aplicación del Nuevo
exclusivo, gratuito, Código Procesal Penal.
uniforme, veraz y de
A diferencia del
impulso. El acuerdo
anterior formulario,
adoptado por los
éste incorpora una
Jueces de Investigación
excepción para el caso
Preparatoria del
de las audiencias de
Distrito Judicial de La
principio de
Libertad concluye que
oportunidad y acuerdos
“… podemos
reparatorios después
interpretar en
de promovida la acción
perfecta armonía
penal, esto es, no se
con el derecho a un
podrá utilizar el
juicio previo, oral,
formulario cuando el
público y
acuerdo conste en
contradictorio que el
instrumento público o
requerimiento –o la
documento privado
solicitud- puede
legalizado
formularse
notarialmente.
(sinónimo de
“expresar, enunciar, Asimismo, el formulario
exponer, manifestar, ya no será utilizado
decir, concretar, para la presentación de
precisar”) sólo en su medios de defensa, es
pretensión decir, cuestión previa,
(indicación del prejudicial y las
petitorio), para excepciones de
reservarse su naturaleza de juicio,
fundamentación en improcedencia de
el debate oral en acción, cosa juzgada,
audiencia, siempre amnistía y prescripción.
que la propia norma V. ROL DE LOS SUJETOS EN
procesal no haya LA INVESTIGACIÓN
previsto PREPARATORIA
expresamente la
falta de motivación 1. El Imputado
del acto postulatorio Quepa insistir que, en el
como causal de modelo acusatorio
inadmisibilidad (art. adversarial, es un sujeto de
64.1º)… ”.

174
 175
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

derechos como a la es decir debe recaudar,

presunción de inocencia y recoger información o las
al debido proceso por el pruebas de cargo e incluso
cual se garantiza su las de descargo, esto último
derecho de defensa en porque su actuación se rige
todas las etapas del por el principio de Eficacia;
proceso penal. lo importante es que el
resultado de su actuación
En consecuencia, en esta
no sea destruido, detenido
primera etapa podrá
o desbaratado como
aportar medios probatorios
consecuencia de una
de descargo, deducir
deficiente, negligente o
excepciones, formular
inconsistente acusación.
cuestiones probatorias e
impugnar las disposiciones La Objetivad exigible al
fiscales o las resoluciones fiscal no es equiparable a la
del Juez de la Investigación Imparcialidad, pues de
Preparatoria. ningún modo el persecutor
del delito que es parte
Su pretensión es netamente
puede ser imparcial, sino
libertaria.
objetivo. La imparcialidad
2. El Fiscal y es un atributo del Juez,
Juez de la Investigación citando la expresión de
Preparatoria Mario Rodríguez Hurtado:
En esta etapa ambos “porque las partes son
sujetos procesales cumplen parciales, el Juez debe ser
funciones que se imparcial”, es decir no tiene
concatenan; si el Fiscal es el ni debe tener pretensión
titular de la acción penal, el punitiva o libertaria; la
Juez se encargará de vigilar tarea del Juez no es buscar
sus plazos; si el Fiscal es el la verdad, sino exigirla,
director de la investigación reclamarla de las partes.
del delito, el Juez será el 3. El actor
garante del debido proceso; civil
si el Fiscal se encargará de
El perjudicado por el delito
presentar su acusación
puede ejercer la acción
conjuntamente con los
reparatoria solicitando que
medios probatorios que
se le constituya en actor
hicieron llegar a tal
civil; a tal efecto debe
conclusión, el Juez se
cumplir con los requisitos
encargará de decidir si
exigidos en el artículo 100°
habrá mérito suficiente para
del NCPP bajo sanción de
un juicio oral170.
inadmisibilidad y dentro del
Es importante resaltar que plazo establecido por el
el Fiscal debe ser objetivo, artículo 101° de dicho
código, es decir antes de la
170
BURGOS ALFARO, José. Ob. Cit., culminación de la
pp. 56 y 57

175

Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Investigación Preparatoria,
de lo contrario la solicitud
deviene en improcedente.
Si bien de la solicitud de
constitución en actor civil,
se corre traslado por tres
días; ello no significa que
necesariamente deba
instalarse una audiencia
para decidir tal constitución,
pues de no existir oposición
el Juez de la Investigación
Preparatoria al cuarto día
resolverá la admisibilidad o
procedencia de tal solicitud.
4. El tercero
civilmente responsable
Es la persona, natural o
jurídica, a quien le alcanza
la responsabilidad civil por
las consecuencias del
delito; su incorporación
tiene el mismo trámite del
actor civil pero, en este
caso, necesariamente debe
instalarse una audiencia
con la activa participación
de las partes.
Finalmente, es pertinente
consignar que si bien la
Policía Nacional del Perú
(PNP) cuenta con el atributo
constitucional de investigar
los delitos (artículo 166° de
la Constitución), el
Ministerio Público (artículo
159° de la Constitución)
conduce la investigación de
la PNP porque el único que
puede recurrir al Juez para
acusar y cuando lo hace
evidencia la acción penal de
la que es titular; la PNP no
está autorizada a elaborar
pretensiones punitivo
procesales o a discutir en
176
176
Cajamarca
juicio, sino únicamente el
Ministerio Público. Por otra
parte, el agraviado no tiene
pretensión punitiva, en todo
caso tiene derecho a la
verdad y a la pretensión
resarcitoria (como actor
civil) salvo los casos de
ejercicio privado de la
acción penal.
VI. CONCLUSIÓN DE LA
INVESTIGACIÓN
PREPARATORIA
El plazo de la Investigación
Preparatoria es de 120 días
naturales ampliables a 60 días
más, y tratándose de de un
proceso complejo el plazo es
de 8 meses ampliables por
otro periodo similar; tales
plazos así como las situaciones
por las que un proceso es
calificable como complejo
están prescritas en el artículo
342° del NCPP. No obstante, es
pertinente resaltar que la
ampliación del plazo en un
proceso complejo sólo puede
ser concedida por el Juez de la
Investigación Preparatoria; en
tanto que cuando se trate de
procesos que no revistan
complejidad el plazo puede ser
ampliado por única por el
Fiscal por causas justificadas.
Concluido el plazo, el Fiscal,
dentro de los diez días
subsiguientes, formula
acusación o realiza el
requerimiento de
sobreseimiento; tal como lo
prescribe el artículo 343° del
NCPP, sin que ello sea óbice
para que una u otra decisión la
formule antes del vencimiento
del plazo.
 177
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

3. TAMBINI DEL
VALLE, Moisés.
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
Fundamentos del Nuevo
1. BAYTELMAN, Proceso Penal Peruano: La
ANDRÉS y DUCE, MAURICIO. Filosofía del Nuevo Código
“Litigación Penal, Juicio Oral Procesal Penal; Editora y
y Prueba”; Edit. Fondo de Librería Jurídica Grijley
Cultura Económica; México, E.I.R.L.; Lima, 2008.
2005.
4. UNIVERSIDAD
2. BURGOS NACIONAL MAYOR DE SAN
ALFARO, José David. El MARCOS. Cuestiones
Nuevo Proceso Penal: Su Actuales del Sistema Penal:
aplicación en la practica, Crisis y Desafíos –
con jurisprudencia y Ponencias Estudiantiles;
comentarios críticos; ARA Editores, Lima, 2008.
Editora y Librería Jurídica
Grijley E.I.R.L.; Lima, 2009.

177
 178
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

CRIMINALIDAD ORGANIZADA
Y SUS EFECTOS EN LA
ECONOMÍA
VÍCTOR ANDRÉS LAZARTE FERNÁNDEZ
Fiscal Titular Provincial Penal de Cajamarca

SUMILLA: I. Introducción. II. ¿Qué significa Criminalidad

organizada? III. Características de la criminalidad organizada. IV.
Características Especiales de sus Integrantes. V. Fases Evolutivas
de la criminalidad organizada. VI. Criminalidad Organizada y su
afectación a la economía.- 6.1. Criminalidad Organizada Lavado
de Activos. 6.2. Criminalidad organizada – Tráfico Ilícito de
drogas. 6.3. Criminalidad organizada – El carácter ilegal de
Tráfico de Drogas. VII. Algunas Conclusiones. VIII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN.- efectos de este fenómeno que

resaltan en la economía, en
Para abordar el tema a
cuanto su afectación, medidas
desarrollar, en primer lugar es
de prevención y contrarresto,
necesario previamente
las posibles recomendaciones
comprender y analizar
para su enfrentamiento legal y
exhaustivamente lo que se
probable erradicación; además
debe entender por
en el presente ensayo se
CRIMINALIDAD ORGANIZADA
señala el objeto de referencia
como las nuevas corrientes
a los aspectos más resaltantes
que describen a este
de la criminalidad organizada,
fenómeno; de tal manera que
especialmente sobre la
una vez entendido ello, se
estructura y la dinámica de
procede a analizar las causas y

178
 179
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

estos grupos, las estrategias finalidad de obtener

de lucha contra este fenómeno beneficios, mediante
y los aspectos que, actividades ilícitas;
necesariamente, deben ser asentándose en un espacio y
considerados en el Derecho un tiempo en los que las
Nacional e Internacional en la relaciones individuales y
búsqueda de soluciones colectivas son facilitadoras de
viables de aplicación y algunas su maduración y poderío;
consideraciones al respecto. plasmándose su actuar en una
conducta, grupal, profunda,
compleja y dinámica, dentro
de la sociedad, quien al mismo
II. ¿QUÉ SIGNIFICA tiempo, es su víctima, en
CRIMINALIDAD cuanto sus demostraciones
ORGANIZADA? violentas de fuerza y
beneficiaria de los bienes y
Luego de verificar algunas servicios que provee.
opiniones doctrinales al
respecto de la definición de Delincuencia organizada, más
Criminalidad Organizada y su que una acepción, es un nivel
evolución, a continuación en el que se involucran
presentaré un resumen de los demasiados intereses, capital
aportes más destacados por financiero, infraestructura,
cada autor al respecto. mercado, políticas, etc., a
comparación de la
En el Perú la entendemos delincuencia común, que no
como "La comisión planificada tiene orden o capacidad para
de los hechos delictuosos delinquir y sus delitos son
cometidos por más de dos "simples", mientras el
personas, que actúan delincuente común opera con
sistemáticamente en un el miedo de la sociedad a
periodo de tiempo largo o través de robos sin escala, la
indeterminado, que está delincuencia organizada opera
orientado a la obtención de con capital financiero y
ganancias ilícitas y poder, que tecnología para lograr un
causa alarma social e poder financiero nacional e
inseguridad ciudadana; internacional.
cometido por organizaciones
delictivas a nivel nacional e La estructura de cualquier
internacional” organización criminal se basa
en su dirección, administración
Así, a la Criminalidad financiera y capacidad de
Organizada se debe entender, operación, es decir su
como: una empresa dirección y administración son
permanente que opera pilares fundamentales, la
racionalmente, dividiendo capacidad de operar es el riel o
funciones en base al engranaje que hace que se
profesionalismo de cada uno mueven las otras dos.
de sus integrantes, con la

179
 180
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

a nivel nacional e
internacional).
III. CARACTERÍSTICAS DE LA
CRIMINALIDAD 7. Alberga una
ORGANIZADA.- permanencia en el
Las principales tiempo, más allá de la
características de la vida de sus miembros.
criminalidad organizada 8. Tiene una apariencia
son las siguientes: de Legalidad.
1. Entidad colectiva 9. Tiene un grupo de
ordenada en función de sicarios a su servicio.
criterios de racionalidad
10. Tiende a corromper a
y jerarquizada (Opera
las autoridades, como
bajo un principio
uno de sus mecanismos
desarrollado de división
interiorizados.
del trabajo mediante
células que sólo se 11. Tiene un fin lucrativo
relacionan entre sí a que es el de obtener
través de los mandos ganancias a través de
superiores" y Captación operaciones de
de delincuentes procedencia ilícita.
especializados). 12. Presencia en el mercado
2. Tener un eje central de para transformar los
dirección y mando, y beneficios ilícitos en
esta estructura opera en lícitos (Lavados de
forma celular y flexible, Activos).
con rangos permanentes IV. CARACTERÍSTICAS
de autoridad, de ESPECIALES DE SUS
acuerdo a la célula que INTEGRANTES.-
la integran.
Son normas básicas o
3. Empleo de medios principios que deben
sofisticados, de acorde cumplir los integrantes de
al avance de la las Organizaciones
tecnología. Criminales, como parte de
4.Cambio de identidad su organización y
frecuente. funcionamiento:
5. Presencia y 1. Cualquier violación a las
asesoramiento legal normas de la
en la organización, organización significa
funciona como un muerte, es decir, la
cuerpo orgánico y violación a la lealtad se
ordenado. paga con la vida.
6. Internacionalización 2. Cuando no obedece sus
de sus actividades dictados, sus integrantes
(Desplazamiento rápido son asesinados, las

180
 181
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

disposiciones son más la organización, es decir,

estrictas y radicales e en caso de ser detenidos
inclusive que el Ejército. no delatan la existencia
de la organización.
3. Los integrantes no
Hacerlo constituye
pueden ser cobardes,
traición.
homosexuales ni
religiosos, en razón que V. FASES EVOLUTIVAS DE
puede limitar el LA CRIMINALIDAD
cumplimiento de las ORGANIZADA.-
órdenes o mandatos. Fase Predatoria: Es la
4. También están prohibidos inicial y se caracteriza por la
involucrarse en reafirmación territorial de
actividades políticas, grupos criminales que
(para eso están los garantizan su poderío
funcionarios públicos mediante la violencia y con
corruptos o personal de ello logran defender su
la mafia infiltrado en las empresa ilícita, eliminar
instituciones del rivales, ganar espacio físico
gobierno, para cumplir y asegurar un monopolio
con sus requerimientos). privado en el uso de la
fuerza.
5. Se ordena luz verde, o
sea, represalias que Fase Parasítica: Implica
llegan hasta el asesinato, una notable influencia
contra las pandillas o la política y económica,
gente que se niegan a combinada con una enorme
pagar las ganancias capacidad corruptiva de
logradas en el tráfico de segmentos públicos y
estupefacientes. Está privados.
disposición está vigente
Fase Simbiótica: Es el
hasta que se cumple. estado final y se produce
6. Se castiga con la muerte cuando el sistema político y
a los "ratas", o sea a económico se vuelve tan
aquellas personas que dependiente del "parásito"
cooperan con la policía u que significa el crimen
otras autoridades. organizado, como éste de
las instituciones
7. En reuniones, los líderes
establecidas para su
deciden las órdenes de
expansión y afianzamiento.
muerte contra los
Aquí ya se asiste a un
traidores y aquellos a
fenómeno de naturaleza
quienes perturben o
política: Un nuevo actor con
incomoden sus
fuertes atributos de poder
operaciones.
económico e influencia
8. Los miembros tienen social que busca legitimar su
prohibido aceptar presencia en la sociedad con
públicamente que existe múltiples medios para

181
 182
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

lograrlo y de modo GENERALES, Artículo 58°.

vehemente. De consolidarse “La iniciativa privada es
esta fase final sin una libre. SE EJERCE EN UNA
comprensión y resolución ECONOMÍA SOCIAL DE
profunda y efectiva a lo que MERCADO. Bajo este
ello significa e implica, el régimen, el Estado orienta
entorno interno y externo se el desarrollo del país, y
tornará inexorablemente actúa principalmente en las
crítico para el país. áreas de promoción de
empleo, salud, educación,
Las principales fuentes de
seguridad, servicios
ganancias ilegales de la
públicos e infraestructura”.
Criminalidad Organizada son:
Consecuentemente, nuestro
El tráfico de drogas, el fraude
país orienta su desarrollo en el
bancario, los fraudes con
modelo de una Economía
tarjeta de crédito, insolvencias
Social de Mercado, el que tiene
punibles y los delitos
que darse en un Estado social
societarios. Los grupos
y democrático de derecho,
criminales más exitosos se
características que
ubican en Italia, Japón,
corresponden al Estado
Colombia, Rusia, Europa del
Peruano, conforme a lo
Este, Nigeria y el Lejano
dispuesto por los artículos 3° y
Oriente.
43° de la Constitución Política,
VI. CRIMINALIDAD como Estado moderno tiene
ORGANIZADA Y SU que ver con aspectos
AFECTACIÓN A LA económicos, sociales, políticos
ECONOMÍA.- y jurídicos; en tal sentido, la
Habiendo quedado claramente economía social de mercado,
entendido los principales es una condición básica del
aspectos de lo que se debe Estado social y democrático de
entender por CRIMINALIDAD derecho, por ello, las libertades
ORGANIZADA, ahora me económicas deben ser
dedicaré a analizar la función o ejercidas con responsabilidad
la actividad que esta social y bajo los presupuestos
desarrolla, influenciando de los valores constitucionales
perjudicialmente a nuestra de la libertad y la justicia que
economía nacional e incluso están caracterizados por el
internacional. Bienestar Social, el Mercado
Libre y la Existencia de un
No obstante, considero Estado subsidiario y solidario,
indispensablemente presentar en el que se busque garantizar
generalidades sobre nuestra que la productividad individual
Economía Nacional, teniendo sea, por contrapartida,
presente lo establecido en sinónimo de progreso social.
nuestra Constitución Política, al
respecto en el TÍTULO III La criminalidad Organizada, no
DEL RÉGIMEN ECONÓMICO, es un problema reciente,
CAPÍTULO I: PRINCIPIOS siempre a estado latente en

182
 183
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

todas las épocas, sin embargo sirve, de medios ilegales

actualmente debido a la (comisión de delitos).
internacionalización de sus Ahora bien, esos beneficios
actividades en relación a la obtenidos de forma ilícita,
economía, finanzas, medios de deben ser convertidos en
comunicación, etc; se lícitos para poder ser utilizados
presentan con una gran por los integrantes de la
dimensión y proyección; Criminalidad Organizada, con
siendo que las actividades de la finalidad de evitar sospecha
dichas organizaciones ilegales, sobre su verdadero origen;
repercuten en un país para lo cual se ingresa en el
política171 y económicamente, mercado, a lo que se
como a continuación denomina Lavados de
desarrollaremos Activos, que consiste en la
detalladamente. ocultación de bienes, derechos
6.1.- CRIMINALIDAD y valores provenientes de
ORGANIZADA – LAVADO DE crímenes anteriores con
ACTIVOS. intención de darle apariencia
legal, sustrayéndolo del
Como hemos visto
control gubernamental.
anteriormente, una de las
características de la El Proceso de globalización, ha
Criminalidad Organizada, es traído un más amplio y rápido
tener un Fin Lucrativo, que conocimiento de que hay
consiste en obtener ganancias lugares en el mundo donde se
a través de operaciones de pagan menos tributos. Así
procedencia ilícita, ejecución como la existencia y cada vez
de actos delictivos, que no se mayor acceso de PARAÍSOS
fundamenta primordialmente FISCALES donde no se paga
en el ejercicio de cometer tributos, son países que
delitos, sino que su función facilitan las operaciones de
principal es la rentabilidad lavado de dinero, en los que el
económica, y el delito Crimen Organizado buscan
constituye solamente un abaratar o eludir el costo de su
instrumento o medio para la transferencia, remitiendo su
consecución en primera línea capital al extranjero para,
de fines materiales, para cuya posteriormente, reingresarlo
extensión el grupo se puede a los países de donde lo sacó,
servir también, y de hecho se invirtiéndolo en negocios lícitos
o reinvertirlo en ilícitos como
en Trafico Ilícito de Drogas;
171
Al tratarse de un problema que estos llamados países
afronta un Estado Constitucional y “paraísos fiscales o
Democrático de Derecho, por sus financieros” o “focos de
efectos pluriofensivos, en el sentido refugios” se benefician con el
de que por una parte afectan blanqueado de dinero,
directamente la economía, la
seguridad nacional, el libre desarrollo valiéndose de flexibilizar al
de los pueblos y otras libertades. máximo el control del ingreso

183
 184
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

y salida de divisas que captan del Tráfico Ilícito de Drogas

sus agencias financieras de genera: La determinación de
intermediación, no indagando, una economía sumergida172, El
ni cuestionando la procedencia embozamiento del mercado, y
de los activos, y guardando el destino que corren las
celosamente el derecho a ganancias que genera el
secreto bancario, narcotráfico distorsionando la
recepcionando a cambio dicho balanza comercial, y,
países altas cuotas de fundamentalmente,
Tributación. vaporizando la recesión.
Estas operaciones del Crimen No obstante ello, en países
Organizado, para blanquear Andinos como el nuestro,
sus activos necesitan Colombia y Bolivia, las
indispensablemente de de la organizaciones criminales,
participación de agentes como el narcotráfico, causan
especializados en la efectos que no son siempre
intermediación financiera, negativos, pues la
pues los jefes e integrantes de supervivencia de esas mafias
las mafias no podrían condiciona el mantenimiento
directamente depositar, de amplios estratos sociales,
invertir o transferir sus activos por ejemplo en el centro
provenientes de sus oriental de nuestro país
actividades ilícitas, para ello existen varias comunidades
solicitan asesoramiento que sobreviven gracias al
especializado de personas cultivo y venta a los
naturales o jurídicas narcotraficantes de la hoja de
conocedoras del mercado coca, en razón de tal producto
financiero; actividades que lo venden a mayor precio a
lógicamente causan estas organizaciones a ENACO;
importantes repercusiones en siendo por lo tanto su única
el ámbito macroeconómico, de fuente de trabajo; por lo que
manera negativa o positiva en se dice que de cierta manera
cuanto a las tasas de cambio y los dólares procedentes de la
de interés, a nivel nacional o
internacional y casi siempre se 172
La Enciclopedia Wikipedia, nos
presentan con arreglo a las informa al respecto que “Se
prácticas comerciales denomina economía sumergida o
normales del mercado. economía informal, el sistema de
intercambio de bienes que
6.2.- CRIMINALIDAD permanece ajeno al control del
ORGANIZADA – TRAFICO Estado”. Presentando los siguientes
ILÍCITO DE DROGAS. ejemplos: como la prostitución, los
trabajadores sin contrato, las
Así el lavado de activos y el trabajos a domicilio sin factura, los
narcotráfico, tienen gran sobornos, las mafias, piratería, las
influencia en la economía, propinas callejeras, la mayoría de los
gremios, talleres clandestinos, venta
ocasionando graves
de sustancias ilegales, etc.
perjuicios, así la prohibición

184

Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
droga disminuyen los efectos
calamitosos del subdesarrollo
de nuestra sociedad; tanto es
así que existió una época en la
que las divisas que generaban
las exportaciones de la coca,
se equiparaban a las
producidas por las
exportaciones del Cobre en el
Perú, del Estaño en Bolivia o el
Café en Colombia.
Se debe considerar que el
narcotráfico, constituye una
fuente de Trabajo regional
importante, ya sea en el
cultivo de la materia prima,
transformación en laboratorios,
mecanismos de seguridad,
traslado y distribución; claro
que son actividades ilegales,
no obstante de no realizar
éstas al no existir otra fuente
de trabajo inmediata, debido al
subdesarrollo y escasez de
trabajo, dichas personas se
verían obligadas a desarrollar
los indicados actos en pro de
su supervivencia y de las
personas que dependen de
estos.
6.3.- CRIMINALIDAD
ORGANIZADA – EL
CARÁCTER ILEGAL DEL
TRÁFICO DE DROGAS.
Las actividades de la
criminalidad organizada, a fin
de blanquear sus activos,
atraen como consecuencia
más efectos negativos a los
países productores que a los
consumidores; pues además
de las consecuencias
negativas a la economía antes
descritas, también se
presentan las siguientes:
afectación a las tasas de
185
185
Cajamarca
cambio y de interés, y
desestabilización grave al
mercado financiero en razón
de que las operaciones del
lavado de dinero son sólo
TRANSITORIAS, pues su
inversión no importa generar
riqueza, sino mas bien el
aprovechamiento de
condiciones para su reciclaje.
Así mismo, las transferencias
de capitales ilícitas no tienen
carga impositiva, como los
capitales lícitos, situación que
lógicamente presenta
condiciones de competencia
desigual.
Se dice que el carácter ilegal
del Tráfico de Drogas, hace
que su precio aumente, pues
su escasez, confiscación y
destrucción generan el
incremento; así mismo, al
intensificarse los riesgos para
los cultivadores, fabricadores,
productores y distribuidores,
con la elevación y
endurecimiento de las penas,
se eleva los costos del
producto y las ganancias para
los integrantes de los cinco
Eslabones asociados a la
problemática de drogas como
son: La producción,
elaboración, comercialización,
micro – comercialización y
consumo173, de forma tal que
173
La producción; se hace referencia
a todos los procesos asociados a la
producción de hoja de coca, amapola
y marihuana. En este eslabón se
analiza diversas variedades
asociadas, como las zonas de
producción, ubicación de zonas de
cultivo, cantidad cultivada,
características, actores involucrados
en la producción, asociación con
otros delitos conexos. La elaboración;
 186
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

el precio de éstos se reflejan enriquecen a costa de la salud

en una prima de riesgos y se de los ciudadanos, quitándoles
regulan según los riesgos, más el negocio y colocando la
no como las Empresas o producción y venta de las
Entidades Legales Financieras drogas en manos o bajo el
que se manejan de acuerdo a control del Estado en
la oferta y demanda del instancias públicas y
mercado. sanitarias; circunstancias que
aseguran ser más eficientes
Situación por la cual se afirma
que las del Derecho Penal, en
que LA LEGALIZACIÓN DE
cuanto al control y lucha anti
LOS CINCO ESLABONES DE
narcótica.
LA DROGA, reduciría
considerablemente las Se podría creer que esta Tesis,
ganancias derivadas de su contravenga el valor o el Bien
obtención y comercialización Jurídico Protegido más
clandestina, así MANUEL importante, en la penalización
FRISANCHO APARICIO y de dichos delitos cometidos
MUÑOZ CONDE, se encuentran por las más grandes
de acuerdo, afirmando que es Organizaciones Criminales,
el momento de arruinar el como es LA SALUD; pues dicha
negocio de los teoría sostiene la legalización
narcotraficantes, en cuanto se de todas las drogas; sin
embargo también propugna lo
comprende el análisis de los diversos
procesos para la elaboración de siguiente, con lo que se puede
drogas, considerándose las seguir protegiendo la salud:
siguientes variables de análisis: las
pozas de maceración, adquisición de Estricto control por parte del
insumos químicos, impacto medio Estado (desde su producción,
ambiente, labores desde los venta y consumo);
acopiadores, desviadores,
traqueteros, etc. La comercialización; Reglamentar las actividades
hace referencia a los procesos de inherentes a este comercio, de
comercialización de drogas la misma forma que para el
considerando los siguientes alcohol, tabaco y fármacos;
variables, rutas empleadas,
modalidades, mercado de venta, Reprimir la venta o facilitar el
crimen organizado, corrupción, consumo de menores de edad
lavado de activos, interdicción, etc.; y a personas sin libertad o
la micro – comercialización; hace
referencia a la venta al menudeo de autonomía de decisión.
la droga en el ámbito comunitario, Así mismo se fundamenta, en
considerando las siguientes
variables; tipo de sustancia, precios,
que la Premisa moral del
impacto socio-ambiental, asociación antiprohibicionismo se articula
con otros delitos, zonas de venta, en una posición libertaria que
modalidades de venta, familias sostiene que el Estado debe
involucradas, etc.; el consumo; hace mantenerse al margen de las
referencia a la interacción de los
diversos factores de riesgo y
decisiones personales, y dejar
protección, considerando las de colocar al Estado en el
variables individuales, familiares, papel de padre protector, lo
educativas, comunitarias, etc.

186
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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

que desconoce la escala de los su gran mayoría la

Derechos Humanos pues el Criminalidad Organizada,
Derecho a la Libertad tiene que opera en nuestro país
mayor jerarquía que el y región Sudamericana;
Derecho a la Salud. en razón que su
operatoria se necesita
La penalización y por tal el
abundante recuso
Prohibicionismo del Trafico de
logístico, humano a nivel
Drogas, es aprovechado por
nacional e internacional y
quienes se dedican a este
financiero.
comercio, en razón de resultar
ganancias excesivamente 7.2. Que, el Estado
lucrativas, pues como se dijo Peruano, a pesar de ser
anteriormente las beneficiario de múltiple
Organizaciones criminales ayuda económica,
dedicadas a ello, no tienen logística, humana y de
carga impositiva, además instrucción por parte de la
administran verdaderos NAS – Oficina para
monopolios sustentados en la Asuntos Antinarcóticos de
fuerza de las armas y la la Embajada de los
corrupción y no tienen que estados Unidos de
preocuparse por elevar la América, sin embargo, su
calidad de sus productos. política de lucha contra el
Tráfico Ilícito de Drogas,
La actual táctica por combatir
no ha sido suficiente y
las organizaciones criminales
eficaz en la erradicación
dedicadas al Tráfico Ilícito de
de los cultivos de de coca,
Drogas, como es conocido por
marihuana y amapola,
todos ha fracasado, pese a
elaboración o
todos los esfuerzos del Estado,
procesamientos de la
como la dura represión al
droga, su distribución a
mismo tráfico ilícito y el lavado
gran escala para ubicarse
de dinero.
en uno de los primero
VII.- ALGUNAS productores mundiales de
CONCLUSIONES.- pasta básica de cocaína y
7.1. En consecuencia, aumento considerable de
por la forma de cocaína, marihuana y
organizativa y latex de opio.
consumación de los 7.3. Asimismo, según lo
delitos de Tráfico Ilícito de antes expresado,
Drogas, Lavado de concluimos que una de las
Activos, Tráfico de Armas, alternativas de lucha
Trata de Personas en sus eficaz contra el Tráfico
diversas modalidades, Ilícito de Drogas y el
Tráfico de órganos, Lavado de Activos, a
Terrorismo, Contrabando, efectos de salvaguardar la
Falsificación de billetes y economía de nuestro país,
monedas, constituyen en es su legalización de cada

187
 188
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

uno de los eslabones o nuestros hogares y

etapas asociados a la familias; en este sentido
problemática de las reiteramos y valoramos el
drogas, con las importante rol que
limitaciones descritas cumplen los padres en la
anteriormente y control formación de los hijos con
del propio Estado. A pesar la internalización de los
de las consecuencias por valores y los
el aislamiento conocimientos sobre los
internacional que puede efectos dañinos que
afectar gravemente la causan éstas en la salud,
estabilidad política, social estabilidad personal,
y económica del país. familiar, laboral y social.
Así mismo creo
7.4. Que, las
conveniente, resaltar que
organizaciones criminales
tomemos conciencia de
del Tráfico Ilícito de
nuestra realidad, en
Drogas, utilizan los cinco
cuanto la mayoría de
eslabones asociados a la
integrantes de la sociedad
problemática de las
adulta, entendidos a
drogas como son: La
Padres de Familia,
producción, la
Maestros y Autoridades en
elaboración, la
general, desconocemos de
comercialización, la micro-
la gravedad o incidencia
comercialización y el
del problema de la
consumo; en los países en
drogadicción en el
donde los riesgos sean
desarrollo en general; en
mayores durante el
consecuencia el Estado y
desarrollo de cualquiera
sociedad en general debe
de estos (Sea por la
poner en marcha planes
política de lucha contra el
de capacitación y lucha
tráfico de drogas o
urgente a fin de que
endurecimiento de las
prevención de las drogas
penas en estos casos y
eviten el consumo
otra causa), provocando el
generalizado.
aumento de costos de las
drogas; en caso contrario VIII.- BIBLIOGRAFÍA.-
provoca la disminución de 8.1.- FRISANCHO APARICIO,
los precios en el mercado; Manuel. “Trafico de Drogas y
lo que se determina que Lavado de Activos”. Jurista
en este caso los precios Editores. Lima – Perú. Marzo –
no responden a las leyes 2006.
de la oferta y la demanda.
8.2.- Corporación Peruana
7.4. La Educación para la prevención de la
seguirá siendo, uno de los Problemática de las drogas y
mejores métodos o niñez en alto riesgo social-
mecanismos para que las
drogas no ingresen en

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 189
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

OPCIÓN. – Ministerio Público. MÉNDEZ, Manuel Javier – Fiscal

Lima Perú 2002. Provincial. “Crimen y
Seguridad Nacional”- publicado
8.3.- Corporación Peruana
el 25 de Febrero del año 2008.
para la prevención de la
Problemática de las drogas y 8.6.- Revista electrónica
niñez en alto riesgo social- psicología científica. Com –
OPCIÓN. – Ministerio Público. DÍAZ COLORADO, Fernando.
Curso: “Rol del Fiscal frente al “El crimen Organizado”-
Tráfico Ilícito de Drogas”. Lima Bogotá Colombia. Trabajo
Perú 2005. publicado el 03 de Julio de
2002.
8.4.- www.Google. com -
Enciclopedia Wikipedia.
8.5.- -www.amag.edu.pe -
Estafeta Jurídica. LÓPEZ

189
 190
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

APORTES DE LA PSICOLOGÍA
JURÍDICA EN LOS CASOS DE
VIOLENCIA FAMILIAR
FRANCISCO LÓPEZ LARA
Psicólogo por la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo de
Cajamarca

La Organización Mundial de la inhibición, causa a otro

Salud (OMS) define la violencia miembro de la familia un daño
(Ver Krug, Dahlberg, Mercy, físico, psíquico, jurídico,
Zwi y Lozano, 2003) como “el económico, social, moral,
uso deliberado de la fuerza sexual o personal en general”.
física o el poder, ya sea en
grado de amenaza o efectivo,
contra uno mismo, otra Se consideran tres tipos de
persona, un grupo o violencia que se
comunidad, que cause o tenga interrelacionan dentro de las
muchas probabilidades de situaciones de malos tratos: el
causar lesiones, muerte, daño maltrato físico, el maltrato
psicológico, trastorno del psicológico y el maltrato
desarrollo o privaciones.” sexual, cuya severidad y
frecuencia varían de una
situación a otra, pero cuyo
En este marco, se define la objetivo común es el control de
violencia familiar (Cantera, la víctima
2002) como “un
comportamiento consciente e
intencional que, por acción o

190
 191
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

En el contexto de la violencia estas situaciones, siendo más

de género, las agresiones difícil de identificar. La
físicas casi siempre violencia psíquica es inherente
a la violencia física o puede ser
producen consecuencias
un anuncio de la misma, o bien
psicológicas. Se puede dar,
se puede dar
únicamente, violencia
independientemente de las
psicológica, provocando
agresiones.
numerosas secuelas tanto a
nivel físico como emocional. Es una forma de maltrato, un
Entendemos pues la violencia conjunto heterogéneo de
psicológica, en aras a su actitudes y comportamientos,
evaluación, tanto como en todos los cuales se produce
proceso violento en sí mismo, una forma de agresión
como efecto de cualquier tipo psicológica, pero a diferencia
de agresión violenta. del maltrato físico, es sutil y
más difícil de percibir,
detectar, valorar y demostrar.
El ciclo de la violencia pasa por Se desvaloriza, se ignora y se
un estado de tensión, atemoriza a una persona a
inmovilidad y culpabilidad en través de actitudes o palabras.
la mujer víctima que refuerza La violencia psíquica se
todavía más el sustenta a fin de conseguir el
comportamiento del agresor, control, minando la autoestima
una fase de explosión violenta, de la víctima, produciendo un
de descarga de toda la tensión proceso de desvalorización y
acumulada que provoca en la sufrimiento.
mujer un estado de
indefensión aprendida que le
impide reaccionar, y una fase La violencia psicológica actúa
de arrepentimiento o “luna de desde la necesidad y la
miel” que, básicamente, es un demostración del poder por
proceso de manipulación parte del agresor. Se busca la
afectiva. Una vez conseguido dominación y sumisión
el perdón, el maltratador se mediante presiones
siente seguro y empezará de emocionales y agresivas. Este
nuevo con las agresiones y tipo de violencia “invisible”
abusos, provocando cada vez puede causar en la víctima
mayor dependencia y falta de trastornos psicológicos,
control en la mujer, desestructuración psíquica,
produciéndose una escalada agravar enfermedades físicas
de la violencia, siendo el o, incluso, provocar el suicidio.
agresor quien tiene el control
de estos ciclos.
Coincidimos con Navarro
(Navarro, Navarro, Vaquero, y
La violencia psicológica Carrascosa, 2004) en la
aparece muy habitualmente en afirmación de que para

191

Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
entender y valorar la violencia
doméstica y el daño psíquico
asociado, debemos centrarnos
en el padecimiento,
consecuencias y secuelas que
para la víctima tiene, y no
tanto en el comportamiento e
intencionalidad del agresor.
Por ello en tre las mas
frecuentes tenemos: Trastorno
por estrés postraumático,
depresión, trastornos de
ansiedad, trastornos de la
alimentación, alteraciones del
sueño, abuso y dependencia
de sustancias, problemas
psicosomáticos, baja
autoestima, problemas
crónicos de salud aislamiento,
suicidio entre otros.
Es preciso conocer los cuadros
sindrómicos más habituales en
las víctimas de violencia y sus
efectos psicológicos, a fin de
poder explicar los cambios
afectivos, cognitivos y la obtención de la prueba que
conductuales que sufren las
víctimas de la violencia y el
daño psíquico consecuente.
Entendiendo que se produce
una adaptación patológica a
dicha situación, que no es
fácilmente entendible por otras
personas ajenas a la situación
ni por la sociedad en general.
Frente a ello los contextos
judiciales - policiales
demandan una adecuada,
fiable y científicamente
avalada evaluación psicológica
forense la que debe tener en
cuenta, principalmente, tres
aspectos o áreas de
valoración: en primer lugar
192
192
Cajamarca
establecer que el maltrato y la
violencia psicológica ha tenido
lugar, en segundo lugar valorar
las consecuencias psicológicas
(lesión psíquica o secuelas) de
dicho maltrato, y por último,
establecer y demostrar el nexo
causal entre la situación de
violencia y el daño psicológico
(lesiones psíquicas y secuelas
emocionales).
Luego de ello la valoración de
la credibilidad del testimonio
en el contexto jurídico, resulta
imprescindible en los asuntos
de violencia psicológica y en
situaciones de malos tratos, en
la mayoría de los casos por la
falta de testigos y de otro tipo
de pruebas, porque estas
agresiones se producen en el
ámbito privado, porque
además puede pasar un
tiempo hasta que se presenten
las denuncias, dificultando así
suele basarse, únicamente, en
la declaración de la víctima.
A grosso modo se evaluará y
analizará la congruencia
emocional, si su afecto es
adecuado a lo relatado, la
ausencia de estereotipos
intelectualizados, si la
información ofrecida en la
entrevista forense posee
consistencia y coherencia
lógica y psicológica, etc. Todo
ello con el objetivo de
aumentar e incrementar la
validez y fiabilidad de la
valoración realizada y como
estrategia de apoyo para
 193
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

reforzar las conclusiones del

dictamen pericial. Finalmente, es preciso
reconocer que en la actualidad
no existen instrumentos
Se tendrá en cuenta,
psicológicos que nos permitan
asimismo, las escalas de
valorar la credibilidad del
control de la validez de las
testimonio de los adultos de
respuestas, sinceridad,
una manera indubitada. Es por
distorsiones y otras escalas de
ello que consideramos que la
diversas pruebas e
información sobre credibilidad
instrumentos psicométricos.
del testimonio debe
Aunque esto no es suficiente
considerarse como un
para concluir veracidad o
instrumento de apoyo y nunca
simulación, sí nos ayuda en la
como una herramienta única
conclusión final sobre la
sobre la cual se base la toma
misma. Se valorará asimismo
de decisiones judiciales.
la presencia o ausencia de
concordancia inter-medidas.

193
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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

FILOSOFÍA DEL DERECHO

Y PEDAGOGÍA JURÍDICA

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

¿CÓMO OBTENER EXCELENTES

MAGISTRADOS PARA EL PODER
JUDICIAL Y MINISTERIO
PÚBLICO?
RICARDO SORIANO GUTIERREZ

Sobre el particular se ha dicho, descontento en la sociedad, sin

escrito y discutido mucho y embargo, poco o nada se hace
pocas y desacertadas acciones para corregir el buen trabajo y
se han tomado para dotar a las trato en ellas, dotándolos de
Instituciones mencionadas de excelentes profesionales. Este
profesionales idóneos, famoso “sistema” -mal
responsables, honestos y con endémico en nuestro Perú-
vocación. Este pequeño y tal alcanza al Poder Judicial, al
vez insignificante artículo tiene Ministerio Público y a otras
la noble intención de Entidades que deben velar por
proporcionar algunos alcances una pronta y recta
para mejorar el personal que administración de justicia.
deben ocupar las Magistraturas Existen Magistrados sin
en el Poder Judicial, Ministerio vocación, inidóneos, con
Público, Procuradurías y favores políticos (que resultan
Defensorías de Oficio. ser incondicionales,
comerciantes de la justicia,
Es lamentable y denigrante argolleros, vengativos,
sostener que en la actualidad endiosados en el cargo e
las Instituciones Públicas se intocables). En fin, la gama es
encuentran plagadas de malos abundante y la imagen de
profesionales, reinando la dichas Entidades se encuentran
corrupción, el abuso y la por los suelos. También existen
lentitud en el trabajo, –los menos- Magistrados
haciéndose notar un enorme excelentes, dignos de respeto,

195
 196
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

admiración y de seguir su Perú (Esta Entidad Estatal ya

ejemplo. existe).
2) Convocar o invitar,
Con el propósito de dotar de anualmente, a los diez mejores
mejores Magistrados a nuestras alumnos que se han graduado
Instituciones encargadas de como Abogados en las
administrar justicia, a base de Facultades de Derecho de las
mi experiencia y con un sano y citadas Universidades que
concienzudo criterio, me tengan vocación por la carrera
permito aportar con este de la Magistratura para que
artículo para que pueda estudien en la Escuela referida.
permitir obtener instituciones 3) Que los convocados estudien
con personal capacitado, con su especialización (Maestría),
vocación, probos y en la citada Escuela, durante un
responsables. Naturalmente año completo, todos los días
habrá quienes no compartan hábiles, desde el primero de
con lo que se diga en este marzo hasta el 15 de diciembre
tema, pues, querrán conservar de cada caño, lapso en el cual
sus privilegios e ingresos debe llevarse a cabo las
ilegales; sacarán a luz y evaluaciones correspondientes.
fundamentarán sus motivos En la actualidad se estudia la
egoístas e infundados para Maestría durante dos años y
desbaratar este aporte, ya que, solamente sábados y domingos.
a la corrupción no le conviene Esto quedaría sin efecto.
que mejoren las Instituciones, 4) Concederles el plazo único
menos que exista personal de seis meses para que los
capaz, independiente, con ética aspirantes a las Magistraturas
y vocación. Esta gente es opten el Título de Maestro (del
sumamente peligrosa porque dos de enero al treinta de junio
de por medio se encuentran sus de todos los años).
intereses mezquinos y el poder 5) Los
que ejercen, que quieren seguir flamantes”Maest
explotando. ros en Derecho”
culminarán su
Dicho lo anterior, paso a sugerir preparación para
la materialización de algunas ingresar a la
acciones que se deben realizar Carrera Judicial y
para mejorar la Magistratura en del Ministerio
el Poder Judicial, Ministerio Público, después
Público y otras Entidades de la de seis meses de
Administración Pública: ser capacitados
1) Creación de la Escuela de la en práctica
Magistratura, donde deben forense, ética,
enseñar los mejores jurisprudencia
catedráticos de las diez nacional y
Universidades más antiguas del extranjera, etc.
Este lapso debe

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 197
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

iniciarse el obligatoriamente un período no

primero de julio y menor de ocho años.
concluir el quince 11) El tercer nivel
de diciembre de estaría
todos los años. conformado por
6) Otorgamiento de un Título en Vocales y
el que conste haber concluido Fiscales
satisfactoriamente sus estudios Superiores en las
en la Escuela de la Magistratura diferentes
y encontrarse aptos para iniciar especialidades y
su carrera en las Entidades Fiscales Adjuntos
mencionadas, constando su a los Supremos.
Especialidad.. En este nivel deben
7) Los profesionales aptos desempeñarse
deben elegir a qué Institución obligatoriamente un lapso no
desean ingresar a trabajar. menor de diez años.
8) La ocupación de plazas debe 12) El cuarto y
hacerse por sorteo (no a dedo); último nivel
por el nivel más bajo y en estaría
presencia de los postulantes. conformado por
9) El primer nivel debe estar los Vocales y
conformado por: Secretarios de Fiscales
Juzgados, Secretarios y Supremos en las
Relatores de Cortes Superiores; diferentes
Secretarios y Relatores de la especialidades,
Corte Suprema y del Tribunal incluyendo a los
Constitucional, Jueces de Paz Miembros del
Letrados, Fiscales Adjuntos a Tribunal
los Provinciales, Procuradores y Constitucional,
Defensores de Oficio. Tribunal Civil,
En este primer nivel deben etc. Para acceder
desempeñarse a este último
obligatoriamente un lapso no nivel,
menor de cuatro años. obligatoriamente
10) El segundo nivel lo los postulantes
conformarían los Jueces deben contar con
Especializados en lo Civil, Penal, Título Académico
Laboral, Comercial, de Familia, de “Doctor en
en lo Administrativo- Derecho”.
Contencioso, Constitucional, 13) Todos los
etc; los Fiscales Provinciales en ascensos de
las especialidades ya aludidas y nivel a nivel
los Fiscales Adjuntos a los deben ser por
Superiores. méritos, para lo
En este segundo nivel deben cual anualmente
desempeñarse deben elaborarse
estos Cuadros

197
 198
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

para mismos,
conocimiento recibiendo su
público y Título o Diploma
reclamo por que lo considera
parte de los apto para iniciar
interesados su carrera en la
sobre alguna Magistratura
omisión. La Nacional. Para
antigüedad en el efectos del
cargo debe cómputo de su
dejarse sin tiempo de
efecto y no dar servicios en la
puntaje alguno Administración
por no ser índice Pública se debe
de capacidad; tener en cuenta
sólo así habrá la fecha de inicio
jueces con de sus estudios
capacidad de en la Escuela de
Jurisconsultos y la Magistratura.
totalmente Los profesionales
independientes que ocupen los
que jamás niveles que se
dependerán de indican en los
los políticos para numerales 9, 10,
ser nombrados. 11 y 12 deben
Con lo percibir
propuesto, cada remuneraciones
Magistrado se mensuales de
recomienda solo dos, cuatro, seis
para su y ocho UIT,
respectivo respectivamente,
ascenso. a fin de
14) Todos los proporcionarles
aspirantes a una vida digna y
Magistrados y a para evitar sean
otros cargos tentados por la
Públicos, deben corrupción. No
percibir una olvidemos que
remuneración un Estado de
mensual no Derecho da
menor a una UIT, seguridad y
desde que inician confianza a todas
sus estudios en las personas.
la Escuela de la Sólo con una verdadera reforma
Magistratura se conseguirá instituciones
hasta que respetables y con credibilidad,
culminan los permitiendo celeridad,

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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

eficiencia, eficacia y garantía. administran

justicia. Esta ley
15) Se debe debe alcanzar al
promulgar una Presidente de la
ley donde en República,
forma clara y Congresistas,
expresa se Ministros y a
sancione todos los
drásticamente Funcionarios de
(se sugiere que la Administración
sean penas no pública.
menores a 15
años y sin opción La ley a promulgar también
a beneficios debe contener una norma
penitenciarios) a sumamente drástica contra
los Magistrados quienes atenten contra la Vida,
que comentan el Cuerpo y la Salud de los
delitos en el Magistrados.
ejercicio de sus
funciones, cuyos Los Organismos de Control y
hechos delictivos Servicio de Inteligencia del
no deben ser Estado deben ejercer sus
materia de funciones con gran
prescripción de responsabilidad, actuando de
la acción penal. inmediato al tener
Si el Congreso o conocimiento de las
Poder Ejecutivo irregularidades perpetradas por
promulgan esta los Magistrados, con la finalidad
ley, habrá de recopilar de oficio pruebas
intención de de cargo que fundamenten una
corregir la sanción. Los procesos
corrupción, administrativos deben ser
incapacidad y sumarios, responsabilizando y
favoritismo sancionando a los encargados
político, caso por la negligencia o dolo en que
contrario, se incurran.
seguirá
protegiendo y No debe existir otra forma de
alimentando esta nombrar Magistrados.
lacra, con Mientras no tengamos
grocero engaño profesionales aptos para iniciar
a la sociedad de la Carrera de Magistrados, las
que se está vacantes que existen en la
luchando contra actualidad serán cubiertas
la corrupción y conforme a las normas
reformando las vigentes.
Entidades que

199
 200
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

Los Magistrados pueden ejercer paciencia de leerlo y

la Docencia Universitaria, pero comprenderlo. Tal vez sirva de
deben hacerlo fuera del horario base para hacer una
de su trabajo. verdadera reforma en nuestras
Instituciones Públicas. Sólo
Concluyo este artículo dándole oportunidad a los
agradeciendo infinitamente a mejores profesionales,
quienes hayan tenido la progresaremos.

200
 201
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

EL ABOGADO EN SU
CONTEXTO SOCIAL, SU
FORMACIÓN HUMANÍSTICA Y
DEONTOLÓGICA
Y LA NECESIDAD DE UN ADECUADO DISEÑO
FORMATIVO EN VALORES DENTRO DEL
CURRICULUM UNIVERSITARIO
JOSÉ JAIME MESTAZ PONCE
Abogado en ejercicio independiente, egresado de la Escuela de
Post Grado de Educación Superior de la Universidad Nacional de
Cajamarca

SUMARIO
1. Contexto social en que se desenvuelve el abogado. 2. Breve
reseña histórica de una mala fama desde antaño. 2.1. Época
Romana. 2.2. Época Medieval.2.3. Época Moderna. 2.4. Época
Contemporánea. 2.5. El abogado de la colonia en
Hispanoamérica. 2.5. Época contemporánea. 3. Problemática
actual de la profesión jurídica en el Perú. 4. Trascendencia de la
profesión jurídica y su función social. 5. La vocación jurídica y la
formación humanista del abogado. 5.1. La vocación jurídica. 5.2.
La formación humanista. 6. La Deontología Jurídica y la
formación deontológica del futuro abogado. 6.1. La Deontología
Jurídica 6.2. La formación deontológica del futuro abogado. 7. La
formación en valores del futuro abogado teniendo como base y

201
 202
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

ejemplo la actuación del docente universitario. 7.1 La profesión

y ser docente universitario. 7.2 La simbiosis y relación del
educador y el educando en la enseñanza de los valores a los
futuros abogados. 7.3. La importancia de la Formación
pedagógica de los docentes universitarios. 8. Jerarquización de la
enseñanza de valores en la formación del futuro abogado. 9. La
formación en valores en el curriculum universitario.
Conclusiones.- Bibliografía.

RESUMEN 1. Contexto social en

que se desenvuelve el
El abogado tiene una
abogado
participación activa e
importante dentro de la Para abordar el tema
sociedad, la suya es una de las tratado es necesario hacer
profesiones más un breve enfoque de la
trascendentales de la vida realidad social en que
social, por cuanto se ejercita vivimos, reflejo y resultado
utilizando el derecho como su de una sociedad multirracial
instrumento fundamental en la y mestiza
búsqueda del elevado valor fundamentalmente, con
social que es la justicia; sin varios y agudos problemas
embargo cada vez se hace sociales, económicos,
más patente el políticos, culturales y
cuestionamiento a su morales que, discurren
formación, sobre todo de impasiblemente en esencia,
carácter ético y moral, estos con diferentes matices,
aspectos, sin bien pueden ser desde la lejana conquista
consideradas como falencias española en el Perú,
de carácter académico y problemas que a no
formativo, resultan ser dudarlo, han sido tratado
solamente una parte del por diversos autores, como
problema complejo y global de J.C. Mariátegui en 1928174,
la formación integral del conforme al análisis de los
abogado a través de la aulas problemas sociales
universitarias; en este trabajo existente en su tiempo,
proponemos analizar no solo el muchos de los mismos aún
contexto social y las persisten hasta ahora; de
implicancias del desempeño otro lado V.A. Belaúnde,
del abogado actual, sino exitoso jurista y docente
también la mala fama de que universitario de clase
viene precedida la imagen del aristocrática, y prominente
jurista, así como el tratamiento figura de la ONU durante 20
de formación en valores dentro
del currículo universitario y sus 174
 Siete Ensayos de Interpretación
posibles alternativas. de la Realidad Peruana - Edición
Orbis Ventures SAC. Lima Perú –
1925

202
 203
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

años, también tenía una Perú: Problema y

óptica de ver al Perú, Posibilidad, donde aborda
distinta a Mariátegui y históricamente la realidad
siendo contemporáneo de peruana, y, acerca de la
éste, aunque al final de sus formación histórica del Perú
días reconociera que a su señala que ésta se dio
visión le faltaba abordar sobre un terreno agreste,
algunos aspectos territorio inmenso,
importantes , que en línea
175
heterogéneo, parcelado,
romanticista señalaba dicho abrupto, y, en gran parte
autor en su obra Realidad pobre, favorable en suma al
Nacional. regionalismo y al
conservadurismo dando un
El crucial problema del indio
premonitor anticipo de
en el Perú, es tratado en
dicha realidad.
1927 por Luís. E. Valcárcel
en su obra más impactante Otra obra que también
Tempestad en los Andes, impactó a la opinión pública
cuyo contenido resuena el peruana y extranjera, y que
gemido doloroso del igualmente trata los
hombre andino, que carga problemas del Perú, es
sobre su sangrante espalda Hernando de Soto, con El
nuestra indiferencia. Esta otro Sendero, visto desde
obra nos transporta a un la óptica de un economista,
mundo que la especulación por el cual intenta revelar
occidental nunca ha comprensión de las causas
comprendido, que la de la riqueza y de la
legislación no ha pobreza en el Perú, este
incorporado, que la autor afirmó que pueden
economía sólo ha lograr estatus legal y
explotado; luego Jorge desarrollar una guía al
Basadre, en 1931176, en un "proceso de capitalización"
ensayo histórico, también para los países pobres,
caló en la conciencia de citando que realmente hay
muchos peruanos de dos países: el Perú formal,
aquella época, y hasta liderado y gobernado por la
ahora su mensaje sobre partidocracia, que puede
nuestra realidad también seguir gobernando para
sigue vigente, contenido en desgracia del Perú, y el
otro, el Perú informal que
175
BELAÚNDE, Víctor Andrés: ha transformado la realidad
Trayectoria y Destino – del país con su liderazgo
Memorias - Tomo II - Editorial de político y social.
Ediventas s.a. Lima Perú 1967-
Pág. 521 Los problemas agrario y
176
minero, la agricultura casi
BASADRE, Jorge: Perú: Problema primitiva, una masa
y posibilidad – Banco
Internacional del Perú - 2da. campesina y pobre que en
Edición – Lima –Perú. Pág. 9 zonas deprimidas diera

203
 204
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

lugar en 1980 al nacimiento problemas sociales y

del fenómeno terrorista, la dificultades que agobian al
minería de extracción sin Estado y Nación peruana,
mucho aprovechamiento de este es el ambiente dentro
las grandes mayorías, del cual despliega su labor
propiciando además una el abogado.
grave contaminación Ante los diversos problemas
ambiental; la masiva acotados que agobian al
emigración rural a las Perú y su pueblo en la fase
ciudades desde los años histórica en que se
cincuenta, transformaron la encuentra, se hace
demografía y las necesaria la renovación y
estructuras de poder, e perfeccionamiento de las
indudablemente generaron formas y contenidos del
crisis más agudas que sistema jurídico, y de
antes, plasmada en refuerzo permanente de su
evidente injusticia social; validez y vigencia. Ello
extrema pobreza vigente surge de la acumulación de
ante al aumento geométrico las herencias negativas del
de la población y una pasado y de las
desnutrición infantil aportaciones de la crisis
inimaginable, pese a la estructural contemporánea.
existencia de los llamados Dentro de este contexto
programas sociales del analizado los abogados
estado para su auxilio, sin debieran identificarse
embargo insuficiente para necesariamente con las
colmar las necesidades más más altas potencialidades
vitales; la existencia de del derecho y con papel de
clases sociales actores y proyectos de
privilegiadas, contrastando cambios progresivos, deben
con una gran masa asumir y realizar un
desempleada o pensamiento crítico y
subempleada y pobre, creativo en cuanto a las
delincuencia generalizada; relaciones derecho -
la predominante sociedad, deben ser fieles a
informalidad de la las necesidades y
economía, una pésima exigencias más altas del
educación, proliferación de pueblo y de la nación, del
universidades privadas con mundo y el tiempo, de la
fines mas comerciales que humanidad, como así lo
educativos; corrupción sostiene Marcos Kaplan177.
generalizada en distintas
dependencias Públicas;
dependencia económica
extranjera, aparejada con
177
KAPLAN, Marco: El Derecho y
Jurista en la Sociedad y el Estado,
una dominación política; en artículo contenido en el libro
fin una serie de múltiples Homenaje: A Cien años de la Muerte
de Vallarta, Instituto de

204
 205
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

La labor de los juristas del antigüedad, que afecta en

siglo XXI definitivamente no alguna medida la imagen
puede ser la de aceptar el del abogado actual en
derecho como instrumento general, muchas veces
de opresión, conformismo, palpable y subyacentes en
ni evasión. Ni pueden charlas cotidianas y hasta
reducirse a la mera en bromas de mal gusto,
exégesis, y manipulación de que encierran afrentas
textos, ni la aplicación de ignominiosas a los hombre
códigos y leyes como algo de leyes; sin embargo, a
dado para siempre, realidad medida que las crisis
rígida e inmutable, sin tener sociales se han agudizado,
en cuenta el contexto social como en nuestro país, se ha
en el que se desenvuelven percibido también el
como profesionales del descenso ético y una
derecho. Dentro de dicha ausencia de práctica de
perspectiva se hace patente valores de los abogados,
lo manifestado por Lorenzo como también de otras
Zollezzi Ibárcena178 en que profesiones y de las propias
cabe preguntarse si el instituciones del estado y la
orden legal vigente es el sociedad misma en su
mejor de los órdenes conjunto, por ello resulta en
jurídicos posibles dentro de algún modo necesario traer
las situaciones históricas en a la memoria, para mejor
las que se realiza y que por comprender esa mala fama
consiguiente no basta que desde antaño se
explicar el derecho vigente, imputa a los abogados en
por sus cultores, sino varias épocas y lugares,
además es preciso también confrontándolos con los
cuestionarlo como también problemas actuales que
proponer alternativas de pueden ser símiles a
solución. aquellos para perfilar una
alternativa de solución.
2.1 Época Romana
2. Breve reseña
histórica de una mala Así Wolfang Kunkel179
fama desde antaño nos relata, que en el
apogeo de la
Es innegable la existencia
Jurisprudencia en
de una mala fama del
Roma en el siglo II
abogado desde la
D.c., época en que los
investigaciones jurídicas - UNAM – emperadores como
México 1994 - Pág. 109 y Ss. Trajano, Adriano y
178
ZOLLEZZI IBARCENA, Lorenzo: La otros tuvieran interés
aparición de la dimensión social en la
educación jurídica de los años 60,
Articulo contenido en el Libro 179 6
KUNKEL, Wolfang. Historia del
Homenaje a Jorge Avendaño - PCUP Derecho Romano (Barcelona
Fondo Editorial 2004 Lima – Pág. 194 1965) Pág. 98 y Ss.

205
 206
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

por el derecho y los Relata Lord

abogados, que eran Mackenzie181, que en
utilísimos para la época de la República
administración de la Romana no se daba
cosa pública; sin estipendio por los
embargo no faltaron trabajos forenses,
acerbas críticas a los habiéndose
abogados, como la del modificado
filósofo Séneca, quien posteriormente las
con cierta sorna, y, antiguas instituciones
desde luego no jurídicas, el derecho
exenta de malicia, llegó a ser una ciencia
presentaba a los difícil y complicada y
juristas como los clientes hacían
enjutos fantasmas presentes de
que abandonan sus diferentes clases a
escondrijos para quienes se habían
arrastrarse casi sin encargado de su
vida. defensa, el Tribuno
Ciricio (204 A.c.)
De otro lado Cicerón,
prohibió el tomar
en su obra de Officiis,
dinero o regalos por
citado por W.
este concepto; lo cual
Kunkel180, hace una
obviamente era letra
seria crítica, sobre la
muerta, por cuanto no
destrucción del viejo
había ley que
esplendor de la
impusiera castigo a
ciencia del Derecho,
esa contravención,
-haciendo una
apenas era observada
lapidaria crítica a la
y ganaba terreno la
abogacía y los
opinión de que los
abogados de su
abogados que habían
época-, manifestado
necesitado
que la difusión del
consagrarse a los
derecho fuera del
estudios especiales
círculo de Senadores
de su profesión
había fomentado la
debían recibir alguna
proliferación de
recompensa por sus
incompetentes, de
servicios.
triunfadores sin
escrúpulos y de M. Licinio, P. Clodio, y
charlatanes, habían C. Curio, Craso,
embrollado la práctica abogados famosos de
jurídica. los albores de la
Republica Romana,
181 8
Mackenzie, Lord, Estudios de
Derecho Romano por (Madrid -
7
180
Ob. Citada, Pág. 100 y Ss. España 1876) Pag. 432 y Ss.

206
 207
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

dueños de envidiables contra de los

fortunas, exigían de abogados, si hemos
sus clientes sumas de tener en cuenta lo
exorbitantes; el gran manifestado por
Cicerón, sobresaliente Diego Valades183,
jurista, fue también quien nos relata que
duramente criticado la venalidad del
por sus detractores, abogado fue
quienes manifestaban denunciada con
que éste no picardía en el siglo IX
desaprovechaba por el Rey Godo
ocasión para Teodulfo, no obstante
manifestar su respeto que aún la ciencia del
a la Ley Ciencia, que derecho romano
prohibía cobrar a los recién estaba
defendidos; sin volviendo a aflorar,
embargo, se cree que sin embargo, en la
éste y los abogados época medieval
mencionados, no resurge
ponía en práctica los extraordinariamente
principios que el derecho Romano,
profesaban, pues Lord como el ave fénix de
Mackenzie182, relata sus cenizas, gracias a
que Cicerón habiendo dos grandes juristas
defendido a un tal Irnerio y Graciano184,
Publio Syla, llegó a gracias a su ingenio y
percibir una gran esfuerzo, aquellos
suma de dinero, juristas boloñeses en
conque adquirió una el siglo XI y XIII
fastuosa casa, ¡era ni lograrán la autonomía
mas ni menos lo que definitiva del estudio
cobraba por sus enseñanza del
servicios de defensa!. derecho, a través de
Con la decadencia del la Universidad de
imperio Romano una Bolonia en el norte de
fase irreversible de Italia.
crisis, que se refleja 2.3 Época Moderna
en todos los campos
de la vida cultural, e Con la instauración de
incluye al derecho y importantes
sus cultores.
2.2 Época Medieval 183
10 VALADES, Diego: El Abogado y
la Libertad, articulo contenido en:
Esta época tampoco Constitución y Política (México
estuvo exenta de -1994) Págs. 285 y Ss.
estigmatizaciones en 11
184
TAMAYO SALMORAN, Rolando.
La universidad Epopeya Medieval
9
182
Ob. Cit., Pag. 433 (México 1987) – Págs. 39 y ss.

207
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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

universidades en la de la dialéctica y la
alta Edad Media filosofía.
propició que De otro lado no puede
reconocidas pasar desapercibido
universidades de la sátira contra los
Bolonia, París, abogados, en el siglo
Salamanca entre XV por Gonzalo de
otras, impulsaron la Medina, porque decía,
profesionalización de “curan muy poco
la abogacía, siendo del triste cuitado”,
obvio que el tal como así nos lo
desempeño de relata Diego
labores Valades186; tampoco
administrativas y puede pasar
magistraturas del desapercibidas las
Estado en los Ordenanzas de Toledo
diferentes países de en España, que
la época, como en el prohibieron “que en
caso de España, se asientos mineros
hiciera necesario fronteras y nuevas
contar con abogados poblaciones
preparados para hubieran
dichas funciones, para abogados”
ello era importante generalizando esa
una adecuada negativa para todos
preparación, como los abogados de la
también para prevenir época, como así lo
sobre el accionar de relata C. F.
aquellos rábulas o Cuadros187; para
abogados trapaceros, reflexiona-r es lo que
infaltables en aquella escribió William
época; por ejemplo se Shakespeare en su
aprecia un texto drama Ricardo II:
especializado sobre la “primero matemos
enseñanza del a todos los
derecho, salido a la abogados ”, 188
con
luz en 1612185 donde
se ensalza la labor del
13
jurisconsulto,
186
Ob. Cit. Pág. 285.
ponderándose el 187
14 CUADROS VILLENA, Carlos F,
estudio para el mismo Ética de la abogacía para la
liberación (Lima -1975) Págs. 17
y Ss.
188
15 LANDA, Cesar: Entrevista
12
185
BERMÚDEZ DE PEDRAZA, contenida en la Revista
Francisco. Arte Legal Para Pensamiento Constitucional, año
Estudiar La Jurisprudencia - IV, Num. 6, Lima - Pontificia
(Salamanca – 1612) Pags. 13 y Universidad Católica del Perú,
Ss. pp. 245-252.

208
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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

relación a la mala de Asimismo Juan

estos. Monroy Gálvez191
relata el abogado de
Durante el periodo
la colonia debió
del terror, los
soportar el descrédito
revolucionarios
de la comunidad; se
franceses suprimieron
lo acusó de provocar
el ejercicio de la
pleitos sin más
abogacía en Francia,
provechos que el
por instigación de
propio. Por esta mala
Robespierre en el año
fama los Reyes
1793189, sin embargo,
Católicos restringieron
se restableció el 14
el ejercicio de la
de mayo de 1810;
abogacía en las
situación similar se
colonias mediante los
dio durante el reinado
decretos dados en
de Federico de Prusia
1516 y 1528; el
en el siglo XVII, quien
mismo Hernán Cortez
calificó a los
pidió a Carlos V que
abogados de
prohibiera el ejercicio
“sanguijuelas,
de la abogacía en
venenosos
México; sin embargo,
reptiles”190, claro
aquel pocos años
esta aprovechando
después, con el fin de
del poder despótico
resolver problemas
que lo animaba.
legales cambió de
Igualmente se cuenta
posición y formó una
que Napoleón
junta de abogados
amenazaba cortarle la
para tal efecto. En el
lengua al abogado
Perú, el cura
que la utilice contra el
Hernando de Luque,
Gobierno, lo que
a poco de afincarse
habla a las claras
en tierras incaicas,
también de un
escribió a España,
gobierno abusivo de
pidiendo que por lares
aquel contra la
americanos, no
abogacía.
vengan abogados,
2.4 El abogado de la quienes desde la
colonia en conquista del Perú,
Hispanoamérica habían tenido
desprestigio
profesional, como así
189
16 MONROY GALVEZ, Juan. Para
lo sostiene como
mi otro corazón, sobre derecho, Carlos Ferdinand
proceso y otras angustias, Cuadros192. De otro
Palestra Editores 2000, Perú -
(Lima 2000) Pág. 312 y Ss. 191
18 Ob. Cit. Pág. 312
190
17 Ob. Cit. Pag. 16 192 19
Ob. Cit. Pág. 16

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 210
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

lado el Cabildo de se aviene con el

Buenos Aires llego a estudio del derecho,
acordar en 1613, no en clara alusión a los
permitir el ingreso a engorroso de los
la ciudad de tres tramites judiciales,
abogados de aquella hace decir a
época acusados de Mefistófeles: “…
fomentar pleitos y demasiado sé lo
trampas. que es aquella
ciencia. Las Leyes y
2.4 Época
los derechos se
Contemporánea
suceden como
Pocas profesiones, eterna
como la del abogado enfermedad…”.
han sido muy Tampoco puede
calumniadas, el dejarse de lado a
abogado actual es Anatole France
concebido como un describiendo
personaje temible despectivamente al
para una gran abogado Lemerle en
mayoría de personas, su obra
esta percepción no “Carinqueville”,
solamente es citado por Monroy
generalizada a nivel G.195; como
nacional, igualmente Pío
percibiéndose de Baroja, citado por
similar modo en otras Ángel Osorio, quien
latitudes, así como lo hacia decir a uno de
sostiene C. F. Cuadros sus personajes del
V.193 los políticos, “Tablado de
literatos y juristas Arlequín”: “no
mismos, no han con sirves para nada
lo abogados útil, estudia para
benévolos durante abogado”196; en el
mucho tiempo. Perú, Manuel
Esas críticas se Gonzáles Prada no se
traslucen también en queda atrás y
importantes obras y satanizándolos dice:
autores de la “...tienen por
literatura universal cerebro un
como por ejemplo W. fonógrafo con
Goethe194, quien ante
194
la vacilación del 21 GOEHTE, W. Fausto
(Barcelona -1954) Pag. 57
estudiante que quiere
22
elegir profesión y no
195
Ob. Cit. Pág. 312
196
23 OSORIO Y GALLARDO, Ángel –
El Alma de la Toga – ( EDIAL
193
20 Ob. Cit. Pág. 19 EIRL. Lima Perú – 2001) Pág. 12

210
 211
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

Leyes y decretos, Rancas, describe a

por ciencia un un abogado como el
monstruo Juez Montenegro,
engendrado en quien es pintado de
contubernio de la cuerpo entero como
teología con el el típico jurista
Derecho Romano… abusivo del poder que
muertos para la ostenta, y que se
ciencia y el arte aprovecha además no
muchos sobreviven solamente del hambre
para el oficio, y del pueblo andino,
degeneran en sino también de su
calamidad…” .197
ignorancia a favor
propio y de
También en la
poderosos;
literatura agraria
paradigmáticamente
latinoamericana, e
uno de sus personajes
indigenista, descargó
principales como el
en las espaldas del
Nictálope, manifiesta
abogado la
ante la tremenda
responsabilidad de
soberbia del citado
muchas injusticias,
Juez Montenegro: “El
como es el caso de
juez cederá el día
Ciro Alegría, cuando
que vuelen los
indirectamente en su
chanchos”.
novela El Mundo es
Ancho y Ajeno, trata José María
las injusticias en el Arguedas199,
mundo andino; conocedor profundo
Ricardo Palma del hombre andino en
tampoco se quedó sus diversas novelas,
atrás en sus jocosas y deja entrever las
socarronas injusticias contra los
Tradiciones mas débiles, que
Peruanas, con supone una omisión
dardos muy del hombre de leyes;
punzantes, tomando en su última obra El
al abogado como el Zorro de Arriba y el
enredador de Zorro de Abajo, uno
acciones contra la de sus personajes
justicia en época dice:”…La llama
colonial; Manuel devora la paja… al
Escorza198 en justo quitan su
Redoble por
25
198
SCORZA Manuel, Redoble Por
24 Rancas (Lima – 1997) Pág. 45
197
GONZALES PRADA, Manuel:
Horas de Lucha, Almen Editores 199
26 ARGUEDAS, José Maria: El
SRL. Lima – Perú (sin fecha) Cit. Zorro de arriba y el zorro de
Págs. 8 y Ss. abajo – (Lima – 2007) Pag. 204

211
 212
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

justicia…”; Jorge República casi sin

Icaza200, describe en excepción, se advierte una
Huasipungo, la porción minoritaria de
injusticia en contra abogados, como gestores
del campesino de la corrupción; son
ecuatoriano humilde e abogados para efectos de
ignorante, uno de sus presentación y tramitación
personajes, Andrés de demandas; pero, desde
Chiliquinga, se ve el punto de vista de su
requerido para que actuación, no requieren
trabaje gratis para el conocimientos jurídicos. Sí
patrón a través del saben a quién puede
mayordomo de la pagarse una coima para
hacienda, quien le que haga o deje de hacer
dice: “Si no algo significativo en el
obedeces te jodes y proceso, otros abogados
el patrón te saca a son simples intermediarios
patadas del de jueces y fiscales
Huasipungo” corruptos.
inaceptable abuso de Esta problemática aflora en
que son objeto los múltiples informes y
hombres del ande. comunicaciones tanto
nacionales como
internacionales en el año
3. Problemática actual
2007, así tenemos la
de la profesión jurídica
publicación de la fundación
en el Perú
The Cyrus R. Vance
Actualmente existe una Center for International
anarquía en la Justice Initiatives201, como
profesionalización del por ejemplo se obtuvo
abogado, como resultado y algunos resultados
consecuencia de una alarmantes, obtenidos a
inadecuada y vacíos de la través de la encuestadora
normatividad legal; como la nacional IMASEN, del que
excedencia de abogados se desprende que el 32.6%
mal preparados, da lugar al de la población peruana
tinterillaje y violaciones tiene una opinión
conciente de la deontología desfavorable sobre el
forense y favorece también trabajo de los abogados en
el ejercicio desleal de la el país, mientras que solo
profesión, siendo el reflejo un 19.8% consideraba que
de la sociedad actual en su aporte era favorable;
que vivimos; así por asimismo sobre la opinión
ejemplo en todos los
distritos Judiciales de la 201 28
Ubicado en el sitio web:
www.abcny.org/VanceCenter/PDF
200
27 ICAZA, Jorge: Huasipungo /strategysummit/countryreports/P
(Lima – 2005) Pag. 29. eru_Esp.pdf

212
 213
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

de cual era el nivel de institucionalizada en la

corrupción, este bordeaba administración de justicia
en un alarmante 69.6%, peruana.
mientras que el 21.4% Luís Pasara ha realizado dos
señalaba la falta de importantes trabajos sobre
capacidad, estos datos son la problemática de los
sumamente preocupantes y abogados a nivel de Lima,
tienen relación no sólo con denominado Los
la deficiente formación abogados de Lima en la
global profesional. administración de
Respecto a la corrupción en justicia. Una
el Perú, existen varias aproximación
obras, entre las que preliminar205 y otro no
podemos mencionar Ética, menos importante como La
abusos de poder y enseñanza del Derecho:
corrupción en el Perú 202
Su impacto en la
como los Jueces de Administración de
Montesinos , relativa a
203
justicia en el Perú206,
toda la corrupción en que cuyos contenidos reflejan
se vieron envueltos no descarnadamente como se
solamente magistrados del desenvuelve la profesión
Poder Judicial, sino otros jurídica en Lima,
funcionarios de distintas especialmente en los
entidades publicas del estrados judiciales, así
Estado; asimismo existe un como la crisis que agobia
urticante artículo de José Du actualmente la enseñanza
Puit, quien también del derecho
denuncia la problemática de respectivamente en el
corrupción judicial sistema universitario
denominado: Corrupción peruano; no puede pasar
en el Perú: Breve Reseña tampoco desapercibida la
Histórica204, en la cual se obra de Gorki González
aborda crudamente sobre la Mantilla titulada: La
corrupción Enseñanza del Derecho
en el Perú: Cambios,
202
29 KALBER, Jeffrey, Ética, abusos resistencias y
de poder y corrupción en el Perú.
Una perspectiva histórica, en
Pontificia Universidad Católica del
Perú, Fundación Tinker, (Lima 205
32 PASARA, Luís, Los abogados
1987), en particular, p. 178 y Ss.
de Lima en la Administración de
30
203
RAMIREZ ERAZO, Ramón – Los Justicia, una aproximación
jueces de Montesinos - Edt. preliminar – Justicia Viva (Lima-
AMADP (Lima-Perú- 2002) Perú 2005).
31
204
DU PUIT, José: Corrupción en el 206
33 PASARA, Luís, La enseñanza
Perú: Breve Reseña Histórica, del Derecho: Su impacto en la
articulo ubicado en el sito Web: Administración de justicia en el
www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/ Perú, Ministerio de Justicia (Lima –
anuario/an_1995_06.pdf/ Perú 2004)

213
 214
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

continuidades207 que ha Se trata de una actividad

servido de base para su eminentemente social, y, el
último libro La Enseñanza abogado utiliza valores
del Derecho o los sociales como el derecho o
molinos de vientos: la justicia, y tiene también
Cambios, resistencias y en sus manos valores no
continuidades208 quien menos trascendentes,
reúne una serie de trabajos transformados en bienes
académicos de crítica a la a jurídicos, como la vida, la
la actual formación que libertad y el honor; su
reciben los abogados en las objetivo no solamente es
aulas universitarias, alcanzar la sentencia que
tratando de explorar el repare la injusticia en el
impacto de la de dicha conflicto de intereses, sino
formación en el desarrollo que por su precisión de
de la actividad profesional. justicia, contribuya al
restablecimiento del orden
social quebrantado, así los
4. Trascendencia de la sostiene Cuadros Villena209.
profesión jurídica y su
La utilidad social del jurista
función social
no reside ni residirá
La abogacía es una las solamente en la cátedra
profesiones mas que dicte, el ensayo que
trascendentales de la vida redacte, el alegato que
social, no solamente porque formule o en la norma que
se ejercita utilizando el cree o que aplique, estará y
derecho como su de manera fundamental, en
instrumento fundamental el ejemplo que mediante
en la búsqueda de la esas actividades ofrezca a
justicia -que es un elevado la comunidad, por ello
valor social- sino porque también resulta ser un
además se encuentra educador eminentemente
directamente relacionada social y un sacerdote
con los bienes jurídicos del judicial como lo menciona
individuo o de la sociedad, Stammler.210
cuya protección organiza la
La presencia del abogado
Ley.
solo es comprensible en una
sociedad libre. Donde el
207
34 González Mantilla, Gorki, obra error es enmendable y la
La Enseñanza del Derecho en el autoridad tiene un límite, la
Perú: Cambios, resistencias y acción que aboga se explica
continuidades (Lima - Perú y se requiere. Los pueblos
2004).
208
35 González Mantilla, Gorki, obra 36
209
Ob. Cit. Pág. 11
La Enseñanza del Derecho o los
molinos e viento: Cambios, 210
37 STAMMLER, Rudolf: El Juez –
resistencias y continuidades - ARA Editores EIRL - Lima – Perú
(Lima -2008). – 2005 - Ob. Cit. Pág. 103

214
 215
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

sometidos por dictaduras no de convivencia y

precisan de abogados, otras
son sus necesidades. La
abogacía es pues una
profesión que surge con la
libertad y existe para su
defensa; muere cuando ella
muere, por ello el abogado
que es no solo defensor de
la justicia sino también
procurador de la libertad,
como así lo refiere el
maestro mexicano Diego
Valades211.
En ninguna sociedad se
puede evitar por completo y
para siempre la afectación
de los derechos humanos;
pero en toda sociedad justa
y libre esos derechos se
garantizan y defienden.
Hacerlo bien es una
responsabilidad cívica y
ética, por lo que deben ser
admirados y reconocidos
con adhesión aquellos
abogados que así lo
hicieran, es pertinente
reconocer a los abogados
en general que son por
antonomasia defensores del
prójimo, de tal manera que
de su acción en las
actividades citadas se
deriven efectos directos de
carácter profesional y a
partir de esa conducta se
generen estilos de vida que
deben hacer y hacen del
derecho una forma de
comportamiento cotidiano a
diferencia de otras
profesiones, la abogacía
atañe a las normas mínimas
211
38 Ob. Cit. Pág. 287
solidaridad, a la tutela de
quien lo requiere y a la
sanción de quien lo merece.
5. La vocación jurídica y
la formación humanista
abogado
5.1. La vocación jurídica
Felipe González
Morales, Profesor de
la Universidad Diego
Portales de Chile en el
introito de su artículo
Cultura Judicial y
Enseñanza del
Derecho en Chile212,
trae a colación una
frase del dramaturgo
Alemán Schiller:
“abandoné mis
estudios de
derecho porque
tenía la sensación
de estar bebiendo
la savia de un árbol
muerto”, aunque el
tema de su trabajo
esta avocado a
indagar, respecto la
problemática de la
enseñanza del
derecho en Chile, el
mensaje resaltado de
Schiller tiene
relevancia para el
tema de la vocación
jurídica, puesto que
resulta que no todas
212
39
www.scribd.com/doc/10983923/Cultu
ra-Judicial-y-EnseNanza-Del-Derecho-
en-

215
 216
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

las personas están en estudio para lograr

condiciones de una óptima
formarse como preparación es
abogados, deben imprescindible. No se
reunir determinados trata sólo de
requisitos, entre ellos memorizar y repetir lo
tener bastante aprendido: en una
sensibilidad humana y vocación auténtica no
social por el prójimo, puede faltar el
y predisposición para impulso creador,
el estudio de parte del renovador e
aspirante a ser inquisitivo en la
abogado. disciplina, pues el
derecho es una
La vocación del
disciplina muy
abogado es
farragosa, por eso en
semejante a la del
la formación del
médico, una vocación
jurista debe
humanista. Éste vela
prevalecer el orden y
por la salud del ser
la claridad. La
humano, aquél
erudición y la
atiende a que los
elocuencia son
bienes materiales y
cualidades
espirituales del
apreciables de la
hombre se disfruten
profesión, pero el
con justicia, del
orden y la claridad
médico se dice que
deben tener primacía.
debe curar algunas
Como vocación de
veces, aliviar con
servicio, la vocación
frecuencia y consolar
del derecho implica,
siempre, algo
la asimilación de
semejante podría
varios valores, sin los
decirse del abogado:
cuales el mejor
algunas veces logrará
abogado puede ser el
que triunfe
peor.
completamente la
justicia, otras Si bien toda vocación
parcialmente, pero exige espíritu de
aunque no logre el servicio, también se
éxito siempre supone que el
mostrará el aspecto profesional se sirva de
humano de ella, que es un modo
resignación anta la de vida y un modo de
falibilidad de la ganarse la vida. Lo
justicia. que se excluye, como
veremos mas
Cuando se tiene
adelante, es el puro
verdadera vocación,
afán de lucro. Ahora
la aplicación al

216
 217
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

bien, el servicio de médico o abogado,

jurista es un servicio a ejerciera su profesión
la justicia; este es un en el marco de una
aspecto inseparable desarrollo espiritual
del ethos profesional que le daba a su
del abogado. Gregorio formación una calidad
Marañón, citado por especial, lo que
Víctor M. Pérez lamentablemente hoy
Valera , manifestaba
213
día no sucede, pues el
en su Libro “Vocación universitario de hoy
y ética”, que “la ya no estudia para
ética profesional es comprender su
como una flor realidad, sino
espontánea de la solamente para
vocación” sin ella la adquirir cierto número
ciencia mas profunda de habilidades para
se desvirtúa y se su futura profesión,
convierte en que por supuesto le
charlatanería. demande
compensaciones
5.2 La
económicas y status;
formación
las universidades se
humanista del
afanan en
futuro abogado
promocionar las
Juan Monroy ventajas de una
Gálvez , hace una
214
formación puramente
acuciosa reflexión, técnica, en
respecto a que no supuestamente saber
hace mucho la hacer antes que en
universidad proveía a saber, y al parecer el
un estudiante algo negocio de educación
mas que una universitaria consiste
profesión, sobre en la idea de vender
temas variados como una formación
ética, arte, literatura o puramente útil y
historia que permitía rápida, pero vacía
que aun ingeniero, para el lado humano y
social que ello
213
involucra.
40 PÉREZ VALERA, Víctor Manuel:
Deontología Jurídica, la ética en el Sin siquiera advertirlo,
ser y el quehacer del abogado. manifiesta Monroy G.,
Oxford University Press México 2002. la universidad ha
Pags. 79 y Ss.
abandonado uno de
sus fines
41 Ob. Cit. Págs. 233 y ss. trascendentes:
mantener y aumentar
214
la cultura humanística

217
 218
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

de los educandos. Se vive de sus enfermos,

promueve dizque una etc., a esas ciencias
competitividad en el en Alemania se les
alumno, llama
determinando que lo despectivamente la
contenidos ciencia del pan, que
curriculares estén parece se propende
apretadamente hoy en día en el Perú,
condicionados a que se requiere
producir técnicos que revertir.
sepan lo que hace o El estudiante
que harán, aunque tal investiga para ser
vez nunca les importe distinto y para
saber para que ni transformar una
para quien lo hacen o sociedad que le
harán. Una formación muestra su miseria a
de esta naturaleza cada paso, y para ello
incentiva una requiere que la
insensibilidad actividad formativa
colectiva del dirigida por el
estudiante, donde no profesor tenga un
hay sitio para los elevado contenido
valores, y por ende axiológico que le
tampoco para sirva de modelo. Por
comprender la lo resulta
esencia de una indispensable
profesión proyectada promover estudios
hacia la sociedad, que forjen un
formar a un egresado que
estudiante sin base cuestione
humanística es creativamente el
realmente un grave sistema de valores
problema, viene que subyace en una
entonces a colación lo sociedad ansiosa por
mencionado por alimentarse de
Francisco Icaza, “triunfadores” y, con
citado por José F. el tiempo, por
Lorca Navarrete215, de desgracia también de
que en otras partes es sus miserias y
tenido por hombre de suicidios. Una
ciencia el abogado constatación de lo
que vive de sus expresado es el hecho
pleitos, el médico que de que en la sociedad
peruana sobran
215
42 LORCA NAVARRETE, José F.: abogados, tanto como
Temas de Filosofía y Teoría del faltan modelos a
Derecho - Ediciones Pirámide – seguir, lo cual
Madrid - España, 2004 Pág. 18.

218
 219
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

requiere cambiarse engloba el tratado o

con urgencia. estudio del deber,
cuyo termino le es
atribuido a Jeremías
6. La Deontología Bentham; sin
Jurídica y la necesidad embargo la
de una formación importancia ética en
deontológica del futuro el mundo jurídico es
abogado algo urgente e
La Deontología jurídica imprescindible,
evidentemente el
Es evidente que derecho no lo es todo,
dentro de la pero si lo jurídico
formación estuviera impregnado
humanística, se de valores éticos, se
encuadra la formación daría un paso decisivo
deontológica del hacia un mundo más
abogado, esta humano y más justo,
disciplina forma parte siendo necesaria la
de la ética deontología en la
profesional, que se formación y profesión
ocupa de los deberes jurídica que tiene en
morales de los muchos sitios una
abogados, viene a ser arraigado
la esencia del deber y desprestigio.
se refiere, en
particular, a los La necesidad de una
deberes que formación deontológica del
corresponden a futuro abogado
determinadas Es evidente que el
situaciones sociales, futuro abogado debe
tal como así lo acota servir a la justicia y al
Juan Andía Chávez216; derecho,
mientras Víctor precisamente para
Manuel Pérez ello debe ser formado
Varela217 pone énfasis convenientemente, la
en que la deontología necesidad de la
jurídica es la ética justicia en toda
aplicada al derecho, y sociedad la expresa
que, deontología es San Agustín citado
por V. Pérez Valera de
216
ANDÍA CHÁVEZ, Juan: Ética de la modo categórico: Sin
Abogacía –Jurista Editores – Lima
Perú -2002 – Pág. 15 y Ss.
justicia no hay reino,
ni provincia, ni ciudad
217
PEREZ VALERA, Víctor Deontología ni aldea, ni casa ni
Jurídica, la ética en el ser y el familia, ni siquiera
quehacer del abogado. Oxford
University Press México 2002. – Pág. compañía de ladrones
15 y Ss. y salteadores que

219
 220
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

puedan subsistir. ni nada que se roce

Omitida la justicia con ella…”219
¿Qué son los reinos La importancia
sino una caterva de entonces de la ética
ladrones? Esta en el mundo jurídico
expresión acerca de es algo necesario,
la falta de justicia es urgente e
muy elocuente en San imprescindible. La
Agustín viniendo a deontología, por lo
colación una demás, es más
afirmación de Ángel necesaria en aquellas
Osorio cuando profesiones que,
manifiesta que un como la jurídica, han
catedrático sabrá caído en gran
admirablemente Las desprestigio, es obvio
pandectas y la que la formación del
Instituta y el Fuero desarrollo de valores
Real, y será un constituye un objetivo
jurisconsulto insigne; esencial en la
pero si no conoce las formación profesional
pasiones humanas, del abogado, y a ella
sino sabe atisbarlas, debiera dedicarse una
toda su ciencia será atención especial en
inútil para abogar.218 los diferentes niveles
A. Osorio insiste en de enseñanza a
que el abogado ha de través de la
ser escribiendo, concepción e
historiador, novelista instrumentación de
y dialéctico. Si no proyectos educativos
mediano abogado, es en los que el profesor
decir nada, de no ocupa un papel rector
cambiar de actitud en el sistema de
debemos resignarnos influencias que
a los insultos propician la formación
peyorativos y dardos y desarrollo de
venenosos lanzados, valores en los
como el del literato estudiantes.
español Ángel
Gavinet, - citado por
Osorio-, manifestaba: 7. La formación en
“que pediría valores del futuro
limosna antes de abogado teniendo como
ejercer la abogacía base y ejemplo la
actuación del docente
universitario.

218
Ob. Cit. Pág. 79 219
Ob. Cit. Pág. 117

220
 221
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

7.1 La profesión de ser señalan los profesores

docente universitario de la universidad de
Holguín Cuba Emilio
La universidad
Torres Ortiz y otra,
prepara a los
citando a J.Sarramona
especialistas que
y otros220.
demanda la sociedad
pero no a sus propios 7.2 La
docentes, en la importancia de la
actualidad es objeto formación
de discusión, si ser pedagógica de los
profesor universitario docentes
constituye una universitarios
profesión o no, ya que Para nadie es un
constituye una secreto que el
contradicción docente universitario
evidente que los es un especialista en
encargados de formar su profesión pero
a los especialistas carece de formación
universitarios en pedagógica. Ésta
múltiples ramas del generalmente es
conocimiento no adquirida a través de
tengan previamente la educación de
una preparación postgrado y no
idónea. siempre de forma
Al valorarse la sistemática. Por tanto
interrogante qué es es imprescindible que
ser profesional el docente
docente, se afirma universitario reciba la
que la profesión preparación
docente constituye el pedagógica necesaria
compromiso con una para diseñar, ejecutar
forma de trabajo en y dirigir un proceso de
los espacios enseñanza-
pedagógicos basada aprendizaje que
en la reflexión, en la propicie la educación
investigación, en la de valores, como así
innovación en torno a lo sostiene la Dra.
los problemas de la Viviana Gonzáles
práctica que la Maura .221

mejoren y que vaya

dando paso a una 220
TORRES ORTIZ, Emilio: Revista
nueva cultura Pedagogía Universitaria Vol. 9 No.
5 – Ministerio de Educación
profesional construida Superior-La Habana Cuba - 2004.
desde el trabajo en
equipo y orientada a
221
GONZÁLES MAURA, Viviana:
Articulo: La Educación de Valores
un mejor servicio a la en el Currículum universitario,
sociedad, así lo contenido en Revista Cubana de

221
 222
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

La utilización de con un curso especial,

métodos de duración
participativos en el semestral, que se
proceso de dicte en el ultimo año
enseñanza- de estudios y ello se
aprendizaje propicia fundamenta porque la
la formación y ética es conducta vital
desarrollo de la y no puede dejar de
flexibilidad, la ser sustancia de
posición activa, la ninguno de los actos
reflexión del hombre; porque la
personalizada, la ética de la abogacía
perseverancia y la se contiene en la
perspectiva mediata propia naturaleza y
de la expresión de los destino de la ciencia
valores en la jurídica y está
regulación de la implícita, entonces en
actuación del el propio de la
estudiante. El docente facultad de derecho,
universitario debe ser siendo importante
un modelo educativo que la ética de la
para sus estudiantes. abogacía se enseñe
En la medida que el durante todo el ciclo
docente exprese en facultativo y remate
su actuación con la cátedra
profesional y en sus específica de la
relaciones con los materia, que acabe
estudiantes valores de formar la
tales como la conciencia de la justo
responsabilidad, el del futuro profesional.
amor a la patria y a la 7.3 La simbiosis
profesión, la o relación entre el
honestidad, la justicia educador y el
entre otros propiciará educando en la
su formación como enseñanza de los
motivo de actuación valores a los
en los estudiantes. futuros abogados
De otro lado Hemos querido
C.F.Cuadros V.222 emplear el término de
sostiene que la ética simbiosis,
de la abogacía debe (proveniente de la
enseñarse durante biología, cuyo
todo el ciclo significado es
profesional y concluir asociación de
individuos animales o
Educación Medica Superior –
Volumen 14, La Habana – Cuba-
2000. Págs. 74 - 82 222
49 Ob. Cit. Págs. 95 y ss

222
 223
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

vegetales de docentes de la
diferentes especies, Universidad de
en la que ambos Camagüey223
asociados o María Julia Rodríguez
simbiontes sacan Saif afirma que: "El
provecho de la vida respeto estudiantil
en común) para al profesor no
establecer puede derivarse de
figuradamente la ninguna autoridad
relación que debe transferida sino
existir entre educador que ha de
y educando en el originarse en la
tema de la formación autoridad
de valores, puesto conquistada como
que la dirección consecuencia del
educacional descansa mérito y el
sobre factores prestigio que va
humanos, los ganando entre sus
estudiantes y los alumnos”224.
profesores, y donde
todos los procesos En la medida que el
que se realizan tienen estudiante deja de ser
como centro al un objeto de
hombre, el que se aprendizaje que repite
encuentra inmerso en mecánicamente la
un complejo información que
entramado de recibe y se convierte
relaciones en un sujeto que
interpersonales. Se procesa información y
encamina esta construye
dirección, a la conocimientos a partir
formación de hombres de sus intereses y
y a la vez, es un conocimientos
proceso de formación previos, sobre la base
de formadores de de un proceso
hombres, el personal
que se vincula
223
SOTO SENRA, Georgina Marcia y
otros: El papel del Profesor en la
laboralmente a la
formación del Jurista, contenido
educación asume un en el sitio
doble papel como Web:acosoescolar.es/valores/Com
sujeto y objeto de unicaciones/Val_Ejes_Trans/Soto_
dirección, porque a la S_G-UC.pdf
vez que dirige puede 224
RODRÍGUEZ SAIF, María Julia y
ser también dirigido, otros: De la ética a la formación
así lo sostienen de valores en los educandos, una
visión desde la enseñanza del
Georgina Marcia Soto derecho, ubicada en:
Senra y otros ojs.uo.edu.cu/index.php/stgo/artic
le/view/14506206/52 - 3k

223
 224
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

profundo de reflexión los ciudadanos

en el que toma formados en nuestra
partido y elabora sociedad, es así que,
puntos de vista y siendo la vocación por
criterios propios, está la justicia el valor
en condiciones de Terminal del jurista,
formar sus valores. existen otros en su
Por otra parte el formación que tienen
desarrollo del un carácter
estudiante como instrumental y de
sujeto de aprendizaje primera generación
y de la educación de como la honestidad,
sus valores es posible el compromiso con la
en la medida que el verdad y el
docente diseñe humanismo que al
situaciones de propio tiempo se
aprendizaje que materializan en la
propicien que el segunda generación
estudiante asuma una con la honradez, el
posición activa; decoro, la austeridad,
reflexiva, flexible, en el caso del
perseverante, en su primero; laboriosidad,
actuación. Por ello es perseverancia,
importante el carácter tenacidad, fidelidad,
orientador del en el caso del
docente e la segundo; sensibilidad,
educación de los respeto hacia los
valores. demás, receptividad,
cortesía profesional
El profesional del
que no le son
Derecho es de los
únicamente propios a
grupos de
este profesional sino a
especialistas cuya
todos los que egresan
actividad laboral le
de nuestras aulas
plantea requisitos
universitarias y que
morales más
no podrían
elevados, es decir,
consolidarse si antes
algunas normas de
no han adquirido una
conducta más
educación cívica y
exigentes y
moral sólida, como a
comprometidas desde
si lo refieren María
los valores éticos de
Julia Rodríguez Saif y
la profesión jurídica,
otros.
se evidencian valores
no sólo inherentes a
los juristas sino 8. Jerarquización de los
también a cualquier valores en la formación
profesional e incluso a del futuro jurista

224
 225
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

Como punto de partida paciencia con los

para jerarquizar los clientes y desinterés,
valores en la formación como podrá apreciarse no
del jurista podríamos tener solamente se señalan
en cuenta las cinco cualidades profesionales
virtudes de que nos habla del jurista, sino además
Kornel Zoltan225,en el que las mismas implican
carácter del antiguo una serie de valores
abogado romano, que necesarios en la persona
consistían en un respeto que ejerza como abogado.
religioso para con las De otro lado Ángel
leyes. Lealtad para con el Osorio 227
sostiene que en
cliente. Dignidad y valor el abogado la rectitud
con su postura, y todo de la conciencia es mil
esto completado con la veces más importante que
libertad en su ser y en el el tesoro de los
hablar, esto es que conocimientos, primero
encierra en sí varios ser bueno, luego ser
valores incluidos los de firme; después ser
honestidad, prudente; la ilustración
responsabilidad y justicia. viene en cuarto lugar;
Luego el recordado la pericia en el ultimo;
maestro Sanmarquino Luís así como postula el hecho
Antonio de la Lama226, que lo que le importa al
haciendo alusión de las abogado importa no es
cualidades morales que saber derecho, sino
debe tener el abogado, en conocer la vida misma.
su obra Retórica La jurista argentina
Forense, afirma que las Patricia Inés Bastidas228 en
referidas cualidades
su artículo El rol del
morales deben ser para el abogado en el próximo
abogado la honradez, Milenio, el Papel del
circunspección, secreto abogado en el futuro,
profesional, amor donde sostiene que la
apasionado por la facultad de Derecho debe
justicia, firmeza proporcionar un muy buen
inquebrantable de nivel en la preparación
carácter; gran amor al
estudio y al trabajo; 226
DE LA LAMA, Luís Antonio:
veracidad, prudencia, Retórica Forense - Edit. Normas
Legales – Trujillo – Perú -1998-
Págs. 59 y Ss.
225
ZOLTAN MEHISZ, Kornel: 227
Ob. Cit. Pág. 15 y Ss.
Articulo: El carácter del antiguo
abogado Romano contenido en la 228
Bastidas, Patricia Inés: El rol del
Revista No. 03 Jurídica – Anuario abogado en el próximo Milenio, el
de la Escuela de Derecho de la papel del abogado en el futuro,
Universidad Iberoamericana - articulo ubicado en el sitio Web:
México – 1971 Justiniano.com.

225
 226
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

académica de los a una ontología de los

profesionales del derecho, valores jurídicos que
y que toda la ciencia no indique que la
será suficiente si se pierde superioridad obedece a su
de vista los esencial: el contenido axiológico y no
amor a la justicia, el al nivel de consagración
respeto por las normativa. Una teoría de
personas y honestidad los valores desde el
intelectual y derecho permitirá
honestidad en el reconocer como diferencia
ejercicio de la sustancial entre valores y
profesión. principios, que aquellos
pertenecen al mundo de la
Por otro lado la teoría de
moral y estos al mundo
los valores formulada por
del derecho, proscribiendo
la filosofía se erige en
el uso indistinto que hacen
el.fundamento de los
los operadores jurídicos
intentos de construcción
del concepto de valor y
de una teoría de los
principio que ha
valores jurídicos en el
desembocado en un
derecho. Los esfuerzos no
escepticismo frente a la
han sido lo
teoría de los principios. Se
suficientemente
debe afirmar una
cuidadosos como para
indisoluble alianza entre la
advertir que la jerarquía
dogmática jurídica y la
abstracta, a priori,
dogmática constitucional
objetiva de los valores en
dirigida a dar una
la filosofía no es posible
explicación integral de los
extenderla a la jerarquía
fenómenos relacionados
de los valores en el
con la teoría de los valores
derecho, por lo que se
y de los principios.
impone una teoría de los
valores propia del derecho Justo en el caso de la
que prescinda de los formación de
elementos filosóficos que profesionales del Derecho
no le son aplicables. la formación ética del
jurista se convierte en un
Además de la
valor profesional de
imposibilidad de una
relevante connotación si
jerarquía de los valores en
se tiene en consideración
el derecho, la doctrina y
el valor supremo que
jurisprudencia
inspira a todo
constitucionales intentan
ordenamiento jurídico: el
otorgar a los valores su
valor Justicia como valor
condición de normas
específico para la
jurídicas supremas al estar
profesión es imposible su
consignados en
realización social si no
enunciados de rango
posee el alumno una
constitucional sin atender

226
 227
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

adecuada formación ética función reguladora de la

para su futuro actuar en actuación humana, así lo
los distintas esferas de asevera la doctora Viviana
actuación del jurista, sin Gonzáles Maura229.
embargo es obvio que la En este sentido los valores
honestidad es otro de los tienen además de una
valores, que junto a la existencia individual, una
responsabilidad y la existencia supraindividual
libertad deberían toda vez que forman parte
paralelamente tener de la realidad social como
relevancia y promoverse relación de significados
en la jerarquización de la entre los hechos de la vida
formación del jurista. social y las necesidades
de la sociedad, e histórica
como sistema de valores
9. La formación en valores
oficialmente instituidos en
en el curriculum
universitario una sociedad concreta. La
comprensión de la
La sociedad cada día naturaleza objetiva-
demanda con más fuerza subjetiva del valor es
a las universidades, la fundamental para su
formación de educación.
profesionales
La formación de valores
competentes. La calidad
en lo individual no es
en la formación del
lineal y mecánica sino que
profesional depende no
pasa por un complejo
sólo de los conocimientos
proceso de elaboración
y habilidades que
personal en virtud del cual
desarrolle en el currículum
los seres humanos, en
universitario sino también
interacción con el medio
de los intereses y valores
histórico-social en el que
que regulan su actuación
se desarrollan, construyen
profesional. El amor a la
sus propios valores. La
profesión, la
diferencia entre la
responsabilidad, la
existencia objetiva y
honestidad constituyen
subjetiva del valor y su
valores esenciales
expresión en la conciencia
reguladores de la
del hombre es explicada
actuación de un
por A.N. Leontiev a través
profesional competente.
de sus conceptos,
La formación de valores
significados y sentido
constituye un problema
personal, citado por
pedagógico complejo
Gonzáles Maura.
solamente comprensible a
partir de un análisis
psicológico de la
naturaleza del valor en su
229
Ob. Cit. Pág. 74 y Ss

227
 228
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

Por tanto, si queremos opinión publica, que han sido

comprender cómo los denunciadas desde antes con
valores se constituyen en o sin razón; se ha convertido
reguladores de la no solamente en
actuación individual cuestionamiento de la figura
debemos detenernos en el del abogado y su rol ante la
análisis de la naturaleza sociedad, como un tema de
subjetiva del valor. El actualidad, un tema que
valor en su existencia adquiere efectivamente ribetes
subjetiva individual se de trascendencia, por la
manifiesta como motivo importancia del Derecho y de
de la actuación. Los los abogados para la sociedad,
valores, por tanto, existen y que necesariamente requiere
en el individuo como analizarse como una de las
formaciones alternativas de solución, desde
motivacionales de la la óptica y formación
personalidad que orientan académica que le brinda la
su actuación hacia la universidad a dicho profesional
satisfacción de sus a través del currículo
necesidades. universitario.
De esta manera un En tal sentido la universidad
estudiante universitario es requiere de un docente con
responsable no porque amplia formación científica, no
conozca la importancia del puede concebirse un profesor
valor responsabilidad o las que no abarque todas las
circunstancias lo obliguen expectativas de su
a ser responsable, sino especialidad, que no
porque siente la necesidad demuestre además una cultura
de actuar general, no puede ser inculto
responsablemente. La ni menos ignorante de las
responsabilidad en este otras esferas de la ciencia y de
caso, deviene un motivo la cultura; de igual modo el
de la actuación. Por tanto, estudiante de derecho no
sólo cuando los valores solamente debe formarse en
constituyen motivos de la conocimientos mediante la
actuación del sujeto se enseñanza informativa que
convierten en verdaderos normalmente brindan los
reguladores de su docentes, por su absoluta falta
conducta. de formación pedagógica, sino
que al plantearse mediante
diseños adecuados,
CONCLUSIONES situaciones de aprendizaje y
La educación en valores en los retos que en el proceso de
abogados, ante su evidente solución de las tareas de
deficiencia formativa y aprendizaje en condiciones de
continuidad de prácticas interacción social, puedan
reprochables advertidas por la formar y desarrollar las

228
 229
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

potencialidades adecuadas • GONZÁLEZ MANTILLA,

para su futuro desempeño, y Gorki, “La Enseñanza del
que en forma conjunta con la Derecho o los molinos de
guía del docente se debe viento: Cambios,
buscar, por derroteros que resistencias y
lleven a una autentica continuidades” - (Lima
formación integral de -2008).
conocimientos y valores.
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 232
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

EL PROCESO DE
ENSEÑANZA APRENDIZAJE
EN EL DERECHO Y
SU RELACIÓN CON EL MÉTODO MAYÉUTICO DE
SÓCRATES
CHRISTIAN FERNANDO TANTALEÁN ODAR
Asesor legal del Ilustre Colegio de Abogados de Cajamarca.
Docente de Filosofía del Derecho en la Universidad Privada
Antonio Guillermo Urrelo de Cajamarca

I. ASPECTOS GENERALES Los sofistas habían afirmado

el relativismo gnoseológico y
El rechazo al relativismo de
moral. Sócrates criticará ese
los sofistas, especialistas en
relativismo, convencido de
retórica y estudiosos del
que los ejemplos concretos
lenguaje, llevó a Sócrates a
encierran un elemento
la búsqueda de la definición
común respecto al cual esos
universal, que pretendía
ejemplos tienen un
alcanzar mediante un
significado. Si decimos de un
método inductivo;
acto que es "bueno" será
probablemente la búsqueda
porque tenemos alguna
de dicha definición universal
noción de "lo que es" bueno;
no tenía una intención
si no tuviéramos esa noción,
puramente teórica, sino más
ni siquiera podríamos decir
bien práctica. Tenemos aquí
que es bueno para nosotros
los elementos
pues, ¿cómo lo sabríamos?
fundamentales del
Lo mismo ocurre en el caso
pensamiento socrático.
de la virtud, de la justicia o

232
 233
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

de cualquier otro concepto en condiciones de buscar la

moral. Para el relativismo verdad230.
estos conceptos no son La segunda fase consistiría
susceptibles de una propiamente en la búsqueda
definición universal: son el de esa verdad, de esa
resultado de una definición universal, ese
convención, lo que hace que modelo de referencia para
lo justo en una ciudad pueda todos nuestros juicios
no serlo en otra. Sócrates, morales incluso a través de
por el contrario, está la aporía231.
convencido de que lo justo
ha de ser lo mismo en todas La dialéctica socrática irá
las ciudades, y que su progresando desde
definición ha de valer definiciones más
universalmente. La incompletas o adecuadas a
búsqueda de la definición definiciones más completas
universal se presenta, pues, o más adecuadas, hasta
como la solución del alcanzar la definición
problema moral y la universal. Lo cierto es que
superación del relativismo. en los diálogos socráticos de
Platón no se llega nunca a
¿Cómo proceder a esa alcanzar esa definición
búsqueda? Sócrates universal, por lo que es
desarrolla un método posible que la dialéctica
práctico basado en el socrática hubiera podido ser
diálogo, en la conversación, vista por algunos como algo
la "dialéctica", en el que a irritante, desconcertante o
través del razonamiento incluso humillante para
inductivo se podría esperar aquellos cuya ignorancia
alcanzar la definición quedaba de manifiesto, sin
universal de los términos
llegar realmente a alcanzar
objeto de investigación.
Dicho método constaba de
dos fases: la ironía y la 230
Uno de los grandes problemas del
mayéutica. abogado actual se centra en que le
resulta muy difícil reconocer que se
En la primera fase el ha equivocado y, peor aún,
objetivo fundamental es, a reconocer su ignorancia, situación
través del análisis práctico que lo lleva a permanecer en dicha
ignorancia durante toda su carrera
de definiciones concretas, hasta incluso morir con ella, sin
reconocer nuestra haber experimentado la belleza de lo
ignorancia, nuestro que significa alcanzar la sabiduría.
desconocimiento de la 231
Sin tuviéramos la voluntad, luego
definición que estamos de haber reconocido nuestra
buscando. Sólo reconocida ignorancia, de buscar la aquella
nuestra ignorancia estamos verdad jurídica por la que el abogado
es lo que es, simplemente la
alcanzaríamos, previa elevación a
conceptos más generales e interés
por superarse y superar a los demás.

233
 234
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

esa presunta definición la mujeres, y en que

universal que se buscaba. asisten al
alumbramiento, no
Esa verdad que se buscaba
los cuerpos, sino las
¿Era de carácter teórico,
almas. La gran
pura especulación o era de
ventaja es que me
carácter práctico? Todo
pone en estado de
parece indicar que la
discernir con
intencionalidad de Sócrates
seguridad, si lo que
era práctica: descubrir aquel
el alma de un joven
conocimiento que sirviera
siente es un
para vivir, es decir,
fantasma, una
determinar los verdaderos
quimera o un fruto
valores a realizar. En este
real. Por otra parte,
sentido es llamada la ética
yo tengo de común
socrática "intelectualista": el
con las parteras que
conocimiento se busca
soy estéril en punto a
estrictamente como un
sabiduría, y en
medio para la acción. De
cuanto a lo que
modo que si conociéramos
muchos me han
lo "Bueno", no podríamos
echado en cara
dejar de actuar conforme a
diciendo que
él; la falta de virtud en
interrogo a los
nuestras acciones será
demás y que no
identificada pues con la
respondo a ninguna
ignorancia, y la virtud con el
de las cuestiones que
saber.
se me proponen,
En este clásico texto, Platón porque yo nada sé,
nos cuenta cómo Sócrates este cargo no carece
entiende la experiencia de de fundamento. Pero
investigación y de he aquí por qué obro
conocimiento; la mayéutica de esta manera. El
se presenta como el arte Dios me impone el
que permite a cada uno deber de ayudar a
encontrar la verdad en el los demás a parir, y
interior de nuestra alma, al mismo tiempo no
sacarla a la consciencia y permite que yo
ser dueños de ella. mismo produzca
“El oficio de partear nada. Ésta es la
tal como yo lo causa de que no esté
desempeño, se versado en la
parece en todo lo sabiduría y de que no
demás al de las pueda alabarme en
matronas, pero ningún
difiere en que yo lo descubrimiento que
ejerzo sobre los sea una producción
hombres y no sobre de mi alma. En

234
 235
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

compensación, los (que supone la idea de que

que conversan la verdad está oculta en la
conmigo, si bien mente de cada ser humano):
algunos de ellos se se le preguntaba al
muestran muy interlocutor acerca de algo y
ignorantes al luego se procedía a rebatir
principio, hacen esa respuesta por medio del
maravillosos establecimiento de
progresos a medida conceptos generales,
que me tratan, y demostrándole lo
todos se sorprenden equivocado que estaba,
de este resultado, y llegando de esta manera a
es porque el Dios un concepto nuevo,
quiere fecundarlos. Y diferente del anterior, el cual
se ve claramente que era erróneo.
ellos nada han Desde este punto de vista el
aprendido de mí, y trabajo del filósofo
que han encontrado educador, en este caso el
en sí mismos los abogado catedrático,
numerosos y bellos respecto al educando, en
conocimientos que este caso el futuro abogado,
han adquirido, no es similar (y por esto el
habiendo hecho yo nombre de este método) al
otra cosa que de una partera en cuanto
contribuir con el Dios
a hacerles concebir”. - Lucha de los contrarios por la
Platón, Teeteto: cual surge el progreso de la
2000, 301) Historia.
- Técnica de razonamiento que
procede a través del despliegue de
II.DESCRIPCIÓN DEL una tesis y su antítesis, resolviendo
MÉTODO MAYÉUTICO la contradicción a través de la
formulación de una síntesis final.
Mayéutica, del griego
- Arte de ordenar los conceptos
μαιευτικη y ésta de en géneros y especies.
μαιευτικός, experto en
partos (obstetra). Era el - Modo de elevarse desde lo
sensible hacia lo inteligible, es
método socrático de decir partiendo de la certeza de los
carácter inductivo que se sentidos hacia el desarrollo de
basaba en la dialéctica232 conceptos de un mayor grado de
universalidad y racionalidad.
- Teoría y método de
232
La dialéctica es un método de conocimiento de los fenómenos de
razonamiento, de cuestionamiento y la realidad en su desarrollo y
de interpretación, que ha recibido automovimiento, ciencia que trata
distintos significados a lo largo de la de las leyes más generales del
historia de la Filosofía. desarrollo de la naturaleza, de la
sociedad y del pensamiento
Algunos de estos significados son:
humano que surge en oposición a
- Arte del diálogo y la discusión. la Metafísica.

235
 236
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

como la partera porta a la que siente la parturienta

luz al niño, Sócrates porta a antes de dar a luz.
la luz la pequeña verdad
d. IV FASE: Tras este
contenida – y hasta
momento de confusión, la
entonces desconocida,
intención del método
inconsciente– en el
mayéutico es elevarse
discípulo.
progresivamente a
definiciones cada vez más
La mayéutica consiste generales y precisas de la
esencialmente en emplear el cuestión que se investiga
diálogo para llegar al (la virtud, la ciencia, la
conocimiento. Aunque belleza, el derecho).
Sócrates nunca sistematizó e. V FASE: La discusión
la mayéutica, seguramente concluye cuando el
es correcto destacar las alumno, gracias a la
siguientes fases en este ayuda del maestro,
método: consigue alcanzar el
a. I FASE: Se plantea una conocimiento preciso,
cuestión que, en el caso universal y estricto de la
del uso que Sócrates hizo realidad que se investiga
de este método, podía (aunque en muchos
expresarse con preguntas diálogos de Platón no se
del siguiente tipo: "¿qué alcanza este ideal y la
es la virtud?", "¿qué es la discusión queda abierta e
ciencia?", "¿en qué inconclusa), o en epojé233.
consiste la belleza?", ¿Qué La idea básica del método
es el derecho? socrático de enseñanza
consiste en que el maestro
b. II FASE: El interlocutor
no inculca al alumno el
da una respuesta,
inmediatamente discutida
o rebatida por el maestro. 233
Epoché, del griego εποχη
c. II FASE: A continuación "suspensión" traducido a veces en
español como "epojé" (Ferrater Mora)
se sigue una discusión es un concepto originado en la
sobre el tema que sume al filosofía griega, utilizando
interlocutor en confusión. principalmente por la corriente
Este momento de escéptica. En los tiempos modernos
confusión e incomodidad fue revitalizado por la fenomenología
de Edmund Husserl si bien no en su
(la aporía) por no ver claro acepción inicial. Originariamente,
algo que antes del diálogo según la definición dada por Sexto
se creía saber Empírico significa un estado mental
perfectamente es de "suspensión del juicio", un estado
condición necesaria para de la conciencia en el cual ni se
niega ni se afirma nada. Para
el aprendizaje. Sócrates lo Husserl, la epoché consiste en la
identifica con los dolores "puesta entre paréntesis" no sólo de
las doctrinas sobre la realidad sino
también de la realidad misma.

236
 237
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

conocimiento, pues parte Sócrates solía

rechaza que su mente sea facilitar la dialéctica
un receptáculo o cajón mayéutica apelando a
vacío en el que se puedan "chistes" que
introducir las distintas demostraban el absurdo
verdades; para Sócrates, de ciertas ideas
es el discípulo quien preconcebidas y tomadas
extrae de sí mismo el como certezas del
conocimiento. "sentido común", a esta
práctica complementaria
Cabe indicar que este
de la mayéutica se le
método es muy distinto al
denomina la ironía
de los sofistas234, quienes
socrática.
daban discursos y a partir
de ellos esperaban que los Al igual que los sofistas,
discípulos aprendiesen. Sócrates seguía un
Sócrates, mediante el método de enseñanza
diálogo y un trato más basado en el diálogo y en
individualizado con el la dialéctica; también
discípulo, le ayudaba a como ellos, centraba su
alcanzar por sí mismo el interés en los temas
saber. relacionados con el ser
humano (la virtud, la
Otra diferencia respecto a
verdad, la inmortalidad del
los sofistas existente en la
alma, etc.) y no en los de
mayéutica socrática es el
la filosofía de la naturaleza
recurso a la braquiología
(los filósofos
contrapuesta a la
presocráticos).
"macrología" , por otra
235

Pero el tipo de diálogo que

234
Sofistas, del griego σοφια
“sophía”, "sabiduría" y σοφοσ,
“sophos”, "sabio". En la Grecia
clásica, se decía de quien hacía
profesión de enseñar la sabiduría
(Satué Llátzer 1993: 27).
235
Refiriéndose a la dialéctica, Platón
sostiene que la braquiología (del
griego: βρακυς breve, y λóγος: logos,
discurso) es un encuentro cercano de
"espíritus" o mentes (νους). Tal
dialéctica se hace más efectiva
según Platón si las proposiciones son
concisas ("breves") aunque, en lo
posible, cargadas de significado y
emoción.
Por este motivo las braquiologías
están libres de la intrusión de
palabras superfluas, digresiones o de
elementos extraños al tema en
cuestión, aunque sí poseen las
Sócrates aplicaba en sus
enseñanzas era muy
braquiologías las necesarias elipsis,
es decir, frases que omiten todo
aquello que es deducible en el
contexto discursivo, en tal caso la
braquiología tiene un estilo próximo
al del entimema, si bien en la praxis
de la braquiología existe un cuidado
meticuloso para evitar caer en las
paralogías que suelen provocar los
pensamientos entimemáticos.
Siempre, en opinión de Platón, lo
opuesto a la braquiología es la
marcrología, o sea, el uso de
"grandes discursos" típicos entre los
sofistas y solo aceptables en la
retócira.

237
 238
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

distinto al de los sofistas: modernidad y redefine el

en vez de seguir la contorno de la enseñanza
práctica habitual, en la universitaria en términos
que el alumno pregunta y que transcienden los
el maestro responde, modelos tradicionales, ya
conocidos de enseñanza, y
Sócrates hacía lo
la coloca en sintonía con el
contrario; era él quien
nuevo paradigma educativo,
preguntaba. Comenzando
centrado en el estudiante y
con preguntas inocentes y
en su aprendizaje, más que
sencillas, iba llevando
en el profesor y su
poco a poco al interlocutor
enseñanza.
hacia el tema filosófico
que le interesaba en cada A pesar de su notable
caso, hasta que el antigüedad, el método
discípulo se veía obligado socrático, resulta ser un
a reconocer su ignorancia; gran aporte del mejor de lo
entonces, mediante una filósofos en su época,
serie de interrogantes y Sócrates, quien elabora un
observaciones cada vez modelo pedagógico que
más precisas, Sócrates surge de la respuesta
llevaba al interlocutor a relacionada con el para qué
formular los enunciados o ¿y con el qué? Haciendo
conceptos que frente a una docencia
consideraba correctos dinámica, un aprendizaje
sobre el tema en cuestión. bidireccional y una gestión
orientada a la
Y así es como Sócrates
autoformación, necesaria
desarrolla su método
por su naturaleza en la
práctico basado en el
carrera de Derecho.
diálogo, en la
conversación, la
"dialéctica", y en el que a Dentro de las denominadas
través del razonamiento corrientes pedagógicas
inductivo se podría contemporáneas, podemos
esperar alcanzar la centrar al método socrático
definición universal de los en la Pedagogía
términos objeto de Cognoscitivista, la cual
investigación. apoyada en la Teoría del
Conocimiento como fuente
filosófica y en la Psicología
III. EL MÉTODO
Cognoscitiva como fuente
MAYEUTICO COMO
psicológica, estructuran un
APORTE A LA EDUCACIÓN
nuevo principio sobre el
DEL DERECHO
proceso de conocimiento y
El método socrático, el aprendizaje. “Todo
llamémosle mayéutica conocimiento es el resultado
asume el desafío de la de la búsqueda y acción real

238
 239
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

del sujeto sobre el entorno y efectuando su

no puede concebirse como autocontrol constante. El
una mera transmisión desde docente orientador,
afuera”. Por ello, propone el interviene como tal
desarrollo del pensamiento y propiciando opciones
la creatividad como finalidad dinámicas que apoyen el
de la educación aprendizaje sobre todo
transformando con ello los en forma directa como
contenidos, las secuencias y sucede con la Mayéutica.
métodos pedagógicos La mayéutica socrática
vigentes. como una forma de
En consecuencia, el método metodología en la
mayéutico adquiere educación de los futuros
relevancia, como aporte de abogados, adaptada a la
Sócrates, a la educación contemporaneidad, se
superior contemporánea del sustenta en lo siguiente:
Derecho a partir de la
- La
definición de los siguientes
comunicación
elementos:
constante, y
sistemática organizada
III.1. LA MAYEUTICA COMO entre institución-
MODELO JURÍDICO estudiante - docente-
PEDAGÓGICO orientador y entorno
de aprendizaje.
La relación maestro-
saber-estudiante- - La
contexto, sobre todo si interactividad, como
nos referimos al actividad fundamental
estudiante de Derecho, del proceso de
permite identificar la aprendizaje.
respuesta al cómo - La
aprende éste, interconectividad
ajustándose a su propio entre temas,
ritmo de aprendizaje e conocimientos,
induciendo, de paso, su experiencias y casos.
formación hacia la
- Exploración de
autonomía. Es necesario
nuevas posibilidades
reconocer que la labor
de aprendizaje y
del docente-orientador
desarrollo.
está encaminada a
motivar el aprendizaje - El vínculo:
autodirigido, autónomo y aprendizaje-
autorregulado, a colocar materiales-docente-
señas, dar contra-señas orientador-estudiante.
al estudiante para que él - Acceso a
continúe su proceso de diferentes escenarios
formación permanente,

239
 240
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

de aprendizaje y que al tener como base

combinación de la Mayéutica Socrática lo
opciones encamina a la integridad
multimediales de logro educativa, no solo
de experiencias de orientada a la pura
aprendizaje. ciencia, sino al
descubrimiento por sí
La metodología de la
mismos de aquella
enseñanza, para ser
cultura ética y sabiduría
eficaz, debe ser
(verdad) que todos
diversificada, utilizando
tenemos e importante en
en cada caso el método
el desarrollo ontológico,
más apropiado en
epistemológico y
función de los
axiológico del abogado.
estudiantes, los
contenidos y la
estrategia pedagógica
III.2. LOS FINES JURÍDICO
elegida. La enseñanza EDUCATIVOS EN LA
tradicional “Magister MAYEUTICA
dixi”, el maestro lo dijo,
llamémosle magistral, El sentido y finalidad de
que en la los procesos educativos
contemporaneidad aún dentro de la carrera de
está presente, ha tenido Derecho se basan
que ser remplazada o claramente en la
reformada formación de
diversificadamente por abogados íntegros,
diferentes sistemas desde los principios del
didácticos como la desarrollo Humano y la
mayéutica socrática en aparición de los primeros
complemento con la abogados, donde se
enseñanza recíproca, el evidencia la
seminario, el sistema de especificidad disciplinar,
casos, el modelo de el desarrollo de un
solución de problemas, el pensamiento crítico e
método de proyectos, la innovador que permita
simulación o el atender las
aprendizaje cooperativo, megatendencias de la
entre otros. época y el incremento de
la autonomía del
El Modelo Pedagógico estudiante para la
Contemporáneo organización de sus
estratégicamente exige: actividades en los
innovación, compromiso, nuevos contextos de
colaboración, interacción aprendizaje, en contacto
y creación de una cultura con los escenarios,
educativa, diferente a la conduciendo a contrastar
que convencionalmente la teoría con la práctica,
se ha manejado. Modelo

240
 241
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

las habilidades con el de información útil y

ensayo jurídico y sus valorativa acerca del
actitudes con las desempeño del
dimensiones cambiantes estudiante.
del contexto. Requiere que la relación
estudiante-docente-
orientador esté mediada
III.3. EL CONTENIDO JURÍDICO
por un compromiso
ACADÉMICO EN LA
constante de
MAYÉUTICA
observación, diálogo
Los contenidos de este entre ellos, con miras a
aporte son de tipo confrontar procesos e
epistemológicos, identificar logros y
disciplinares, culturales, dificultades, normales en
axiológicos, sociales, y los procesos de
no podrán limitarse a la aprendizaje.
transmisión simple de
El método socrático
información y al
incentiva la
desarrollo de habilidades
autoevaluación (cada
aisladas, sino que deben
estudiante se reconoce a
centrarse con un
sí mismo con sus
creciente énfasis en
avances y limitaciones),
nuevas formas de
la coevaluación
fomentar e inducir el
(momento en el cual
conocimiento, de
estudiante y docente-
construcción y de
orientador se encuentran
solución de problemas.
desde el diálogo para
La mayéutica opera
determinar como se ven
acorde a las
cada uno de ellos) y la
necesidades, intereses y
heteroevaluación (el
problemas del
grupo de estudiantes,
estudiante, el contexto y
mediante conversatorio
la época. Esto permitirá
reconoce el papel,
al futuro abogado formar
compromiso, aporte o
parte de una comunidad
carencias de cada uno de
jurídica en la cual todos
sus compañeros en el
aprenden y todos
desarrollo del currículo).
enseñan, despertándose
cada vez más en ellos la El proceso evaluativo
pasión por instruirse. permite un mayor
crecimiento y más
objetividad en la
III.4. FORMA DE EVALUACIÓN EN valoración del
EL MÉTODO MAYÉUTICO rendimiento y la
Evaluación llamamos al producción individual y
proceso de investigación, grupal, además de
obtención, y suministro estimular el desarrollo de

241
 242
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

las competencias para Naturalmente existen

aprender a aprender retos que supone todo
autónomamente tipo de educación
conforme a las superior como son las
demandas, a su vez, nuevas formas de educar
propias del derecho. y de aprender, acordes
con los cambios del
mundo actual, con
III.5. RETOS DEL necesidades de
MÉTODO SOCRÁTICO aprendizaje continuo, en
EN EL PROCESO DE una sociedad jalonada
ENSEÑANZA por la revolución
APRENDIZAJE EN EL tecnológica de las
DERECHO comunicaciones, de la
Integrar las nuevas producción y de la
tecnologías dentro de los sociedad del
procesos de enseñanza y conocimiento.
de aprendizaje, favorece Estas demandas del
el rediseño de la entorno, las tendencias
enseñanza del Derecho, del mundo y las nuevas
en sintonía con una concepciones del
pedagogía imaginativa y aprendizaje, requieren
creadora. que el Modelo
Entre las acciones que Pedagógico supere los
puede desarrollarse con límites estrechos del aula
herramientas modernas convencional, para
se encuentran: el acceso adecuarse al tiempo
a fuentes de datos, la disponible y al lugar
auto-evaluación, elegido por el estudiante
presentación de superando las barreras
diferentes estrategias de que limitan el acceso a la
estudio y aprendizaje, la información y al
evaluación permanente aprendizaje significativo
del programa, la en la enseñanza del
evaluación de derecho.
estudiantes, ejercicios y
prácticas, difusión de
IV. EL DERECHO Y EL
libros, textos, apuntes,
MÉTODO MAYÉUTICO EN
enlace a redes, entre
LA ACTUALIDAD
otros. Cuestiones que si
bien es cierto vulneran lo La mayéutica sigue
que la mayéutica supone utilizándose como método
pero que son necesarias educativo, más aún, es el
para adecuarse a la método educativo por
modernidad. excelencia si se entiende la
etimología (latina) de la

242

Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
palabra educación236,
método educativo que
funciona haciendo preguntas
al estudiante para que este
llegue por sí mismo a las
conclusiones, en este
sentido, la mayéutica como
genuina educación es
prácticamente lo opuesto a
la instrucción. Los abogados
y catedráticos universitarios
en general deberían saber
que lo razonado se aprende
mejor que lo memorizado y
este método de aprendizaje
no ha perdido vigencia con
el paso de los siglos.
Podemos tomar como
ejemplo a Jacques Lacan 237,
siglo XX, que ha entendido
al psicoanálisis 238
236
La palabra educación proviene del
latín educere que significa "guiar,
conducir" o educare "formar, instruir"
237
Jacques-Marie Émile Lacan,
psicoanalista francés. Médico
psiquiatra de profesión, es mejor
conocido por su trabajo que subvirtió
el campo del psicoanálisis. Es
considerado uno de los analistas más
influyentes después de Sigmund
Freud.
238
El psicoanálisis es un conjunto de
teorías y una disciplina creada en
principio para tratar enfermedades
mentales, basada en la revelación
del inconsciente.
El psicoanálisis busca ser también:
- Un método de introspección y
de exploración del inconsciente.
- Una técnica terapéutica para
el tratamiento de las enfermedades
mentales.
- Una técnica usada para
formar psicoanalistas (es
requisito básico en la formación
psicoanalítica someterse a un
tratamiento psicoanalítico).
243
Cajamarca
principalmente como un
método mayéutico mediante
el cual el analista
(psicoanalista) tiene como
una de sus principales
funciones el favorecer que el
analizante ("paciente")
considerado como quien es
en verdad el que tiene
(inconscientemente) el
saber de lo que le afecta; en
tal caso el analista ayuda, o
más bien estimula, incita, al
analizante para que pueda
hacer consciente lo que es
inconsciente.
Asimismo, recordemos que
el contenido de la educación
jurídica supone integridad:
profesión, investigación,
cultura, ética, entre otros.
Siendo esto así, otra de las
contribuciones de Sócrates,
por medio de la Mayéutica, a
la filosofía y a la educación
es de un marcado tono
ético.
La base de sus enseñanzas y
lo que inculcó, fue la
creencia en una
comprensión objetiva de los
conceptos de justicia, amor
y virtud y el conocimiento de
uno mismo. Creía que todo
vicio es el resultado de la
ignorancia y que ninguna
- Un método de análisis crítico
aplicable a la historia y la cultura.
- Un movimiento que busca
defender y asegurar la aceptación
de la teoría y la técnica.
El psicoanálisis es considerado una
ciencia por gran parte de sus
un defensores, mientras que sus críticos
lo consideran una pseudociencia por
no ajustarse al método científico
(Seguín: 1987, 158)
243
 244
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

persona desea el mal; a su vacío en el que se puedan

vez, la virtud es introducir las distintas
conocimiento y aquellos que verdades; para Sócrates, es
conocen el bien, actuarán de el discípulo (futuro
manera justa. abogado) quien extrae de sí
mismo el conocimiento.
Su lógica hizo hincapié en la
discusión racional y la El Método denominado
búsqueda de definiciones Mayéutica es un gran
generales, como queda claro aporte a la educación del
en los escritos de su joven Derecho y a la educación
discípulo, Platón, y del superior contemporánea, en
alumno de éste, Aristóteles. razón de que constituye un
A través de los escritos de modelo pedagógico, posee
estos filósofos Sócrates fines educativos y su
incidió mucho en el curso contenido es académico.
posterior del pensamiento Asimismo, trasciende el
especulativo occidental. sistema de evaluación a la
autoevaluación, además, su
estructura le permite
V. CONCLUSIÓNES actualizarse con facilidad y
Culminaremos reiterando y superar aquellas
dejando muy en claro tendencias modernas a las
algunas ideas, como la de que está sujeto el universo.
trascender a la figura de
Sócrates, como una de las
BIBLOGRAFÍA
más extraordinarias y
decisivas de toda la historia, ARISTÓTELES.
siendo un singular ejemplo 1984 GRAN ÉTICA,
de unidad entre teoría y Traducción de Juan
conducta que todo abogado Carlos García Borrón.
debería asumir, sobre todo Editorial Sarpe,
en la actualidad en que la Madrid, España.
dimensión axiológica,
deontológica y ética del PLATÓN.
abogado viene en 2000. DIÁLOGOS. Editorial
detrimento. Porrúa, México.
La idea básica del método SEGUIN, Carlos Alberto.
socrático y su relación con
el proceso de enseñanza 1987 DICCIONARIO
aprendizaje del Derecho DIALECTICO, Okura
consiste en que el maestro Editores, Lima, Perú.
(abogado, catedrático del CERVANTES, Manuel.
Derecho) no inculca al
1953 LA FILOSOFÍA
alumno el conocimiento,
JURÍDICA Y POLÍTICA
pues rechaza que su mente
EN GRECIA Y ROMA.
sea un receptáculo o cajón
México D.F.

244
 245
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

245
 246
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

JUSTICIA Y PRENSA: UNA DIFÍCIL

RELACIÓN
J. FERNANDO BAZÁN CERDÁN
Vocal de la Sala Penal de la Corte Superior de Cajamarca

A propósito del reciente judicial, el lenguaje judicial y la

intento gubernamental por sociedad, etc.
criminalizar la difusión
mediática de información Elementos orientadores y
obtenida mediante la enriquecedores para un debate
interceptación telefónica y sobre el particular, deben ser
recordando la sentencia a las “Reglas Mínimas para la
pena privativa de libertad Difusión de Información Judicial
efectiva impuesta a una en Internet” (Reglas de
conductora de un programa Heredia), aprobadas en Costa
televisivo de entretenimiento Rica el 09 de julio del 2003; la
ligero por haber difundido Declaración de Principios sobre
hechos lesivos al honor de un Libertad de Expresión,
deportista, resulta necesario aprobada por la Comisión
ahora más que nunca que los Interamericana de Derechos
operadores jurídicos y los Humanos en octubre del 2000;
miembros del gremio el Artículo 13 de la Convención
periodístico reflexionen sobre Americana sobre Derechos
algunos aspectos conexos al Humanos; la Declaración
derecho a la independencia del Universal de Derechos
Poder Judicial versus el Humanos; la Resolución 59(I)
derecho a la información, el rol de la Asamblea General de las
de los jueces frente a los Naciones Unidas; la Resolución
medios de comunicación, la 104 adoptada por la
accesibilidad de la información Conferencia General de la

246
 247
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

Organización de las Naciones derechos de privacidad e

Unidas para la Educación, La intimidad.
Ciencia y la Cultura (UNESCO); Inicialmente es posible
el Pacto Internacional de constatar que, en toda
Derechos Civiles y Políticos; la democracia debe existir una
declaración de Chapultepec, saludable e inevitable relación
adoptada por La Conferencia de tensión entre la prensa libre
Hemisférica sobre Libertad de y los órganos
Expresión celebrada en gubernamentales, incluyendo
México, D.F., el 11 de marzo al Poder Judicial, que se
de 1994; etc. exterioriza como consecuencia
de una presión recíproca, la
No está demás relievar que el que no siempre es satisfactoria
común denominador de los y en la que se debe imponer el
instrumentos mencionados, es equilibrio.
el de considerar la libertad de
expresión, en todas sus formas Sobre el particular, es preciso
y manifestaciones, como un recordar las ideas centrales de
derecho fundamental e la conferencia dictada por el
inalienable, inherente a todas Dr. Gregorio Badén,
las personas, así como un constitucionalista argentino, en
requisito indispensable para la ocasión de un Seminario de
existencia misma de una Justicia y Prensa organizado
sociedad democrática; y que por el Foro de Estudios sobre
los Estados están obligados a la Administración de Justicia
garantizar el ejercicio de este (FORES) en la provincia de
derecho, admitiendo Salta el 2006, en la que
limitaciones excepcionales que sostuvo que “El gobierno
deben estar establecidas presiona sobre la prensa para:
previamente por la ley para el a) reflejar una imagen
caso que exista un peligro real favorable; b) que se emitan
e inminente que amenace la informaciones y opiniones
seguridad nacional en acordes con sus valores e
sociedades democráticas. En intereses; c) evitar los abusos
cuanto se refiere al Poder mediante la prensa. Los
Judicial, la finalidad de la instrumentos de presión son
difusión de las sentencias y de lo más variados. La prensa
resoluciones judiciales es la del presiona sobre los órganos
conocimiento de la información gubernamentales para: a)
jurisprudencial y la garantía de obtener información
igualdad ante la ley, así como satisfaciendo el derecho a la
para procurar alcanzar la información; b) para preservar
transparencia de la su independencia editorial y
administración de justicia; económica; c) evitar los
logrando con ello un equilibrio abusos del gobierno y provocar
entre transparencia, acceso a una gestión satisfactoria para
la información pública y

247

Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
el bien común. El instrumento
es la denuncia periodística”.
Añade, el profesor Badén
respecto de la difícil relación
entre Poder Judicial y Prensa
que, “tal circunstancia nos
revela que, en una
democracia, los periodistas
necesitan de los jueces, y los
jueces de los periodistas. Por
de pronto, ambos necesitan
libertad para desempeñar sus
funciones. Sin una prensa libre
no puede existir un Poder
Judicial independiente. Sin un
Poder Judicial independiente
no podrá haber prensa libre. La
prensa libre tutela la
independencia del Poder
Judicial porque es su única
garantía de subsistencia. Es
que, un Poder Judicial
independiente tutela a la
prensa libre aplicando los
preceptos constitucionales que
le ofrecen una particular
protección. Esta necesidad
recíproca es fruto de la
248
248
Cajamarca
libertad. Es que los periodistas
al igual que los jueces pueden
ser buenos, mediocres o
malos, pero sin libertad serán
indefectiblemente malos”.
Finalmente, sólo cabe decir
que en el marco de esta
particular relación se impone
el respeto de los periodistas a
los jueces, y que los jueces
tengan siempre presente que
es preferible una libertad
peligrosa a una servidumbre
tranquila, como lo sostuvo el
patrono cívico de la prensa
argentina Mariano Moreno en
el siglo XIX, y lo anticipó el
literato inglés John Milton autor
del “Paraíso Perdido” en el
siglo XVII, que decía “pido, por
encima de cualquier otra
libertad, la de poder conocer,
hablar y debatir sin
impedimentos y según mi
conciencia”.
 249
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

LA ADIMENSIONALIDAD DE
LA TRIDIMENSIONALIDAD
JURÍDICA:
UN FANTASMA LLAMADO DERECHO
REYNALDO MARIO TANTALEÁN ODAR
Magister en Derecho civil y Comercial, Catedrático de la
Universidad Nacional de Cajamarca, Conciliador Extrajudicial y
Árbitro.

1. LA TEORÍA positivo. A esta

TRIDIMENSIONAL DEL doctrina la podemos
DERECHO asociar con los
La llamada Teoría valores.
Tridimensional del derecho - El iuspositivismo que
es una concepción postulaba la
doctrinaria del derecho que exclusividad del
intentó una aproximación derecho creado
ontológica, unificando tres humanamente -es
componentes que, hasta decir del derecho
entonces, eran concebidos dado o positivo- sobre
como las perspectivas cualquier otra realidad
posibles para estudiar al que se pretendiese
fenómeno jurídico. llamar derecho. A esta
Para iniciar este estudio doctrina podemos
recordaremos que la coligarla con la norma
evolución de la ontología jurídica.
del derecho ha pasado, en - Finalmente, el
resumidas cuentas, por iusrealismo
tres grandes fases, a patrocinaba que el
saber: derecho en realidad
surge del devenir
- El iusnaturalismo que cotidiano, de la
propugnaba la realidad misma, y que
prevalencia de un el legislador lo único
derecho natural que hace es plasmar o
imperecedero y reconocer esas
general en todo normas originadas
tiempo y lugar, y que espontáneamente, en
predominaba sobre dispositivos
cualquier derecho de formalizados por las
creación humana o autoridades al mando
llamado también de la sociedad. A esta

249
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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

corriente la podemos del derecho puesto,

hermanar con los del derecho positivo,
hechos sociales. es decir, de la norma
jurídica vigente. Para
Para la Teoría Reale -en primer
Tridimensional el derecho término- el jurista va
es a la vez Hecho, Valor y del Hecho al Valor y
Norma. culmina en la Norma.
A nuestro parecer la - Pero como una norma
denominada Teoría jurídica es la
Tridimensional del derecho indicación de un
no es más que una postura camino y su punto de
ecléctica, desde que partida siempre será
intentó reunir tres un hecho, la segunda
componentes que, aproximación la hace
usualmente, habían sido el sociólogo del
estudiados de modo derecho a quien le
separado, a saber, los interesa conocer el
valores, la norma jurídica y derecho como hecho
los hechos. Y decimos que social. La sociología
se trata de una postura jurídica iría, según
ecléctica toda vez que, si esta concepción, de la
bien se recuerda, el Norma hacia el Valor
eclecticismo propugna el para culminar en el
espíritu de compromiso y Hecho.
conciliación, tomando de - Finalmente, la última
aquí y de allá, para aproximación se la
componer sistemas que hace desde la filosofía
superen las divergencias del derecho. Allí se
más profundas (Marías estudia -según Reale-
2007, 93). el valor de lo justo,
En ese derrotero, Miguel por lo que el
Reale (1997, 121), uno de iusfilósofo parte del
los más grandes Hecho hacia la Norma
impulsores de esta para culminar en el
corriente tridimensional, Valor.
afirmaba que el objeto del
derecho era Además de lo dicho, se
excesivamente amplio por anota que el derecho no
lo que su estudio podía ser puede entenderse como un
abordado desde tres hecho viviente en la
disciplinas esenciales: abstracción, suelto en el
espacio y en el tiempo,
- El primer abordaje se porque se encuentra
hace desde la inmerso en la vida
dogmática jurídica, la humana, la que no es sino
que refiere el estudio un complejo de

250
 251
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

sentimientos y estimativas. Normativa de Hechos

Por ello, como ya se según Valores. En
anticipó, para la Teoría otras palabras, el
Tridimensional el derecho discurso del jurista iría
es al mismo tiempo Norma, del Hecho al Valor y
Hecho y Valor (Reale 1997, culminaría siempre en
123). la Norma jurídica
(Reale 1997, 122).
2. LOS ERRORES Es más, el citado
METODOLÓGICOS DE LA profesor esquematiza
CONSTRUCCIÓN las tres dimensiones
REALEANA en este orden, para la
Para Miguel Reale el ciencia jurídica (Vid.
derecho, trabajando con Reale 1997, 121 y
los tres elementos o 122).
dimensiones, siempre
desemboca en la norma 2.2. LA CONSTRUCCIÓN
jurídica. Pero ¿cuál es el VALOR  HECHO 
orden de aparición de tales NORMA… ¿PODER?
dimensiones? O, en Pese a lo dicho, en
mejores términos, cuál es más de una
la construcción correcta oportunidad el
que propone el profesor profesor brasilero
brasileño: parece decir lo
¿Hecho  Valor  Norma o contrario, es decir,
Valor  Hecho  Norma? que el punto de
partida es el Valor
2.1. LA CONSTRUCCIÓN pasando por el Hecho
HECHO  VALOR  para desembocar en
NORMA la Norma.
Pareciera ser que para Así, por ejemplo,
esta corriente el punto afirma que el mundo
de partida sería el jurídico está
Hecho, pasando por el compuesto por
Valor para culminar en intenciones de Valor
la Norma. que inciden sobre la
Tenemos varias citas base de un Hecho,
textuales de la reflejándose en varias
doctrina realeana que direcciones
así lo hacen notar. Por normativas. Siendo
ejemplo, para este que una de estas
jurista brasileño direcciones se
(Reale 1997, 120) el convertirá en Norma
punto de partida jurídica en virtud de la
siempre es el Hecho, interferencia del
por lo que el derecho Poder (Reale 1997,
sería una integración 124).

251
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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

Y al igual que en el quiere decir sino que da lo

caso anterior Reale mismo partir del hecho o
(1997, 124 y 145) del valor, pues, a fin de
también llega a cuentas, el resultado será
diagramar este orden. el mismo. No obstante, de
Mas, como se ve, aquí ser así, o sea, de ser real
se agrega ya un nuevo esta dialeciticidad, se
componente, como es podría partir no solo del
el Poder; a tal punto valor o del hecho, sino
que el citado autor hasta, eventualmente, de
insiste en que tal la propia norma, pues a
Poder puede ser ello nos coduce la
gubernamental, dialecticidad.
judicial, social
anónimo o 3. EL DESTIERRO DE LA
contractual, dando DOCTRINA COMO
origen, FUENTE FORMAL DEL
respectivamente, a DERECHO OBJETIVO
normas legales, Ya anotamos que para que
jurisprudenciales, el valor que incide en un
consuetudinarias o hecho se transforme en
contractuales. norma jurídica se requiere
Por consiguiente, en de la participación del
esta construcción ya poder. Ese poder, al ser
no solo se trata de un gubernamental, judicial,
orden distinto, sino social anónimo o
que, además, aquí no contractual, nos traslada al
participan tres terreno académico de las
componentes sino fuentes formales del
hasta cuatro: Valor, derecho objetivo.
Hecho, Poder y Ciertamente, conocido es
Norma. que entre las fuentes
formales de las normas
Ahora bien, como se puede jurídicas están la
apreciar, entre ambas legislación, la
construcciones existen jurisprudencia, la
notables diferencias, lo costumbre, la doctrina y la
cual no es admisible, al voluntad negocial239, dando
menos origen, respectivamente, a
metodológicamente. 239
Coincidimos con la apreciación
En fin, quizás a favor de los que entiende que los principios
postulados del jurista generales del derecho no
brasileño se pueda decir constituyen en sí fuentes de
que él insistió en que tales normas jurídicas, toda vez que
elementos se dialectizan ellos servirán en realidad y
enormemente en un ejercicio
continuamente (Reale interpretativo, ya que
1997, 121); lo que no cumplirían, más bien, una
función reestructuradora del

252
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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

normas legislativas, se puede apreciar en su

jurisprudenciales, artículo IX.
consuetudinarias,
doctrinales o 4. EL DESACIERTO DEL
contractuales. PRESUPUESTO DE LA
Para Miguel Reale (1997, TEORÍA
146), la doctrina no TRIDIMENSIONAL DEL
constituye fuente formal DERECHO
del derecho objetivo, pues Reale (1997, 143) afirma
ella es utilizable no para que el tridimensionalismo
crear normas jurídicas sino empieza a surgir para
más bien para interpretar superar la crisis
las normas ya creadas por determinada por una
las otras fuentes. Por ello comprensión multifacética
él habla, por un lado, de y contradictoria del
modelos jurídicos (de derecho. En otros
naturaleza prescriptiva e términos, las diferentes
inseparables de las fuentes visiones del derecho y sus
de las cuales emanan las continuas crisis
normas jurídicas) y, por el obedecieron a las crisis
otro, de modelos fecundas que operaron en
doctrinarios (de naturaleza la problemática del
hermenéutica, no hombre. Y el problema del
necesariamente vinculados hombre dejó de ser un
a las fuentes). tema referido solamente al
Empero, al respecto, es “yo” que piensa, para
menester indicar que si pasar a ser un “yo”
bien la doctrina ya no necesariamente
cumple una función de comprendido y
creación normativa como comprensible en la finitud
acontecía en el antiguo y en la relatividad de su
derecho romano, no es mundo (Reale 1997, 139-
menos cierto que su 140).
utilidad orientadora y casi Así, la Teoría
determinante -bajo ciertas Tridimensional habría
circunstancias- es impulsado un intento de
indiscutible. Y ello fluye paradigma desde que
con mayor razón cuando postuló la inexistencia de
recordamos que la función antinomia entre la filosofía
nomogenética de la del derecho, la ciencia del
doctrina -para nuestro derecho y la sociología del
caso- ha sido rescatada por derecho (aunque a ciencia
nuestro Código Procesal cierta, nos parece que tal
Constitucional, tal y como antinomia jamás habría
existido).
Pero el punto medular de
ordenamiento jurídico la Teoría Tridimensional se
(Espinoza Espinoza 2005, 415).

253
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Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

encuentra en que ella se respondiendo a las críticas

sustenta en que una que sobre su teoría se ha
axiología ahistórica o hecho. Ad empero, el
metahistórica no tiene presupuesto del que parte
sentido de ser, toda vez su edificación nos parece
que el hombre es su desacertado.
historia y también la En efecto, afirmar que en
historia por realizarse. Por el ser humano coinciden
ello mismo es que se los aspectos ontológico y
puede afirmar que el deontológico nos parece
hombre es el único ente una afirmación un tanto
que es y debe ser, en el apresurada, pues, a
cual ser y deber ser nuestro modesto entender,
coinciden (Reale 1997, no es cierto que en el
134), pues valor e humano el ser y el deber
historicidad son inherentes ser sean lo mismo o que se
a la propia consistencia de trate de aspectos
la persona (Reale 1997, coincidentes o
137). En una palabra, para equivalentes.
Reale los aspectos Posiblemente esta
ontológico y deontológico afirmación tenga raíces
del hombre coinciden. O aristotélicas, ya que para
sea, el hombre es ahora lo este filósofo –o sea para
que será luego. Aristóteles- la ética no
Como es de sencilla viene a ser sino la
percepción, Reale ontología del hombre
construye todo su edificio (Marías 2007, 77).
partiendo de este Pero para aproximarnos un
presupuesto. poco más a esta discusión
Al respecto, nosotros y a nuestro razonamiento
sabemos que para evaluar pongámonos a pensar,
toda una construcción, si verbi gracia, en algunos
bien esta puede tener ejemplos, como bien
consistencia lógica interna, podría ser el caso de un
es menester también estudiante descuidado.
evaluar que los Este estudiante
presupuestos de donde se actualmente es de ese
parte sean, a la vez, modo, y es evidente que
precisos y verdaderos puede y debe mejorar. Allí
(Piscoya Hermoza 1995, no es factible decir que el
108-111). ser de ese estudiante
El edificio creado por Reale coincide con su deber ser.
tiene algunas fisuras Lo mismo podemos decir
internas, pero ellas podrían de un servidor público que
ser subsanadas mejorando no atiende bien a los
la construcción o aclarando administrados. Él puede –y
las dudas surgidas y debiera- mejorar y cambiar

254

Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
su modo de trato. Su ser y
deber ser no son
equivalentes. Piénsese, en
fin, en un deportista, en un
músico, en un profesor, o
en todo humano dentro de
su actividad, ¿acaso no
siempre está llamado a
mejorar?, ¿acaso no es
posible corregir a otro ser
humano? o ¿es que acaso
se piensa que es imposible
la enseñanza-aprendizaje
de la virtud? No se olvide
que ya Sócrates aseveraba
que el hombre malo lo es
por ignorancia, por lo que
es totalmente factible
enseñarle las virtudes
(Marías 2007, 39).
En suma, hacer coincidir el
ser del hombre con su
deber ser es matar la
esperanza de que los
hombres y la sociedad
puedan mejorar, es
imponer una etiqueta de
“irremediable” o por lo
menos de “conformista” a
la vida humana.
Reale, al partir de este
presupuesto parece no
darse cuenta de que
verdaderamente está
aniquilando de raíz al
derecho –y con él a otras
disciplinas-; pues si el ser
del hombre coincide
plenamente con su deber
ser, muy poco se puede
esperar de la sociedad,
toda vez que poco o nada
puede hacer la moral, la
deontología, la religión, la
urbanidad, y hasta el
derecho mismo; máxime si
partimos de aquella
255
255
Cajamarca
concepción que entiende
que el derecho ya no está
para alcanzar una
convivencia justa,
equitativa, segura y
pacífica, sino más bien
para intentar un nivel
mínimo de tolerancia
social.
Con este razonar, por
ejemplo, la única opción
para los delincuentes sería
la neutralización, es decir,
su exterminio, pues no
tendrían otra chance.
5. LA IRREGULARES
REDUCCIONES DE LA
CONCEPCIÓN REALEANA
Reale más de una vez
afirma que el estudio del
valor le corresponde al
filósofo. Para él, el filósofo
iusnaturalista se pierde en
el mundo del valor, por ello
el discurso del filósofo va
del Hecho a la Norma y
culmina en el Valor (Reale
1997, 122).
Aquí nuevamente nos
encontramos frente a un
reduccionismo: el campo
de estudio de la Filosofía
no se queda en los valores,
la Filosofía no solamente
estudia valores.
Bunge (2007, 57) enseña
que todo sistema filosófico
posee, al menos, siete
componentes: ontológico,
gnoseológico, semántico,
metodológico, axiológico,
moral y praxiológico. Estas
serían las áreas de estudio
de la filosofía, y como se
puede ver, la axiología es
únicamente un
 256
Revista del Ilustre Colegio de Abogados de
Cajamarca

componente de ella. Es
más, aquí se pueden
agregar algunas otras FUENTE: Elaboración
disciplinas como serían la propia
estética o la teratología,
entre otras.
Por tanto, afirmar que el Aquí se puede ver que la
valor será objeto de fenomenología se
estudio de la filosofía, es encargaría del estudio de
una verdad a medias. los hechos, la deontología,
Por otro lado, al explicar el de los valores, y la
origen intuitivo de la gnoseología, de la norma;
llamada Teoría o al menos estarían
Tridimensional del asociados de ese modo
derecho, Reale cita a Vanni respectivamente.
y a Del Vecchio, afirmando Ello evidentemente es un
que ya desde entonces se desatino.
buscaba proporcionar una Que los hechos se puedan
visión global del mundo asociar con la
jurídico desde tres fenomenología puede ser
perspectivas aceptable240 pero decir que
complementarias: la la deontología se asocia
gnoseológica, la con los valores, no es del
fenomenológica y la todo correcto. La
deontológica. deontología se encarga del
Una vez más, intentando estudio de los deberes que
llevar estas tres disciplinas existen según los ámbitos
a las llamadas dimensiones de las diversas
jurídicas, nos enfrentamos manifestaciones humanas
a un nuevo reduccionismo. y que, regularmente, se
En efecto, el presente encuentran plasmados en
diagrama nos podría textos o codificaciones
ayudar al respecto: (Ferrater Mora s.f., 404). La
deontología, en puridad, no
se encarga del estudio de
DIAGRAMA 01: Tres los valores, aunque no es
disciplinas que explican menos cierto que tampoco
el origen intuitivo de la se desentiende de ellos.
Teoría Tridimensional 240
Afirmamos esto por
cuanto los hechos podrían ser
concebidos como fenómenos,
entendiendo por tales a los
Deontolog VALOR
eventos observables, es decir a
ía un objeto o aspecto conocido a
través de los sentidos en lugar
de por medio del pensamiento
no sensorial como ocurriría con
los noúmenos (Cfr. Bunge
Fenomenologí Gnoseológi
ca
2007, 66-67).
a
HECH NORM
O A

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Entre tanto, también es Nos parece que tal

impreciso manifestar que afirmación, o mejor dicho,
la gnoseología se asocie tal concepción es errada.
con el estudio de la norma El derecho no es ni Hecho,
jurídica. Ya se vio que una ni Valor, ni Norma. Y para
cosa es tratar sobre la afianzar nuestros
ontología (la naturaleza y postulados recurriremos a
esencia) de la norma una pequeña metáfora.
jurídica y otra cosa es
cómo llegamos a 6.1. LA LABRANZA DE LA
conocerla. La gnoseología TIERRA
jurídica se encargaría de Un campesino
estudiar, no la naturaleza agricultor, como se
de la norma jurídica, sino sabe, se dedica
la posibilidad y mayormente a la
mecanismos para llegar a labranza de la tierra.
conocer al derecho en su Esa es su labor
totalidad (ni siquiera cotidiana. Es decir, el
únicamente la posibilidad punto de incidencia de
de conocimiento de la su trabajo es la tierra,
norma jurídica). el predio que cultiva.
El diagrama propuesto, Pero para tal labor él
entonces, intenta graficar utiliza diversas
la explicación de las herramientas como
reducciones advertidas, las pueden ser la lampa,
cuales se pueden la hoz, la palana,
encontrar entre los etcétera, aunque de
postulados del profesor modo especial, el
Miguel Reale. arado.
Y, recurre a esas
6. LA EQUÍVOCA herramientas porque
INCLUSIÓN DE TRES sabe que de la
DIMENSIONES EN EL labranza de la tierra
DERECHO puede conseguir algo.
Para ir culminando este Ese algo es el cúmulo
pequeño trabajo, de cosechas que
recalcamos que, según la alcanzará como fruto
llamada Teoría de su trabajo. Tales
Tridimensional, el derecho cosechas pueden ser
sería, a la vez, Hecho, concebidas como un
Valor y Norma. O sea, valor ínsito en la
según esta corriente la tierra, en sus
naturaleza del derecho, su herramientas o en su
ontología es la de ser trabajo mismo; pero, a
simultáneamente Hecho, fin de cuentas,
Valor y Norma. reflejan la finalidad
por las que se labora.

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Entonces, resumiendo, la sociedad misma, o

un agricultor utiliza si se prefiere, los
diversas herramientas hechos sociales. Así,
para incidir en la tierra analógicamente, la
y alcanzar algunos tierra es al agricultor
productos. como la sociedad es al
Indiscutiblemente es derecho.
sencillo afirmar que el Ahora bien, para
campesino no es ni las regular a la sociedad,
herramientas –como el derecho se vale de
una lampa o un varias herramientas,
arado-, ni es el campo pero esencialmente de
que trabaja, ni mucho una en especial: la
menos los frutos que norma jurídica. Esta
cosecha. Si bien las herramienta es la
herramientas, el feudo privilegiada por el
y la cosecha están derecho para incidir
estrechamente ligados en la sociedad. De
a él, es evidente que este modo, el arado
la esencia del sería al agricultor
agricultor no se puede como la norma jurídica
confundir con alguno al derecho.
de esos elementos. El Finalmente, no es
campesino no es un dable utilizar una
arado, tampoco es la herramienta tan
tierra, ni mucho poderosa como la
menos es una norma jurídica para
cosecha. incidir en la sociedad
si es que no se
6.2. LA LABRANZA DEL persiguen ciertos
DERECHO fines. Estas metas son
Para nosotros el diversas y se las
derecho parece puede llamar justicia,
caminar por el mismo paz social, bien
sendero. común, tolerancia
El derecho tiene un colectiva, etcétera.
punto de incidencia Son las cosechas del
que lo conforma la derecho.
sociedad. Es decir, Y al igual que en el
toda faena jurídica caso del agricultor, se
desemboca puede decir que la
necesariamente en un justicia, la paz social,
intento de sostener a entre otros, estarían
la sociedad de modo ubicados como valores
pacífico. El punto de de la norma jurídica o
incidencia del de la sociedad que se
derecho, entonces, es regula, pero no es

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menos cierto que ellos derecho (Cfr. Marías

pueden concebirse de 2007, 69).
mejor modo como los Ahora bien,
fines que se persiguen resumiendo, el
al regular a la derecho utiliza
sociedad. Mejor dicho, preferentemente la
se sabe que una norma jurídica para
norma jurídica incidir en los hechos
pretende ser justa o sociales y alcanzar los
equitativa pero no fines perseguidos. Y al
siempre lo es. igual que en el caso
Igualmente, la anterior, así como el
conducta que se campesino no es ni el
regula se la entiende arado, ni la tierra, ni la
como la ideal, pero cosecha; así tampoco
tampoco no siempre el derecho se
lo es, al menos en confundiría con la
sede real. Por ello norma jurídica, con los
esos valores que hechos sociales o con
acompañan a la los valores o fines
norma jurídica y a la perseguidos.
sociedad regulada Ergo, sostener que el
pueden ser derecho es un hecho
entendidos, en mejor social, o que el
modo, como las derecho es un valor o
finalidades que se un fin perseguido, o,
pretenden alcanzar. en suma, que el
Quizás ahondando en derecho es una norma
algo al respecto jurídica, se tornan en
podemos afirmar, al afirmaciones
menos excesivamente
preliminarmente, que reduccionistas y hasta
la justicia, la paz desnaturalizadoras de
social, el bien común, la ontología jurídica.
la tolerancia colectiva, En el mismo derrotero,
entre otros tantos se sabe, por ejemplo y
“valores” jurídicos, en términos
podrían ser trabajados generales, que un
desde la concepción microbiólogo trabaja
causalista aristotélica. con un microscopio y
En esa senda, los su punto de incidencia
llamados valores son esos seres
jurídicos son factibles minúsculos, y que
de encuadrarse en la toda su actividad se
conocida causa final, despliega para ubicar
es decir, responderían causas y soluciones a
al para qué del algunas situaciones

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desencadenadas por que necesariamente se

estos altere la sustancia del
microorganismos. Pero derecho. Aislar las
es evidente que estos herramientas, el punto de
seres, el microscopio y incidencia y los objetivos
los fines que se perseguidos no hará que el
persiguen son derecho pierda su
independientes de la particularidad.
ciencia llamada Por tanto, incluirlas dentro
microbiología. Estas del derecho como parte de
“dimensiones” se su esencia, nos parece
pueden aislar y ser equivocado. Los hechos
perfectamente existen aunque no haya
diferenciables de la derecho, los valores,
ciencia microbiológica. también, y la norma
Lo mismo acontecería jurídica existe
con el derecho. independientemente,
aunque es cierto que el
7. ALGUNAS derecho se vale de ella
CONSECUENCIAS DEL para regular la conducta
TRIDIMENSIONALISMO social. Pero, aun así, el
JURÍDICO derecho no puede
El connotado profesor confundirse con esas
Julián Marías (2007, 93) realidades.
asevera que el Además, apostar por una
eclecticismo es un teoría jurídica como la
fenómeno de las épocas de tridimensionalidad ha
decadencia filosófica, conllevado a que se hable,
siendo que, en general, su inclusive, de
proceder trivializa la pluridimensionalidad en el
filosofía. derecho. ¡Claro!, si ya se
A nuestro parecer la Teoría incluyeron a los hechos, los
Tridimensional del derecho valores y la norma, por qué
ha ocasionado una no puedo incluir, verbi
sobredimensión de la gracia, al tiempo o al poder
ontología jurídica. Según o al espacio o a lo que
sus postulados, el derecho fuere, como nuevas
sería un conglomerado –es dimensiones del derecho.
cierto dialéctico- de tres De seguir así, ¿no
atributos, fenómenos, alcanzará el derecho a
dimensiones, elementos, o tener como esencia
como se los pretenda absolutamente a todos los
denominar. rincones de la realidad?
No obstante, es visible que Con todo lo dicho se debe
estos atributos o buscar la ontología del
elementos o dimensiones derecho en otra parte, o
pueden ser aislados sin

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cuando menos, de otro Reale, Miguel. 1976.

modo. Fundamentos del Derecho.
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