PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E LICITATRIO PROF. CARLOS CAVALCANTI DATA: 07/02/2011
CRIMES NA LEI DE LICITAES
Art. 90- Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinao ou qualquer outro expediente, o carter competitivo do procedimento licitatrio, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicao do objeto da licitao: Pena deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
A presente conduta tpica se assemelha prevista no art. 335 do CP, na parte em que este ltimo menciona fraudar concorrncia pblica, sendo contudo, essa semelhana apenas superficial, posto que a norma do art. 90 agrega diversos outros fatores que muito a diversificam daquele tipo penal, conforme se ver mais adiante, dentre as quais se destaca a presena do elemento subjetivo alm do dolo, qual seja, o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicao do objeto da licitao. Estes so motivos, inclusive, para se dizer que, na parte mencionada, o art. 335 do CP no foi revogado pelo art. 90 da Lei das Licitaes, e sim pelo art. 93 da mesma lei, tendo em vista a maior similitude com a conduta prevista neste ltimo.
OBJETIVIDADE JURDICA
Num primeiro plano, localizamos como bem jurdico a ser resguardado por esta norma penal a moralidade administrativa e a regularidade do procedimento licitatrio. Pode-se visualizar, contudo, particular ateno do legislador para a proteo do princpio da competitividade nsito licitao, em razo do emprego da expresso carter competitivo do procedimento licitatrio. O asseguramento do princpio da competitividade da licitao viabiliza que a Administrao Pblica selecione a proposta mais vantajosa, principalmente em relao ao preo , razo pela qual, reflexamente, est se resguardando com essa norma penal o patrimnio pblico. Sem embargo, intimamente ligado ao princpio da competitividade da licitao est o princpio da igualdade entre os licitantes, motivo pelo qual se deve questionar se o licitante preterido tambm sujeito passivo deste crime. Ressalte-se que, apesar de ter sido dito que esse crime visa tambm tutelar o patrimnio pblico, a sua ocorrncia pode ser verificada mesmo nas situaes em que a Administrao Pblica no tenha tido dano patrimonial em decorrncia dessa prtica delituosa como ocorre na hiptese em que o licitante favorecido apresenta preos de mercado ao produto ou servio oferecido, posto que outros bens jurdicos j tero sofrido leso, como a moralidade administrativa, a regularidade do certame etc. A verificao do dano patrimonial poder gerar, no entanto, alm da responsabilidade penal, sancionamentos civil e administrativo aos agentes pblicos e particulares envolvidos.
SUJEITOS DO CRIME
Um primeiro aspecto que deve, desde logo, ser enfrentado relaciona-se com a possvel presena, nesse tipo penal, de alguma qualidade especial do sujeito ativo, de forma que seja tido como crime prprio ou, ao revs, trata-se de crime comum, de forma que qualquer pessoa pode pratic-lo. Entendemos que o sujeito ativo desse crime, em que pese na maior parte das vezes ser um concorrente do certame fraudado, no necessariamente precisa s-lo, podendo a autoria desse crime ser ocupada por qualquer pessoa, isto , trata-se de crime comum. A tal concluso se chega em razo de o tipo penal mencionar a inteno de obter para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicao do objeto da licitao, pelo que o agente pode praticar tal conduta, com o intuito de obter a mencionada vantagem para si, ocasio em que ser o crime praticado por terceiro objetivando gerar vantagem para o possvel adjudicatrio do objeto da licitao (para outrem), mesmo que esse no saiba que ser sendo favorecido por aquele, posto que isso no impede tal prtica. Outra questo a ser analisada relaciona-se com a possvel exigncia tpica do concurso de pessoas nessa modalidade delitiva, visto que so utilizadas nesse tipo penal, as palavras ajuste e combinao, que so expedientes observados,
necessariamente, entre duas ou mais pessoas. Ajusta-se ou combina-se com algum, pelo que, imprescindvel, nessa hiptese, a presena de duas ou mais pessoas. Assim, nas modalidades de ajuste ou combinao estaremos diante de um crime de concurso necessrio. J na hiptese de qualquer outro expediente, o crime ser de concurso eventual. Cabe mencionar que a pessoa jurdica poder ser includa neste cmputo, isto , esse ajuste ou combinao poder ser entre uma pessoa fsica e uma jurdica, sendo que a responsabilidade penal recair sobre a pessoa fsica e o representante da pessoa jurdica que tiver concorrido dolosamente para a conduta delituosa. Como sujeito passivo desse crime, localizamos o ente licitante que tem sua moralidade administrativa e a regularidade de seu certame (e, eventualmente, seu patrimnio) atingidos em decorrncia da sua licitao frustrada ou fraudada. Contudo, essa conduta no atinge apenas o ente empreendedor da licitao, mas tambm os prprios licitantes, que vem os princpios da competitividade do certame e da igualdade entre os licitantes atingidos em razo da fraude ou frustrao competio praticada.
TIPO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO
Um destaque inicial que carece este tipo penal a necessidade, para sua ocorrncia, de procedimento licitatrio instaurado, para ento ser observada a fraude ou a frustrao em seu bojo acarretando prejuzo ao carter competitivo do certame. Justifica-se essa colocao, pois a fraude pode ser anterior ao certame e direcionada a no instaurao do mesmo, objetivando, que determinada empresa seja contratada diretamente, ou seja, com a dispensa indevida da licitao, caso em que estaremos diante do tipo penal do art. 89 da Lei 8666/93, mesmo com a presena da fraude na conduta. O tipo incriminador disposto no art. 90 tem como verbos- ncleo do tipo frustrar ou fraudar. A conduta de frustrar pode ser entendida como iludir a expectativa de competitividade do certame, e a defraudar como burlar, enganar tal competitividade, estando tais verbos aqui colocados quase como sinnimos. Essa fraude ou frustrao objetiva atingir o carter competitivo do certame (ser justamente entre o elemento subjetivo-dolo dessa conduta), de forma a acarretar a ausncia de concorrentes (licitao deserta) ou a pouca quantidade destes, abrindo espao, por conseguinte, Para a adjudicao direta do objeto ao nico participante do certame ou atribuio da falsa
qualidade de vencedor a um dos poucos participantes que, em regra, j estava previamente mancomunado para tal fim. a chamada licitao de cartas marcadas. Essa infrao penal s pode ser praticada mediante dolo, direto ou eventual, consistente na vontade de fraudar ou frustrar o carter competitivo do certame. Porm, ao dolo de praticar essa conduta deve-se agregar outro elemento subjetivo do tipo, o especial fim de agir, aqui representado pela expresso com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicao do objeto da licitao. A vantagem pretendida pelo sujeito ativo, em razo de no ter sido delimitada pelo tipo penal, poder ser qualquer vantagem, seja pecuniria, social (fama, divulgao do nome da empresa etc), poltica e outras mais, ou seja, no se restringe contratao em si, porm deve ser derivada da mesma. E mais essa vantagem tanto poder ser lcita como ilcita. Uma conduta muito comum inserida nessa espcie delitiva verifica-se naquelas situaes em que duas ou mais empresas participam de um mesmo certame, porm possuindo entre si participao societria comum, isto , as empresas possuem os mesmos scios ou scios comuns. Com efeito, para se habilitar em um certame, o pretenso licitante necessita apresentar determinados documentos, listados nos arts. 27 a 33 da lei licitatria, dentre os quais se inclui o contrato social da empresa (art. 28, III), no qual ser possvel observar seu quadro societrio. Em razo disso, obrigatoriamente o presidente da comisso de licitao, ao observar irregularidades decorrente, ex., de duas ou mais empresas estarem participando de um certame possuindo quadro societrio comum, a providncia cabvel ser a inabilitao das mesmas, sob pena de possvel concorrncia para a prtica do crime previsto no art. 90 da lei, caso satisfeitas as demais elementares previstas no tipo penal, o mesmo podendo ser dito em relao autoridade administrativa que vier a homologar o certame maculado com dita irregularidade.
Art. 91- Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administrao, dando causa : instaurao de licitao ou celebrao de contrato, cuja invalidao vier a ser decretada pelo Poder Judicirio. Pena: deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Traz o tipo penal o crime de advocacia administrativa em procedimentos licitatrios ou em contrataes do Poder Pblico (este no amplo conceito do art. 84), que est em conflito aparente de normas com o crime de igual nomenclatura previsto no art.321 do CP, confronto este solucionado pelo princpio da especialidade, pois o art. 321 passou a definir um crime genrico, e o art. 91 da Lei 8.666/93, um crime especfico, tendo em vista que neste ltimo temos o acrscimo das elementares dando causa instaurao de licitao ou celebrao de contrato, razo pela qual, em relao a esta conduta especfica, encontra-se derrogado o art. 321 do CP.
OBJETIVIDADE JURDICA
Esse tipo penal destaca que para ser garantido o bom funcionamento da Administrao Pblica, imprescindvel que a atuao do servidor pblico seja voltada unicamente para o interesse pblico. A lisura e a lealdade para com a Administrao Pblica devem pautar a conduta do servidor pblico, razo pela qual seu dever atuar em prol do interesse pblico e no de interesses particulares, pelo que, assim agindo, estar preservando a moralidade administrativa e o bom funcionamento da Administrao, bem jurdicos estes que so, justamente, os resguardados por esta norma penal incriminadora.
SUJEITOS DO CRIME
Sem dvida estamos diante de um crime prprio, pois o tipo penal exige uma qualidade especial do sujeito ativo ser servidor pblico e, ainda, que se valha dessa condio para a prtica delituosa, o que tambm lhe d a qualidade de crime funcional. Essa exigncia figura como elementar implcita do tipo, pois no foi consignada expressamente na norma. O que a presente norma veda no que haja o patrocnio de interesses privados perante a Administrao Pblica, e sim que isso seja feito por algum valendo- se da qualidade de servidor pblico. Veja, o simples fato de o agente ser o servidor pblico por si s no caracteriza este crime. Dever ser observado se este utilizou sua funo pblica para obter algum benefcio, em favor de interesse privado, no mbito da Administrao Publica.
TIPO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO
O presente tipo penal traz hiptese especfica do crime de advocacia administrativa (art. 321 do CP), bem como se enquadra ao conceito de infrao de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95, tendo em vista a pena mxima ser de 2 (dois) anos de priso. Deve-se atentar, contudo que, caso presente a causa de aumento prevista no art. 84, 2, da Lei de Licitaes este crime deixar de ser uma infrao de menor potencial ofensivo. O verbo-ncleo do tipo patrocinar, ou seja, defender interesse, advogar, pleitear benefcio, providncia esta que necessariamente dever se referir a interesse privado. Esse patrocnio dever ser perante a Administrao, isto , junto a algum dos entes mencionados no art. 85 desta lei. Sobre esse interesse privado localizao se forte orientao doutrinria no sentido que deve ser ilegtimo, pois h necessidade de futura invalidao pelo Judicirio do contrato ou da licitao instaurada relacionada quele interesse. Os meios de execuo para se praticar essa conduta de patrocnio no foram imitados pelo tipo penal, pelo que estamos diante de um crime de ao livre. No est pois, sua prtica vinculada determinada forma de atuar, admitindo desta feita, qualquer comportamento humano idneo a preencher as elementares do tipo. Assim exemplifica Paulo Jos da Costa Jnior, que poder igualmente o patrocnio ser formal e explcito, mediante petio, requerimento e arrazoados. Ou dissimulado e implcito, quando o funcionrio acompanhar o andamento de processos, procurando acerel-los, formulando pedidos a seus colegas, tomando conhecimento de despachos sigilosos, promovendo em suma a instaurao da licitao, ou cooperando para a celebrao do contrato.
CONSUMAO E TENTATIVA
O presente tipo penal traz em sua descrio um resultado naturalstico identificado pela expresso instaurao de licitao ou celebrao de contrato e exige sua ocorrncia para termos o crime consumado, pois estamos diante de um crime material.
Contudo, necessrio esclarecer a partir de quando podemos ter uma licitao como instaurada ou um contrato como celebrado, para que seja possvel identificar o momento consumativo do crime. A respeito, nos esclarece Digenes Gasparini que: Licitao instaurada a que conta com o edital publicado ou com a carta- convite j distribuda aos convidados. Por sua vez, contrato celebrado o ajuste manifestado sob a forma de contrato assinado pelas partes contratantes (Administrao Pblica de um lado e particular do outro).
Art. 92 Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificao ou vantagem, inclusive prorrogao contratual, em favor do adjudicatrio, durante a execuo dos contratos celebrados com o Poder Pblico, sem autorizao em lei, no ato convocatrio da licitao ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterio da ordem cronolgica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei.
Pena- deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa.
Pargrafo nico. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumao da ilegalidade, obtm vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificaes ou prorrogaes contratuais.
O Administrador dever obedecer ordem de exigibilidade e no ordem de apresentao, pois a fatura, quando apresentada, no se torna imediatamente exigvel, sendo necessrio, ainda que seja verificado por parte da Administrao Pblica, o efetivo cumprimento da obrigao contratual cuja contraprestao financeira est cobrada atravs da mencionada apresentao. Uma vez atestado tal fato pela Administrao, o crdito respectivo tornar-se- exigvel e ser o momento que estabelecer uma ordem temporal, que dever ser respeitada para o pagamento dos credores. OBJETIVIDADE JURDICA
A presente infrao penal no foge regra das demais desta lei, pelo que os bens jurdicos que se busca tutelar so a probidade administrativa e o regular
funcionamento da Administrao Pblica. Constatamos que estes bens recebem aqui a tutela atravs da correta execuo dos contratos pactuados com o Poder Pblico, tal como celebrados, sem qualquer tipo de favorecimento ou vantagem no autorizada expressamente em lei, no ato convocatrio da licitao ou nos respectivos instrumentos contratuais. Sem embargo, constata-se ademais, que o patrimnio pblico tambm figura na objetividade jurdica desta norma penal, tendo em vista que as trs primeiras condutas descritas no caput e a hiptese mencionada no pargrafo nico envolvem efetivao irregular das despesas pblicas.
SUJEITOS DO CRIME
Atravs da anlise das condutas descritas nesta norma penal podemos concluir estarmos diante de crime que exige uma especial qualidade do sujeito ativo ser servidor pblico-, pelo que se trata de crime prprio. Bom lembrar que tais modalidades de crime no afastam a possibilidade de serem praticados por queles que no possuem a qualidade exigida no tipo penal (extraneus), bastando para tanto, que estes estejam em concurso de pessoas (coautoria ou participao) com aquele possuidor da respectiva qualidade do sujeito ativo (intraneus). Em primeira incriminao tem como uma de suas elementares a expresso em favor do adjudicatrio; vale dizer, a alterao ilegal do contrato incriminado por esta norma penal exige para sua configurao este acontecimento, motivo pelo qual, caso a alterao se d em prejuzo do contratado,no haver a infrao penal (ex: a diminuio do valor a ser pago pelo servio). Cabe observar que a Lei de Licitaes adota a sistemtica de considerar a vantagem ou benefcio a simples contratao, mesmo que no haja nenhuma ilegalidade (ex: superfaturamento, mercadorias de qualidade diversa da contratada), porm na presente norma, exige-se outra vantagem alm do prprio contrato (ex: prorrogao do contrato), pois a presente norma penal j pressupe contrato pactuado. A primeira modalidade delitiva deste tipo penal possui como verbo ncleo do tipo admitir, possibilitar e dar causa. As condutas de admitir (aceitar, tolerar) e de possibilitar (dar condies, tornar possvel) entendemos que podem ser praticadas tanto de forma comissiva quanto de forma omissiva, alm de confundirem-se entre si. Um exemplo da forma omissiva, que serve para as condutas de admitir e possibilitar, constata-se na hiptese em que o servidor pblico responsvel nada fez para retirar do local de prestao de servio o contratado cujo prazo de durao do contrato j expirou, porm continua a executar o objeto do pacto com a
Administrao Pblica (houve a uma prorrogao ilegal do contrato, viabilizada atravs da omisso do servidor pblico). A conduta de dar causa exige a postura ativa do servidor pblico no sentido de gerar a causa, criar as condies que propiciem a modificao ou vantagem em favor do adjudicatrio, razo pela qual s pode ser praticada de forma comissiva. Veja o exemplo em que um servidor pblico assina a autorizao irregular para que o contratado fornea bens em quantidade superior ao estabelecido em contrato, ou quando atesta falsamente a prestao do servio.
Art. 93- Impedir, perturbar ou fraudar a realizao de qualquer ato de procedimento licitatrio: Pena- deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Esse tipo penal revogou a primeira parte do art. 335 do Cdigo Penal que dispe Impedir, perturbar ou fraudar concorrncia pblica ou venda em hasta pblica, promovida pela administrao federal, estadual ou municipal, ou por entidade para estatal Possui esta infrao penal a qualidade de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95. Tem ainda a caracterstica de crime subsidirio, pois sendo a mesma componente de outra modalidade delitiva que contenha o impedimento, a perturbao ou a fraude em sua estrutura, e sendo esta ltima mais abrangente e mais grave (ex: art. 90 desta lei), ter-se- como aplicvel a norma penal de maior abrangncia, afastando-se por conseguinte, o presente tipo penal em razo do princpio da subsidiariedade tcita.
OBJETIVIDADE JURDICA
A lisura do procedimento licitatrio visualizada como principal bem jurdico tutelado pela norma penal em estudo, no se descartando, contudo a tutela jurdica do regular funcionamento da Administrao Pblica, um vez que as condutas tipificadas na presente norma podem turbar, dentre outras situaes, a possibilidade de a Administrao selecionar a proposta que seja mais vantajosa, aspecto que poder repercutir no errio pblico, motivo pelo qual temos tambm como tutelado por este tipo penal o patrimnio pblico.
SUJEITOS DO CRIME
A conduta descrita nesta norma penal pode ser praticada por qualquer pessoa, no sendo exigida uma qualificao pessoal do sujeito ativo, pelo que se trata de crime comum. Visualiza-se como sujeito passivo neste crime um dos entes listados no art. 85 desta lei, dependendo de quem promover o certame. Contudo figurar como sujeito passivo aquele concorrente que tiver sua participao licitatria frustrada em razo da prtica penal sob anlise.
TIPO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO
Prev o tipo penal trs condutas nucleares, impedir, perturbar ou fraudar, no acarretando imputao cumulativa caso o agente pratique mais de uma delas, pois estamos diante de um tipo penal misto alternativo, que s pode ser praticado por ao (conduta comissiva). O tipo menciona qualquer ato de procedimento licitatrio, o que pode gerar dvidas sobre a partir de qual momento e at quando temos um ato desse procedimento. Devemos nos basear, para tal anlise, na norma do art. 38, caput, desta lei, onde se menciona que o procedimento licitatrio ser iniciado com a abertura do processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorizao respectiva, a indicao sucinta de seu objeto e do recurso prprio para a despesa, e ao qual sero juntados oportunamente. Assim, a partir desse momento acima transcrito, temos o incio do procedimento licitatrio, e, conseqentemente, atos de procedimento licitatrio que podero ser observados at o momento em que a licitao for homologada e o seu respectivo objeto adjudicado ao vencedor . com efeito neste interregno que vai da abertura do processo administrativo licitatrio at a adjudicao do objeto licitado que este crime poder ser praticado.
Art. 94- Devassar o sigilo da proposta apresentada em procedimento licitatrio, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devass-lo: Pena deteno, de 2 (dois) a 3 (trs) anos, e multa.
Com a edio desta norma penal, o legislador revogou (ab-rogou) a tipificao constante do art. 326 do Cdigo Penal, em que se l: Devassar o sigilo de proposta de concorrncia pblica, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devass-lo: Pena- deteno, de 3(trs) meses a 1(um) ano, e multa.
A revogada tipificao circunscrevia-se apenas concorrncia pblica. Agora no,pois a atual norma penal est colocada de forma mais abrangente, para incluir no tipo todas as modalidades de procedimento licitatrio (concorrncia pblica, tomada de preos, convite e leilo).
OBJETIVIDADE JURDICA
Pretende-se tutelar com esta norma penal o regular funcionamento da Administrao Pblica, bem como a regularidade do procedimento licitatrio, protegendo-se em especial, o sigilo das propostas, a competitividade do certame e a igualdade entre os concorrentes. Busca-se pois, garantir precipuamente a imparcialidade e a lisura dos certames. Destaca-se que a Lei de Licitaes determina, expressamente, que o sigilo do contedo das propostas seja garantido at o momento da sua abertura, nos termos do seu art. 3, 3, no qual se l: A licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis os atos de seu procedimento, salvo quanto ao contedo das propostas, at a respectiva abertura. A tutela do patrimnio pblico no almejada na presente norma at mesmo porque a devassa do sigilo pode proporcionar que outro licitante descubra a proposta de seu concorrente, e oferea valor menor, o que ser mais vantajoso financeiramente para a Administrao. Porm a tutela aqui direcionada moralidade e regularidade administrativa e igualdade entre os licitantes.
TIPO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO A primeira conduta prevista neste tipo penal vincula-se ao verbo-ncleo do tipo devassar, que significa por a descoberto, violar, tomar conhecimento do contedo sigiloso.
A proposta s pode ser objeto de devassamento quando j apresentada ao procedimento licitatrio. Ademais indiferente que a proposta esteja em invlucro lacrado ou em algum compartimento fechado, como, v.g., uma gaveta, ou simplesmente guardada, pois da mesma forma haver sobre ela a necessidade de sigilo. Agora, sendo devassado documento licitatrio outro que no a proposta ou sendo a mesma devassada antes de ser apresentada, poderemos estar diante, conforme o caso, de hiptese delitiva diversa (exs: at. 151, 153, 1-A, e 154, todos do CP). Haver a devassa quando o agente delitivo tiver conhecimento da proposta protegida por sigilo antes do momento prprio da abertura (em sesso pblica) mesmo que no divulgue tal conhecimento para terceiros (em que pese ser esta normalmente a finalidade de quem devassa), pois no foi exigido neste tipo penal qualquer finalidade especfica (especial fim de agir), como ex., a divulgao da proposta sigilosa a terceiros. A segunda conduta prevista neste tipo penal relaciona-se com o verbo proporcionar, ou seja, viabilizar, tornar possvel, oportunizar o ensejo de ser o sigilo devassado por terceiro.
Art. 95- Afastar ou procurar afastar, licitante, por meio de violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena- deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, alm da pena correspondente violncia. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem se abstm ou desiste de licitar, em razo da vantagem oferecida.
A presente norma penal revogou a segunda arte do art. 335 do CP, em que se l: afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante por meio de violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de vantagem: Pena- deteno de 6 (seis) meses a 2 dois) anos, ou multa, alm da pena correspondente violncia. O mesmo sendo observado em relao ao pargrafo nico do art. 335 do CP, onde consta: Incorre na mesma pena quem se abstm de concorrer ou licitar, em razo da vantagem oferecida.
OBJETIVIDADE JURDICA
Direciona-se esta norma penal tutela do regular funcionamento da Administrao Pblica, no qual se inclui a regularidade do procedimento licitatrio,
protegendo-se em especial, a competitividade do certame. Busca-se, pois, garantir precipuamente a imparcialidade e a lisura dos certames.
SUJEITOS DO CRIME
O sujeito ativo deste crime poder ser qualquer pessoa, pelo que se trata de crime comum. Poder evidentemente, ser praticado por servidor pblico, porm , esta qualidade do sujeito ativo no exigida no tipo penal. Em relao ao sujeito passivo, ser este o ente no mbito do qual foi instaurada a licitao pela presente prtica penal. Poder, ao lado deste, figurar, outrossim, como sujeito passivo o licitante que teve frustrada a sua participao no certame em razo de tal conduta, devendo ser descartado, logicamente, aquele licitante que tenha concorrido para o crime (pargrafo nico desta norma).
TIPO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO
Os verbos nucleares do presente tipo so afastar e procurar afastar. O primeiro verbo relaciona-se conduta de retirar, apartar, distanciar, e o segundo, s condutas direcionadas ao intento de afastar, ainda que o afastamento no ocorra efetivamente, o tentar afastar. Os meios a serem utilizados para a prtica de tais condutas soo os mais variados possveis e esto ligados violncia, grave ameaa, a fraude ou ao oferecimento de vantagem. A violncia mencionada a fsica, em qualquer dos seus graus (vias de fato, leso corporal, tentativa de homicdio, seqestro, etc), porm os caso de vias de fato e leso corporal leve tambm sero absolvidas por este tipo penal. A expresso fraude vincula-se a qualquer ardil utilizado pelo agente, que seja idneo para iludir a vtima,induzindo-a ou mantendo-a a erro. Em relao vantagem, veja que a lei mencionou de qualquer tipo, no se limitando vantagem econmica podendo ser qualquer uma (exs: nomeao para cargo pblico, favores sexuais; prestgio etc). Ademais, no se exige que a vantagem seja aceita, mas to somente oferecida. Esse oferecimento poder ser feito tanto para o licitante como para pessoa ligada diretamente a este, porm nesta ltima hiptese o oferecimento deve chegar ao conhecimento do licitante e ser capaz de influenci-lo.
Art. 96. Fraudar, em prejuzo da Fazenda Pblica, licitao instaurada para aquisio ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I- Elevando arbitrariamente os preos; II- Vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; III- Entregando uma mercadoria por outra; IV- Alterando substncia, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; V- Tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execuo do contrato: Pena- deteno, de 3 (trs) a 6 (seis) anos , e multa.
Este tipo penal incrimina prticas fraudulentas perpetradas em desfavor da Fazenda Pblica, colocando-se assim, em campo diverso das fraudes tipificadas nos arts. 90, 93 e 95, isto , esto relacionadas a finalidades completamente distintas da observada na presente norma, pelo que no h que se falar em conflito aparente de normas entre o art. 96, 93 e 95 desta lei.
OBJETIVIDADE JURDICA
O que se pretende tutelar atravs da presente norma penal a Fazenda Pblica, na concepo restrita, isto , o patrimnio da Unio, dos Estados dos Municpios e das autarquias. Busca-se, dessa forma, evitar que o patrimnio pblico seja desfalcado por intermdio de licitaes fraudulentas para aquisio ou venda Fe bens ou mercadorias, ou atravs de contratos do certame decorrentes.
SUJEITOS DO CRIME
A anlise da descrio tpica do art. 96 pode conduzir concluso de que estamos diante de um crime prprio, onde o legislador estabeleceu determinada qualidade do sujeito ativo, qual seja o fato de ser licitante ou contratado da Administrao Pblica. Evidente que este crime praticado mais comumente pelos contratados ou licitantes, o que no impede contudo, a possibilidade de tambm ser praticado por outras pessoas que no tenham essa qualidade.
TIPO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO
Visualiza-se neste tipo penal uma modalidade do crime de estelionato, porm praticado em detrimento da Fazenda Pblica, trazendo, ademais, um dos raros exemplos no nosso ordenamento jurdico de tipo penal misto cumulativo. Destarte, caso o sujeito ativo pratique mais de uma das condutas elencadas nos incisos, ainda que dentro do mesmo contexto ftico, incidir mais de uma vez na sano penal estabelecida no preceito secundrio da norma (deteno de 3 a 6 anos, e multa). Veja o exemplo em que o agente, no mesmo procedimento licitatrio, eleva arbitrariamente o preo da mercadoria pela outra (inciso III). Nesta hiptese, responder penalmente como incurso duas vezes na sano penal correspondente, na modalidade de concurso de crimes que for adequada para a situao ftica observada. O verbo nuclear deste tipo penal fraudar, sendo estabelecido nos cinco incisos os meios de execuo de tal fraude. Fraudar enganar, induzir a erro ou, j estando em erro, nele o manter. A prtica deste crime pressupe licitao instaurada ou contrato pactuado em decorrncia da licitao (a fraude em verdade, na execuo do contrato e no no contrato em si, que se pressupe perfeito) e devem versar, exclusivamente, sobre aquisio ou venda de bens ou mercadorias, pelo que, havendo fraude em licitao ou contrato relacionado prestao de servios ou execuo de obras, esta espcie delitiva no ser observada. No se inclui nesta norma penal as fraudes observadas em contratos no oriundos de licitao, vale dizer, contratos decorrentes de dispensa ou inexigibilidade de licitao. Em relao ao inciso I, a fraude consubstancia-se na elevao arbitrria dos preos dos bens ou mercadorias vendidos Administrao. Veja que a elevao deve ser arbitrria, vale dizer, sem justa causa, considerando o patamar de preos do mercado ou outros fornecedores comuns da Administrao. Esta elevao arbitrria s configura crime quando os bens so vendidos Administrao e no quando so comprados da Administrao, pois nesta ltima situao no h prejuzo para a Fazenda Pblica, e sim ganho, em que pese incorreto o proceder, posto que cabe Administrao Pblica o preo justo. A configurao da hiptese prevista no inciso I independe de concordncia do agente pblico responsvel pela compra dos bens ou mercadorias, isto , ainda que ele aceite o preo, porm, tendo sido este elevado arbitrariamente haver o crime. Tal aspecto se justifica em razo de que em determinadas oportunidades o administrador se v quase que compelido a aceitar as exigncias do fornecedor, para
evitar a paralisao de servios fundamentais (ex: material cirrgico; livros escolares etc), acabando por favorecer tal elevao arbitrria de preos. A situao deste inciso pode ocorrer tanto no procedimento licitatrio quanto na execuo do contrato decorrente da licitao. Sobre o inciso II, vale o mesmo destaque feito para o inciso anterior, qual seja, ainda que o agente pblico tenha conscincia de que a mercadoria vendida falsa ou deteriorada e aceite tal situao, este comportamento no afastar a configurao delitiva, podendo inclusive, o agente pblico ser responsabilizado penalmente por sua colaborao (art. 29 do CP). O inciso menciona a via fraudulenta utilizada pelo agente delitivo, que vendendo. A venda nem sempre acontece na mesma ocasio da tradio (entrega) da mercadoria vendida, contudo, neste ltimo momento que ser possvel avaliar a inteno do agente em praticar a fraude em detrimento da Fazenda Pblica, ou seja, na entrega da mercadoria que o crime estar configurado. Com efeito, no momento da entrega que deve ser feita a avaliao sobre a mercadoria ou bem que se est recebendo, observando-se ser o mesmo bem objeto do contratado, ou se, ao revs, trata-se de falsificao. A fraude aqui recai sobre a qualidade da mercadoria ou bem negociado. Acerca do inciso V, vemos que o legislador utilizou-se de uma norma genrica, isto , abrangente das outras hipteses fraudulentas existentes no listadas nos quatro incisos anteriores, geradoras de prejuzo Fazenda Pblica e que sejam observadas em procedimento licitatrio para aquisio ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato decorrente de tal certame.
CONSUMAO E TENTATIVA
Em relao ao momento consumativo desta infrao penal, trata-se de crime material, em face da necessidade de ocorrncia do resultado naturalstico, em prejuzo da Fazenda Pblica, para que seja tido como consumado. Assim, iniciando-se a execuo, atravs de uma das vias fraudulentas previstas nos incisos, e no se obtendo o resultado sobredito por razes alheias vontade do sujeito ativo, responder este por crime tentado (ex: pagamento da fatura cancelado).
Art. 97. Admitir licitao ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidneo: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2(dois) anos, e multa.
Pargrafo nico. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidneo, venha a licitar ou contratar com a Administrao.
OBJETIVIDADE JURDICA
A presente norma penal direciona-se proteo da moralidade administrativa, certamente atingida nos casos de contratos firmados pela Administrao Pblica com pessoas declaradas inidneas.
SUJEITOS DO CRIME
Em ambas modalidades delitivas (caput e pargrafo nico) temos a hiptese de crime prprio,, vez que o sujeito ativo dever reunir qualidades para figurar como tal. Na conduta de admitir a licitao, o crime s poder ser praticado pelos membros da comisso de licitao que tenham por atribuio o julgamento da habilitao dos concorrentes (art. 43,I e II), bem como pela comisso revisora que venha a habilitar o concorrente em grau de recurso (art. 109,I,a). Na conduta de celebrar contrato, o sujeito ativo dever ser aquele agente pblico que detenha a atribuio legal de representar o rgo contratante na formalizao da contratao, como v.g., o governador, o prefeito, secretrios, etc. No entanto, sustenta-se o posicionamento de que a exigncia de ser servidor pblico o sujeito ativo de determinados crimes no acarreta, necessariamente, a concluso de que o servidor deve ser o que tenha atribuio ou competncia, dentro da estrutura administrativa, para praticar o ato. Entendemos assim, que tambm na presente hiptese delitiva a autoria por servidor que no detenha a atribuio para contratar e, mesmo assim, o faa com pessoa declarada inidnea. Em relao ao pargrafo nico, o sujeito ativo aquele que foi declarado inidneo e, mesmo assim, venha a licitar ou contratar com a Administrao. Porm, esta modalidade delitiva s poder ensejar responsabilidade penal quando praticada por pessoa fsica declarada inidnea, ante a impossibilidade de responsabilizao penal das pessoas jurdicas nos crimes licitatrios. Sujeito passivo deste crime ser o ente pblico, dentre aqueles listados no art. 85 desta lei, no mbito do qual tiver sido promovida a licitao ou pactuado o respectivo contrato.
TIPO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO
Este tipo penal da espcie misto alternativo, isto , apesar de prever mais de uma forma de conduta. As espcies de condutas previstas no caput so: admitir e celebrar contrato. Admitir licitao permitir o ingresso, aceitar, habilitar, classificar o concorrente no certame. Enquanto o concorrente no for habilitado, no pode ser dito que este foi admitido licitao. Celebrar contrato ajustar, acordar, atravs da subscrio do instrumento contratual, ou por outro meio permitido em lei, posto que o termo contrato, utilizado neste tipo penal, est no sentido latu sensu, abrangendo pois, todas as formas previstas no art. 62, caput, desta lei, inclusive a forma verbal. J no pargrafo nico, as espcies de condutas previstas so: licitar e contratar. Enquanto estivermos na fase de habilitao, no podemos propriamente dizer que o concorrente est licitando, pois nesse momento, o que ocorre a habilitao licitao. Oportuno enaltecer que, ao revs do art. 96, a presente norma penal no fez distino entre os contratos celebrados em decorrncia da licitao e os celebrados atravs de dispensa ou inexigibilidade de licitao, razo pela qual, quando estabeleceu as condutas de celebrar contrato e de contratar, est abarcando as duas possibilidades de contratao, isto , a feita diretamente e a derivada da licitao. Esta declarao de inidoneidade no feita judicialmente, e sim administrativamente. Sem embargo, algumas decises judiciais (ex: condenao por fraude fiscal) podero ensejar a declarao de inidoneidade conforme o art. 88 da Lei de Licitaes, porm ainda assim esta declarao feita pela autoridade administrativa. As modalidades delitivas previstas nesta norma penal s podem ser praticadas dolosamente, razo pela qual, caso o servidor venha a admitir licitao empresa, atabalhoadamente, sem verificar melhor as condies ou a sua idoneidade, no responde por delito algum, j que a previso normativa culposa se fazia indispensvel. Podero ademais ser praticadas mediante dolo eventual, como ocorre na situao em que o agente pblico, mesmo desconfiado da inidoneidade do concorrente, no a verifica e assume o risco de aceit-lo licitao mesmo assim.
Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrio de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alterao, suspenso ou cancelamento de registro do inscrito:
Pena- deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Relaciona-se esta norma aos registros cadastrais que os entes pblicos podem possuir para fins licitatrios ou contratuais, conforme o art. 34 desta lei, no qual se l: Para os fins dessa lei, os rgos e entidades da Administrao Pblica que realizem freqentemente licitaes mantero registros cadastrais para efeito de habilitao, na forma regulamentar, vlidos por, no mximo, um ano. Localiza-se ainda, no art. 37 desta lei a regra que versa sobre alterao, suspenso ou cancelamento do mencionado registro, estabelecendo o legislador que a qualquer tempo poder ser alterado, suspenso ou cancelado o registro do inscrito que deixar de satisfazer as exigncias do art. 27 desta lei, ou as estabelecidas para classificao cadastral. Assim, a Lei de Licitaes traz em seus arts. 34 e 37 a disciplina a ser observada em relao aos registros cadastrais, podendo o desrespeito a tal regramento acarretar a prtica delituosa ora estudada.
OBJETIVIDADE JURDICA
Almeja-se tutelar, atravs desta norma penal, o regular funcionamento da Administrao Pblica, que poder ser prejudicado caso haja ingerncia no registro cadastral para fins licitatrios.
SUJEITOS DO CRIME
A primeira modalidade delitiva deste tipo penal (obstar, impedir ou dificultar), em que pese ser mais facilmente praticvel por agente pblico, no necessariamente precisa ser este o sujeito ativo, motivo pelo qual se trata de crime comum (ex: profissional A, mediante ameaas, impede o profissional B de efetuar seu registro junto Administrao Pblica). J em relao segunda conduta (alterao, suspenso ou cancelamento), imprescindvel que o sujeito ativo seja agente pblico, pois somente a esta ser possvel promover essa interferncia nos registros cadastrais
licitatrios, pois se trata, nesta hiptese, de crime prprio, o que no impede, como j dito, a possibilidade do concurso de pessoas com o extraneus. Sujeito passivo deste crime ser o ente pblico, dentre os listados no art. 85, mantenedor do registro cadastral no qual houve interferncia indevida. Poder, ademais, ao lado deste, figurar tambm como sujeito passivo aquele particular (pessoa fsica ou jurdica) que foi prejudicado por uma das condutas estabelecidas neste tipo penal.
TIPO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO
Duas modalidades delitivas so previstas nesta norma penal: a primeira relaciona-se com a interferncia na inscrio no registro cadastral e a segunda com a ingerncia deste registro. Os verbos nucleares da primeira modalidade delitiva so: obstar, impedir e dificultar. Obstar e impedir possuem o mesmo significado, qual seja, inviabilizar, de forma absoluta, o registro cadastral do pretendente. Por essas condutas, o obstado ou impedido no consegue se inscrever. J a conduta de dificultar est em grau menor, pois aqui, apesar dos contratempos opostos pelo sujeito ativo, o pretendente consegue se inscrever, isto , seu intento tornou mais difcil, porm no foi inviabilizado, como aconteceria caso se a conduta fosse obstar ou impedir. Agora, uma vez efetuado o registro, poder ser observada a segunda modalidade delitiva, que se relaciona com as condutas de promover a alterao, a suspenso ou o cancelamento, ou seja, alterar, suspender ou cancelar. Promover executar, dar causa alterao (modificao do que consta no registro) ou ao cancelamento (extino de determinado registro).
CONSUMAO E TENTATIVA
Em ambas as modalidades delitivas nos defrontamos com um crime de mera conduta, pelo que no h previso de resultado naturalstico nesta norma penal, havendo, por conseguinte,a consumao com a simples prtica de uma das condutas descritas no tipo penal, independentemente de qualquer conseqncia gerada a partir delas.
FACULDADE ATENEU - FATE
Curso de Especializao em Administrao Pblica Disciplina: Processo administrativo e Licitatrio Prof. Carlos Cavalcanti 2 Encontro Data: 07/02/2011