A NATUREZA JURDICA DO PROCESSO: RELAO JURDICA, SITUAO JURDICA E A NAVEGAO NA EPISTEMOLOGIA DA INCERTEZA Valmor Jnior Cella Piazza 1 Resumo: Partindo das concepes modernas acerca da natureza jurdica do processo, o objetivo deste trabalho apresentar uma viso diferente da majoritariamente estudada na academia. Com este fm, apresenta, as duas teorias mais aceitas pela comunidade jurdica ocidental: Brevemente, a Teoria da Relao Jurdica Processual de Oskar Von BLOW, com aporte bibliogrfco de Adolf WACH e da clssica escola processual italiana, e sua contraposio atravs da Teoria da Situao Jur- dica Processual de James GOLDSCHMIDT. Realiza um debate de ideias entre a Teoria de Exigncia de Proteo Jurdica e sua contraposio na Teoria dos Imperativos. Investiga as categorias proces- suais apresentadas por ambos (direitos e obriga- es de um lado, e expectativas, perspectivas, chances, riscos, cargas e liberao de cargas do outro) e conclui pela necessidade de incluir novas categorias e matrias, alm da jurdica, cincia processual para chegar redeno de Piero CALA- MANDREI com sua Teoria do Processo como um Jogo. Palavras-chave: Natureza jurdica do processo. Relao jurdica. Situao jurdica. Proteo Jur- dica. Processo como jogo. Categorias processuais. 1 Aluno do Mdulo I da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Cata- rina (ESMESC). Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itaja. E-mail: valmorcp@hotmail.com 596 | REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 1 INTRODUO O propsito deste artigo descrever parte do caminho percorrido pelo grande processualista alemo, James GOLDS- CHMIDT, em sua odisseia no confronto com as teorias domi- nantes acerca da Natureza Jurdica do Processo e da Proteo Jurdica. Desta forma, far-se- uma breve apresentao da teoria da Relao Jurdica Processual de Oskar Von BULOW e seus principais expoentes. Neste incio, importante frisar que o objetivo no apre- sentar qual a real ou verdadeira natureza jurdica do processo, mas sim, atravs de construo terica, determinar os motivos que embasam a necessidade de aceitao de novas doutrinas ao campo jurdico. O fundamento essencial de no optar, no decorrer deste trabalho, por tomar uma teoria como nica verdade ao questionamento elaborado, basicamente a cautela de no incidir no erro de acreditar na existncia da verdade una no campo das cincias jurdicas. Este trabalho ser desenvolvido e apresentado seguindo o mtodo dialtico. Isto devido a necessidade de compreender que a produo cientfica deve ser guiada atravs da construo e dilogo de ideias, e no pela imposio de verdades. Por este motivo, apresentam-se durante todo o trabalho as disputas travadas por James GOLDSCHMIDT para expor seus pensa- mentos e as contra-posies apontadas pelos demais processu- alistas. Primeiro com o prprio almo da cincia processual moderna, Oskar Von BULOW. Devido escassa extenso do presente trabalho acadmico, opta-se por suprimir muitos dos autores que ampararam e deram vida Teoria da Relao Jur- dica Processual. Da mesma forma, no se faz possvel a apresen- tao de todos os conceitos e variaes da presente doutrina. Entretanto, realiza-se, mesmo que en passant, uma exposio dos baluartes fundantes e da apreciao da escola processual italiana de Giusepe CHIOVENDA, Piero CALAMANDREI e | 597 REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 Francesco CARNELUTTI frente nova doutrina inserida no mundo jurdico. Demonstram-se os conceitos tericos evolvidos por Adolf WACH, um dos grandes aperfeioadores da referida teoria, e o enfrentamento feito por James GOLDSCHMIDT. D-se espe- cial estudo ao debate sobre a finalidade do processo. Enquanto WACH defende o processo apenas como uma forma regrada para aplicao do direito material, GOLDSCHMIDT o contesta, afirmando que o processo tem como finalidade a obteno de uma sentena favorvel com fora de coisa julgada. A compreenso dos argumentos de James GOLDSCH- MIDT torna-se fundamental neste ponto, para a apresentao do pice desta nova teoria: A insero de novas categorias processuais e a demonstrao da grande insegurana jurdica que gera um processo. Comparaes entre um processo e uma contenda militar demonstram quo sensveis ficam os bens jurdicos durante a lide e, desta forma, a necessidade de inserir novas disciplinas no campo processual. O arremate final est no testemunho de vrios autores sobre a comparao do processo com um navio em mar aberto, e sua navegao na epistemologia da incerteza. Autores como Aury LOPES JR fazem referncia a grandes nomes da cincia moderna, como Albert EINSTEIN, na tentativa de revelar como nem mesmo a matemtica cem por cento perfeita, quem dir, ento, o processo. Para tanto, neste primeiro passo, opta-se por uma breve exposio da teoria fundamental do processo moderno, reali- zada por Oskar Von BLOW em 1868. Pois, o que havia at ento era um enorme imbrglio entre direito material e direito processual. De certo ponto, pode-se at pensar que no era uma confuso, uma vez que o processo e o direito material eram a mesma coisa. Porm, aquele consistia em meros atos irregulares, que tinham por finalidade a busca da verdade real e a certeza 598 | REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 da entrega do direito ao credor. Salvo raros autores 2 , que preco- nizaram uma leve e embrionria apartao entre estes ramos da cincia jurdica, at meados do sculo XIX no existia diferena entre Direito Processual e Direito Material. O grande marco desta separao foi, sem dvida alguma, os escritos em 1868 de OSKAR VON BLOW em sua principal obra Die Lehre von den Processeinreden und die Processvoraussetzungen 3 . Nesta obra, BLOW elaborou um resgate jurdico histrico do perodo romanista e, aps sculos de confuso sobre a natureza jurdica do processo, afastou de vez o direito processual dos caminhos do direito material. De tal grandeza foi esta obra, que ainda hoje, quase um sculo e meio depois, as razes de suas teorias regam grande parte da doutrina ocidental e a esmagadora maioria dos autores nacionais (PIAZZA, 2009, p. 157 et seq). Ao conceber o processo como uma relao de direito pblico, que se desen- volve de modo progressivo, entre o tribunal e as partes, BLOW (2005, p. 3-7) trouxe conceitos ocultos quela poca e desprezou uma teoria equivocada e falseadora de todo o sistema proces- sual civil vigente. 2 GERMNICOS E ITALIANOS A CONVERGNCIA E CONCOMITANTE MULTIPLICIDADE DA RELAO PROCESSUAL As declaraes de Oskar Von BLOW acerca das carac- tersticas do processo foram aceitas por grande parte dos mais respeitveis processualistas, tanto de sua poca, quanto da atualidade. 4 Evidente que, cada qual, conforme a evoluo 2 Os poucos autores localizados foram BLGARO, HEGEL e BETHMANN- HOLLWEG. 3 Teoria das Excees e dos Pressupostos Processuais Traduo de Ricardo Rodrigues Gama. (BLOW, 2005) 4 Da Alemanha a teoria passou Itlia, com MORTARA, Commentario del Codice e delle Leggi di Procedura Civile, Milo, s. d., 2. vol., pgs. 535 e segs; CHIO- VENDA, primeiro na preleo volonhesa de 3 de fevereiro de 1903, reproduzida nos Saggi di Direitto Processuale Civile, Bolonha, 1904 (Ensaios de Direito Pro- cessual Civil), depois nos Principii di Direitto Processuale Civile, Npoles, 1907, | 599 REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 temporal, ou mesmo dentro de suas esferas egocntricas, adap- taram, restringiram ou at mesmo ampliaram esta classificao, como v. g. Giuseppe CHIOVENDA (1998, p. 79), que classi- fica a relao processual [em] uma relao autnoma e complexa, pertencente ao direito pblico. J Hlio TORNAGHI (1956, p. 31) entende que o processo pode ser visto de duas posies distintas. A primeira a exte- rior, onde o processo considerado como um procedimento. A segunda quanto a sua essncia, onde o processo deve ser visto como relao jurdica. Uma relao que se caracteriza pela unidade, pela complexidade e pelo dinamismo. a resultante, no apenas a soma, de tdas [sic] as relaes que no processo existem entre cada uma das partes e o juiz. como um rio para o qual confluem todos os cursos dgua, sem deixar por isso de ser um rio s. Um dos seguidores mais destacados de BLOW, mas que no deixou de tecer severas crticas a teoria da relao proces- sual e dos pressupostos processuais, foi Adolf WACH. Se foi BLOW quem criou a teoria da relao jurdica, foi WACH quem primeiro desenvolveu sistematicamente a ideia com sucesso. Em sua principal obra, intitulada Handbuch des deuts- 2. ed., 1912 3. ed. Em 1923, e nos estudos em honra de Alfredo ASCOLI, artigo reproduzido nas pgs. 163 e segs. Do 3. vol. Dos Ensaios, e ROCCO (Alfredo), La sentenza civile, Turim, 1906. FERRARA (Luigi), La nozione dei rapporti pro- cessuali, nos Saggi di Direitto Processuale Civile, Npoles 1914; ROCCO (U.), Lautorit, Roma, 1917, pgs. 61 e segs. E pgs. 294 e segs. Com especial refe- rncia ao processo penal: EISLER, Dire Prozess voraussetzungen im oesterrei- chischen Strafprozess, em Gruenhut Z., 17, 587; BINDING, Grundriss, pgs. 185 e segs.; RULF-GLEISPACH, Der oesterreichische Strafprozess, pgs. 2 e segs.; GLEISPACH, Das deutschoesterreichische Strafverfaheren, pgs. 2 e 3; BELING, Der. Proc. Penal, pgs. 71 e segs. MARTUCCI, Sulla teoria del rapporto giuridi- co processuale penale, na Rivista italiana di Diritto Penale, 1942, pgs. 241 e segs.; Giuseppe GUARNERI, Sulla Teoria Generale del Processo Penale, pgs. 1 a 87; ANGIONI, La natura del rapporto giuridico processuale nelle sue applicazioni al processo penale; MANZINI, Trattato, 1. vol., pgs. 72 e segs.; BORTOLOT- TO, Saggio, pgs. 3 e segs.; LANZA, Sistema, 1. vol., pginas 483 e segs.; DE MAURO, Principii, pg. 19; CALAMANDREI, Instituciones, pg. 267. (TORNAGHI, 1956. 1v. 1t. p. 31). Piero CALAMANDREI apesar de ter sido adepto da Teoria da Relao Jurdica Processual, como ainda ser visto neste artigo, no fnal de sua vida acabou mudando sua opinio para a Teoria da Situao Jurdica de James GOLDSCHIMDT, entendendo o processo como um jogo. 600 | REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 chen Civilprozessrechts 5 de 1885, o autor (1977, p. 64) destaca que donde hay proceso, hay relacion jurdica [processual], relacio- namento jurdico entre las personas participantes. E continua: el proceso civil es una relacin jurdica unitria, que se va desenvol- viendo y liquidando paso por paso en el procedimiento 6 . Ou seja, somente destas duas citaes, pode-se determinar o conceito unitrio e autnomo da relao jurdica processual para o autor. Desta forma, percebe-se que a teoria da Relao Jurdica no unssona em suas classificaes. Por exemplo, para o italiano Francesco CARNELUTTI (2004, p. 76) a relao jur- dica processual a composio de um conflito de interesses, mediante um mandato jurdico. Ou seja, o direito atuando na composio de um conflito: um conflito de interesses regulado pelo Direito. O conflito de interesses seu elemento material; e o mandato jurdico, seu elemento formal. Por haver uma discordncia quanto ao direito material litigado, existe um conflito de interesses. Por haver um conflito de interesses, existem, no mnimo, dois pontos de vista distintos tentando prevalecer. A composio jurdica e a relao jur- dica, so estabelecidas justamente com a finalidade e garantia que um destes interesses prevalecer ao outro, e este outro se subordinar ao primeiro. Por este motivo, a relao jurdica o encontro de dois interesses: um prevalecente ou protegido e outro subordinado (CARNELUTTI, 2004, p. 76). Evidente que neste meio tempo outros autores tambm criticaram as teorias de BLOW. Alguns com crticas pontuais como Adolf WACH (1977), Josef KOHLER 7 e Konrad HELLWIC 8 que elaboraram amplo debate, principalmente, 5 Manual de Direito Processual Civil Alemo. (WACH, 1977) 6 Aonde h processo, h relao jurdica, relacionamento jurdico entre as pessoas participantes. [...] O processo civil uma relao jurdica unitria, que se desen- volve e liquida passo a passo no procedimento. (Traduo Livre) 7 KOHLER, Josef. Der Prozess als Rechtsverhaeltniss. Mannheim, 1888. p. 5 apud TORNAGHI, Hlio. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956. 1v. 1t. p. 28 8 HELLWIG, Konrad. Lehrbuch des Deutschen Civil-prozessrechts. Lipsia, 1903 1v. p. 4 apud TORNAGHI, 1956. p. 27 | 601 REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 sobre quais sujeitos participavam da relao jurdica processual (PIAZZA, 2009). Autores como Giuseppe CHIOVENDA (1998), Francesco CARNELUTTI (2000), Piero CALAMANDREI (2003) (antes de fazer coro a James GOLDSCHMIDT), entre outros tantos, tambm efetivaram algumas crticas com relao complexi- dade ou multiplicidade da relao jurdica. Porm, importante frisar que todas estas crticas/complementaes foram elabo- radas sem perder o foco central da teoria dominante da Relao Jurdica Processual. 3 A RECONSTRUO DAS TEORIAS DE OSKAR VON BLOW E ADOLF WACH POR JAMES GOLDSCHMIDT Que Oskar Von BLOW foi figura distinta entre os processualistas modernos, impossvel negar. Que a Teoria da Relao Jurdica processual, por ele elaborada em 1868 na obra Die Lehre von den Processeinreden und die Processvoraussetzungen 9 , configura como literatura obrigatria dentre as grandes publica- es acerca das categorias processuais, tambm consenso. Que foi a partir de sua notvel contribuio na elaborao dos pressu- postos processuais que o processo ganhou forma, autonomia e foco dentre as cincias jurdicas, fato evidente 10 . Porm, 57 9 Teoria das Excees e dos Pressupostos Processuais Traduo de Ricardo Ro- drigues Gama. (BLOW, 2005) 10 A importncia da obra de Oskar Von BLOW para a cincia processual reco- nhecida por praticamente todos os doutrinadores desta cincia. Este reconhe- cimento passa deste os primeiros grandes seguidores de sua teoria, a contar por Adolf WACH, nas obras Conferencias Sobre La Ordeanza Procesal Civil Alemana e Manual de Derecho Procesal Civil, e seus compatriotas alemes Josef KOHLER (Der Prozess als Rechtsverhaeltniss) e Konrad HELLWIC (Lehrbuch des Deutschen Civil-prozessrechts), at os seguidores da chama- da Escola Chiovendiana, como Giuseppe CHIOVENDA (Instituies de Direito Processual Civil), Francesco CARNELUTTI (Sistemas de Direito Processual Civil), Piero CALAMANDREI (Instituies de Direito Processual Civil) e, entre outros, Enrico Tullio LIEBMAN (Problemi del Processo Civile). Na doutrina na- cional no diferente, apesar do desleixo de alguns autores para com este tema, mesmo os que so contrrios tese da Relao Jurdica Processual admitem a importncia e relevncia da obra de BLOW para o primor atual alcanado pela cincia processual. A saber Jos Frederico MARQUES (Elementos de Direito Processual Penal e Manual de Direito Processual Civil), Hlio TORNAGHI (A Relao Processual Penal e Comentrios ao Cdigo de Processo Penal), 602 | REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 anos aps o triunfo de sua teoria, e navegao em uma mar tranquila de ideologias, surgiu a obra Prozess als Rechtslage 11 , e mais tarde Teoria General del Proceso de James GOLDSCHMIDT. James GOLDSCHMIDT foi o principal opositor e crtico de Oskar Von BLOW na sua teoria da relao jurdica proces- sual. Mais que isto, para alm das crticas, o autor elaborou uma ampla e contundente doutrina acerca da natureza jurdica do processo. Esta doutrina viria a ser chamada Teoria da Situao Jurdica. Para se fazer compreender, GOLDSCHMIDT (1961, p. 27) optou por iniciar seus trabalhos pela finalidade do processo. Contudo, necessitava, outra vez, quebrar os dogmas da prin- cipal teoria vigente, a teoria da exigncia de proteo jurdica. Esta teoria, foi elaborada por Adolf WACH em seu trabalho Handbuch des Deutschen Zivilprozessrechts 12 , e ao ser confrontada por GOLDSCHMIDT deu lugar ao conceito de derecho justi- cial material e a tese de que a finalidade do processo a pura e simples obteno da coisa julgada. Adolf WACH (1958, p. 22) entende que o processo a forma legalmente regrada para aplicao do direito privado pelo Estado. Os rgos que cumprem esta funo so os tribunais. Desta forma, a tutela jurdica que estes tribunais concedem, nada mais que a aplicao do direito privado, e, logo, o processo civil a forma em que os tribunais transformam o direito objetivo privado em realidade. A finalidade de tornar real este direito, tem relao com a prpria subordinao deste e visa tutelar os interesses jurdicos privados. Aury LOPES JR. (Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitu- cional), Eugnio PACELLI DE OLIVEIRA (Curso de Processo Penal), Paulo RANGEL (Direito Processual Penal), Fernando da Costa TOURINHO FILHO, que chega a adjetivar BLOW de gnio, (Processo Penal e Manual de Proces- so Penal), Rogrio Lauria TUCCI (Teoria do Direito Processual Penal: Juris- dio, Aco e Processo), Jos Rubens COSTA (Manual de Processo Penal), entre outros (PIAZZA, 2009). 11 Processo como Situao Jurdica Traduo do prprio James GOLDSCHMIDT. 12 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jur- dicas Europa-America, 1977. | 603 REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 El ordenamiento procesal es un ordenamiento de la tutela jurdica y, como tal, una figura secun- daria, un medio para lograr el fin que es probar la eficacia del derecho privado. Para que el derecho no solamente exista, sino rija, debe existir el proceso. Mediante el proceso, el Estado hace valer el derecho frente a la conducta que est en pugna con ste y lo hace mediante la coercin, para someter esa conducta a la persecucin judicial, mediante la declaracin judicial autoritativa que se expresa en la sentencia (WACH, 1977, p. 22) 13 . Portanto, para WACH, o processo o ordenamento de uma tutela jurdica, su misin no es crear derecho objetivo, sino satisfacer las exigencias del derecho 14 (1977, p. 24). Ou seja, a exigncia de proteo jurdica para o autor de ndole totalmente processual. Entretanto, GOLDSCHMIDT critica esta posio e afirma que ao invs de possuir uma ndole processual e pblica, a exigncia de proteo jurdica est regrada no mbito do derecho justicial material. Para o autor, este no es otra cosa sino el Derecho privado considerado y completado dede un punto de vista jur- dico-pblico. Detrs de cada precepto del Derecho privado se encuentra su proyeccin en el Derecho justicial material 15 (1961, p. 29). Detrs de quase todos os direitos subjetivos privados, encontram-se suas respectivas aes. Porm, em alguns casos, pode ocorrer de haver direito sem ao ou mesmo aes sem direito. Nestes casos, os preceitos legais que ho de regular manifestar-se-o atravs da existncia do Derecho justicial material de um modo imediato e simples. 13 O ordenamento processual um ordenamento da tutela jurdica e, como tal, uma fgura secundria, um meio para lograr o fm, que provar a efccia do direito privado. Para que o direito no somente exista, mas sim funcione, deve existir o processo. Mediante o processo, o Estado faz valer o direito frente a conduta que est em confito com este, e o faz mediante a coero, para submeter esta conduta a uma persecuo judicial, mediante a declarao judicial ofcial que se expressa na sentena. (Traduo Livre) 14 Sua misso no criar direito objetivo, mas sim satisfazer as exigncias de direi- to. (Traduo Livre) 15 Este no outra coisa seno o direito privado considerado e completado desde um ponto de vista jurdico pblico. Detrs de cada preceito do direito privado se encontra sua projeo no direito justicial material. (Traduo Livre) 604 | REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 No direito romano, o direito privado e o Derecho justi- cial material se coincidiam, uma vez que fora da ao no havia direito. GOLDSCHMIDT afirma que esta distino iniciou por WINDSCHEID (1985 apud GOLDSCHMIDT, 1961, p. 32), mas se encerrou com o reconhecimento do carter pblico da ao e sua equivalncia com a exigncia de proteo jurdica (GOLDSCHMIDT, 1961, p. 29-32) O autor explica: Sin embargo, aun se encuentran, por un lado construc- ciones de la accin que desconoce su carcter pblico y, por otro, objeciones contra el concepto de la exigencia de proteccin jurdica, que establecen la imposibilidad procesal de una exigencia de sentencia de determinado contenido y del deber estatal de otorgala. Claro est que la base pblica del proceso es slo la exigencia abstracta del ciudadano de que el Estado administre justicia. (GOLDSCHMIDT, 1961, p. 35) 16 Com isso, fica claro que a crtica de GOLDSCHMIDT (1961, p. 33-34) a WACH consiste no carter processual atribudo exigncia de proteo jurdica. Esta no um direito menos material que aquele que a mesma protege. Para o crtico, quem desejar excluir a hiptese de haver direitos fora de uma sentena de fundo, teria evidentemente, que negar a prpria existncia de direitos materiais objetivos e em consequncia, confundiria a existncia com a evidncia de direitos. Nesse sentido, conclui GOLDSCHMIDT: Pero, evidentemente, el enfoque que prescinde de lo que llegar a ser un derecho en el proceso, no es procesal. La concepcin procesal requiere, generalmente [...] otras categoras. Por eso tampoco es procesal la base de la doctrina segn la cual la exigencia de proteccin jurdica o de la accin es un derecho potestativo (constitutivo) que se ejer- 16 No entanto, mesmo que sejam, primeiras construes da ao que desconhece seu carter pblico, e por outro lado, objees contra o conceito da exigncia de proteo jurdica, que estabelecem a impossibilidade processual de uma exign- cia de determinado contedo e o dever estatal de a outorgar. Fica claro, que a base pblica do processo apenas a exigncia abstrata dos cidados de que o Estado administre a justia. (Traduo Livre) | 605 REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 cita en el proceso, porque cada sentencia absolu- toria la refutaria. [...] La teora segn la cual la accin no vincula sino por medio de la sentencia, parte de un enfoque romanstico y, por consiguiente, civilstico de la accin, dndole una direccin contra el demandado y atribuyndole como contenido, despus del conde- mnari oportere, un iudicatum facere oportere (GOLDSCHMIDT, 1961, p. 33-34) 17 A desconstruo de exigncia de proteo do direito processual, e sua aceitao em um Derecho justicial material, retoma a necessidade da insero de novas categorias jurdicas a explicar os complexos fenmenos processuais. No se deve colocar o processo em dependncia com o direito material para conseguir efetivar uma conexo com o seu objeto (que inexiste na relao jurdica processual). Muito pelo contrrio, somente atravs da total independncia do direito processual que se poder constatar a presso e a ao exercida no direito material. Direito material este, que o objeto do processo. Para GOLDSCHMIDT, na busca da finalidade processual, deve-se compreender o conceito de processo. Porm, no aquele conceito metafsico que Adolf WACH sugeriu 18 , mas sim um conceito emprico visando sua realidade. Explica GOLDSCHMIDT: 17 Mas, evidentemente, o enfoque prescinde do que chegar a ser um direito no pro- cesso, no processual. A concepo processual requer geralmente [...] outras categorias. Por isto tambm no processual a base da doutrina segundo a qual a exigncia de proteo jurdica ou de ao um direito potestativo (constitutivo) que se exercita no processo, porque cada sentena absolutria a refuta. [...] A teoria segundo, segundo a qual, a ao no vincula, seno por meio da sen- tena, parte de um enfoque romanstico e, por consequinte, civilstico da ao, dando uma direo contra o demandado e o atribuindo como contedo, depois do condemnari oportere, um iudicatum facere oportere. (Traduo Livre) 18 Acerca da caracterstica metafsica do processo, Adolf WACH reserva uma nota de rodap para buscar uma explicao desta conceituao. A nota muito im- portante e de tem fundamental validade para a compreenso das caractersticas de uma sentena. Na verso em espanhol, que a utilizada para este trabalho acadmico, a referida nota ocupa 2 pginas praticamente completas e est loca- lizada nas pginas 26, 27 e 28. Na verso original do livro, a nota est na pgina 7. Em ambas as edies a numerao da nota 7. 606 | REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 El proceso es el procedimiento cuyo fin es la constitucin de la cosa juzgada, es decir, del efecto de que la preten- sin del actor valga en el porvenir ante los tribunales como jurdicamente fundada o no fundada. [...]. La cosa juzgada tiene el efecto de que lo que fue concedido por sentencia firme no puede impugnarse ya, y de que lo que fue denegado por sentencia firme no se puede hacer valer de nuevo. (GOLDSCHMIDT, 1961, p. 37) 19 Em vista disso, deve-se compreender que a finalidade do processo no a exigncia de uma proteo jurdica do Estado, mas sim a busca pela constituio da coisa julgada. Na concepo de WACH, o direito processual acaba por ficar atrelado ao direito material e sua prpria garantia de segurana jurdica. J na concepo de James GOLDSCHMIDT a busca pela exigncia de uma garantia formal, com fora de lei 20 sobre o objeto do processo, que o direito material. Para WACH, a anlise feita com vistas em um fim ideal, j para GOLDSCHMIDT a anlise realizada segundo o sentido real do processo. GOLDSCHMIDT (1961, p. 39) explica que al buscar el fin del proceso, hay que partir de su concepto emprico, investigar el fin, que en cada proceso se alcanza 21 . E este fim no pode ser outro, seno o encerramento do conflito. Este encer- ramento tambm no pode ocorrer de outra forma, seno pela fora vinculatria da coisa julgada. 19 O processo o procedimento cujo fm a constituio da coisa julgada, dizer, o efeito que a pretenso do autor busca perante os tribunais como juridicamente fundada ou no fundada [...]. A coisa julgada em o efeito de que aquilo que foi concedido por sentena frme, no si pode impugnar mais, e o que foi negado por sentena frme no se pode fazer valer outra vez. (Traduo Livre) 20 Deve-se ter muito cuidado ao compreender a expresso fora de lei neste caso. No se deseja ampliar este vocbulo a determinada teoria existente de que a sentena tem carter de lex specialis. Os seguidores desta teoria pretendem con- ceber uma base cientfca com fundamento no livre arbtrio do juiz e que este, ao proferir a sentena estaria preenchendo lacunas existentes na legislao de direi- to material. Muito pelo contrrio, o termo fora de lei se refere a uma vinculao que a coisa julgada cria e que seria semelhante caracterstica imperativa que a lei exerce sobre os cidados de um Estado. 21 Ao buscar o fm do processo, tem que partir de seu conceito emprico, investigar o fm que em cada processo se alcana. (Traduo Livre) | 607 REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 Superadas as objees quanto a finalidade do processo, James GOLDSCHMIDT (1961, p. 49) continua a desenvolver sua tese com a apresentao da natureza das normas jurdicas. Para o autor, estas possuem uma dupla natureza. Se por um lado representam imperativos aos cidados, por outro, e aqui atinge um ponto fundamental da teoria, so medidas para o juzo do juiz. Sua primeira funo exercida extrajudicialmente, e, por isto, considerada esttica ou material. J a segunda, a concepo dinmica, se desenvolve durante o processo e necessita de cate- gorias processuais, novas e adequadas, para ser compreendida. A teoria dos imperativos foi criticada por vrios autores, porm, GOLDSCHMIDT as rebateu e ratificou seu credo: Quien pretenda refutar la teora de los imperativos invo- cando la estructura de muchas normas, confunde conte- nido y forma. Tampoco tiene fundamento el reproche de que la teora de los imperativos se deja llevar por el mandamiento del legislador (ita ius esto) que promulga la ley; la vigencia de sta no es parte integrande de la norma. Finalmente se ha negado que [...] pueda explicar la esencia del Derecho subjetivo, puesto que ste, segun ella, no es sino el reflejo de un imperativo. Es verdad que hay deberes jurdicos sin que frente a ellos existan dere- chos subjetivos correspondientes. Pero no exite Derecho subjetivo al cual no corresponda un deber, porque dere- chos subjetivos nicamente pueden imaginarse a base de un imperativo. (GOLDSCHMIDT, 1961, p. 50 et seq.) 22 Para o autor (1961, p. 51), analisando atravs da teoria dos imperativos, direito subjetivo no aquilo que se probe 22 Quem pretende refutar a teoria dos imperativos invocando a estrutura de muitas normas, confunde contedo e forma. Tambm no tem fundamento a crtica de que a teoria dos imperativos se deixa levar pelo mandamento do legislador (ita ius esto) que promulga a lei; a vigncia desta no est na parte integrante da norma. Finalmente se tem negado que [...] se pode explicar a essncia do Direito subjetivo, posto que este, segundo ela, no seno o refexo de um imperativo. verdade que existe deveres jurdicos, sem que frente a eles existam direitos subjetivos correspondentes. Mas no existe Direito subjetivo al qual no corres- ponda um dever, porque somente podem imaginar direitos subjetivos a base de um imperativo. (Traduo Livre) 608 | REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 ou o que se permite, mas sim o poder de tornar eficazes aqueles imperativos jurdicos. Este poder do direito subjetivo deve ser atribudo ao prprio interessado, uma vez que o critrio que o distingue das demais normas ticas no a sua coercibili- dade, sua heteronomia ou mesmo sua referncia a uma conduta externa e extrajudicial, seno seu carter atributivo de constituir direitos. GOLDSCHMIDT (1961, p. 51) explica que el fin del derecho es constituir derechos subjetivos, su meio es establecer deberes, es decir, emitir imperativos 23 . Ou seja, na real natureza das normas como imperativos se baseiam os conceitos jurdicos dever e direito. O dever a sujeio a um imperativo, enquanto que o direito o poder sobre um imperativo. Como citado anteriormente, as normas jurdicas no so apenas imperativos dirigidos aos cidados, mas so tambm medidas para o juiz julgar suas condutas. GOLDSCHMIDT (1961, p. 54) pontua que es evidetne que tambin los que han de someterse a la ley pueden juzgar segn ella sus acciones y relaciones. Porm, nestes casos no estaro fazendo mais que adiantar a funo estatal do juiz. Uma ressalva fundamental neste momento. No h dvidas que o juiz tambm tem nas normas, imperativos a serem seguidos. Entretanto, no momento em que as normas servem, no mais como imperativos, mas sim como medidas de um juzo, o juiz se veste da funo Estatal de administrar justia. Neste ponto est uma das grandes inovaes da teoria: se o direito, para James GOLDSCHMIDT (1961, p. 54), serve como instrumento de medida para um juzo do juiz, este no seria sdito do direito, como defende Adolf WACH 24 , mas sim soberano a este. 23 evidente que tambm os que se submetero a lei podem julgar segundo ela suas aes e relaes. (Traduo Livre) 24 [...] se yerra si se piensa que el juez crea derecho por ser nueva la norma indivi- dual que se ha de aplicar, y que se obtiene por labor de combinacin. Cuando el juez aplica la norma concreta al hecho-tipo, tambin toma esa norma del derecho objetivo, que no consiste en principios aislados e inconexos sino en la combinaci- n y unidad de esos principios. Por lo tanto, la actividad del juez consiste en una a menudo muy complicada labor de intrprete, combinada con la subsuncin con- | 609 REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 GOLDSCHMIDT (1961, p. 54) faz uma metfora com o pedreiro que constri um muro: a norma jurdica instrumento mediante el cual el juez juzga del mismo modo que el albail se sirve de la plomada para enderezar el muro 25 . Ou seja, o juiz acaba, de certa forma, por moldar ou at mesmo criar direito. O autor complementa: De ah que, segn la opinin que concibe el derecho como medida para el arbtirio judicial, el juez mismo no puede ser sujeto u objeto de liga- menes jurdicos. Conforme a ese criterio el juez se halla por encima y, por lo tanto, fuera del derecho; la jurisdiccin es, como hemos visto anteriormente, metajurdica. Semejante afirmacin no ha de entender errneamente. Evidentemente no quiere significarse con ello el absurdo principio: iudex legibus solutus. El juez se vincula por el derecho, porque es juez, es decir porque la aplicacin del derecho es su ofcio. [...] creta, la conclusin dedutiva y la declaracin arbitral, pero no es nunca legislativa. [Nota ao texto] La lei es la voluntad que lo domina, y no una voluntad que es dominada por l. La voluntad que coadyuva a concretar el ordenamiento jurdico est contrapues- ta a la voluntad legislativa y el poder dispositivo que se le ha asignado debe entenderse como un poder cualitativamente distinto, que solamente ejecuta. En nuestros tiempos [meados e fnal do sculo XIX e incio do sculo XX] se ha ocupado detalladamente de esta normacin jurdica concreta Blow, [...] concor- dando substancialmente, segn creo, con lo dicho y con lo que ha sido hasta ahora la opinin general. Non deben llevarnos a engao ciertas espresiones que parecian discrepar de esta opinin y suponer que el juez o el particular tuvieran una especie de poder legislativo derivado. Asi por ejemplo, cuando Blow habla, como muchos otros, de la sentencia como lex specialis, cuando relaciona con el juez el proverbio: la autoridad es un derecho vivo, la ley una autoridad muda, o cuando entiende la volicin del particular o del juez , que ayuda a generar la re- lacin jurdica concreta, como un rgano auxiliar autorizado del derecho objetivo. El derecho objetivo no es complementado o desarrollado en una norma jurdica concreta, ni se expresa tampoco en la voluntad del juez o del particular una potencia nomottica que le es nsita y reconocida por la legislacin, sino que el derecoh existente se aplica al caso por l previsto , sea produciendo un supuesto de hecho, sea subsumiendo ese supuesto, mediante un juicio, bajo la ley. [...] (WACH, 1977. p. 25-26) 25 Instrumento mediante ao qual o juiz julga, do mesmo modo que o pedreiro se serve do cimento para construir/corrigir o muro. (Traduo Livre) 610 | REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 Para la consideracin de que tratamos, el decir que el juez no puede se sujeto u objeto de ligmenes jur- dicos, estriba en que, segn ella, representa el poder soberano, cuya existencia y actividad es, ni ms ni menos, condicin para que se produzcan nexos jur- dicos. (GOLDSCHMIDT, 1961, p. 55-56) 26 A partir das consideraes do direito como instrumento de juzo do juiz, e da funo que o juiz desempenha no processo, deduz-se os nexos jurdicos e os laos processuais 27 das partes. A natureza das normas jurdicas como medida do juzo do juiz, resulta para as partes, promessas ou ameaas de determinada conduta deste juiz. Conduta esta, de contedo determinado e com efeito juridicamente fundado na pretenso de cada indi- vduo no processo. 4 A INSERO DE NOVAS CATEGORIAS PROCESSUAIS E A DINAMICIDADE DA TEORIA Neste sentido, GOLDSCHMIDT (1961, p. 57) declara que los nexos jurdicos de los individuos que se constituyen correla- tivamente, son expectativas de uma sentencia favorable o perspectivas de una sentencia desfavorable 28 . Porm, antes da sentena existe um processo, e para o autor, o processo como uma luta pelo direito. Por isso as citadas expectativas de uma sentena favo- 26 Daqui que, segundo a opinio que concebe o direito como medida para o arbtrio judicial, o juiz no pode ser sujeito ou objeto de ligamentos jurdicos. Conforme este critrio, o juiz est acima e portanto, fora do direito; a jurisdio , como vimos anteriormente, metajurdica. Semelhante afrmao no deve ser enten- dida erroneamente. Evidentemente no se quer signifcar com isto, o absurdo princpio: iudex legibus solutus. O juiz se vincula pelo direito, porque juiz, e porque a aplicao do direito seu ofcio. (Traduo Livre) 27 Importante frisar que estes laos processuais das partes so de cada parte para com o processo e no entre as partes. Quando falamos de laos das partes com o processo, indicamos as categorias implementadas por James GOLDSCHMIDT a natureza jurdica do processo. Caso falssemos de lao entre as partes, esta- ramos caindo em grave equvoco, pois estaramos retomando a existncia de uma relao entre as partes no processo. Relao esta abominada pela teoria da Situao Jurdica de GOLDSCHMIDT. 28 Os nexos jurdicos dos indivduos que se constituem correlativamente, so expec- tativas de uma sentena favorvel ou perspectivas de uma sentena desfavor- vel. (Traduo Livre) | 611 REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 rvel dependem, normalmente, do sucesso de um ato proces- sual da parte interessada. Por outro lado, as perspectivas de uma sentena desfavorvel dependem sempre da omisso de um ato processual da parte (des)interessada. O posicionamento com relao ao sucesso ou omisso de um ato processual, para aumentar as referidas expectativas ou perspectivas, se do ao extremo em um processo de partes. Em um processo inquisitivo, onde o juiz dotado de inicia- tiva probatria, estas categorias acabam por no depender apenas dos indivduos. Porm, quanto mais democrtico e asse- melhado a um perfeito processo de partes for, onde a inicia- tiva probatria e a produo de material processual depende somente destas partes, mais haver a necessidade de disposio para obter sucesso em seus atos processuais. Com relao aos atos e o sucesso ou omisso destes, o autor leciona: Ahora bien, la parte que se encuentra en situacin de proporcionarse mediante un acto una ventaja procesal, y en definitiva, una sentencia favorable, tiene una posibilidad u ocasin procesal 29 . [...] Por el contrario, cuando la parte tiene que ejecutar un acto para prevenir un perjuicio procesal, y en definitiva una sentencia desfavorable, le incumbe una carga procesal 30 . (GOLDSCHMIDT, 1961, p. 58, grifo do autor) 31 29 O autor cita vrios exemplos de possibilidades e ocasies processuais. A come- ar pela possibilidade de fundamentar a demanda, de propor ou produzir provas, especialmente de apresentar documentos, de replicar, de contestar a demanda, ou at mesmo a possibilidade propor excees dilatrias ou peremptrias, etc. (GOLDSCHMIDT, 1961, p. 58) 30 Como exemplos de cargas processuais, o autor cita a necessidade de compare- cer ao processo para que no seja declarado em revelia, a carga do demandado de contestar a demanda ou de produzir provas contrrias do autor. (GOLDS- CHMIDT, 1961, p. 58) 31 A parte que se encontra em situao de proporcionar mediante um ato, una van- tagem processual, e em defnitivo uma sentena favorvel, tem uma possibilidade ou ocasio processual. [...] Ao contrrio, quando a parte tem que executar um ato para prevenir um prejuzo processual, e em defnitivo uma sentena desfavorvel, incumbe-a uma carga processual. (Traduo Livre) 612 | REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 Excepcionalmente a lei pode dispensar a parte de liberar uma carga. Tais casos ocorrem v. g. quando o juiz se declara incompetente de ofcio. Porm, regra geral este tipo de dispensa se da pelas presunes legais, onde a prpria lei estabelece a dispensa da produo de provas pela parte favorecida. Vide exemplo o direito do ru no processo penal de permanecer calado. GOLDSCHMIDT (1961, p. 59) afirma que existem direitos, somente, em sentido processual. Estes direitos so formados por trs categorias: As expectativas de uma sentena favorvel, a dispensa de uma carga processual, e a possibilidade de sucesso ao realizar um ato processual. O autor adverte que en realidad, no se trata de derechos propiamente dichos, sino situa- ciones que podran denominarse con la palabra francesa: chances 32
(grifo do autor). 33 Portanto, frente a uma chance, a parte tem possibilidade de se livrar de uma carga processual e ir em direo a uma sentena favorvel, ou no aproveitar a chance e seguir rumo a uma sentena desfavorvel. (LOPES JR, 2008, p. 42) Estas trs classes de direitos processuais podem ser compa- radas s trs classes fundamentais de direitos materiais: As expec- tativas de uma vantagem processual, igualam-se aos direitos rela- tivos, uma vez que h a necessidade de um juiz as satisfazer. As dispensas de cargas processuais so comparadas aos direitos absolutos, devido a estes estarem a salvo de qualquer prejuzo. E as possibilidades de sucesso ao realizar um ato processual, estariam equiparadas com os direitos potestativos ou constitu- tivos. Por outro lado, a carga processual, que tem a finalidade 32 Aury LOPES JR. traz algumas defnies para esta palavra francesa: 1. Maneira favorvel ou desfavorvel segundo a qual um acontecimento se produz (lea, acaso); potncia que preside o sucesso ou insucesso, dentro de uma circuns- tncia (fortuna, sorte. 2. Possibilidade de se produzir por acaso (eventualidade, probabilidade). 3. Acaso feliz, sorte favorvel (felicidade, fortua. Na defnio do dicionrio Le Petit Robert, Paris: Dictionnaires Le Robert, 2000, p. 383 (traduo nossa). (LOPES JR., 2008a, p. 42) 33 Na verdade, no se trata de direitos propriamente ditos, mas sim situaes que poderiam ser denominadas com a palavra francesa: chances. (Traduo Livre) | 613 REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 de prevenir um prejuzo ou uma sentena desfavorvel, poderia ser comparada com o conceito material de obrigao ou dever. (GOLDSCHMIDT
, 1961, p. 59-60) Importante compreender que todos os direitos processuais esto em uma relao causal com um ato processual. A finali- dade deste ato processual evidenciar um fato ou a produo de uma prova. O autor (GOLDSCHMIDT, 1961, p. 72) explica que todos los derechos procesales se encuentran en una relacin de espera con una resolucion judicial, regularmente con la sentencia 34 . As situaes jurdicas da concepo processual, no so meios para um fim, mas sim objetos substantivos para o julgamento. Desta forma, entende-se que os direitos processuais no so nada alm de, nas palavras de GOLDSCHMIDT, prognsticos de causalidade. So expectativas de influncias da causa sobre o efeito. Outra das caractersticas dos direitos processuais sua anlise como possibilidades processuais. Neste caso, a dife- rena destas possibilidades para com os direitos potestativos que enquanto estes tem como objeto a constituio de rela- es, aqueles tem como finalidade a constituio de situaes jurdicas. Alm de que, estes so meios para formulao de um negcio jurdico, enquanto aqueles so meio para atos proces- suais (GOLDSCHMIDT, 1961, p. 75). O autor completa: [...] el pleitar no envuelve una disposicin del derecho, sino ni siquiera de la accin. En efecto, el incoar un proceso puede y, en todo caso, segn la intencin dela parte, ha de conducir al logro de ventajas jurdicas. Frente a eso no importa que, en caso de un resultado desfavorable, el pleitear equi- valga a una disposicin del derecho. El hecho de que las posibilidades procesales no se efecten mediante negocios jurdicos, es decir, mediante declaraciones de voluntad, explica que la demanda no ejerza un derecho potesativo a pedir justicia, aunque, no obstante, aprovecha la posibilidad de constituir la 34 Todos os direitos processuais se encontram em uma relao de espera com uma resoluo judicial, geralmente com a sentena. (Traduo Livre) 614 | REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 expectativa de audiencia (de ser oido). (GOLDS- CHMIDT, 1961, p.75-76) 35 Para GOLDSCHMIDT (1961, p. 76-80) os direitos proces- suais no podem ser considerados de ndole pblica. A diviso entre direito pblico e privado se baseia no conceito de relao jurdica, que uma viso esttica do direito, portanto no pode ser concebida atravs de um processo atravs de uma concepo dinmica do direito. Ao direito pblico pertence somente o fundamento do processo. Para o autor, uma das questes mais importantes do princpio dispositivo do Direito Processual, a possibilidade das partes de renunciar a estes direitos. Porm, para que haja esta renncia, no necessrio que ocorra uma declarao de vontade da parte de que deseja renunciar. Neste ponto, funda- mental compreender que a renncia pode se dar apenas com o no aproveitamento, com o desperdcio, de uma possibilidade processual ou uma chance. Consequentemente a este desperdcio de uma chance, resulta que os direitos processuais se extinguem pela falta de uso. O autor exemplifica: [...] cuando se reduce el Derecho justi- cial material de la accin a la posibilidad procesal correspondiente, la extincin de esta posibilidad procesal por desuso es la nica forma en la cual se extinguen las obligaciones por el lapso de tiempo 36 . (GOLDS- CHMIDT, 1961, p. 82) A anttese de direito processual a carga processual. Uma carga processual a necessidade de realizao de um ato proces- 35 O pleitear no envolve uma disposio do direito, nem mesmo da ao. Em efei- to, ao iniciar um processo, pode e, em todo caso, segundo a inteno da parte, tem de conduzir ao logro da vantagens jurdicas. Frente a isto no importa que, em caso de um resultado desfavorvel, o pleitear equivale a uma disposio do direito. O feito de que as possibilidades processuais no se efetuam mediante negcios jurdicos, dizer, mediante declaraes de vontade, explica que a de- manda no exerce um direito potestativo a pedir justia, embora, no obstante, aproveita a possibilidade de construir a expectativa de audincia (de ser ouvido). (Traduo Livre) 36 Quando se reduz o direito justicial material da ao a possibilidade processual correspondente, a extino desta possibilidade processual por desuso, a nica forma pela qual se extinguem as obrigaes pelo lapso do tempo. (Traduo Livre) | 615 REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 sual com a finalidade de prevenir um prejuzo processual ou, at mesmo, uma sentena desfavorvel. Para GOLDSHMIDT (1961, p. 91-92), Estas cargas son imperativos del propio inters. En eso se distinguen de los deberes, que siempre representan imperativos impuestos por el inters de un tercero o de la comunidad. 37 Com uma viso exclusivamente processual, a carga um imperativo do prprio interesse da parte, um imperativo que se manifesta por meio de uma ameaa de uma sentena desfavo- rvel. Isto se justifica a partir de uma viso do processo como uma luta, pois a luta das partes que integra a essncia do pleito. Em uma luta, para que se possa ter xito se faz necessrio utilizar meios de ataques e de defesa. A consequncia de um descuido sofrer um golpe ou, no processo, a piora de sua situ- ao jurdica processual. Ou seja, o aumento da perspectiva de uma sentena desfavorvel. Por isto, GOLDSCHMIDT (1961, p. 92-93) frisa que a los litigantes como tales, no les incumbe en el proceso en general nign deber, ninguna obligacin. Hay una carga, no un deber de funda- mentar la demanda, de probar, de comparecer, de contestar 38 . Desta forma, como a carga um imperativo do prprio interesse da parte, no existe em contrapartida um direito do adversrio ou do prprio Estado. Muito pelo contrrio, nada melhor para o adversrio do que a no liberao de cargas pela parte contrria. Enquanto para um, aumentam as expectativas de uma sentena favorvel, para outro, aumentam as perspectivas de uma sentena desfavorvel. Neste ponto se encontra, em paralelo aos direitos proces- suais, a compreenso de que no existem obrigaes. O que existe uma relao estreita entre as cargas e as possibilidades processuais. Para o autor (GOLDSCHMIDT, 1961, p.93-94): 37 Estas cargas so imperativos do prprio interesse. Nisso se distinguem dos deve- res, que sempre representam imperativos impostos pelo interesse de um terceiro ou da comunidade. (Traduo Livre) 38 Aos litigantes como tais, no os incumbe no processo em geral nenhum dever, nenhuma obrigao. Existe uma carga, no um dever de fundamentar a demanda, de provar, de comparecer, de contestar. (Traduo Livre) 616 | REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 cada posibilidad impone a la parte la carga de aprovechar la posibi- lidad al objeto de prevenir su prdida. Puede establecerse el principio: la ocasin obliga o, ms bien, impone una carga, y la ms grave culpa contra s mismo es desijar pasar la ocasin 39 . Em uma anlise mais profunda, o autor afirma que este princpio no possui apenas um valor no processo, mas tambm na vida. Conclui GOLDS- CHMIDT, a respeito da necessidade de liberao de cargas: La esencia del proceso como lucha de las partes y el peligro en que, por lo mesmo, se encuentra su situacin jurdica, imponen a ellas la carga de una actividad aun cuando el acto requerido no prometa una ventaja con certidumbre bastante, es decir, aun cuando no sea el aprovechamiento de una posibi- lidad procesal 40 . (GOLDSCHMIDT, 1961, p. 94) Porm, a despeito da necessidade e importncia do apro- veitamento de chances para realizar liberaes de cargas, as vezes, de maior interesse da parte silenciar a cometer uma declarao desfavorvel. Ao invs de uma ao, uma omisso pode ser muito mais proveitosa em determinados casos. Neste ponto, vale o princpio: si tacuisses (apenas silencie). (GOLDS- CHMIDT, 1961, p. 75) O ato de no liberao de uma carga se chama rebeldia. Para GOLDSCHMIDT (1961, p. 98-100), a rebeldia do deman- dado um mero descuido de uma carga. A consequncia geral da rebeldia a precluso e est sempre acompanhada da no liberao de uma carga, que coincide com o no aproveitamento de uma oportunidade ou chance. 39 Cada possibilidade impe parte a carga de aproveitar a possibilidade do objeto de prevenir sua perda. Pode se estabelecer o princpio: a ocasio obriga ou im- pe uma carga, e a mais grave culpa contra si mesmo deixar passar a ocasio. (Traduo Livre) 40 A essncia do processo como luta de partes e o perigo em que, pelo mesmo, se encontra sobre uma situao jurdica, impe a elas uma atividade mesmo quando o ato requerido no prometa uma vantagem com muita segurana, di- zer, mesmo quando no seja o aproveitamento de uma possibilidade processual. (Traduo Livre) | 617 REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 A grande descoberta, realizada por James GOLDSCH- MIDT, foi a insero de novas categorias processuais. Catego- rias estas, que, aos poucos, foram admitidas pela maioria dos processualistas. Inicia-se por Niceto ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, que comenta a insero destas novas categorias processuais: Como se ve, una de las caractersticas ms acusadas de la teoria de GOLDSCHMIDT es la de estar construda con nuevas categorias jurdicas: los dere- chos y obrigaciones, inherentes a la idea de relacion jurdica, se reputan inadequados o incompatibles con el mecanismo del proceso, y en su reemplazo, como integrantes de la situacion jurdica, entran em juego expectativas, posibilidades, cargas y libe- raciones de cargas 41 (ALCALA-ZAMORRA Y CASTILLO, 2000, p. 128) Essas novas categorias devem sempre ser analisadas atravs de suas possibilidades e dependncia de atitude e vontade das partes. Aury LOPES JR. elucida as possibilidades, chances processuais e a inexistncia de obrigaes: [...] sempre que as partes estiverem em situao de obter, por meio de um ato, uma vantagem proces- sual e, em ltima anlise, uma sentena favorvel, tm uma possibilidade ou chance processual. O produzir uma prova, refutar uma alegao, juntar um documento no devido momento so tpicos casos de aproveitamento de chances. Tampouco incumbem s partes obrigaes, mas sim cargas processuais, entendidas como a realizao de atos com a finalidade de prevenir um prejuzo processual e, consequen- temente, uma sentena desfavorvel. Tais atos 41 Como se v, uma das caractersticas mais acusadas da teoria de GOLDSCHMI- DT estar construda com novas categorias jurdicas: os direitos e obrigaes, inerentes a ideia de relao jurdica, se reputam inadequadas ou incompatveis com o mecanismo do processo, e em substituio, como integrantes da situao jurdica, entram em jogo expectativas, possibilidades, cargas e liberao de car- gas. (Traduo Livre) 618 | REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 se traduzem, essencialmente, na prova de suas afirmaes. (grifo do autor) (LOPES JR, 2008, p. 42) Enrico Tullio LIEBMAN, na Itlia, foi o principal balu- arte de apoio e disseminao da doutrina Goldschmidtiana 42 . Foi ele, por sua amizade, quem aproximou Piero CALAMAN- DREI de uma aceitao da teoria da situao jurdica. O italiano caracteriza as novas categorias de GOLDSCHMIDT da seguinte forma: La situazione giuridia consiste propriamente nellinsieme di speranze e prospettive delle parti rela- tivamente alla sentenza futura; [...] le prospettive in cui consiste la situazione giuridica sono collegate alla possibilit di produrre <evidenza> per mezzo degli atti processuali; e infine le posizioni sogget- tive che compongono la situazione giuridica (diritti e oneri processuali) hanno per contenuto le varie situazioni di vantaggio o di svantaggio in cui le parti possono trovarsi con riguardo alla speranza di ottenere una sentenza favorevole, secondo che attri- buiscono laspettativa di un vantaggio processuale o la possibilit di conseguilo con un atto proprio, o viceversa costringano a comportarsi in un determi- nato modo se si voglia evitare uno svantaggio proces- suale. 43 (LIEBMAN, 1962. p.137-138) 42 Enrico Tullio LIEBMAN realmente foi um dos grandes apoiadores da doutrina de James GOLDSCHMIDT, porm, em seu artigo La obra cientfca de James Goldschmidt y la teoria de la relacin jurdica, publicado em 1951 pela Revista de Derecho Procesal argentina, e trazida a esta obra acadmica pelo texto origi- nal, em uma republicao na obra do prprio autor, rechaa a teoria da situao jurdica e reitera sua fdelidade a teoria da relao jurdica processual. Posto il problema in questi termini, diventa possibile prendere posizione di fronte ad esso: e la preferenza dovr essere per la teoria del rapporto, non per quella della situa- zione. (Posto o problema nestes termos, torna-se possvel tomar uma posio: e a preferncia ser pela teoria da relao, e no por aquela da situao.) (Tradu- o Livre) (LIEBMAN, 1962, p.140) 43 A situao jurdica consiste propriamente na esperana e perspectiva da parte a uma sentena futura; esta perspectiva na qual consiste a situao jurdica est relacionada a uma possibilidade de produzir <evidenciar> por meio de um ato processual; e fnalmente a posio subjetiva da situao jurdica (direito e encar- | 619 REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 Niceto ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO tambm contribui nas definies das novas categorias processuais: Las expectativas se refieren a la obtencin de una ventaja procesal y, en definitiva, de una sentencia favorable; su contrafigura son las perspectivas de una sentencia desfavorable. A su vez, la parte que puede proporcionarse mediante un acto una ventaja procesal, tiene una posibilidad u ocasin procesal, mientras que si tiene que realizar un acto para prevenir un perjuicio procesal, le incumbe una carga procesal, de las que a veces libera a ley 44 .(ALCALA- ZAMORA Y CASTILLO, 2000, p. 128) Porm, fundamental fazer uma ressalva especfica no que tange ao processo penal. Neste ramo processual, uma vez que embasado num processo acusatrio e democrtico 45 , a carga da prova est inteiramente nas mos do acusador. Primeiro, porque este que inicia a demanda com o oferecimento da denncia (ou queixa-crime), e segundo porque o ru est inteiramente blindado pela presuno de inocncia. Seria um grave equ- voco pensar em uma distribuio das cargas probatrias no processo penal. A carga probatria est totalmente nos ombros go processual) tem por contedo as vrias situaes de vantagem e de desvan- tagem em que a parte possa encontrar com relao esperana de obter uma sentena favorvel, conforme se da a expectativa de uma vantagem processual ou a possibilidade de conseguir com um ato prprio, ou vice-versa, obriga a parte a se comportar de um determinado modo a se desejar evitar uma desvantagem processual. (Traduo Livre) 44 As expectativas se referem obteno de uma vantagem processual e, em def- nitivo, de uma sentena favorvel; sua contra-fgura so as perspectivas de uma sentena desfavorvel. A sua vez, a parte pode proporcionar, mediante um ato, uma vantagem processual, tem uma possibilidade ou ocasio processual, en- quanto que para prevenir um prejuzo processual, incumbe-a uma carga proces- sual das que as vezes a lei libera. (Traduo Livre) 45 Sobre processo penal democrtico, vale a leitura da obra Para um Processo Pe- nal Democrtico: Crtica Metstase do Sistema de Controle Social de Alexan- dre Morais da Rosa e Sylvio Loureno da Silveira Filho. A referida obra procura desvelar os condicionantes do discurso neoliberal e suas teorias contempor- neas no contexto do Direito e do Processo Penal Brasileiro. Promovendo uma crtica, de frente, ao modelo importado, especialmente como as novidades, aca- baram sendo acolhidas sem maiores refexes srias e ao preo da democracia processual [...]. (ROSA; SILVEIRA FILHO. 2009, p. 99) 620 | REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 do Ministrio Pblico (ou do querelante). (LOPES JR, 2008, p. 42) Contudo, como j visto anteriormente, estas novas catego- rias no inibem o conceito tradicional de relao jurdica mate- rial. Elas no esto submetidas e nem mesmo so imperativos ou poderes sobre a relao jurdica. O sucesso ou insucesso dos atos processuais no aproveitamento das chances criam expecta- tivas de uma sentena favorvel ou perspectivas de uma sentena desfavorvel. Uma anlise mais profunda permite perceber que, na realidade, so situaes jurdicas das partes com relao ao objeto do processo. Nas palavras de James GOLDSCHMIDT (1961, p. 62), a situao jurdica o estado de una persona desde el punto de vista de la sentencia judicial que se espera con arreglo a las normas jurdicas 46 . Cada ato processual aumenta ou diminui a chance das partes de obter uma sentena a seu favor. Quando uma parte aproveita uma chance ela aumenta a sua expectativa de obter uma sentena de fundo favorvel ao que est pleiteando. O inverso ocorre com a parte contrria. No momento em que o adversrio obtm sucesso na liberao de uma carga, verbi gratia produz uma prova substanciosa, as chances da parte de obter uma sentena de fundo, com resultado favorvel, diminuem. Veja-se figura ilustrativa (Figura 1): O grfico acima demonstra o funcionamento do processo de acordo com a Teoria da Situao Jurdica. O objeto do processo, que o que ser definido na sentena de fundo se move de acordo com cada ato processual executado pelas partes. Verbi gratia a Parte A consegue produzir uma prova contundente a favor de sua tese (liberao de carga), logo criar uma carga para a Parte B e aumentar suas expectativas por uma sentena favorvel e diminuir as perspectivas de uma sentena desfavo- rvel (Figura 2). 46 Estado de uma pessoa desde o ponto de vista da sentena judicial que se espera com base nas normas jurdicas. (Traduo Livre) | 621 REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 Porm, caso a Parte B consiga, atravs de um ato processual, demonstrar que a prova da Parte A foi produzida de maneira ilcita, ela aumentar suas expectativas por uma sentena favo- rvel e diminuir as perspectivas de uma sentena desfavorvel (Figura 3). Desta forma criar uma nova situao jurdica proces- sual movendo o objeto do processo para mais perto de si com relao situao jurdica processual antiga. Desta maneira, percebe-se a dinamicidade da Teoria da Situao Jurdica de James GOLDSCHMIDT. A cada ato processual, a cada procedimento cria-se uma nova situao jurdica no processo. O objeto do processo est em constante movimento, ora mais prximo de uma parte, ora da outra. J a Teoria da Relao Jurdica de Oskar Von BLOW / Adolf WACH esttica, pois, devido as suas categorias e finalidade processual, ela fica atrelada ao direito material e sua concepo de segurana jurdica. A seguir dois grficos: O primeiro (Figura 4) demonstra a Teoria da Situao Jurdica e o segundo (Figura 5) demonstra a Teoria da Relao Jurdica, ambos durante o desenrolar de um processo. Ao analisar os dois grficos acima, identifica-se a dinami- cidade de uma das teorias e a qualidade de esttica da outra. Oskar Von BLOW alega que a Relao Jurdica Processual dinmica, pois est em constante movimento e transformao (BLOW, 2005, p. 7), porm, esta teoria somente pode se consi- derar dinmica, no que tange a uma srie de atos que possuem uma simples marcha procedimental, lgica e evolutiva. O objeto do processo jamais se modifica nesta concepo. O objeto do processo, em realidade, nem mesmo percebido na teoria da relao jurdica. Para alm desta considerao esttica do processo, James GOLDSCHMIDT difere o estado do objeto do processo antes e durante o processo. Antes do processo a relao jurdica mate- rial existente juridicamente esttica, pois no h conflito de interesses sobre ela. Porm, quando surge o processo, preenche- se de dinamicidade e incerteza o objeto. Nas palavras do autor: 622 | REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 El modo de ver o considerar el derecho, que convierte todas las relaciones jurdicas en expectativas o pers- pectivas de un fallo judicial de contenido deter- minado, puede llamarse una consideracin din- mica del derecho en contraste con la consideracin corriente, que es esttica, porque enfoca todas las relaciones jurdicas como consecuencias jurdica- mente necesarias de hechos presupuestos como reali- zados 47 . (grifo do autor) (GOLDSCHMIDT, 1961, p. 64-65) Para demonstrar o enfoque das afirmaes quanto s diferenas entre as duas concepes, James GOLDSCHMIDT realiza uma comparao excelente ao campo poltico: Durante la paz, la relacin de un Estado con sus territorios y sbditos es esttica, constituye un imperio intangible. En cuanto la guerra estalla, todo se encuentra en la punta de la espada; los derechos ms intangibles se convierten en expectativas, posi- bilidades y cargas, y todo derecho puede aniquilarse como consecuencia de haber desaprovechado una ocasin o descuidado una carga; como al contrajo, la guerra puede proporcionar al vencedor el disfrute de un derecho que en realidad no le corresponde 48 . (GOLDSCHMIDT, 1961, p. 65) 47 O modo de ver ou considerar o direito, que converte todas as relaes jurdicas em expectativas e perspectivas de uma deciso judicial de contedo determina- do, pode ser chamada de uma considerao dinmica do direito, em contraste com a considerao corrente, que esttica porque enfoca todas as relaes jurdicas como consequncias juridicamente necessrias de feitos pressupostos como realizados. (Traduo Livre) 48 Durante a paz, a relao de um Estado com seus territrios e sditos esttica, constitui um imprio intangvel. Em quanto a guerra se instala, tudo se encontra na ponta da espada; os direitos mais intangveis se convertem em expectativas, possibilidades e cargas, e todo o direito pode se aniquilar como consequncia de no ter aproveitado uma ocasio ou descuidado uma carga; como ao contrrio, a guerra pode proporcionar ao vencedor o desfrute de um direito que em realidade no lhe corresponde. (Traduo Livre) | 623 REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 5 A INTERDISCIPLINARIEDADE E A NAVEGAO DO PROCESSO NA EPISTEMOLOGIA DA INCERTEZA Ao equiparar o processo com uma guerra, o autor traz novas concepes e vises com relao ao processo. Vises estas que vo, desde uma expanso necessria da doutrina acadmica tradicional, saindo do campo meramente jurdico e seguindo rumo aos estudos da arte da sociologia e estratgia, at concep- es que levam a entender o processo luz da epistemologia da incerteza. Quanto ao campo do estudo de novas doutrinas, quem se arriscaria a afirmar que um bom conselho de Sun TZU (2007, P. 107) no tem validade em um processo? Aquele que [...] faz pouco caso de seus oponentes, subestimando sua capacidade, certamente ser derrotado por eles. Esta afirmao do General Chins no pode ser facilmente adaptada para um litgio judi- cial? Ora, no h dvidas de que jamais deve-se subestimar a parte contrria, seja na guerra ou em um processo. Se um processo como uma guerra, estaria equivocado um cidado se preparar para esta guerra? A arte da guerra nos ensina a confiar, no na possibilidade de o inimigo no vir, mas sim, na nossa prontido para recebe-lo (TZU, 2007, p. 97). No seria correto este cidado contratar um advogado no momento que for firmar um contrato de grande importncia? Isto no poderia evitar possveis erros tcnicos e, qui, um futuro processo? Ou at mesmo, no ato do interrogatrio, o indiciado estar precavido de seu advogado, para evitar falar algo que possa ser prejudicial no futuro? Pensando em estratgia, como ignorar Nicolau MAQUIAVEL (2007, p. 15): Ao examinar esses principados [relativo ao captulo anterior de sua obra], cumpre no esquecer outra considerao; isto , saber se um Prncipe pode, em caso de agresso, defender sozinho o seu estado ou se deve recorrer sempre ajuda alheia. Uma empresa que possui vrias causas trabalhistas e, portanto, contrata um escritrio especializado 624 | REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 em causas trabalhistas. Caso esta empresa venha a enfrentar um problema com a Receita Federal, no seria o caso de recorrer a ajuda de outro escritrio especializado em direito tributrio? Esta necessidade de compreenso das vrias doutrinas tambm trouxe um grande processualista italiano a reflexo. Piero CALAMANDREI, discpulo (e mestre) da escola proces- sual italiana, chiovendiano ortodoxo por excelncia, conside- rado o maior e mais fundamentado crtico das obras de James GOLDSCHMIDT 49 . Aps a publicao da Teoria da Situao Jurdica em 1925 por James GOLDSCHMIDT, Piero CALA- MANDREI, j em 1927, publicou, na Rivista di Diritto Proces- suale Civile, artigo, sob o ttulo Il processo come situazione giuridica, tecendo severas crticas esta nova teoria acerca da natureza jurdica do processo. Entretanto, em 1950, seis anos antes de falecer, Piero CALAMANDREI rompe com a doutrina processual dita poca moderna e orna elogios obra e vida de James GOLDS- CHMIDT. Nos seus dois artigos: Il Processo Come Giuoco e Un Maestro di Liberalismo Processuale, Piero CALAMANDREI aceita a incerteza jurdica que ronda o processo, e insere em seus escritos as novas categorias processuais de GOLDSCHMIDT. 50 O primeiro quesito apontado por CALAMANDREI, na obra O Processo Como Jogo (2002), o aspecto psicolgico do processo. Para enfatizar a real importncia da influncia dos fenmenos psquicos no processo, o autor realiza uma compa- rao do conhecimento acerca do Cdigo de Processo Civil com o jogo de xadrez: A razo pela qual sair da universidade com licen- ciatura em processo civil, conseguida com conceito 49 MELENDO, Santiago Sents. Morreu Piero Calamandrei. in CALAMANDREI, Piero. Instituies de Direito Processual Civil. 2 ed. Campinas: Bookseller. 2003, p. 12. 50 Correta est a afrmao de que no se tratava de plena concordncia com a teoria de James GOLDSCHMIDT. Porm, no se pode negar, que ocorreu uma mudana radical na maneira de ver, perceber, sentir e interpretar a cincia pro- cessual por CALAMANDREI. | 625 REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 mximo e nota de louvor, no basta para tornar os advogados sagazes e eloquentes muito similar, psicologicamente, quela razo de comum experi- ncia pela qual ningum se torna hbil enxadrista unicamente por ter decorado um manual com as regras do jogo de xadrez. verdade que, sem conhec-las, no se pode jogar; [...] porm, mesmo se conhecendo as regras em teoria, aquilo que mais conta para aprender o jogo v-lo funcionando na prtica, experimentar como [as regras] so entendidas e como so respeitadas pelos homens que deveriam observ-las, contra quais resistncias arriscam encontrar-se, com quais reaes ou com quais tentativas de evaso tm de contar. 51 Uma ou mais obras poderiam ser desenvolvidas elencando a interdisciplinaridade destas matrias. Portanto, no existe a menor dvida, quanto a necessidade de traar uma estratgia no campo processual. 52 Para tanto, como no se pode ter certeza a respeito do resultado final da sentena do juiz, tambm se faz necessrio compreender que o processo navega nas guas da incerteza. Navegao esta, muito mais turbulenta, no processo penal. Se a carga probatria, no processo penal, est totalmente na mo da acusao, incorreto afirmar que a defesa possui encargos. O que existe nestes casos a assuno de riscos. Aury LOPES JR desenvolve esta teoria: O que sim podemos conceber, indo alm da noo inicial de situao jurdica, uma assuno de riscos. Significa dizer que luz da epistemologia da incerteza que marca a atividade processual e o fato de a sentena ser um ato de crena, de f, a no produo de elementos de convico para o julgamento 51 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 191. 52 A arte de saber jogar e traar estratgias no processo est apresentada no traba- lho monogrfco de concluso de curso de graduao em Direito deste acadmi- co. Mais especifcamente no Captulo 3 da referida obra. (PIAZZA, 2009) 626 | REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 favorvel ao seu interesse, faz com que o ru, acabe potencializando o risco de uma sentena desfavorvel. No h uma carga para a defesa, mas sim um risco. Logo, coexistem as noes de carga para o acusador e risco para a defesa. (LOPES JR, 2008, p. 42-43) Aury LOPES JR. (2008, p. 43) entende que o conceito de carga est extremamente vinculado a uma noo de unilate- ralidade, portanto, uma atribuio, e no uma distribuio. No processo penal, do acusador a atribuio de toda carga probatria, inexistindo cargas para a defesa, e muito menos do juiz em um processo penal embasado em um sistema acusatrio e democrtico. O autor (LOPES JR, 2008, p. 43) ensina que a defesa assume riscos pela perda de uma chance probatria. Assim, quando facultado ao ru fazer prova de determinado fato por ele alegado, e no h o aproveitamento dessa chance, assume a defesa o risco inerente perda de uma chance. No momento que qualquer parte perde uma chance processual, aumenta o risco de uma sentena desfavorvel. Exemplo disto o princpio do nemo tenetur se detegere. Ao exercer o direito ao silncio, o ru no gera um prejuzo processual, pois inexiste carga. Porm, ocorre o extravio de uma chance, logo, eleva-se a perspectiva de uma sentena desfavorvel. Conclui Aury LOPES JR.: No h uma carga para a defesa exatamente porque no se lhe atribui um prejuzo imediato e tampouco possui ela um dever de liberao. A questo desloca-se para a dimenso da assuno do risco pela perda de uma chance de obter a captura psquica do juiz. O ru que cala assume o risco decorrente da perda da chance de obter o convencimento do juiz da veracidade de sua tese. (grifo nosso) (LOPES JR, 2008, p. 43) | 627 REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 Todas estas exposies, com relao guerra, estratgias, riscos e demais categorias processuais, reafirmam a ideia de que o processo navega em um oceano de incertezas. As prprias expectativas de sentena favorvel e perspectivas de sentena desfavorvel dependem diretamente do aproveitamento de chances e liberao de cargas e mais ainda do sucesso destes atos processuais. Em momento algum do processo, pode-se afirmar com certeza qual ser o resultado da sentena. LOPES JR. (LOPES JR, 2008, p. 44) afirma que: O mundo do processo o mundo da instabilidade, de modo que no h que se falar em juzos de segurana, certeza e estabili- dade quando se est tratando com o mundo da realidade, o qual possui riscos que lhes so inerentes. Uma anlise mais profunda, leva a crer que nem mesmo a mxima coisa julgada detentora de total segurana ou certeza. Aury LOPES JR. compara a construo tcnica-jurdica da coisa julgada com a matemtica na viso de Albert EINS- TEIN 53 e afirma que: necessrio destacar que o direito material um mundo de entes irreais, numa vez que construdo semelhana da matemtica pura, enquanto o mundo do processo [...] identi- fica-se com o mundo das realidades (concre- tizao), pelo qual h um enfrentamento da ordem judicial com a ordem legal. A dinmica do processo transforma a certeza prpria do direito material na incerteza carac- terstica da atividade processual. [...] A incer- teza processual justifica-se na medida em que coexiste em iguais condies a possibilidade de 53 Ensina EINSTEIN que o princpio criador reside na matemtica; a sua certeza absoluta, enquanto se trata de matemtica, abstrata, mas diminui na razo direta de sua concretizao (...) as teses matemticas no so certas quando relacio- nadas com a realidade e, enquanto certas, no se relacionam com a realidade. (LOPES JR, 2008, p. 44) 628 | REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 o juiz proferir uma sentena justa ou injusta. (LOPES JR, 2008, p. 44-45) Dentro de um processo, o que se verifica se o direito existe ou no, jamais poder se presumir o direito como certo (enfoque material). A viso do processo como uma guerra demonstra que nem sempre quem tem razo vence, mas sim aquele que souber lutar melhor. Aqui est a importncia de elaborar uma boa estra- tgia, saber aproveitar as chances, ter sucesso na liberao das cargas, reduzir ao mximo os riscos e conseguir fazer a maior captura psquica possvel do juiz. Se at mesmo os nmeros so dotados de incerteza, qui ento um processo. 6 CONCLUSO Pelo exposto durante todo o desenvolvimento deste trabalho cientfico, possvel retirar vrios ensinamentos e concluses, acerca do desenvolvimento da doutrina ocidental sobre a cincia processual, em especial a natureza jurdica do processo. A compreenso do materialismo histrico do direito processual, leva a dedues reais sobre a evoluo da maneira como a sociedade jurdica v, compreende e maneja o processo. Se fosse possvel traar uma linha, em que a histria da teoria processual fosse o vetor, poder-se-ia realar dois momentos, em especial, que modificaram totalmente a sistemtica evolu- tiva do processo. Estes dois pontos foram verdadeiras revolues na ordem jurdica processual, que transformaram substancial- mente o pensamento crtico dentro das academias, e a prtica forense dentro dos tribunais. O primeiro deles, foi fixado pelo alemo Oskar Von BLOW, com o lanamento, em 1868, de seu livro Teoria das Excees e dos Pressupostos Processuais. Esta obra trouxe grandes evolues para a cincia processual, tais como a total desvinculao entre direito processual e direito material, atravs da teoria dos pressupostos processuais, e a identificao da natu- reza jurdica do processo como Relao Jurdica Processual. | 629 REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 A Teoria da Relao Jurdica Processual, apesar de enfrenta crticas contundentes, possui um sculo e meio de existncia e ainda encontrar respaldo na maioria dos doutrinadores. Sua base foi a importao de categorias do direito material, como a ideia de relao jurdica e sujeitos da relao, para a esfera do direito processual. Com a separao entre uma relao jurdica de cunho processual e uma relao jurdica de cunho material, Oskar Von BLOW, teve a proeza de revolucionar a cincia processual. Se em um momento existia uma verdadeira confuso entre as duas espcies de direitos (material e formal), aps a publicao desta teoria, BLOW foi contemplado com o ttulo de pai da cincia processual. Na esteira dos principais seguidores da relao jurdica processual, veio Adolf WACH, Giuseppe CHOIVENDA e seus imediatos Francesco CARNELUTTI, Piero CALAMANDREI e Enrico Tullio LIEBMAN, a conhecida Escola Processual Italiana (ou Chiovendiana). Apesar de cada um possuir suas peculiaridades com relao a natureza jurdica do processo, o que ocorreu neste perodo foi um grande crossover com as parti- cularidades de cada doutrinador. O segundo momento que revolucionou o entendimento acerca da natureza jurdica do processo, e do qual tratou a maior parte deste artigo, foi a Teoria da Situao Jurdica de James GOLDSCHMIDT, em sua obra Prozess als Rechtslage (Processo como Situao Jurdica), publicada em 1925. Em seu livro, aps tecer crticas teoria de BLOW, o autor foi em busca de quebrar os alicerces da principal teoria sobre a finalidade do processo, a Teoria da Exigncia de Proteo Jurdica de Adolf WACH. Este entendeu que o processo a forma legalmente regrada para aplicao do direito privado pelo Estado, porm seu opositor atacou, afirmando que esta exigncia est regrada dentro do Direito Justicial Mateiral, e de maneira alguma possui uma ndole processual e pblica. 630 | REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 Desta forma, GOLDSCHMIDT apresenta que a finalidade do processo a simples obteno de uma sentena favorvel com fora de coisa julgada. Portanto, uma vez que a sentena depender do sucesso ou no das partes no processo, logica- mente o autor ensina que as leis so medidas para o juzo do juiz e que as antigas categorias processuais necessitam de reviso. Assim, James GOLDSCHMIDT soterrou a existncia de direitos e obrigaes processuais. O que existem, na correta opinio do autor so novas categorias processuais, como: expec- tativas de uma sentena favorvel, perspectivas de uma sentena desfavorvel, cargas, liberao de cargas, riscos, nus processuais e at mesmo captura psquica do juiz. As expectativas de uma sentena favorvel e as perspectivas de uma sentena desfavorvel so nexos jurdicos das partes. Estas dependem constantemente do aproveitamento ou no de um ato processual para aumentar ou reduzir suas expectativas e perspectivas. Portanto, quando uma das partes tem sucesso com uma liberao de cargas, esta parte automaticamente aumenta suas expectativas de uma sentena favorvel e reduz suas pers- pectivas de uma sentena desfavorvel. J a parte contrria, ter uma reduo de suas expectativas e um aumento de suas pers- pectivas. O aproveitamento destes atos processuais e seu conse- quente sucesso ou insucesso ligado aos nus, riscos, cargas e a liberao de cargas. Quando uma das partes necessita produzir uma prova, ela possui uma carga, e portanto necessita liberar esta carga com sucesso para aumentar suas expectativas de uma sentena favorvel. J, por exemplo, quando outra parte segue a um interrogatrio, e decide permanecer calada, como direito seu, ela no recebe um nus por no ter liberado uma carga, mas aceita o risco de utilizar um direito. Com a insero destas novas categorias processuais, James GOLDSCHMIDT apresenta uma nova perspectiva da natura jurdica do processo. Pois, ao invs da relao jurdica de BLOW que uma concepo esttica do processo, e que | 631 REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 somente pode ser vista como dinmica quando analisada como uma sequncia lgica e progressiva de atos processuais, GOLDS- CHMIDT d novos ares a concepo dinmica do processo. Estas categorias de GOLDSCHMIDT esto diretamente ligadas a finalidade do processo, ao objeto que desejado atravs de uma sentena com fora de coisa julgada. Portanto, a cada ato processual o objeto do processo como sentena de fundo e com fora de coisa julgada movimentado a cada instante. Torna-se rica em incertezas e vincula as partes a traarem planos estratgicos para dimensionar suas chances e aproveitamento das novas categorias. Esta riqueza no campo da incerteza e a necessidade de pensar o processo de maneira renovada, acaba por inserir novas concepes natureza jurdica do processo. Estas novas concep- es, vo desde caractersticas sociolgicas, como o exemplo das novas categorias (expectativas, chances, perspectivas, etc), at matrias de carter lgico matemtico, como a necessidade de encarar o processo como algo incerto. Estas lies acabam por nos remeter ao campo da estratgia e ttica processual e os conselhos sobre a captura psquica do juiz de Aury LOPES JR. Finalizando esta pesquisa, optou-se por trabalhar uma importante implicao que toda esta discusso gerou: A redeno do grande jurista italiano Piero CALAMANDREI, obra de James GOLDSCHMIDT. As aclamaes de Piero CALAMANDREI James GOLDSCHMIDT, em seu texto Il Processo Come Giuco (O Processo como Jogo), levaram a doutrina do alemo a um novo patamar. Isto ocorreu, devido a um jurista internacionalmente reconhecido e respeitado, no que GOLDSCHMIDT no o fosse, mas advogar em causa prpria no costuma trazer to bons resultados, passa a defender estas teses e as apresenta em um texto muito eloquente. CALAMANDREI expressa a real dogmtica do processo, demonstra que para muito alm da justia, como instrumento mximo da vontade Estatal, o que move as partes so os seus 632 | REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 prprios interesses. Trouxe a viso daquele que magnificamente teorizou dentro da academia e viu e aprendeu a jogar com a prtica do dia a dia dos tribunais. Riassunto: Partendo delle concezioni moderne a rispeto della natura giuridica del processo, lobiettivo di questo lavoro presentare una visione diversa della maggior parte de quella studata nella accademia. Com questa fnalita si presenta le due teorie piu accette per la comunita giuridica ociden- tale: Al piu presto la teoria della relazione giuridica processuale di Oskar Von BLOW, com aiuto biblio- grafco di Adolf WACH, e della classica scuola proces- suale italiana e la sua contrapoziocione traverso della teoria della situazione giuridica processuale di James GOLDSCHMIDT. Realizza uno scambio di idee tra la Teoria dela domanda di protezione giuri- dica e il suo contrasto nella Teoria degli Imperativi. Studiando l categorie processuali presentate per ambidue (diritti e obrigazioni di uma parte, e aspet- tative e perseguitare, oportunita, rischi, cariche e liberazione di cariche di laltro) e conclude per la necessit di includere nuove categorie e materie, oltre della giuridica, all sciencia processuale fno arrivare redenzione di Piero Calamendrei con la sua teoria del processo come um giocco. Parole-chiavi: Natura giuridica del processo. Rela- zione Giuridica. Situazione giuridica. Protezione giuridica. Processo come giocco; Categorie proces- suale. REFERNCIAS ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, Autocompisicin y Autodefensa: Conbritucin al Estudio de Los Fines del Proceso. 3. ed. Cidade do Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 2000. BLOW, Oskar Von. Teoria das Excees e dos Pressupostos Processuais. Traduo: Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN. 2005. | 633 REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 CALAMANDREI, Piero. Estudos de Direito Processual na Itlia. Traduo: Karina Fumberg. Campinas: LZN, 2003. CALAMANDREI, Piero. Instituies de Direito Processual Civil. Traduo: Douglas Dias Ferreira. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2003. CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, Revista GENESIS. Traduo: Roberto B. Del Claro. Curitiba, n. 23, p. 191-209, Jan./Mar. 2002. CARNELUTTI, Francesco. Sistemas de Direito Processual Civil. Traduo: Hiltomar Martins Oliveira. 2. ed. So Paulo: Lemos e Cruz. 2004. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Traduo: Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1998. 1.v. GOLDSCHMIDT, James. Derecho Justicial Material. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, S.A. 1959. GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso. 2. ed. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, S.A. 1961. 1.v. LIEBMAN, Enrico Tullio. Problemi del Processo Civile. Milo: Morano Editore. 1962. LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. MAQUIAVEL, Nicolau. O Prncipe. Traduo: Ana Paula Pessoa. So Paulo: Jardim dos Livros. 2007. MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1997. 1.v. MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 2. ed. Campinas: Millennium, 1998. 1.v. PIAZZA, Valmor Jnior Cella. A Natureza Jurdica do Processo. So Paulo: Clube de Autores, 2009. ROSA, Alexandre Morais da; SILVEIRA FILHO, Sylvio Loureno da. Para um processo penal democrtico: Crtica Metstase do Sistema de Controle Social. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009. 634 | REVISTA DA ESMESC, v. 18, n. 24, 2011 TORNAGHI, Hlio. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956. 1v. 1t. TZU, Sun. A Arte da Guerra. Traduo: Candida de Sampaio Bastos. So Paulo: DPL. 2007. WACH, Adolf. Conferencias Sobre La Ordeanza Procesal Civil Alemana. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Eupora-America, 1958. WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-America, 1977.