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Braslia a. 33 n. 131 jul./set.

1996 283
Ao afirmativa
O contedo democrtico do princpio da igualdade jurdica
CRMEN LCIA ANTUNES ROCHA
Crmen Lcia Antunes Rocha Advogada.
SUMRIO
1. O princpio da igualdade e a ao afirmati-
va no Direito Constitucional. 2. A ao afirmativa
na Constituio Brasileira de 1988 e na legislao
infraconstitucional. 3. Concluso.
1. O princpio da igualdadeea ao
afirmativa no Direito Constitucional
At que ponto se tem assegurada a liberdade
igual a todos, a oportunidade igual a todos
numa sociedade em que os preconceitos so to
plurais e as discriminaes to freqentes como
nessa em que vivemos? Pode-se asseverar
verdadeiramente, sem qualquer trao de
ingenuidade cmoda ou mesmo de hipocrisia
mal dissimulada, que a igualdade respeitada
de modo eficiente e democrtico apenas pela
negao jurdica da desigualdade formal como
comportamento vlido? Ou talvez a questo
pudesse ser colocada mais singelamente nos
termos seguintes: a igualdade um direito
efetiva e eficientemente assegurado no sistema
constitucional pela sua mera formalizao no
rol de direitos fundamentais, no qual se probe
a manifestao do preconceito? A interpretao
dessa proibio, como contedo pleno do
princpio, garante a igualdade jurdica? Ou o
que se tem, pela adoo desse princpio, a
busca da igualao jurdica como princpio
informador do si st ema const i t uci onal
democrtico, e nesse sentido que h de
caminhar o intrprete constitucional? O
sistema constitucional democrtico ocidental
apenas garante que a desigualdade no um
direito, pelo que as condutas que manifestam
preconceito ou discriminao so punveis
por contrariarem o Direito? Ao Direito
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Constitucional suficiente assegurar
formalmente a igualdade e estabelecer o
dever de ser punida a discriminao, ou
volta-se ele concepo de instrumentos
pelos quais se promova a igualao jurdica
e, dessa forma, aperfeioar-se o princpio da
isonomia?
Se se indagar quais os sistemas constitu-
cionais positivados e em vigor no mundo,
tomando-se apenas desde o perodo que se
seguiu 2 Guerra Mundial, nos quais o
princpio da igualdade formalizado como
direito fundamental, no h dvida de que a
resposta abranger todas as Constituies
(inclusive aquelas que so apenas nominais).
Todavia, se se questionar, paralelamente, em
quais Estados o princpio da igualdade
promovido (e no, em seu nome, to-somente se
concebe a desigualdade como comportamento
antijurdico) segundo o sistema jurdico adotado
e qual a extenso de sua eficcia, em todos eles
haver de se constatar que a resposta ser oposta
quela oferecida primeira indagao posta
1
.
Em nenhum Estado Democrtico at a dcada
de 60 e em quase nenhum at esta ltima dcada
do sculo XX se cuidou de promover a
igualao e vencerem-se os preconceitos por
comportamentos estatais e particulares
obrigatrios pelos quais se superassem todas
as formas de desigualao injusta. Os negros,
os pobres, os marginalizados pela raa, pelo
sexo, por opo religiosa, por condies
econmicas inferiores, por deficincias fsicas
ou psquicas, por idade, etc. continuam em
estado de desalento jurdico em grande parte
no mundo. Inobstante a garantia constitucional
da dignidade humana igual para todos, da
liberdade igual para todos, no so poucos os
homens e mulheres que continuam sem ter
acesso s iguais oportunidades mnimas de
trabalho, de participao poltica, de cidadania
criativa e comprometida, deixados que so
margem da convivncia social, da experincia
democrtica na sociedade poltica. Do salrio
Internet, o mundo ocidental continua sendo
o espao do homem mdio branco. Das prises
s favelas, o mundo ocidental continua
marginalizando os que so fisicamente
desiguais do modelo letrado e chamado
civilizado e civilizatrio pelos que assim o
criaram. Sem oportunidades sociais, econmicas
e polticas iguais, a competio pedra de
toque da sociedade industrial capitalista
e, principalmente, a convivncia so sempre
realizadas em bases e com resultados
desiguais.
Por essa constatao histrica irrefutvel
que, desde a dcada de 60, especialmente,
comeou a se fazer patente aos que tinham olhos
com que ver claro que o Direito Constitucional
acanhava-se em sua concepo meramente
formal do princpio denominado isonomia,
despojado de instrumentos de promoo da
igualdade jurdica como vinha sendo, at ento,
cuidado. Concluiu-se, ento, que proibir a
discriminao no era bastante para se ter a
efetividade do princpio da igualdade jurdica.
O que naquele modelo se tinha e se tem to-
somente o princpio da vedao da desigualdade,
ou da invalidade do comportamento motivado
por preconceito manifesto ou comprovado (ou
comprovvel), o que no pode ser considerado
o mesmo que garantir a igualdade jurdica.
certo que coube doutrina o grande
mrito de haurir do princpio negador da
validade do preconceito, como motivo de ao
aceitvel no Direito, o princpio maior da
igualdade, alargando na terminologia do
princpio o que no se continha em seu
contedo e nas normas jurdicas que lhe
fixavam o contedo e a forma de aplicao.
Urgia, pois, que se promovesse consti-
tucionalmente, por uma remodelao da
concepo adotada pelo sistema normativo
democrtico, a igualdade jurdica efetiva, a
dizer, promotora da igualao. Os iguais mais
iguais que os outros j tinham conquistado o
privilgio da igualdade. E os desiguais, ou
aqueles histrica e culturamente desigualados,
sujeitos permanentes do Direito formal, mas
prias do Direito aplicado, que no conseguiam
ascender igualdade jurdica desejada?
Diversamente do que, desde a primeira
dcada deste moribundo sculo XX, ocorrera
quanto ao direito de propriedade e da
segurana, o princpio da igualdade jurdica no
tinha passado por modificao, em seu
contedo, interpretao e aplicao, to
profunda quanto aqueles.
1
Relevo o caso de Cuba, onde a Constituio
prev a promoo da igualdade como obrigao
do Estado, mas no qual prevalece regime
antidemocrtico, pelo que o exemplo frgil para o
contedo posto a exame, que se questiona e exami-
na no mbito e na perspectiva dos sistemas polti-
cos e sociais democrticos, nos quais a igualdade
jurdica tem contedo prprio.
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No curso dos sculos XIX e particularmente
do XX, os direitos de propriedade e da
segurana pblica, dentre outros considerados
fundamentais no sistema constitucional,
ganharam contornos de obrigaes sociais,
positivando-se instrumentos para a sua
realizao efetiva (o princpio da funo social
da propriedade incorporou-se como obrigao
devida pelo proprietrio desde a promulgao
da Constituio de Weimar de 1919, inscrita
como foi no art. 123 daquele documento, e a
obrigao de toda a sociedade pela segurana
individual e social passou a ser instrumen-
talizada nesse sentido pelas Leis Fun-
damentais).
Quanto ao princpio constitucional da
igualdade jurdica, que desde os primeiros
momentos do Estado Moderno foi formalizado
como direito fundamental, indagava o
Presidente Lyndon B. Johnson, em 4 de junho
de 1965, na Howard University, se todos ali
eram livres para competir com os demais
membros da mesma sociedade em igualdade
de condies.
Coube, ento, a partir daquele momento,
quela autoridade norte-americana inflamar
o movimento que ficou conhecido e foi,
posteriormente, adotado, especialmente pela
Suprema Corte norte-americana, como a
af f i rmat i ve act i on, que comprometeu
organizaes pblicas e privadas numa nova
prtica do princpio constitucional da
igualdade no Direito. A expresso ao
afirmativa, utilizada pela primeira vez numa
ordem executiva federal norte-americana do
mesmo ano de 1965, passou a significar,
desde ento, a exigncia de favorecimento de
algumas minorias socialmente inferiorizadas,
vale dizer, juridicamente desigualadas, por
preconceitos arraigados culturalmente e que
precisavam ser superados para que se
atingisse a eficcia da igualdade preconizada
e assegurada constitucionalmente na princi-
piologia dos direitos fundamentais. Naquela
ordem se determinava que as empresas em-
preiteiras contratadas pelas entidades pblicas
ficavam obrigadas a uma ao afirmativa
para aumentar a contratao dos grupos ditos
das minorias, desigualados social e, por
extenso, juridicamente.
A mutao produzida no contedo daquele
princpio, a partir da adoo da ao afirmativa,
determinou a implantao de planos e programas
governamentais e particulares
2
pelos quais as
denominadas minorias sociais
3
passavam a ter,
necessariamente, percentuais de oportunidades,
de empregos, de cargos, de espaos sociais,
polticos, econmicos, enfim, nas entidades
pblicas e privadas. Note-se que no apenas
2
Esclarece Archibald Cox, em esclios sobre o
tema, que an executive order was issued, requiring
federal contractors to take affirmative action to
recruit and employ racial minorities, even in the
absence of a determination that the particular
employer had previously engaged in unlawful
discrimination. Under that order specific affirmative
action plans were developed for the construction
industry area by area, setting percentage targets for
the employment of minority journeyment and
apprentices in each craft on each job. A federal law,
now expired, was enacted requiring that 10 percent
of each grant for local public works projects shall
be expended for minority business enterprises.
Many cities and towns in all parts of the country
had engaged in open or covert racial discrimination
in employing firefighters and police officers. Courts,
in proof of such violation of the Equal Protection
Clause, fixed quotas for minority employment to
remedy the wrong. Some fire and police departments
acted voluntarily. Colleges and universities adopted
various forms of minority admissions plans. (The
Court and the Constitution, Boston : Houghton
Mifflin Company, 1987. p. 270)
3
No se toma a expresso minoria no sentido
quantitativo, seno que no de qualificao jurdica
dos grupos contemplados ou aceitos com um cabedal
menor de direitos, efetivamente assegurados, que
outros, que detm o poder. Na verdade, minoria, no
Direito democraticamente concebido e praticado,
teria que representar o nmero menor de pessoas,
vez que a maioria a base de cidados que
compreenda o maior nmero tomado da totalidade
dos membros da sociedade poltica. Todavia, a
maioria determinada por aquele que detm o poder
poltico, econmico e inclusive social em
determinada base de pesquisa. Ora, ao contrrio do
que se apura, por exemplo, no regime da
representao democrtica nas instituies
governamentais, em que o nmero que determina
a maioria (cada cidado faz-se representar por um
voto, que o seu, e da soma dos votos que se
contam os representados e os representantes para
se conhecer a maioria), em termos de direitos
efetivamente havidos e respeitados numa sociedade,
a minoria, na prtica dos direitos, nem sempre
significa o menor nmero de pessoas. Antes, nesse
caso, uma minoria pode bem compreender um
contingente que supera em nmero (mas no na
prtica, no respeito etc.) o que tido por maioria.
Assim o caso de negros e mulheres no Brasil, que
so tidos como minorias, mas que representam maior
nmero de pessoas da globalidade dos que compem
a sociedade brasileira.
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pessoas fsicas, mas inclusive pessoas jurdicas,
pequenas empresas, empresas de propriedade
de membros de grupos minoritrios tnicos,
raciais, discriminados de maneira geral
(negros, mulheres) ou especial (orientais de
alguns Estados), etc. passaram a ser sujeitos
da ao afirmativa.
No se teve, nem seria de se esperar que se
tivesse, a erradicao do preconceito e o fim de
todas as formas de discriminao nestes trinta
anos de prtica do princpio da igualdade
jurdica concebido com a compreenso da ao
afirmativa.
Mas se teve, e ainda se tem, a reverso do
conceito jurdico do princpio da igualdade no
Direito em benefcio dos discriminados. De um
conceito jurdico passivo mudou-se para um
conceito jurdico ativo, quer-se dizer, de um
conceito negativo de condutas discriminatrias
vedadas passou-se a um conceito positivo de
condutas promotoras da igualao jurdica.
importante salientar que no se quer ver
produzidas novas discriminaes com a ao
afirmativa, agora em desfavor das maiorias,
que, sem serem marginalizadas historicamente,
perdem espaos que antes detinham face aos
membros dos grupos afirmados pelo princpio
igualador no Direito. Para se evitar que o
extremo oposto sobreviesse que os planos e
programas de ao afirmativa adotados nos
Estados Unidos e em outros Estados primaram
sempre pela fixao de percentuais mnimos
garantidores da presena das minorias que por
eles se buscavam igualar, com o objetivo de se
romperem os preconceitos contra elas, ou pelo
menos propiciarem-se condies para a sua
superao em face da convivncia juridicamente
obrigada. Por ela, a maioria teria que se
acostumar a trabalhar, a estudar, a se divertir,
etc., com os negros, as mulheres, os judeus, os
orientais, os velhos, etc., habituando-se a v-los
produzir, viver, sem inferioridade gentica
determinada pelas suas carctersiticas pessoais
resultantes do grupo a que pertencessem. Os
planos e programas das entidades pblicas e
particulares de ao afirmativa deixam sempre
disputa livre da maioria a maior parcela de
vagas em escolas, em empregos, em locais de
lazer, etc., como forma de garantia democrtica
do exerccio da liberdade pessoal e da realizao
do princpio da no-discriminao (contido no
princpio constitucional da igualdade jurdica)
pela prpria sociedade.
Assim, a definio jurdica objetiva e
racional da desigualdade dos desiguais,
histrica e culturamente discriminados,
concebida como uma forma para se promover
a igualdade daqueles que foram e so
marginalizados por preconceitos encravados na
cultura dominante na sociedade. Por esta
desigualao positiva promove-se a igualao
jurdica efetiva; por ela afirma-se uma frmula
jurdica para se provocar uma efetiva igualao
social, poltica, econmica no e segundo o
Direito, tal como assegurado formal e
materialmente no sistema constitucional
democrtico. A ao afirmativa , ento, uma
forma jurdica para se superar o isolamento ou
a diminuio social a que se acham sujeitas as
minorias.
A ao afirmativa, tal como aplicada nos
Estados Unidos, de onde partiu como fonte de
outras experincias que vicejaram nas dcadas
de 70 e 80, devida, em grande parte, atuao
da Suprema Corte.
O papel dessa Corte norte-americana no
tema dos direitos humanos, sua responsabilidade
pelo repensamento e refazimento do contedo
dos direitos fundamentais, especialmente em
relao ao princpio jurdico da igualdade, tm
sido considerados fundamentais, especialmente
no perodo que se seguiu 2 Grande Guerra.
A ela e, em geral, ao Poder Judicirio, nos
Estados em que ele desempenha um papel forte
como direta e efetivamente responsvel pelo
respeito e pela prtica da Constituio, ou s
Cortes Constitucionais, nos Estados onde a elas
cabe esse mister tem sido atribudo o avano
das concepes e execues efetivas e eficien-
tes das normas dos direitos fundamentais.
4
Enquanto at a dcada de 30 o Poder
Legislativo era o principal responsvel pelo
alargamento dos direitos fundamentais, que
passavam, por meio de leis, a comporem o
quadro reconhecido daqueles que eram
assegurados, tocando ao Poder Executivo o
papel garantidor do respeito a eles, a partir da
2 Grande Guerra o Poder Judicirio nos
Estados Unidos, por meio da Suprema Corte,
basicamente sob a presidncia de Earl Warren,
e as Cortes Constitucionais nos Estados
europeus passaram a ser os principais plos
institucionais no apenas garantidores, mas
4
Leciona Archibald Cox que ... all the theories
assert that the ultimate protection for minorities, for
spiritual liberty, for freedom of expression and poli-
tical activity, and for other personal liberties rightfuly
comes from the Judiciary.(Op. cit., p. 179)
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ativadores, em parte, do reconhecimento de
novos direitos tidos como fundamentais a par-
tir de ento. O que se acredita que, a partir do
perodo imediatamente ps-guerra e at o incio
da dcada de sessenta, passou-se a ter
conscincia de que os litgios constitucionais,
mesmo traduzindo interesses individuais,
continham elementos que se espraiavam e
densificavam em toda a sociedade e, dessa
forma, constituam fonte de reconhecimento de
direitos fundamentais para todos na sociedade.
Os grupos minoritrios, mesmo os grupos
politicamente organizados mas no-participantes
dos esquemas dos governos em exerccio,
passaram a vislumbrar o processo judicial
constitucional como um processo poltico de
conquistas ou de reconhecimento de direitos
conquistados, mas ainda no-formalizados,
expressamente, nos documentos normativos.
Nos Estados Unidos, a denominada
constitucional adjudication passou a ser
traduzida como um dos instrumentos da
mutao constitucional necessria e amadurecida
no seio da sociedade, a dizer, a mudana
informal da Constituio fez-se encaminhar
exatamente pela via judicial, e no pela via
legislativa. Iniciou-se, ento, o movimento
chamado de realismo legal, pelo qual se
reconheceu que no bastava a formalizao da
norma constitucional, sendo imprescindvel a
interpretao da norma segundo a experincia
socio-histrica a qual ela aplicada.
5
No fluxo dessa mudana comportamental
dos juzes constitucionais de todo o mundo
democrtico do ps-guerra que se entronizou,
no sentimento jurdico dos povos, a conscincia
de uma necessria transformao na forma de
se conceberem e aplicarem os direitos,
especialmente aqueles listados entre os
fundamentais. No bastavam as letras
formalizadoras das garantias prometidas; era
imprescindvel instrumentalizarem-se as
promessas garantidas por uma atuao exigvel
do Estado e da sociedade.
Na esteira desse pensamento, pois, que a
ao af i rmat i va emergiu como a face
construtiva e construtora do novo contedo a
ser buscado no princpio da igualdade
jurdica. O Direito Constitucional, posto em
aberto, mutante e mutvel para se fazer
permanentemente adequado s demandas
sociais, no podia persistir no conceito esttico
de um direito de igualdade pronto, realizado
segundo parmetros histricos eventualmente
ultrapassados. Da a necessidade de se pensar
a igualdade jurdica como a igualao jurdica
que se faz, constitucionalmente, no compasso
da histria, do instante presente e da perspectiva
vislumbrada em dada sociedade: a igualdade
posta em movimento, em processo de realizao
permanente; a igualdade provocada pelo Direito
segundo um sentido prprio a ela atribudo pela
sociedade.
No caso University of California Regents
v. Bakke, votava o Juiz da Suprema Corte
Americana William Brennan pela constitucio-
nalidade da fixao de assentos para a minoria,
adequada que seria, para ele, o ato em exame,
porque compatvel com a Equal Protecting
Clause
articulated purpose of remedying the
effects of past societal discrimination (is)
sufficiently important to justify the use
of race-conscious admissions programs
where there is a sound basis for
concluding that minority underrepresen-
tation is substantial and chronic, and that
the handicap of past discrimination is
5
, ainda, Archibald Cox que expe: In the
1960s, the same impulses inspired dreams of Camelot
and President Lyndon B. Johnsons thrust toward the
Great Society. Then the Court (Supreme Court) and
much of the political world marched of the same tune.
At the same time that the Courts sense of
responsibility for individuals and minorities was
growing, losers in the political process were
becoming more conscious of the potentials of
constitutional adjudication for achieving goals not
attainable through the political process, and they
were also becoming better equipped to use them. ...
The jurisprudence identified as legal realism
encouraged the worf of reform in the name of
Constitution. ... The legal realists poked fun at those
who followed the law up there, conceiving law to
be a brooding omnipresence in the sky. Their text
... became Holmes observation the the life of the
law has not been logic but experience. Law, he and
they asserted, is made by human hands and reflects
the judges morals, policies, and prejudices. This
view, when pressed to its logical extreme to the
exclusion of other forces in decision making, frees
the contemporary judge on a court of last resort to
decide as he pleases, writing his own values and
social policies into the law whenever he can win
the assent of a majority of his colleagues. Law
becomes policy science; the social good, not
adherence to law, becomes the judges obligation.
Few judges accepted the extremes of legal realism.
Many were deeply influenced. (Ibidem)
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impeding acess of minorities to medical
school.
Nesse mesmo julgamento pronunciava-se o Juiz
Harry Blackmun:
In order to get beyond racism we
must first take account of race.... and in
order to treat some people equally we
must first treat them differently.
6
O contedo, de origem bblica, de tratar
igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais na medida em que se desigualam
sempre lembrado como sendo a essncia do
princpio da igualdade jurdica encontrou
uma nova interpretao no acolhimento
jurisprudencial concernente ao afirmativa.
Segundo essa nova interpretao, a desigualdade
que se pretende e se necessita impedir para se
realizar a igualdade no Direito no pode ser
extrada, ou cogitada, apenas no momento em
que se tomam as pessoas postas em dada
situao submetida ao Direito, seno que se
deve atentar para a igualdade jurdica a partir
da considerao de toda a dinmica histrica
da sociedade, para que se focalize e se retrate
no apenas um instante da vida social,
aprisionada estaticamente e desvinculada da
realidade histrica de determinado grupo social.
H que se ampliar o foco da vida poltica em
sua dinmica, cobrindo espao histrico que
se reflita ainda no presente, provocando agora
desigualdades nascentes de preconceitos
passados, e no de todo extintos. A discriminao
de ontem pode ainda tingir a pele que se v de
cor diversa da que predomina entre os que
detm direitos e poderes hoje.
2. A ao afirmativa na Constituio
da Repblica de1988 ena legislao
infraconstitucional
O princpio da igualdade jurdica de
sempre da norma constitucional brasileira. O
preconceito de sempre da prtica brasileira.
Desde a primeira Constituio brasileira a
Carta Imperial de 25 de maro de 1824 a
igualdade contemplada como princpio
insculpido entre os direitos fundamentais
assegurados ao indivduo. A escravido, ento
vigente, nem considerava todo indivduo gente,
que dir igual...
A doutrina constitucional brasileira, desde
a voz augusta de Pimenta Bueno, celebra a
igualdade jurdica como pedra de toque do
constitucionalismo democrtico a ser tomado
como objetivo fundamental do Estado
brasileiro. Nem o constitucionalismo, nem a
democracia, nem sequer o Estado brasileiro tm
sido realizados como seria de se desejar at hoje.
Por isso que ser brasileiro lutar todo dia
como cidado pela realizao de uma cidade
poltica justa para todos, sem chance para
esmorecer pelo tanto que h a fazer...
No foi, pois, sem razo ou causa que o
constituinte ptrio de 87/88 fez emergir, com
peculiar fora jurdica, no sistema constitucional
por eles promulgado, o princpio da igualdade
como um dos pilares mestres do edifcio
fundamental do Direito Positivo ptrio.
Mas no apenas ali se reiterou o princpio
da igualdade jurdica, seno que se refez o seu
paradigma, o seu contedo se renovou e se
tingiu de novas cores, tomou novas formas,
construiu-se, constitucionalmente, de modo
indito.
A passagem do contedo inerte a uma
concepo dinmica do princpio patenteada
em toda a estrutura normativa do sistema
constitucional brasileiro fundado em 1988. A
ao afirmativa est inserida no princpio da
igualdade jurdica, concebido pela Le i
Fundamental do Brasil, conforme se pode
comprovar de seu exame mais singelo.
A Constituio Brasileira de 1988 tem, no
seu prembulo, uma declarao que apresenta
um momento novo no constitucionalismo
ptrio: a idia de que no se tem a democracia
social, a justia social, mas que o Direito foi
ali elaborado para que se chegue a t-los. Em
texto sobre a Constituio, relevava o Presidente
do Congresso Constituinte, Deputado Ulysses
Guimares, que a Constituio nasce do parto
de profunda crise que abala as instituies e
convulsiona a sociedade.
Essa convulso tem, no olho do vulco, a
desigualdade social, econmica, regional, que
tem enredado o tecido poltico brasileiro.
Por isso mesmo que, mesmo no tendo
fora de norma, mas tendo a funo de elucidar
o rumo palmilhado pelo constituinte, o
prembulo traduz a preocupao de se instituir
um Estado Democrtico, destinado a assegurar
o exerccio dos direitos sociais e individuais,...
a igualdade e a justia como valores supremos
de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos....
J, ento, v-se que, pela positivao da
6
BLACKMUN apud cox, p. 279.
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ordem constitucional de 1988 reestruturando o
Estado Brasileiro e reorganizando a Repblica
Federativa, no apenas se pretendeu proibir o
que se tem assentado em termos de desigualdades
de toda ordem havidas na sociedade, mas que
se pretende instituir, vale dizer, criar ou recriar
as instituies segundo o modelo democrtico,
para se assegurar, dentre outros, o direito
igualdade, tida no apenas como regra, ou
mesmo como princpio, mas como valor
supremo definidor da essncia do sistema
estabelecido.
O princpio da igualdade resplandece sobre
quase todos os outros acolhidos como pilastras
do edifcio normativo fundamental alicerado.
guia no apenas de regras, mas de quase todos
os outros princpios que informam e conformam
o modelo constitucional positivado, sendo
guiado apenas por um, ao qual se d a servir: o
da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da
Constituio da Repblica).
Mas no se poderia pensar que ele apenas
comparece de maneira mais freqente ou
vigorosa no sistema constitucional de 1988,
tendo o mesmo contedo que lhe era prprio
na vigncia de Constituies e Cartas
brasileiras anteriormente vigentes.
E a sua transformao essencial oferece-se
mostra, clara e indubitavelmente, no art. 3,
I, III e IV, que vale a pena transcrever:
Art. 3 - Constituem objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil:
I - construir uma sociedade livre,
justa e solidria;
...
III - erradicar a pobreza e a marginali-
zao e reduzir as desigualdades sociais
e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de
discriminao.
Verifica-se que todos os verbos utilizados
na expresso normativa construir, erradicar,
reduzir, promover so de ao, vale dizer,
designam um comportamento ativo. O que se
tem, pois, que os objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil so definidos
em termos de obrigaes transformadoras do
quadro social e poltico retratado pelo
constituinte quando da elaborao do texto
constitucional. E todos os objetivos contidos,
especialmente, nos trs incisos acima
transcritos do art. 3 da Lei Fundamental da
Repblica traduzem exatamente mudana para
se chegar igualdade. Em outro dizer, a
expresso normativa constitucional significa
que a Constituio determina uma mudana do
que se tem em termos de condies sociais,
polticas, econmicas e regionais exatamente
para se alcanar a realizao do valor supremo
a fundamentar o Estado Democrtico de Direito
constitudo.
Se a igualdade jurdica fosse apenas a
vedao de tratamentos discriminatrios, o
princpio seria absolutamente insuficiente para
possibilitar a realizao dos objetivos
fundamentais da Repblica constitucionalmente
definidos.
Pois daqui para a frente, nas novas leis e
comportamentos regulados pelo Direito, apenas
seriam impedidas manifestaes de preconceitos
ou cometimentos discriminatrios. Mas como
mudar, ento, tudo o que se tem e se sedimentou
na histria poltica, social e econmica
nacional? Somente a ao afirmativa, vale
dizer, a atuao transformadora, igualadora
pelo e segundo o Direito possibilita a verdade
do princpio da igualdade, para se chegar
igualdade que a Constituio brasileira garante
como direito fundamental de todos.
O art. 3 traz uma declarao, uma
afirmao e uma determinao em seus dizeres.
Declara-se, ali, implcita, mas claramente, que
a Repblica Federativa do Brasil no livre,
porque no se organiza segundo a universalidade
desse pressuposto fundamental para o exerccio
dos direitos, pelo que, no dispondo todos de
condies para o exerccio de sua liberdade, no
pode ser justa.
No justa porque plena de desigualdades
antijurdicas e deplorveis para abrigar o
mnimo de condies dignas para todos.
E no solidria porque fundada em
preconceitos de toda sorte.
O art. 3 traz tambm uma afirmao: a de
que, conquanto retratada a inexistncia de uma
autntica Repblica Democrtica, o Direito
organizou um modelo de Estado que se pe
exatamente para realiz-la.
Da porque, entre os objetivos fundamentais
da Repblica, estabeleceu-se, primariamente,
a determinao de se construir uma nova
sociedade brasileira, segundo paradigmas
constitucionalmente traados.
Revista de Informao Legislativa 290
Mais que isso, e esclarecendo que o
movimento de mudana teria que ser feito em
direo determinada pela norma fundamental
da Repblica, a Constituio traz, naquele
dispositivo, o mandamento de se erradicar a
pobreza (uma das fontes de maior discriminao
e preconceitos no Brasil) e a marginalizao,
e, ainda, reduzir as desigualdades sociais e
regionais.
A pobreza mais que isso, e bem pior, a
misria, que predomina em bolses enormes
reduz total impraticabilidade um dos
princpios da Repblica, qual seja, a dignidade
da pessoa humana. At porque a pobreza
extrema, qualificada pela misria, destitui da
pessoa a sua prpria humanidade. Da a
determinao de se projetarem polticas
pblicas e comportamentos administrativos
pblicos e privados (porque a ordem do
dispositivo no para a exclusiva ou nica ao
das entidades pblicas) no sentido vlido
somente quando permitirem ou se voltarem
erradicao da pobreza e da marginalizao.
Mais ainda, no mesmo inciso III do art. 3,
determina-se que se tenha em vista o objetivo
fundamental a ser perseguido, o de reduzir as
desigualdades sociais e regionais, de maneira
tal que no suficiente, nos termos postos
expressamente na Constituio, que no se
tolerem desigualdades; antes, cuida a Lei
Fundamental de expressar a exigncia de que
se adotem procedimentos para reduzir aquelas
que so havidas na sociedade brasileira.
O inciso IV do mesmo art. 3 mais claro e
afinado, at mesmo no verbo utilizado, com a
ao afirmativa. Por ele se tem ser um dos
objetivos fundamentais promover o bem de
todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.
Verifica-se, ento, que no se repetiu apenas
o mesmo modelo principiolgico que adotaram
constituintes anteriormente atuantes no pas.
Aqui se determina agora uma ao afirmativa:
aquela pela qual se promova o bem de todos,
sem preconceitos (de) quaisquer... formas de
discriminao.
Significa que universaliza-se a igualdade e
promove-se a igualao: somente com uma
conduta ativa, positiva, afirmativa que se pode
ter a transformao social buscada como
objetivo fundamental da Repblica.
Se fosse apenas para manter o que se tem,
sem figurar o passado ou atentar histria, teria
sido suficiente, mais ainda, teria sido necessrio,
tecnicamente, que apenas se estabelecesse ser
objetivo manter a igualdade sem preconceitos,
etc.
No foi o que pretendeu a Constituio de
1988. Por ela se buscou a mudana do conceito,
do contedo, da essncia e da aplicao do
princpio da igualdade jurdica, com relevo
dado sua imprescindibilidade para a
transformao da sociedade, a fim de se chegar
a seu modelo livre, justo e solidrio. Com
promoo de mudanas, com a adoo de
condutas ativas, com a construo de novo
figurino scio-poltico que se movimenta no
sentido de se recuperar o que de equivocado
antes se fez.
O significado maior do art. 3 da Lei
Fundamental da Repblica , pois, a
demonstrao de uma mudana essencial do
constitucionalismo brasileiro, de uma proposta
de sociedade diferente da que percebeu o
constituinte de 87/88 e que no lhes pareceu
livre, justa, fraterna e solidria.
Pode-se, ainda, ter clara a mudana havida
na concepo do princpio da igualdade
jurdica, pela sua positivao no art. 5 da
Constituio.
Alterando a formulao que tradicionalmente
se fizera nas Constituies brasileiras, nas quais
o princpio da igualdade jurdica vinha sempre
entre os incisos (ou pargrafos, segundo a
tcnica empregada pelo constituinte) do artigo
que cuidava, em cada uma, dos direitos
fundamentais reconhecidos e assegurados (art.
179, incisos 13, 14, 16, dentre outros, da Carta
de Lei Imperial, de 25 de maro de 1824; art.
72, 2, da Constituio da Repblica, de 24
de fevereiro de 1891; art. 113, inciso 1, da
Constituio da Repblica, de 16 de julho de
1934; art. 122, inciso 1, da Carta de 10 de
novembro de 1937; art. 141, 1, da Constituio
da Repblica, de 18 de setembro de 1946; art.
150, 1, da Carta de 24 de janeiro de 1967;
art. 153, 1, da Emenda Constitucional n 1,
de 17 de outubro de 1969), a Constituio da
Repblica de 5 de outubro de 1988 inicia o
articulado sobre direitos e garantias fundamen-
tais exatamente com a referncia expressa ao
princpio da igualdade jurdica, que repetida
no texto do mesmo dispositivo logo em seguida.
Vem a plo, nessa passagem, transcrever-se
o dispositivo:
Art. 5 Todos so iguais perante
Braslia a. 33 n. 131 jul./set. 1996 291
a l ei , sem di st i no de qual quer
natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no pas a
inviolabilidade dos direitos vida,
liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: ....
A topografia do princpio, alterada, pois,
em seu tratamento constitucional tradicional,
demonstra bem o cuidado com a igualdade na
estruturao do sistema fundamental inaugurado
em 1988.
Iniciado o tratamento dos direitos
fundamentais com a afirmao do princpio da
igualdade, expe, ainda, a Constituio a
extenso de sua obrigatoriedade ao legislador
infraconstitucional, pelas duas normas havidas
nos incisos XLI e XLII do mesmo art. 5,
segundo os quais
a lei punir qualquer discriminao
atentatria dos direitos e liberdades
fundamentais,
e
a prtica do racismo constitui crime
inafianvel e imprescritvel, sujeito
pena de recluso, nos termos da lei.
Transformado o tratamento constitucional
do princpio da igualdade em sua alocao e
em sua dico constitucionais, seria de se
pensar que o seu contedo se tivesse mantido o
mesmo de antes das modificaes radicais
processadas no Direito?
Parece que no o que autoriza pensar o
conjunto de princpios e regras que se enredam
sobre o tema permanentemente voltado
igualao, preocupao muito maior do que a
mera igualdade esttica antes vislumbrada e
assegurada.
No fosse pelo tratamento diferenciado do
que antes se havia tido constitucionalmente
sobre o tema, necessrio seria apenas que se
atentasse a algumas regras expressas do sistema
promulgado em 1988, para se certificar da
correo do entendimento segundo o qual a
modificao do princpio, o avano em sua
concepo so flagrantes no texto, mais que
apenas no contexto da Constituio.
Tome-se como primeira regra contenedora
do princpio da igualdade pensado em sua
concepo de afirmao necessria da igualao
dos desigualados na sociedade (conceito
dinmico e transformador de uma realidade
injusta, desigual e, portanto, nem fraterna e nem
solidria) o art. 37, VIII, da Lei Fundamental
da Repblica, que estabelece:
Art. 37 -...
VIII - a lei reservar percentual dos
cargos e empregos pblicos para as
pessoas portadoras de deficincia e
definir os critrios de sua admisso.
O que vem a ser tal determinao normativa
seno o que a prtica e a jurisprudncia
constitucionais norte-americanas denominaram
ao afirmativa?
Os portadores de deficincia vm se
ressentindo, h sculos, das mais variadas
formas de preconceitos. At h pouco,
considerados castigados por alguma divindade
e marcados por essa pena tambm socialmente,
eram eles privados do acesso s oportunidades
de trabalho e de obteno de condies mnimas
de dignidade e da igual liberdade de realizar-se
como ser humano.
No novidade a ocorrncia, em muitas
ocasies, de afastamento de portadores de
deficincia fsica de alguns cargos pblicos,
para os quais eram reprovados nos concursos
pblicos, ao argumento das bancas examinadoras
de que a deficincia os estigmatizariam e
impediriam o seu exerccio de autoridade, de
que alguns cargos se revestiam.
No era, pois, a comprovao de que a
deficincia os deixava inabilitado fsica ou
psiquicamente para o desempenho que os
conduziam reprovao; era to-somente a
deficincia moral dos espritos menores
agrilhoados em seus preconceitos.
Da o advento da norma supra transcrita,
que reserva percentual dos cargos e empregos
pblicos para aqueles que se vem a braos com
essa insidiosa forma de discriminao,
afirmando-se, ento, constitucionalmente, a
ao que desiguala desigualados sociais para
igualar juridicamente os sujeitos de uma relao
cultural e tradicionalmente equivocada e
injusta.
No duvido, assim, que, se sobrevier um
concurso pblico para Procurador do Estado,
destinado a prover, por exemplo, dez cargos
daquela carreira, e vier a ser classificado um
portador de deficincia visual (o que no o
inabilita para o desempenho do cargo postulado)
em 12 lugar, sem que se tenha previsto
qualquer percentual diverso e sem que entre os
dez primeiros se apresente qualquer outra
pessoa portadora de deficincia, poder
ingressar em juzo o interessado classificado e,
Revista de Informao Legislativa 292
A Emenda Constitucional n 6 de 15 de
agosto de 1995
7
introduz a seguinte norma no
sistema fundamental vigente, modificativa
daquela supratranscrita e que foi, ento,
suprimida pelo advento desta:
Art. 170 -...
IX - tratamento favorecido para as
empresas de pequeno porte constitudas
sob as leis brasileiras e que tenham sua
sede e administrao no Pas.
Verifica-se que tanto a primeira quanto a
segunda norma dispem de uma definio
voltada a um tratamento favorecido para as
empresas ali nomeadas, apresentando-se, pois,
a regra como reflexo ou desdobramento
aplicado do princpio da igualdade jurdica tal
como concebido no constitucionalismo
contemporneo.
certo que a desigualao favorecedora,
aqui, no tem a mesma natureza daquelas
outras introduzidas em passagens diversas do
texto constitucional, quer-se dizer, no tem a
mesma natureza de condio pessoal, tnica,
racial, ou algo no gnero.
Mas tem-se, com certeza, uma ao
afirmativa determinada constitucionalmente no
sentido do favorecimento de um grupo que
dispe de condio social e econmica de tal
forma especial que se considera necessrio ser
tratado diferentemente para ter as mesmas
oportunidades de permanncia e crescimento,
no caso, na atividade econmica.
7
A nova norma constitucional surgida com a
promulgao da emenda mencionada tem sido
referida como com nova redao dada pela
Emenda....
Cuida-se, a toda evidncia, de um equvoco na
descrio do fenmeno da reforma das leis e,
inclusive, das normas constitucionais.
Dar nova redao a uma norma jurdica deixar
que se permanea a mesma norma, apenas
conferindo-se a ela uma outra forma de expresso.
Dando-se nova redao a qualquer texto, legal ou
no, no se modifica o dito, apenas reveste-se-lhe
de nova forma. Assim, inobstante quase todas as
emendas constitucionais trazerem em suas
respectivas ementas a referncia a uma nova redao,
o que se tem a promulgao de uma nova norma,
com novo texto, contedo e forma, pelo que no se
cuida, absolutamente, de mudana apenas de redao
como ao mais mal avisado poderia parecer.
Da a referncia acima feita de que ao que se
tem, no caso da emenda constitucional como, de
resto, em todas as demais que proliferam no sistema
brasileiro , sobrevm novas normas por meio de
cada uma delas.
inexistindo lei especfica, por meio de mandado
de injuno, poder ele obter a garantia de
nomeao para um dos dez cargos, pois a
afirmao est assegurada constitucionalmente
como direito preferencial do portador de
deficincia.
O que se tem pela regra do art. 37, inciso
VIII, da Constituio da Repblica a
expresso ou a revelao do que se contm no
princpio da igualdade jurdica, segundo a
concepo dinmica e positiva do constitu-
cionalismo contemporneo: cota ou percentual
de cargos ou empregos pblicos reservados a
uma categoria desigualada historicamente por
preconceito ou discriminao injusta, que se
pretende superar, desigualando, agora, positiva
e afirmativamente.
A definio dos critrios de admisso dos
portadores de deficincia para a execuo da
ao constitucionalmente determinada
entregue ao legislador, na forma disposta na
norma em foco, pois cada cargo ou emprego
tem as suas peculiaridades, que precisam ser
confrontadas com algumas particulares
condies dos postulantes do direito preferencial.
No destoa da mesma orientao a regra
contida no art. 170, IX, da Constituio da
Repblica, em sua feio originria e mesmo
com a nova norma introduzida no lugar daquela
preliminarmente promulgada, com a Emenda
Constitucional n 6 de 1995.
O art. 170 da Constituio da Repblica,
no qual se elencam os princpios gerais da
ordem econmica com o fim de assegurar a
todos existncia digna, conforme os ditames da
justia social, repete, em seu inciso VII, o
princpio da igualdade jurdica como ao
voltada reduo das desigualdades regionais
e sociais (repetindo-se, portanto, o objetivo
fundamental da Repblica estabelecido no
inciso III do art. 3). No inciso que quele se
segue, estampa-se a imposio da ao
afirmativa privilegiadora de determinados
grupos sociais que no receberam o tratamento
coerente com a sua condio desigual, segundo
se entendeu, na gesto da Lei Fundamental,
como sendo necessria.
Assim, dispunha a norma no art. 170, inciso
IX, quando da promulgao do texto originrio
da Constituio:
Art. 170 -...
IX - tratamento favorecido para as
empresas brasileiras de capital nacional
de pequeno porte.
Braslia a. 33 n. 131 jul./set. 1996 293
A Constituio Brasileira aponta, ainda,
para a proteo especial s crianas e aos
adolescentes (aqui no como uma afirmao de
condies passadas, mas de uma preveno e
perspectivas de melhorias para o futuro desses
grupos), em seu art. 227 e , bem como aos
portadores de deficincia fsica, sensorial ou
mental, aos idosos, em seu art. 230, revelando,
todas essas passagens, que a Constituio
desiguala para realizar o princpio da igualdade,
ou para efetivar a igualao jurdica para
sobrepor desigualao fsica, social e
econmica um padro que assegure, eficazmente,
a dignidade humana como princpio maior do
Direito Constitucional Contemporneo.
Se em algumas passagens a Lei Fundamental
da Repblica define comportamentos especficos
favorecedores de grupos desfavorecidos
histrico-social e histrico-economicamente,
no se tenha serem eles os nicos que se
poderiam considerar dotados ou dotveis de
condicionamentos especiais no Direito Positivo.
O que com eles se tem , basicamente, a
amostragem, o norte, a baliza fundamental para
a aplicao devida e justa do princpio da
igualdade jurdica sustentador do sistema
constitucional.
O que se demonstra com os exemplos do
art. 37, VIII, ou com o art. 170, IX, ambos da
Constituio da Repblica, dentre outros que
se poderiam enfatizar, to-somente o contedo
explicitamente caracterizado da nova
concepo do princpio constitucional da
igualdade jurdica.
Pelo que no apenas a Constituio, mas o
sistema jurdico nacional em sua inteireza
curva-se, condiciona-se, efetiva-se pela
apreenso do princpio figurado com aquela
concepo consagradora da obrigao de
adoo de comportamentos que afirmam
diferenas injustas, historicamente ou mesmo
no presente, para que se superem as discrimi-
naes e se tenha a prtica eficaz da igualdade
no Direito.
Da os exemplos que se podem arrolar de
adequao das normas jurdicas infraconsti-
tucionais que do aplicao plena quele
princpio, transformando um entendimento que
antes prevalecia quanto igualdade jurdica.
Da se tem, por exemplo, na Lei n 8.666/
93, denominada Estatuto de Licitaes e
Contratos Administrativos, o seu art. 24,
inciso XX, que estabelece:
Art. 24 - dispensvel a licitao:
...
XX - na contratao de associao de
portadores de deficincia fsica, sem fins
lucrativos e de comprovada idoneidade,
por rgos ou entidades da Administrao
Pblica, para a prestao de servios ou
fornecimento de mo-de-obra, desde que
o preo contratado seja compatvel com
o praticado no mercado.
A hiptese de dispensabilidade de licitao
por associao de portadores de deficincia
fsica, desde que atendidas as condies da
regra, significa o acolhimento, no Direito
infraconstitucional, de tratamento favorecido em
razo de situao peculiar de marginalizao e
dificuldades scio-culturais com repercusses
econmicas a que se sujeitam os associados da
entidade descrita.
Por isso mesmo que, para se ter uma
igualao que a sociedade no promoveu por
si, o Direito afirma um favorecimento que
conduz a uma condio igual no movimento
da norma, que se faz pela aplicao e criao
de situao social concreta.
No se afirma ningum assevera com
seriedade que a regra da Lei de Licitaes
estaria a agredir o princpio constitucional da
igualdade, porque o que ela faz , antes,
fomentar um processo de igualao que permite
seja aperfeioado, no apenas na forma, mas
principalmente no contedo, aquele dogma
fundamental.
Na esteira da ao afirmativa concebida
como elemento de essncia do princpio
constitucional da igualdade no sistema jurdico
vigente, sobreveio o art. 11, 3, da Lei n
9.100, que estabelece normas para a realizao
das eleies municipais de 3 de outubro de
1996, e d outras providncias.
Reza o preceito:
Art. 11 - Cada partido ou coligao
poder registrar candidatos para a
Cmara Municipal at cento e vinte por
cento do nmero de lugares a preencher.
...
3 - Vinte por cento, no mnimo,
das vagas de cada partido ou coligao
devero ser preenchidas por candidaturas
de mulheres.
Novamente aqui se tem, expressamente,
a fixao de percentual destinado ao
preenchimento por grupo denominado dentre
as minorias, no caso, as mulheres.
No h qualquer distino, pois, entre o que
aqui se tem e o comando constitucional
Revista de Informao Legislativa 294
determinador de fixao de cotas para os
deficientes fsicos, ou o favorecimento das
empresas de pequeno porte, ou a proteo
especial de determinadas categorias sociais.
Tambm no se vislumbra, no espectro do
Direito Constitucional Comparado, mxime
em relao prtica norte-americana do
constitucionalismo contemporneo, como antes
lembrado, absolutamente nada de novo, ou de
indito, ou de esquisito, ou de inusitado.
E, no entanto, em relao a essa norma, os
clamores foram ouvidos. Alegou-se, at mesmo,
manifesta inconstitucionalidade da norma. Na
forma? No contedo? Pela fixao do percentual
que feriria a igualdade dos iguais homens
brancos, mdios, ocidentais, letrados, que so
os que se encontram em melhor condio de
disputa eleitoral desde sempre na histria
brasileira, na qual a mulher somente comeou
a ter direito a votar na dcada de trinta? Mas
se percentual definido na prpria Constituio
brasileira para outros casos, apontando, assim,
a Lei Fundamental para a ao afirmativa, como
que no se poderia atribuir ao legislador a
tarefa de desigualar os desigualados histricos
para se atingir a igualao jurdica formalmente
acolhida no sistema em vigor? Se pequenas
empresas podem ser favorecidas com
percentuais, se deficientes tm percentuais de
cargos pblicos a eles definidos e para eles
resguardados, se ndios tm estatuto prprio,
por que no poderiam as mulheres serem
afirmadas em condio de desigualao
positiva, para virem a ocupar o espao poltico
que lhes foi negado tradicionalmente, numa
atitude histrica indubitvel de absoluto
preconceito e desconsiderao social? As
mulheres tm as mesmas oportunidades que os
homens na sociedade brasileira para os cargos
de comando? Porque para os empregos e cargos
de menor significao poltico-decisria no
apenas se tm os mesmos direitos, como alguns
so considerados destinados s mulheres. So
assim aqueles que se vocacionam ao desempenho
de tarefas domsticas ou artesanais, so assim
aqueles que se tm, no servio pblico, como
atividades-meio, dentre outros que se poderiam
citar. E na esfera poltica? As mulheres do
mundo deste quase sculo XXI, sendo mais da
metade da populao, sendo quase a metade da
populao incumbida da atividade econmico-
produtiva, so quase a metade das pessoas que
ocupam os cargos de comando poltico-
institucional nos Estados? Tm elas as mesmas
condies de disputa? Representam sem
preconceito ou discriminao na igualdade do
seu desempenho scio-econmico e cultural?
Recebem a mesma educao para a competio
que os homens? So iguais no Direito? Em que
Direito?
Curi oso, cont udo, que, quando a
Constituio definiu, inovadoramente, o
princpio da igualdade, no se abalaram os
homens mesmo aqueles que so superiores
espiritual e intelectualmente e j no se dispem
convivncia com prejuzos mais banais e
superveis como aqueles que dominam quanto
mulher a argir qualquer demasia ou
excesso na igualao de desiguais como os
negros (que a Constituio do Estado da Bahia,
por exemplo, trata com preferencialidade,
afirmando o que foi desigualado historicamente),
os portadores de deficincia, etc..
que no se tinha levado a ao afirmativa
aos postos de comando poltico, como se cogita
ter ocorrido, agora, com o advento do art. 11,
3, da Lei n 9.100/96.
Tem-se, assim, que o assombro admirativo
com que reagiram os homens apenas demonstra,
inequivocadamente, o preconceito que continua
a prevalecer na sociedade em relao mulher
e, assim, a necessidade de se aplicar o princpio
da igualdade com mais democracia e justia
do que a concepo tradicional, acanhada e
formal, fazia nele conter.
No se vislumbra inconstitucionalidade
manifesta, nem sequer novidade, na norma do
art. 11, 3, da Lei n 9.110/96. E se mais no
tiver de positivo, tem a possibilidade de
estampar preconceitos que se afirmam
inexistentes mesmo por figuras masculinas
respeitadas, admiradas e reconhecidas pela
defesa dos direitos iguais de todos. apenas
um vcio esse preconceito, tatuado, de tal
maneira arraigado na histria das sociedades,
que nem quem lhe traz alma o reconhece s
vezes.
3. Concluso
O grande avano jurdico do princpio
constitucional da igualdade que esse passou,
nas ltimas duas dcadas, de um conceito
constitucional esttico e negativo a um conceito
democrtico dinmico e positivo, vale dizer, de
um momento em que por ele apenas se proibia
a desigualao jurdica a uma fase em que por
ele se propicia a promoo da igualao
jurdica. O princpio constitucional da
igualdade deixou de ser um dever social
Braslia a. 33 n. 131 jul./set. 1996 295
So we must examine the conclusions we
have reached so far by applying them to
the actual facts of life; if they are in
harmony with the facts, we must accept
them, and if they clash, we must assume
that they are mere words.
A ao afirmativa constitui, pois, o
contedo prprio e essencial do princpio da
igualdade jurdica tal como pensado e aplicado,
democraticamente, no Direito Constitucional
Contemporneo.
Por ltimo, vale lembrar ainda uma vez
Ulysses Guimares, que, no intrito dos
primeiros exemplares da Constituio de 1988,
promulgada pelo Congresso Constituinte por
ele presidido, salientava que o homem o
problema da sociedade brasileira: sem salrio,
analfabeto, sem sade, sem casa, portanto sem
cidadania. A ao afirmativa um dos
instrumentos possibilitadores da superao do
problema do no-cidado, daquele que no
participa poltica e democraticamente como lhe
, na letra da lei fundamental, assegurado,
porque no se lhe reconhecem os meios efetivos
para se igualar com os demais. Cidadania no
combina com desigualdade. Repblica no
combina com preconceito. Democracia no
combina com discriminao. E, no entanto, no
Brasil que se diz querer republicano e
democrtico, o cidado ainda uma elite, pela
multiplicidade de preconceitos que subsistem,
mesmo sob o manto fcil do silncio branco
com os negros, da palavra gentil com as
mulheres, da esmola superior com os pobres,
da frase lida para os analfabetos... Nesse
cenrio scio-poltico e econmico, no seria
verdadeiramente democrtica a leitura
superficial e preconceituosa da Constituio,
nem seria verdadeiramente cidado o leitor que
no lhe rebuscasse a alma, apregoando o
discurso fcil dos igualados superiormente em
nossa histria feita pelas mos calejadas dos
discriminados.
negativo para tornar-se uma obrigao poltica
positiva.
A ao afirmativa , pois, a expresso
democrtica mais atualizada da igualdade
jurdica promovida na e pela sociedade,
segundo um comportamento positivo normativa
ou administrativamente imposto ou permitido.
Por ela revela-se no apenas um marco
equivocado da discriminao havida no passado
em relao a determinados grupos sociais, mas,
principalmente, uma transformao presente
que marca um novo sinal de perspectivas
futuras, firmadas sobre uma concepo nova,
engajada e eficaz do princpio da igualdade
jurdica. A ao afirmativa traduz tambm o
verdadeiro primado do interesse histrico e
integral da sociedade sobre o interesse
momentneo e singular do indivduo. Sem se
deixar o direito desse ao desabrigo tanto que
apenas um percentual fixado para a definio
das minorias, deixando-se ao talento pessoal
as disputas gerais dos cargos, empregos,
oportunidades gerais para obteno das
condies necessrias para cada qual segundo
a sua vocao competio e coordenao de
todos , a ao afirmativa reconstri o tecido
social, introduzindo propostas novas
convivncia poltica, nas quais se descobrem
novos caminhos para se igualar, na verdade do
direito e no apenas na palavra da lei, o que o
preconceito de ontem desigualou sem causa
humana digna.
A construo da proposta constitucional e
prtica poltica, administrativa e social da ao
afirmativa traduz em nosso tempo, segundo as
novas cores da experincia social vivida neste
final de sculo, o princpio da igualdade. Afinal,
como afirmava Aristteles, na tica de
Nicmacos,
In the field of moral action, truth is
judged by the actual facts of life, for it is
in them that the decisive element lies.