FACULDADE DE DIREITO

NCLEO DE TRABALHO DE CONCLUSO DE CURSO

ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAO DAS POLTICAS PBLICAS



JOO ANGELO ABI-ZAID TEIXEIRA

10952004-3



JAILTON GONALVES



Rio de Janeiro
Junho/ 2013
ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAO DAS POLTICAS PBLICAS

Joo Angelo Abi-Zaid Teixeira
1




RESUMO

O presente artigo trata da atuao cada vez mais ativista do Poder Judicirio na esfera poltica,
especialmente no que tange formulao de polticas pblicas, abordando a pertinncia, as crticas e
os perigos que este processo de Judicializao pode acarretar para a Democracia, para a
independncia entre os Poderes e, especialmente, para a estruturao dos entes federativos na
implementao de polticas coletivas. Atravs de uma anlise histrica do contexto no qual surgiram
as bases de sustentao do Estado Democrtico de Direito, estudamos, ainda, alguns parmetros
que devem ser seguidos pelos juzes para que no ocorra invaso das competncias atribudas aos
outros Poderes da Repblica.

Palavras Chave: direito constitucional ativismo judicializao poltica

ABSTRACT

O presente artigo trata da atuao cada vez mais ativista do Poder Judicirio na esfera poltica,
especialmente no que tange formulao de polticas pblicas, abordando a pertinncia, as crticas e
os perigos que este processo de Judicializao pode acarretar para a Democracia, para a
independncia entre os Poderes e, especialmente, para a estruturao dos entes federativos na
implementao de polticas coletivas. Atravs de uma anlise histrica do contexto no qual surgiram
os aspectos mais relevantes da constituio de um Estado Democrtico de Direito, trazemos, ainda,
alguns parmetros que devem ser seguidos pelos juzes para que no ocorra invaso das
competncias atribudas aos outros Poderes.

Key Words: direito constitucional ativismo judicializao poltica


SUMRIO: Introduo; 1. A Separao dos Poderes e os Direitos Fundamentais; 2. O Estado Social
e a efetividade dos Direitos Coletivos; 3. Ativismo Judicial e Judicializao; 4. A Judicializao da
Poltica; 5. Causas da Judicializao da Poltica no Brasil; 6. Crticas interveno judicial na esfera
poltica; 7. Parmetros para a interveno judicial; Consideraes Finais; Referncias Bibliogrficas.


INTRODUO

Nos ltimos anos, o Supremo Tribunal Federal, diante da necessidade de
sanar as omisses dos Poderes Legislativo e Executivo, tem desempenhado um
papel ativo na vida institucional brasileira. Podemos citar inmeros exemplos de
questes pertencentes ao campo poltico nas quais o STF foi convocado a se
manifestar, geralmente, por aes que questionam a constitucionalidade de ato do
Executivo ou de Lei editada pelo Congresso Nacional.

1
Bacharelando em Direito na Universidade Candido Mendes Campus Mier.
Alguns fatos relevantes que merecem destaque e que demonstram a
importncia de se discutir este fenmeno jurdico-social so: a constitucionalidade
da Lei de Imprensa (ADPF 130), a possibilidade de se proibir a participao de
candidatos em eleies com base em dados que desabonem sua vida pregressa
(ADPF 144), o julgamento da questo do aborto de anencfalos (ADPF 54), a
definio do anti-semitismo como crime de racismo (STF-HC 82424), a proibio do
nepotismo na Administrao Pblica (ADC 12), a constitucionalidade das pesquisas
cientficas com clulas-tronco (ADI 3510), a deciso pela aplicao, por analogia, da
Lei 7783/89 para regulamentar a greve dos servidores pblicos (STF-MI 670), a no
possibilidade de priso por dvida (HCs 87585 e 92566), a imposio de restries
ao uso de algemas (HC 91952), o passe livre para deficientes nos transportes
coletivos (ADI 2649) e a questo do sigilo judicial nas CPIs (MS 27482).
Em todos estes casos, o STF decidiu matrias essencialmente polticas e que
causaram grande impacto na sociedade brasileira.
Acompanhamos, recentemente, o pice do embate entre o Supremo Tribunal
Federal e o Congresso Nacional, quando, em claro ato de retaliao a este
fenmeno de judicializao da poltica e, especialmente, s condenaes na Ao
Penal 470
2
, foi aprovada na Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos
Deputados a admissibilidade da PEC 33/2011, que objetiva submeter a edio de
smulas vinculantes e as decises do STF sobre a constitucionalidade das leis ao
Congresso Nacional e, caso o Legislativo divirja da Corte, ao crivo popular. Em
outras palavras, o que se pretende retirar do Judicirio a prerrogativa de decidir,
em ltima instncia, sobre a interpretao da Constituio.
Neste contexto, em que princpios seculares, como a separao entre os
poderes da Repblica, chocam-se com outros igualmente fundamentais, e que
instituies como o Congresso Nacional e o Supremo Tribunal Federal pem-se,
frequentemente, em rota de coliso, necessrio se faz analisar o contexto histrico
no qual surgiram os pilares de sustentao do Estado Democrtico de Direito em
sua concepo mais moderna, com a finalidade de traar uma linha delimitativa dos

2
Julgamento do caso conhecido como Mensalo, um marco na histria do Judicirio por ter
resultado na condenao de polticos influentes, como o ento Ministro-Chefe da Casa Civil Jos
Dirceu (PT/SP), os deputados Jos Genono (PT/SP) e Roberto Jefferson (PDT/RJ), alm do ento
presidente da Cmara Joo Paulo Cunha (PT/SP), pela participao no esquema de compra de votos
e apoio poltico do Congresso ao governo de Lula.
papis institucionais desempenhados por cada esfera do Poder Pblico, como a
seguir passaremos a fazer.


1. A SEPARAO DOS PODERES E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Desde o incio da evoluo do pensamento humano, a garantia de direitos
um dos maiores objetivos de todas as civilizaes. Ao longo da histria, o homem
modificou suas aspiraes, repensou o conceito de Estado e lutou por um ideal de
organizao poltica que melhor atendesse aos anseios dos cidados.
Pensando na limitao do poder estatal sobre os indivduos, surgiu um
conjunto de valores, direitos e liberdades universalmente reconhecido: os chamados
direitos fundamentais. Tais direitos foram divididos em trs geraes que
demonstram, atravs de uma espcie de linha do tempo, a evoluo das garantias
conquistadas. Destaque-se, desde logo, que estas geraes no podem ser vistas
como etapas meramente sucessivas, mas so assim separadas porque representam
movimentos que buscaram a conquista de direitos considerados, nas respectivas
pocas, fundamentais para o desenvolvimento da humanidade.
Temos, assim, que os direitos de primeira gerao esto ligados liberdade
individual, referindo-se, especificamente, aos direitos civis e polticos. J a segunda
gerao marcada por direitos sociais, culturais e econmicos, e abrange a
assistncia social, a educao, a sade, a cultura e o trabalho. Na terceira gerao,
vemos a busca por direitos relacionados ao desenvolvimento, paz, ao meio
ambiente, ao patrimnio comum da humanidade e comunicao.
Interessa-nos, neste primeiro momento, analisar o contexto histrico no qual
surgiu a primeira gerao dos direitos fundamentais.
poca do Iluminismo, que culminaria com a Revoluo Francesa no fim do
sculo XVI, vigorava entre os filsofos e juristas a ideia do amplo liberalismo.
Defendia-se a liberdade plena dos cidados, cerceada em virtude do modelo poltico
adotado, no qual no havia distino entre as figuras do Estado e seu governante.
Em uma concepo moderna, podemos dizer que os direitos fundamentais de
primeira gerao constituem direitos de prestao negativa, que buscam a no
interveno estatal como forma de garantir a plena liberdade de relao dos
indivduos entre si, bem como dos indivduos com o prprio Estado, que passa a ser
considerado um ente capaz de titularizar direitos e obrigaes.
De nada valeria, entretanto, a consagrao dos direitos fundamentais, se no
fossem criados mecanismos que pudessem enfraquecer o poder de quem, poca,
mais os afrontava. neste contexto de busca pelo enfraquecimento do poder estatal
sobre a vida dos cidados que ganha fora a ideia da separao dos poderes,
formulada inicialmente na clssica obra O Esprito das Leis, de Montesquieu.
O princpio da separao dos poderes foi inserido no mbito jurdico pelo
artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789
3
, tornando-se
elemento sempre presente na formao dos estados liberais.
A Constituio Federal de 1988 acolhe tal princpio em seu artigo 2,
revestindo-o, inclusive, com a condio de clusula ptrea. Em apertada sntese, o
princpio da separao dos poderes impe a diviso do poder poltico em mltiplos
rgos estatais, titularizados por agentes pblicos diversos. Fundamenta-se,
especialmente, na ideia de que a concentrao do poder poltico favorece a prtica
de arbitrariedades por quem o detm.
Alm de evitar o arbtrio potencial que decorre da concentrao de poderes
na figura de um s titular e de promover a especializao funcional das atividades
estatais, a separao dos poderes tem como objetivo resguardar os direitos
fundamentais. De nada adiantaria um mecanismo de conteno do poder de um
rgo ou indivduo, se todo o aparato estatal estivesse voltado para o atendimento
dos interesses de uma minoria dominante.
Neste sentido, ganha fora o papel do Poder Judicirio, que assume a funo
de julgar, com independncia, os litgios que envolvem a sociedade e o Estado,
resguardando os direitos fundamentais de possveis ilicitudes cometidas pelos
demais poderes. Assim, o princpio da separao de poderes assume a funo de
garantir o equilbrio entre minorias e maiorias na direo das decises pblicas.
Consolidados os direitos fundamentais de primeira gerao, uma srie de
episdios, como a Revoluo Industrial iniciada na Inglaterra em meados do sculo
XVIII, fez surgir um novo sentimento nos povos. A noo do Estado Liberal como

3
Texto: A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a
separao dos poderes no tem Constituio.
mero garantidor das liberdades individuais e que no intervm nas relaes sociais,
j no era mais suficiente. Passou a ser necessrio, tambm, que o ente estatal
fosse capaz de suprir as necessidades que dizem respeito a toda sociedade,
especialmente a sua camada mais pobre. neste contexto que se inicia a busca
pelos chamados direitos sociais, com a concepo do Estado Liberal sendo
substituda pela noo de Estado Social.

2. O ESTADO SOCIAL E A EFETIVIDADE DOS DIREITOS COLETIVOS
O Welfare State, tambm conhecido como Estado Social, um tipo de
organizao poltica e econmica na qual o Estado o principal agente da promoo
social, cabendo a ele garantir a efetiva prestao dos servios pblicos.
Tal modelo foi criado no sculo XX, como resposta aos anseios surgidos com
a expanso socialista pelo leste europeu. Trata-se, em verdade, de uma concepo
de Estado adaptada a ento nova realidade de fora do proletariado. Desenvolveu-
se na Europa, especialmente nos pases escandinavos, sob orientao do
economista sueco Gunnar Myrdal
4
.
Ganhou fora e espalhou-se pelo mundo com o fim da Primeira Guerra
Mundial e com a Grande Depresso Estadunidense de 1929, fatos que trouxeram a
necessidade de um forte aumento das despesas pblicas para a sustentao do
emprego como forma de controle das tenses sociais.
Com o Capitalismo atravessando a pior crise conceitual de sua histria e o
Socialismo sendo adotado por diversos pases atravs de revolues proletrias, o
Estado Social surge como alternativa para compatibilizar o sistema ento vigente
com as novas necessidades, impedindo que os ideais socialistas ganhassem ainda
mais fora nos pases centrais.
No mbito jurdico, o incio do Estado Social se deu com a promulgao da
Constituio Mexicana de 1917 e ganhou importncia com a Constituio de Weimar
(Alemanha), em 1919. Foi em Weimar, inclusive, que a assistncia estatal passou a
ser reivindicada pelos cidados como um direito, produzindo uma substancial
mudana na relao entre Estado e povo.

4
Economista sueco e terico socialista. Vencedor do Prmio Nobel de Economia por seu trabalho
pioneiro na teoria da moeda e flutuaes econmicas e pela anlise da interdependncia dos
fenmenos econmicos, sociais e institucionais.
No Estado Social, todo indivduo teria direito a um conjunto de servios
fornecidos direta ou indiretamente pelo Estado. Estes direitos incluiriam,
basicamente, a Educao, a Sade, o Trabalho e a Cultura, que mais tarde viriam a
ser conhecidos como direitos sociais.
Os direitos sociais propriamente ditos surgiram aps a Segunda Guerra
Mundial, como uma tentativa de resolver a profunda crise social que se instalou no
mundo naquele perodo. So, portanto, direitos fundamentais de segunda gerao e
visam garantia da igualdade material. Tm a finalidade de permitir aos indivduos a
possibilidade no s de sobrevivncia, mas tambm de insero plena na vida em
sociedade. Parte-se do pressuposto de que nada adianta a positivao de um rol de
liberdades individuais sem a correspondente garantia de um mnimo necessrio para
a vida humana. Neste sentido, nos ensina Jos Afonso da Silva que os direitos
sociais, como dimenso dos direitos fundamentais do homem, so prestaes
positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores
condies de vida aos mais fracos
5
.
Tais direitos so concretizados atravs de uma postura positiva do Estado,
qual seja, a implementao de polticas pblicas e, ainda, na lio de Canotilho
6
,
atravs de uma postura negativa, que seria a absteno do Estado em prejudicar o
exerccio destes direitos pelos particulares. Como exemplo, podemos citar a
hiptese em que o Estado tem que permitir e, no caso brasileiro, at incentivar, em
decorrncia do artigo 210 de nossa Constituio, a atividade dos particulares na
rea da Educao, exercendo, inclusive, sua fiscalizao.
Possuem, tambm, um carter interventor de finalidade isonmica, na medida
em que implicam na busca pela redistribuio dos recursos existentes entre as
camadas hipossuficientes da populao.
No Brasil, os direitos sociais esto consagrados, especialmente, no Ttulo II
(Dos Direitos e Garantias Fundamentais), e no Ttulo VIII (Da Ordem social) da
Constituio da Repblica.
Estabelece nossa Carta Magna, em seu Art.6, como direitos sociais: a
educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a
previdncia social, a proteo maternidade e infncia e a assistncia aos

5
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25 ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2005, p.286.
6
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes apud LIMA, Flvia DanielleSantiago. Em busca da efetividade
dos direitos sociais prestacionais. Disponvel em www.jus.com.br. Acesso em 10 mar 2013.
desamparados. Do artigo 7 ao 11, o constituinte privilegiou os direitos sociais do
trabalhador, em suas relaes individuais e coletivas. Cabe destacar, ainda, que a
Emenda Constitucional n. 64, de 04 de fevereiro de 2010, introduziu no nosso
ordenamento jurdico o direito alimentao.
No ttulo VIII, so elencados os direitos Seguridade Social (Sade,
Previdncia Social e Assistncia Social), os direitos relativos Cultura, Educao,
Moradia, ao Lazer, ao Meio Ambiente ecologicamente equilibrado e os direitos
sociais das crianas e dos idosos.
Aps o reconhecimento dos direitos sociais, atravs de expressa previso na
Carta Poltica Brasileira, necessrio se fez torn-los efetivos.
Em um primeiro momento, tal tarefa caberia, por bvio, ao Executivo e ao
Legislativo, atravs da implementao de polticas pblicas que dessem efetividade
aos direitos sociais consagrados. O que temos visto recentemente, entretanto,
devido s constantes omisses dos referidos poderes, uma atuao cada vez
maior do Judicirio nessa rea. neste contexto que ganha fora, no Direito
Brasileiro, os fenmenos conhecidos como Ativismo Judicial e Judicializao.


3. ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAO

Muito se discute a respeito da distino entre os conceitos de judicializao e
ativismo judicial. Cabe destacar que no estamos diante de termos sinnimos.
O Ativismo Judicial est ligado mentalidade, a uma postura assumida pelo
Judicirio, em que se escolhe interferir, de maneira regular e significativa, nas
opes polticas dos demais poderes.
Quanto origem do termo, h divergncia doutrinria. Luis Roberto Barroso
7

afirma que o ativismo judicial surgiu na jurisprudncia norte-americana e assumiu,
inicialmente, um vis conservador, visto que, na atuao proativa da Suprema Corte,
os setores mais reacionrios encontraram amparo para a segregao racial e para a
invalidao das leis sociais em geral.
Vanice Regina Lrio do Valle
8
diz que o termo nasceu com a publicao de um
artigo na revista americana Fortune, pelo jornalista americano Arthur Schlesinger,

7
BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e legitimidade democrtica.
Disponvel em: www.luisribertobarroso.com.br. Acesso em: 25 out. 2012
8
VALLE, Vanice Regina Lrio do. Ativismo Jurisprudencial e o Supremo Tribunal Federal.
Laboratrio de Anlise Jurisprudencial do STF. Curitiba: Juru. 2009, p. 21.
numa reportagem na qual se traou o perfil dos nove juzes da Suprema Corte.
Desde ento, ainda conforme a autora, o termo vem sendo utilizado em uma
perspectiva crtica quanto atuao do Poder Judicirio.
Sobre a distino entre Ativismo Judicial e Judicializao, Jos dos Santos
Carvalho Filho diz que em ambos os casos, h aproximao entre jurisdio e
poltica. Ocorre que essa aproximao decorre de necessidade, quando se est
diante de judicializao, e de vontade, quando se trata de ativismo
9
.
Na lio de Luis Roberto Barroso, a judicializao origina-se do modelo
constitucional que se adotou e no de um exerccio deliberado de vontade poltica;
enquanto que, no ativismo, h uma escolha, uma opo do magistrado no modo de
interpretar as normas constitucionais a fim de dar-lhes maior alcance e amplitude
10
.
Judicializao, no contexto do Direito Brasileiro, um fato, propiciado pela
adoo de um modelo constitucional abrangente, que atribui ao Judicirio
competncia para decidir sobre diversas matrias da vida poltica e civil do pas. Na
judicializao, portanto, o Judicirio decide sobre determinada matria porque cabe
a ele, nos termos da Constituio, decidir. Se um direito expressamente previsto
pela norma constitucional, e das normas constitucionais se deduzem pretenses,
subjetivas ou objetivas, tem o Judicirio a obrigao de conhecer e julgar a matria,
em observncia ao princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, consagrado
pelo inciso XXXV do artigo 5 de nossa Carta Poltica.
O fenmeno da judicializao est presente, tambm, em outros ramos do
Direito, na medida em que se torna cada vez mais frequente a busca da tutela
jurisdicional para a composio de conflitos antes pertencentes esfera privada.
Corroborando com esta ideia, Luiz Werneck Vianna nos diz que o Judicirio, antes
um poder perifrico (...),se mostra uma instituio central democracia brasileira no
que diz respeito sua interveno no mbito social.
11

Para melhor compreenso do que se expe, necessrio se faz analisar, com
maior cuidado, o que se convencionou chamar de judicializao da poltica.


9
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ativismo Judicial e Poltica. Revista Jurdica Consulex.
Seo Cincia Jurdica em Foco. Edio 307.
10
BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e legitimidade democrtica. Op.Cit.
11
VIANNA, L. J. W. ; VIANNA, L. W. ; CARVALHO, Maria Alice Rezende de ; MELO, Manuel Palacios
Cunha ; BURGOS, Marcelo Baumann . A Judicializao da Poltica e das Relaes Sociais no
Brasil. 1 ed. Rio de Janeiro: Revan, 1999. 272 p.
4. A JUDICIALIZAO DA POLTICA

Tratando-se, especificamente, da judicializao da poltica, podemos dizer
que seu principal elemento caracterizador a transferncia do poder decisrio,
antes pertencente ao Executivo e ao Legislativo, para o Judicirio, que passa a
estabelecer condutas que devero ser seguidas pelos outros poderes.
Jos dos Santos Carvalho Filho
12
nos ensina que o termo judicializao da
poltica passou a ser utilizado a partir da obra The global expansion of judicial
Power, dos americanos Neal Tate e Tobjorn Vallinder, publicada em 1995, na qual
os autores abordaram o conceito e as condies institucionais para a expanso do
Poder Judicirio no processo decisrio em Estados democrticos.
A judicializao da poltica resulta de diversas caractersticas do
desenvolvimento histrico das instituies. A reao democrtica em favor da
proteo de direitos e contra as prticas populistas e totalitrias da Segunda Guerra
Mundial na Europa, o resgate intelectual e acadmico de teorias liberais, presentes
em autores como Kant, Locke, Rawls e Dworkin, a influncia da Suprema Corte
Americana, a tradio europia kelseniana de controle de constitucionalidade das
leis e os esforos das organizaes internacionais de proteo de direitos humanos,
sobretudo a partir da promulgao da Declarao Universal dos Direitos Humanos
da ONU, de 1948, contriburam para o desenvolvimento da judicializao da poltica.
So inmeros os exemplos de judicializao da poltica na Europa. Na
Frana, o papel do Conseil Constitutionnel
13
foi decisivo na implementao de
diversas reformas, tais como o programa de nacionalizao patrocinado pelo
governo de Franois Mitterrand
14
, a poltica universitria e a poltica de
competitividade includa na Lei de Imprensa de 1981.
Na Alemanha, de modo semelhante, a atuao do Poder Judicirio foi
decisiva em diversas reas, como a poltica externa, no Caso Ostpolitik
15
, e tambm
na implementao das polticas universitria e de relaes industriais.

12
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ativismo Judicial e Poltica. op. cit.
13
a mais alta autoridade constitucional da Frana. Tem como funo fiscalizar a aplicao da
Constituio. Foi estabelecido oficialmente em 4 de outubro de 1958, pela Constituio da Quinta
Repblica. Baseia-se, tambm, na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado.
14
Primeiro membro do Partido Socialista a assumir a Presidncia da Frana. Criou o programa de
nacionalizao das instituies financeiras como suporte para o crescimento industrial.
15
Significa Poltica do Leste. Refere-se aos esforos realizados por Willy Brandt, Ministro dos
Negcios Estrangeiros e Chanceler da Repblica Federal da Alemanha, para normalizar as relaes
com as naes do Leste Europeu, incluindo a Repblica Democrtica Alem e a Unio Sovitica.
Na Inglaterra, a proibio administrativa, estabelecida pelo governo de
Margaret Thatcher, de formao de sindicatos no servio pblico, bem como a
poltica de fechamento de escolas do sistema pblico de ensino secundrio, sem
consulta prvia aos pais de alunos, sofreram a interveno dos tribunais. Na Itlia, a
politizao da Magistratura, atravs de reformas na estrutura da carreira e dos
rgos de representao profissional, determinou um aumento de intervenes
judiciais em setores como as relaes industriais, a defesa de interesses difusos, a
represso ao terrorismo e, mais recentemente, corrupo.
Judicializar a poltica, segundo Tate e Vallinder, valer-se dos mtodos
tpicos da deciso judicial na resoluo de disputas e demandas nas arenas
polticas, em dois contextos. No primeiro, denominado judicialization from within
16
,
h a utilizao do procedimento judicial pelos parlamentos e pela prpria
Administrao Pblica. Podemos citar, a ttulo ilustrativo, a importao de
mecanismos do Processo Penal para instruir as investigaes realizadas pelos
Conselhos de tica e pelas Comisses Parlamentares de Inqurito.
O segundo contexto, denominado judicialization from without
17
, refere-se
reviso judicial dos atos executivos e legislativos. a transferncia, propriamente
dita, do poder de tomar decises polticas, que passam a integrar tambm o mbito
de atuao dos juzes e tribunais. este, particularmente, o contexto que em que
ocorre a interferncia do Judicirio no processo de formulao de polticas pblicas.
Temos, assim, que a judicializao da poltica um fenmeno mundial, com
causas mltiplas. Cabe anlise mais detalhada, portanto, das peculiaridades que da
expanso Judicirio no campo poltico no Brasil.


5. CAUSAS DA JUDICIALIZAO DA POLTICA NO BRASIL

Durante muito tempo, os tribunais brasileiros tiveram por opo no intervir no
mrito dos atos administrativos. Tome-se como exemplo a edio pelo STF, na
dcada de 1960, da smula 339
18
.

16
Judicializao por dentro, em traduo livre.
17
Judicializao por fora, em traduo livre.
18
Smula 339: No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos
de servidores sob o fundamento da isonomia.
Para Ada Pellegrini Grinover
19
, foi a Lei da Ao Popular que abriu ao
Judicirio a possibilidade de apreciar os atos do Poder Pblico.
Candido Rangel Dinamarco compartilha do pensamento da autora,
acrescentando, ainda, que deve-se Lei da Ao Popular a desmistificao do
dogma da substancial incensurabilidade do ato administrativo, provocando
sugestiva abertura para alguma aproximao ao exame do mrito do ato
20
.
Podemos citar, ainda, como fator preponderante para a expanso da atuao
judicial no campo poltico, a redemocratizao do pas, que teve como pice a
promulgao da chamada Constituio Cidad, em 05 de outubro de 1988. Neste
sentido, a recuperao das garantias da Magistratura transformou o Poder
Judicirio, tratado na ditadura militar como uma espcie de departamento tcnico,
em verdadeiro Poder Poltico, capaz de resguardar as leis e a Constituio contra
atos emanados pelos outros poderes.
Acrescente-se a este contexto a expanso institucional do Ministrio Pblico,
que deixou de atuar apenas como rgo responsvel pela persecuo penal, para
realizar a efetiva defesa dos interesses coletivos, bem como a participao cada vez
mais crescente das Defensorias. Para Barroso, a redemocratizao fortaleceu e
expandiu o Poder Judicirio, bem como aumentou a demanda por justia na
sociedade brasileira
21
.
Outro fator de vital importncia foi o modelo abrangente de
constitucionalizao adotado no Brasil. Nossa Constituio traz um grande elenco
de matrias que anteriormente eram deixadas para o processo poltico majoritrio e
para a legislao ordinria.
Constitucionalizar significa transformar Poltica em Direito, visto que se uma
questo est disciplinada em norma constitucional, ela se torna pretenso jurdica,
que pode ser formulada atravs de ao judicial.
A constitucionalizao abrangente foi o meio encontrado por pases recm-
sados de regimes ditatoriais para evitar a repetio de episdios abusivos. Inserir
no texto constitucional pretenses e matrias antes pertencentes, exclusivamente,
ao campo poltico, foi uma forma de potencializar o papel de conteno exercido
pelo Judicirio sobre os atos praticados pelos outros poderes.

19
GRINOVER, Ada Pellegrini. O controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio. Disponvel
em: www.metodista.br. Acesso em: 14 mar 2013.
20
DINAMARCO, Candido Rangel apud GRINOVER, Ada Pellegrini, op. cit.
21
BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e legitimidade democrtica. Op.Cit.
Podemos citar como pedras fundamentais da constitucionalizao abrangente
a promulgao da Constituio Portuguesa de 1976
22
e da Constituio Espanhola
de 1978
23
. O Brasil, por ter vivido situao semelhante sob a gide da ditadura militar
que vigorou de 1964 a 1985, optou por adotar, na Assembleia Constituinte
responsvel pela redao da Constituio de 1988, o modelo constitucional de texto
abrangente dos pases ibricos.
Nos dizeres de Luis Roberto Barroso, a Carta brasileira analtica, ambiciosa
e desconfiada do legisla
24
. Essa modificao estrutural prpria do constitucionalismo
contemporneo somou-se crise de representatividade pela qual passa,
especialmente, o Poder Legislativo.
A democracia moderna consequncia da criao e do aperfeioamento de
instituies polticas capazes de regular os conflitos sociais atravs das competies
eleitorais, bem como da implementao do sufrgio universal como forma de
participao popular no processo poltico.
Democracia, portanto, pressupe competio poltica e possui como
sustentculo a existncia de um sistema eleitoral imparcial e eficiente, capaz de
funcionar como fonte segura de legitimao das gestes eleitas.
No diagnstico de muitos autores, entretanto, a democracia est em crise. E
para Manuel Castells, por conseguinte, h uma grave crise de legitimidade do
sistema, visto que as novas condies institucionais, culturais e tecnolgica do
exerccio democrtico tornaram obsoletos os sistemas partidrios existentes,
levando volatilidade eleitoral
25
. Complementando, diz o autor que um
componente essencial dessa crise de legitimidade consiste na incapacidade de o
Estado cumprir com seus compromissos como Estado de bem-estar
26
.
Para Bernard Manin
27
, o que tem sido chamado de crise da democracia o
declnio das relaes de identificao entre representantes e representados. Para
explicar, o autor divide a democracia moderna em dois momentos.

22
Redigida um ano aps a Revoluo dos Cravos, movimento militar que, em 25 de abril de 1974,
derrubou a ditadura salazarista, vigente desde 1933.
23
Resultado de um processo histrico denominado Transio Espanhola, que converteu o regime
franquista em uma monarquia constitucional.
24
BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e legitimidade democrtica.Op. Cit.
25
CASTELLS, Manuel apud COSTA, Homero. Debilidade do sistema partidrio e crise de
representao poltica no Brasil. Disponvel em: www.uel.br. Acesso em 04 abr 2013.
26
Idem, Ibidem.
27
MANIN, Bernard apud COSTA, Homero, ibidem.
No primeiro, denominado Democracia de Partido, o lder do governo era o
lder partidrio, votando o eleitor em partidos e no em pessoas. Neste sentido, os
eleitos no seriam representantes livres para deliberar conforme sua conscincia,
mas estariam presos aos partidos que os elegeram.
No segundo momento, denominado Democracia de Pblico, com a expanso
dos meios de comunicao de massa, h um processo de personalizao da
poltica, em que os eleitores tendem a votar mais em pessoas do que em partidos.
As campanhas eleitorais passam a ser caracterizas pelo uso ampliado do
marketing poltico, focando-se, essencialmente, na imagem do candidato, que passa
a se comunicar diretamente com o eleitorado.
Neste contexto, os partidos passam a depender mais de seus lderes e estes,
por sua vez, da capacidade de domnio das tcnicas miditicas e das pesquisas de
opinio, que passam a orientar os candidatos, muitas vezes, no sentido de
desconsiderao de suas ideologias, para adaptar os seus discursos s expectativas
da maioria do colgio eleitoral.
Outro aspecto que evidencia a crise da democracia moderna so os altos
ndices de absteno eleitoral. Embora seja um fenmeno mundial, existem, no
Brasil, alguns fatores peculiares que geram a desconfiana da populao em seus
representantes e o desinteresse pela vida poltica do pas.
O grande nmero de parlamentares e membros do Executivo envolvidos em
casos de corrupo, as frequentes afrontas aos princpios regentes da
Administrao Pblica, consagrados pela Carta Constitucional em seu artigo 37; a
incapacidade de trazer pauta de discusses assuntos complexos e relevantes do
ponto de vista poltico e social, a auto concesso de privilgios excessivos, que em
muito se distanciam da realidade econmica do pas, e o uso muitas vezes
equivocado dos recursos pblicos acabam por distanciar a sociedade e polticos.
Neste momento, Legislativo e Executivo se encontram, portanto, incapazes de
atender aos anseios sociais, sendo esta crise de representatividade, legitimidade e
efetividade a grande alimentadora da expanso judicial no campo poltico. Conforme
Luis Roberto Barroso, a adiada reforma poltica uma necessidade dramtica do
pas, para fomentar autenticidade partidria, estimular vocaes e reaproximar a
classe poltica da sociedade civil
28
.

28
BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e legitimidade democrtica. Op.c it.
Alm da redemocratizao do pas, da constitucionalizao abrangente e da
crise de representatividade pela qual passam os poderes Legislativo e Executivo, o
modelo de controle de constitucionalidade adotado no Brasil tambm contribui,
significativamente, para a judicializao da poltica no pas.
O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade um dos mais
abrangentes do mundo, pois rene aspectos de dois sistemas diversos, o americano
e o europeu. Pela frmula americana de controle incidental e difuso, qualquer juiz ou
tribunal pode deixar de aplicar determinada lei que considere inconstitucional. Do
modelo europeu, inspirado em Kelsen, herdamos a possibilidade de o controle ser
exercido diretamente pelas cortes constitucionais, atravs de aes diretas (ADI,
ADC, ADPF) que questionem a constitucionalidade de determinada lei, o que
permite que matrias sejam levadas, imediatamente, apreciao do STF.
Atente-se, neste contexto, para o direito de propositura amplo previsto pelo
artigo 103 da nossa Constituio, que atribui a diversos rgos, entidades pblicas e
privadas, partidos polticos, confederaes sindicais e entidades de classe, a
prerrogativa de ajuizar aes diretas. Assim, um grande elenco de matrias poltica
e socialmente relevantes podem ser submetidas ao crivo do STF.
Embora devamos reconhecer que o Judicirio vem, nos ltimos anos,
contribuindo para sanar as omisses dos outros poderes, no podemos deixar de
abordar as objees mais frequentes atuao judicial no campo poltico, como a
seguir passaremos a expor.

6. CRTICAS INTERVENO JUDICIAL NA ESFERA POLTICA

6.1 LIMITES DA CAPACIDADE INSTITUCIONAL DO JUDICIRIO
Reconhecendo-se a realidade de escassez de recursos pblicos com as quais
convivemos, devemos concluir que a aplicao destes recursos deve ser feita da
forma mais racional e eficiente possvel.
No existem escolhas fceis quando se decide qual poltica ser
implementada, pois ser sempre em detrimento de outra, ou qual regio ser
contemplada em primeiro lugar com determinado benefcio, por exemplo. Mas tais
escolhas precisam ser feitas. E, certamente, no tem o juiz a capacidade tcnica
necessria para decidir, a ttulo ilustrativo, que determinado bairro necessita mais de
uma escola primria do que outro, ou se uma poltica de distribuio gratuita de
medicamentos para determinada doena ser mais eficaz do que a implementao
de um programa que a longo prazo possa erradic-la.
indiscutvel que profissionais tcnicos de cada rea Educao e Sade,
respectivamente, nos exemplos apresentados possuem maiores condies de
definir a aplicao de recursos e a implementao de polticas em seus ramos de
atividade. E o Executivo, atravs dos ministrios e das secretarias estaduais e
municipais, o Poder mais capacitado para reunir profissionais aptos a gerir o
funcionamento da mquina pblica
por isso que a grande maioria dos Estados democrticos do mundo se
organiza na forma, j abordada, de separao de poderes, na qual as funes
estatais primordiais so atribudas a rgos distintos, especializados e
independentes. Assim, cabe ao Legislativo a funo de legislar (criar o direito), ao
Executivo a de administrar (concretizar o direito) e ao Judicirio julgar (aplicar o
direito na composio dos conflitos). Legislativo, Executivo e Judicirio, portanto,
exercem controle recproco sobre as atividades de cada um, com o fito de se evitar a
formao de instncias hegemnicas
29
.
Neste contexto, capacidade institucional refere-se determinao de qual
Poder o mais capacitado para melhor decidir sobre determinada matria. No
restam dvidas de que o Judicirio ser sempre o mais habilitado para exercer a
aplicao do Direito Positivo e para emitir o pronunciamento definitivo na
composio de conflitos. Entretanto, em matrias que possuam maior complexidade
tcnica e que exijam conhecimentos cientficos especficos, devem os magistrados
prestigiar os juzos discricionrios, desde que dotados de razoabilidade, das
decises tomadas por Executivo e Legislativo.
Atente-se, tambm, para o fato de que o juiz est preparado para analisar o
caso concreto, a chamada microjustia
30
, no dispondo das informaes, do tempo e
do conhecimento necessrio para avaliar o impacto de suas decises, proferidas em
processos individuais, na esfera da coletividade.
Deste modo, conclui Barroso que o Judicirio quase sempre pode, mas nem
sempre deve interferir. Ter uma avaliao criteriosa da prpria capacidade

29
Expresso utilizada pelo Ministro Celso de Mello, no julgamento do MS 23.452/RJ.
30
BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de
direitos fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico. Revista
de Direito do Estado. Rio de Janeiro, v. 1, n. 3, jul/set. 2006, p. 17-54
institucional e optar por no exercer o poder, em auto-limitao espontnea, antes
eleva do que diminui
31
.

6.2 POLITIZAO DA JUSTIA
Para Mauro Cappelletii
32
, a tentativa de conferir um carter mais criativo
atividade jurisdicional um fenmeno tpico dos sculos XX e XXI. Constitui,
tambm, um contraponto ao modo de interpretao justiniano, que praticamente
descartava a discricionariedade do magistrado no julgamento do caso concreto e
revestia o processo jurisdicional de uma lgica puramente mecnica.
Destaque-se, neste sentido, o debate travado entre Carl Schmitt e Hans
Kelsen, no incio do sculo XX, sobre quem deveria ser o Guardio da Constituio.
Enquanto Kelsen acreditava que deveria existir um Tribunal de Justia
Constitucional, Schmitt afirmava que caberia ao presidente do Reich a tarefa de, em
nome do povo, resguardar a Constituio
33
.
Schmitt defendia que a Guarda da Constituio era uma funo de natureza
poltica e no jurdica. Assim, portanto, somente o presidente do Reich poderia
desempenhar essa funo
34
.
J Kelsen defendia que, se por "natureza poltica" Schmitt entendia a soluo
de controvrsias de grande repercusso social, isso no a diferenciava da "natureza
jurdica", pois o Direito, assim como a poltica, sempre teve a funo de solucionar
questes sociais controversas de grande repercusso.
Kelsen defendeu, tambm, a importncia de tal funo ser desempenhada por
um Tribunal Constitucional, formado por magistrados preparados, fato que garantiria
maior imparcialidade nas decises, especialmente quando se tratasse de questes
relacionadas a opositores do governo
35
.
A teoria desenvolvida por Kelsen inspirou a redao da Constituio Austraca
de 1920 e prevaleceu em todo o mundo, o que faz do autor o vencedor ftico-
histrico indiscutvel do debate travado com Schmitt.

31
BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e legitimidade democrtica. Op. cit.
32
CAPPELLETTI, Mauro apud PERTSCHI, Luciano Karlo. Politizao da Justia: uma dimenso
terica. Disponvel em www.ambito-juridico.com.br. Acesso em 04 abr 2013.
33
LORENZETTO, Bruno Menzes. O debate entre Kelsen e Schmitt sobre o guardio da
Constituio. Disponvel em: www.publicadireito.com.br. Acesso em: 14 mai 2013.
34
Idem, Ibidem.
35
Idem, Ibidem.
Mas importante relembrarmos esse confronto de teses, no com a
perspectiva de reeditar um tema j amplamente analisado e decidido, mas pela
importncia que ele teve na formao dos modelos poltico-jurdicos modernos.
A linha que divide os campos poltico e jurdico tnue. Direito poltica na
medida em que sua criao produto da vontade da maioria, sua aplicao no
dissociada da realidade social, devendo atender s expectativas dos cidados; e
tendo em vista, ainda, que juzes no so seres sem memria e sem desejos,
libertos do prprio inconsciente e de qualquer ideologia
36
.
Evidente, porm, que Direito no pode ser poltica no sentido de admitir
escolhas tendenciosas e partidarizadas, que criem regimes jurdicos diferenciados
entre os que apiam e os que no apiam determinado governo, ou ainda entre as
sociedades empresariais que financiam as campanhas do partido vencedor e as
demais. Em outras palavras, os direitos dos que pensam minoritariamente devem
ser igualmente preservado. No pode, como no raras vezes vimos acontecer, um
ministro de tribunal superior nomeado por determinado presidente, ter como
tendncia proferir votos a favor daquele partido.
Assim, embora reconheamos que o juiz, mesmo no eleito, exerce um poder
representativo (pois emana da vontade do povo e representada pelas leis e pela
prpria Constituio), ele no pode ser populista e dever atuar, sempre que
necessrio, de modo contramajoritrio, tendo em vista ser a promoo dos direitos
fundamentais, mesmo contra a vontade da maioria poltica, condio essencial para
o perfeito funcionamento do constitucionalismo moderno.

6.3 ILEGITIMIDADE DEMOCRTICA
O pargrafo nico do artigo 1 de nossa Carta Poltica estabelece que o poder
emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos direta ou
indiretamente. Nossa Constituio, portanto, ao expressar a soberania popular e o
princpio democrtico, aduz que a maior fatia do poder poltico deve ser exercida por
agentes pblicos alternantes e eleitos pela maioria, atravs do sistema
representativo, permitindo aos cidados escolher, periodicamente, os membros do
Poder Legislativos e o chefe do Poder Executivo.

36
BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e legitimidade democrtica. Op.Cit.
Uma parcela menor do poder poltico, entretanto, exercida por agentes
escolhidos atravs de critrios tcnicos, por meio de aprovao em concurso
pblico. So os membros do Poder Judicirio e das chamadas Funes Essenciais
Justia (Ministrio Pblico, Advocacia de Estado e Defensoria Pblica). Neste
cenrio de relaes entre agentes pblicos eleitos e no eleitos, h um elemento
constantemente presente: a chamada dificuldade contramajoritria, invocada
comumente para questionar o controle judicial de polticas pblicas.
O termo countermajoritarian difficulty foi usado pela primeira vez por
Alexander Bickel, na obra The least dangerous branch, publicada pela primeira vez
em 1962, na qual o autor discutia a chamada Judicial Review, doutrina segundo a
qual o Poder Judicirio deve ter a prerrogativa de anular os atos dos outros Poderes.
Grande objeo a esta doutrina era o fato de que esse poder seria exercido
sempre sob a ameaa daquilo da dificuldade contramajoritria, que consistiria na
oposio possibilidade de o Judicirio ter a prerrogativa de anular atos dos demais
Poderes, que tm legitimidade democrtica, sobretudo na medida em que o prprio
Judicirio no submetem seus cargos ao crivo do sufrgio popular.
Tendo em vista, assim, que os membros do Legislativo e os chefes do
Executivo que foram eleitos pela populao para gerir os recursos provenientes
dos tributos pagos por ela, cabe aos administrados manifestarem-se, aprovando ou
no, atravs do voto, a forma com que os recursos pblicos foram utilizados por
determinado governo, a qualidade das polticas implementadas e a pertinncia das
suas respectivas execues.
Juzes, por no estarem submetidos ao crivo do sufrgio popular, no podem
determinar de que forma os recursos arrecadados sero aplicados, o que fatalmente
ocorre quando o magistrado decide, de forma indiscriminada, aleatria e emocional,
questo que verse sobre a efetividade dos direitos sociais.
Temos, neste sentido, que a interveno judicial no campo poltico deve
obedecer alguns parmetros. Em deciso monocrtica proferida na ADPF 45-9, o
ministro Celso de Mello expe que a meta central das Constituies modernas (...)
pode ser resumida na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est
em assegurar as condies de sua prpria dignidade. Neste sentido, entende o
ministro que ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo
existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos
pblicos.


7. PARMETROS PARA A INTERVENO JUDICIAL NA ESFERA POLTICA

7.1 A GARANTIA DO MNIMO EXISTENCIAL

Na clssica obra A Theory of Justice, publicada em 1971, John Rawls prope
um modelo de justia no qual os homens estabelecem um contrato social, mas sem
saber qual ser sua posio na sociedade.
Rawls
37
estabelece, ainda, dois princpios bsicos para o funcionamento da
sociedade e da distribuio de bens, quais sejam: a) todas as pessoas possuem o
mesmo sistema de direitos e liberdades e b) somente possvel alterar o esquema
de liberdades para beneficiar os mais desfavorecidos.
O primeiro princpio no deve ser alvo de interveno estatal, pois
constitucional. J o segundo, denominado de princpio da diferena, depende da
iniciativa do legislador para ser concretizado.
Na obra Political Liberalism, publicada em 1993, Rawls distingue, dentro do
princpio da diferena, um contedo mnimo, que deixa de ser um fim a ser atingido
pelo legislador para tornar-se um direito assegurado pela prpria Constituio,
independentemente do Poder Legislativo. Este o chamado mnimo existencial.
O mnimo existencial no possui definio legal prpria. Devemos procur-lo
na ideia de liberdade, nos princpios da igualdade e do devido processo legal, nos
direitos humanos. No possui um contedo especfico, podendo abranger qualquer
direito, como sade, educao e alimentao, desde que considerados em sua
dimenso essencial e inalienvel.
Para Ada Pellegrini Grinover, o mnimo existencial considerado um direito
s condies mnimas de existncia humana digna que exige prestaes positivas
por parte do Estado
38
.
Para Ricardo Lobo Torres, a dignidade humana e as condies materiais de
existncia no podem retroceder aqum de um mnimo, do qual nem os prisioneiros,
os doentes mentais e os indigentes podem ser privados
39
.

37
PORTELLA, Simone de S. Consideraes sobre o conceito de mnimo existencial. Disponvel
em: www.webartigos.com.br. Acesso em 14 mai 2013.
38
GRINOVER, Ada Pellegrini. O controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio. Op. Cit.
39
TORRES, Ricardo Lobo apud GRINOVER, Ada Pellegrini, op. cit.
Para Ana Paula de Barcellos, o mnimo existencial formado pelas
condies bsicas para a existncia e corresponde parte do princpio da dignidade
da pessoa humana qual se deve reconhecer eficcia jurdica e simtrica, podendo
ser exigida judicialmente em caso de inobservncia
40
.
Ada Pellegrini nos ensina, tambm, que esse ncleo central, esse mnimo
existencial que, uma vez descumprido, justifica a interveno do Judicirio nas
polticas pblicas, para corrigir seus rumos ou implement-las
41
.
Conclui-se, portanto, que embora no caiba ao Poder Judicirio determinar os
direitos de prestao material j que o Poder Legislativo quem deve delimit-los,
respeitando uma escala de prioridades e a escassez dos recursos deve haver
interveno judicial na esfera poltica sempre que for necessrio estabelecer-se, ou
restaurar-se, as condies mnimas de existncia humana com dignidade.


7.2 A RAZOABILIDADE DA PRETENSO
Para Ada Pellegini
42
, a razoabilidade mede-se pela aplicao do princpio
constitucional da proporcionalidade. Canotilho
43
nos ensina que a proporcionalidade,
em sentido amplo, comporta subprincpios constitutivos: 1) princpio da
conformidade ou adequao de meios (a medida deve ser adequada ao fim); 2)
princpio da exigibilidade ou da necessidade, tambm conhecido como princpio da
necessidade ou da menor ingerncia possvel (impe a idia de menor desvantagem
ao cidado) e 3) princpio da proporcionalidade em sentido restrito (justa medida
entre os meios e o fim).
No que diz respeito interveno judicial na formulao das polticas
pblicas, devemos entender como imprescindvel a aferio da razoabilidade tanto
na atuao do Administrador quanto na pretenso, individual ou coletiva, deduzida
em face do Poder Pblico.
No devemos entender como razovel, por exemplo, o ajuizamento de aes
que visem a obrigar a Administrao ao custeio de tratamentos e compra de

40
BARCELLOS, Ana Paula de apud GRINOVER, Ada Pellegrini, op. cit.
41
GRINOVER, Ada Pellegrini, op. cit.
42
GRINOVER, Ada Pellegrini. O controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio. Op. Cit.


43
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes apud GRINOVER, Ada Pellegrini. Op.Cit.


medicamentos experimentais, inacessveis, de eficcia no comprovada ou, ainda,
destitudos de essencialidade.
Temos, assim, que o juiz dever analisar o caso concreto para determinar se
a Administrao, quando na formulao das polticas pblicas, tem sua conduta
baseada nos interesses individuais e coletivos estabelecidos pela Constituio e
pela legislao ordinria, bem como se o pedido do autor razovel e compatvel
com a realidade do ente federativo em face do qual se pleiteia.
Eurico Ferraresi,em tese defendida na Universidade de So Paulo, leciona
que quando se discute atividade discricionria, discutem-se opes que devem ser
tomadas pelo agente pblico, de forma equilibrada e harmoniosa e conclui no
sentido de que o juiz no apenas pode, como deve, verificar se a escolha feita pelo
administrador pblico respeitou os ditames legais. Para o autor, entretanto, no
deve haver a alterao da escolha feita pelo agente pblico, visto que no momento
em que o ordenamento jurdico permite ao agente pblico atuar com determinado
campo de independncia, permite-se, discricionariamente, reviso judicial apenas
nos casos em que a escolha feita seja desarrazoada
44
.


7.3 A RESERVA DO POSSVEL
Ao falarmos de efetivao dos direitos sociais falamos tambm,
inevitavelmente, de implementao de polticas pblicas e, por conseguinte, de
aplicao dos recursos pblicos. E preciso reconhecer a realidade de escassez e a
dificuldade de aumento na arrecadao (tais recursos advm do pagamento de
tributos, j em demasia, pela prpria populao) com as quais convivemos.
Fernando Borges Mnica nos ensina que a chamada reserva do possvel foi
mencionada, pela primeira vez, pelo Tribunal Constitucional Alemo, em demanda
judicial proposta por estudantes que no haviam sido admitidos em escolas de
medicina de Hamburgo e Munique, em razo da poltica de limitao do nmero de
vagas em cursos superiores adotada pela Alemanha em 1960. Foi a pretenso
fundamentada com base no artigo 12 da Lei Fundamental daquele pas, que assim

44
FERRARESI, Eurico apud GRINOVER, Ada Pellegrini. Op.Cit.

dispe: todos os alemes tm direito a escolher livremente sua profisso, local de
trabalho e seu centro de formao
45
.
Ao decidir a questo, o Tribunal firmou entendimento no sentido de que o
direito prestao positiva (aumento do nmero de vagas nas universidades)
encontra-se sujeito reserva do possvel, no sentido daquilo que o indivduo pode
esperar, de maneira racional, da sociedade
46
.
Na anlise de Ingo Sarlet, o Tribunal alemo entendeu que a prestao
reclamada deve corresponder ao que o indivduo pode razoavelmente exigir da
sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o estado de recursos e tendo
poder de disposio, no se pode falar em uma obrigao de prestar algo que no
se mantenha nos limites do razovel
47
.
Inicialmente, portanto, a Teoria da Reserva do Possvel no dizia respeito,
direta e exclusivamente, existncia de recursos materiais suficientes para a
concretizao do direito social, mas razoabilidade da pretenso deduzida.
No Brasil, porm, a interpretao desta teoria considera como limite
efetivao dos direitos sociais a suficincia de recursos pblicos e a previso
oramentria da respectiva despesa. Assim, durante muito tempo, a reserva do
possvel funcionou como elemento impeditivo para qualquer interveno judicial na
implementao de polticas pblicas.
Este quadro, entretanto, vem mudando significativamente, tendo em vista que
as decises tm exigido no mais a mera alegao de inexistncia de recursos, mas
sim sua efetiva comprovao. Destaque-se, neste sentido, a deciso proferida na
ADPF n 45, que teve como relator o Ministro Celso de Mello, concluindo que a
reserva do possvel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de
exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais
48
.
Temos, assim, que se o Judicirio limitar sua atuao garantia do mnimo
existencial, acolhendo apenas as pretenses que sejam razoveis e, agindo,
sobretudo, em observncia aos limites da reserva do possvel, no teremos
caracterizado qualquer tipo de abuso ou interveno desmedida.

45
MNICA, Fernando Borges. Teoria da reserva do possvel: direitos fundamentais a prestaes e
a interveno do Poder Judicirio na implementao de polticas pblicas. Disponvel em:
www.advcom.com.br. Acesso em 17 mar 2013.
46
BverfGE (coletnea das decises do Tribunal Constitucional Federal) n 33, S. 333
47
SARLET, Ingo apud MNICA, Fernando Borges, op. cit.
48
BRASIL. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 45. Disponvel em:
www.stf.jus.br. Acesso em: 15 nov. 2012.

CONSIDERAES FINAIS

Nos ltimos anos, a busca pela efetividade dos direitos sociais, tem gerado
inmeras e polmicas decises judiciais que, se por um lado, e quando
pontualmente aplicadas, contribuem para sanar as omisses do Legislativo e do
Executivo, por outro, quando utilizadas com excesso de ambio, podem impedir
que polticas coletivas sejam devidamente implementadas.
Evidente que o Judicirio no pode se abster de agir diante de to complexo e
importante tema, no s por uma questo de conscincia social e institucional, nem
apenas pela necessidade de se buscar a constante melhoria na qualidade de vida
da populao, mas tambm porque, a partir da Constituio de 1988, tais direitos
ganharam fora normativa constitucional, passveis, portanto, de serem
judicialmente pleiteados.
Este processo de constitucionalizao do Direito acarretou o fenmeno
conhecido como Judicializao. No devemos confundir, entretanto, Judicializao
com Ativismo Judicial j que,
Adentrando, especificamente, na Judicializao da Poltica, vimos que sua
origem no Brasil possui causas peculiares: a redemocratizao do pas na dcada
de 1980, o modelo de constitucionalizao abrangente aqui adotado, a crise de
representatividade dos Poderes Legislativo e Executivo, alm do o sistema de
controle de constitucionalidade brasileiro, que, pela sua amplitude, permite que
quase todas as questes socialmente relevantes passem pelo crivo do STF.
A Judicializao esbarra, entretanto, em questes profundas, complexas e at
certo ponto dramticas, mas que precisam ser enfrentadas para que no incorramos
no erro de atribuir ao Judicirio competncias que, filosfica e juridicamente, no lhe
cabem, nem podem, para o bem da Democracia e de todo o ordenamento poltico e
jurdico pensado e constitudo, lhe caber.
Neste contexto, vimos que as principais crticas que podem ser feitas
excessiva atuao no campo poltico so: a ilegitimidade democrtica, tendo em
vista que juzes no foram eleitos para atuar na gesto dos recursos pblicos e na
implementao de polticas coletivas, a hipossuficincia tcnica do Judicirio para
decidir matrias que no lhe so afeitas e os riscos de politizao da Justia.
Para que a Judicializao seja um processo salutar ao pas e no acarrete os
problemas citados, estabelecemos como parmetros a serem seguidos pelos juzes:
atuao adstrita garantia do mnimo existencial e em observncia ao princpio da
razoabilidade e da reserva do possvel.
Ao Legislativo cabe, entretanto, uma mudana mais profunda, que diz
respeito prpria capacidade dessa esfera de Poder em cumprir o seu papel de
representante do povo no Governo. Seriedade, comprometimento e decoro, que
deveriam ser inerentes funo parlamentar, esto longe de ser caractersticas
marcantes das casas legislativas no Brasil. Inmeros escndalos de corrupo,
projetos de leis destitudos de qualquer relevncia, a constante omisso no
enfrentamento de questes delicadas mas fundamentais para o desenvolvimento
enfrentamento de questes socialmente relevantes, as frequentes afrontas aos
princpios que devem reger a Administrao Pblica e a auto concesso de
privilgios excessivos so fatores que comprometem a credibilidade do Legislativo
Brasileiro.
Considerando, portanto, que esta crise de representatividade, legitimidade e
efetividade, especialmente do Legislativo, apresenta-se como a grande fomentadora
da expanso judicial no campo poltico, revela-se cada vez mais necessria e
urgente a to aclamada reforma poltica, que crie um sistema capaz de eleger
legisladores e administradores com reais condies de exercer os seus papis na
formulao e na execuo das polticas pblicas.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em
www.planalto.gov.br. Acesso em: 24 out. 2012.
BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas em
matria de direitos fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no
espao democrtico. Revista de Direito do Estado. Rio de Janeiro, v. 1, n. 3, jul/set.
2006, p. 17-54
BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade Judicializao efetiva: Direito
sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao
judicial. Disponvel em: www.luisribertobarroso.com.br. Acesso em: 25 out. 2012.
BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e legitimidade
democrtica. Disponvel em: www.luisribertobarroso.com.br. Acesso em: 25 out.
2012.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ativismo Judicial e Poltica. Revista Jurdica
Consulex. Seo Cincia Jurdica em Foco. Edio 307.
COSTA, Homero. Debilidade do sistema partidrio e crise de representao
poltica no Brasil. Disponvel em: www.uel.br. Acesso em 04 abr 2013.
GRINOVER, Ada Pellegrini. O controle das polticas pblicas pelo Poder
Judicirio. Disponvel em: www.metodista.br. Acesso em: 14 mar 2013.
LIMA, Flvia DanielleSantiago. Em busca da efetividade dos direitos sociais
prestacionais. Disponvel em www.jus.com.br. Acesso em 10 mar 2013.
LORENZETTO, Bruno Menzes. O debate entre Kelsen e Schmitt sobre o
guardio da Constituio. Disponvel em: www.publicadireito.com.br. Acesso em:
14 mai 2013.
MNICA, Fernando Borges. Teoria da reserva do possvel: direitos fundamentais a
prestaes e a interveno do Poder Judicirio na implementao de polticas
pblicas. Disponvel em: www.fernandomanica.com.br. Acesso em: 04 mai. 2013.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Bonet. Curso de Direito
Constitucional. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2012. 1592 p.
PERTSCHI, Luciano Karlo. Politizao da Justia: uma dimenso terica.
Disponvel em www.ambito-juridico.com.br. Acesso em 04 abr 2013.
PORTELLA, Simone de S. Consideraes sobre o conceito de mnimo
existencial. Disponvel em: www.webartigos.com.br. Acesso em 14 mai 2013.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25 ed. So
Paulo: Malheiros Editores, 2005. 925p.
VALLE, Vanice Regina Lrio do. Ativismo Jurisprudencial e o Supremo Tribunal
Federal. Laboratrio de Anlise Jurisprudencial do STF. Curitiba: Juru. 2009, p. 21.
VIANNA, L. J. W. ; VIANNA, L. W. ; CARVALHO, Maria Alice Rezende de ; MELO,
Manuel Palacios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. A Judicializao da Poltica
e das Relaes Sociais no Brasil. 1 ed. Rio de Janeiro: Revan, 1999. 272p.