1

PROBLEMAS CONSTITUCIONALES A PARTIR DE LA INDETERMINACIN TEM-

PORAL EN LA MEDIDA DE SEGURIDAD DE RECLUSIN MANICOMIAL PREVIS-
TA EN EL ART. 34 INC. 1 DEL CDIGO PENAL ARGENTINO
por: LUCIANA IRIGOYEN TESTA

INDICE
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
I. A. Fines de la pena y la medida de seguridad
I. B. Fundamentacin de las medidas de seguridad
I.B.1. El argumento preventivo
I.B.2. El argumento teraputico
I. C. Carcter aflictivo de la medida de seguridad
II. PELIGROSIDAD CRIMINAL COMO GARANTA
III. LA RECLUSIN MANICOMIAL DEL ART. 34 INC. 1 DEL CDIGO PENAL
ARGENTIN0
III. A. Evolucin Legislativa. Antecedentes y proyectos de la frmula vigente
III. B. Frmula legal de la medida de reclusin manicomial prevista en el art. 34
inc. 1 del Cdigo Penal argentino
IV. TENSION CONSTITUCIONAL EN LA RECLUSIN MANICOMIAL DE LOS IN-
IMPUTABLES
IV. A. Principio de legalidad
IV. B. Igualdad ante la ley
IV. C. Principio de proporcionalidad
IV.C.1. Mnima intervencin del Derecho Penal
IV. D. Dignidad humana
IV. E. Acerca del derecho penal de acto
V. INTERPRETACIN DE LA RECLUSIN MANICOMIAL DEL ART. 34 INC. 1
DEL CDIGO PENAL ARGENTINO ACORDE A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIO-
NALES
CONCLUSIONES FINALES
BIBLIOGRAFA
2
CAPITULO I
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
El Derecho Penal es un mecanismo selectivo de control social. Es la herramien-
ta de control social ms importante con que cuenta el Estado, pues desde el punto de
vista de la funcin punitiva, es una tcnica de control de los individuos. Sin embargo,
en cuanto derecho objetivo tiene una funcin de garanta del individuo y seala un
lmite al poder del Estado. En este sentido, el Estado posee el uso monoplico del De-
recho Penal, pues resulta el nico legitimado para seleccionar conductas humanas a
las cuales se impondr una sancin en forma coactiva, lo cual cumple a travs de una
actividad legislativa ajustada a la regulacin constitucional. Asimismo, la seleccin de
conductas a las cuales imponer una sancin se realiza por medio de una valoracin
negativa para la convivencia social que tiene por finalidad proteger de los ataques
ms graves los bienes ms importantes del sistema de valores de la comunidad
1
.
De esta forma, el Derecho Penal recoge un consenso social que busca el res-
guardo de esos bienes mediante la asignacin de sanciones al autor que los ataca.
Dichas sanciones consisten en la limitacin de derechos individuales impuesta coacti-
vamente por el Estado al individuo. Estrictamente, estas sanciones son las conse-
cuencias jurdicas del delito: la pena y la medida de seguridad
2
. De all la importancia
de plantear constitucionalmente un programa para precisar el sentido, finalidad y con-
diciones que deban ser modeladas por ley, dndole contenido y limitaciones
3
.
La reaccin frente al problema de la delincuencia puede asumirse desde dos
posturas encontradas: el sistema monista, y el sistema dualista. Sin perjuicio de aden-
trarnos ms adelante en cada postura, cabe dejar apuntado que la concepcin monis-
ta fue la propia del positivismo italiano, en la cual el valor de la defensa social justifi-
caba una nica forma de intervencin estatal indistintamente llamada pena o medida
de seguridad- frente al individuo que atacara un bien protegido penalmente, a quien se

1
Se r ef i er en al Der echo Penal como her r ami ent a de cont r ol soci al : ARROYO ZAPATERO, Lui s, Fun-
dament o y f unci n del si st ema penal : el pr ogr ama penal de l a const i t uci n, en Revi st a J ur di ca
de Cast i l l a, nmer o 1, 1987, p. 102; TERRADI LLOS BASOCO, J uan, Paut as par a una Pol t i ca Cr i mi -
nal de pr evenci n especi al en Peligrosidad Social y Estado de Derecho, Madr i d, Akal Edi t or ,
1981, pp. 9/ 29; SOTOMAYOR ACOSTA, J uan Ober t o, Inimputabilidad y Sistema Penal, Bogot , Ed.
Temi s, 1989, p. 3- 10, 17; MUOZ CONDE, Fr anci sco y GARCI A ARAN, Mer cedes, Derecho Penal, Parte
General, 4 Edicin, revisada y puesta al da conforme al Cdigo penal de 1995, Val enci a, Edi t o-
r i al Ti r ant l o Bl anch Li br os, 1993, se consul t a 2 edi c. mayo de 1996, p. 656; MI R PUI G, Sant i a-
go, Derecho Penal. Parte General, Bar cel ona, Edi t or i al Repper t or S. L. , 1984, se ci t a 2 r ei mpr e-
si n de j ul i o 1999 de l a 5 edi c. de 1998, l uego de l a cuar t a edi ci n de 1996 cor r egi da y puest a
al d a con ar r egl o al cdi go de 1995, p. 5; HASSEMER, Wi l f r ed y MUOZ CONDE, Fr anci sco, Intro-
duccin a la Criminologa y al Derecho Penal, Val enci a, Edi t . Ti r ant l o Bl anch, 1989, pp. 113 y
ss.
2
TERAN LOMAS, Rober t o A. M. , La par t e gener al del Cdi go Penal de l a Repbl i ca Feder al Al emana
compar ada con el Cdi go Penal Ar gent i no y sus pr oyect os de r ef or ma, en Revi st a J ur i spr udenci a
Ar gent i na ( J A) ao 1976, t omo I I I , p. 738.
3
ARROYO ZAPATERO, Lui s, Fundament o y f unci n. . . , pp. 102/ 110.
3

le cercenaba un derecho en proporcin a la peligrosidad que representara para la co-
munidad, buscando su readaptacin. En cambio, el sistema binario o dualista, implica
una concepcin diferenciada de pena y medida de seguridad en funcin de constituir
la pena la respuesta al sujeto culpable por su delito, imponindole una afliccin en la
medida del bien jurdico atacado con su hecho y su culpabilidad. Por su parte, la me-
dida de seguridad que presupone ausencia de culpabilidad- se fundamenta en la pe-
ligrosidad del autor y la necesidad de defensa social. Tal el sistema adoptado por el
ordenamiento jurdico penal argentino, que se asienta en la diferenciacin de las cate-
goras que sirven de fundamento a la aplicacin de pena y medida de seguridad.
Sin embargo, durante mucho tiempo se combati la criminalidad con aparatos
represivos preventivos que ms de una vez superaban la esfera estrictamente penal.
Se propenda a una vigilancia del distinto, del anormal, del otro, en proteccin de
los nuestros
4
. A este tenor se instauraron regmenes policacos, internamiento de
enajenados irresponsables, aislamiento de vagos, mendigos, personas dedicadas a la
prostitucin
5
, instituciones para la educacin de los menores. Todos mecanismos arbi-
trados en beneficio de la colectividad, con un criterio de utilidad social ante la consta-
tacin de un estado peligroso en un individuo que poda darse sin la existencia de deli-
to.
6

En nuestras latitudes, ROJ AS, desde el mbito mdico, cuestionaba con serie-
dad la necesidad de la comisin del delito previo de acuerdo a la letra del art. 34 inc.
1 del Cdigo Penal argentino para la actuacin de la medida de seguridad: Si la so-
ciedad tiene derecho a defenderse contra el delincuente, ningn criterio mejor que
guiarse por el grado de peligrosidad de ste, ver su estado peligroso, para fijar de
acuerdo con l la medida y la clase de sancin penal. Y siendo ello exacto, tambin lo
es en su consecuencia necesaria: la sociedad tiene igualmente el derecho de defen-
derse contra quien, sin haber delinquido todava, es peligroso por su constitucin ps-
quica, por sus hbitos irregulares, etc. Aquello es el estado peligroso de los delincuen-

4
SOTOMAYOR ACOSTA, J uan Ober t o, Cr t i ca a l a pel i gr osi dad como f undament o y medi da de l a r eac-
ci n penal f r ent e al i ni mput abl e, en Nuevo Foro Penal, j uni o de 1990, nmer o 48, pp. 199/ 213; y
en Inimputabilidad..., pp. 47, 50, 88; MAPELLI CAFFARENA, Bor j a y TERRADI LLOS BASOCO, J uan, Las
consecuencias jurdicas del delito, Madr i d, Ci vi t as S. A. , 1990, p. 200; ZAFFARONI , Eugeni o Ral ,
Derecho Penal. Parte General, con col abor aci n de Al ej andr o Al agi a y Al ej andr o Sl okar , Buenos
Ai r es, Edi t . Edi ar , 2000, p. 884.
5
En el caso espaol l a Ley de vagos y maleantes, del 4 de agost o de 1933 y l a Ley de Peli-
grosidad y Rehabilitacin Social, del 4 de agost o de 1970.
6
LANDROVE D AZ, Ger ar do, Las consecuencias jurdicas del delito, Bar cel ona, Bosch Casa Edi t o-
r i al . S. A. , 1976, pp. 153 y 160.
4
tes; esto es el estado peligroso sin delito. En ambos casos la legislacin debe estable-
cer penas o sanciones especiales o medidas de seguridad
7
.
Sin perjuicio de dar ya hoy por superada toda postura favorable a la medida de
seguridad sin delito, por incompatible con el derecho constitucional moderno, en defi-
nitiva, me interesa remarcar la diferencia en cuanto a mayor seguridad jurdica que
presenta la pena que se enlaza directamente a la culpabilidad del autor atendiendo al
hecho pasado cometido. Mientras tanto, coexiste una medida de seguridad penal que
entiendo altamente criticable, por aparecer como un intento de neutralizar la posible
peligrosidad criminal del autor puesta de relieve presuntamente en el hecho tpico rea-
lizado, entendida sta como probabilidad de comisin de futuros delitos.



I.A. Fines de la pena y la medida de seguridad

De esta manera, con el correr de los aos, se han ido desarrollando innumera-
bles Teoras de la pena, que con sus adeptos y detractores, han ido buscando justifi-
cacin y fundamento a la misma. No ha ocurrido lo mismo con las medidas de seguri-
dad, que cuenta con poco desarrollo doctrinario al respecto. Sin embargo, comparto
con Zaffaroni que dejar esquemticamente esbozados los discursos legitimantes del
poder punitivo, vlidos tanto para la pena como para la medida de seguridad, tiene su
importancia para visualizar el arco de argumentaciones que slo evidencia escasa
solidez de fundamentos y crisis continua en ellos. Estas variaciones de criterios slo
dejan plasmado que toda decisin, siempre hallar un discurso legitimante. Lo que
acarrea el problema de incumplimiento de la promesa dogmtica de previsibilidad
8
. No
obstante, y esto me interesa resaltar ya que sobre esta cuestin se volver, todas las
funciones de las consecuencias jurdicas del delito pena y medida de seguridad-,
finalmente son variables de la funcin general de defensa social.
Existen dos grandes grupos legitimantes del poder punitivo tomados a partir de
la misin que se otorga a la sancin penal. Por un lado, quienes ven el costado favo-
rable de penar actuando sobre los que no han delinquido a travs de su disuasin

7
ROJ AS, Ner i o, Medicina Legal, Buenos Ai r es, Ed. El At eneo, 1936, se consul t a 8 edi c. de 1964,
p. 353.
8
ZAFFARONI , Eugeni o Ral , op. ci t . , p. 52.
5

(prevencin general negativa) y del reforzamiento del orden jurdico que acta ante su
infraccin (prevencin general positiva).
Del otro lado, se encuentran quienes pregonan las bondades de punir para ac-
tuar sobre quien ha delinquido. Ello se materializa a travs de la neutralizacin del reo
(prevencin especial negativa) o por medio de su correccin y readaptacin social
(prevencin especial positiva).
De esta manera, contamos en los inicios con la llamada Teora de la Retribu-
cin
9
. Entre sus principales exponentes se halla Kant con su idea de que el hombre no
puede ser usado como medio para fines de otro u otros individuos (La metafsica de
las costumbres, 1798) y Hegel (Lneas fundamentales de la Filosofa del Derecho,
1821). La idea subyacente es que con la imposicin de un mal se expa la culpabili-
dad. Es una teora absoluta que no persigue ninguna finalidad. Se cita como ejemplo
la Ley del Talin.
La Teora de la Prevencin Especial busca su finalidad de penar en hacer de-
sistir al autor de futuros delitos. En transcripcin atribuida a Sneca en cita de Platn
Ningn hombre sensato castiga porque se ha pecado, sino para que no se peque...
En esta teora aparece una finalidad, que la torna relativa. Se persigue la prevencin
de delitos. Como exponente de la misma, Franz v. Liszt (1851-1919) a travs de su
Escuela jurdico penal sociolgica, pregon la prevencin especial en sus tres formas:
1) para asegurar a la sociedad frente al reo; 2) para intimidar al autor; 3) para preser-
varlo de reincidir en bsqueda de su correccin. Aparece la idea de resocializacin. El
defecto de esta teora es no proporcionar un baremo para la pena. Ante lo cual, habra
que retener al condenado hasta su reeducacin. Otra cuestin no menor es la legiti-
midad de la injerencia del Estado en la educacin y tratamiento de sus ciudadanos
adultos (en la filosofa de Kant y Hegel ello sera violatorio de la dignidad humana). En
esta lnea, se present un problema de legitimidad con los ciudadanos no necesitados
de resocializacin, como podra ser el caso de autores de hechos imprudentes, de
pequeos delitos, de delitos econmicos cometidos por quienes ocupan un espacio de
referencia social, o an delitos graves en circunstancias histricas de difcil reproduc-
cin. Tal el caso de delincuentes del nacionalsocialismo que en la actualidad viven en
la ms absoluta discrecin, plenamente insertos en su comunidad. En el sur de la Re-
pblica Argentina se han instalado numerosos genocidas alemanes, generndose el

9
Se si gue l a cl asi f i caci n pr opuest a por Cl aus ROXI N en Fi n y J ust i f i caci n de l as Penas y l as
Medi das de Segur i dad, en Derecho Penal. Parte General, 1994 ver si n or i gi nal en al emn, pr i mer a
6

conflicto esbozado al solicitarse su extradicin, luego de cuarenta aos de convivencia
en pequeas comunidades, con el concepto unnime de buen vecino. Esta crisis en
la idea de resocializacin y Derecho Penal del tratamiento, gener a mediados de la
dcada del 70 una vuelta a la retribucin y prevencin general, que con el nombre de
neoclasicismo se dio principalmente en Amrica y Escandinavia, tendiente a comba-
tir las penas de duracin indeterminada y el tratamiento forzoso con fines teraputicos.
Una tercera corriente estuvo dada por la Teora de la Prevencin General. El fin
de la pena es actuar generalmente sobre la comunidad. Exitosamente fue desarrolla-
da por Paul J ohann Anselm v. Feuerbach (1775-1833) en su Teora Psicolgica de la
coaccin. Coincide con el pensamiento desarrollado por Sigmund Freud en Totem y
Tab. Esta tesis posee una doble faz. El aspecto negativo est caracterizado por un
concepto de intimidacin a otros que corren el peligro de cometer delitos semejantes.
Su cara positiva es la conservacin y refuerzo de la confianza en la firmeza y poder de
ejecucin del orden jurdico. Aparece la funcin de la pena de demostrar la inviolabili-
dad de la norma, en cuanto restablecimiento del orden jurdico. Su realizacin se pre-
tende a travs de tres efectos: aprendizaje, confianza, y pacificacin.
Expuestas las tres corrientes principales de los fines de la pena, como en todo
el mundo jurdico, han aparecido las posturas intermedias que las combinan. Tales la
Teoras unificadoras retributivas o preventivas, con sus distintos matices, que hacen
hincapi ms en una u otra cuestin.
Sin embargo se adelant que en el terreno especfico de la medida de seguri-
dad no existe tanta riqueza de pensamiento. Por caso Roxin, expresamente admite en
el tema una laguna de justificacin. Su propuesta es llenarla con el principio de ponde-
racin de bienes, con el principio del inters preponderante y la idea de la dignidad
humana que exige un uso moderado de las medidas de seguridad que sobrepasen la
culpabilidad. A este planteo subyace la idea de un valor paz y tranquilidad social, co-
mo sustitutivo de la culpabilidad del sujeto imputable. De todas maneras, sostiene el
citado profesor, que los daos y peligros que emanen del autor deben ser aceptados a
pesar del inters social en prevenirlos, cuando ellos sean de entidad menor a la afec-
tacin de la libertad que implicara la medida para su autor. Argumenta que si bien las
medidas se justifican en el inters pblico preponderante, ste prepondera slo cuan-
do los delitos son graves y la probabilidad de su comisin es alta
10
.

edi ci n en espaol en 1997, t r aducci n de Luzn Pea, Gar c a Conl l edo, Remesal , Madr i d, Ed.
Ci vi t as S. A. , 1997, pp. 78/ 107.
10
ROXI N, Cl aus, op. ci t . , p. 105.
7
En definitiva puede afirmarse que la medida de seguridad es un instrumento del
Derecho Penal y por ende de control social- cuya finalidad consiste en atacar la peli-
grosidad de un sujeto manifestada a travs de la comisin de un delito. Resulta un
medio asegurativo, que no tiene pretensin de hacer sufrir, pero que implica necesa-
riamente privacin de libertad o restricciones de derechos de la persona. En la legisla-
cin argentina del art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal para lograr este fin, situacin critica-
ble constitucionalmente, se impone que la medida sea por tiempo indeterminado.
Pues a priori, no puede establecerse cundo cesar la peligrosidad que debe comba-
tirse en el sujeto pasivo. Entonces, la duracin indefinida se relaciona estrechamente
con el fin perseguido: la resocializacin, enmienda o inocuizacin del delincuente a
travs de su eliminacin social.



I.B. Fundamentacin de las medidas de seguridad

De acuerdo a los fines de la medida de seguridad, la fundamentacin para re-
accionar frente a la peligrosidad del sujeto inimputable que ha cometido un delito se
ha dado fundamentalmente a travs de dos argumentos, uno preventivo y el otro tera-
putico. Siempre sin perder de vista que a diferencia del contenido retributivo y orien-
tacin preventivo-general de las penas, las medidas de seguridad son esencialmente
instrumentos para la prevencin especial en nombre de la defensa social.


I.B.1. El Argumento Preventivo
Carl Stoos introdujo por primera vez sistemticamente las medidas de seguri-
dad en el Anteproyecto del Cdigo Penal suizo de 1893, sosteniendo un modelo bina-
rio de consecuencias penales. Las plante como una institucin totalmente distinta de
las penas en su fundamento y orientacin, llamndolas Medidas de seguridad y medi-
das de tratamiento, correccin y educacin.
11

Su propuesta estaba destinada a los delincuentes jvenes, los delincuentes
alcoholizados, los vagos, los criminales habituales y los anormales mentales. Escribi:
Existen particulares grupos de personas a fines del siglo XIX, inclinadas a cometer

11
ZAFFARONI , Eugeni o Ral , op. ci t . , p. 66.
8

delitos a causa de un estado corporal o espiritual (...). La pena por regla general, no
es adecuada para ello, pues se determina no con arreglo al estado del agente, sino
con arreglo al acto por l ejecutado. Son necesarias otras medidas que consigan lo
que la pena no consigue
12
.
De esta manera, con el sistema dualista por oposicin al monismo igualador
entre unas y otras - se diferenci pena y medida de seguridad. La primera se reserva-
ba como respuesta al culpable por su delito, imponindole un sufrimiento en la medida
del bien jurdico atacado con su hecho y su culpabilidad. En cambio, la medida de se-
guridad no pretenda causar sufrimiento. Su fundamento era la estimacin de nocivi-
dad o peligrosidad del agente, su duracin se relacionaba con este fin de asegura-
miento, protegiendo a la comunidad de los agravios provenientes de quien haba co-
metido un hecho tpico.
En la misma poca, Franz von Liszt con su Programa Poltico Criminal de 1892
se apart del retribucionismo de la pena, buscando una orientacin hacia los fines de
prevencin especial. Sostuvo: Correccin, intimidacin, neutralizacin: estos son,
pues, los inmediatos efectos de la pena, los mviles que subyacen en ella y mediante
los cuales protege los bienes jurdicos... La sociedad debe protegerse de los irrecupe-
rables, y como no podemos decapitar ni ahorcar, y como no nos es dado deportar, no
nos queda otra cosa que la privacin de libertad de por vida (en su caso por tiempo
indeterminado)
13
.
Finalmente, la Escuela Positiva Italiana de Cesare Lombroso (1835-1909), En-
rico Ferri (1856-1929) y Rafael Garfalo (1851-1934), propugn la fusin de la pena y
medida de seguridad con fundamento en la negacin del libre albedro del hombre,
que resultaba un animal completamente sujeto a las leyes de la necesidad natural. Al
decir de Ferri El hombre, como otro ser que tenga vida, no es ms que una mquina
de transformacin de fuerzas, sujeto a las leyes universales de la causalidad
14
. Por
ello, admitido el determinismo de la conducta humana, la pena no poda ser castigo en
cuanto respuesta a una libre decisin contraria a la norma. Lo cual permita la inter-

12
CUELLO CALON, Eugeni o, La moderna penaloga, Bar cel ona, Edi t . Bosch, 1973, p. 87, ci t ado por
HEGGLI N, Mar a Fl or enci a, Medi das de Segur i dad o Pena por t i empo i ndet er mi nado?, en AAVV,
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ao 2, N 3, Buenos Ai r es, Edi t . Ad- Hoc, 1996, p.
361.
13
LI SZT, Fr anz von, La i dea de f i n en el der echo penal , Facul t ad de Ci enci as J ur di cas, Eco-
nmi cas y Soci al es, Uni ver si dad de Val par a so Chi l e, 1984, p. 120, ci t ado por HEGGLI N, Mar a
Fl or enci a, en Medi das de. . . , p. 361.
14
CASAB RUI Z, J os Ramn, El fundamento de las medidas de seguridad en Peligrosidad social y
medidas de seguridad, Col ecci n de Est udi os I nst i t ut o de Cr i mi nol og a y Depar t ament o de Der echo
Penal , Uni ver si dad de Val enci a, 1974, Val enci a, p. 46, ci t ado por HEGGLI N, Mar a Fl or enci a, en
Medi das de. . . , p. 362.
9

vencin sobre ese sujeto al constatarse la mera peligrosidad predelictual o sine delic-
to. Pues la peligrosidad era inherente al hombre, y eso habilitaba la intervencin esta-
tal para su tratamiento. De esta manera el positivismo fundament la pena en cuanto
necesidad de defensa de la sociedad, que se vea legitimada a defenderse de las
agresiones externas e internas mediante prcticas de saneamiento y profilaxis social.
Sobre esta base se propuso una sociedad orgnica e integrada, sometida ms al con-
trol cientfico que a la moral del Estado
15
.
En consonancia con lo expuesto, sostena Ferri: La nica razn natural y el
criterio fundamental de la represin de los delitos est en la necesidad imprescindible
de la propia conservacin que domina en absoluto tanto un organismo social como un
organismo animal y por esto que la necesidad de la propia conservacin, en el indivi-
duo como en la sociedad, es y debe ser completamente independiente de todo ele-
mento de culpabilidad moral en el autor de un ataque contra las condiciones naturales
de existencia del individuo mismo o de la sociedad
16
.


I.B.2. El Argumento Teraputico
A los fines de superar las objeciones al modelo preventivo, se busc una fun-
damentacin tica. Entonces, ms all de la concreta utilidad social de las medidas de
seguridad, concepto insuficiente como nica justificacin, se las trat de presentar
como medidas al servicio del individuo.
De esta manera se pretendi orientar las medidas de seguridad hacia un fin
teraputico, y por ello curativo, resocializador y educativo del autor que, en cuanto ser
enfermo, resulta peligroso. Estos fines, aparecen ms altruistas que la instrumentali-
zacin del hombre para defensa de la sociedad. Se presentan las medidas como be-
neficiosas para el sujeto.
Sin embargo, creo que esta circunstancia de encubrir la verdadera realidad del
contenido de las medidas de seguridad, es mucho ms criticable. No debe admitirse la
presentacin asptica como medidas benefactoras dirigidas a curar al peligroso.
Ello encierra un discurso falaz, enmascarador de intervenciones estatales desmesura-

15
FERRAJ OLI , Lui gi , Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal, Madr i d, Edi t . Tr ot t a S. A. ,
1989 pr i mer a edi ci n de Dirittto e ragione. Teoria del garantismo penale, en pr i mer a edi ci n
1995 t r aduci da al espaol por Per f ect o Andr s I bez, Al f onso Rui s Mi guel , J uan Car l os Bayn
Mohi no, J uan Ter r adi l l os Basoco, Roc o Cant ar er o Bandr s, se consul t a t er cer a edi ci n de 1998,
pp. 266/ 267.
16
FERRI , Enr i que, Los nuevos horizontes del derecho y procedimientos penales, 1887, p. 60, ci -
t ado por HEGGLI N, Mar a Fl or enci a, en Medi das de. . . , p. 362.
10

das y carentes de lmites, denominado fraude de etiquetas
17
. Puede observarse que
lo mismo ocurrira con el argumento preventivo presentado; no obstante, el mismo
muestra sin disimulo su afn corrector, ms all de las diversas opiniones que el mis-
mo despierte.
Tern Lomas adscribe al argumento de internacin para asistencia al enfermo
que cometi un delito, con honda preocupacin por la realidad social en que la misma
deba implementarse: No debe tampoco olvidarse a la realidad; y la creacin de nue-
vas instituciones penales asegurativas slo ser posible si se cuenta con la necesaria
infraestructura y los medios econmicos para su implementacin. En cita de J es-
check ante la sancin del Cdigo Penal Alemn del 12 de enero de 1968, remata su
idea: Tan poca pena como sea necesaria; tanta ayuda social como sea posible
18
.
No obstante, con relacin a los fundamentos teraputicos curativos, en un es-
tudio de campo local recientemente realizado se han sealado los reiterados fracasos
cosechados en la implementacin de las medidas de seguridad. Se concluy, como
no es de sorprender, que la internacin no genera mejoras de los pacientes. Slo se
limita a separarlos de la sociedad, aislarlos y tornarlos incapaces. La indicacin de
evitar las internaciones es compartida en el mundo entero. Su prolongacin acarrea
una lamentable secuela discapacitante
19
. En el mismo sentido Tozzini expresa su pre-
ocupacin por la aplicacin emprica en la instrumentalizacin de los tratamientos cu-
rativos
20
.
En definitiva, las medidas de seguridad tal como estn planteadas en el art. 34
inc. 1 del Cdigo Penal argentino
21
, han visto reiteradamente frustrados sus preten-
sos fines teraputicos y preventivos, convirtindose en verdaderas penas por tiempo
indeterminado, con contenido eliminatorio segregacionista. No puede ocultarse en ello
un grave exceso en la intervencin del Estado sobre los derechos de sus habitantes.


17
MUOZ CONDE, Fr anci sco y GARCI A ARAN, Mer cedes, op. ci t . , p. 656.
18
TERAN LOMAS, Rober t o A. M. , La par t e gener al . . . , pp. 738 y 739.
19
ALBARRACI N, Mar t a y REPETTO, Mar t n, " I nsani a, i nhabi l i t aci n e i nt er naci n: r esul t ado de un
est udi o de expedi ent es" , publ i cado en Revista LA LEY, Act ual i dad, 06 de abr i l de 1995.
20
TOZZI NI , Car l os A. , Donde muer en l as pal abr as en mat er i a de medi das de segur i dad cur at i vas,
en DOCTRINA PENAL. Teora y Prctica en las ciencias penales, Revi st a t r i mest r al , di r ect or Ri -
car do C. Nez, Ao 10, nmer os 37 a 40, Buenos Ai r es, Edi t . Depal ma, 1987, p. 521.
21
ART. 34 Cdi go Penal ar gent i no: No son punibles: Inc. 1. El que no haya podido en el momen-
to del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mis-
mas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones. En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar
la reclusin del agente en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con
audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren que desaparecido el
peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems. En los dems casos en que se absol-
viere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenar la reclusin del
mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparicin de las condiciones
que le hicieren peligroso...
11


I.C. Carcter aflictivo de la medida de seguridad

Entre nuestros autores, Nez dice de la pena que es la prdida impuesta a
una persona como retribucin del delito cometido
22
.
Lo cierto es que la medida de seguridad posee naturaleza jurdica de pena por
compartir su carcter aflictivo, en cuanto resulta una reaccin penal estatal de carcter
coactivo frente a la comisin de un hecho tpico antijurdico. De esta forma, reconocer
que materialmente equivale a una sancin por su contenido aflictivo, sienta las bases
para evitar el mencionado fraude de etiquetas que encubre la absoluta separacin
terica de los contenidos de la pena y la medida de seguridad
23
.
Quintero Olivares y Morales Prats sostienen que las medidas de seguridad en
cuanto reacciones punitivas del Estado, sustitutivas o alternativas de la pena, segn el
rgimen legal, constituyen castigos penales por tratarse de consecuencias jurdico
penales del hecho ilcito. Lo que conlleva el consiguiente carcter aflictivo y efecto
restrictivo de derechos. Con esta afirmacin, contestan a postura doctrinaria que man-
tiene que tras las medidas de seguridad no acontece un castigo, en trminos pena-
les
24
.
La consecuencia inmediata de aseverar el carcter aflictivo de la medida de
seguridad es que debe exigirse para su imposicin las mismas garantas que rigen
para la pena. Puesto que en definitiva, se trata tambin de una intervencin coactiva y
limitadora de derechos individuales.
En el caso del art. 34 inc. 1, prrafo segundo, del Cdigo Penal argentino que
regula las medidas de seguridad previstas para incapaces psquicos, veremos que ello
no aparece tan claro. Sin embargo, en este trabajo se propone una interpretacin
plausible de esa norma a la luz del texto constitucional, tratando de hacer realidad el
principio de igualdad entre imputables e inimputables. De todas maneras, adelanto mi
postura contraria a la inclusin de las medidas de seguridad como herramienta del
Derecho Penal.

22
NUEZ, Ri car do C. , Derecho Penal Argentino, Buenos Ai r es, Ed. Bi bl i ogr f i ca Ar gent i na Omeba,
1960, t omo I I I , p. 346.
23
TERRADI LLOS BASOCO, J uan, Paut as par a. . . , pp. 9/ 29; MUOZ CONDE, Fr anci sco y GARCI A ARAN,
Mer cedes, op. ci t . , p. 654; SOTOMAYOR ACOSTA, J uan Ober t o, Cr t i ca a. . . , pp. 208 y ss.
24
QUI NTERO OLI VARES, Gonzal o y MORALES PRATS, Fer m n, De l as gar ant as penal es y de l a apl i ca-
ci n de l a l ey penal , en AAVV, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, QUI NTERO OLI VARES, Gonzal o
12

De acuerdo a lo expresado, parece que no puede negarse con seriedad su ca-
rcter sancionatorio. Sin lugar a dudas constituyen verdaderos males que se causan
al inimputable, quien debe sufrir serias restricciones en sus derechos. En muchos ca-
sos son tanto y ms severas que las impuestas con las penas privativas de libertad,
en desmedro del principio de igualdad
25
.
Por caso, sostiene Roxin que esta afirmacin es tan real que en el crculo de
los delincuentes frecuentemente se teme ms al internamiento o custodia de seguri-
dad que a la pena
26
, atento el carcter y entidad de los cercenamientos sufridos. En
casos jurisprudenciales que ms adelante se cita, tambin queda evidenciada esta
desigual realidad.
Sin embargo, es habitual ver cierta tendencia en el Derecho Penal a exponer
medidas de seguridad que constituyen verdaderas penas en detrimento del individuo,
con el argumento de presentarlas en su beneficio y propio inters. Es el mencionado
discurso del cambio de rtulos para esconder el verdadero contenido
27
.
El mejor argumento de que la medida de seguridad tiene carcter de sancin
es, como seala Agudelo Betancur, su imposicin como efecto de la comisin por par-
te del inimputable de un hecho tpico y antijurdico. No son simples caridades, porque
si as lo fueran, dependeran de la libre aceptacin o rechazo del sujeto pasivo. Evi-
dentemente eso no ocurre
28
.
De esta manera, no queda ms que admitir que la medida de seguridad es la
reaccin del Estado en cuanto sancin, por la comisin de un hecho penalmente da-
oso
29
.
El carcter sancionatorio de la medida de seguridad se confirma una vez ms,
a travs del cumplimiento de las garantas individuales por parte del Estado para ha-
cer posible su imposicin. En primer lugar, por la circunstancia de hallarse prescripta
en una norma jurdica. Luego por el cumplimiento de la exigencia de que el hecho

( Di r ect or ) MORALES PRATS, Fer m n ( Coor di nador ) , El cano ( Navar r a) , 1996, se consul t a edi ci n de
2001, pp. 65/ 66.
25
DE LA FUENTE, J avi er Est eban, Medi das de Segur i dad par a I ni mput abl es, en AAVV, Cuadernos de
Doctrina y Jurisprudencia, Ao I V, Nmer o 8, Buenos Ai r es, Edi t . Ad- Hoc, 1998, pp. 290 y 291.
26
ROXI N, Cl aus, op. ci t . , p. 104 y ss.
27
MUOZ CONDE, Fr anci sco y GARCI A ARAN, Mer cedes, op. ci t . , p. 511; SOTOMAYOR ACOSTA, J uan
Ober t o, Cr t i ca a. . . , p. 208 y en Inimputabilidad..., pp. 19, 163 y 170; DE LA FUENTE, J avi er
Est eban, op. ci t . , p. 291.
28
AGUDELO BETANCUR, Nodi er , La inimputabilidad penal, La Const i t uci n, Sant a Fe de Bogot , Co-
l ombi a, 1994, pp. 111 y ss. , ci t ado por DE LA FUENTE, J avi er Est eban, op. ci t . , pp. 293/ 294.
29
SOLER, Sebast i n se expr esa acer ca del car ct er sanci onat or i o del Der echo Penal en su Derecho
Penal Argentino, Buenos Ai r es, Edi t . Ti pogr f i ca Edi t or a Ar gent i na, 1940, se ci t a 3 r ei mpr esi n
t ot al de 1956, Tomo I , pp. 43/ 47. Si n embar go, al r ef er i r se a l as medi das de segur i dad, l es
ni ega t al car ct er en el Tomo I I , pp. 406 y ss.
13

descrito como contenido de una norma jurdica sea impuesto por una autoridad com-
petente, de manera coactiva de ser necesario.
De acuerdo a la teora general del derecho puede afirmarse que las sanciones
renen las siguientes caractersticas:
a) Se trata de un acto coercitivo, en tanto acto de fuerza efectiva o latente. Ca-
racteriza a la sancin la posibilidad concreta de aplicacin por la fuerza, de ser preci-
so, resultando irrelevante la voluntad del sujeto pasivo en cuanto a su rechazo;
b) La sancin implica en su objeto la privacin de un bien personal, consistien-
do en la supresin o disminucin del goce del mismo;
c) La sancin es impuesta por una autoridad competente. Ello le da el carcter
de sancin legal, pues no basta con una restriccin fctica de un derecho, para hablar
de la misma. El dictado a travs de un rgano competente en ejercicio de sus atribu-
ciones le otorga legalidad;
d) La sancin resulta consecuencia de un acto humano. Ello implica que la san-
cin es reaccin estatal en respuesta a una actividad voluntaria del agente, lo cual
significa en el caso concreto la posibilidad de haber podido omitir.
e) Finalmente, la sancin debe estar prevista legalmente antes del hecho, en
cuanto implica amenaza de imposicin de un mal por parte del Estado.
La enumeracin de estas notas caractersticas determinan el carcter sanciona-
torio de una consecuencia jurdica
30
.
Entonces, habiendo afirmado el carcter sancionatorio de la medida de seguri-
dad, comparte con la pena los requisitos mnimos para su aplicacin. Ellos son: I)
Principio de conducta o acto (cuyo alcance puede discutirse a travs del positivismo
jurdico, del normativismo o el finalismo); II) Principio de legalidad (con sus garantas
de reserva, tipicidad, irretroactividad y prohibicin de analoga); III) Principio del lesivi-
dad al bien jurdico (en cuanto limitacin del ius puniendi); IV) Principio de inocencia
(como lmite a las medidas de coercin, exclusin de la carga probatoria e in dubio pro
reo); y V) Tutela judicial efectiva
31
. En el caso exclusivo de la pena, se agrega el in-
eludible requisito de culpabilidad.
Sabemos que la medida de seguridad no comparte el elemento de culpabilidad.
Aqu aparece uno de los puntos conflictivos. La medida de seguridad no est limitada
por la culpabilidad de su autor, que s es lmite y garanta de la pena.

30
SOTOMAYOR ACOSTA, J uan Ober t o, Inimputabilidad... pp. 163/ 169; MAPELLI CAFFARENA, Bor j a y
TERRADI LLOS BASOCO, J uan, op. ci t . , p. 202.
14

Sin embargo, gran parte de la doctrina no lo percibe como un conflicto. Ms
bien por estar legitimada esta situacin, se plantea duda acerca del rango constitucio-
nal de la culpabilidad como limitador de la pena, justamente por la existencia de las
medidas de seguridad sin culpabilidad. Entonces, se salva la cuestin sustituyendo la
culpabilidad por la razonabilidad. Lo cual ofrece mucho menos para la limitacin de la
intervencin del Estado. Se admite que frente al inimputable el Derecho Penal acta
con mayor peso, precisamente por tener menos (o ms diluidos) lmites de actuacin
debido a la ausencia de culpabilidad
32
. Sin perjuicio de lo expuesto, puede argumen-
tarse que otro criterio limitador est dado por el concepto de peligrosidad criminal. El
mismo ser abordado en el captulo subsiguiente.
Ante lo expuesto, debo concluir que la medida de seguridad es en la prctica
una reaccin del Estado para proteger a la sociedad del ataque al bien jurdico que
realiza el inimputable, exigindole un sacrificio personal en aras del bienestar general
de la comunidad.
Ya deca Franz von Liszt que las medidas de seguridad son todos aquellos
medios por los cuales se trata de obtener la adaptacin del individuo a la sociedad
(medidas educadoras o correccionales), o la eliminacin de los inadaptados de la so-
ciedad (medidas de proteccin de seguridad, en sentido estricto)
33
.
Esta eliminacin tan francamente propuesta en tiempos de von Liszt, entiendo
que hoy subyace en cada fundamentacin de las medidas de seguridad que se pro-
pone. En definitiva, la sociedad no est dispuesta a afrontar el riesgo que percibe le
ofrece quien, sin comprenderlo ni poder dirigir sus acciones, comete un delito. Sin
embargo, la idea de exclusin social, es hoy difcilmente sostenible dentro del progra-
ma constitucional de Estado de Derecho. Por ello se sigue buscando enmascarar la
medida de seguridad en beneficio y curacin del sujeto pasivo. Aunque, en realidad,
tal como se halla legislada en el art. 34 inc. 1, prrafo segundo, del Cdigo Penal ar-
gentino, esconde una segregacin de por vida para el incapaz psquico. Concretamen-
te, para hacer cesar la medida de internamiento no pocas veces se exige judicialmen-
te la curacin del enfermo, que en muchos casos nunca ocurrir.

31
VERGARA LUQUE, J os Ant oni o, Imputabilidad e Inimputabilidad Penal, Mendoza, Edi ci ones J ur -
di cas Cuyo, 2001, pp. 105/ 124.
32
ROXI N, Cl aus, op. ci t . , pp. 100, 103 y ss.
33
VON LI SZT, Fr anz, Tratado de Derecho Penal, 3 edi ci n de l a t r aducci n de l a 20 edi ci n
al emana, Madr i d, T. I I I , pp. 197/ 198, ci t ado por BOTTERI , Mar a Lucr eci a y LABORDE, Dani el Mar i o
en " Medi das de Segur i dad Cur at i vas en al gunos supuest os del nuevo Der echo Penal Compar ado" , en
Revi st a La Ley, Buenos Ai r es, di ar i o del d a 25 de j uni o de 2001, p. 1.
15
De esta manera, para proveer a la defensa de la sociedad, el hombre pasa a
ser un instrumento en franco desmedro de su dignidad humana
34
. Se reduce la di-
mensin constitucional de la persona a una cosificacin inadmisible. Todo lo cual
debe generar un debate de la justificacin de las medidas de seguridad penales y los
lmites de su aplicacin y ejecucin
35
.
Otra arista conflictiva desde el punto de vista constitucional est dado por la
dificultad para determinar la peligrosidad criminal. Sin embargo, se piensa que aco-
tndola a su faz criminal se da un innegable paso a favor del inimputable. De todas
formas, el Derecho Penal no tendra legitimidad de actuacin sin la previa comisin de
un delito. En el mismo sentido, de cara hacia el futuro, la conducta peligrosa a evitar
debe ser tambin de comisin de delitos.
Entonces, la peligrosidad criminal que se predica de un sujeto, es probabilidad
de que cometa un hecho delictivo en el futuro. Ello acarrea gran incertidumbre a las
garantas individuales, pues lo nico que puede constatarse es una probabilidad, no
certeza. De all el grfico, por deliberadamente tautolgico, dicho de Exner: el con-
cepto de peligrosidad es un concepto peligroso. A lo cual agrega Castel que, justa-
mente por ello, slo pueden existir imputaciones de peligrosidad
36
.



CAPITULO II
II. PELIGROSIDAD CRIMINAL COMO GARANTA
La necesidad de la conceptualizacin de la nocin de peligrosidad se relaciona
con la posibilidad de aplicacin concreta de los elementos que se expresan. Las se-
cuencias que se enuncien para precisar el concepto deben ser operativas. La eleccin
es difcil, pues no se pueden construir, jurdica ni lgicamente, proposiciones verdade-
ras sobre conceptos relativos. De ah que fundamentar la imposicin de una medida
de seguridad en una nocin probable implica un riesgo de perder garantas individua-
les tuteladas por el Derecho Penal
37
.

34
ZAFFARONI , Eugeni o Ral , op. ci t . , p. 884.
35
HEGGLI N, Mar a Fl or enci a, " El i nt er nami ent o de l os enf er mos ment al es i ni mput abl es y l a pr o-
t ecci n i nt er naci onal de l os der echos humanos", en AAVV, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal, Ao V, N 9- C, Buenos Ai r es, Edi t . Ad- Hoc, 1999, pp. 273/ 331.
36
SOTOMAYOR ACOSTA, J uan Ober t o, Inimputabilidad... , p. 138.
37
RUBI O, Zul ma L. , La pel i gr osi dad y l a adecuaci n de l as Penas y l as Medi das de Segur i dad,
en Revista JUS, Revi st a J ur di ca de l a Pr ovi nci a de Buenos Ai r es, La Pl at a, Edi t or a Pl at ense,
ao 1973, Revi st a nmer o 22, p. 134.
16

Cabe recordar que el sistema represivo argentino se apoya en el dualismo cul-
pabilidad-peligrosidad: la primera como fundamento de la responsabilidad penal, y la
segunda en cuanto parmetro de medicin de la primera
38
.
El cdigo penal argentino tiene un sistema de criterio doble para la evaluacin
de la peligrosidad:
a) criterio de peligrosidad legal, en que la ley presume su existencia, y por ello la apli-
cacin de la medida de seguridad resulta imperativa para el rgano judicial (art. 34,
inc. 1, prrafo tercero, del Cdigo Penal); y
b) criterio de apreciacin judicial de la peligrosidad, en que ser materia de debate en
proceso la existencia de peligrosidad que fundamente la imposicin de la medida de
seguridad (art. 34, inc. 1, prrafo segundo, del Cdigo Penal).
De todas maneras debe reconocerse que la prueba de la peligrosidad criminal
de un sujeto como garanta frente al Estado slo queda en buenas intenciones y el
problema de fondo es la misma nocin de peligrosidad. El estado peligroso del sujeto,
en definitiva, es el padecer la enfermedad mental. Su determinacin judicial en ltima
instancia depende del sentido comn del juez, quien en cuanto operador jurdico del
sistema, est imbuido de la ideologa dominante que justifica la imposicin de este tipo
de medidas. Ante lo cual, se desvanece en la prctica la diferencia entre peligrosidad
presunta y peligrosidad comprobada, que se torna en un mero sofisma de distrac-
cin
39
.
Cita Tozzini que J imnez de Asa entenda la peligrosidad como proclividad a
la comisin de un nuevo hecho daoso, en cuanto accin tpica y antijurdica del inim-
putable. He ah la diferencia con el positivismo italiano que vea la peligrosidad como
sntoma an de una grave e ineludible anormalidad sociobiolgica, que generaba de
esta manera, una respuesta defensiva de la sociedad
40
.
Para la Escuela Positiva, en consonancia con un principio autnomo de impu-
tabilidad legal, el nico fundamento de la actividad penal del Estado era la defensa
social. En virtud de ello, todo autor de un delito responda por la sola circunstancia de
haberlo cometido. Esta respuesta estatal indistintamente poda llamarse pena o medi-
da de seguridad ya que entre ambas no haba diferencias cualitativas (posicin monis-

38
NUEZ, Ri car do C. , Tratado de Derecho Penal, Tomo I I , Cr doba, Mar cos Ler ner Edi t or a Cr doba,
1960, p. 457.
39
SOTOMAYOR ACOSTA, J uan Ober t o, Cr t i ca a. . . , p. 202 y ss.
40
TOZZI NI , Car l os A. , Ar t . 34 i nc. 1 del Cdi go Penal . I mput abi l i dad, en AAVV, Cdigo Penal
y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial. Art. 1/34. Parte General,
di r i gi do por BAI GUN, Davi d, ZAFFARONI , Eugeni o R. y TERRAGNI , Mar co A, Buenos Ai r es, Edi t . Ham-
mur abi , 1997, p. 508.
17

ta). Ambas cumplan las siguientes exigencias, que se sintetizaban en: a) implicar la
disminucin de un bien jurdico; b) tener por presupuesto un delito y ser proporciona-
das a la peligrosidad de su autor; c) tender a readaptar o neutralizar; d) de aplicacin
jurisdiccional
41
.
En esta cuestin cabe advertir uno de los problemas constitucionales de las
medidas de seguridad tal como estn previstas en la legislacin argentina por ausen-
cia de toda proporcionalidad con el hecho perpetrado. Pues no dependen, ni en su
forma ni contenido, de la gravedad del ilcito cometido (aunque s este sea su presu-
puesto), sino de una condicin del autor en cuanto ser anormal, menor, enfermo,
habitual, que la ley denomina: peligrosidad.
Esta desaparicin de la sancin proporcionada al hecho se produce por el in-
greso del concepto de peligrosidad del sujeto. Esta idea otorga una doble variable: por
un lado se la utiliza como ndice que seala cundo es necesario para el Derecho Pe-
nal imponer una medida de seguridad. Adems, funciona como nico lmite temporal a
la medida impuesta.
En la actualidad, y con pretensiones de haberse superado etapas persecutorias
ante hechos que no constituan delito, slo se admiten las medidas de seguridad ante
la peligrosidad postdelictual, constatada posteriormente a la comisin de un hecho
tpico antijurdico
42
.
Sin embargo, esta aseveracin que puede resultar ms que evidente para al-
gn sector, se desdibuja en la aplicacin diaria de la realidad tribunalicia argentina, al
admitirse la imposicin de medida de seguridad de internamiento (la nica prevista por
el cdigo penal argentino en su art. 34 inc. 1) sin llegar a la certeza de la participacin
del sujeto inimputable en el injusto tpico. Ocurre que, muchas veces, cuando el juez
constata en el sujeto sometido a proceso la falta de comprensin de sus actos o la
posibilidad de dirigirlos conforme a sentido, dicta un auto de sobreseimiento con el
que finaliza la investigacin penal, y dispone la medida de seguridad de internamiento
por tiempo indeterminado. Ante ello, el procesado inimputable que slo tena en su
contra un estado de sospecha en cuanto a la comisin del hecho ilcito investigado, ve
definitivamente cerrada la posibilidad de discutir en juicio pleno la certeza de su parti-
cipacin en el hecho que prima facie se le enrostrara. Su estado de inocencia se
transforma en estado de culpabilidad con un mero auto de sobreseimiento que cierra

41
SOLER, Sebast i n, op. ci t . , t omo I I , p. 457.
42
TERRADI LLOS BASOCO, J uan, Paut as par a. . . , pp. 9/ 29.
18

la investigacin penal sin llegar a la etapa de debate o juicio contradictorio, pero impo-
nindole la medida de seguridad que lo priva de su libertad indefinidamente.
Para ilustracin, se cita un caso de la Cmara Nacional de Apelaciones de Se-
guridad Social, Sala II, del 21 de febrero de 1995, (644; 38.993-S) en el que se obser-
va cmo se admite tcitamente la imposicin de medida de seguridad con el auto de
sobreseimiento, sin haber llegado a la plena prueba de la participacin del sujeto in-
imputable en la comisin del hecho tpico. Se dijo: Por ser el sobreseimiento definitivo
el pronunciamiento jurisdiccional que cierra definitivamente el proceso en cuanto al
imputado a favor de quien se dicta, si bien equivale a una sentencia absolutoria, se
diferencia de sta en que puede dictarse antes que termine el juicio en su plenitud.
Por lo tanto, la situacin procesal del peticionante ha quedado debidamente configu-
rada toda vez que ha sido sobresedo definitivamente -en orden al delito de homicidio
calificado por el vnculo, por resultar inimputable al momento de la comisin del hecho
(CP, art. 34 inc. 1 prr. 1). No obsta a dicha afirmacin el hecho de que el juez penal
interviniente haya dispuesto la reclusin manicomial del enajenado como medida de
seguridad (CP, art. 34 inc. 1 prr. 2)
43
.
La misma situacin se da en la resolucin de la Cmara Nacional Criminal y
Correccional, Sala II, del 14 de octubre de 1975, en caso Paradiso, Horacio E., admi-
tindose la imposicin por parte del juez penal de la medida de seguridad con auto de
sobreseimiento: El procesado que ha sido declarado inimputable en el proceso penal
y sobresedo definitivamente en la causa, contina siendo parte en la misma y posee
capacidad para actuar; lo primero mientras se decide si se le aplica o no una medida
de seguridad y lo segundo porque la incapacidad por demencia slo resulta de la de-
claracin que en tal sentido efecta el juez civil
44
.
Con relacin al diagnstico de peligrosidad criminal que se predica de un suje-
to, por el principio de mnima intervencin, el Derecho Penal slo est legitimado para
actuar ante la probable futura comisin de un injusto tpico. No basta entonces con la
probabilidad de concrecin de un dao social, porque el objeto del Derecho Penal no
puede prever evitar la comisin de hechos antisociales, pues carece de legitimidad
para ello. Su finalidad no es asistencial ni tutelar, atento su carcter de ltima ratio.
La norma del art. 34 inc. 1, prrafo segundo, del Cdigo Penal argentino re-
quiere como fundamento de la imposicin de la medida de seguridad al enajenado, y

43
Publ i cado en El Der echo, t omo 168, p. 129; y LA LEY, ao 1996, t omo E.
44
Publ i cado en Recor d Lgi co 91293, El Der echo en Di sco Lser , ( C) 1998 Al br emt i ca S. A.
19

presupuesto anterior conjuntamente con la comisin del hecho tpico, el peligro de
que el enfermo se dae a s mismo o a los dems.
En respeto a este requisito legal, la Cmara Federal de San Martn, Sala 11, el
1 de julio de 1994, caso M., A., deja claramente sentado que no hay medida se se-
guridad penal que pueda imponerse si no se ha constatado la peligrosidad en su suje-
to pasivo: No evidenciando el prevenido, cuya inimputabilidad se declara, signos de
peligrosidad para s o para terceros, no corresponde disponer ninguna medida de in-
ternacin curativa
45
.
En el mismo sentido resuelve la Cmara Nacional Criminal y Correccional, Sala
VI, el 17 de octubre de 1990: Debe revocarse la decisin que impone una medida de
seguridad si el informe mdico descarta que el imputado sea peligroso para s o para
terceros y slo corresponde dar intervencin a la Justicia Civil
46
.
La discusin doctrinaria ha girado acerca de si se trata o no de una peligrosidad
delictual debido a la inclusin de la autolesin o el peligro de que la misma acontezca.
Por caso, Soler, Laje Anaya y Nez han sostenido que el peligro de dao no debe
circunscribirse a una conducta estrictamente criminosa, sino que debe adoptarse un
criterio de peligro que lo configure cualquier menoscabo hacia terceros por hechos
futuros del inimputable
47
.
Una posicin intermedia sugiere que la autolesin se ha incluido en cuanto ac-
cin que pone en peligro bienes penalmente tutelados
48
.
Sin embargo, entiendo que la interpretacin correcta debe reducirse nicamen-
te a la posibilidad de dao hacia terceros. Ello en consonancia con el principio de lesi-
vidad, segn el cual ningn derecho puede legitimar una intervencin punitiva cuando
no media por lo menos un conflicto jurdico, en cuanto afectacin de un bien jurdico
total o parcialmente ajeno, individual o colectivo
49
. Esto se relaciona con los fines del
Derecho Penal que tiende a asegurar la proteccin efectiva de todos los miembros de
la comunidad, previniendo la comisin de delitos, en tanto comportamientos daosos
para los bienes jurdicos de terceros. Como adems el Derecho Penal posee carcter
subsidiario, no podr emplearse para prevenir potenciales daos que se irrogue un

45
Publ i cado en I nf or mt i ca J ur di ca Document o N 1. 25723, J ur i spr udenci a Ar gent i na desde 1994;
J ur i spr udenci a Ar gent i na 1995, I V, s nt esi s.
46
Publ i cado en El Der echo, t omo 139, p. 763
47
SOLER, Sebast i n, op. ci t . , t omo I I , p. 411; LAJ E ANAYA, J ust o, Pr esupuest os par a apl i car
l as Medi das de segur i dad cont empl adas en el ar t . 34 del Cdi go Penal , en Revista Jurisprudencia
Argentina (JA), Doctrina, Buenos Ai r es, ao 1969, pp. 256; NUEZ, Ri car do C. , Tratado..., p.
560, y en La culpabilidad en el Cdigo Penal, Buenos Ai r es, Depal ma, 1946, p. 47.
48
DE LA RUA, J or ge, Cdigo Penal Argentino. Parte General, Buenos Ai r es, Edi t . Depal ma, 1972,
se consul t a edi ci n de 1997, p. 475.
49
ZAFFARONI , Eugeni o Ral , op. ci t . , p. 121.
20

sujeto a s mismo, que por definicin nunca revestirn calidad de delictivos. Por lo ex-
puesto, y siendo el Derecho Penal la reaccin ms violenta del ordenamiento jurdico,
debe recurrirse a l en ltima instancia. As, donde basten los medios del derecho ci-
vil, el Derecho Penal habr de abstenerse
50
.
Todo ello se encuentra directamente vinculado con el principio de reserva (art.
19 de la Constitucin Nacional
51
) que impide la prohibicin de aquellas conductas que
no ofendan al orden o a la moral pblica, esto es, que no perjudiquen a terceros. En
este sentido, toda conducta del hombre que se dirija a s mismo queda fuera del mbi-
to de las prohibiciones.
No puede olvidarse que extender la actuacin del Derecho Penal a marcos de
peligrosidad netamente social, no responde a los fines y lmites del mismo. De esta
manera, se respetan los principios de ltima ratio y carcter fragmentario del ius pu-
niendi
52
. No es tarea del Derecho Penal el defender todo el universo axiolgico, sino
una cuestin de poltica social general que naturalmente le excede
53
. Entonces la me-
dida de seguridad slo es legalmente admisible en cuanto implique una peligrosidad
de futura recada en el delito.
En este punto aparece otro problema constitucional. Se pretende que el con-
cepto de peligrosidad implica una limitacin al poder estatal de castigar. Sin embargo,
el agente imputable tiene la garanta de exigir plena certeza en la prueba de la comi-
sin de un delito que le sea atribuible, en cuanto hecho histrico pasado. En cambio
quien resulta inimputable ve restringida su libertad por un mero juicio de pronstico
futuro. Puesto que por mucha justificacin axiolgica que se le haya pretendido dar, el
concepto de peligrosidad no es ms que eso.
Al respecto como simple pronstico que encierra el juicio de peligrosidad care-
ce de certeza, cientificidad y seguridad jurdica. Bajo este rtulo, se encubre una mera
intuicin del juzgador, desprovisto de la posibilidad de verdadero control.
En este aspecto de la cuestin peligrosidad de comisin de futuros hechos
delictivos- es donde se filtran la mayor cantidad de arbitrariedades, por resultar con-
ceptos absolutamente amplios e imprecisos. La falta de certeza referida en cuanto a la
afirmacin de probabilidad sobre la conducta futura del inimputable, hace que la pro-

50
MARUM, El i zabet h A. y ARCE, Enr i que A. , I nt er naci n Psi qui t r i ca y Der echo Penal , en Nueva
Doctrina Penal, 1997/ A, Buenos Ai r es, Edi t or es del Puer t o, 1997, pp. 296/ 297.
51
ART. 19 C. N. : Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a
la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
52
TERRADI LLOS BASOCO, J uan, Paut as par a. . . , pp. 9/ 29
21
a
56
.

cedencia de la medida de seguridad conlleve siempre un elemento incierto. Esto trae
aparejado la existencia de un porcentaje de imprecisin entre el diagnstico de peli-
grosidad y la realidad.
De todo ello, surge una incontrastable y amarga realidad. Mientras el fracaso
del pronstico favorable al sujeto queda evidenciado por la comisin de nuevos he-
chos delictivos, el error de los pronsticos desfavorables que afirman la peligrosidad,
queda siempre en la oscuridad. No hay forma de demostrar que quien estuvo interna-
do durante aos en un establecimiento no habra delinquido de haberse encontrado
gozando de su libertad
54
.
Otra realidad que se aprecia en el terreno de las medidas de seguridad est
dada por la circunstancia de que en la prctica judicial argentina, muchas veces queda
relegada la decisin del juez a la opinin de tcnicos o especialistas de materias ex-
trajurdicas. Debe descartarse la posibilidad de que la imposicin y duracin de las
medidas quede en manos de los mdicos
55
. Son los casos en que el rgano jurisdic-
cional pide informes mdicos, psiquitricos y psicolgicos, en bsqueda de una res-
puesta jurdica que evidentemente excede al rgano informante. Pues atento la inde-
terminacin temporal de la previsin legal del art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal argenti-
no, se delega exageradamente en las ciencias mdicas la opinin acerca de la nece-
sidad de aplicar y hacer cesar la medida de seguridad, cuestin que por ser netamen-
te jurdica excede en mucho el marco de una pericia.
Sucede que el propio texto del art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal argentino, ha
generado confusin interpretativa en cuanto a que el cese de la peligrosidad debe
equipararse a la cura de la enfermedad. Por ello aparece la delegacin apuntada del
juez penal en la opinin mdica. Ms adelante, se citan fallos en los que ello ocurre.
Entonces, para acotar el riesgo inherente al juicio de peligrosidad se propone
atender a dos elementos: el dao y su probabilidad. Son el bien jurdico que en princi-
pio se vera amenazado en el futuro, y las posibilidades concretas de que acontez-
c
La doctrina ha planteado los inconvenientes que se suscitan segn el mayor o
menor valor que se otorgue a cada uno de estos factores. Por caso, si se sobrevalora
la intensa probabilidad de que el hecho delictivo se produzca, independientemente de

53
HEGGLI N, Mar a Fl or enci a, op. ci t . , p. 366.
54
SOTOMAYOR ACOSTA, J uan Ober t o, Cr t i ca a. . . , p. 204 y ss.
55
BOBBI O, Gust avo y GARCI A, Lui s M. , Las per sonal i dades psi copt i cas y l a i mput abi l i dad pe-
nal , en Revista LA LEY, Buenos Ai r es, ao 1986, t omo D, pp. 264/ 283.
56
HEGGLI N, Mar a Fl or enci a, Medi das de. . . , p. 367.
22
tracara es resolver un pronstico delictivo que se muestra de remota concre-
in.
sto que sta no es mayor en tr-
gido por la voluntad y las posibilidades de eleccin inherentes
a para la proteccin del resto de la sociedad
58
. He aqu
lidad que nada aporta como
aranta del individuo frente al poder punitivo del Estado.

la gravedad del mismo, se correr el riesgo de desor principios de proporcionalidad y
peligrosidad criminal aplicando un derecho de medidas que slo prev la reclusin
ante una perturbacin pequea al bien jurdico protegido. En cambio, si los ndices de
probabilidad de que la peligrosidad criminal se concrete en un nuevo hecho tpico son
muy remotos, el desmedro sera de la certeza jurdica, pues rara vez se aplicaran
medidas de seguridad. Sin embargo considero que esta segunda opcin no resulta
preocupante, ya que lo que debe resolverse es la pugna entre restringir la libertad de
un individuo -atento la reclusin manicomial nicamente prevista en la ley argentina-, y
su con
c
En este punto no debemos perder de vista que las investigaciones criminolgi-
cas han concluido que las enfermedades mentales no asumen estadsticamente un
peso decisivo sobre la criminalidad reincidente, pue
minos porcentuales a la del resto de la poblacin
57
.
Como se ve, seguimos en el marco de las especulaciones de futuras y eventua-
les conductas del inimputable. Este pronstico encubre un riesgo, ya que no se refiere
a causalismo de leyes naturales cuyos efectos inexorablemente advendrn. En cam-
bio, es un diagnstico re
a la conducta humana.
Por lo visto, es innegable que el juicio de peligrosidad tiene un fundamento de-
fensista para la colectividad. En cuanto a ello, debe denunciarse el carcter utilitario
que se da al hombre, en desmedro de su dignidad humana. Pasa as a transformarse
en instrumento que se sacrific
otro problema constitucional.
En definitiva, vemos que el concepto de peligrosidad criminal en tanto pronsti-
co de futura recada en el delito, es un juicio de probabi
g




NA, Edgar do Al ber t o, Un f al l o que r espet a el pr i nci pi o de l egal i dad, en Revi st a J ur di ca
LA LEY, Buenos Ai r es, ao 1995, t omo C, pp. 509/ 511.
57
SOTOMAYOR ACOSTA, J uan Ober t o, Cr t i ca a. . . , p. 201; ZAFFARONI , Eugeni o Ral , op. ci t . , p.
885.
58
DON
23
CAPITULO III
III. LA RECLUSIN MANICOMIAL DEL ART. 34 INC. 1 DEL CDIGO PENAL
ARGENTIN0
En nuestro pas no existieron leyes que criminalizaran la mala vida o el estado
peligroso sin delito. Sin embargo, la misma funcin fue cumplida por las penas contra-
vencionales. En ellas, se mantiene el criterio de que las garantas deben acentuarse
en directa relacin a la magnitud del injusto. De esta manera, aparece el derecho con-
travencional como un derecho de segunda velocidad, en el cual las garantas del
individuo se diluyen en funcin de la menor entidad de las sanciones a imponer, sin
perjuicio de que entre ellas se encuentra la pena de arresto. As, quien se vea acusa-
do de un delito, obtendr ms fcilmente su libertad que un contraventor. Con el con-
arantas individuales
60
.
En el sistema penal argentino, las medidas de seguridad para inimputables ma-
ores de edad se encuentran legisladas en el art. 34 inc. 1, prrafos segundo y terce-
islativa. Antecedentes y Proyectos de la frmula vigente.
siguiente conflicto de que por la materia legislada en las contravenciones o faltas, re-
sultan una realidad cercana a mucho mayor nmero de poblacin que la propia mate-
ria penal
59
.
Esta circunstancia ya era materia de preocupacin de J ofr casi un siglo atrs.
Ante lo cual conclua que La polica, por lo arbitrario de sus poderes, constituye una
seria amenaza de las g

y
ro, del Cdigo Penal.


III.A. Evolucin leg
Es interesante observar cmo se fue sucediendo la regulacin de las medidas
de seguridad en el territorio nacional a travs de la ley y sus proyectos de reforma
ms importantes
61
.
A. PROYECTO TEJ EDOR de 1884: Originariamente fue el Cdigo Penal de
la Provincia de Buenos Aires de 1884, que en forma mayoritaria adoptaron las provin-
cias como ley local. Su Parte General data de 1865 y la Parte Especial de 1868. El 15
de noviembre de 1886 fue sancionado, con reformas, por el Congreso Nacional. Entr
en vigencia el 1 de marzo de 1887. Prev en su art. 147 in fine: Las personas nom-

59
ZAFFARONI , Eugeni o Ral , op. ci t . , pp. 67 y 168.
60
J OFR, Toms, Manual de Procedimiento, Civil y Penal, Buenos Ai r es, 1926, Tomo I I , pp.
211/ 212.
61
Los ant ecedent es pueden consul t ar se en l a obr a de ZAFFARONI , Eugeni o Ral y ARNEDO, Mi guel
Al f r edo, Digesto de Codificacin Penal Argentina, AZ, Buenos Ai r es, 1996.
24
dad de sus ataques. Con ello se
eendum
63
.
bradas que cometan algn crimen, sern encerradas en algunas de las casas desti-
nadas para los de su clase, o entregados a su familia, segn lo estime el Juez conve-
niente...
62
. Con esta regulacin Tejedor sigui el pensamiento de francs de la poca
que afirmaba que sera brbaro castigar a un loco porque no entendera la razn ni los
efectos. Sin embargo, haba que proteger a la socie
recordaba el principio de la Ley Romana: Furiosus furiore ipso puniter y diligentum qui
custodiendo esse aut etiam vinculis coer
B. PROYECTO VILLEGAS, UGARRIZA y GARCIA de 1881: Su art. 95 es
similar al art. 147 del Proyecto Tejedor.
C. PROYECTO PIERO, RIVAROLA Y MATIENZO de 1891: Contiene en
su art. 59 una regulacin muy interesante porque recepta el principio de
proporcionalidad estableciendo dos clases de medidas de seguridad segn la
gravedad del delito. Para los hechos ms graves establece la reclusin manicomial del
enajenado y para los menos graves una medida menos restrictiva, como la libertad
con fianza de custodia. Este proyecto slo tuvo dictamen favorable en la Cmara de
Diputados, pero inspir reformas posteriores
64
.
D. PROYECTO SEGOVIA DE 1895: Mantiene el texto del Proyecto Piero,
unqu re a e ag ga al nuevo art. 15: ...cualquier persona podr solicitar la soltura y el Di-
rector del manicomio estar en estricta obligacin de reclamarla cuando proceda...
E. PROYECTO DE 1906: Regula la reclusin manicomial tal como se en-
cuentra legislada hoy en da, a diferencia de resultar imperativa para el magistrado
65
.
F. PROYECTO DE 1917: Mantiene la redaccin del art. 41 del Proyecto de
1906, agregando la reclusin en establecimiento adecuado. Prescribe que En los

62
Consagr una f r mul a bi ol gi co- psi col gi ca en cuant o er an i r r esponsabl es los furiosos y en
general todos los que hayan perdido el uso de su inteligencia y cometen un crimen en ese esta-
do. En su Ar t . 81 i nc. 1 di spon a l a inimputabilidad del que ha cometido el hecho en estado
de locura, sonambulismo, imbecilidad absoluta o beodez completa e involuntaria y generalmente,
siempre que el acto haya sido resuelto y consumado en una perturbacin cualquiera de los senti-
mientos o de la inteligencia, no imputable al agente y durante el cual ste no haya tenido con-
ciencia de dicho acto o de su criminalidad.
63
DE LA FUENTE, J avi er Est eban, op. ci t . , p. 293.
64
Pr oyect o Pi er o, Ri var ol a y Mat i enzo de 1891. El ar t . 59 est abl ec a l a exenci n de
r esponsabi l i dad cr i mi nal par a: 1) El que ha cometido el hecho bajo la influencia de una
enajenacin o enfermedad mental cualquiera. Si la perturbacin no es momentnea o si puede
temerse su repeticin y el hecho ejecutado es de los que la ley reprime con pena de muerte,
presidio, deportacin o penitenciaria, el Juez decretar la reclusin del agente en un
establecimiento de aliendados criminales o en un departamento especial de los manicomios
comunes, del que no saldr sino por resolucin judicial en que se declare, con audiencia del
Ministerio Pblico y previo dictamen de peritos, que ha desaparecido el peligro que motiv
reclusin. En el mismo caso, si se tratase de un hecho reprimido con pena diferente de las
mencionadas, el agente ser puesto en libertad bajo fianza de custodia, que garantice su buena
conducta ulterior, observndose mientras esa fianza no se prestare, lo dispuesto en el prrafo
precedente.
65
Pr oyect o de 1906. Ar t . 41: En caso de enfermedad mental, el Juez ordenar la reclusin del
agente en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial con audiencia del Minis-
25
iso el tribunal ordenar la reclusin del mismo en un establecimiento adecua-
dems casos en que se absolviere a un procesado por las causas procesales del pre-
sente inc
do hasta que se comprobase la desaparicin de las condiciones que lo hicieren peli-
groso.
G. CODIGO PENAL ARGENTINO DE 1921 hoy vigente-: Tiene idntica
26, 1928 y 1932
regulacin al Proyecto de 1917, con la salvedad de otorgar a la reclusin manicomial
un carcter facultativo para el J uez, sustituyendo ordenar por podr ordenar.
H. PROYECTO DE 1924, 19 : Pretenden incorporar el
stad elig e o p roso. El Proyecto del ao 1926 declara inimputable al enajenado y al que
se halla en situacin de inconsciencia.
I. PROYECTO COLL-GOMEZ de 1937: Es un proyecto de corte positivista,
en el que la medida de seguridad resulta una verdadera pena por tiempo indetermina-
do hasta la desaparicin de la peligrosidad. Los trminos son mayores que las penas
para imputables en caso de inimputabilidad producida por ...grave anomala psquica
ue no por q im te alienacin, o en un estado de intoxicacin crnica producida por alco-
hol o el uso de drogas o estupefacientes... (art. 64)
66
.
J . PROYECTO PECO de 1941: Considera a las medidas de seguridad co-
mo sanciones curativas. El art. 39 las enumera y el art. 30 adopta el trastorno men-
tal transitorio, distinguiendo al que no es patolgico (art. 26) del que reviste ese ca-
rcter, previendo para este ltimo medidas de seguridad por tiempo indeterminado
67
.

terio Pblico y previo dictamen de peritos, que declaren desaparecido el peligro de que el en-
fermo se dae a s mismo o a los dems.
66
Pr oyect o Col l - Gmez de 1937. Ar t . 62: Si el delito se ha cometido en estado de alienacin
mental, el tribunal ordenar la internacin del agente en un manicomio, del que no podr salir
sino por resolucin judicial, con audiencia del Ministerio Pblico, y previo dictamen del peri-
tos oficiales que declaren que ya no es peligroso para si ni para terceros. Ar t . 63: Si el
delito se ha cometido en estado de inconsciencia completa, el tribunal ordenar la internacin
del agente en un establecimiento adecuado, del que no podr salir sino en las mismas condiciones
y con las mismas formalidades establecidas en el artculo anterior. Esta sancin no ser impues-
ta en el caso de que las condiciones personales del agente, las circunstancias de hecho y el
informe de peritos oficiales autoricen a declarar la ausencia de toda peligrosidad. Ar t . 64:
Si el delito se ha cometido a causa de una grave anomala psquica que no importe alienacin, o
en un estado de intoxicacin crnica producida por alcohol o el uso de drogas o estupefacientes,
el tribunal ordenara la internacin del agente, por tiempo indeterminado, en un establecimiento
especial, con rgimen curativo y de trabajo obligatorio, en cuanto lo consientan sus condiciones
de salud. El tiempo de internacin no ser inferior mximum de la sancin estatuida para el
delito, ni el menor de tres aos, si dicho mximum fuera inferior a este termino. Si la sancin
fuere la reclusin perpetua se impondr esta. Cuando, previo informe de peritos oficiales, se
juzgue que la permanencia en el establecimiento especial ha dejado de ser necesaria, el tribunal
convertir la internacin en reclusin o prisin, conforme a lo establecido para el delito,
pero, tanto la una como la otra sern por tiempo indeterminado, con el mnimum que se fija en el
prrafo anterior. A los fines que corresponda, se computar el tiempo de permanencia que corres-
ponda. Ar t . 50: La internacin en un manicomio se har efectiva en manicomios criminales o en
secciones especiales de los manicomio comunes del estado. La internacin en establecimientos
adecuados para el tratamiento y la curacin se har efectiva, cuando no se disponga de tales
establecimientos, en secciones especiales de los institutos de carcter oficial en que sea posi-
ble el tratamiento que corresponda.
67
Pr oyect o Peco. Ar t . 30: El que en el momento de cometer el hecho padeciere de enajenacin
mental, o de trastorno mental transitorio de ndole patolgico, o de intoxicacin crnica produ-
cida por el alcohol, drogas o estupefacientes, ser internado en un establecimiento especial por
26
K. PROYECTO DE 1951: Contina con la concepcin de la medida de se-
guridad como sancin por tiempo indeterminado en un manicomio judicial o seccin
especial de un establecimiento carcelario (art. 50). Contempla idntica medida en su
art. 51 para los casos de trastorno mental transitorio
68
.
L. PROYECTO LEVENE, MALDONADO y LAPLAZA DE 1953: Establece la
medida de seguridad por tiempo indeterminado para el inimputable peligroso, con fina-
lidad de curacin y reeducacin social. La posibilidad de cese es revisable cada dos
aos a peticin de parte o de oficio en cualquier momento
69
.
M. PROYECTOS DE 1960, 1973 y 1979: Siguen lnea similar al anterior en
cuanto a que la imposicin de medida la medida de seguridad es facultativa para el
juez, y por tiempo indeterminado segn el requerimiento de seguridad del caso. Cada
dos aos el tribunal debe expedirse acerca de su continuacin o cese
70
.
N. PROYECTO DE 1974: Prev en su art. 5 inc. 2 que no es punible el
que en el momento del hecho no hubiera podido comprender su criminalidad o dirigir
sus acciones, sea por insuficiencia de sus facultades, por alteracin de las mismas o
por grave perturbacin de la conciencia que no le fuera imputable. Tern Lomas criti-
c que sacaran el adjetivo morbosa a la perturbacin de conciencia porque le quita-
ba todo carcter biolgico, con lo cual poda entrar una perturbacin por odio, amor,
miedo, gripe, fatiga, lo cual le daba un carcter psicolgico
71
.
. PROYECTO DE 1975: Por las crticas al Proyecto de 1974, el del ao
1975 vuelve a las alteraciones morbosas e introduce una cuarta causal de inimputa-

el tiempo indeterminado. La medida curativa cesar judicialmente, con audiencia del Ministerio
Pblico, previo dictamen de peritos oficiales, cuando el enfermo no sea peligros para s ni para
terceros.
68
Pr oyect o de 1951. Ar t . 50: Si el agente en el momento de la comisin del hecho delictivo no
hubiere podido comprender la criminalidad del mismo o inhibir sus impulsos criminales en conse-
cuencia con dicha comprensin, por insuficiencia o alteracin morbosa de sus facultades psqui-
cas, ser exclusivamente sometido a una sancin por tiempo indeterminado en un manicomio judi-
cial o seccin especial de un establecimiento carcelario.
69
Pr oyect o Levene, Mal donado y Lapl aza de 1953: Si los inimputables resultaren peligrosos, la
medida correspondiente se har efectiva internndolos por tiempo indeterminado en institutos
especializados o en secciones independientes de establecimientos de detencin. Dicha internacin
tendr por objeto su curacin y reeducacin social. En cualquier momento, de oficio o a propues-
ta de la autoridad administrativa, y cada dos aos a peticin de parte, el tribunal resolver si
debe cesar o no la medida...
70
Pr oyect os de 1960, 1973 y 1979: Cuando el imputado sea absuelto por la causal establecida
por el art. 24, el tribunal podr ordenar, previo dictamen de peritos, la internacin del agente
en un establecimiento adecuado, si por causa de su estado existe peligro de que el sujeto se
dae a s mismo o dae a los dems. Esta internacin se pro9longar durante el tiempo requerido
para la seguridad. Cada dos aos el tribunal se pronunciar sobre el mantenimiento, la modifica-
cin o la cesacin de la medida, sin perjuicio de poder hacerlo en cualquier momento, requirien-
do previamente en todo caso los informes pertinentes y dictamen de peritos. Sobr e l a i ni mput a-
bi l i dad pr evi st a en el ar t . 24, Sol er opi n que l a al t er aci n mor bosa pod a ser per manent e o
t r ansi t or i a, l o i mpor t ant e er a que en el moment o del hecho hubi er a pr oduci do al guno de l os ef ec-
t os r equer i dos.
71
TERAN LOMAS, Rober t o A. M. , La pr oyect ada r ef or ma de l a par t e gener al del Cdi go Penal . Pr i -
mer a Par t e, en Revi st a Jurisprudencia Argentina, ao 1975, pp. 533/ 539; TERAN LOMAS, Rober t o A.
M. , Not as compl ement ar i as sobr e el pr oyect o de r ef or mas a l a par t e gener al del Cdi go Penal
( 1974- 1975) , en Revi st a Jurisprudencia Argentina, ao 1976, Buenos Ai r es, Tomo I , pp. 645/ 650.
27
time que la internacin no fuera necesaria
n el caso concreto
72
.
e reclusin manicomial prevista en el art. 34
bilidad: u otra grave anormalidad psquica (art. 45 y 47). La imposicin de la medida
de seguridad es facultad judicial, su duracin temporal es indeterminada, pero el juez
debe fundamentar peridicamente su mantenimiento. Tiene previsto un rgimen de
externacin para el caso en que el juez es
e


III.B. Frmula legal de la medida d
inc. 1 del Cdigo Penal argentino
El Cdigo Penal argentino, bajo el Ttulo V de Imputabilidad, en su redaccin
origina
o imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus
cido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los
mprobase la desaparicin de
las condiciones que le hicieren peligroso.
r la falta de comprensin y direccin de sus actos al momento de cometer
un delito.

l, hoy vigente (Ley 11.179 del 29 de octubre del ao 1921), sostiene:
ART. 34: No son punibles: 1. El que no haya podido en el momento del
hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones mor-
bosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia
de hecho n
acciones.
En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente
en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con au-
diencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren
desapare
dems.
En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causa-
les del presente inciso, el tribunal ordenar la reclusin del mismo en un
establecimiento adecuado hasta que se co

Como puede apreciarse de la simple lectura, la ley argentina tiene prevista una
verdadera pena por tiempo indeterminado para el inimputable mayor de edad que es
absuelto po

72
Pr oyect o de 1975. Ar t . 45: . . . podr ser internado en un establecimiento psiquitrico de cu-
racin y cuidado mientras existiera peligro de que se dae s mismo o cometiera nuevos hechos
punibles. Esta medida se dispondr con intervencin del Ministerio Pblico fiscal y previo dic-
tamen de peritos. El juez fundamentar peridicamente el mantenimiento de la misma, sin perjui-
cio de su obligacin de hacerlo toda vez que medie, al respecto, una peticin fundada. Ar t . 47:
Si la internacin no fuera necesaria, el juez podr reemplazarla por un rgimen de externacin
28
Entiende Bacigalupo que el Derecho Penal argentino que hoy rige desde el ao
1921 contempla un sistema de sanciones penales con fundamento neto en la defensa
social, en cuyo entendimiento la pena debe servir para el aislamiento y supresin so-
cial del autor peligroso. Este criterio rector sirve tanto para las penas como para las
medidas de seguridad
73
.
El contenido del art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal resulta altamente preocupante
porque atento el desarrollo actual del Derecho Penal, choca con la dimensin consti-
tucional del hombre y sus derechos personalsimos.
Se ha sealado cmo el positivismo italiano a travs de la peligrosidad predelic-
tual o sine delicto tena una consideracin unitaria de la sancin. Deba buscarse la
defensa social frente al distinto. Este rasgo de la personalidad (alienado, bebedor,
vago, mendigo, prostituta, drogadicto) deba ser neutralizado y corregido. Para ello, el
juez contaba con una pena indeterminada, en cuanto a su clase y duracin, que se
administraba en cada caso en funcin del personal pronstico y tratamiento
74
. Esta
corriente fue explcita en la exteriorizacin de su ideologa.
Resulta que en la redaccin vigente del Cdigo Penal argentino, contamos con
la misma herramienta de control social desde el Estado en el ejercicio del ius puniendi,
excediendo todo lmite formal al efecto. Todo lo cual denota que interesa sostener es-
te tipo de respuesta totalitaria para enfrentar al distinto que cometi un delito, ms
all de un moderno programa constitucional con valores de un Estado democrtico de
Derecho.
El fundamento de las diversas medidas de seguridad previstas en el derecho
argentino parece inocuo: poner al individuo en situacin de no cometer nuevos he-
chos daosos, mediante distintas medidas de seguridad que tienen, tambin diferen-
tes teleologas
75
.
Al servicio de este argumento aparece el abanico de medidas de seguridad po-
sible de aplicar en el derecho argentino, de acuerdo a la finalidad perseguida: correc-
cional, busca la enmienda del sujeto (casos de drogadiccin, Ley 23.737); educativa,
tiende a formar su personalidad (aplicables a menores, Ley 22.278); curativa, conlleva
fines teraputicos (para inimputables, art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal); y eliminadora,
busca la segregacin social, temporal o definitiva, del sujeto difcilmente corregible o,

bajo control del juez de ejecucin y con reserva de internacin. Esta medida slo se dispondr
previo dictamen pericial
73
BACI GALUPO, Enr i que, Ref l exi ones sobr e l a r ef or ma del si st ema de r eacci ones penal es ej empl i -
f i cadas en el der echo penal ar gent i no, en Nuevo Pensamiento Penal, ao 6, 1977, p. 3.
74
TOZZI NI , Car l os A. , Art. 34..., pp. 508/ 509.
29
irracionales
77
. Con la lectura del articulado pertinente, no
ece en ella como en cualquiera de las penas que
nume
e intentar una interpretacin posible

directamente, incorregible a toda enmienda a travs de la pena (como ocurre con los
multirreincidentes de los art. 52 y 53 del Cdigo Penal
76
). Zaffaroni denomina a estas
ltima penas neutralizantes
es difcil adivinar el motivo.
La Suprema Corte de J usticia de la Provincia de Buenos Aires, en caso N. s/
Conmutacin del 7 de mayo de 1985 (BA B561 0) se adscribe a esta divisin de las
medidas de seguridad en el derecho argentino. Sienta su posicin en cuanto al fun-
damento curativo que a su entender reviste la medida de seguridad del art. 34 inc. 1
del Cdigo Penal. Lo marca como nota diferencial con respecto a la pena: En nuestro
derecho existe una "zona comn" en la cual se confunden las penas y las medidas de
seguridad, pasando estas ltimas a revestir el carcter de aquellas, debiendo distin-
guirse: a) la reclusin contemplada en el art.34 inc. 1, prrafos 2 y 3 del C.P. de carc-
ter "curativo" b) las medidas "educativas" previstas en el decreto-ley 22278/80, para
menores y jvenes adultos y c) la reclusin por tiempo indeterminado del art.52 del
C.P., cuya ndole "retributiva" preval
e ra el art.5 de este Cdigo
78
.
En definitiva, el art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal es el texto que se encuentra
vigente en el derecho argentino en cuanto a medidas de seguridad penal para inimpu-
tables mayores de edad. Luego de analizarlo, s
en consonancia con el programa constitucional.

75
TOZZI NI , Car l os A. , Ar t . 34. . . , p. 509.
76
Cdi go Penal ar gent i no: Ar t . 52: Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como acceso-
ria de la ltima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las
siguientes penas anteriores: 1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor
de tres aos. 2. Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores. Los tribunales
podrn, por nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando expre-
samente su decisin en la forma prevista en el artculo 26. Ar t . 53: En los casos del artculo
anterior, transcurridos cinco aos del cumplimiento de la reclusin accesoria, el tribunal que
hubiera dictado la ltima condena o impuesto la pena nica estar facultado para otorgarle la
libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromi-
sorias previstas en el artculo 13, y siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta,
demostrando aptitud y hbito para el trabajo, y dems actitudes que permitan suponer verosmil-
mente que no constituir un peligro para la sociedad. Transcurridos cinco aos de obtenida la
libertad condicional, el condenado podr solicitar su libertad definitiva al tribunal que la
concedi, el que decidir segn sea el resultado obtenido en el perodo de prueba y previo in-
forme del patronato, institucin o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el con-
trol de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusin accesoria por tiempo indeter-
minado debern cumplirla en establecimientos federales. La violacin por parte del liberado de
cualquiera de las condiciones establecidas en el artculo 13, podr determinar la revocatoria
del beneficio acordado y su reintegro al rgimen carcelario anterior. Despus de transcurrido
cinco aos de su reintegro al rgimen carcelario podr en los casos de los incisos 1, 2, 3 y 5
del artculo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional .
77
ZAFFARONI , Eugeni o Ral , op. ci t . , p. 66.
78
Mi ni st r os vot ant es: Rodr guez Vi l l ar , Ghi one, Mer cader , San Mar t n, Negr i , Sal as, Cavagna
Mar t nez, Vi vanco. Est e cr i t er i o f ue r ei t er ado el 28 de novi embr e de 1986, en M, E. 0. y. o. s/
Robo, vot ant es: Ghi one, Rodr guez Vi l l ar , San Mar t n, Mer cader , Sal as, Negr i , Vi vanco, Cavagna
Mar t nez.
30
e en exclusividad de la desaparicin de
e se
la comunidad. En este sentido,
humana. No resulta compatible con tal principio el mero encierro a la espe-
sistente en la privacin de libertad del sujeto pasivo. No se cuenta con otras posibili-
Como se observa, el art. 34 inc. 1 en su segundo prrafo del Cdigo Penal
prev una medida de seguridad de reclusin manicomial para el enajenado mental.
Ella es potestativa para el juez e implica dos presupuestos: la constatacin de un he-
cho tpico antijurdico en cabeza del sujeto inimputable y la existencia de un peligro de
que el autor se dae a s mismo o a los dems. Su duracin es absolutamente inde-
terminada en el tiempo y su cesacin depend
ese peligro genrico de dao que motivara el internamiento. La norma incursiona en
cuestiones procesales para disponer el cese.
En segundo trmino, el prrafo tercero del art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal dis-
pone la medida de reclusin en establecimientos especiales para los dems casos
de absolucin por inimputabilidad. Ello ha generado no pocas discusiones dogmticas,
ya que el nombrado inciso refiere casos de no punicin por estados de inconsciencia,
error e ignorancia
79
. Soler explica que esta medida de seguridad, por su naturaleza,
slo podra aplicarse de lege lata a los casos de inconsciencia, dentro de los cuales se
comprende la ebriedad y toxicomana
80
. Tambin esta medida de seguridad, qu
menciona a ttulo ilustrativo por exceder el marco de este trabajo, es de duracin inde-
terminada y cesa al desaparecer las condiciones que hicieran peligroso al sujeto.
Del texto legal se desprende la finalidad preventivo especial, toda vez que pre-
v que la medida a imponer cesar cuando desaparezca el peligro de que el enfermo
se dae a s mismo o a los dems. Conforme a ello, el propsito sera por un lado la
proteccin del propio sujeto y, por el otro, del resto de
se hace funcionar la prevencin especial como resocializacin (tratamiento) y como
aseguramiento de la sociedad (efecto de separacin).
Con respecto al tratamiento que debe darse al sujeto internado, el mismo resul-
ta imperativo para el Estado, en consecuencia con el reconocimiento constitucional de
la dignidad
ra del transcurso del tiempo para la desaparicin de la peligrosidad o inocuizacin del
individuo.
Con lo hasta aqu apuntado, vemos cules son los problemas que la norma
presenta. El primero, es que la nica medida prevista legalmente es la reclusin, con-

79
Eusebi o GOMEZ en su Tratado de Derecho Penal ( t omo 1, p. 131) ent i ende que l a gener al i dad de
a medi da al qu l os t r mi nos de l a l ey no per mi t e excl ui r de l e comet i el del i t o por er r or o
42.
i gnor anci a. Si n embar go, cr i t i ca por absur da l a nor ma l egal .
80
SOLER, Sebast i n, op. ci t . , t omo I I , p. 4
31
estriccin de derechos que
puede generar la peligrosidad so-
ial, si
to pasivo pudiera co-
de la medida de seguridad y que no exige, estrictamente, futu-
el mismo caso, la medicina tal vez an no ha halla-
dades de medidas de seguridad menos gravosas, tal como ocurre con la pena
81
. En
consonancia, no hay proporcionalidad posible entre la r
sufre el inimputable y la lesividad causada con su hecho.
Tampoco existe en la norma exacta previsin de que la peligrosidad a combatir
sea estrictamente peligrosidad criminal. Ante ello, el Derecho Penal estara intervi-
niendo excediendo su propia legitimacin de constatacin de comisin de hecho tpi-
co, por la mera posibilidad de conflicto social, que
c n llegar nunca a la rbita del Derecho Penal.
Adems, no existe tiempo mximo previsto legalmente para mantener el encie-
rro del inimputable. As aparece una indudable desigualdad de trato con el sujeto im-
putable que comete el mismo hecho. Tampoco hay atisbo de proporcionalidad entre la
entidad del hecho cometido ms, los que probablemente el suje
meter en el futuro, y la privacin de libertad que se le impondr.
Acerca del cese del peligro de que se dae a s mismo o a terceros necesario
legalmente para poner fin a la medida de seguridad, es un concepto vago y de difcil
constatacin, que vulnera el mandato de legalidad y mxima determinacin de la
conminacin de la sancin penal. Ya vimos que el texto legal admite indeterminacin
temporal en la duracin
ra comisin de delito.
De esta manera, el concepto de cese del peligro es an ms grave. Mxime si
se tiene en cuenta que muchas veces la jurisprudencia como se ver ms adelante
en voto del doctor Tozzini de la Cmara Nacional Criminal y Correccional, Sala I, del
22 de mayo de 1990- exige la desaparicin de la enfermedad para disponer el cese de
la medida, equiparando como conceptos equivalentes enfermedad y peligrosidad.
Este error conceptual genera la injusticia de que el juez penal espera una cura para
cesar su intervencin. Cuando, en
do remedio para esa enfermedad.
Tampoco puede perderse de vista que si bien la reclusin manicomial prevista
para el incapaz psquico es de aplicacin facultativa para el rgano judicial, y segn el
texto legal, la reclusin que debe aplicarse en los dems casos no lo es. Como se
apunt, el juez debera encerrar indefinidamente a quienes absolviera por haber obra-
do en estado de inconsciencia, como la ebriedad o toxicomana, y al ejecutor del he-

81
Ar t . 5 Cdi go Penal ar gent i no: Las penas que este cdigo establece son las siguientes: re-
clusin, prisin, multa e inhabilitacin.
32
ho tpico por error o ignorancia. Se descuenta que sera absolutamente irracional
plicar una medida de seguridad para circunstancias de absolucin por error o igno-
ncia, pero la letra de la ley trae confusin al respecto.
c
a
ra



CAPITULO IV
IV TENSIN CONSTITUCIONAL EN LA RECLUSIN MANICOMIAL DE LOS
INIMPUTABLES
En el presente ttulo se abordar lo relativo a la regulacin de las medidas de
seguridad para inimputables que prev el art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal argentino, en
tanto aparece en tensin con ciertas garantas constitucionales. Concretamente se
genera conflicto con los principios de legalidad, igualdad ante la ley, proporcionalidad
y dignidad humana y la necesidad de mnima intervencin del Derecho Penal. Ello en
funcin de la indeterminacin temporal de las medidas de seguridad, pues es la reclu-
ello, no debemos perder de vista que el objetivo fundamental de la inge-
iera constitucional como seala Ekmekdjin- es garantizar el espacio de libertad
el individuo, buscando permanentemente limitaciones al poder para evitar que ste la
sin la nica medida de seguridad tipificada para cualquier entidad de lesin al bien
jurdico. Asimismo, es cuestionable la diferencia de respuesta del sistema penal ante
la absolucin del sujeto inimputable y la condena de quien resulta imputable.
Para
n
d
avasalle
82
.


IV.A. Principio de Legalidad
El principio de legalidad formal exige la construccin del tipo normativo de ley
penal constitucional, fuera del cual toda otra ley penal ser ilcita. Entonces, slo la
comisin de una conducta definida como delito por la ley penal puede dar lugar a una
reaccin jurdico penal. Este principio est consagrado constitucionalmente en la Re-
pblica Argentina en los art. 18
83
y art. 19 de la Constitucin Nacional. Y desde la re-

82
EKMEKDJ I N, Mi guel Angel , Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Ai r es, Edi t . Depal ma,
1993, Tomo I , p. 32.
83
Ar t . 18 de C. N. : Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa...
33
A)
85
, y art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civi-
carcter aflictivo. Por ende debe exigirse las
nullum cri-

forma del ao 1994, a travs del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional , por la
incorporacin de los art. 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
Pacto de San J os de Rica (C
84
les y Polticos (P.I.D.C.P.)
86
.
La indicacin de que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin jui-
cio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso se refiere a que no puede ser
objeto de la actividad punitiva del Estado. Ella comprende tanto imposicin de penas
propiamente dichas, como medidas de seguridad, que desde el captulo I de este tra-
bajo se han asimilado en cuanto a su
mismas garantas para su imposicin.
En este sentido el principio de legalidad debe regir para ambas consecuencias
penales. En el mbito penal fue precisado por Feuerbach, en la expresin
men sine lege, nulla poena sine lege y nullum crimen sien poena legale.
La contracara de la legalidad penal es el principio de reserva consagrado en el
art. 19 de la Constitucin Nacional. Ambos son manifestaciones de la misma garanta
de legalidad que se fundamenta en requerimiento de racionalidad en el ejercicio del

84
ART. 75 C. N. : Corresponde al Congreso... inc. 22: Aprobar o desechar tratados concluidos con
las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.
Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. La Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales, y
echos humanos, luego de ser aprobados
plicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a
la legalidad de su prisin y ordene su libertad si la prisin fuera ile-
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poltic9s y su Protocolo Facultativo;
la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Interna-
cional sobra la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tor-
tura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos
del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artcu-
lo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder
Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre der
por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional
85
Ar t . 9 de Convenci n Amer i cana sobr e Der echos Humanos. Pact o de San J os de Ri ca. Principio
de legalidad y de retroactividad: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer
pena ms grave que la a
la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se
beneficiar de ello.
86
Ar t . 9 Pact o I nt er naci onal de Der echos Ci vi l es y Pol t i cos: 1. Todo individuo tiene derecho
a la liberad y a la seguridad personales. Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbi-
trarias. Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con
arreglo al procedimiento establecido en esta. 2. Toda persona detenida ser informada, en el
momento de su detencin, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusacin
formulada contra ella. 3. Toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penal ser
llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales, y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en liber-
tad. La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla gene-
ral, pero su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del
acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en
su caso, para la ejecucin del fallo. 4. Toda persona que sea privada de su liberad en virtud de
detencin o prisin tendr derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que este decida a la
brevedad posible sobre
gal. 5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa tendr el derecho efectivo a
obtener reparacin.
34
ropia Constitucin. Esta garanta debe
oda ley que imponga pena sin presuponer delito es inconstitucional,
ley formal y de seguridad ju-
-

poder, emergente del principio republicano de gobierno (art. 1 de la Constitucin Na-
cional
87
).
La nica fuente productora de ley penal en el sistema argentino son los rganos
constitucionalmente habilitados. La nica ley penal es la ley formal de ellos emanada,
conforme el procedimiento establecido por la p
entenderse de buena fe. Un tipo penal no es una herramienta para que el poder sor-
prenda a sus habitantes con su arbitrariedad.
La materia penal queda excluida de los llamados decretos de necesidad y ur-
gencia que dicta el Poder Ejecutivo Nacional (art. 99 inc. 3 de la Constitucin Nacio-
nal
88
). Pero la Constitucin Nacional ni siquiera acepta que sean leyes constituciona-
les las formales que no tengan estructura penal, en cuanto no presupongan un conflic-
to criminalizado. T
pues le falta el hecho del proceso. De all que no podra admitirse medida de seguri-
dad predelictual.
El principio de legalidad se asienta en una doble fundamentacin: el fundamen-
to poltico democrticorepresentativo, en cuanto expresin de la idea de libertad y del
Estado de Derecho, con derivaciones de exigencia de la
rdica; y un fundamento de poltica criminal de carcter netamente penal, que se
asienta en la funcin social de la norma y sancin penal.
El fundamento poltico democrticorepresentativo se establece en la divisin
republicana de poderes, en el poder legislativo en tanto representacin de la voluntad
popular por el voto democrtico representativo. Lo cual excluye como fuentes de De
recho Penal a la costumbre, la aplicacin analgica de leyes, y la interpretacin exten-
siva, ya que ello implicara imposicin de pena a una conducta no prevista por ley
89
.

87
ART. 1 C. N. La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana
federal, segn lo establece la presente Constitucin.
88
Ar t . 99 C. N. El presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones... 3. Participa de
la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin, las promulga y hace publicar. El Poder
Ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposicio-
nes de carcter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible
seguir los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes, y
no se trata de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los par-
tidos polticos, podr dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que sern deci-
didos en acuerdo general de ministros que debern refrendarlos, conjuntamente con le jefe de
gabinete de ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez das
someter la medida a consideracin de la Comisin Bi8cameral Permanente, cuya composicin deber
respetar la proporcin de las representaciones polticas de cada Cmara. Esta comisin elevar
su despacho en un plazo de diez das al plenario de cada Cmara para su expreso tratamiento, el
que de inmediato considerarn las Cmaras. Una ley especial sancionada con la mayora absoluta
de la totalidad de los miembros de cada Cmara regular el trmite y los alcances de la inter-
vencin del Congreso...
89
ARROYO ZAPATERO, Lui s, Pr i nci pi o de l egal i dad y r eser va de l ey en mat er i a penal , en Revista
Espaola de Derecho Constitucional, Ao 3, Nmer o 8, mayo agost o del ao 1983, Madr i d, pp.
12/ 14.
35
elitos. El efecto primordial de este argumento es la prohibicin de
do. Pues el legis-
incipio de irretroactividad penal, su in-
gundo se la dicta conforme a las nueva norma
de acuerdo a las pautas expuestas
92
.
Sin embargo, esta argumentacin no agota el principio de legalidad penal, pues
existe un fundamento de poltica criminal, que Feuerbach asent en su denominada
teora de la coaccin psicolgica hoy llamada Funcin de motivacin de la norma-,
en cuanto slo una amenaza penal establecida por ley con antelacin al hecho es id-
nea para frenar los impulsos tendientes a su comisin y capaz de actuar en preven-
cin general de d
dotar a la ley penal de efectos retroactivos (principio de irretroactividad) y la exigencia
de que las prohibiciones penales se establezcan con la mxima precisin (principio de
determinacin)
90
.
Este fundamento poltico criminal del principio de legalidad tiene su importancia
al constatar que no resultara viable derivar la prohibicin de retroactividad de la ley
penal no favorable del argumento democrtico representativo esboza
lador, an sin desmedro de la exigencia de certeza o taxatividad, puede hallar motivos
de razonabilidad que aconsejen integrar elementos de normas penales en forma re-
troactiva, tal como ocurre en otras ramas del ordenamiento jurdico.
De todas maneras, el Profesor Arroyo Zapatero, entiende que aunque no haya
una expresa consagracin constitucional del pr
constitucionalidad sera perfectamente sostenible a partir de que la aplicacin retroac-
tiva de una ley penal resultara irracional y arbitraria, y la Constitucin prohbe la arbi-
trariedad a los poderes pblicos
91
.
De lo dicho se desprende la ultraactividad de la ley penal ms favorable al reo.
Lo cual generar que si la nueva ley es favorable al inculpado, deber aplicarse re-
troactivamente. En cambio, si le es desfavorable, seguir aplicndose la antigua ley,
en forma ultraactiva, para los hechos cometidos con anterioridad al cese de su vigen-
cia. La ultraactividad supone un caso an no juzgado definitivamente, pues de lo con-
trario, ya se habra aplicado precisamente la ley anterior favorable. En cambio, la re-
troactividad se aplica a hechos juzgados o pendientes de juicio. Pues en el primer ca-
so se modifica la sentencia, y en el se
ms benigna. En definitiva, tanto el favor rei como el favor libertatis son cnones cons-
titucionales y legales que determinan retroactividad o irretroactividad, segn el caso y

90
ARROYO ZAPATERO, Lui s, Pr i nci pi o
91
ARROYO ZAPATERO, Lui s, Pr i nci pi o de l egal i dad. . . , p. 17.
92
FERNNDEZ CARRASQUI LLA, J uan, Derecho Penal Fundamental, Sant a Fe de Bogot , Edi t or i al Temi s
S. A. , 1998, pp. 124/ 125.
de l egal i dad. . . , p. 14.
36
Ante lo cual
esta por el juez de instruccin, corresponde tener en
imputable, debe realizarse con todas las garantas del debido proceso legal
En el derecho argentino, el imperativo de aplicacin de la ley penal ms benig-
na se encuentra previsto en el art. 2 del Cdigo Penal
93
). En este sentido tambin
debe aplicarse al derecho de medidas de seguridad, debiendo hacerse cesar toda
medida de seguridad en cumplimiento si con posterioridad a su imposicin se desin-
crimina la conducta delictiva que la fundamentara
94
. Pues por razones poltico crimina-
les, el Estado ha tomado la decisin de no perseguir ms dicho delito.
cesarn tanto las condenas que en virtud de aquella conducta se hubieran impuesto,
as como las medidas de seguridad a que ese delito hubiera dado lugar.
Este criterio fue seguido en el siguiente fallo del J uzgado Nacional de Ejecucin
Penal, del 2 de mayo de 1995, caso L., G. J., denotando un fiel respeto al principio
de legalidad, en tanto se procede al levantamiento de la medida de seguridad impues-
ta por haberse desincriminado, mientras aquella se cumpla, el delito que fuera presu-
puesto de su imposicin: Corresponde dejar sin efecto la medida de seguridad de
internacin, si el delito por el que tom intervencin el juez de instruccin que la dis-
puso fue desincriminado por ley posterior... Mantener la medida de seguridad de inter-
nacin impuesta al imputado en base a un estado peligroso sin delito en virtud de la
desincriminacin del desacato- es inadmisible, puesto que una legislacin penal sin
delito sera contraria al principio de legalidad penal... A fin de evaluar la procedencia
de mantener la internacin dispu
cuenta la ley penal ms benigna, ya que sin hecho delictivo no existe la posibilidad de
imponer medidas cautelares
95
.
Con relacin a la prueba de la participacin en el hecho tpico y antijurdico del
sujeto in
del que goza la persona sana, en pleno resguardo del estado constitucional de ino-
cencia.
Esta aseveracin parece remanida e innecesaria. Sin embargo vemos en el
derecho de medidas de seguridad argentino que no siempre ello ocurre. Se da ms de
lo tolerable en la jurisprudencia local que ante la constatacin de la enfermedad men-
tal se dicta un auto de sobreseimiento en el que se impone la medida de reclusin por
tiempo indeterminado (lase de por vida). En esos casos, el sujeto pasivo de la medi-

93
Ar t . 2 Cdi go Penal ar gent i no: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere dis-
tinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre
la ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la

establecida por esa ley. En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley
se operarn de pleno derecho.
94
DE LA FUENTE, J avi er Est eban, op. ci t . , pp. 314/ 315.
95
Publ i cado en Revi st a LA LEY, t omo 1995- C, pp. 509/ 511.
37
icio de peligrosidad criminal en cuanto probabilidad futura de comisin de
del sujeto en el hecho ilcito para imponer una sentencia condenato-
parece como
los hechos estaramos frente a la imposicin de medidas de
hecho tpico y antijurdico, para luego entrar a analizar la imputabilidad de su autor al
da no tuvo acceso a un juicio previo, en pleno ejercicio del contradictorio. No slo para
discutir el ju
un hecho delictivo. Tampoco pudo discutir y probar ampliamente su participacin, par-
tiendo del estado de inocencia, en el hecho criminoso pasado que debe ser presu-
puesto de la medida de seguridad y del cual debe exigirse constitucionalmente grado
de certeza.
Se torna muy elemental predicar esta necesidad del grado de certeza en cuanto
a la participacin
ria. Sin embargo, frente al inimputable, en caso de llegar al estado de sentencia, la
misma resulta absolutoria. Entonces, la circunstancia de ir seguida de una medida
de seguridad que dispone la reclusin manicomial del sujeto enfermo a
cuestin menor.
Lo expuesto se explica porque bajo el discurso de resultar en propio beneficio
del enfermo, los recaudos de plena prueba de autora, declaracin de certeza de
participacin, y amplio debate contradictorio no parecen ser necesarios.
Entonces, advertida esta irregularidad constitucional, para dictarse una senten-
cia que imponga una medida de seguridad, aunque la ley no lo diga expresamente,
debe contarse con los mismos elementos de cargo, luego de un debido proceso legal,
requeridos para el dictado de la sentencia condenatoria del sujeto responsable
96
.
Por lo dicho, resulta inconstitucional por vulneracin al principio de legalidad
(art. 18 de la Constitucin Nacional) la imposicin definitiva de una medida de seguri-
dad en la etapa instructoria del proceso con el dictado de un sobreseimiento que, ha-
biendo constatado la enfermedad mental, cierra de este modo el proceso penal.
De lo contrario, en
seguridad predelictuales, pese negarse ellas desde la letra de la ley. As todo deven-
dra en un derecho penal de autor, incompatible con nuestro programa constitucional,
en el cual la medida se seguira naturalmente a un estado de enfermedad del que se
supone la peligrosidad.
Por ello, destaco el siguiente fallo de la Cmara Nacional Criminal y Correccio-
nal, Sala 2, del 7 de febrero de 1985, CARDOZO, Juan Carlos, que exige un cabal
cumplimiento del principio de legalidad, en cuanto a la constatacin de la comisin del

96
En Espaa, el TS, Sal a I I , sent enci a del 16 de abr i l de 1979, r esol vi que l a i mposi ci n de
una medi da de segur i dad y sust i t ut i va de pena, sl o puede ocur r i r a t r avs del per t i nent e j ui ci o
38
ser culpable, resulta imperioso pronunciarse
so falta

momento de la comisin del injusto, para imponer la medida de seguridad slo en ca-
so de constatarse peligrosidad: Debe declararse la nulidad de la sentencia que, en el
Considerando primero, deja sentado que el procesado es un inimputable por insufi-
ciencia de sus facultades mentales, y en el Considerando segundo atiende a la even-
tual aplicacin de las medidas de seguridad, descartando su aplicacin por ausencia
de peligrosidad. La nulidad se impone desde que, ms all de un orden lgico esta-
blecido por la dogmtica, es el propio derecho de defensa en juicio el que demanda
que la decisin sobre la imputabilidad o inimputabilidad se refiera necesariamente al
autor de un hecho considerado delictuoso por la ley penal, ya que el pronunciamiento
sobre tal materia no puede realizarse en abstracto sino en concreto, no slo en rela-
cin a una persona determinada, sino con especfica referencia a un hecho que debe
ser tpico y antijurdico, y adems cometido por esa persona, pues no debe atribuirse
tcitamente un hecho a quien quizs no lo cometi. Dado que la imputabilidad debe
existir al tiempo de cometerse la accin tpicamente antijurdica, con carcter previo al
juicio relativo a la capacidad genrica de
concretamente en orden a la demostracin de la materialidad de la conducta ilcita
reprochada y en torno a la autora de esa conducta, para despus recin penetrar le-
gtimamente en el plano subsiguiente
97
.
Es consecuente con la lnea de la anterior, la resolucin que sigue, de la Cma-
ra de la Acusacin de Crdoba, del 04 de noviembre de 1986, caso Solomn, Solo-
mn que tambin resuelve en absoluto respeto a los principios de legalidad y reserva.
Seala claramente la necesidad de constatacin en cabeza del imputado de la comi-
sin del hecho tpico, adems de la peligrosidad. De todas maneras admite la inter-
vencin del derecho civil cuando no se dan los presupuestos penales para su actua-
cin: Resulta improcedente la internacin decretada pues el art. 34, incs. 2 y 3 del
Cd, Penal prev el sistema de las "medidas de seguridad", para los casos de enaje-
nacin y de inconsciencias. Integra el sistema, un presupuesto bsico: "que el sujeto
sea inimputable" por trastorno de las facultades o de la conciencia, y que haya come-
tido un hecho delictivo y ofrezca peligro de dao para s o los dems. En el ca
aquel presupuesto bsico si no se le observara se violara el principio de reserva pe-

cont r adi ct or i o y con t odas l as gar ant as y nunca hal l ndose ausent e t oda def ensa, l a que debe
ej er cer se en t oda su ampl i t ud, f or zando l a aper t ur a del j ui ci o or al .
97
Magi st r ados vot ant es: Ri var ol a, Rocha Degr eef y Ragucci , publ i cado en I nf or mt i ca J ur di ca
Document o N 12. 3020.
39
, por la gravedad que conlleva toda declaracin de inconstitu-
quedar establecidas con anterioridad al hecho no slo sus
ta claramente aplicable a las

nal. Ello sin perjuicio de que se contemple la aplicacin del sistema de resguardo que
surge de los arts. 152 bis, inc. 2 y 482 (en especial prr. 3), del Cd. Civil
98
.
Acerca del principio de mxima taxatividad legal e interpretativa debe decirse
que no es suficiente que la criminalizacin primaria se formalice en la ley. Adems, se
exige para el cumplimiento del principio de legalidad, que el legislador agote los recur-
sos tcnicos para otorgar taxatividad y la mayor precisin tcnica posible a su norma.
Entonces cuando el legislador no cumple con este mandato, o bien por prescindir de
la descripcin de la conducta tpica, por utilizar conceptos vagos e imprecisos, o por
establecer escalas penales exageradamente amplias, el Derecho Penal tiene dos po-
sibilidades de accin: aplicar el principio de mxima taxatividad interpretativa o la san-
cin de inconstitucionalidad. La primer solucin se da a travs de la bsqueda de la
interpretacin posible, an reduciendo al mximo el espectro de aplicacin de la nor-
ma, para que pueda convivir en armona con la Carta Magna. La opcin de declara-
cin de inconstitucionalidad de la norma debe utilizarse slo en caso se no ser posible
la primer va propuesta
cionalidad. En el derecho argentino el sistema de control de constitucionalidad es difu-
so: todo rgano jurisdiccional realiza, de oficio o a pedido de parte, un examen de
constitucionalidad de la norma concreta a aplicar. En caso de hallarla inconciliable con
el programa constitucional la declarar de inconstitucional, y por lo tanto, inaplicable
para el caso concreto.
En este sentido, por aplicacin de la predeterminacin normativa de las con-
ductas y sanciones, resulta necesario que la ley determine la duracin temporal de las
medidas de seguridad. Este es otro de los problemas constitucionales que genera la
redaccin del art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal argentino. La ilimitacin temporal afecta
la seguridad jurdica, y el principio de legalidad a ms del de proporcionalidad-, por-
que a partir de l deben
presupuestos, sino las consecuencias jurdicas del mismo. En consonancia, dicho
principio exige la inclusin de la clasificacin de las penas y escalas penales, as co-
mo la duracin mxima de las mismas. Todo ello resul
medidas de seguridad, ms all de no resultar explcito del texto legal, como s ocurre
en relacin a las penas.

98
Publ i cado en Revi st a La Ley, ao 1986, Tomo C, p. 769.
40
idad es un fraude al sistema de garantas constitucio-
ra a los habitantes la imposibilidad de
stablece determinadas consecuencias, esas consecuencias no
ueden ser impuestas. Este conocer con certeza hasta dnde el Estado puede afectar
esfera de su libertad es seguridad jurdica
100
.
e lo que ocurre con las penas, donde estos presupuestos
De esta manera, la indeterminacin temporal de la medida de seguridad incum-
ple la triple exigencia de lex praevia, lex scripta y lex stricta. El ltimo requisito se au-
senta, no cumplindose el mandato de determinacin.
Dice Quintero Olivares que permitir el internamiento indefinido a travs de la
imposicin de medidas de segur
nales
99
.
En este punto debo aclarar que la Constitucin Argentina ha omitido toda refe-
rencia a las medidas de seguridad. Sin embargo como su aplicacin importa una limi-
tacin a la libertad personal y otros bienes jurdicos, no puede sino afirmarse que a
stas le son aplicables los mismos principios constitucionales que a las penas, tal co-
mo he aseverado previamente.
En efecto, el principio de legalidad asegu
que el Estado intervenga ms all de los lmites establecidos por la ley. Es la propia
sujecin del Estado a la letra de la ley. Ello garantiza al individuo la posibilidad cierta
de conocer de antemano las consecuencias de sus actos y tener absoluta seguridad
de que si la ley no e
p
la
Por ello, a diferencia d
se encuentran estrictamente cumplidos, debe formularse doctrinariamente toda una
elaboracin para suplir estas deficiencias. Esta propuesta se asume en el captulo V
del presente trabajo.


IV.B. Igualdad ante la Ley
El contenido del principio de igualdad ante la ley se conoce como regla de
igualdad e implica que se debe tratar a los iguales de igual modo y a los desiguales
de modo desigual. En la Carta Magna nacional ha sido previsto en el art. 16 con la
neidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas. Es la proclama-

siguiente redaccin: La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de
nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitan-
tes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la ido-

99
QUI NTERO OLI VARES, Gonzal o y MORALES PRATS, Fer m n, op. ci t . , pp. 64/ 65.
41
nto histrico e ideolgico.
estos que se
0)
102
.
ualitario. Sin embargo, la aplicacin al caso

cin del igual trato para todos los habitantes del suelo nacional, y conlleva un condi-
cionamie
En aras de dar sentido a esta frmula, la Corte Suprema de J usticia de la Na-
cin Argentina (C.S.J .N.) en forma constante ha interpretado este concepto. Ya desde
el caso Olivar, puede extraerse que consiste en que no se establezcan excepciones
o privilegios que excluyan a unos lo que se concede a otros en iguales circunstan-
cias
101
.
Nunca se la comprendi rgidamente, ya que la ley debe ser igual en igualdad
de circunstancias (C.S.J .N., F. 200:424), pero existiendo diversas circunstancias, la
ley debe realizar la igualdad dentro de cada categora, grupo o clasificacin que le
corresponda, evitando distinciones arbitrarias, inspiradas en propsitos manifiestos de
hostilidad contra determinadas clases o personas (C.S.J .N., F. 115:111).
Sin embargo, el mero hecho de clasificar no es bastante para sostener que la
ley no ha violado el art. 16 de la Constitucin Nacional, sino que debe demostrar que
ello se ha basado en alguna diferencia razonable (C.S.J .N., F. 198:112). Tambin en
forma constante la Corte Suprema ha reiterado que la garanta constitucional de
igualdad no impide que se efecten diferencias normativas para supu
estimen diferentes. Tales distinciones son valederas en tanto no sean arbitrarias, es
decir, que no obedezcan a propsito de injusta persecucin o indebido beneficio de
personas o grupos de personas. S exige que exista una causa objetiva para discrimi-
nar, aunque su fundamento sea opinable (C.S.J .N. entre otros muchos: F. 298-286;
299:146 y 181; 300:1049 y 1087; 301:1185; 302:192 y 457; 311:97
En definitiva, lo que se quiere evitar con la garanta de igualdad ante la ley es la
desigualdad arbitraria, injusta o irrazonable. Ello supone que existen desigualdades
legales justas y necesarias, dirigidas a contemplar las desigualdades reales y a com-
pensar y a evitar la injusticia del trato ig
concreto del principio de igualdad genera no pocas controversias.
Es en este punto que nos preocupa la aplicacin al inimputable de medidas de
seguridad con innegable carcter aflictivo que en la prctica son mucho ms gravosas


t empor al de l as Medi das de Segur i dad, en Revi st a J ur di ca LA LEY, Buenos Ai r es, ao 1997, t omo
100
DONNA, Edgar do Al ber t o y DE LA FUENTE, J avi er Est eban, El pr obl ema de l a i ndet er mi naci n
C, pp. 364/ 366
101
Ao 1875, F. 16: 118, vot o de Gor ost i aga.
102
QUI ROGA LAVI E, Humber t o; BENEDETTI , Mi guel Angel ; CENI CACELAYA, Mar a de l as Ni eves; Derecho
Constitucional Argentino, Buenos Ai r es, Rubi nzal Cul zoni Edi t or es, s. f . , Tomo I , pp. 376.
42
habra podido dar el sistema penal ante la
to pasivo inimputable, cuando la realidad indica que ello no ocurre al deter-
nlazarse directamente al princi-
penal
107
.
que las penas que ante el mismo hecho se imponen a quien comprendi y dirigi su
accionar contrariando la norma penal
103
.
Entiendo que el mximo de la pena privativa de libertad prevista en el tipo penal
es el lmite de tiempo mximo que puede permanecer internado en carcter de medi-
da de seguridad el sujeto inimputable a disposicin del J uez penal. Porque en ese
lapso se agota la mxima respuesta que
condena del imputable. Todo criterio de igualdad y razonabilidad as lo indica. En el
caso espaol se ha adoptado esta solucin.
Igualmente encuentro posible valorar en abstracto cunta pena habra corres-
pondido a ese sujeto en caso de ser imputable, para que sea ese el mximo de dura-
cin de la medida de seguridad de internacin a imponer en el caso concreto. En co-
ntra, Hegglin, Marum y Arce
104
, quienes entienden que eso no es posible ante la au-
sencia de culpabilidad, por resultar el elemento del delito esencialmente indicador del
grado de disvalor del injusto perpetrado.
De todas manera, ms all de una u otra postura, nunca el lmite temporal de la
medida de seguridad a imponer puede sobrepasar el tiempo mximo de pena previsto
como reaccin del sistema penal para ese mismo hecho
105
. Pues mediante este tope
el legislador comprende el caso de mxima gravedad que se puede concebir, o, si se
quiere, el inmediatamente cercano a este lmite
106
. Entonces, vulnerara el principio de
igualdad imponer siempre y en todos los casos la pena mxima prevista en el tipo pe-
nal al suje
minar judicialmente la pena de un sujeto imputable.
Al respecto, puede tenerse presente que los marcos de mnimos y mximos
legales no slo atienden a la culpabilidad, en toda su extensin dogmtica, sino que
su otra variable es la magnitud del injusto, que debe e
pio de lesividad, y su complemento de mnima intervencin penal. De aqu surge sin
duda una pauta medianamente objetiva en cuanto grado de lesin al bien jurdico pro-
tegido para hacer jugar el lmite de proporcin entre el hecho cometido y la respuesta

103
DONNA, Edgar do Al ber t o, Un f al l o. . . , pp. 509/ 511.
104
HEGGLI N, Mar a F t h A. y ARCE, Enr i que l or enci a, Medi das de. . . , pp.
A. , op. ci t . , p. 289.
355/ 380; MARUM, El i zabe
105
MARUM, El i zabet h A. y ARCE, Enr i que A. , op. ci t . , p. 288.
106
ZI FFER, Pat r i ci a S. , Lineamientos de la determinacin de la pena, Buenos Ai r es, Edi t . Ad- Hoc,
1996, p. 36 y ss.
107
ZI FFER, Pat r i ci a S. , op. ci t . , p. 39.
43
rueba de la psicopata
Sus colegas votantes, Zaffaroni y
Garca Rivas sostiene, en referencia a la problemtica de la culpabilidad, la ne-
cesidad de hacer valer el principio de igualdad, pues evidentemente quien no es ca-
paz de motivarse en la norma, no puede ser tratado de la misma forma que quien s lo
es; pero peor an sera darle un trato ms gravoso
108
.
Al respecto, resulta interesante traer el fallo de la Cmara Nacional Criminal y
Correccional, Sala VI, SNCHEZ, Omar del 24 de octubre de 1986, en voto de Zaffa-
roni y Elbert. Tiene su importancia en el expreso reconocimiento que realiza de la des-
igualdad jurdica en la legislacin aplicable al sujeto inimputable, frente al que no lo es.
Desde esa hiptesis, se plantea que en caso de duda ante la p
en el agente, y en cumplimiento del principio favor rei, debe estarse a la declaracin
de imputabilidad del autor enjuiciado: La declaracin de inimputabilidad del psicpata
implica una medida de seguridad prcticamente perpetua, es decir, una privacin de
libertad perpetua y dado que en el caso de autos no existe un diagnstico preciso so-
bre el grado de la psicopata, no se puede disponer lo ms grave para el procesado,
disponindose en consecuencia la confirmacin de la sentencia apelada en cuanto
condena al justiciable por el delito de robo con intimidacin
109
.
El caso S. V., M. A. que sigue, tambin de la Sala VI de la Cmara Nacional
Criminal y Correccional, del 02 de noviembre de 1986, presenta similar disyuntiva que
el anterior, y el voto en minora del Dr. Donna tiene un aparente mismo sentido que el
anterior. Sin embargo, la diferencia estara en que parece inclinar la balanza de su
decisin en funcin de las consecuencias jurdicas que la misma acarreara, lo cual es
duramente criticado por sus colegas camaristas. Presenta con crudeza la realidad de
la legislacin para el inimputable en cuanto a la carencia de esperanza en salir de su
reclusin, frente a la del imputable que cuenta con una condena por tiempo determi-
nado: En caso de duda hay que estar a lo ms favorable al imputado. Al imputable se
le da la esperanza de salir de su encierro al cabo de la condena. Por el contrario al
inimputable se le condena de por vida a permanecer en un establecimiento de seguri-
dad, sin la esperanza mnima de salir de ese sitio.
Elbert, en forma detractora replican que muy poco servicio se prestara a la teora del
delito si la determinacin de la culpabilidad de un agente se efectivizara conforme a la
reaccin que le correspondiera al sujeto pasivo. Elbert sostiene que ello implica un

108
GARCI A RI VAS, Ni col s, Estado Actual de la Teora del Delito, conf er enci a br i ndada en l a
sede del Col egi o de Magi st r ados de l a Pr ovi nci a de Buenos Ai r es del Depar t ament o J udi ci al Neco-
, pr ovi nci a de Buenos Ai r es, Ar gent i na, el d a 18 del mes de abr i l del chea, ci udad de Necochea
ao 2002.
2. 3901
109
Publ i cado en I nf or mt i ca J ur di ca Document o N 1
44
ndic
n el verdadero ejercicio de un Estado de Derecho en pleno respeto de la di-
Penal
a un bien jurdi-
o, que excede la personalidad de su autor. Y que en todo caso, existiendo regulacin
ivil para la internacin del paciente agresivo, no tiene fundamentacin la intervencin
ad. En consecuencia debe concluirse que esta

co ionamiento y una incoherencia inaceptables, lo cual encubre un acto de pater-
nalismo frente al justiciable. En consonancia, la funcin del juez es determinar la for-
malidad de reproche a las conductas que debe examinar, prescindiendo de la cuestin
administrativa del tratamiento o ejecucin penal
110
.
Sin embargo, es comprensible la posicin de Donna, quien intenta dar la mejor
respuesta jurdico penal al procesado orientndose a las consecuencias, sin perder de
vista una legislacin que desmejora efectivamente la posicin del inimputable frente a
la del sujeto responsable penalmente.
E
mensin humana, debera entender el juez civil en funcin de disposiciones de dere-
cho psiquitrico
111
. Lo cual posibilitara dar al enfermo mental una respuesta adecua-
da a su problemtica, en verdadera tutela de sus intereses. En la actualidad esas res-
puestas civiles existen. Por lo tanto tornan irracional la intervencin del Derecho
en este terreno. Digo esto pues el sujeto inimputable pone en marcha el sistema penal
por una cuestin de azar, que de esta forma desencadena un mecanismo represivo
que finaliza con una pena por tiempo indeterminado, que muchas veces se torna per-
petua.
Adems, se desvirta el sistema punitivo que incursiona en un derecho penal
de autor en franco desmedro de las libertades del individuo inculpable. La agresividad
de un paciente mental no depende de la contingencia de la intervencin punitiva, sino
de caractersticas de la enfermedad que debe valorar el juez civil en cada caso.
La constitucionalidad de las medidas de seguridad penales ha sido defendida
sosteniendo que son materialmente medidas administrativas, y que slo en su forma
tienen contenido penal. Sin embargo no debemos olvidar que la rigidez punitiva de la
respuesta penal condiciona la materia, en cuanto la afliccin impuesta no busca la
solucin al problema del autor, sino que es consecuencia del ataque
c
c
penal, ms all de una mera arbitraried
intervencin penal resulta inconstitucional por constituir expresin de una desigualdad
intolerable, fundada en el azar
112
. Como esta conclusin no puede rebatirse a la luz
del programa constitucional, se intenta sistemticamente un discurso entremezclando

110
Publ i cado en LA LEY, ao 1986, t omo D, p. 271.
111
Ar t . 141 y ss, ar t . 482 y ss. del Cdi go Ci vi l y Ley Naci onal 22. 914 de Rgimen legal de
ntos asistenciales. internacin psiquitrica civil en establecimie
45
distintas posiciones que se pretenden legitimantes de los fines de la pena y la medida
de seguridad, pero de su confusin, slo surge un discurso irracional.


IV.C. Principio de Proporcionalidad
Tradicionalmente, se ha hablado del principio de culpabilidad como limitador
constitucional del ius puniendi estatal. En el texto originario de nuestra Carga Magna,
el mismo se encuentra implcitamente contenido en el art. 18 de la Constitucin Na-
cional, como corolario del axioma nullum crimen nulla poena sine lege. Toda vez que
la repulsa a la punicin ex post facto encuentra su base en la necesidad de que el
agente haya tenido la posibilidad de elegir libremente la realizacin de la conducta
prohibida por el derecho
113
. Por lo tanto, desaprobar jurdicopenalmente a quien care-
ionalidad
114
. Originariamente se lo llam princi-
rincipio no na-
ce de aptitud de ser culpable constituira una violacin a esa garanta.
Ahora bien, sabemos que las medidas de seguridad penales poseen contenido
aflictivo al igual que las penas y que se imponen sin el presupuesto de culpabilidad.
En tanto, se ha propuesto complementar o reemplazar, segn el caso, el concepto de
culpabilidad por el principio de proporc
pio de prohibicin del exceso. Se ha consolidado dogmticamente con el paso de los
aos, plasmndose en la proscripcin de arbitrariedad y de la expansin del principio
de igualdad
115
.
Acerca de la proporcionalidad, Mir Puig ha expresado que este p
ci para las penas, sino justamente, para las medidas de seguridad. Pues la falta de
lmite generada por la ausencia de culpabilidad en su sujeto pasivo hace necesario la
aplicacin de esta garanta republicana, y as evitar desproporciones graves en com-
paracin con su utilidad preventiva
116
.
En el derecho argentino el principio de proporcionalidad constituye un imperati-
vo derivado de la racionalidad republicana (art. 1 de la Constitucin Nacional) en fun-

112
ZAFFARONI , Eugeni o Ral , op. ci t . , p. 67.
113
BOBBI O, Gust avo y GARCI A, Lui s M. , op. ci t . , pp. 272.
114
GARCI A ARAN, Mer cedes pr opone l a sust i t uci n del concept o de cul pabi l i dad por el de pr o-
por ci onal i dad en el pr oceso de det er mi naci n j udi ci al de l a pena, por ent ender que el pr i mer o
si bi en es una paut a de medi ci n que no puede ser super ada, no es una met a a al canzar en l a pena
concr et Pena, en a a i mponer , en La Det er mi naci n de l a
Medidas de Seguridad en el Cdigo Penal de
Fundamentos y Aplicacin de Penas y
1995, El cano ( Navar r a) , Edi t . Ar anzadi , pp. 61/ 83;
115
ARROYO ZAPATERO, Lui s, El Pr i nci pi o de Cul pabi l i dad y sus pl asmaci ones. Ref l exi ones y pr o-
puest as par a l a const r ucci n de una nor mat i va eur opea, en Revista Penal. Doctrina, Madr i d, pp.
5/ 10.
116
MI R PUI G, Sant i ago, op. ci t . , p. 100.
46
a una irracionalidad intolerable la afectacin de derechos
esin que haya provocado. Este requisito es llamado principio de proporcionali-
ad m
por tiempo indetermi-
ado.
s all de la magnitud de lesin al bien
nto en los art. 28
119
y 33 de la
via) se refiere tanto a su formulacin precisa en la ley penal, respecto a
su naturaleza y cantidad de pena, como a su ejecucin. Corresponde al Congreso en
cin de una garanta implcita (art. 33 de la Constitucin Nacional
117
) que emerge de la
proscripcin de las penas crueles (art. 18 de la Constitucin Nacional).
De esta manera, ser
groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto penal. Ya
ha dicho hasta el cansancio Zaffaroni que es imposible demostrar la racionalidad de la
pena
118
. Pues bien, entonces al Estado de derecho debe exigirse que el costo de de-
rechos suspendidos por el conflicto guarde un mnimo de proporcionalidad con el gra-
do de l
d nima de la pena con la magnitud de la lesin. Lo cual obliga a jerarquizar las
lesiones y a establecer un grado de mnima coherencia entre las magnitudes de penas
asociadas a cada conflicto.
Sentado ello, tenemos otro problema con el art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal,
toda vez que la respuesta penal hacia el inimputable no tiene medida en correlacin a
afectacin alguna de bien jurdico en particular. Ello se advierte con respecto al lmite
temporal de la nica medida de reclusin prevista, que resulta
n
Entonces nos hallamos, como da cuenta la jurisprudencia local de haber ocurri-
do, con el absurdo irracional de aplicacin de la misma medida de reclusin ante la
comisin de un dao y ante un homicidio. M
jurdico la reclusin durar, indistintamente, el tiempo que tarde en desaparecer la pe-
ligrosidad del autor. A lo cual hay que apuntar un dato emprico: en las condiciones en
que ocurren estos internamientos, lo ms probable es que esa peligrosidad se vaya
agudizando con el tiempo, y que la reclusin se torne perpetua.
La Corte Suprema ha reconocido con fundame
Constitucin Nacional que todo habitante tiene la garanta de ser sancionado con una
pena cuya severidad sea proporcional a la gravedad del delito cometido y al bien jur-
dico tutelado (caso Martnez, F. 312-826).
En materia de sancin penal la garanta de legalidad de la pena (nulla poena
sine lege proe

117
Ar t . 33 Las decla C. N.
entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del princi-
pio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
118
ZAFFARONI , Eugeni o Ral , op. ci t . , p. 123.
119
Ar t . 28 C. N. Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos no
podrn s
raciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern
er alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
47
tambin el texto constitucional a travs de esta incorporacin re-
Pacto de San J os de Rica
122
, y del art. 10.3 del Pacto Interna-
ifica. La necesidad se ma-

el marco de atribucin especfica del art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional
120
fijar
las penas, as como todo lo que haga a su variacin.
Con respecto a la finalidad de la pena me interesa remarcar que el art. 18 in
fine de la Constitucin Nacional excluye el castigo y expiacin para las penas privati-
vas de la libertad
121
. Hoy ello resulta en consonancia con los tratados internacionales
de rango constitucional incorporados por art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional en
el ao 1994.
Por otro lado,
cepta la finalidad de reforma y readaptacin social de los condenados, art. 75 inc. 22
de la Constitucin Nacional, a travs del art. 5.6 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos,
cional de Derechos Civiles y Polticos
123
. Este compromiso de orientacin tiene su im-
portancia en cuanto al carcter restrictivo al determinar los alcances de la violencia
institucionalizada de la pena
124
. En el mismo sentido se encauzan las leyes locales de
ejecucin penal
125
.
El principio de proporcionalidad, en cuanto expresin de prohibicin del exceso,
puede descomponerse en tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad
en sentido estricto.
La idoneidad indica la necesidad de adecuacin de la medida de seguridad a
sus fines, que sea apta para alcanzar la finalidad que la just
terializa en el principio de mnima intervencin del Derecho Penal, en cuanto su formu-
lacin legal de carcter fragmentario y subsidiario. La proporcionalidad en sentido es-
tricto, exige equilibrar la respuesta aflictiva del Estado en correlacin a la gravedad del
injusto cometido
126
, debiendo sopesarse la culpabilidad del autor. Este elemento se
halla ausente en el caso del sujeto inimputable
127
.

120
Ar t . 75 de C. N. Corresponde al Congreso:... inc. 12: Dictar los cdigos Civil, Comercial,
Penal...
121
Ar t . 18 de C. N. . . . Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda
especia de tormento y los azotes. Las crceles de la nacin sern sanas y limpias, para seguri-
dad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin
conduzca a mortificarlos ms all de lo que aquella exija, har responsable al juez que la auto-
libertad tendrn como finalidad esencial la refor-
iario consistir en un tratamiento cuya finalidad
Individualizacin judicial de la Pena,
rice.
122
Ar t . 5. 6 C. A. D. H. Las penas privativas de
ma y readaptacin social de los condenados.
123
Ar t . 10. 3 P. I . D. C. P. : El rgimen penitenc
esencial ser la reforma y la readaptacin.
124
QUI ROGA LAV YA, Mar a de l as Ni eves, op. I E, Humber t o; BENEDETTI , Mi guel Angel ; CENI CACELA
ci t . , p. 412.
125
Ley naci onal 24. 666, y Ley de Pr ovi nci a de Buenos Ai r es 12. 256
126
CHOCLAN MONTALVO, J os Ant oni o, Madr i d, Edi t . Col ex,
1997, p. 181.
127
HEGGLI N, Mar a Fl or enci a, Medi das de. . . , p. 370.
48
Como ya dijera al referirme al principio de igualdad, entiendo que el lmite tem-
razonabilidad constitucional y el principio de igualdad
autor
131
. En princi-
; pero la finalidad de mantener a rajatabla la mxima
de no hacer de peor condicin al inimputable que al que no lo es justifica este esfuer-
Esta sustitucin de la culpabilidad del imputable, por la proporcionalidad para el
caso del inimputable, es aceptada hoy doctrinariamente
128
.
El principio de proporcionalidad, en efecto, es buena herramienta para limitar la
duracin temporal de la medida ante ausencia expresa de lmite legal. J ustamente por
la falta de culpabilidad del inimputable, la proporcionalidad se hace indispensable para
la aplicacin de la medida de seguridad del art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal argentino.

poral de la medida de seguridad a imponer al inimputable no puede exceder el tiempo
de duracin de la pena que en el caso concreto se habra impuesto al sujeto imputable
por el mismo hecho
129
. No me estoy refiriendo al mximo legal conminado por el tipo
penal, pues ello violentara el principio de igualdad. El art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal
no lo dice, pero el principio de proporcionalidad por el hecho cometido, que materializa
la proporcionalidad en cuanto
as lo imponen
130
. Adems poner la mira en el hecho tpico cometido, aporta datos
concretos sobre la peligrosidad que se pretende neutralizar con la medida de seguri-
dad.
Hay quien propone que para suplir la culpabilidad puede utilizarse el criterio
rector de subrogacin del hombre medio imputable en el lugar del
pio no comparto esta postura, pues ese hombre medio, no es el inimputable que se
est juzgando. En realidad, la prctica muestra que el hombre medio es un alter ego
del juez, que pone en ese hombre medio sus propios valores, sin relacin alguna con
la persona sometida a juicio.
No puede desconocerse la dificultad que implica determinar judicialmente una
pena sin culpabilidad en el sujeto
zo en el juzgador. Otro fundamento de esta postura es el no confundir la respuesta
penal con el tratamiento mdico que pueda necesitar el individuo.

128
MI R PUI G, Sant i ago, op. ci t . , p. 100 y ss. ; ROXI N, Cl aus, op. ci t . , p. 103/ 104.
129
Est e si st ema es el ut i l i zado por el ar t . 101, 1 del Cdi go Penal Espaol de 1995: Al suj et o
que sea decl ar ado exent o de r esponsabi l i dad cr i mi nal conf or me al nmer o 1. del ar t cul o 20, se
l e podr apl i car , si f uer e necesar i a, l a medi da de i nt er nami ent o par a t r at ami ent o mdi co o edu-
caci n especi al en un est abl eci mi ent o adecuado al t i po de anomal a o al t er aci n ps qui ca que se
apr eci e, o cual qui er ot r a de l as medi das pr evi st as en el apar t ado 3 del ar t cul o 96. El i nt er na-
mi ent o no podr exceder del t i empo que habr a dur ado l a pena pr i vat i va de l i ber t ad, si hubi er a
si do decl ar ado r esponsabl e el suj et o, y a t al ef ect o el J uez o Tr i bunal f i j ar en l a sent enci a
ese l mi t e mxi mo. . .
130
DE LA FUENTE, J avi er Est eban, op. ci t . , p. 319.
131
GARCI A ALBERO, Ramn, GARCI A ALBERO, Ramn, De l as medi das de segur i dad, en Comentarios al
Nuevo Cdigo Penal, AAVV, QUI NTERO OLI VARES, Gonzal o ( Di r ect or ) , MORALES PRATS, Fer m n ( Coor di -
nador ) , El cano ( Navar r a) , Edi t or i al Ar anzadi , 1996, se consul t a edi ci n de 2001, p. 538.
49
ca reconoce
ta la enfermedad mental que lo hace peligroso
134
.
e discute que la internacin es el ltimo recurso al
En el sentido que se propone, otro lmite en la duracin de la medida de seguri-
dad del art. 34 inc. 1, prrafo segundo, del Cdigo Penal lo dar la constatacin de la
desaparicin de la peligrosidad criminal, aunque la enfermedad mental perdure y an,
sea incurable
132
. Es importante en la doctrina nacional marcar esta limitacin, porque
tiene muchos pensamientos adversos que justifican la continuacin de la medida
mientras dure la enfermedad
133
.
En el fallo que sigue de la Cmara Nacional Criminal y Correccional, Sala I, del
22 de mayo de 1990, en voto del doctor Tozzini, es preocupante la equiparacin de
enfermedad y peligrosidad que se realiza, pues requiere la total curacin del inimputa-
ble para cesar al intervencin penal. El problema es que la ciencia mdi
enfermedades psiquitricas que no tienen cura posible: La pena slo puede estar di-
rigida, como intimidacin general y con fines individuales de retribucin proporcional a
la culpabilidad, a individuos que tengan capacidad para captar el significado de la
sancin. Por consecuencia, quien no ha tenido libertad de voluntad para optar por fi-
nes conforme a derecho, slo puede quedar sujeto a una medida de seguridad curati-
va y hasta tanto subsis
Esta postura slo instrumentaliza al hombre, lo cual es irrazonable en un Esta-
do de Derecho, puesto que en funcin de esa finalidad, deberan aceptarse medidas
eliminatorias o segregativas fundadas exclusivamente en la peligrosidad del sujeto.
Entonces la reaccin penal se torna inadecuada, porque aparece desproporcionada
frente al bien jurdico vulnerado que motiv la intervencin penal. La coaccin aparece
como abusiva y cruel.
Hoy en psiquiatra ya no s
que debe recurrirse. Sin embargo, en el Derecho Penal argentino es el primero y el
nico. La situacin se agrava en consideracin a los enfermos mentales (como los
oligofrnicos) que por definicin nunca podrn ser curados. De esta manera, la inter-
nacin perpetua slo es concebible dentro de un programa de eliminacin masiva y de

132
DE LA RUA, J or ge, op. ci t . , p. 475; NUEZ, Ri car do C. , Tratado..., Tomo I I , p. 560; ZAFFARO-
NI , Ral Eugeni o, op. ci t . , Tomo V, p. 464.
133
DI AZ, Emi l i o, I nt er nami ent o de segur i dad. Ar t cul o 34 del Cdi go Penal , en Revista Penal
Argentina, Buenos Ai r es, 1926, pp. 32 y ss. ; y BONNET, Emi l i o Feder i co Pabl o, Medicina Legal,
Buenos Ai r es, Li br er os Lpez Edi t or es, 1967, se ci t a segunda edi ci n de 1980, un t omo en dos
vol menes, p. 1774, qui enes af i r man que t odo i ncapaz con una enf er medad ment al es por esa mi sma
ci r cunst anci a pel i gr oso, y que en consecuenci a, l a medi da de segur i dad no debe hacer se cesar
hast a l a t ot al er r adi caci n del pel i gr o, l o que no i mpor t a l a desapar i ci n de l a enf er medad
mi sma.
134
Publ i cado en El Derecho, t omo 140, p. 215.
50
istema del art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal otra grave irraciona-
na- para una correcta consonancia constitu-
ional. El mnimo estar dado por la peligrosidad criminal del sujeto. De esta manera,
i no resulta peligroso no ser legtimo imponerle la medida. Por otro lado, el mximo
reto se habra impuesto a ese suje-
o modifi-
Cdigo Penal espaol).
La intervencin mnima, o mnima irracionalidad segn Zaffaroni
136
, del Dere-
cho Penal en un Estado democrtico de Derecho, significa que aquel slo est llama-
prevencin evitando la reproduccin, ciertamente no compatible con nuestro programa
constitucional
135
.
An se da en el s
lidad. Si el juez penal pudiera mantener la medida todo lo que requiriera la peligrosi-
dad del sujeto, estara aplicando ms violencia estatal al absolver a quien no com-
prendi la gravedad de sus actos ni pudo conducirse en consecuencia, que quien s
tuvo esta posibilidad y se dirigi expresamente contra la norma penal. Pues an cuan-
do el sujeto imputable resulta criminalmente peligroso, es indiscutible que el Derecho
Penal slo acta en el lmite que impone la ley penal a travs de la pena determinada.
No hay ninguna razn de defensa social sostenible racionalmente ms all de ese
lmite. Ello sera incompatible con un derecho penal de acto, que evidentemente se
halla muy debilitado en el mbito de las medidas de seguridad penales del sistema
argentino. Por supuesto, en defensa de esta aseveracin se alza el principio constitu-
cional de culpabilidad.
Entonces debe concluirse que en respeto al principio de proporcionalidad las
medidas de seguridad en el Derecho Penal argentino deben aplicarse dentro de una
escala mnima y mxima -igual que la pe
c
s
depender de la pena mxima que en el caso conc
to en caso de haber podido comprender y dirigir sus actos. Este lmite, claro est,
puede ser menor al mximo de la escala penal prevista para ese tipo delictivo. Su im-
portancia est dada en que materializa una real igualdad entre el sujeto imputable y el
que no lo es. En este sentido se ha legislado en el supuesto espaol, previendo el ce-
se, sustitucin, o suspensin de la medida de seguridad ante la desaparicin
cacin de la peligrosidad, con una clusula de cierre que garantiza el principio de pro-
porcionalidad en cuanto al mximo temporal sealado en la sentencia que impuso la
medida (art. 97


IV.C.1. Mnima intervencin del Derecho Penal

135
ZAFFARONI , Eugeni o Ral , op. ci t . , p. 885.
51
grado por tres postulados: el respeto al carcter frag-
entidad. Con lo
l los casos en que slo existe un pronstico de comisin de un hecho
ve por parte de alguien que carece de capacidad psquica
138
. El principio de mnima
tervencin nos indica que en tales supuestos no resulta adecuada la actuacin del
e la imposicin de una medida de seguridad. En el mismo
ueden dar respuesta a
do a tutelar bienes jurdicos imprescindibles para la conservacin del ordenamiento
jurdico, nicamente ante los ataques ms intolerables que contra l se realicen. En
definitiva es un principio poltico criminal limitador del poder punitivo estatal.
Este principio est inte
mentario del Derecho Penal, su consideracin como ltima ratio y su naturaleza de
accesoriedad.
Su importancia, en cita de Bustos Ramrez, est dada por la gravedad del con-
trol penal, es decir, el modo tan directo y personal del ejercicio de la violencia estatal
que l significa, impone que slo se le considere en ltima instancia
137
.
En consonancia con ello se admite la intervencin del Derecho Penal nica-
mente ante la vulneracin de bienes jurdicos que revistan la mayor
cual quedar al margen del sistema penal toda lesin de escasa magnitud, de acuerdo
al principio de insignificancia.
Entonces, si una conducta dolosa ya realizada puede no resultar delictiva si
causa un dao de poca importancia, con mayor razn deben quedar al margen del
sistema pena
le
in
Derecho Penal a travs d
sentido, lo aconsejan los principios de proporcionalidad y de igualdad.
A todo evento, la intervencin del Derecho Penal se torna innecesaria en estos
casos, por los principios generales que hacen a su esencia. Adems, an para res-
ponder al discurso defensista, existe la rama del derecho civil, que a un tenor mucho
ms flexible y en persecucin de otros fines legitimantes, bien p
la cuestin.


IV.D. Dignidad Humana
Lo expuesto nos lleva a la cuestin atinente al respeto a la dignidad de la

persona humana. Pues del hombre como tal irradia el conjunto de derechos funda-
mentales de reconocimiento constitucional, y justamente su mxima expresin se en-

136
ZAFFARONI , Eugeni o Ral , op. ci t . , pp. 66, 119 y 884.
137
BUSTOS RAM REZ, J uan, Manual de Derecho Penal espaol. Parte General, Bar cel ona, 1984, p. 49.
138
MARUM, El i zabet h A. y ARCE, Enr i que A. , op. ci t . , pp. 295 y 295.
52
lo que tiene valor en s mismo y por s mismo,
tema jurdico, en funcin del respe-
140
, del art. 11 de la Conven-
usticia de la Provincia de Buenos Aires, ha dicho que
onfinado a aquel que la amenazaba
144
.
cuentra en el libre desarrollo de la personalidad. De ella se sigue el respeto a su auto-
noma e identidad, dado que la persona es en s misma un fin.
En congruencia, puede decirse que la dignidad es un atributo (un valor) que
se predica de algo, y que digno es
intrnsicamente. Cuando se alude a la dignidad humana se acepta la existencia de una
cierta naturaleza humana como base y razn de aquella, dado que, de no ser as,
esa dignidad carecera de sustento
139
.
La dignidad humana es un derecho personalsimo, en funcin de la ntima e
inescindible vinculacin con su titular. Este derecho que hace a la esencia de la per-
sona misma exige que el hombre sea centro del sis
to a su personalidad y su libre desarrollo. Desde la reforma constitucional argentina
del ao 1994 se encuentra explcitamente reconocido a travs de la incorporacin al
texto de la Constitucin Nacional por su art. 75, inc. 22 de los Pactos Internacionales
que all se enumeran, a travs del
art. 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos
cin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San J os de Rica)
141
, y del art.
10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
142
.
La Suprema Corte de J
ningn valor puede estar por encima de la dignidad del hombre, para cuya proteccin
y promocin han sido creadas las instituciones
143
.
En este pensamiento, debe desecharse todo concepto de medida de seguridad
penal para el inimputable que en aras de la defensa de la sociedad, instrumentalice al
hombre en franco desmedro de su dignidad humana. Pues de esta manera toma el
hombre carcter de medio, para que la comunidad cumpla su finalidad de sentirse se-
gura porque ha c

139
BLANCO, Lui s Gui l l er mo, Homi ci di o Pi adoso, eut anasi a y di gni dad humana, en Revista Jurdica
LA LEY, ao 1997, t omo F, pp. 520 y ss.
140
Ar t . 1 de l a Decl ar aci n Uni ver sal de Der echos Humanos: Todos los seres humanos nacen li-
bres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben compor-
tarse fraternalmente los unos con los otros.
141
Ar t . 11 de l a Convenci n Amer i cana sobr e Der echos Humanos. Pact o de San J os de Ri ca. Protec-
cin de la honra y de la dignidad: 1. Toda persona tiene derecho al respet5o de su honra y al
reconocimiento de su dignidad...
142
Ar t . 10 del Pact o I nt er naci onal de Der echos Ci vi l es y Pol t i cos: 1. Toda persona privada de
su libertad ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser
humano...
143
S. C. J . B. A, Ac. 54798 S, 24/ 11/ 98, vot o del J uez Negr i , causa Burlando, Fernando A. c/ Diario
, publ i cado en base J UBA, Sumer i o B 24850. El Sol de Quilmes y otro s/ Daos y perjuicios
144
ZAFFARONI , Eugeni o Ral , op. ci t . , p. 884.
53
plica aseverar que ellas se
dimensin constitucional, con un fundamento que trate al indivi-
distinto y la minora tienen garantiza-

El carcter asegurativo y eliminatorio de la medida de seguridad no puede sos-
tenerse. Pero tampoco, como se dijo, la artimaa que im
implementan en su beneficio.
No obstante esta aseveracin, Mir Puig entiende que el sentido de las medidas
de seguridad no es infligir un mal al enfermo mental por el delito cometido, sino sus-
traerle del estado psquico que pudo llevarle a delinquir para que no vuelva a hacerlo,
brindndole un tratamiento que lo favorecer y mejorar. Por otra parte, reconoce este
autor que si bien la medida de seguridad no se impone como mal buscado, de hecho
supone a menudo privacin de derechos bsicos de la persona en un grado no menor
al de la pena
145
.
En este sentido este autor se preocupa porque desde su aparicin, y a lo largo
de todo el siglo XX, las medidas de seguridad han demostrado importantes inconve-
nientes desde el prisma de un Estado democrtico de Derecho. Uno de ellos es que
no tratan al ciudadano por su actuacin como sujeto racional y responsable, sino co-
mo ser peligroso, lo cual no es especfico del hombre
146
.
Es por ello que la instrumentalizacin del hombre que hace el art. 34 inc. 1 del
Cdigo Penal argentino es una cosificacin inadmisible, y debe conducir a un replan-
teamiento de la justificacin de las medidas de seguridad. No obstante, hasta no otor-
garles su verdadera
duo en cuanto tal, sin tener que ser objeto a disposicin de la sociedad, las medidas
de seguridad, tal como se hallan legisladas, deben acotarse en su imposicin y ejecu-
cin a lo que estrictamente permita la dignidad del hombre en cuanto fin en s mismo y
el libre desarrollo de su personalidad
147
.
En un Estado democrtico de Derecho, el
das sus libres expresiones, en funcin del principio de reserva, el libre desarrollo de la
personalidad, y la dignidad humana
148
. Ello significa que la pluralidad democrtica exi-
ge respeto a todas las opciones de vida. Pues quien no ingrese en el mbito de las
conductas prohibidas por el ordenamiento jurdico, tiene derecho a encauzar su vida y
conducta acorde sus propios valores. Por supuesto, este respeto se ve verdadera-
mente materializado cuando la opcin tomada para desarrollar la personalidad no go-

145
MI R PUI G, Sant i ago, op. ci t . , p. 9 y ss.
146
MI R PUI G, op. ci t . , p. 99 y ss.
147
BARRA, Rodol f o Car l os y MURATORI O, J or ge I . , La r ef or ma const i t uci onal de 1994 y su cont eni -
do t ui t i vo de l a i gual di gni dad humana. Pr ot ecci n cont r a l a segr egaci n, en Revista Jurdica
LA LEY, ao 1996, Tomo E, Secci n doct r i na, pp. 942/ 956; D' ORS, l var o, La l l amada Di gni dad
Humana" , en Revista Jurdica LA LEY, ao 1980, Tomo C, Secci n Doct r i na, pp. 978/ 986.
148
DONNA, Edgar do, Un f al l o. . . , p. 509- 510.
54
cho que ningn habitante puede ser pri-
conclusiones
rizara slo una pequea
e las permitidas por la pena.
De ah el replanteamiento de cmo puede justificarse la potestad estatal de
sanciones-medidas de seguridad tan incisivas. En esas circunstancias surge el valor y
den jurdi-
za de consenso social. En el respeto mutuo del disenso se basa la democracia del
Estado de Derecho.
En orientacin a la finalidad de reforma y readaptacin social de los condena-
dos (art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional), la Corte Suprema de J usticia de la
Nacin, en caso Dessy (F. 318:1894) ha di
vado de su dignidad humana, aunque su conducta haya sido reprobada y se encuen-
tre cumpliendo una pena privativa de la libertad.
En la resolucin que sigue, la Cmara Nacional Civil, Tribunal de Superinten-
dencia, en caso R., M. J., del 30 de diciembre de 1986, con todas las letras se refiere
al carcter administrativo extrapenal y fundamento de defensa de la sociedad que re-
viste la medida de seguridad penal del art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal: Si bien es
cierto que la sentencia de interdiccin o inhabilitacin no trae consecuencias para ex-
cluir o admitir la responsabilidad de las personas, no es menos cierto que lo dispuesto
por el art. 34, inc. 1 del Cd. Penal, en cuanto a medida de seguridad, tiene un alcan-
ce administrativo extra penal destinada a amparar a la sociedad y proteger al incapaz,
sin perjuicio de la intervencin del juez civil
149
. Ms all de que estas
pertenecen a un rgano de justicia del fuero civil, el concepto de dignidad humana
evidentemente no tiene por qu serle ajeno.
Roxin deja planteada su inquietud al respecto al referirse a los casos en que la
peligrosidad de un sujeto pueda ser muy grande para la sociedad, y que, sin embargo,
la pena ajustada a la culpabilidad (se refiere a casos de semiimputabilidad) no baste
para proteger suficientemente de sus ataques violentos a la comunidad que es previ-
sible vuelva a cometer. Si bien la reducida culpabilidad auto
pena, la proteccin de la generalidad hace necesario adems que se lo hospitalice, en
atencin a los fines de correccin y aseguramiento. Lo cual tambin sera en su propio
inters, afirma. Entiende que la pena y medida de seguridad no se diferencian por el
fin, sino en la limitacin. La medida de seguridad no est ligada en su gravedad y du-
racin a la medida de culpabilidad, sino slo al principio de proporcionalidad, que re-
conoce admitir injerencias ms amplias qu

la dignidad del hombre con todo su peso. Cuanto ms se aprecien por el or
co, tanto ms estrecho se trazar el crculo de los peligros contra los cuales se aplican

149
Publ i cado en Revi st a LA LEY, ao 1987, t omo C, 41 I , DJ , 987- 2- 875
55
s medidas preventivas. Pues no se aclara la admisin de por qu se pierde la liber-
sponsabilidad. La idea del tratamiento cura-
o expresamente se reconoce
la
tad del inimputable ms all de la propia re
tivo en favor del enfermo tampoco justifica una coaccin
150
.
Evidentemente, es muy difcil escindir las medidas de seguridad penales del fin
de aseguramiento social, que denotan necesidad y utilitarismo
151
. En ello, se pone la
mira en la proteccin de la colectividad, debiendo el inimputable sacrificar sus propios
derechos, en menoscabo de su dignidad humana. En definitiva no puede pretenderse
que la medida de seguridad sea en su beneficio, cuand
en ella la necesidad de la comunidad
152
.


IV.E. Acerca del derecho penal de acto
En cuanto a la especial relacin del delito con su autor, pueden darse dos pos-
e las
de perversin delictiva. El delito es el sntoma que denota esta eleccin de
turas. Para unos el delito es una infraccin o lesin jurdica; mientras que para otros
es un sntoma o signo de una inferioridad moral, biolgica o psicolgica. Para los pri-
meros, el disvalor se agota en el acto lesivo (derecho penal de acto). En cambio, para
los segundos, es slo un indicio que da cuenta de un disvalor que se encuentra en la
personalidad misma del autor (derecho penal de autor).
Esta ltima forma de comprender el Derecho Penal da al delito la dimensin de
sntoma de un estado del autor, a quien categoriza en un nivel inferior al resto d
personas normales. Esta inferioridad tiene naturaleza moral en tanto el delito resulta
una especie de pecado laico jurdico, o bien, naturaleza mecnica que denota un es-
tado peligroso.
Para la postura de inferioridad moral, el individuo ha elegido libremente llevar
esa vida de pecado en el delito, que lo coloca en un estado de pecado penal. El re-
proche es por haber elegido la incursin en ese estado, y la pena debe adecuarse a
su grado
vida que debe corregirse. El Estado aparece en una modalidad autoritaria, no admi-

150
ROXI N, Cl aus, op. ci t . , pp. 103/ 107.
151
MORI LLAS CUEVA, Lor enzo, Teora de las consecuencias jurdicas del delito, Madr i d, Edi t .
Tecnos, 1991, pp. 221/ 230.
152
necesidad de seguridad de la colecti- Tambi n l o pr oponen MAURACH, ZI PF y GSSEL, en cuant o
vidad en su Derecho Penal. Parte General, t r aducci n de l a 7 edi ci n al emana por J or ge Bof i l l
Genzsch y Enr i que Ai mone Gi bson y super vi sada por Edgar do Donna, Buenos Ai r es, Edi t . Ast r ea,
1995, Tomo I I , pp. 859/ 667.
56
penal de autor con visin mecnica, el delito es sntoma de una
cin tachando a la persona de ser infe-
con un Es-
l-
que no hay caracteres nticos que diferencien los conflic-

tiendo desvos y exigiendo una conducta disciplinada conforme a pautas que deben
ser internalizadas por los individuos, adems de externalizarse en sus actos
153
.
Para el derecho
falla en un aparato complejo (individuo), que integra otro mecanismo mayor que es la
sociedad. De esta manera, la deteccin de esta falla preocupa en tanto amenaza al
normal funcionamiento del aparato madre, e indica un estado de peligrosidad. El sis-
tema jurdico debe contener herramientas que corrijan o neutralicen las piezas falla-
das. Porque stas no interesan en s mismas, sino en cuanto cumplan su funcin con
el todo.
En ambas concepciones del derecho penal de autor, el discurso propone a los
operadores jurdicos la negacin de la condicin de persona. Con lo cual, se niega
necesariamente la posibilidad de la diferencia
rior. En un caso por una internalizacin distinta de valores que pretende modificarse, y
en el otro, por pieza fallada que amenaza todo el conjunto. A la cuestin, concluye
Zaffaroni que en su coherencia completa, el derecho penal de autor parece ser pro-
ducto de un desequilibrio crtico deteriorante de la dignidad humana de quienes lo pa-
decen y practican
154
.
En cuanto al derecho penal de acto, es la nica postura compatible
tado democrtico en pleno respeto de la dignidad humana. Concibe al delito como un
conflicto que produce una lesin jurdica, provocado por un acto humano como deci-
sin autnoma de un ente responsable (persona) que se desaprueba jurdicopena
mente, y por lo tanto, se le retribuye el mal en la medida de la culpabilidad (de la auto-
noma de la voluntad con que actu). De acuerdo a ello, se limita la actuacin a los
conflictos generados por acciones humanas (nullum crimen sine conducta), seleccio-
nadas por el Derecho Penal (nullum crimen sine lege) y culpabilidad por el acto como
lmite de la pena (nullum crimen sine culpa).
Otra caracterstica es
tos criminalizados de los que no lo son. Si el derecho penal de acto requiriera notas
prejurdicas del delito, estara renunciando a la legalidad. Entonces, el nullum crimen
sine lege y el delito natural son categoras distintas. La conclusin es que en un dere-
cho penal de acto puro, no existen elementos que permitan distinguir los conflictos
criminalizados de los que no lo son, salvo por la criminalizacin misma
155
.

153
ZAFFARONI , Eugeni o Ral , op. ci t . , p. 63.
154
ZAFFARONI , Eugeni o Ral , op. ci t . , p. 64.
155
ZAFFARONI , Eugeni o Ral , op. ci t . , p. 64.
57
argentino, quedan vestigios preocupantes. La indeterminacin tempo-
l de las medidas de seguridad tal como se prevn en el art. 34 inc. 1 del Cdigo
enal tiene su fundamento en que, ms all del acto cometido, debe tenderse a la
odificacin y restablecimiento de la personalidad conforme a los valores imperantes
. En esas circunstancias, el hecho pasado no puede ser obstculo ni
dad de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems denota una ampli-
s reclui-
a por la comisin de un delito de dao que se sanciona con pena de quince das a un
En el Estado democrtico de Derecho actual, el hombre es centro y fin en s
mismo. Se respeta el principio de reserva en el cual toda accin no prohibida est
permitida, y el derecho de las minoras a elegir libremente un modo de vida distinto.
Con respecto a las medidas de seguridad penales, fcilmente se advierte que la
visin del positivismo italiano era la propia del derecho penal de autor. Haba que
combatir una rasgo en la personalidad de ese hombre que se disociaba del conjunto.
Tan lejos estaba del acto, que era indiferente que hubiera o no cometido un delito, ya
que de todas maneras, iba a cometerlo. Esa personalidad indefectiblemente se mani-
festara a travs del delito.
Actualmente, esa visin se ha superado formalmente. Sin embargo, en el dere-
cho de medidas
ra
P
m
en la sociedad
lmite para que la medida de seguridad dure todo lo necesario que la enfermedad y la
peligrosidad del sujeto exijan. En este sentido, el concepto de peligrosidad en cuanto
a posibili
tud suficiente para permitir actuar sin lmite sobre la personalidad del autor. Veremos
ms adelante el caso Rainieri, Vctor Nelson s/ recurso de casacin, resuelto el 30
de mayo de 1995, por la Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I, en que ese tri-
bunal claramente se expide acerca de la necesidad de actuar sobre la persona hasta
corregirla, en aras de la defensa de la sociedad, cuando ya llevaba nueve ao
d
ao de prisin.



CAPITULO V
V. INTERPRETACIN DE LA RECLUSIN MANICOMIAL DEL ART. 34 INC. 1
DEL CDIGO PENAL ARGENTINO ACORDE A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIO-
NALES
Con todo lo expuesto se intentar dar una interpretacin razonable al art. 34
inc. 1 del Cdigo Penal argentino a la luz de nuestro programa constitucional. Como
58
se dijo, dispone el prrafo segundo de la norma que el tribunal podr ordenar la in-
ternacin del absuelto hasta tanto desaparezca el peligro de que el enfermo se dae a
s mismo o a los dems. De ello se desprenden las siguientes conclusiones:

Primer postulado: La nica medida de seguridad que puede imponer el Juez
penal es el internamiento del enfermo en un manicomio (2 prrafo). Cualquier otra
medida de seguridad es ilegtima
Esta afirmacin se explica porque el texto legal no prev ninguna medida de
seguridad alternativa a la reclusin. A su vez el principio de legalidad exige la previa
na analoga in bonam partem. Se procla-

determinacin en la ley formal de las consecuencias que acarrea la comisin de un
delito. Entonces aplicar cualquier otra medida no prevista en la norma, en tanto el ca-
rcter aflictivo que reviste la medida de seguridad penal por su contenido de cercena-
cin de derechos personales, resulta ilegal.
Me interesa especialmente remarcar esta aseveracin, porque localmente es
discutida. En efecto, hay quienes sostienen que aplicar otro tipo de medida de seguri-
dad no afecta este principio, recurriendo a u
ma que es menos gravoso imponer, por ejemplo, tratamientos ambulatorios o salidas
transitorias, que una internacin lisa y llana. Sin embargo, la disyuntiva correcta le-
galmente es la imposicin de internacin o libertad. De esta manera, si las circunstan-
cias del hecho y su autor no renen los requisitos de peligrosidad suficiente, y grave-
dad de la lesin al bien jurdico, el Derecho Penal no tiene legitimacin para reaccio-
nar.
Si el estado del interno admite tratamientos ambulatorios, debe ordenarse el
inmediato cese de la medida de seguridad penal de reclusin. El principio de legalidad
no admite creacin de otra medida bajo pretensin de favorecer al enfermo
156
. Si su
condicin aconseja morigerar el internamiento, implica una admisin de desaparicin
del peligro que motiv su internacin. Este es justamente el requisito legal del art. 34
inc. 1 del Cdigo Penal para ordenar el cese de la medida. Ante esta circunstancia
finaliza la competencia de la justicia penal.
En la resolucin del caso Lema Jimnez, R. de la Cmara Nacional Criminal y
Correccional, Sala 1, del 24 de septiembre de 1985, se aprecia una opinin contraria
a lo sustentado. El fallo crea una medida de seguridad por va analgica, no prevista
en la ley, imponiendo un sistema de atencin mdico psiquitrico de carcter ambula-

156
DE LA FUENTE, J avi er Est eban, op. ci t . , p. 316.
59
el Cdigo Penal consistente en
disp
de peligrosidad, de
bsuelto debe interpretarse imperativa nicamente en aquellos supuestos
n que no exista la va alternativa del tratamiento ambulatorio
158
.
II, en D. O., H. s/ Homicidio calificado y ot., del 21 de marzo
o mdico
que acompaa a la medida de seguridad impuesta en sentencia, y de quien es deposi-

torio para el inimputable absuelto por haber actuado en estado de ebriedad. La justifi-
ca en la morigeracin de las condiciones del internamiento, que por va de los trata-
mientos ambulatorios y salidas transitorias, se logra en beneficio del sujeto pasivo:
Corresponde imponer al procesado absuelto por haber obrado en estado de ebriedad
la medida de seguridad estatuida por el art. 34 inc. 1 d
la osicin de un sistema de atencin mdico psiquitrico de carcter ambulatorio y
sometido a control de los Mdicos Forenses, porque aqul ha demostrado una procli-
vidad llamativa a la comisin de hechos criminosos de parecidas caractersticas, sien-
do condenado por varios de ellos. Si bien no reviste un alto grado
all no se sigue que carezca de ella y es ostensible que existe cierto riesgo de su re-
cada en conductas como las aqu juzgadas. El Tribunal tiene facultades para ordenar
un tratamiento de carcter ambulatorio hasta tanto el justiciable se encuentre curado
de los efectos antisociales que en su persona desata la ingestin de alcohol, puesto
que aceptar el criterio restrictivo que se atribuye a las medidas de seguridad, que ex-
cluye toda posibilidad diferente a la internacin forzada del sujeto, pues a ese punto
de vista que se podra llamar de "todo o nada", se opone el que toma en cuenta el ob-
jetivo final de las medidas de seguridad y relega el encerramiento para los supuestos
en que no aparezcan alternativas menos gravosas
157
.
En absoluta consonancia se da el siguiente fallo, tambin de la Cmara Nacio-
nal Criminal y Correccional, Sala III, del 13 de febrero de 1990: La internacin del
procesado a
e
Tambin en el mismo sentido entiende la Cmara Penal 3 del Departamento
J udicial La Plata, Sala I
de 1994 (P 77799 RSI-81-94 I), al aceptar la posibilidad de imponer una medida de
seguridad distinta a la reclusin manicomial admitiendo salidas transitorias como inte-
grantes del tratamiento mdico. En el caso, con la agravante de delegar la modalidad
de ejecucin de la medida de seguridad a la decisin mdica en cuanto competencia
del tratamiento que se implementa con el enfermo: Las externaciones transitorias fu-
gaces a las que se sometera a quien mantiene en latencia su peligrosidad son de
responsabilidad exclusiva del mdico tratante por formar parte del tratamient

157
Publ i cado en I nf or mt i ca J ur di ca, Document o n 12. 3203
158
Publ i cado en El Der echo, 139- 763.
60
tario de su cumplimiento. Ms adelante, se cita jurisprudencia que no comparte esta
conclusin.

Segundo postulado: La internacin slo es procedente en caso de existir peli-
grosidad para terceros
De esta aseveracin se desprende que la mera constatacin de la inimputabili-
dad en el agente no autoriza sin ms la imposicin de una medida de seguridad. Debe
desecharse de plano la equiparacin conceptual entre inimputabilidad y sujeto peligro-
so. Se ha demostrado empricamente que no hay conexin entre un estado y el otro.
or lo cual, la peligrosidad criminal deber ser objeto de prueba en el proceso penal.
ese sujeto en el futuro cometa nuevos delitos.
llo suceda podra autorizar la aplicacin de una medida de
P
Deber someterse a debate y contradiccin el juicio en el que el juez afirme la proba-
bilidad de que
En este punto se rechaza la mera peligrosidad de dao para s mismo como
suficiente para la reaccin penal. Pues, como se sostuviera en el captulo II, el prons-
tico de peligrosidad debe referirse a peligrosidad criminal, por ser el nico mbito de
actuacin legitimada para el Derecho Penal. Entonces la conducta que vulnere bienes
jurdicos del propio agente, evidentemente no lo es. Por ello debe concluirse que el
mero peligro para s mismo no legitima la internacin prevista por el Derecho Penal.
Concretamente, si la autolesin no habilita la imposicin de una pena, mucho menos
la probabilidad de que e
seguridad penal.

Tercer postulado: An constatado el peligro para terceros, la internacin es fa-
cultad judicial
Lo expresado surge del propio texto legal al preceptuar que el tribunal podr
ordenar la reclusin (prrafo segundo del art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal), lo cual im-
plica la recepcin del principio de proporcionalidad, dndole al rgano jurisdiccional la
potestad de valorar la conveniencia y adecuacin de una medida al caso en juzga-
miento. Para ello ponderar el grado de lesin sufrido por el bien jurdico atacado y la
probabilidad de su ataque en el futuro, en relacin a la restriccin de libertad que im-
porta la imposicin de la medida de internamiento. Es la concrecin del principio de
prohibicin del exceso.
Aqu aparece otra observacin a realizar. El delito futuro que se teme que el
inimputable realice debe ser conminado tambin con pena privativa de libertad. Pues,
61
jeto.
En este punto, debe tenerse en cuenta al tomar la decisin de internamiento,
onga aquella
enfermedad origi-
al
159
.
reitero, en respeto del principio de igualdad de trato, el Derecho Penal no puede reac-
cionar con ms violencia con el inimputable que ante el sujeto responsable.
Como se dijo acerca del internamiento, por resultar la nica medida de seguri-
dad prevista legalmente, en funcin del principio de ltima ratio, debe desecharse su
aplicacin cuando aparezca innecesaria por la escasa o nula peligrosidad que presen-
ta el su

que en el plano psiquitrico se ha afirmado reiteradamente la crisis del manicomio en
cuanto institucin cerrada, cuestionndose su eficacia teraputica y tambin los resul-
tados empricos obtenidos.
Adems para el caso del enfermo mental, a los caracteres estigmatizantes de la
crcel y su encierro, se le suman los propios de origen mdico. Se ha demostrado que
si se realiza una internacin que no era estrictamente necesaria, o se prol
ms all de lo mdicamente recomendado, se genera enfermedad en el paciente. La
internacin, por su parte, genera sntomas homogeneizantes en las personas, es la
dolencia del hospitalismo. Sus manifestaciones son una especial forma de andar,
deambular y hasta mirar, que es efecto de la internacin y no de la
n

Cuarto postulado: La medida de internacin debe cesar al desaparecer la peli-
grosidad o, de no desaparecer, al transcurrir el tiempo de la pena de prisin que se
habra impuesto por el mismo hecho a un sujeto imputable
La internacin como medida de seguridad concluye con la desaparicin de la
concepto y otro no son identificables. La cura de la enfermedad puede ocurrir o no,
pero jurdicopenalmente lo relevante es la peligrosidad criminal. Por otra parte, tampo-

peligrosidad de comisin de nuevos delitos o por el transcurso del tiempo de pena pri-
vativa de libertad que habra recibido un sujeto imputable por ese hecho.
Como se dijera al tratar el principio de legalidad en el captulo IV, apartado IV.A,
en virtud de la ultraactividad del la ley penal ms benigna prevista en el art. 2 del C-
digo Penal, otra causal de cese de la medida de seguridad ser la desincriminacin
posterior del hecho tpico que fuera presupuesto de su imposicin.
Con respecto a la desaparicin de la peligrosidad, como se dijo, la misma no
debe ser identificada con la cura de la enfermedad. Pues ya se ha aclarado que un

159
MARUM, El i zabet h A. y ARCE, Enr i que A. , op. ci t . , p. 299.
62
ramatical del
ltimo
ase-
pecto, con ilustracin de fallos, me he expedido en el captulo IV, apartado IV.B.
co puede exigirse una desaparicin definitiva, en cuanto certeza de que nunca volver
a reaparecer.
Por caso, en el texto que sigue la Suprema Corte de J usticia de la Provincia de
Buenos Aires, en voto del J uez Ghione (SD) del 3 de marzo de 1987, en caso Z., R.
s/ Homicidio. Lesiones (P 35272 S), rescata la necesidad de constatacin y perdura-
cin de la peligrosidad del agente al momento de la efectivizacin de la medida de
seguridad. Dice que si aquella ces al momento de comenzar a ejecutar la medida de
seguridad, la misma no puede imponerse: La interpretacin puramente g
prrafo del art. 34 inc. 1 del C.P. llevara a la aplicacin de la medida de seguri-
dad all prevista en todos los casos a que el mismo se refiere. Pero su observacin
sistemtica impone no aplicarla cuando al tiempo de su comienzo tambin concurriera
la situacin para la que el mismo texto legal prev su cese
160
.
Ante ello, no puede olvidarse el mero juicio de probabilidad que implica la
veracin judicial de la peligrosidad criminal de un sujeto. De esta manera, no resulta
razonable que se exija slo grado de probabilidad para la imposicin de la medida de
seguridad, que es el momento en que se resuelve la privacin de la libertad de una
persona, y que en cambio, para hacer cesar esa restriccin de derechos, se apele a la
necesidad de contar con certeza en el diagnstico de la futura conducta.
Para la elaboracin de estos juicios, no debe perderse de vista el principio favor
rei, que posibilitar la correcta valoracin de los elementos que obren en el proceso
para tomar una decisin justa. Este principio es de aplicacin habitual con relacin a
los sujetos imputables, pero tiende a diluirse en el mundo de los inimputables. Al res-
Acerca del internamiento y su necesidad en cuanto respuesta jurdica al enfer-
mo, me interesa reiterar que existen en el ordenamiento argentino normas que regulan
la internacin civil. En ese fuero, el art. 482 del Cdigo Civil
161
precepta que ella slo
ser procedente ante el riesgo de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems.

160
Publ i cado en DJ BA 133 1987, 421; y en Acuerdos y Sentencias ( AyS) 1987- 1- 325.
161
ART. 482 del Cdi go Ci vi l ar gent i no: El demente no ser privado de su libertad personal sino
en los casos en que sea de temer que, usando de ella, se dae a s mismo o dae a otros. No
podr tampoco ser trasladado a una casa de dementes sin autorizacin judicial. Las autoridades
policiales podrn disponer la internacin, dando inmediata cuenta al juez,, de las personas que
por padecer enfermedades mentales, o ser alcoholistas crnicos o toxicmanos pudieren daar su
salud o la de terceros afectaren la tranquilidad pblica. Dicha internacin slo podr ordenar-
se, previo dictamen del mdico oficial. A pedido de las personas enumeradas en el artculo 144
el juez podr, previa informacin sumaria, disponer la internacin de quienes se encuentren
afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaracin de demencia, alcoholis-
tas crnicos y toxicmanos, que requieran asistencia en establecimientos adecuados, debiendo
designar un defensor especial para asegurar que la internacin no se prolongue ms de indispen-
sable y an evitarla; si pueden prestarle debida asistencia las personas obligadas a la presta-
cin de alimentos. ( Ley 340, modi f i cada por Ley 11. 711)
63
ades, y aplicando un sistema mucho ms
s e inhabilitados, art. 140 a 152 bis
162
y con la Ley nacional 22.914
e Rgimen legal de internacin psiquitrica civil en establecimientos asistenciales,
de un tra-
Adems, en el derecho civil existe la ventaja de tratar al sujeto como un enfermo,
atendiendo verdaderamente a sus necesid
flexible y adaptable a sus necesidades. La normativa se completa en el Cdigo Civil,
Libro Primero: De las Personas, Seccin Primera: De las Personas en general, Ttulo
10: De los demente
d
publicada en el Boletn Oficial del 20/9/83.
La internacin en un establecimiento psiquitrico supone que se brin
tamiento adecuado para la realizacin de esos fines, de lo cual se desprende un dere-
cho al tratamiento.

Quinto postulado: La medida de seguridad de internacin slo ser procedente
cuando el hecho tpico cometido tenga prevista sancin de pena de prisin
y por ende desigual- que aquel aplicable por el mismo he-

Siguiendo con la interpretacin constitucional posible del art. 34 inc. 1 del C-
digo Penal, se suscita otra interesante cuestin en relacin a la posibilidad de aplica-
cin de medida de seguridad de internacin para delitos que no tienen prevista pena
de privacin de libertad, ya que la norma citada no dispone expresamente su aplica-
cin para delitos conminados con esa clase de pena
163
.
Sin embargo, en consonancia con todo lo dicho, en tal caso el juez penal no se
encuentra habilitado para disponer la internacin. De hacerlo, estara actuando un De-
recho Penal ms gravoso

162
Cdi go Ci vi l ar gent i no: Art. 140: Ninguna persona ser habida por demente, para los efectos
que en este Cdigo se determinan, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por
Juez competente. Art. 141: Se declaran incapaces por demencia, las personas que por causa de
enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar su
. Art. 150:

s bienes ( t ext o
segn l ey 17. 711) La cesacin de la incapacidad por el completo restablecimiento de
los dementes, slo tendr lugar despus de un nuevo examen de sanidad hechos por facultativos, y
despus de la declaracin judicial, con audiencia del Ministerio de Menores. Art. 151: La
sentencia sobre demencia y su cesacin, slo hacen cosa juzgada en el juicio civil, para los
efectos declarados en este Cdigo, ms no en juicio criminal, para concluir una imputacin de
delitos, o dar lugar a condenaciones. Art. 152: Tampoco constituye cosa juzgada en el juicio
civil, para los efectos de que se trata en los arts. Precedentes, cualquiera sentencia en juicio
criminal que no hubiese hecho lugar a la acusacin por motivo de la demencia del acusado, o que
lo hubiese condenado como si no fuese demente el procesado. Art. 152 bis.: Podr inhabilitarse
judicialmente: 1) A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estn expuestos a
otorgar actos jurdicos perjudiciales a su persona o patrimonio; 2) A los disminuidos en sus
facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el Art.141 de ste Cdigo, el Juez estime
que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente dao a su persona o pa-
trimonio; 3) A quienes por la prodigalidad en los actos de administracin y disposicin de sus
bienes expusiesen a su familia la perdida del patrimonio. Slo proceder en este caso la inhabi-
litacin si la persona imputada tuviere cnyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapi-
dado una parte importante de su patrimonio. La accin para obtener esta inhabilitacin slo
corresponder al cnyuge ascendiente y descendiente. Se nombrar un curador al inhabilitado y se
aplicar en lo pertinente las normas relativas a la declaracin de incapacidad por demencia y
rehabilitacin. Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrn disponer de sus bie-
nes por actos entre vivos. Los inhabilitados podrn otorgar por si solos actos de administra-
cin, salvo los que limite la Sentencia de inhabilitacin teniendo en cuenta las circunstancias
del caso.) ( Ar t . agr egado por l ey 17. 711)
163
Es l a sol uci n adopt ada por el Cdi go Penal espaol en su ar t . 95, apar t ado 2.
64
.
cho al sujeto que se condena como responsable de su acto. Ello se desprende ade-
ms, del principio de proporcionalidad en funcin de la escasa gravedad del hecho
futuro que se concluye a partir del hecho tpico realizado. En el cual el legislador reco-
noce suficiente una actuacin penal con conminacin de una clase de pena de menor
gravedad que la prisin

Sexto postulado: Para la prescripcin de la accin y de la medida de seguridad
impuesta deben tomarse los mismos trminos legales que para la pena
En el mismo orden, aparece la cuestin de la prescripcin de la accin y de la
medida de seguridad impuesta, que no cuentan en el derecho argentino con una es-
pecfica previsin legal. Ante ello debe concluirse que transcurridos los trminos pre-
vistos legalmente para que el Estado ejercite su pretensin punitiva sin haberla con-
d impuesta, el
mismo debe surgir por interpretacin sistemtica del Cdigo Penal. As, sin perder de
cretado, la cuestin penal finaliza. De esta forma desaparece toda posibilidad de per-
secucin, cualquiera pudiera ser la consecuencia jurdica de esa actuacin (pena o
medida de seguridad).
Lo expuesto surge naturalmente de los principios generales consagrados en el
Cdigo Penal, del Ttulo X: Extincin de Acciones y Penas, en los art. 59 y siguien-
tes
164
. En cuanto al trmino de la prescripcin de la medida de segurida
vista que el art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal no fija un tiempo de duracin determinado

164
Cdi go Penal ar gent i no: Art. 59: La accin penal de extinguir: 1) por la muerte del imputa-
do; 2) por la amnista; 3) por la prescripcin; 4) por la renuncia del agraviado, respecto de
los delitos de accin privada. Art.62: La accin penal se prescribir durante el tiempo fijado
a continuacin: 1) a los 15 aos, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la reclusin o
prisin perpetua; 2) despus de transcurrido el mximo de duracin de la pena sealada para el
delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusin o prisin, no pudiendo en ningn caso,
el trmino de la prescripcin exceder de 12 aos ni bajar de 2 aos; 3) a los 5 aos cuando se
tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin perpetua; 4) al ao, cuando se tra-
tare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin temporal; 5) a los 2 aos cuando se
tratare de hechos reprimidos con multa. Art. 63: La prescripcin de la accin empezar a co-
rrer desde la media noche del da en que se cometi el delito, o si ste fuese continuo en ces
de cometerse. Art. 65: Las penas se prescriben en los trminos siguientes: 1) la de reclusin
perpetua, a los 20 aos; 2) la de prisin perpetua a los 20 aos; 3) la de reclusin o prisin
temporal en un tiempo igual al de la condena; 4) la de Multa a los 2 aos. Art. 66: La pres-
cripcin de la pena empezar a correr desde la media noche del da en que se notificare al reo
la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si sta hubiese empezado a cumplir-
se. Art. 67 (T. ley 25.188): La prescripcin se suspende en los casos de delitos para cuyo
juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previa o prejudiciales, que deban ser
resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensin, la prescripcin sigue su curso.
La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la
funcin pblica, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se en-
cuentre desempeando un cargo pblico. El curso de la prescripcin de la accin penal correspon-
diente a los delitos previstos en los arts. 226 y 227 bis, se suspender hasta el restableci-
miento del orden Constitucional. La prescripcin se interrumpe por la comisin de otro delito o
por secuela del juicio. La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para
cada uno de los participes del delito con la excepcin prevista en el segundo prrafo de ste
artculo. Art. 69: El perdn de la parte ofendida extinguir la pena impuesta por delito de
los enumerados en el Art.73. Si hubiere varios partcipes el perdn a favor de uno de ellos
aprovechar a los dems.
65
e
para la medida de seguridad, la pauta para fijar el tiempo de prescripcin debe ser el
mximo de pena previsto para el delito de que se trate.
Lo dicho obedece a que tanto las penas como las medidas de seguridad res-
ponden a los mismos criterios de poltica criminal que sustentan la prescripcin de la
accin y de la pena: el decaimiento del derecho del Estado a castigar e innecesarie-
dad de la pena. Se presume que si el condenado no ha cometido un nuevo delito, se
ha visto cumplido el fin de resocializacin. En el mismo tenor, debe entenderse des-
aparecida la peligrosidad que fundamentara la medida de seguridad
165
.
Finalmente, luego de haber revisado los principios constitucionales comprome-
tidos en la medida de reclusin manicomial del art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal me in-
teresa hacer la ltima cita jurisprudencial, trayendo a estudio el caso Rainieri, Vctor
Nelson s/ recurso de casacin, resuelto el 30 de mayo de 1995, por la Cmara Na-
cional de Casacin Penal, Sala I, pues resulta muy ilustrativo del estado actual de la
cuestin y la ideologa dominante al respecto. Como antecedentes, el 04 de agosto de
1986 el J uzgado Correccional de primera instancia N 6, Secretara 101 de Capital
Federal, declar inimputable a Vctor Nelson Rainieri, sobreseyndolo definitivamente
por el delito de dao previsto en el art. 183 del Cdigo Penal argentino -reprimido con
pena de quince das a un ao de prisin- por el hecho de arrojar un ladrillo a travs de
la medianera, produciendo la rotura de una tela metlica y un vidrio. Asimismo, le im-
puso una medida de seguridad de internamiento que se fue cumpliendo en diversos
institutos psiquitricos. El 28 de febrero de 1995 (casi cumplidos nueve aos de reclu-
sin manicomial) el J uzgado de Ejecucin N 3 orden el cese de la medida de segu-
ridad por haber transcurrido ms del mximo de pena prevista para el delito (un ao
de prisin) y mand testimonios a sede civil para que continuara a disposicin de esa
justicia. El fiscal interpuso recurso de casacin, pues entendi que el alcance de la
medida de seguridad no se relaciona con el delito cometido (ntese que en el caso s
vulner el estado de inocencia por haberse impuesto la medida de reclusin sin sen-
tencia que declarara la participacin del acusado en el ilcito en cuestin), sino con la
peligrosidad de su autor. La Cmara Nacional de Casacin Penal revoc el pronun-
ciamiento de cese de la medida de seguridad fundndose en argumentos de tipo pre-

165
A f avor de l a pr escr i pci n MARUM, El i zabet h A. y ARCE, Enr i que A. , op. ci t . , pp. 289 y 290;
SOTOMAYOR ACOSTA, J uan Ober t o, Inimputabilidad..., p. 189; MAPELLI CAFFARENA, Bor j a y TERRADI -
En cont r a LAJ E ANAYA, J ust o, qui en sost i ene el car ct er de
d y t ut el ar es en l a l e-
e- di ci embr e, ao 1966, ao 30, nmer o 4-
LLOS BASOCO, J uan, op. ci t . , p. 230.
i mpr escr i pt i bl e de l a medi da de segur i dad, l a cual ni cament e puede cesar ant e l a ef ect i va cons-
t at aci n de l a desapar i ci n de l a pel i gr osi dad, en Medi das de segur i da
gi sl aci n Ar gent i na, en Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
de Crdoba, novi embr 5, p. 137.
66
nido por Roxin, y en finalidades teraputicas que personalizan la medida de se-
no adaptado. Ello supone concebir un Estado paterna-
cese. En cambio, debi haberse sopesado un juicio de
eligrosidad en el cual se valorara la gravedad del hecho cometido y la de los futuros
echos que pudiera cometer.
representativo del pensamiento jurdico penal nacional

ventivos, de defensa de la sociedad, en cita del principio de ponderacin de intereses
soste
guridad a las condiciones del autor, permitiendo mantenerla por tiempo indeterminado,
si ello se hace necesario. Necesidad que entendi se daba en el caso en anlisis
166
.
A su vez, en el fallo de primera instancia se lea: Permitir que una medida de
seguridad supere el mximo de la pena prevista para el delito perpetrado por un inim-
putable es contrario al principio de proporcionalidad que el art. 18 de la Constitucin
Nacional recepta al prohibir las penas crueles. Si no puede ser cruel la consecuencia
jurdica penal de un delito -pena-, con mayor razn no puede serlo la consecuencia no
penal -administracin y asistencia- de la presencia de caracteres parciales de un deli-
to.
En la especie, la Cmara Nacional de Casacin Penal valor para su resolucin
un fundamento histrico positivista que revela que el verdadero fin de la medida es la
eliminacin social del individuo
lista pedagogo, que pretende ensear a alejarse del delito como mal o enfermedad.
Otro fundamento de la Cmara es el que llam ponderacin de bienes, al afirmar que
ante la disyuntiva de defender a la sociedad de futuros ataques a bienes jurdicos y los
derechos individuales de una persona que ha cometido un injusto, lo primeramente
enunciado debe prevalecer. Si bien cita un argumento de proporcionalidad, no lo apli-
ca debidamente pues sostiene que constada la peligrosidad se debe internar al sujeto
por tiempo ilimitado hasta su
p
h
Este caso resulta muy
sobre las medidas de seguridad. La postura tradicional que se ventila en el fallo de la
Cmara Nacional de Casacin Penal ha sido sostenida localmente por Soler, Nez,
Tern Lomas, Fontn Balestra, De la Ra, Laje Anaya
167
. En el mismo sentido Mau-
rach/Gssel/Zipf, quienes han afirmado que bajo ciertas circunstancias la internacin

166
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Publ i cado en , Ao 2, N 3, Ad- Hoc, 1996, Buenos
Ai r es, p. 381/ 393.
167
SOLER, Sebast i n, op. ci t . , Tomo I I , p. 408; NUEZ, Ri car do C. , Tratado..., p. 560; TERN
LOMAS, Rober t o A. M. , Derecho Penal, Buenos Ai r es, Edi t . Ast r ea, 1983, Tomo I I , p. 371; FONTAN
BALESTRA, Car l os, Tratado de Derecho Penal, Buenos Ai r es, Edi t . Abel edo Per r ot , Tomo I I , s. f . ,
se consul t a 2 edi ci n de 1980, p. 417; DE LA RUA, J or ge, op. ci t . , p. 447/ 487; LAJ E ANAYA,
J ust o, Pr esupuest os. . . , pp. 254 y ss.
67
en un hospital psiquitrico puede adquirir el carcter de perpetua, ya que es declarada
por un juez sin fijar plazos
168
.


CONCLUSIONES FINALES
La razn de mantener las medidas de seguridad penales para incapaces ps-
quicos tiene relacin con un prejuicio que no ha desaparecido en la opinin pblica y
o
esultan ver-
todo ello se agrega que en la prctica la medida de seguridad penal se impo-
enar un mero hecho huma-
o que

que se fundamenta en el miedo al distinto, al loco, al que sale de lo normal. Entonces,
el poder punitivo entra en crisis cada vez que se absuelve a un incapaz. La sociedad
se siente desprotegida, y busca encerrar a ese sujeto que, en libertad, percibe com
una amenaza que no est dispuesta a soportar.
Como corolario, puedo puntualizar que si las medidas de seguridad se equipa-
ran a las penas en funcin del carcter aflictivo pregonado, las mismas r
daderas penas que se imponen sin culpabilidad (para los inimputables). Ante lo cual,
an faltando este elemento, el peso del Estado recae sobre quien no pudo compren-
der el sentido criminal de su acto o dirigir su accionar conforme a esa comprensin,
con una violencia mucho mayor que la ejercida frente al sujeto penalmente responsa-
ble.
En bsqueda de coto a este ius puniendi, se encontr respuesta en el principio
de proporcionalidad. Sin embargo, la desigualdad de trato jurdico entre uno y otro
sujeto que cometen el mismo hecho tpico subsiste, en perjuicio del enfermo mental.
A
ne tambin a quien ha actuado an atpicamente, por falta de dolo. Tambin a quien
no ha realizado ninguna conducta, por incapacidad psquica de accin
169
.
Entonces puede decirse que el art. 34 inc. 1, prrafo segundo, del Cdigo Pe-
nal argentino prev verdaderas penas de reclusin por tiempo indeterminado (muchas
veces perpetua) para sujetos que tal vez no han hecho ms que causar, en mero sen-
tido fsico, un resultado tpico. Es decir, puede llegarse a p
n ni siquiera revista el carcter de acto (por ausencia de voluntad).

168
MAURACH, Rei nhar t , ZI PF, Hei nz, y GSSEL, Kar l Hei nz, op. ci t . , p. 874.
169
Par a que exi st a acci n debe haber una vol unt ad que l a dot e de sent i do de acuer do a r epr esen-
t aci ones. Ant e una pat ol og a, por un est ado f i si ol gi co que pr ovoque una gr ave per t ur baci n o
por i nmadur ez, puede una acci n apar ecer como aber r ant e, t ant o por su mot i vaci n como por sus
r epr esent aci ones. Si n embar go, si gue si endo una acci n. En cambi o, par a que no haya acci n no
debe haber vol unt ad, es deci r , debe dar se un est ado de i nconsci enci a y no una mer a per t ur baci n
de l a mi sma, en l os t r mi nos del ar t . 34 i nc. 1 del Cdi go Penal .
68
un resultado prohibido penalmente, de aquel que
atencin humana y mdica.
hombre como
abilidad exige una cuota de incer-
in plena de motivarse, o no, conforme a la norma. No olvidemos que la
e lleve su autor. Lo cual tambin denota el
En funcin de ello propongo eliminar la distincin que existe entre el incapaz
psquico que azarosamente caus
no lo hizo, ya que ambos deben quedar fuera del mbito de actuacin del Derecho
Penal.
Por aplicacin material del principio de igualdad, ninguno de ellos pudo com-
prender ni dirigir sus acciones, que fueron producto de una enfermedad mental (art. 34
inc. 1 prrafo segundo del Cdigo Penal), y en cuanto tal, merecen un tratamiento
mdico realmente en su beneficio. Pero de ninguna manera puede sostenerse su ais-
lamiento social en proteccin de la comunidad. Debe someterse el caso a la jurisdic-
cin civil y velar por su mejor
La anterior conclusin, lleva a purificar y sanear los contenidos de un Derecho
Penal de un Estado democrtico de Derecho, en el cual se piense al
centro y fin en s mismo, y no como instrumento al servicio de la comunidad, en franco
desmedro de su dignidad humana.
El Derecho Penal rejerarquizara de este modo el principio de legalidad con la
eliminacin del juicio de probabilidad de futura comisin de delitos que fundamenta sin
asidero cientfico la medida de seguridad. Esta prob
tidumbre y azar que deslegitima al Derecho Penal para fundar en ella una sancin, y
por su propia naturaleza de conducta humana no puede ser predeterminado su acae-
cimiento. Ello permitira el retorno a una nica actuacin del sistema penal sobre jui-
cios de certeza de hechos pasados, plenamente debatidos en un debido proceso legal
ampliamente contradictorio.
Al desechar el juicio de probabilidad de comisin de delitos futuros, se retorna a
la certeza jurdica que tambin se desprende del principio de legalidad.
De esta manera se revaloriza el principio constitucional de culpabilidad, el valor
disuasorio de la conminacin penal, la posibilidad de internalizar el mensaje normati-
vo, y la elecc
importancia del principio de culpabilidad constitucional est dado en la exclusin de la
imputacin por la mera causacin de un resultado.
En este sentido se elimina todo vestigio de un Derecho penal de autor. nica-
mente puede ser materia de sancin penal un hecho pasado cometido, independien-
temente de cualquier calidad personal qu
derecho al libre desarrollo de la personalidad, reconocer el derecho a opciones de vi-
da diferentes, y sobre todo, los derechos de las minoras.
69
reo, pues si bien la peligrosidad
condenado,
cho, el sistema penal, al comprobar la comisin de un injusto por
parte d tencia
procedi
C or, en
vigencia le, en
plena v arse la
reacci LES.
M ulo de
Mara F trativo
prrafo racin
del tribu as de

Ello permite tambin el cabal derecho de defensa en juicio y el derecho a ser
odo. Pues difcilmente un insano como sujeto pasivo del Derecho Penal puede hacer
valer propiamente estos derechos procesales penales. Esta circunstancia tambin es
indicativa de que la medida de seguridad penal no es el instrumento adecuado para su
tratamiento.
Tambin se busca la vigencia del in dubio pro
resulta una mera probabilidad de comisin de futuro hecho delictivo, tal como est
redactada la norma del art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal argentino, la incertidumbre en
el acaecer futuro, se interpreta a favor de la imposicin de la internacin all prevista.
En contra de la libertad del sujeto pasivo.
Volviendo al principio de igualdad, el mismo se ve desvirtuado con la probabili-
dad para el inimputable que sufre una alteracin psquica de comisin de otro delito,
que hace al mantenimiento de su internacin. En cambio, en el caso del
haya cumplido o no el fin resocializador de la pena, ante su cumplimiento total o par-
cial en caso de libertad condicional, se ordena su inmediata libertad. En esta circuns-
tancia la sociedad asume el riesgo de que delinca en el futuro. La misma situacin se
concreta durante el proceso penal ante la excarcelacin del sujeto responsable, lo cu-
al no ocurre con el loco preventivamente internado.
La indeterminacin temporal de la medida de seguridad, a ms de ser intolera-
blemente inconstitucional por los argumentos ya vertidos, resulta una pena cruel e
inhumana. Implica una segregacin de por vida del inimputable, sometido de esta ma-
nera a la doble violencia institucional penal que brinda el binomio crcel-manicomio.
Conforme lo di
e un sujeto inimputable por enfermedad mental, debe agotar su compe
endo a su absolucin y dando inmediata intervencin al juez civil.
on todo lo dicho, reduciramos el Derecho Penal a una intervencin men
del principio de ltima ratio, excluyendo su accionar frente al inimputab
igencia del Derecho Penal de culpabilidad. Concretamente debe acot
n penal a la comisin de HECHOS TIPICOS ANTIJ URDICOS Y CULPAB
e permito finalizar este trabajo citando nuevamente el inteligente artc
lorencia HEGGLIN, quien en transcripcin de Hassemer
170
, trae un ilus
que se atribuye a las palabras finales de un imputado previo a la delibe
nal. Ellas denotan claramente la cruda realidad que encierran las medid

170
HEGGLI N, Mar a Fl or enci a, Medi das de Segur i dad. . . , p. 380.
70
segurid ho se
han pre
lare enfermo mental. Tanto en el momento en
que comet el hecho, como ahora, estaba en plenitud de mis faculta-
des mentales. Soy culpable. Nos puede explicar qu es lo que le
lleva a hacer esta declaracin? El acusado volvi a inclinar la cabeza,
permaneci callado, mir a su hijo y dijo: Tengo un hijo. Para un hijo
es mejor tener a un padre culpable que reconoce su culpabilidad, que
un padre loco. No se le hace ningn favor a un hombre negndole la
posibilidad de declararse culpable. Puede parecer que se le da algo
bondadoso y magnnimo, pero realmente se le est humillando. Al pri-
vrsele de la justicia, se le est privando tambin del perdn. Se le qui-
ta la dignidad como persona. Para un hijo es importante saber que su
padre era una persona. Pido por lo tanto al tribunal que rechace la so-
licitud de mi abogado.
ad penales, ms all de pretensas justificaciones que a lo largo del derec
tendido dar:
El presidente del tribunal pregunt al acusado si tena algo que alegar
antes de que el tribunal se retirara a deliberar. El acusado inclin la
cabeza, se levant y permaneci callado. Slo cuando vio la cara de
su hijo, que estaba sentado entre el pblico, dijo: Soy culpable. Pido
al tribunal que no tenga en cuenta la peticin que ha hecho mi aboga-
do para que se me dec
71
BIBLIOGRAFA
ALBARRACIN, Marta y REPETTO, Martn, "Insania, inhabilitacin e internacin:
resultado de un estudio de expedientes", publicado en Revista LA LEY, Actualidad,
diario de fecha 06 de abril de 1995, Buenos Aires.
ARROYO ZAPATERO, Luis, El Principio de Culpabilidad y sus plasmaciones.
Reflexiones y propuestas para la construccin de una normativa europea, en Revista
Penal. Doctrina, Madrid, pp. 5/10.
ARROYO ZAPATERO, Luis, Fundamento y funcin del sistema penal: el pro-
grama penal de la constitucin, en Revista Jurdica de Castilla, Nmero 1, 1987, pp.
102/110.
ARROYO ZAPATERO, Luis, Principio de legalidad y reserva de ley en materia
penal, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 3, Nmero 8, mayo
agosto del ao 1983, Madrid, pp. 9/46.
BACIGALUPO, Enrique, Reflexiones sobre la reforma del sistema de reaccio-
nes penales ejemplificadas en el derecho penal argentino, en Nuevo Pensamiento
Penal, ao 6, 1977.
BARRA, Rodolfo Carlos y MURATORIO, J orge I., La reforma constitucional de
1994 y su contenido tuitivo de la igual dignidad humana. Proteccin contra la segrega-
cin, en Revista Jurdica LA LEY, ao 1996, tomo E, Seccin doctrina, pp. 942/956.
BLANCO, Luis Guillermo, Homicidio Piadoso, eutanasia y dignidad humana,
en Revista Jurdica LA LEY, ao 1997, tomo F, pp. 509/530.
BOBBIO, Gustavo y GARCIA, Luis M., Las personalidades psicopticas y la
imputabilidad penal, en Revista LA LEY, ao 1986, tomo D, pp. 264/283.
BONNET, Emilio Federico Pablo, Medicina Legal, Buenos Aires, Libreros Lpez
Editores, 1967, se cita segunda edicin de 1980.
BOTTERI, Mara Lucrecia y LABORDE, Daniel Mario: "Medidas de Seguridad
Curativas en algunos supuestos del nuevo Derecho Penal Comparado", en Revista LA
LEY, Buenos Aires, diario del da 25 de junio de 2001, pp. 1/3.
BUSTOS RAMREZ, J uan, Manual de Derecho Penal espaol, Parte General,
Barcelona, 1984.
CHOCLAN MONTALVO, J os Antonio, Individualizacin judicial de la Pena,
Madrid, Editorial Colex, 1997.
72
DE LA FUENTE, J avier Esteban, Medidas de Seguridad para Inimputables, en
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia, Ao IV, Nmero 8, 1998, Buenos Aires, Edi-
torial Ad-Hoc, pp. 287/324.
DE LA RUA, J orge, Cdigo Penal Argentino. Parte General, Buenos Aires, Edi-
torial Depalma, 1972, se consulta edicin de 1997.
DIAZ, Emilio, Internamiento de seguridad. Artculo 34 del Cdigo Penal, en
Revista Penal Argentina, 1926, p. 32/53.
DONNA, Edgardo Alberto y DE LA FUENTE, J avier Esteban, El problema de la
indeterminacin temporal de las Medidas de Seguridad, en Revista LA LEY, ao
1997, tomo C, Buenos Aires, pp. 361/371.
DONNA, Edgardo Alberto, Un fallo que respeta el principio de legalidad, en
Revista LA LEY, ao 1995, tomo C, Buenos Aires, pp. 509/511.
D'ORS, lvaro, La llamada Dignidad Humana", en Revista Jurdica LA LEY,
ao 1980, tomo C, Seccin Doctrina, pp. 978/986.
EKMEKDJ IN, Miguel Angel, Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires,
Editorial Depalma, 1993.
FERNNDEZ CARRASQUILLA, J uan, Derecho Penal Fundamental, Santa Fe
de Bogot, Editorial Temis S.A., 1998.
FERRAJ OLI, Luigi, Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal, Madrid,
Editorial Trotta S.A., 1989 primera edicin de Dirittto e ragione. Teoria del garantismo
penale, en primera edicin 1995 traducida al espaol por Perfecto Andrs Ibez, Al-
fonso Ruis Miguel, J uan Carlos Bayn Mohino, J uan Terradillos Basoco, Roco Canta-
rero Bandrs, se consulta tercera edicin de 1998.
FONTAN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, Edito-
rial Abeledo Perrot, s/f, 2 edic., 1980.
GARCIA ALBERO, Ramn, De las medidas de seguridad, en AAVV, Comen-
tarios al Nuevo Cdigo Penal, QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Director), MORALES
PRATS, Fermn (Coordinador), Gonzalo QUINTERO OLIVARES, Fermn MORALES
PRATS, J os Manuel VALLE MUIZ, J oseph Miquel PRATS CANUT, J oseph Mara
TAMARIT SUMALLA, Ramn GARCIA ALBERO, Elcano (Navarra), Editorial Aranzadi,
1996, se consulta edicin de 2001, pp. 513/553.
GARCIA ARAN, Mercedes, La Determinacin de la Pena, en Fundamentos y
Aplicacin de Penas y Medidas de Seguridad en el Cdigo Penal de 1995, Elcano
(Navarra), Editorial Aranzadi, pp. 61/83.
73
GARCIA RIVAS, Nicols, Estado Actual de la Teora del Delito, conferencia
brindada en la sede del Colegio de Magistrados de la Provincia de Buenos Aires del
Departamento J udicial Necochea, ciudad de Necochea, provincia de Buenos Aires,
Argentina, el da 18 del mes de abril del ao 2002, indito, sin publicar.
GOMEZ, Eusebio, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1939.
HASSEMER, Wilfred y MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin a la Crimino-
loga y al Derecho Penal, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 1989.
HEGGLIN, Mara Florencia, "El internamiento de los enfermos mentales inimpu-
tables y la proteccin internacional de los derechos humanos", en AAVV, Cuadernos
de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ao V, N 9-C, Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc,
1999, pp. 273/331.
HEGGLIN, Mara Florencia, Medidas de Seguridad o Pena por tiempo inde-
terminado?, en AAVV, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ao 2, N 3,
Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc, 1996, pp. 355/380.
J OFR, Toms, Manual de Procedimiento, Civil y Penal, Buenos Aires, 1926.
LAJ E ANAYA, J usto, Medidas de seguridad y tutelares en la legislacin Argen-
tina, en Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Crdoba, noviembre / diciembre, Crdoba, ao 1966, ao 30, n 4-5, pp. 137/154.
LAJ E ANAYA, J usto, Presupuestos para aplicar las Medidas de seguridad con-
templadas en el art. 34 del Cdigo Penal, en Revista Jurisprudencia Argentina (JA),
Doctrina, Buenos Aires, ao 1969, pp. 254/257.
LANDROVE DAZ, Gerardo, Las consecuencias jurdicas del delito, Barcelona,
Bosch, Casa Editorial S.A., 1976, se consulta 3 edic. de 1984.
MAPELLI CAFFARENA, Borja y TERRADILLOS BASOCO, J uan, Las conse-
cuencias jurdicas del delito, Madrid, Civitas S.A., 1990.
MARUM, Elizabeth A. y ARCE, Enrique A., Internacin Psiquitrica y Derecho
Penal, en Nueva Doctrina Penal, 1997/A, Buenos Aires, Editores del Puerto, pp.
285/306.
MAURACH, Reinhart; ZIPF, Heinz, y GSSEL, Karl Heinz, Derecho Penal, Par-
te General, obra original en alemn de 1988, traduccin de la 7ma. edicin alemana
por J orge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson y supervisada por Edgardo Donna,
Buenos Aires, Editorial Astrea, 1995.
74
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Barcelona, 1984, Editorial
Reppertor S.L., se cita 2 reimpresin de julio 1999 de la 5 edic. de 1998, luego de la
cuarta edicin de 1996 corregida y puesta al da con arreglo al cdigo de 1995.
MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Teora de las consecuencias jurdicas del delito,
Madrid, Editorial Tecnos, 1991.
MUOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho Penal, Parte
General, 4 Edicin, revisada y puesta al da conforme al Cdigo penal de 1995, Va-
lencia, Editorial Tirant lo Blanch Libros, 1993, se consulta 2 edicin de mayo de 1996.
NEZ, Ricardo C., Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, Editorial Biblio-
grfica Argentina Omeba, 1960.
NUEZ, Ricardo C., La culpabilidad en el Cdigo Penal, Buenos Aires, Editorial
Depalma, 1946.
NUEZ, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, Crdoba, Marcos Lerner Edito-
ra Crdoba, 1960.
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo y MORALES PRATS, Fermn, De las garan-
tas penales y de la aplicacin de la ley penal, en AAVV, Comentarios al Nuevo Cdi-
go Penal, QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Director) MORALES PRATS, Fermn
(Coordinador), Gonzalo QUINTERO OLIVARES, Fermn MORALES PRATS, J os
Manuel VALLE MUIZ, J oseph Miquel PRATS CANUT, J oseph Mara TAMARIT SU-
MALLA, Ramn GARCIA ALBERO, Elcano (Navarra), Editorial Aranzadi, 1996, se
consulta edicin de 2001, pp. 45/75.
QUIROGA LAVIE, Humberto, BENEDETTI, Miguel Angel, CENICACELAYA,
Mara de las Nieves, Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, Rubinzal Cul-
zoni Editores, s.f.
ROJ AS, Nerio, Medicina Legal, Buenos Aires, Editorial El Ateneo, 1936, se
consulta 8 edic. de 1964.
ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General, versin original en alemn de
1994, primera edicin en espaol en 1997, traduccin de Luzn Pea, Garca Conlle-
do, Remesal, Madrid, Editorial Civitas S.A., 1997.
RUBIO, Zulma L., La peligrosidad y la adecuacin de las Penas y las medidas
de seguridad, en Revista JUS, Revista Jurdica de la Provincia de Buenos Aires, La
Plata, Editora Platense, ao 1973, Revista nmero 22, pp. 133/141.
SOLER, Sebastin, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, Tipogrfica Edito-
ra Argentina, 1940, se cita 3 reimpresin total de 1956.
75
SOTOMAYOR ACOSTA, J uan Oberto, Crtica a la peligrosidad como funda-
mento y medida de la reaccin penal frente al inimputable, en Nuevo Foro Penal, ju-
nio 1990, nmero 48, pp. 199/213.
SOTOMAYOR ACOSTA, J uan Oberto, Inimputabilidad y Sistema Penal, Bogo-
t, Editorial Temis, 1989.
TERAN LOMAS, Roberto A. M., La parte general del Cdigo Penal de la Re-
pblica Federal Alemana comparada con el Cdigo Penal Argentino y sus proyectos
de reforma en Revista Jurisprudencia Argentina (JA) ao 1976, Buenos Aires, tomo
III, pp. 732/739.
TERAN LOMAS, Roberto A. M., La proyectada reforma de la parte general del
Cdigo Penal. Primera Parte, en Revista Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, ao
1975, pp. 533/539.
TERAN LOMAS, Roberto A. M., Notas complementarias sobre el proyecto de
reformas a la parte general del Cdigo Penal (1974-1975), en Revista Jurisprudencia
Argentina, Buenos Aires, ao 1976, tomo I, pp. 645/650.
TERN LOMAS, Roberto A. M., Derecho Penal, Buenos Aires, Editorial Astrea,
1983.
TERRADILLOS BASOCO, J uan, Pautas para una Poltica Criminal de preven-
cin especial en Peligrosidad Social y Estado de Derecho, Madrid, Akal Editor, 1981,
pp. 9/29.
TOZZINI, Carlos A., Art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal. Imputabilidad, en Cdigo
Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial. Art. 1/34. Par-
te General, AAVV, dirigido por BAIGUN, David, ZAFFARONI, Eugenio R. y TERRAG-
NI, Marco A., Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1997, pp. 465/524.
TOZZINI, Carlos A., Donde mueren las palabras en materia de medidas de
seguridad curativa, en DOCTRINA PENAL. Teora y Prctica en las ciencias penales,
Revista trimestral, director Ricardo C. Nez, Ao 10, nmeros 37 a 40, Buenos Aires,
Editorial Depalma, 1987, pp. 517/521.
VERGARA LUQUE, J os Antonio, Imputabilidad e Inimputabilidad Penal, Men-
doza, Ediciones J urdicas Cuyo, 2001.
ZAFFARONI, Eugenio Ral y ARNEDO, Miguel Alfredo, Digesto de Codifica-
cin Penal Argentina, Buenos Aires, AZ Editores, 1996.
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Derecho Penal. Parte General, con colaboracin
de Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Buenos Aires, Editorial Ediar, 2000.
76
ZIFFER, Patricia S., Lineamientos de la determinacin de la pena, Buenos Ai-
res, Editorial Ad-Hoc, 1996.