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Cuestiones federales que plantea la presencia de

los organismos independientes en la


Constitucin Argentina
(Ponencia presentada ante el X Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo a
realizarse en septiembre de !"" en #l $alvador%&
Ale'andro P(rez )ualde
!""
ndice: Introduccin: la divisin del poder. I. La nueva divisin de poderes y los organismos
independientes. II. rganos extrapoderes y organismos constitucionales independientes. III.
Naturaleza constitucional de los organismos independientes. A Integracin !ederal y necesidad de
esta"lecimiento legal de los organismos. # $rados y planos de la independencia de los
organismos. % &e'uerimientos de la independencia de los organismos. (. La designacin y
remocin de sus autoridades. ). *uente de recursos econmicos. +. *uera del control administrativo de
tutela. , -ersoner.a /ur.dica y patrimonio de los organismos. 0 Neutralidad de los organismos.
* %ontenidos esenciales de la actuacin de los organismos en el orden constitucional argentino. I1.
#reve rese2a de los organismos independientes en la constitucin Nacional. A Los organismos de
control de los servicios p3"licos de competencia Nacional como los previ la %N. # 0l organismo
!iscal !ederal previsto en la CN. I1. &ealidad actual de los organismos independientes
constitucionales. 1. &e!lexiones !inales. #i"liogra!.a.
***
Introduccin* la divisin del poder&
La divisin de poderes tuvo su origen en el pensamiento griego y era el
resultado de combinar eficazmente las tres formas puras de gobierno en la
concepcin aristotlica, el poder del rey en el Poder Eecutivo!, el de la aristocracia
en el "udicial!, y el de la democracia en el Legislativo!# Era un sistema concebido
como concierto de las fuerzas pol$ticas y sociales y frmula de realizacin eficaz de los
caminos al bien com%n#
Esta misma divisin, siglos despus, luego del absolutismo iluminista,
responde a un modelo de estado, a&ora surgido de la 'evolucin (rancesa, )ue se
procuraba fuera m$nimo y su principal cometido, precisamente, frenar el poder de ese
mismo estado como %nica garant$a de realizacin de los derec&os# *s$ llega al proceso
constitucional del siglo +,+#
Esta versin de la divisin del poder en el estado moderno &a sido parte
inseparable de su esencia a partir de -ontes)uieu y aun nos acompa.a en gran medida
por cuanto abunda la doctrina )ue sostiene, no sin un grado de pesimismo, )ue la
4istoria ense2a5 'ue todo poder responde a dos leyes. La primera ley es ser m6s poder
y poder m6s tiempo. La segunda ley5 terri"le como la primera5 se anuncia diciendo 'ue
todo poder por propia din6mica se convierte a poco andar en tir6nico5 si es 'ue no se
lo en!renta /0pota, 1223, 4526#
1
Es en este conte7to )ue el estado moderno nos trao muy pronto, ya en el tiempo
mismo de la 'evolucin (rancesa, un nuevo protagonista en el sistema constitucional,
se.alado por -anuel 8arc$a Pelayo como la administracin p3"lica, con gran poder
y efectiva capacidad de accin sobre la realidad pol$tica# Esta administracin va a operar
en forma concentrada, desconcentrada y tambin descentralizada#
*un cuando no se desconoce el aserto de "elline9 acerca de )ue el poder es uno
y )ue lo )ue se divide es su eercicio, la doctrina &a distinguido diferentes
divisiones del poder: constituyente y constituido o reformador!, vertical gobierno
federal y gobiernos de provincias /8onz;lez, 3<=6!, &orizontal eecutivo, legislativo y
udicial!, etc# La distribucin &orizontal se asienta, en principio, en la articulacin del
proceso de creacin, aplicacin y eecucin de la ley /(ayt, 446#
En estos tiempos, en )ue la garant$a de los derec&os del &ombre no ya tan
individuales como sociales! responden a un obetivo material de realizacin inspirados
fundamentalmente en la >eclaracin de los >erec&os ?umanos /12@56 y de la
constitucin de Aonn /12@26, )ue e7ige la presencia efectiva de instrumentos de
organizacin y de procedimiento para su puesta en pr;ctica /?esse, 1B36, nos muestra
un estado social y democr;tico de derec&o )ue &a e7pandido su poder y ello &a
provocado la proliferacin de instrumentos ur$dico pol$ticos tendientes a convertir en
m;s eficientes tanto sus pol$ticas activas en el terreno econmico y social como el
control efectivo de estas actividades#
Esta comprobacin sociolgica y pr;ctica nos &a colocado ante otra divisin de
funciones )ue procura una mayor eficiencia tanto en el accionar como en el control del
poder mismoC pone as$ en evidencia concreta )ue la divisin del poder es antes
emp.rica 'ue dogm6tica5 seg3n las ense2anzas de -a"lo Lucas 1erd3D y )ue la
divisin 4orizontal y tripartita de poderes del 0stado y de !unciones no slo se 4a
trans!ormado 4asta pr6cticamente resultar otra5 la moderna organizacin
constitucional5 sino 'ue se 4a visto sustituida por una pluralidad de reglas y de
principios extremadamente comple/os5 complementarios unos de otros en la la"or de
controlar y limitar el poder /8arc$a 'oca, 111<6#
En este orden se registra la aparicin de organismos )ue operan por fuera de los
tres poderes tradicionales del estado, sin depender espec$ficamente de alguno de ellos y
cumpliendo funciones determinadas en el terreno fundamentalmente econmico# 0e
trata de nuevos t$tulos de legitimacin de la accin de los poderes p%blicos para
intervenir en distintos planos de la actividad pol$tica y social /Pomed 0;nc&ez, 1156#
Es con esta orientacin, )ue la muy novedosa constitucin de la provincia de
-endoza, ya en 1214, adem;s de los derec&os sociales y laborales un a.o antes de )ue
lo &iciera la carta me7icana de 7uer8taro en 121= y tres )ue la de 9eimar de
1212! incluy organismos espec$ficos )ue est;n ubicados por fuera de la divisin
tradicional del poder# 0e trata de la >ireccin 8eneral de Escuelas, del >epartamento
8eneral de ,rrigacin y del Aanco de la Provincia# Los tres entes con patrimonio propio,
con sus autoridades designadas con la misma metodolog$a )ue los ueces cuando no
por eleccin directa!, con administracin independiente y con una misin espec$fica en
los terrenos de mayor preocupacin de los mendocinos: la educacin, el riego agr$cola y
el financiamiento de su econom$a#
3
Est; comprobado )ue a fines del siglo ++ y comenzando el ++,, el mundo
moderno &a adoptado la tcnica de confiar la regulacin espacios sensibles en lo social
como el maneo de datos personales! y estratgicos de la econom$a como el mercado
bancario, de las comunicaciones electrnicas y de la competencia!, a organismos
dotados de garant.as de independencia !rente al go"ierno y al direccionamiento
pol.tico />E*lberti, 236C en definitiva, &a procurado sustituir la legitimacin pol.tica
por una "3s'ueda de la legitimacin t8cnica /'ivero Frtega, 246 para operar en la
regulacin y en el control de los mencionados sectores#
Como consecuencia directa de esta tendencia universal, observamos en el
constitucionalismo argentino la aparicin de organismos colocados por fuera de la
distribucin tradicional del poder &orizontal )ue caracteriza nuestra organizacin
pol$ticaC )ue fueron creados sin dependencia de alguno de los tradicionales poderes
eecutivo, legislativo o udicialC y )ue en su dise.o! procuran poseer independencia
efectiva respecto de todos5 no slo de los go"iernos5 no slo de lo pol.tico5 no slo de
la pol.tica5 sino tam"i8n de lo privado5 independencia de los poderes privados5 de los
intereses privados /'allo Lombarte, 1@6#
0e trata de a'uellos rganos5 entidades5 comisiones o agencias estatalesD
)ue sin pertenecer a ninguna de las &amas ni :rganizaciones del -oder -3"lico5
gozan de un determinado grado de autonom.a e independenciaD de tal modo )ue no
dependa de ning3n otro rgano5 organizacin o rama del poder p3"lico en el sentido
de direccin5 regulacin y control /-elo 0alcedo, @ y 126#
En la doctrina constitucional sudamericana ya fueron recibidos estos
instrumentos, en un principio, bao la denominacin de rganos extrapoderes, seg%n
creacin del maestro 8erm;n Aidart Campos /124=,1326, y caracterizados como
a)uellos )ue no enca/an en ninguno de los tres poderesD pero 'ue se relacionan
con ellos /Canda, 5G26#
0i bien no es el caso de la mencionada constitucin de la provincia de -endoza,
por)ue es temporalmente anterior y por eso su novedad!, la introduccin de estos
organismos en la 'eforma Constitucional de 122@ podemos decir )ue responde al
intento de una versin argentina de las denominadas administraciones
independientes )ue nos llegan desde el >erec&o espa.ol y con alg%n grado de origen
indirecto en las independient regulatory agencies de los Estados Hnidos de
Norteamrica /Comadira, 4@3C 'allo Lombarte, 13C Embid ,ruo, GB6#
Pero no los &emos incorporado bao ese nombre tcnico, sino bao el de
organismos )ue operan en el terreno de la fiscalizacin y control de los servicios
p%blicos y de los procedimientos de determinacin, captacin y distribucin de la masa
de recursos suetos al rgimen de coparticipacin federal de impuestos#
I& +a nueva divisin de poderes , los organismos independientes &
Consideramos )ue en el estado de nuestros d$as se &a perdido el miedo a su
accionar opresivo, m;s bien, podr$amos decir )ue no slo se tolera una inmensa
intromisin del estado en las actividades econmicas y sociales de la comunidad
moderna sino )ue adem;s se la reclama intensa y frecuentemente para &acer efectivas
las garant$as constitucionales#
G
El estado social de derec&o se caracteriza por la presencia de un gobierno
protagonista )ue participa de las cuestiones de la sociedad# Es m;s, paradicamente se
&a convertido %ltimamente! en el salvador providencial de crisis muy graves como
la ocurrida desde octubre de 3BB5 en el mundo financiero luego del derrumbe de
Le4man #rot4ers /Cardenal, 16# ?emos visto al estado, principalmente a)uel de los
pa$ses m;s desarrollados del mundo, contribuir generosamente mediante intervenciones
en forma directa en los mercados a travs de subsidios por sumas nunca antes
registradas /Embid ,ruo, =26#
Pero si bien se &a podido comprobar )ue el 0stado contempor6neo es
demasiado pe'ue2o para ciertas tareas y demasiado grande para otras. %uando es
demasiado pe'ue2o5 se impone la integracin. %uando es demasiado grande5 se impone
la descentralizacin /(r$as, 122<, 24B6, y )ue es evidente )ue esto ocurre &oy en el
orden administrativo y constitucional# 0e &an efectuado numerosas descentralizaciones
)ue, en *rgentina, proliferaron a partir de la Ley de Empresas P%blicas de 12@2 y )ue
recin en la dcada de los a.os E2B registraron un retroceso severo del cual &oy se est;n
recuperando en alguna medida muy inferior a la )ue se declama#
Esta gran descentralizacin administrativa ya golpe fuertemente a la divisin
tradicional del poder por)ue comprendi y potenci, fundamentalmente, al Poder
Eecutivo y su *dministracin P%blica# Podr$a admitirse )ue suscit alguna discusin
tcnica acerca de si el Poder Legislativo obraba dentro de sus facultades cuando creaba
por ley entidades aut;r)uicas o sociedades del estado )ue eerc$an facultades propias del
Poder EecutivoC el fenmeno alter en sustancia la divisin fundamental del poder en la
medida )ue signific una e7pansin formidable del Eecutivo, y repetimos! su
*dministracin P%blica, en desmedro de los otros dos poderes, si bien en mayor grado
del Legislativo#
I ello se &a debido a )ue la descentralizacin siempre se 4a entendido como
administrativa5 ya 'ue5 en rigor5 el grueso del aparato del 0stado es administrativo y su
la"or es la de administrar /8arc$a Aela%nde, @6# Por esta razn es )ue nos resistimos a
denominar descentralizacin a esta nueva forma de distribucin constitucional de las
funciones del poder /Prez ?ualde, 3BB@, 42<6, pues no se concibe una idea de
constitucionalismo sin distribucin del eercicio del poderC no &ay constitucin sin
divisin de funciones, %nicamente partiendo mentalmente desde el concepto de
monar)u$a absoluta podr$amos decir )ue el reparto constitucional de poderes o
competencias es un caso de des;centralizacin# Las provincias del estado federal
argentino no son descentralizadas, tampoco lo son los organismos independientes
creados por la constitucin#
,ndudablemente, los organismos independientes )ue nos ocupan en este ensayo
no pueden dear de alterar el concepto tradicional de divisin del poderC pues, como su
nombre lo indica, en principio, no dependen de alguno de los otros poderes del
estado, escapan al sistema antiguo, por)ue constituyen otra forma de dividirlo sobre la
base de otro criterio# En otras palabras, no compartimos la afirmacin de )ue las
administraciones independientes dependen a priori del e/ecutivo5 y5 a trav8s de 8l5 est6n
sometidas al control normal de toda la administracin /Parada, 3=56, pues en el caso
argentino como en el mendocino en especial! el constituyente tuvo la meta de liberar a
@
esos organismos de toda incidencia de la administracin central, en este caso,
controlada por ellos#
Los organismos independientes concurren a modificar la divisin &orizontal
del poder sumando poderes al antiguo es)uema tradicional tripartito, incorporando
instrumentos de control sobre las actividades de esos poderes en cuanto al eercicio de
sus facultades respecto de alg%n tema especialmente preocupante para el constituyente#
Por esta razn alg%n autor &a sostenido )ue el es'uema cl6sico de divisin de poderes
se ve devaluado /'allo Lombarte, 116, mientras )ue tambin se &a celebrado )ue la
%onstitucin -ol.tica colom"iana a"andon la desueta estructura tripartita del poder
conce"ida desde los al"ores del 0stado moderno5 y 4a dado un paso m6s all65 para
crear nuevas organizaciones y nuevos rganos <autnomos e independientes; 'ue se
encarguen del cumplimiento de otras !unciones del 0stado /-elo 0alcedo, @6#
Como un buen eemplo de lo )ue venimos analizando, el nuevo art$culo 11G de
la constitucin Pol$tica de Colombia, dice: =on ramas del -oder -3"lico5 la
Legislativa5 la 0/ecutiva y la >udicial. Adem6s de los rganos 'ue las integran5 existen
otros5 autnomos e independientes5 para el cumplimiento de las dem6s !unciones del
0stado. Los di!erentes rganos del 0stado tienen !unciones separadas pero cola"oran
armnicamente para la realizacin de sus !ines#
Por esta razn de rango y erar)u$a similar a los otros rganos )ue desempe.an
los poderes cl;sicos del estado es )ue el r8gimen /ur.dico de las administraciones
independientes se levanta so"re las normalmente conocidas como garant.as o
elementos de la independencia5 'ue "lo'uean los instrumentos de los 'ue normalmente
se vale la administracin gu"ernativa para la direccin de la administracin
institucional instrumental /-agide ?errero, G@6#
'esulta evidente la finalidad perseguida en la creacin de estos organismos
independientes )ue no es otra )ue buscar liberarlos de influencias directas de la pol$tica
coyuntural por tratarse de temas )ue poseen repercusiones )ue se e7tienden m;s all; de
la vida del gobierno de turno /Pomed 0;nc&ez, 1316C la de establecer dificultades y
obst;culos a lo )ue ocurrir$a de permanecer en el terreno de la administracin
centralizada, la cual se ve severamente afectada en su poder de mando /(ern;ndez
'oas, @3@6# =lo la proteccin contra la in!luencia del $o"ierno de este tipo de
organizaciones responde de manera directa e inmediata al ?telos@ 'ue anima la
categor.a de las administraciones independientes: la neutralizacin pol.tica de ciertas
actuaciones de la administracin 'ue tradicionalmente se 4a".an realizado "a/o la
dependencia y direccin del $o"ierno /-agide ?errero, G<6#
Las competencias atribuidas a los organismos independientes normalmente
versan sobre sectores y materias de car6cter esencial para la vida social y econmica
de un pa.s5 so"re las 'ue se genera un consenso entre las !uerzas pol.ticas en cuanto a
su ordenacinD por ello se consideran pol.ticamente neutralizadasA no son de
derec4as ni de iz'uierdas y 'uedan !uera de la luc4a pol.tica por'ue lo 'ue a todos
interesa es sencillamente 'ue !uncionen "ienD y, consecuentemente, todas las
!uerzas pol.ticas coinciden en mantener determinadas !unciones y o"/etivos estatales
como algo imparcial5 esta"le y permanente5 cual'uiera 'ue sea la orientacin pol.tica
'ue prevalezca en un momento determinado /*ri.o Frtiz, 36#
<
II& -rganos extrapoderes , organismos constitucionales independientes &
La doctrina nacional, como diimos, liderada por Aidart Campos /3BB@, 3G@6,
denomin extrapoderes a esos institutos )ue aparecieron colocados por fuera de la
organizacin tripartita tradicional del poder, definiendo sus tres caracter$sticas
fundamentales: a6 )ue son estatalesC b6 )ue su situacin institucional es aena a los
rganos cl;sicosC y c6 )ue existen5 necesariamente5 v.nculos y relaciones entre los
rganos extrapoderes y los poderes constituidos /Canda, 5@B6#
No estamos totalmente de acuerdo con esa consideracin# No son extra, son
poderes# Pues: a6 forman parte de la distribucin constitucional del poderC b6 pueden
tener distinta naturaleza )ue los otros poderes, como por eemplo! pueden contar o
no con personer$a ur$dica y patrimonio propio, siempre dentro del terreno p%blico,
pueden ser estatales o noC c6 pero en todos los casos tienen independencia de los otros
poderes m;s all; de las relaciones rec$procas de control y e)uilibrio )ue tambin
e7iste respecto de ellos y del rol fundamental )ue les toca en su establecimiento#
Jambin se &a se.alado )ue cada uno de los poderes tradicionales tiene sus
propios sistemas y organismos de control rec$proco e interno por lo )ue el control no
constituye otra e7presin del poder# Es m;s, la reforma constitucional de 122@ introduo
rganos con ese cometido como la *uditor$a 8eneral de la Nacin /art# 5< CN6, el
>efensor del Pueblo /art# 54 CN6, el Conseo de la -agistratura /art# 11@ CN6, y el
-inisterio P%blico /art# 13B CN6 /Lo. y -orello, 1B2C Canda, 5@=6# Estamos de acuerdo
en esa presencia, pero la misma constitucin &a distinguido con precisin los casos#
Para alguna doctrina los nuevos rganos extrapoder son el ya mencionado
-inisterio P%blico, la Comisin Aicameral Permanente /art# 22 inc# G CN6, el tambin
aludido Conseo de la -agistratura, el "urado de Enuiciamiento y el >efensor del
Pueblo /Palazzo, 1B2<6# Creemos )ue la constitucin ubic a los rganos mencionados
en el ;mbito del Congreso de la Nacin, como es el caso de la Comisin Aicameral
Permanente /aun)ue no consideramos admisible atribuirle entidad alguna como para
contar con alg%n grado de presencia constitucional m;s all; de su car;cter netamente
legislativo6, la *uditor$a 8eneral de la Nacin y el >efensor del Pueblo /no obstante la
aclaracin constitucional e7presa de )ue la *8N posee autonom.a !uncional y )ue la
>efensor$a es un rgano independiente6C mientras )ue al -inisterio P%blico, al
Conseo de la -agistratura y al "urado de Enuiciamiento los introduo en el cap$tulo del
Poder "udicial /Canda, 5<16#
*dem;s de nuestros ya e7presados reparos doctrinarios a considerarlos extra
poderes, aceptado por v$a de &iptesis! su l7ico, compartimos las dudas de Lo. y
-orello /11B6 y de Canda /5@56 acerca del verdadero car;cter de extra de estos
nuevos instrumentos constitucionales# Es m;s, dudamos tambin del alcance preciso de
su independencia en general pues se encuentran insertos en otro de los poderes del
Estado# No son verdaderamente organismos independientes#
0i bien cuentan con alguna nota )ue les atribuye una dosis de independencia,
como la propuesta de la oposicin a la designacin del presidente de la *8N y no del
resto del directorio!, y la posibilidad de investir legitimacin procesal activa, en
determinados temas y con un alcance limitado, con )ue cuenta el >efensor del Pueblo, a
4
poco )ue se analice integralmente el instituto, se comprueba )ue no alcanzan esos
detalles para definir una verdadera actuacin totalmente independiente#
Nosotros sostenemos )ue la constitucin, en su 'eforma de 122@, s$ &a
establecido dos rganos nuevos, )ue pretende )ue sean claramente independientes, fuera
del ;mbito de los poderes tradicionales: los organismos de control de los servicios
p%blicos /art# @3 CN6, )ue deben asegurar la garant$a de control de calidad y eficiencia
/Prez ?ualde, 3BB4, 256, y el :rganismo *iscal *ederal /art# =< inc# 3 CN6 )ue
debe fiscalizar la eecucin de un nuevo y compleo sistema constitucional de
coparticipacin de los recursos en el estado federal con las provincias y de stas, y la
Ciudad *utnoma de Auenos *ires, entre s$ /Prez ?ualde, 1222, 1B16# 0e trata de
poner la atencin institucional, como en el modelo norteamericano, sobre dos 6m"itos
"6sicamente identi!icados: pol.tica econmica y determinados derec4os
!undamentales /'allo Lombarte, 1G6#
,ndudablemente, el constituyente de 122@ &a sido receptivo de la desconfianza
de la poblacin &acia la manipulacin partidista /(ern;ndez 'oas, @3<6 en materia
de servicios p%blicos y de coparticipacin federal de impuestos y tambin &a sido
consciente del incremento notable del poder del Eecutivo sobre todas las ;reas de
gobierno a punto tal )ue &a considerado imprescindible fortalecer los controles
mediante su independencia de base constitucionalC pues ya se &a sostenido con
indudable acierto! )ue la administracin 4a ganado en importancia a costa de la
%onstitucin /(orst&off, <6#
III& .aturaleza constitucional de los organismos independientes &
Los dos mencionados organismos, introducidos en el >erec&o argentino por
la 'eforma de 122@ en la constitucin Nacional, son los %nicos )ue est;n programados
de tal modo de permanecer fuera de los ;mbitos de los otros poderes del Estado# Claro
)ue con su interdependencia constitucional )ue pone l$mites a su accionar en la medida
de la revisin de sus actos por el Poder "udicial y de la metodolog$a complea de
designacin de sus directivos Eecutivo m;s Legislativo! y de la revisin de sus
cuentas por el Legislativo#
La Convencin Constituyente de 122@ se propuso formalmente atemperar el
presidencialismo )ue caracteriza al rgimen argentinoC respondi as$ a su antecedente de
convocatoria, la Ley 3@GB2, de declaracin de necesidad de la reforma constitucional,
)ue estableci e7presamente en su art# 3K, como obetivo prioritario, la Batenuacin del
sistema presidencialistaB#
>e una investigacin realizada por ,b;.ez 'ozas surge cmo el convencional
*lberto 8arc$a Lema manifest )ue Bla /###6 gran idea !uerza es generar un nuevo
e'uili"rio en el !uncionamiento de los tres rganos cl6sicos del poder del 0stado /###6 y
a ella responden5 a su vez5 la atenuacin del r8gimen presidencialista5 el
!ortalecimiento del rol del %ongreso5 la mayor independencia del -oder >udicial...B
/>iario de 0esiones, 33116, y cmo este concepto cont con el consenso del
convencional 'a%l 'icardo *lfons$n, )uien sostuvo )ue Bes nuestra intencin principal
atenuar el presidencialismo y desconcentrar las !acultades del presidente /###6
!ortalecer al -oder Legislativo para esta"lecer un nuevo e'uili"rio de poderesB />iario
de 0esiones, 34536#
=
*l peligro presidencialista, se suma el progresivo avance del centralismo,
encabezado por el gobierno (ederal, sobre las provincias en todos los terrenos de la
decisin pol$tica# La descompensacin del poder vertical en la *rgentina se ve refleada
con claridad meridiana, sobre todo, en el campo de la distribucin de los recursos
econmicos )ue sostienen a la 'ep%blica#
No cabe duda, entonces, de )ue la introduccin de los organismos
independientes se orienta decididamente en este rumbo, por a&ora frustrado en gran
medida, de compensar el creciente poder del Eecutivo Nacional y del centralismo del
gobierno (ederal, lo )ue permite e7plicar las severas dificultades por las )ue &a
atravesado, y aun &oy atraviesa, su puesta en funcionamiento efectivo#
Podemos afirmar )ue la introduccin de los organismos en la constitucin de
*rgentina se inscribe en el marco de dos de las divisiones del poder: en la divisin
4orizontal, en la medida en )ue se suman al reparto de facultades entre los poderes
eecutivo, legislativo y udicial, y en la divisin vertical, puesto )ue constituyen un
resorte de control rec$proco entre el gobierno federal y los gobiernos de provincias#
A% Configuracin federal , necesidad de establecimiento legal de los
organismos&
?a se.alado con acierto la doctrina )ue no se pueden asimilar los rganos
autnomos e independientes del modelo de un 0stado Cnitario a los rganos
autnomos e independientes de un 0stado 'ue tiene una !orma distinta y 'ue por lo
mismo5 tiene unos principios de organizacin di!erentes5 como en e!ecto ocurre5 so
pena de incurrir en yerros de !ondo 'ue impiden la instrumentalizacin y articulacin
de los mismos /-elo 0alcedo, 1=6#
En el caso argentino, de una organizacin federal con notas muy particulares )ue
la caracterizan, los mencionados organismos, poseen un dise.o )ue les impone
tambin su propia naturaleza federal /Prez ?ualde, 3B1B, =146, pues en los dos casos se
prev, por e7preso imperativo constitucional, la participacin necesaria de los
suetos del sistema federal argentino )ue son sus provincias autnomas seg3n lo
esta"lece la presente constitucin#
En los organismos de control de los servicios p%blicos la norma
constitucional prev la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y
usuarios y de las provincias interesadas# La participacin provincial, si bien es
calificada de necesaria, la misma es en realidad! facultativa, depende de la voluntad
pol$tica y sta de su vocacin! )ue cada provincia ponga de manifiesto en los &ec&os
concretos y )ue lamentablemente! en los %ltimos tiempos no &a sido muc&a /Prez
?ualde, 3B1B, ,,, 1@6#
Hna ley convenio de creacin establecer; )ue la integracin del organismo
!iscal !ederal deber; asegurar la representacin de todas las provincias y la %iudad
de #uenos Aires en su composicin /art# =< inc# 3 %ltimo p;rrafo, CN6, con lo cual la
participacin no es e7igencia formal obligatoria en los &ec&os pero la necesidad de
integracin de todas no dea margen de duda#
5
No &abr$a podido aceptar el rgimen pol$tico argentino una solucin distinta, sin
la participacin activa de las provincias, por)ue la modificacin a la divisin &orizontal
del poder no puede alterar la divisin vertical ni separar al producido del claro marco de
definicin del art# 1 CN )ue establece el rgimen federal seg3n lo esta"lece la
presente constitucin# Es por ello )ue, como ya diimos, las consecuencias de la
aparicin constitucional de los organismos se inscriben en ambas divisiones del
poder: la &orizontal y la vertical#
Es evidente )ue en el terreno pol$tico es imposible operar sobre las facultades
omn$modas del Poder Eecutivo Nacional sin atacar, a la vez, al centralismo del
gobierno (ederal )ue sofoca a los estados provinciales#
-erece otro an;lisis, )ue se suma y enri)uece al anterior, el rol esencial de las
provincias )ue, a travs de sus Legislaturas, deben aprobar la mencionada ley
convenio en cuyo contenido debe estar el rgimen de establecimiento del organismo
!iscal !ederal# Hna verdadera nota )ue e7cede la dimensin vertical y se introduce en
consideraciones de car;cter con!ederal )ue, como lo &a se.alado con acierto la
doctrina constitucional, traer; problemas a la &ora de &acer efectivo su verdadero
alcance en la medida en )ue no fue discutida y meditada suficientemente en el momento
de su sancin /0pota, 1224, G@6#
Por lo tanto podemos afirmar )ue la primera nota formal )ue fundamenta la
independencia de los organismos independientes es su determinacin e7presa por la
constitucin, de lo contrario no &abr$a interpretacin alguna )ue permita deducir
slidamente su apartamiento y desvinculacin operativa de los otros rganos del poder
)ue prev la misma Carta -agna#
* ella se suma, en segundo lugar, el re)uerimiento material de la efectiva
participacin de las provincias interesadas en su composicin# No slo debe
concurrir la provincia a su conformacin sino )ue necesariamente debe e7igir un rol
adecuado a su car;cter de sueto esencial de la relacin federal constitucional# I ello
debe ir acompa.ado de una actitud de igual naturaleza, pues su presencia no debe
concentrarse en el c%mulo &abitual de reclamos individuales )ue, usta y normalmente,
encabezan las provincias, sino )ue debe proyectarse &acia propuestas y respuestas de
rango federal comprensivas del espectro pol$tico sustancial del sistema argentino#
No obstante la separacin funciones ya marcada, el rol del Congreso de la
Nacin tiene especial relevancia a la &ora del dise.o de los organismos# El te7to
constitucional establece )ue la legislacin, en el caso de los servicios p%blicos, y la
ley convenio, en el de la coparticipacin federal, ser;n los instrumentos legales )ue,
austados a la voluntad del constituyente, precisar;n los detalles )ue aseguren, sin
traicionar ni, tampoco, morigerar!, la independencia necesaria para el cumplimiento de
su cometido constitucional#
/% 0rados , planos de la independencia de los organismos &
Como consecuencia necesaria del rango constitucional atribuido por el
constituyente a los organismos independientes, &uelga destacar )ue esa
independencia tiene en nuestro caso! un obetivo de control considerado como muy
valioso desde el punto de vista institucional# Janto )ue &a considerado necesario
2
sustraerlo de los controles &abituales internos de la administracin de tal modo de
fortalecer la garant$a de su eficiencia y de su efectiva realizacin de un modo
transparente y confiable#
El primer plano donde debe plantearse la independencia )ue implica la
determinacin constitucional, por el solo &ec&o de &aberlos establecido en el te7to
e7preso de su normativa y )ue no re)uiere ning%n esfuerzo de interpretacin!, es la
)ue debe e7istir respecto de a)uellos rganos controlados directos y m;s pr7imos en la
tarea a asegurar /*ri.o Frtiz, 26# En el caso de los organismos de control de los
servicios p%blicos, ser; de las empresas prestadoras del servicio de )ue se trate, sean
)ue fueran privadas o p%blicasC y en el caso del organismo !iscal !ederal pues ser; de
la administracin central recaudadora y reguladora de la actividad de percepcin de los
fondos coparticipables, es decir, de la *dministracin (ederal de ,ngresos P%blicos
/*(,P6#
El segundo plano donde debe asegurarse la independencia de los organismos
se ubica en el terreno de las autoridades pol$ticas 'ue tienen siempre intereses
cortoplacistas Den pol.tica5 seis meses ya es largo plazo y electorales Dla principal5 si
no 3nica5 meta del go"ernante es mantenerse en el poder5 cuidar la clientela5 ganar
votos /*ri.o, 1B6C es decir, en nuestro caso argentino, del Poder Eecutivo Nacional
)ue, en ambos casos, tiene el rol protagnico en la contratacin, concesin y regulacin
de los servicios p%blicos privatizados cuando no de su prestacin directa cuando no lo
&an sido!, y tiene el rol de conduccin efectiva y pol$tica de la *(,P a travs de su
-inisterio de Econom$a# En este mismo espacio de la pol$tica debe evidenciarse
tambin la independencia del Poder Legislativo en la medida en )ue tambin l con su
accionar puede afectar el obeto motivo del control mediante normas )ue transgredan
los mandatos constitucionales en la materia )ue, como ya veremos, son numerosos#
En el tercer plano, es recomendable )ue mantengan tambin su independencia de
otros poderes )ue &oy se &an &ec&o presentes en el espectro pol$tico y social de la
comunidad, como son los partidos pol$ticos, los medios de difusin y formacin de la
opinin p%blica /*ri.o, 1B6, de los grupos empresarios, sindicales, etc#
C% 1equerimientos de la independencia de los organismos &
Consideramos necesario precisar )ue para asegurar su independencia en los
planos mencionados en el punto anterior, los organismos deber;n contar con un
espacio propio construido, al menos y sin pretender agotar la lista en tan solo ellos!,
sobre los siguientes pilares estructurales )ue la doctrina y el derec&o comparado &an
marcado con especial preocupacin:
1# La designacin y remocin de sus autoridades#
La clave de su independencia reside en el proceso de seleccin5 nom"ramiento y
status de inamovilidad de sus miem"ros /*ri.o Frtiz, @C tambin -erusi y Passaro,
426# La designacin de sus autoridades no debe depender de alguna de las otras
administraciones suetas a su control en modo directo o indirecto, y si alguna de ellas
participara, deber; establecerse un mecanismo de acto compleo de tal modo de imponer
la actuacin necesaria de otro de los rganos del estado#
1B
Jambin colabora decididamente en este obetivo la celebracin de procedimientos
previos de car;cter participativo, como los concursos y las audiencias ambos p%blicos!,
)ue garanticen la transparencia del mtodo de seleccinC el eemplo norteamericano nos
muestra cmo el Poder Eecutivo nom"ra al presidente y a los miem"ros de todas las
agencias,Dcon acuerdo senatorial, y no puede removerlos /'allo Lombarte,
1G6#
Es m;s, tan importante es este aspecto, )ue alg%n autor &a sostenido )ue todas estas
t8cnicas se reducen a condicionar la potestad del go"ierno para el nom"ramiento o
destitucin5 pues la incondicionalidad del nom"ramiento y5 so"re todo5 de la
destitucin es lo 'ue 4ace 'ue dic4os organismos o"edezcan o no al ciento por ciento
las directrices5 el indirizzo pol.tico5 del go"ierno /Parada, 3<B6#
*lgunos de los organismos independientes de la provincia de -endoza, como su
>epartamento 8eneral de ,rrigacin y su >ireccin 8eneral de Escuelas, prevn un
sistema de nombramiento de sus autoridades por parte del Eecutivo con acuerdo del
0enado provincial, el )ue debe ser compulsado luego de una audiencia p%blica en esa
misma c;mara *ltaC para la designacin de los directores del Ente Provincial 'egulador
de la Electricidad /EP'E6 se impone al Poder Eecutivo la realizacin previa de
concurso p%blico de antecedentes de los candidatos, de audiencia p%blica y acuerdo del
0enado#
Este acuerdo, semeante al caso norteamericano y a algunos eemplos espa.oles,
atribuye al mtodo de nombramiento un perfil indudablemente pol$tico, )ue no vemos
como un defecto, pues la tarea a realizar tampoco puede ser desempe.ada por
ignorantes en el tema, aun)ue &ay )ue reconocer )ue puede llegar a impregnarse de un
criterio marcadamente partidista /(ern;ndez 'oas, @G<6# Pero en *rgentina es el mismo
)ue se emplea para la designacin de los ueces )ue integran la Corte suprema de la
Nacin y los Jribunales superiores de provincias#
Contribuye fuertemente a la independencia de los organismos el &ec&o de )ue el
per$odo de desempe.o de sus autoridades designadas tenga un plazo determinado, )ue
el per$odo no coincida en e7tensin con el del Eecutivo, )ue no tenga la posibilidad de
reeleccin indefinida para evitar la instalacin definitiva de un sector!, y )ue se
produzca en forma escalonada para los distintos directivos /(ern;ndez 'oas, @G=6#
3# (uente de recursos econmicos#
La obtencin de los fondos necesarios para el funcionamiento institucional de los
organismos no debe depender de la *dministracin controlada respecto de las cu;l el
constituyente procur sustraer esa actividad de fiscalizacinC tampoco debe )uedar
sueta a cambios introducidos por la sola voluntad de los rganos controlados, como
ocurrir$a en *rgentina si el "efe de 8abinete eerciera sus s3per poderes para
introducir cambios en los destinos de las partidas presupuestarias destinadas a financiar
la actividad de los organismos independientes como &oy lo &ace respecto de las
cuentas de la Comisin Aicameral Permanente del Congreso )ue tiene por misin
controlar las normas de car;cter legislativo )ue emite el mismo Poder Eecutivo /Ley
341336#
11
En el caso de los organismos de control de los servicios p%blicos es &abitual el
establecimiento de una tasa, incluida en la tarifa )ue el usuario paga por el servicio, )ue
les permita satisfacer los gastos de desempe.o de su funcin# Con igual criterio, en el
caso del organismo !iscal !ederal corresponde a las provincias interesadas el pago de
sus gastos# En ambos supuestos son los beneficiados por la tarea )uienes deben pagar
las e7pensas de los organismos )ue defienden sus intereses: usuarios y provincias#
G# (uera del control administrativo de tutela#
El control de tutela de la *dministracin P%blica central, del Poder Eecutivo, no debe
recaer sobre los actos, frecuentemente de alcance general y normativo /(ern;ndez
'oas, @326, y en nuestro caso argentino! fundamentalmente de inspeccin y control,
de los organismos, pues esa revisin de lo actuado a travs de los recursos
administrativos, con la posibilidad de revocar sus actos sea )ue lo &aga %nicamente por
razones de legitimidad, o aun cuando fuera por las de oportunidad y conveniencia!,
convertir$a en ilusoria la independencia del organismo perseguida por el
constituyente#
Como forma de fortalecer los organismos en su independencia es necesario
establecer legalmente )ue contra sus decisiones slo cabe la accin udicial federal, en
el caso de los organismos de control de los servicios p3"licos de competencia
Nacional, y, seg%n el caso, la originaria por ser parte una provincia /art# 11= CN6! o la
competencia dirimente si es entre ellas el conflicto /art# 13= CN6! siempre ante la
Corte 0uprema de "usticia de la Nacin, en el caso del organismo !iscal !ederal#
Las autoridades independientes italianas se reportan directamente al Parlamento sin
pasar por el 8obierno, y esta circunstancia constituye un elemento esencial en su
independencia /-erusi y Passaro, 536C en nuestro rgimen presidencial, donde coincide
el presidente con la efatura del gobierno /art# 22 inc# 1 CN6, ese reporte no se produce,
tampoco, con el Congreso# Las decisiones de los organismos )uedan slo suetas a la
revisin udicial )ue no alcanza a los aspectos de oportunidad, mrito y conveniencia de
las decisiones, sino slo a su uridicidad#
(rente a las decisiones definitivas de las autoridades m;7imas de los organismos no
cabe alg%n tipo de recurso de alzada /(ern;ndez 'oas, @@G6, pues ser$a seg%n la
doctrina!a"surdo /*ri.o Frtiz, <6C y tampoco la presencia de alg%n instrumento o
procedimiento administrativo )ue permita a la *dministracin central controlada revisar
lo actuado por el organismo arrasando su independencia de base constitucional#
@# *utonom$a de organizacin y de gestin#
Esta capacidad de organizarse y gestionar el personal propio en persecucin de los
obetivos encomendados al organismo reviste particular importancia a la &ora de
co&esionar e)uipos de trabao y lograr la mayor eficiencia y profesionalidad
imprescindible para la tarea propuesta /-erusi y Passaro, =26# *dem;s, esta posibilidad
de autodeterminacin de sus pol$ticas de recursos &umanos contribuye a configurar sus
propios criterios institucionales en el cometido tcnico compleo )ue es materia de su
competencia# 'eviste particular importancia )ue la institucin est en condiciones de
fiar las remuneraciones de sus funcionarios, muy especialmente de su cuerpo de
13
tcnicos, puesto )ue debe tener el mismo nivel competitivo de )ue gozan los tcnicos de
los entes suetos a su control#
Esta desvinculacin necesaria de la *dministracin central a nivel de organizacin,
como a)uella respecto del procedimiento administrativo, no implica )ue el >erec&o
*dministrativo /Pomed 0;nc&ez, 1426 no sea de plena aplicacin a los mecanismos e
instrumentos internos de las decisiones )ue se toman en el ;mbito de los organismos#
Estas cuatro notas, aun)ue puede &aber otras, son imprescindibles, &acen a la
esencia del sistema, y del prolio an;lisis y deteccin del grado de su presencia efectiva
en cual)uier entidad )ue la pretenda donde fuera )ue fuese!, ser; determinante
indicador obetivo de su nivel de independencia real /-erusi y Passaro, 516#
D% Personer2a 'ur2dica , patrimonio de los organismos &
Pareciera no ser imprescindible, para alguna doctrina, la investidura de una
personer$a propia en el organismo, pues en el derec4o comparado se incluyen con
total normalidad dentro de las categor.as e'uivalentes a la de nuestras
administraciones independientes organizaciones sin personalidad /ur.dica5 lo 'ue
contri"uye a demostrar 'ue la independencia5 n3cleo de esta categor.a administrativa5
puede su"sistir sin personi!icacin /-agide ?errero, G@C en igual sentido, -erusi y
Passaro, 426#
No obstante, consideramos )ue si es necesario desprender el accionar del
organismo independiente del control de tutela de la *dministracin central y someter
sus actos %nicamente a la revisin udicial, ser; muy conveniente dotarlo de capacidad
para estar en uicioC asimismo, una independencia econmica )ue le permita manear
sus recursos &ace aconseable la atribucin de un patrimonio propio# L>e )u servir$a su
independencia si a la &ora del entuerto udicial, ordinario o e7traordinario, la
representacin en uicio escapara a su controlM
Claro est;, en el caso de los controladores de los servicios p%blicos, sus recursos
siempre estar;n suetos al tr;mite parlamentario de aprobacin del presupuesto general
del estado, como todos los rganos de la constitucin, )ue es donde someter;n
anualmente su proyeccin presupuestaria /(ern;ndez 'oas, @@<6 y, tambin luego!, de
los controles de la *uditor$a 8eneral de la Nacin y de la rendicin de cuentas ante el
mismo Poder Legislativo /art# 5< CN6# 0i se trata del organismo !iscal !ederal su
suecin estar; supeditada en este terreno a los presupuestos provinciales respectivos y a
los acuerdos )ue estas urisdicciones lleven a cabo a su respecto en el marco de los
convenios )ue el mismo art# =< inc# 3 CN refiere#
En el caso argentino, la misin esencial de control confiada a los organismos
de control de los servicios p%blicos aconsea, en principio, )ue posean personer$a y
capacidad de estar en uicio# Pues la tarea de estos institutos en el plan institucional no
es de car;cter e7clusivo y preponderantemente tcnico como ocurre en otras latitudes#
#% .eutralidad de los organismos &
No es necesario )ue el organismo independiente sea neutral#
1G
?a sostenido la doctrina colombiana )ue se re'uiere de la aplicacin del
principio de imparcialidad o neutralidad en sus decisiones /-elo 0alcedo, <6# Pero
nosotros entendemos )ue ello no es necesarioC pues no debemos confundir los conceptos
de independencia, de imparcialidad y de neutralidad /8ordillo, 5B6#
La misin de los organismos puede ser la de defender alg%n sector dbil
protegido por garant$as constitucionales, como es el caso de los usuarios de los servicios
p%blicos en *rgentina# La proteccin de los intereses de las provincias en el caso del
organismo !iscal !ederal se debe no tanto a su estado obetivo de debilidad, )ue
probadamente e7iste, sino a su posicin relativa, tambin de inferioridad, frente a )uien
recauda y, a la vez, es parte en la distribucin de esos mismos recursos#
Lo )ue est; muy claro es )ue ninguno de los dos organismos independientes,
)ue luego analizaremos m;s detenidamente, es neutral ni muc&o menos!
e7clusivamente tcnico# *mbos responden a una estructuracin pol$tica constitucional
)ue los alea de ese rol e7clusivo y los compromete con los obetivos )ue la misma
Carta -agna se propone en los respectivos terrenos de los servicios p%blicos y de la
coparticipacin federal de los recursos#
La doctrina italiana no &a dudado muc&o acerca de la presencia de la pol$tica y
de su vinculacin contrapuesta con la tcnica en el seno de la autorit6 indipendente#
0e se.ala, con preocupacin, )ue la dificultad de la discusin entre tcnicos y pol$ticos
&a comenzado a contaminar la decisin interna de esos organismos# 0e destaca cmo
el modelo a"stracto de una t8cnica sirviente de la pol.tica5 'ue de ella nace y a ella
retorna o!reciendo los resultados de una regulacin tericamente inmune a las
distorsiones de la con!lictividad pol.tica5 aparece progresivamente suplantada por un
modelo en el cual la t8cnica Dcon sus razones termina por condicionar <cuando m6s5
cuando menos; al aparato pol.tico5 convirti8ndose en poder atr6s del poder5 y
participando en modo sustancial a determinar la actitud de los intereses /Nalastro,
GB6#
Consideramos )ue la doctrina italiana se refiere a la pol$tica partidaria
coyuntural, de la cu;l todo ente )ue desee gozar de independencia debe tomar distanciaC
pues es precisamente! de esa corriente de arrastre, sumamente veleidosa y cambiante
en modo s%bito, )ue el legislador o el constituyente! &a )uerido preservar los valores
)ue el ente tiene por misin custodiar# Pero de modo alguno puede interpretarse )ue los
organismos puedan ser concebidos como un &$brido pol$tico sin compromiso con
valores p%blicos )ue competen a la sociedad toda#
En nuestro caso argentino, ninguno de los organismos independientes cumple
funciones esencialmente tcnicasC ni los destinados a verificar la calidad y e!iciencia
de los servicios p%blicos, en tanto y en cuanto tales, ni el )ue tiene por cometido
fiscalizar la recaudacin y reparto de la coparticipacin federal# *mbos son fuertemente
pol$ticos m;s all; de la probada y slida formacin profesional )ue en los dos casos es
re)uerimiento esencial para el cumplimiento de sus cometidos#
F% Contenidos esenciales de la actuacin de los organismos en el orden
constitucional argentino&
1@
La doctrina en general, espa.ola en especial, &a establecido )ue los
organismos est;n facultados para dictar reglamentos y tambin actos de supervisin,
de autorizacin, de vigilancia y de sancin, tambin de resolucin de conflictos, de
elaboracin de informes, dict;menes y recomendaciones /(ern;ndez 'oas, @GB!@GGC
*ri.o Frtiz, 56#
Como ya &emos dic&o, la constitucin &a atribuido a nuestros organismos
independientes la tarea de controlC tarea )ue, coincidimos con la doctrina, es
complemento del poder /0;nc&ez, 3B46# I no corresponde incluir a todas esas funciones
descriptas en el p;rrafo precedente, pues no son necesarias para el eercicio eficiente del
control )ue la constitucin les &a confiado a los organismos sobre dos ;mbitos
decididamente fundamentales para los argentinos#
El dictado de reglamentos, )ue permite visualizar per!ectamente la ruptura del
concepto unitario de reglamento /Jornos -as, 3BBG, @5B6, es en nuestro caso!
e7cepcional en este tipo de organismos, a menos )ue se trate de su organizacin
interna, pues en el campo e7terno estos institutos en el >erec&o Constitucional
argentino slo tienen funciones de verificacin, inspeccin, fiscalizacin y control y no
de reglamentacin de los sectores &acia donde dirigen su accionar# >istinto es el caso de
alguna norma de car;cter regulatorio siempre )ue distingamos esta actividad de a)uella
)ue implica la emisin del reglamento#
>ice Jornos -as /3BBG, @5G6 )ue entendemos por regulacin la intervencin
'ue pretende alcanzar el e'uili"rio entre las actuaciones de diversos su/etos 'ue
intervienen en sectores de relevante inter8s social5 por su importancia econmica o por
a!ectar al e/ercicio de derec4os !undamentales. 0l regulador no impone un criterio
previamente de!inido en la ley o norma previa. Erata de "uscar el e'uili"rio entre
intereses en!rentados. -ara ello no suele acudir a mecanismos coactivos5 primando el
in!orme5 el conse/o5 la mediacin# Es la e7presin precisa del nuevo enfo)ue de la
regulacin, tomada como moderno instrumento de consenso y persuasin, en cuyo curso
tienen particular relevancia los reguladores independientes />E*lberti, 2G6#
Pero aun aceptando esta interpretacin, )ue brinda mayor precisin, y )ue nos da
pie para distinciones )ue luego &aremos respecto del funcionamiento real de lo )ue el
ordenamiento argentino &a interpretado de la normativa constitucional de 122@ en esta
materia, consideramos )ue la tarea de regulacin tampoco &a sido atribuida a nuestros
organismos de precisamente! control#
0eg%n el diccionario de la 'eal *cademia Espa.ola el concepto de CFNJ'FL
tiene dos primeras acepciones: compro"acin5 inspeccin5 !iscalizacin5
intervencin, y tambin la de dominio5 mando5 preponderancia )ue en este caso
descartamos!C el concepto de (,0C*L,O*C,PN ya incluido en el primero! alude a la
funcin de criticar y traer a /uicio las acciones u o"ras de alguien# Estos, y no otros,
son los trminos precisos y te7tuales )ue, aun)ue en alguna medida! superpuestos, &an
sido empleados por la normativa constitucional argentina al definir las funciones de los
organismos de control de los servicios p%blicos y del organismo !iscal !ederal#
0e trata del control tal como lo concibe la doctrina cuando describe la funcin
de inspeccin# La administracin, independiente en nuestro caso, inspecciona y
puede as. o"tener in!ormacin5 compro"ar5 examinar5 vigilar5 investigar 4ec4os5
1<
actos5 actividades en general5 situaciones5 documentos5 operaciones5 siempre 'ue tales
elementos sean de"idos5 esto es5 'ue las di!erentes personas !.sicas o /ur.dicas est8n5
positiva o negativamente5 o"ligados a llevar a ca"o de la manera5 o "ien previamente
determinada por las normas5 o "ien sin 'ue se contradigan a'u8llas /Aermeo Nera,
13<5, el subrayado le pertenece6#
La constitucin &a sido precisa, en ambos casos &abla de control y por lo
tanto, en la medida en )ue se trata de actividades sustra$das a los otros poderes
constitucionales no cabe darle una interpretacin m;s amplia# 0obre todo en la medida
en )ue ya recomend la doctrina tener presente )ue la funcin de control se encuentra
atribuida a todos los poderes como una funcin m;s en su acervo /Canda, 5@@6 y a )ue,
salvo te7to e7preso y preciso, como es en este caso, no debemos efectuar una
interpretacin de tal alcance )ue corramos el riesgo de sustraer funciones naturales y
propias de los otros poderes de la constitucin /Aianc&i, 1<16#
*&ora bien, tampoco la interpretacin restrictiva debe llevarnos a limitar y
privar de los instrumentos necesarios para un buen desempe.o por parte de los
organismos a la &ora de cumplir su funcin y, sobre todo, cuando se trata de eercer
su funcin sobre los controlados como la *dministracin, a veces prestadora directa,
otras concedente y reguladora, de los servicios p%blicos de competencia Nacional en el
caso de los organismos previstos por el art# @3 CNC o a la &ora de vigilar los
comportamientos de los poderes Eecutivo y Legislativo en la captacin, distribucin y
disposicin, conforme a criterios obetivos de reparto, de los recursos coparticipables de
nuestro sistema federal, en el caso del organismo !iscal !ederal#
I3& /reve rese4a de los organismos independientes en la constitucin
.acional&
* lo largo de lo e7puesto &emos ido describiendo los institutos independientes
)ue introduo la 'eforma constitucional de 122@ en la constitucin de *rgentina# Como
ya afirmamos, la 'eforma trao como novedad diversos organismos pero slo dos de
car;cter claramente independiente: a)uellos destinados al control de los servicios
p%blicos de competencia Nacional y el )ue tiene por misin la de controlar y fiscalizar
el cumplimiento del procedimiento de determinacin, recaudacin y distribucin de los
recursos suetos al rgimen constitucional de coparticipacin federal#
*un)ue &emos ido perfilando sus roles al describir los aspectos fundamentales
de los organismos independientes en general, a&ora analizaremos brevemente su
contenido, misin y vigencia actual#
A% +os organismos de control de los servicios p5blicos de competencia
.acional como los previ la C.&
Los organismos de control de los servicios p%blicos )ue son prestados, o
concedidos y regulados por la Nacin, se encuentran en el art# @3 CN y no est;n
comprendidos en los cap$tulos de distribucin del poder sino )ue integran la
formulacin e7presa de la garant$a de control de calidad y eficiencia de todos los
servicios p%blicos, tanto nacionales como provinciales, como derec&o fundamental#
Constituyen una parte esencial de la descripcin de los instrumentos de organizacin y
14
procedimiento )ue acompa.an necesariamente a la garant$a constitucional para asegurar
su vigencia efectiva /?esse, 1B36#
La constitucin Nacional encomienda su organizacin al Congreso en la medida
)ue determina )ue la legislacinD esta"lecer6 los marcos regulatorios de los
servicios p3"licos de competencia Nacional previendo la necesaria participacin de las
asociaciones de consumidores y usuarios5 y de las provincias interesadas5 en los
organismos de control /art# @3 CN6# 0i bien se &a discutido acerca del contenido
material o formal de esta legislacin /Comadira, 4<@6 en este caso, respecto de la
puesta en marc&a de los institutos independientes, creemos )ue no &ay dudas de su
necesario rango de ley formal#
La reglamentacin de la separacin funcional de la actividad de control sobre los
servicios p%blicos respecto de las competencias propias del responsable pol$tico Poder
Eecutivo! y del efe de la *dministracin general "efe de 8abinete! e7ige
necesariamente la accin positiva del Congreso de la Nacin, pues no se trata de la
polemizada tarea de establecer entes aut;r)uicos descentralizados de la *dministracin
central sino de a)uella propia del Poder Legislativo de crear y suprimir empleosD y
de !i/ar sus atri"uciones /art# =< inc# 3B CN6 para poner en eercicio funciones
determinadas por la constitucin Nacional en forma e7presa y diferenciadas de las
atribuidas repetimos! al Presidente y a su "efe de 8abinete#
La previsin constitucional impone el inevitable car;cter p%blico de los
mencionados organismos de control, pero de ello no se sigue obligadamente su
naturaleza estatal# Es el legislador )uien podr$a determinar la conveniencia, )uiz;s para
aumentar su independencia, de aprovec&ar su necesaria integracin con organizaciones
civiles de proteccin de consumidores y usuarios, )ue tienen car;cter p%blico no estatal,
para impregnar de ese car;cter el total de la institucin#
La integracin de las asociaciones de usuarios tiene como consecuencia
necesaria un car;cter esencialmente participativo en los procedimientos de decisin y
funcionamiento del organismo )ue aporta un fundamento )ue se suma a la
recomendacin de la doctrina italiana como base de legitimacin democr;tica de su
actuacin /-erusi y Passaro, 2@6#
Por su parte, la integracin tambin necesaria! por las provincias provoca
indudables efectos en la naturaleza misma del organismo por cuanto le otorga
car;cter federal y, con ello, su desprendimiento de los procedimientos administrativos
propios de la *dministracin P%blica NacionalC de igual modo, ese &ec&o, ocasiona
tambin como ya &emos adelantado! la sustraccin de la materia udicial &acia la
competencia e7traordinaria originaria y exclusiva de la Corte 0uprema, si se produce
un conflicto donde la provincia es parte /art# 11= CN6C y, tambin consecuentemente,
se impondr$a el desplazamiento &asta la competencia dirimente de la misma Corte si
la 'ue/a es &acia otra provincia participante necesaria o conunto de ellas! del
mismo organismo de control /art# 13= CN6#
Jambin es determinante su obeto a la &ora de determinar su naturaleza# El
reconocimiento constitucional de los derec&os de consumidores y usuarios en la
relacin de consumo contiene los elementos necesarios para arribar a una completa
incorporacin efectiva y reclamable de la garant$a# I esta estructura se construye en
1=
com%n para los dos suetos protegidos, el consumidor y el usuario, pero sobre la base de
su distincin en el alcance de la garant$a# *l segundo, al usuario, el art# @3 CN le
garantiza el control de la calidad y e!iciencia de los servicios p3"licosC no &ace lo
mismo con los otros servicios tambin protegidos por la misma cl;usula constitucional
/0alomoni, G2=6#
* este efecto, resulta especialmente relevante tener en cuenta )ue no se trata de
una garant$a de resultado, de calidad y e!iciencia, sino de su controlC pues la
cl;usula constitucional garantiza slo el control# I ello es lgico si atendemos a la
naturaleza espec$fica del concepto de servicio p%blico en tanto y en cuanto su n%cleo
radica en la o"ligatoriedad de su prestacin sin discriminaciones /-airal, 3G36, lo
)ue la doctrina italiana &a denominado la doverosit6 /Cartei, N#1BC Narone, <3!<G6C y
resulta evidente )ue no &ay obligatoriedad sin control#
Esa diferencia constitucional entre la garant$a del consumidor y la del usuario,
)ue radica esencialmente! en la presencia o ausencia de o"ligatoriedad, incorpora
espec$fica, y consecuentemente, el control a favor del segundo y otorga, por ello,
especial relevancia a los organismos de control previstos e7presamente para ese
cometido respecto de los servicios p%blicos de competencia Nacional# En este aspecto,
nuestros organismos de control de los servicios p%blicos est;n inspirados en las
agencias reguladoras de los Estados Hnidos pues su misin es controlar el nivel y la
calidad de los servicios, )ue se &agan las inversiones necesarias, aun cuando puedan
resultar antieconmicas en alg%n caso /Comadira, 4@3C Pierce y 8ell&orn, 31B6#
0on servicios p%blicos de competencia Nacional a)uellos )ue la misma
constitucin le &a confiado su legislacin al Congreso en forma e7presa, como el de los
servicios de apoyo a la navegacin de los r$os interiores /art# =< inc# 1B CN6, el
establecimiento de correos /art# =< inc# 1@ CN6, y tambin a)uellos atribuidos en forma
impl$cita como consecuencia de la facultad contenida en la cl;usula del comercio o de
su regulacin con las naciones e7traneras y de las provincias entre s$ /art# =< inc# 1G
CN6, )ue comprende consecuentemente todos los servicios interconectados y
transmitidos de una provincia a otra, como la electricidad, corredores viales, gas natural,
transporte areo y terrestre de pasaeros, y a)uellos )ue por su destino tienen igual
relevancia, como los aeropuertos y las telecomunicaciones /Prez ?ualde, 3BBG, ,,6#
Es importante precisar tambin todo a)uello )ue la constitucin no le asigna a
los organismos de controlC pues slo les atribuye el controlC no la determinacin
del servicio p%blicoC ni su regulacin, ni su contratacin, ni su concesin# Le asigna a la
legislacin Poder Legislativo! la facultad de establecer el marco regulatorio, es
decir, la de determinar el servicio y la de eercer el poder de polic$a )ue por otra parte!
le pertenece# La regulacin del servicio p%blico, )ue es en principio! propia de la
polic$a del servicio, no le &a sido sustra$da a la responsabilidad pol$tica del Poder
Eecutivo ni, en todo caso, a la efatura del "efe de 8abinete, en tanto y en cuanto es una
actividad propia de la administracin general del pa$s /arts# 22 inc# 1 y 1BB CN6 /Prez
?ualde, 3B1B, ,,,6#
'eiteramos, la constitucin no les &a atribuido a los organismos una funcin
de regulacin# Esta funcin, )ue est; asociada indisolublemente con la aparicin de las
administraciones independientes en Espa.a /Jornos -as, 3BBB, 1G@36 y tambin en
,talia y en otros pa$ses /Napolitano, 1@16, es una funcin )ue podr$a ser aconseable y
15
desde nuestro punto de vista muy recomendable! )ue se ubicara materialmente dentro
de la competencia de los organismos independientes pero no es lo )ue &a &ec&o
nuestra Carta -agnaC ella slo menciona el control#
Es, por ello, errnea la traduccin )ue &a efectuado la legislacin argentina, a
veces a nivel de Poder Legislativo, otras, a nivel de Poder Eecutivo en todos los casos
pretendiendo ser legislacin en sentido material a los efectos del art# @3 CN!, de la
determinacin constitucional cuando &a establecido organismos reguladores y &a
creado entidades descentralizadas de la misma *dministracin Central )ue tratan de
llevar a cabo esa funcin con muy distintos niveles de acierto y aceptacin#
E)uivocadamente se &an conformado organismos )ue est;n m;s orientados a
regular )ue a reglamentar y, muy poco, a controlarC son descentralizaciones
administrativas, generalmente entidades aut;r)uicas, dependientes operativamente de la
misma *dministracin Nacional /Comadira, 4<16, sin inerencia efectiva de las
provincias salvo alguna participacin muy secundaria en a)uellos e7cepcionales casos
en )ue alguna &a puesto en evidencia su vocacin federal /Prez ?ualde, 3B1B, ,,6 y
manifestado su voluntad de participar a pesar de la distorsionada naturaleza del
organismo#
Por esta razn es )ue &emos sostenido )ue los actuales entes reguladores )ue
nos presenta &oy el derec&o argentino no son los organismos de control )ue previ la
constitucin sino meros entes descentralizados de la administracin central, apndices
de sus ministerios, cumplidores de sus instrucciones en materia de regulacin y de
control contractual, de los mismos contratos )ue, bien o mal generalmente mal!, la
misma *dministracin celebr, y con un compromiso con los usuarios )ue no va m;s
all; del pol$tico coyuntural del gobierno de turno /Prez ?ualde, 3B1B, ,6#
Los organismos de control de los servicios p%blicos no tienen por misin
garantizar la competencia real y e!ectiva de los servicios p%blicos privatizados y el
"uen !uncionamiento del mercado, como se.ala la doctrina espa.ola /*ri.o Frtiz, G y
<6, sino la de garantizar el control de calidad y eficiencia de todos los servicios p%blicos,
sea )ue fueran prestados por empresas p%blicas, mi7tas o privadas, contratados por
concesin de e7plotacin o por licencias#
Por esta razn, la competencia y supervisin de los organismos de control
recaer; sobre la prestadora p%blica o privada, sobre la administracin concedente )ue
contrata el servicio, )ue lo reglamenta o regula, )ue lo dirige, )ue lo controla
contractualmente, etc#
*s$, entonces, el organismo deber; ser independiente de toda suecin de la
*dministracin central controlada y del, tambin, controlado Poder Eecutivo Nacional
en materia econmica, de designacin de autoridades y de tutela administrativaC y no
debe recibir instrucciones de la administracin ni puede ser v;lidamente intervenido, ni
es admisible )ue sus autoridades puedan ser despedidas por mero decreto del Poder
Eecutivo, tal como ocurri &ace poco m;s de tres a.os con el cese del presidente del
Enargas /Ente Nacional 'egulador del 8as6#
/% #l organismo fiscal federal previsto en la C. &
12
Ia &emos mencionado el grado de importancia )ue tiene el sistema de
coparticipacin federal de impuestos introducido por la 'eforma de 122@C y ello se debe
a )ue tiene por misin e7presar y &acer realidad la garant.a !ederal )ue permite la
subsistencia del sistema federal mismo# Nace como contrapartida de la entrega )ue
&icieron todas las provincias argentinas, ricas y pobres, en beneficio del conunto
conducido por el 8obierno (ederal#
Por ello se &a sostenido )ue ese sacri!icio econmico 'ue las provincias
consumaron en el acto constituyente5 cre el ineludi"le de"er constitucional para el
$o"ierno %entral de garantizar la autonom.a econmica de los 0stados miem"ros. ,e
manera 'ue paralelamente a la garant.a !ederal de la autonom.a pol.tica de las
provincias5 los constituyentes instituyeron la garant.a !ederal de la autonom.a
econmica de los 0stados locales /Linares Quintana, =1=6#
El organismo !iscal !ederal se encuentra contemplado en el %ltimo p;rrafo del
inc# 3 del art# =< CN )ue es donde se describe el sistema de coparticipacin federal de
impuestos )ue estableci la 'eforma constitucional de 122@# Le encomienda
espec$ficamente el control y !iscalizacin de la e/ecucin de lo esta"lecido en este
inciso# Es un instrumento de control )ue tanto la Nacin como las provincias poseen
para fiscalizar a la *dministracin P%blica Nacional /Lagarde, =G=6 en su tarea de
recaudacin y reparto y a las administraciones locales en la verificacin del destino de
los fondos en funcin de los cometidos constitucionales y el soporte de los criterios
obetivos de reparto#
No depende de la *dministracin Nacional /en contra 0pota, 1224, @G, aun)ue
admite )ue no es lo desea"le6 y tampoco de la sola voluntad de las provincias# El
origen convencional, asentado sobre un acuerdo celebrado entre Nacin y provincia,
instrumentado en la ley convenio de iniciativa del 0enado, con mayor$as absolutas,
)ue debe contar con la aprobacin de las provincias, sostiene ur$dicamente esta
aseveracin# *cuerdo, superior a las leyes, )ue se inscribe en el conte7to del derec&o
)ue 8erm;n Aidart Campos denominaba intra!ederal puesto )ue, si tenemos en
cuenta )ue la existencia del convenio impide su derogacin por ley del %ongreso o
por ley provincial, ello le confiere supremac.a so"re ellas /Oorra)u$n Aec%, 12@6
con respaldo constitucional e7preso#
Espec$ficamente, esa conclusin surge con evidencia del &ec&o de la pro&ibicin
constitucional e7presa /art# =< inc# 3 CN6 de modificacin unilateral de la ley
convenio y de la eliminacin de la posibilidad de su reglamentacin ordinaria de ley
por el Poder Eecutivo Nacional de acuerdo al art# 22 inc# 3 CN# Es tambin
consecuencia obligada del &ec&o de )ue tampoco es constitucionalmente posible la
transferencia de competencias, servicios y funciones a las provincias sin la reasignacin
de recursos aprobada por el Congreso Nacional y por la provincia interesada /art# =< inc#
3 CN6#
?a dictaminado la Procuracin del Jesoro de la Nacin )ue no resulta posi"le
modi!icar en !orma unilateral los acuerdos entre la Nacin y las provincias5 por
ninguna de am"as partes, y tambin )ue toda modi!icacin del porcentual 'ue le
corresponde a las provincias en concepto de coparticipacin impositiva5 esta"lecido a
trav8s de la negociacin entre la Nacin y las provincias5 de"e contar con la
con!ormidad de todos los 0stados intervinientes />ict;menes, 1BG!4 y 3B1!G46#
3B
La competencia constitucional del organismo !iscal !ederal comprende, nada
menos, )ue la determinacin y composicin de la masa coparticipable a distribuir y del
cumplimiento de los re)uisitos por las asignaciones espec$ficas )ue se le detraen /art# =<
inc# G CN6, de la efectiva automaticidad de la remisin de los fondos, y de las correctas
distribuciones o coparticipaciones de recursos denominadas primaria, al reparto entre
la Nacin y las provincias en conunto, y secundaria, al )ue se produce entre las
provincias entre s$#
Jambin fiscaliza la relacin directa de las porciones de cada sueto de esas
coparticipaciones con las competencias, servicios y funciones bao responsabilidad de
cada uno de ellos, de la efectiva determinacin y aplicacin de criterios obetivos de
reparto para la asignacin de los fondos, de presencia real de los principios inspiradores
prescriptos por la constitucin como son la e)uidad, la solidaridad y la priorizacin de
perseguir un grado e)uivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de
oportunidades en todo el territorio del pa$s#
?a advertido la doctrina )ue el alcance de este control no &a sido
suficientemente meditado por los constituyentes de 122@ ya )ue la norma &abilita
controles rec$procos )ue importan fuertes inerencias en los destinos de los fondos tanto
en la Nacin como en las provinciasC con el compromiso esencial de ser el instituto
"6sico de la din6mica econmico !inanciera nacional y so"re todo5 adem6s5 la pieza
central rec.proca de control entre el 0stado !ederal y las administraciones locales
/0pota, 1224, @16#
I3& 1ealidad actual de los organismos independientes constitucionales &
Lamentablemente, en nuestro pa$s se confunde el poder con el control del poder
/0;nc&ez, 3B26, pareciera )ue reina el principio de )ue slo se tiene poder si no se est;
sueto a control alguno# * m;s control menos poder# La luc&a por sustraerse a todo
control es un cap$tulo ordinario de la luc&a por el poder# Es m;s, &asta se cuenta con
alg%n consenso y con la pasiva tolerancia e)uivalente a una aceptacin impl$cita! aun
de la pretendida oposicin pol$tica en la misma medida en )ue es consciente de )ue eso
es, precisamente, lo )ue &ar$a ella de encontrarse en el desempe.o del poderC y lo )ue
&ar;, sin duda, cuando llegue#
En nuestra siempre perfectible democracia no &ay poder )ue se precie de tal y a
la vez tolere la actividad de los instrumentos institucionales de control sobre su
actividad, sean )ue fueran stos constitucionales o legales#
A% +os entes reguladores &
Como ya nos &emos referido, esta es la traduccin criolla de los organismos de
control de los servicios p3"licos, )ue fueron establecidos errneamente como
entidades aut;r)uicas, descentralizadas de la *dministracin Nacional, en el ;mbito de
alguno de sus ministerios /Comadira, 4@@6, )ue carecen absolutamente de posibilidades
de controlar al Poder Eecutivo Nacional y a los servicios )ue ste presta#
Por ello tampoco controlan las afectaciones )ue sufren la calidad y eficiencia de
los servicios como consecuencia de los defectos de contratacin y del psimo nivel de
e7igencia del cumplimiento de las obligaciones sobre todo de inversin! de los
31
prestadores privados en los servicios )ue fueron concesionados a empresas privadas# El
fracaso, por rescisin contractual culpable, de las concesiones de e7plotacin de los
servicios de provisin de agua potable y saneamiento de las ciudades de Auenos *ires,
0anta (e y -endoza pusieron en evidencia, en distinto grado y medida, la frustracin de
la pretendida funcin de control independiente#
0i bien, los entes reguladores en general no pudieron ser capturados por las
empresas privadas prestadoras, al menos no de un modo ostensible, s$ lo fueron
totalmente por la pol$tica coyuntural imperante del momento# (ueron anulados y
colocados en un plano muy cercano a su intrascendencia, por el poder pol$tico )ue era, o
m;s precisamente! deb$a ser, tambin controlado por esos organismos de la
constitucin /Prez ?ualde, 3B1B, ,, =3G6#
Hna muestra de su notable intrascendencia y del pobre rol cumplido como
instrumentos del control federal fue su lugar de asesores t8cnicos )ue por decreto del
Poder Eecutivo Nacional cumplieron en todo el proceso de renegociacin, desarrollado
en los %ltimos nueve a.os, de todos los servicios p%blicos de competencia Nacional )ue
constitucionalmente les correspond$a controlar /Prez ?ualde, 3B1B, ,6# Es m;s, en ese
marco de renegociaciones, se supeditaron sus funciones en modo dr;stico por la Ley
3<=2B /art# 3R6 )ue determin )ue Las !acultades de los entes reguladores en materia
de revisiones contractuales5 a/ustes y adecuaciones tari!arias previstas en los marcos
regulatorios respectivos5 podr6n e/ercerse en tanto resulten compati"les con el
desarrollo del proceso de renegociacin 'ue lleve a ca"o el -oder 0/ecutivo nacional#
En conclusin, los entes reguladores no son los organismos de control ni
cumplen su rol constitucional# Contamos con alg%n grado de realizacin en organismos
creados en algunas provincias pero slo para los servicios )ue se prestan en ese marco
ur$dico y territorial individual#
/% +a Comisin federal de Impuestos &
La Ley 3G<@5, de coparticipacin federal de impuestos, dictada en 125< oc&o
a.os antes de la 'eforma constitucional!, previ la conformacin de una Comisin
(ederal de ,mpuestos )ue &oy est; en funciones y )ue pretende ser el organismo fiscal
contemplado por la nueva constitucin# Est; integrada por los ministros o secretarios de
&acienda de las distintas provincias#
La mencionada Ley 3G<@5, si bien es material y formalmente! una ley
convenio, dictada por el Congreso Nacional, )ue &a sido ratificada por las provincias,
no es la )ue prev la constitucin reformada en 122@# Pues en ese momento ya e7ist$a y,
no obstante ello, previ la creacin del organismos !iscal y puso un plazo, diciembre
de 1224, para el dictado de la ley convenio en la Cl;usula Jransitoria 0e7ta de la
'eforma#
Jambin es cierto )ue &ubo numerosos y reiterados convenios de modificacin
de la mencionada Ley 3G<@5 con posterioridad a la 'eforma de 122@ y )ue en ellos no
se menciona la realidad constitucional incumplida# I ello es lgico por cuanto ni la ley
vigente aludida, ni en los convenios interprovinciales posteriores, se &an introducido los
contenidos )ue la constitucin &a ordenado respecto de servicios, competencias y
funciones, ni sobre criterios obetivos de reparto, ni sobre controles rec$procos#
33
Es m;s, la Comisin se &a caracterizado por la esterilidad de su presencia#
>urante la vigencia de sus funciones se &a producido la reduccin m;s notable de
margen obetivo de participacin de las provincias en el total de los recursos recaudados
por todo concepto por el Estado Nacional# 0u actuacin &a sido inocua a la &ora de
evitar esta concentracin e7traordinaria de recursos en violacin directa del sentido
esencial de la previsin constitucional#
0e &a contemplado cmo se detraeron ingentes montos /1< S6 para indemnizar
al sistema previsional Nacional con motivo de la introduccin del sistema de
*dministradoras de (ondos de "ubilaciones y Pensiones y cmo, luego de su derogacin
y desaparicin, a)uellos montos siguen destin;ndose al mismo organismo previsional
para )ue ste se convierta en el mayor soporte financiero del gobierno Nacional y de sus
pol$ticas, m;s all; de )ue se pueda coincidir o no con ellas#
0e &a verificado cmo en estos tiempos posteriores a la 'eforma de 122@, se &an
prorrogado sistemas de promocin basados en la disposicin y diferimiento )ue es lo
mismo! de impuestos coparticipables sin el respaldo de la asignacin espec$fica )ue
permita su detraccin de la masa com%n# Contin%an sustrayndose montos de fondos
coparticipables para distribuir aportes del Jesoro de la Nacin a municipios, no a
provincias, y para fines e7traordinarios, y no para gastos ordinarios, en total infraccin a
los re)uisitos constitucionales /art# =< inc# 2 CN6 /Prez ?ualde, 3BBG, ,6#
La realidad actual, )ue arrastramos desde &ace muc&o tiempo, llev a la doctrina
a afirmar )ue las deudas pendientes del %ongreso Nacional constituyen un esc6ndalo
institucional: entre ellas5 la coparticipacin5 'ue de"e tener .ndices de solidaridad y
e!icacia /(r$as, 1225, 11=6#
En conclusin, tampoco e7iste, de un modo apropiado y acorde al establecido
por la constitucin Nacional, el organismo !iscal !ederal )ue deb$a cumplir sus
funciones constitucionales antes de finalizar el a.o 1224, seg%n lo ordenaba la cl;usula
transitoria se7ta#
3& 1efle6iones finales&
Luego del an;lisis efectuado surgen algunas afirmaciones )ue consideramos )ue
pueden tomarse como primeras conclusiones y )ue pueden dar lugar a nuevas
comparaciones y refle7iones# Jambin pueden servir de base a decisiones encaminadas
en un nuevo rumbo tendiente a realizar los valores perseguidos por el constituyente de
122@, &ace ya diecisis a.os#
Las administraciones independientes, a diferencia de las administraciones
instrumentales, constituyen un producto del dise.o constitucional y no de la
organizacin administrativa como stas# Por ello integran la realidad de la divisin del
poder del sistema pol$ticoC pues afectan la divisin &orizontal del poder y se suman a los
rganos eecutivo, legislativo y udicial con protagonismo propio#
En los pa$ses federales tambin afectan, adem;s, la divisin vertical del poder,
de base territorial entre gobierno federal y gobiernos provinciales o regionales!, por lo
cual, y para no alterar esa forma de estado, se &ace imprescindible la integracin activa
3G
y la participacin eficiente de las provincias, o de los estados federados, en la estructura
de conduccin de las administraciones#
En los reg$menes constitucionales de Colombia, Espa.a, ,talia, *rgentina, entre
otros, se &an introducido administraciones independientes con la finalidad de
asegurar la fortaleza de pol$ticas p%blicas en sectores donde e7iste un inters
preponderante por su influencia en la calidad de vida de su poblacin# Este inters suele
centrarse en temas espec$ficos como los servicios p%blicos, la pol$tica nuclear, el
maneo de informacin personal, los medios de informacin, la administracin
monetaria o del crdito, la distribucin de recursos en un rgimen federal, etc#
El obetivo principal de la administracin independiente es su desvinculacin
de la pol$tica partidaria coyuntural del gobierno de turno, por una parte, y de los centros
de poder privados, por la otra# Es el fruto de una fuerte desconfianza de la poblacin
&acia las respuestas livianas y electoralistas, o lo )ue es lo mismo! clientelistas, frente
a temas )ue responden, o deben responder, a pol$ticas estructurales o, tambin
denominadas, de estado#
Los organismos independientes tienen por finalidad garantizar frente al
gobierno y a la oposicin, y a los sectores de poder informal, el maneo obetivo y
profesionalizado de un sector de importante gravitacin en la comunidad# No es un
maneo e7clusivamente tcnico por)ue siempre responde a una concepcin pol$tica,
aun)ue no de partido# Las administraciones independientes no est;n fuera de la
pol$tica, est;n en ella de otro modo#
Por las razones e7puestas, las administraciones deben ser realmente
independientesC y para lograrlo, adem;s de los te7tos de rango constitucional )ue le
sirvan de respaldo normativo lgico formal, necesitan contar con resortes efectivos en
los planos imprescindibles para garantizar su capacidad de decisin no sumisa a poderes
e7tra.os#
Es necesario )ue las administraciones cuenten con efectiva independencia
respecto de los rganos cuyo funcionamiento y eercicio de sus competencias cae bao
el control efectivo de ellas# Jambin debe contar con clara independencia de a)uellos
n%cleos de poder, muc&as veces privados, especialmente interesados cuando no
beneficiarios directos o indirectos!, en los resultados del accionar de esos rganos
controlados# Jal el caso de las empresas concesionarias de los servicios p%blicos, de las
de multimedia, de las fabricantes y comercializadoras de elementos para la industria
nuclear, etc#
Es fundamental garantizar la no inerencia de los controlados en el dise.o de la
metodolog$a de designacin y de remocin de las autoridades de las administraciones
independientesC tampoco deben estar suetas a factores e7tra.os sus fuentes de
recursos econmicos para su sustento y para la debida asignacin interna de las
remuneraciones y de los gastos e inversiones ello sin peruicio de los controles de
cuenta &abituales )ue recaen sobre todo el sistema financiero p%blico!C sus
procedimientos de decisin sin peruicio de la aplicacin interna del >erec&o
*dministrativo! deben estar por fuera de la estructura de control de tutela de alguno de
los rganos controlados, en especial, del eecutivo y de su *dministracin CentralC y,
3@
finalmente, deben contar con capacidad para dise.ar su propia organizacin y sistema
de gestin, para lo cual es esencial su capacidad propia de asignacin de recursos#
No es imprescindible, aun)ue s$ conveniente, )ue las administraciones
cuenten con personer$a y patrimonio propios, tampoco )ue su naturaleza sea totalmente
estatal, pero s$ lo es )ue sta sea p%blica#
Es importante no confundir independencia con neutralidadC la administracin
independiente responde, desde esa independencia y con imparcialidad )ue no es lo
mismo!, a un compromiso de tipo pol$tico estructural )ue la obliga a la defensa de alg%n
sector normalmente desprotegido de la sociedad, ya sea en forma permanente o en
forma coyuntural frente a determinadas situaciones espec$ficas#
*s$ ocurre con las administraciones )ue deben defender a los usuarios de los
servicios p%blicos, a los consumidores en general, a la comunidad entera frente a las
decisiones en el sector de la energ$a nuclear y de la proteccin del ambienteC frente a la
manipulacin de los datos personales, a los estados federados ante los rganos )ue
recaudan y distribuyen los recursos federales, etc#
Por las razones e7puestas es )ue las administraciones independientes deben
contar necesariamente con personal especializado de gran capacitacin y un alto grado
de profesionalismo, pues su tarea es, adem;s de pol$tica, fundamentalmente tcnica#
Pues su tarea consiste normalmente en comprobar, inspeccionar, fiscalizar, revisar,
determinar criterios de control, aconsear, sugerir, propender a conciliar sectores
contrapuestos dentro de un mismo campo de accin, etc#
No obstante, el poder pol$tico, )ue en estos tiempos se presenta con tendencias
muy fuertes a su absolutizacin, con fuertes contenidos autoritarios, sobre todo en el
terreno de la *dministracin P%blica, a la vez )ue provoca la necesidad de e7istencia de
estas administraciones independientes tambin se constituye en su principal enemigo#
>esde una concepcin, tan moderna como errnea, )ue visualiza al poder m;s
debilitado cuanto m;s controlado, la reaccin natural de los rganos de eecucin frente
a estos organismos, )ue vienen con pretensiones de eercer alg%n control sobre ellos, y
consecuentemente! restarles poder efectivo, es de resistencia primero!, de intento de
captura despus! y de combate en caso necesario#
El combate a las administraciones independientes consiste normalmente en la
limitacin y afectacin de sus finanzas, en la udicializacin innecesaria de sus
decisiones, en la descalificacin personal de sus integrantes y conductores, etc#
La debilidad real de ese poder pol$tico ante los embates de los poderes reales
sobre todo econmicos!, no obstante su creencia de fortaleza, es otra de las causas )ue
&an &ec&o imprescindible la e7istencia de las administraciones )ue garanticen el
control sobre las ;reas cr$ticas#
(inalmente, consideramos )ue las administraciones independientes son la
consecuencia inevitable de la mayor sofisticacin de los medios y e7trema velocidad de
los procederes de los actuales rganos pol$ticos eecutivos y de los poderes econmicos
concentrados# 0on ellos )uienes &an provocado la necesidad imperiosa de )ue el sistema
pol$tico fundamental se defienda inventando instrumentos acordes a esas notas t$picas
3<
)ue imponen respuestas acordes a los medios empleados, como garant$a de preservacin
de principios tan antiguos como el &ombre como son a)uellos )ue fundan el Estado de
>erec&o como garant$a de la libertad y del crecimiento integral de la comunidad y de
sus miembros#
La reforma Constitucional de 122@ incorpor organismos independientes a la
constitucin *rgentina para el control y fiscalizacin de los servicios p%blicos /art# @3
CN6 y de la recaudacin y reparto de la coparticipacin federal de impuestos /art# =<
inc# 3 CN6#
*mbos organismos fueron creados por la constitucin y suetos a su
reglamentacin por ley del CongresoC en el caso del organismos !iscal !ederal la ley
debe ser una ley convenio con participacin institucional de las provincias#
*mbos organismos cuentan con participacin protagnica de las provincias,
)ue son los suetos del rgimen federal argentino#
*mbos organismos tienen como finalidad controlar fundamentalmente al
Poder Eecutivo NacionalC en el caso de los servicios p%blicos, por)ue es l )uien los
presta directamente o, en su caso, licita su concesin o licencia, los contrata y los
regulaC y en el de la coparticipacin, por)ue es l )uien recauda los recursos
coparticipables a travs de un rgano dependiente del -inisterio de Econom$a /*(,P6 y
por)ue es )uien los distribuye#
En la fiscalizacin y control de la coparticipacin federal el Congreso de la
Nacin y las provincias son tambin suetos controlados por el organismo !iscal
!ederal en la medida en )ue sus leyes podr$an afectar diversos puntos constitucionales,
en especial el de impedir la modificacin unilateral o la pretensin de reglamentar la
ley convenio#
Los entes reguladores de los servicios p%blicos creados por leyes y decretos
&oy vigentes y en funciones no son los organismos de control previstos por la
constitucin por)ue carecen de independencia respecto del Poder Eecutivo# Jampoco
cumplen su misin de control#
La comisin !ederal de impuestos no llena el cometido constitucional por)ue,
aun)ue su composicin respetar$a los lineamientos trazados por el art# =< inc# 3 CN, no
eerce un control efectivo sobre la aplicacin de la mencionada norma#
Los argentinos tenemos como tarea pendiente a%n varios de los puntos regidos
por nuestra constitucin Nacional y por su 'eforma de 122@C especialmente en sus por
a&ora frustrados! cometidos e7presos de fortalecer el federalismo y de atenuar el
presidencialismo#
La puesta en efectiva vigencia de nuestros organismos independientes es una
de ellas y no es menorC pues inter tanto los controles )ue est;n destinados a cumplir &oy
no se cumplen y las consecuencias de la falta de control son plenamente comprobables
en el terreno institucional# Janto el sector de los servicios p%blicos como el del reparto
de la coparticipacin federal de impuestos est;n en grave crisis y son motivo de
profusos reclamos#
34
0eguimos a la espera#
C&acras de Coria, 15 de mayo de 3B11#
/ibliograf2a&
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Complutense de -adrid, -adrid, 3BBB#
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por ?umberto Quiroga Lavi con referencia a la Constitucin de 122@, La Ley, Auenos
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