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Boletim Informativo IBRASPP - Ano 04, n 06 - ISSN 2237-2520 - 2014/01

Barganha e acordos no Processo Penal:
Crtica s tendncias de expanso da justia negociada no Brasil
Comparao de perfs genticos como prova no Processo Penal:
Entre o sucesso dos mtodos tecnolgicos e a relativizao de garantias
Investigao criminal pelo MP: Entre efcincia e garantias
O Problema da garantia da intimidade frente aos meios eletrnicos de investigao e de prova
Priso preventiva decretada de ofcio pelo juiz e o sistema acusatrio
Sistemas processuais, a produo da prova e os sujeitos do processo penal
Vocs so os mortos
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EDITORIAL
Remando contra a mar
das racionalidades fceis
Em pouco se pode discordar dos velhos
adgios bsicos sobre o conceito e a funo
processual da prova, em que pese j seja
bem sabido que ela no apenas a lanter-
na que ilumina o passado (diriam Malates-
ta e seus contemporneos), se no a ferra-
menta com a qual uma verso especfca do
passado construda. No jogo processual, a
prova , igualmente, caminho pelo qual a
realidade assumida transita, como tambm
direcionador dos rumos e das consequn-
cias dessa realidade.
Na busca pela democratizao do processo
penal brasileiro, e sua refexo constitucio-
nalizao cotidiana, as premissas infor-
madas pela Carta de 1988 impem uma
abordagem inteiramente nova sobre a me-
cnica probatria do processo penal, bem
como uma reviso de conceitos que to
pragmtica quanto poltica, em si: o aban-
dono de certas veredas de conceituao,
bem como de certas defnies e prticas
desalinhadas da programao constitucio-
nal (e do prprio ncleo de um processo
penal assumidamente comprometido com
as garantias individuais e sua maximiza-
o) deveria ser to evidente quanto o o
constatar de que a estrada a ser percorrida
nesse sentido ainda longa.
Prejudicado, de um lado, por um caldo
de cultura que associa o processo penal s
funcionalidades punitivas (e punitivistas)
de certas vises de poltica criminal, e por
outro pela ptrea racionalidade advinda da
doutrina processual-civilista de forte in-
funcia doutrinria e legislativa em nosso
pas, o estudo da prova em mbito proces-
sual-penal ainda carece de uma defesa de
independncia, antes de qualquer coisa. A
jurisprudncia majoritria bem como um
volumoso corpo dogmtico ainda prefere
igualar matrizes e ignorar deliberadamen-
te a especifcidade tcnica e conceitual que
o estudo da prova no mbito do processo
penal precisa ter, em busca de objetivos
incondizentes com o prprio cerne de
sua funcionalidade.
Rumando equivocadamente para o cami-
nho mais fcil e aparentemente mais se-
guro (em termos miditicos), a premissa
bsica de que h de se interpretar o nus
probatrio mesmo em matria crimi-
nal tendo-se por base a ideia de que ele
pertence a quem alega adotada de modo
ofcial, pouco importando a brutal dife-
rena de contedo e de instrumentalidade
relativos ao processo penal frente s demais
situaes processuais. Nessa mesma linha
de raciocnio, so (infelizes) tendncias
perenes, a relativizao dos ditames legais
relativos s regras de produo probatria
em juzo (sempre em detrimento das ga-
rantias do acusado), e especialmente a ba-
nalizao total do binmio regras/excees
legais no que diz respeito vedao (cons-
titucional e legal) do uso de provas obtidas
ilicitamente e suas correlaes.
Manifestaes jurisdicionais e doutrinrias
que enxergam o bvio principiolgico so,
nesse contexto, atacadas, em uma inverso
ideolgica, como aquilo que legitimamen-
te o so e por serem justamente o que so.
A banalizao no s trilha massifcada:
populista, sofsta e est enraizada. Aqui-
lo que se defne por baixa-intensidade do
constitucionalismo brasileiro visvel de
modo claro no estudo e na prtica da lida
com a prova no processo penal em territ-
rio ptrio.
Nesse aspecto, principalmente, reside o
olho do furaco da nossa era: nunca fora
to preciso ampliar alguns conceitos e tra-
balhar com um leque maior (e que clama
por controle e discusso) quanto o das
provas ditas inominadas: a evoluo de
tcnicas investigativas, a difuso total do
uso de meios tecnolgicos, o avano cien-
tfco para (antes) incrveis possibilidades
de concluses, entre outros, pretendem
cobrar um preo caro para seu ingresso
no universo processual. Diante do quadro
j formatado de iderio da doxa jurdico-
-processual brasileira, evidente que toda
essa gama de procedimentos e resultados
oriunda dos novos meios de prova entra
no processo com o passaporte epistemol-
gico que une cincia, evidncia e verdade,
em si. E justamente com esse tipo de in-
cluso que se deve ter cuidado, e essa ade-
so simplria que deve ser objetada.
As clusulas ptreas do constitucionalis-
mo processual-penal informam todo um
conjunto de ditames que precisam ser res-
peitados. E, mais: tm a difcil misso de
advogar em favor da dolorosa (porm im-
prescindvel) ideia de que h que se admi-
tir que as construes nascidas da situao
processual (cambiante) no passam disso
construes e justamente porque no vi-
sam ser realidade in natura, mas a realida-
de optativa e democraticamente possvel de
ser extrada aps fltrada por um conjunto
de elementos que esto ali justamente para
servir de escudo contra o arbtrio.
Na batalha para ajustar o arbtrio e a
afronta democracia no lado oponente,
misso ainda mais complexa desbastar
a argumentao de que h, de um lado, o
compromisso com a verdade (real) e em
outro, ilusoriamente, o apego apenas ne-
cessidade de se defender um lado. O jogo
poltico-jurdico em relao a o que a
democracia e como ela pode ser (proces-
sualmente) vivifcada muito mais denso,
mas isso algo que o iderio reacionrio e
autoritrio sempre foi ardiloso em ocultar
diante de seus truques encantadores. lo-
gicamente mais cmodo o lado da conten-
da que cr defender a imortalidade de um
conceito absoluto como a verdade ante a
uma dita mentira programada. A ausn-
cia de questionamento quanto prpria
verdade enquanto valor, e a assuno da
diferena de mundos entre o cotidiano e a
segurana jurdica parece, pelo visto, algo
a ser relevado por alguns apenas nos mo-
mentos e nos temas que lhes convm.
Entre os dias 12 e 13 de Setembro de 2013,
o Instituto Brasileiro de Direito Processual
Penal (IBRASPP) realizou em Porto Alegre-
-RS (com transmisso interntica simult-
nea para diversas cidades do pas e mesmo
do exterior, como Buenos Aires-Arg., Sal-
vador-BA, Rio de Janeiro-RJ, Passo Fundo e
Santa Cruz do Sul, ambas no Rio Grande do
Sul), a terceira edio do Encontro Nacional
de Direito Processual Penal. Pesquisadores e
estudiosos do Brasil inteiro estiveram reu-
nidos em palestras e debates sobre o tema-
-base da discusso dessa edio, que girou
justamente em torno dos desafos contem-
porneos e novas frentes de contato relati-
vos prova no processo penal.
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1
o
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2
o
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Guilherme Rodrigues Abro
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Bruno Seligman de Menezes
Fundado em 02/03/2010
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Unindo juristas comprometidos em remar
contra mais essa mar, o evento foi ponta
de lana para a discusso sobre como se
poderia trabalhar para reforar o com-
promisso democrtico-constitucional em
relao a esse imprescindvel elemento da
lgica processual, e igualmente para deba-
ter estratgias e defnies em relao aos
contedos e novos dogmas que parecem
querer se imiscuir no ambiente do proces-
so penal brasileiro sem qualquer tributo
imperatividade constitucional e demo-
cratizao do processo ainda em processo
lento de lapidao.
O contedo dessa edio do Boletim In-
formativo do IBRASPP rene no apenas
textos relativos s manifestaes de alguns
dos participantes do evento em questo,
como opinies embasadas de outros pro-
cessualistas igualmente sensveis temti-
ca e gravidade da nova (velha) cantilena
que procura se apropriar ideologicamente
dos ditames republicanos e sem rubor -
invert-los inteiramente. Enquadra igual-
mente, manifestaes sempre preocupadas
em fazer frente a esse coro que ignora todo
o leque de direitos fundamentais enquanto
conquistas fundamentais a ser defendidas
com unhas e dentes em prol no s, espe-
cifcamente, daqueles que se encontram
fragilizados no momento da situao pro-
cessual inicial, mas, de forma bvia e ge-
neralizada, em homenagem prpria exis-
tncia da democracia em si.
Paradoxalmente ao que alguns desavisa-
dos (ou mal intencionados) apregoam, o
cuidado e uma assumida intencionalidade
no trato com a lanterna e com o alcance
de seu facho na busca (por vezes, doentia,
frentica) pelo passado pauta constan-
te de um debate democrtico que assim o
e deve ser apenas quando tiver cincia
de sua prpria necessidade de limitao
e delimitao.
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Barganha e acordos no Processo Penal:
crtica s tendncias de expanso
da justia negociada no Brasil
Vinicius Gomes de Vasconcellos
Em meio aos muitos fatores que permeiam
o debate acerca do sistema criminal brasi-
leiro, certamente a grande quantidade de
processos e a habitual morosidade em seus
julgamentos so pontos discutidos direta
ou indiretamente pela grande maioria dos
crticos. Tal cenrio acaba por justifcar
demandas de atores do campo criminal e
da sociedade em geral por aes estatais
visando a acelerar o transcorrer dos julga-
mentos criminais. a partir da que ten-
dncias internacionais de sumarizao de
procedimentos e relativizao de garantias
se fortalecem e se tornam pauta no debate
poltico-criminal brasileiro.
1
Nesse sentido,
um dos principais meios de acelerao da
resoluo de processos penais a antecipa-
o da punio por meio de acordos e bar-
ganhas entre acusao e defesa (FERNAN-
DES, 2005, p. 192).
Assim, a expanso dos espaos de con-
senso cristalina tendncia internacional,
que se faz presente tambm em mbito
brasileiro. Aqui, apontam-se as previses
contidas nos projetos de Lei do Senado
Federal 156 de 2009 (reforma global do
Cdigo de Processo Penal) e 236 de 2012
(reforma global do Cdigo Penal), ambos
introduzindo maiores possibilidades de
consenso, por meio de acordos denomina-
dos procedimento sumrio e barganha,
respectivamente, e inspirados no modelo
estadunidense da plea bargaining.
2
A de-
fnio de um conceito de mecanismo de
barganha complicada, devido s particu-
laridades assumidas pelo instituto em cada
ordenamento jurdico. Entretanto, John
Langbein (1978, p. 08) aponta que ele se
realiza quando o promotor induz o acusado
criminalmente a confessar sua culpa e a re-
nunciar ao seu direito a um julgamento em
troca de uma sano penal mais branda da
que poderia ser imposta se o acusado fosse
julgado culpado ao fm do processo.
Importante defnir que, em regra, o siste-
ma de barganha acarreta a relativizao do
princpio da obrigatoriedade da ao penal
de iniciativa pblica (ARMENTA DEU,
1991, p. 208), caracterstico do ordenamen-
to processual penal brasileiro (JARDIM,
1998, p. 93-94). Assim, resta fortalecida
a admisso da no-obrigatoriedade, que
possibilita uma certa discricionariedade
do rgo acusador no manejo de seu po-
der de atuao. Entretanto, existe cenrio
intermedirio, que se defne a partir dos es-
paos consensuais na justia criminal, pois,
conforme Nereu Giacomolli (2006, p. 72):
ao gnero permisso legal de oportunidade
h que se acrescentar as formas de consenso,
as quais podem ser ilimitadas plea bar-
gaining , ou ocorrer uma autorizao legal
para que tenham efccia sistema conti-
nental , com ou sem controle jurisdicional,
dependendo do ordenamento jurdico.
Vinicius Gomes de Vasconcellos
Mestrando em Cincias Criminais pela PUCRS.
Ps-graduado em Justia Penal pela Universidade
Castilla-La Macha (Toledo/Espanha).
Bacharel em Direito pela PUCRS. Bolsista de
Iniciao Cientfca CNPq/PIBIC (2009/2012).
Conforme Alberto Bovino (2005, p. 59),
quase 90% das condenaes criminais
nos Estados Unidos so impostas com a
renncia do acusado garantia do devi-
do processo legal, tornando letra morta a
garantia constitucional do julgamento por
jri. Assim, pode-se analisar a propenso
expanso dos espaos de consenso na
justia criminal brasileira como sinal da
relativizao de garantias fundamentais do
processo, com o fm de estabelecer meios
cleres e abreviados para a concretizao
antecipada do poder punitivo, de modo a
dar vazo incessante ampliao do con-
trole social por meio do Direito Penal. Nes-
te sentido, observa Gabriel Anitua (2005,
p. 158): como concluso se pode advertir
que um processo penal com as caractersti-
cas de efcincia defnidas com a promoo
desta fgura necessariamente ter efeitos
contraproducentes. No s em curto prazo
com a confgurao de uma sociedade re-
pressiva, mas tambm a longo prazo para
sustentar a superestrutura jurdica que, de
alguma forma, brinda possibilidades de
melhora social.
Como se percebe, pode-se sustentar que ins-
titutos correlatos ao plea bargaining violam
frontalmente os fundamentos de um pro-
cesso penal adequado ao Estado Democr-
tico de Direito, ao passo que introduzem a
postura utilitarista e efcientista no ncleo
de seus princpios reitores. Tal cenrio acar-
reta distores por sua constante excepcio-
nalidade, pois, conforme Ricardo Gloeckner
(2009, p. 300): excees estas que ganham
cada vez mais corpo, passando a se tornar
a normalidade, gerando um processo penal
cada vez mais defectivo em sua funo de
proteo e, por outro lado, cada vez mais ati-
vo em sua funo promocional, procurando
oferecer a todo custo, funcionalidade ao siste-
ma. Assim, pode-se citar, ilustrativamente
(em razo da conciso do presente artigo),
diversas crticas ao instituto, como em re-
lao suposta autonomia e igualdade das
partes para negociarem, o ressurgimento da
confsso como rainha das provas, a viola-
o do sistema acusatrio a partir do forta-
lecimento do acusador e a relativizao da
essencial garantia do devido processo legal.
[...] pode-se analisar
a propenso expanso dos
espaos de consenso na justia
criminal brasileira como sinal
da relativizao de garantias
fundamentais do processo [...]
Em mbito nacional, foi editada em 1995
a Lei 9.099, que instituiu os Juizados Espe-
ciais Criminais, prevendo o procedimento
sumarssimo no processo penal brasileiro
e introduzindo mecanismos consensuais,
como a transao penal e a suspenso con-
dicional do processo. Tal diploma, portan-
to, apresenta caractersticas que podem ser
estudadas, visando ao questionamento da
adequao e da pertinncia das propostas
aqui analisadas. Neste sentido, em sede
crtica, pode-se apontar que a introduo
de espaos de consenso no justia criminal
brasileira, por meio dos institutos da tran-
sao penal e da suspenso condicional do
processo, embora cabveis em casos limita-
dos pelo texto legal, resultou na expanso
do controle punitivo estatal nas relaes
sociais. Ou seja, a legislao inovadora
pode ter trazido efeitos diversos daqueles
aparentemente pretendidos.
Parte da doutrina percebeu refexos intri-
gantes trazidos pela Lei 9.099/95 e seus no-
vos espaos de consenso. Conforme Maria
Lcia Karam (2004, p. 38), no Brasil, no
muito tempo depois da criao dos juiza-
dos especiais criminais, j se percebia esta
economia funcional ao agigantamento do
sistema penal. A partir do ressurgimen-
to do controle estatal em delitos menores
ou at insignifcantes (crimes de menor
potencial ofensivo), pode-se dizer que tal
inovao resultou em uma expanso do
campo de controle social do sistema cri-
minal, de modo a desvirtuar por completo
os fns de sua redao (desburocratizao
e despenalizao).
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Portanto, as tendncias de expanso dos
espaos de consenso na justia criminal
brasileira precisam ser analisadas critica-
mente com rigor, considerando seus poss-
veis efeitos em relao ao aumento do m-
bito de controle social por meio do poder
punitivo estatal. Assim, tal tema apresenta
relevncia mpar na estruturao do futu-
ro do processo penal brasileiro, de modo a
reafrmar ou relativizar direitos fundamen-
tais e garantias constitucionais.
3
Referncias:
ANITUA, Gabriel Ignacio. El juicio penal abreviado como
una de las reformas penales de inspiracin estadouniden-
se que posibilitan la expansin punitiva. In: MAIER, Julio
B. J.; BOVINO, Alberto (comp.). El procedimiento abreviado.
Buenos Aires: Del Puerto, 2005.
ARMENTA DEU, Teresa. Criminalidad de Bagatela y
Principio de Oportunidad: Alemania y Espaa. Barcelo-
na: PPU, 1991.
BOVINO, Alberto. Procedimiento abreviado e juicio
por jurados. In: MAIER, Julio B. J.; BOVINO, Alberto
(comp.). El procedimiento abreviado. Buenos Aires: Del
Puerto, 2005.
FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria Geral do Proce-
dimento e O Procedimento no Processo Penal. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005.
GIACOMOLLI, Nereu Jos. Legalidade, Oportunidade e
Consenso no Processo Penal. Na perspectiva das garantias
constitucionais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Risco e Processo Penal.
Uma anlise a partir dos direitos fundamentais do acusa-
do. Salvador: Juspodivm, 2009.
JARDIM, Afrnio Silva. Ao Penal Pblica. Princpio da
obrigatoriedade. 3
a
edio. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
KARAM, Maria Lcia. Juizados Especiais Criminais. A
concretizao antecipada do poder de punir. So Paulo:
Editora RT, 2004.
LANGBEIN, John H.. Torture and Plea Bargaining. Te
University of Chicago Law Review, vol. 46, n. 1, p. 3-22,
1978.
________. On the Mythof Written Constitutions: Te Di-
sappearance of Criminal Jury Trial. Harvard Journal of
Law and Public Policy, vol. 15, n. 1, p. 119-127, 1992.
LANGER, Mximo. From Legal Transplants to Legal
Translations: Te Globalization of Plea Bargaining
and the Americanization Tesis in Criminal Procedure.
In: THAMAN, Stephen C. (ed.). World Plea Bargaining.
Durham: Carolina Academic Press, 2010. p. 03/80.
Notas
1
THAMAN, Stephen C. (ed.). World Plea Bargaining.
Consensual Procedures and the Avoidance of the Full
Criminal Trial. Durham: Carolina Academic Press,
2010; MAIER, Julio B. J.; BOVINO, Alberto (comps.).
El procedimiento abreviado. Buenos Aires: Del Puerto, 2005.
2
Por certo, existem marcantes diferenas entre o instituto
estadunidense e aqueles existentes ou propostos ao orde-
namento brasileiro, entretanto sua infuncia no pode ser
totalmente afastada. Sobre a importncia de tendncias
estrangeiras, especialmente do modelo norte-americano
em sistemas da civil law, ver: LANGER, Mximo. From
Legal Transplants to Legal Translations: Te Globalization
of Plea Bargaining and the Americanization Tesis in Cri-
minal Procedure. In: THAMAN, Stephen C. (ed.). World
Plea Bargaining. Durham: Carolina Academic Press, 2010.
p. 03/80.

3
Tal concluso a hiptese que permeia a realizao de
pesquisa para dissertao de mestrado, no Programa de
Ps-Graduao em Cincias Criminais da PUCRS, sob
orientao do prof. Dr. Nereu Giacomolli. Assim, o presen-
ta artigo convite para o aprofundamento crtico do tema,
o qual ser explorado no referido trabalho.
O DEVIDO
PROCESSO PENAL
ABORDAGEM CONFORME A CONSTITUIO FEDERAL
E O PACTO DE SO JOS DA COSTA RICA
Abordagem
Indita no
Brasil
CONHECIMENTO
QUE SE RENOVA
A CADA DIA
NEREU JOS
GIACOMOLLI
1 edio (2014)
456 pginas
*
P
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Comparao de pers genticos
como prova no processo penal:
entre o sucesso dos mtodos tecnolgicos
e a relativizao de garantias
Introduo
Sob os signos de ferramenta efcaz de com-
bate criminalidade (como redutor da im-
punidade) e confvel meio de prova que
foi aprovada a Lei n
o
12.654/12, prevendo
a coleta de perfl gentico como hiptese
de identifcao criminal (!), quando es-
sencial s investigaes policiais (delito
em apurao naquele procedimento preli-
minar) e em relao a condenados por cri-
mes hediondos ou dolosos praticados com
violncia de natureza grave contra a pessoa
(procedimentos criminais futuros).
Mais tarde, atravs do Decreto n
o

7.950/2013, foram institudos o Banco
Nacional de Perfs Genticos, para arma-
zenamento de dados de perfs genticos
coletados para subsidiar aes destinadas
apurao de crimes, e a Rede Integrada
de Bancos de Perfs Genticos, permitin-
do-se o compartilhamento e a comparao
de perfs genticos constantes dos Ban-
cos de Perfs da Unio, dos Estados e do
Distrito Federal.
[...] apesar da efcincia
prometida pelos apoiadores
da Lei n
o
12.654/12,
estamos atrasados!
Marcos Eberhardt
Advogado. Professor da PUCRS e Mestre em
Cincias Criminais pela PUCRS.
Rodrigo Scalon
Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela
PUCRS. Integrante do Grupo de Pesquisa
Processo Penal Contemporneo da PUCRS.
Marcos Eberhardt
Rodrigo Scalon
O DNA como prova: verdade absoluta ou
mera auxiliariedade processual (?)
A dogmtica processual penal gestada
na possibilidade de recriar um aconteci-
mento passado atravs da recapitulao
de informaes probatrias na qual a ver-
dade seria atingida pelo juiz atravs da
livre apreciao da prova (CARVALHO,
2010, p. 56). Trata-se, principalmente,
de um mtodo cartesiano que auxiliar
o julgador a suportar os motivos do seu
(j formado) convencimento.
Na prova pericial, o seu destinatrio se
convence a partir de um contedo tcnico-
-cientfco em relao ao qual so remotas
as perspectivas de erros, ofuscado, sobre-
tudo, pelo discurso sedutor e utilitarista da
certeza absoluta (a verdade vir tona!).
O pressuposto guia nesse sentido a con-
sagrao do desejo mais ntimo do julga-
dor: a identifcao do autor do fato atra-
vs da gentica. Tudo se resume a buscar
sinais do delito e faz-lo dizer, mirando a
extrao de uma verdade (mito!) histrica
(CORDERO, 2003, p. 594-595).
Apesar dos limites impostos pelo prprio
CPP (toda prova relativa), a partir do
laudo, indicando como positiva a com-
parao de perfs genticos do suspeito/
investigado com aquele encontrado na
cena do crime, as sentenas implicaro
na mesma sistemtica padronizada na
qual se subscrevem que o ru est sendo
julgado com base nas provas colhidas no
processo, quando, na verdade, os juzes
continuaro utilizando as clssicas viradas
lingusticas do cotejando a prova judi-
cializada com os elementos do inqurito
(MARTINS, 2010, p. 31).
O cientifcismo da prova, como caracters-
tica inquisitiva, sempre teve por bem afas-
tar o magistrado (e tambm as partes) dos
equvocos de valorao, indicando, portan-
to, para evitar a assuno de riscos, a pre-
valncia da percia em relao aos demais
meios de prova, podendo relativizar inclu-
sive confsses.
No bastassem tais inquietaes, o valor
probatrio da percia encontra (ou j de-
veria ter encontrado!) limites na ausncia
de contraditrio pleno (FERNANDES,
2005, p. 61) j que, comumente realizada e
juntada no curso das investigaes, poder
ser efetivamente contestada apenas tardia-
mente, preferencialmente pela atuao de
assistentes tcnicos e formulao de quesi-
tos no curso da ao penal.
Contraprova e assistente tcnico na fase
pr-processual: problemas vista
Diante das consideraes anteriores e a
especifcidade das percias, bem como de
toda complexidade que envolve a cadeia
de custdia no detalhada pela lei at o
momento (nem a tipicidade de tal mode-
lo pericial foi especifcada pela legislao!)
, a possibilidade de contraditrio, pela
defesa e pelo Ministrio Pblico, torna-se
exigncia como oposio ou resistncia
e, principalmente, infuncia (GRINO-
VER, 2007, p.145). O apregoado alto grau
de confabilidade do exame do DNA tor-
na evidente a necessidade de contraprova
imediata e efetiva.
Assim, em nosso atual modelo processual
penal, mesmo que a percia pudesse ser
repetida na fase judicial ou questiona-
do o perito em audincia a partir de con-
traprova de assistente tcnico nomeado, a
defesa/assistncia tcnica j teria perdido
a chance de acompanhar a evoluo da
cadeia de custdia at a comparao dos
perfs genticos.
Imaginando-se apenas para argumentar
que todos os clientes da Justia Criminal
possam dispor de assistentes tcnicos, a
realidade do processo penal brasileiro
outra! cada vez mais incentivada a quali-
fcao e criao de meios de prova ineren-
Em apertada sntese, o perfl de DNA, ex-
trado das amostras coletadas a partir de
vestgios biolgicos presentes em locais de
crime, poder ser comparado, em proce-
dimento pericial e respeitadas as (poucas)
determinaes contidas na legislao apli-
cvel, com os perfs de DNA de suspeitos/
investigados ou condenados.
Na linguagem do projeto (PLS n
o
93/2011),
a utilizao do DNA em matria criminal
trar a acelerao da resposta sociedade,
com signifcativo aumento da efcincia
do sistema penal, sendo determinante no
combate impunidade. O aparato tecno-
lgico ganha importncia, assim, como
medida de conteno dos altos ndices de
crimes graves sem elucidao (cold cases),
seguindo orientao da legislao estran-
geira que discutiu amplamente os con-
tornos do uso da tecnologia e harmoniza-
o com o sistema processual penal.
Para alm das conhecidas posies sobre
o tema, a proposta deste curto escrito no
discutir a efcincia do DNA como meio
de prova, da qual no duvidamos, mas sim
contextualizar esta nova modalidade peri-
cial com o atual modelo de processo penal
brasileiro, indicando evidentes descom-
passos e sugerindo alternativas.
12 13 I BRAS P P
www.ibraspp.com.br
tes investigao sem, contudo, especifc-
-los, obstando a atuao efetiva das partes
em tais circunstncias.
Nessa perspectiva, o Cdigo de Processo
Penal Portugus, por exemplo, ao indicar
os meios de obteno da prova, disciplina
que Ao exame s assistem quem a ele pro-
ceder e a autoridade judiciria competente,
podendo o examinando fazer-se acompa-
nhar de pessoa da sua confana, se no
houver perigo na demora, e devendo ser
informado de que possui essa faculdade.
(art.172
o
, 3).
No s, em Portugal a Lei n. 5/2008,
apesar das merecidas crticas (BOTELHO,
2013, p.253), ao criar a base de dados de
perfs de DNA para fns de identifcao
civil e criminal, defniu princpios gerais,
fnalidades e especifcou em vrias pers-
pectivas a coleta de amostras, tratamento
de dados, fscalizao e custdia. Discipli-
nou ainda, em seu art.38, que Em caso al-
gum permitida uma deciso que produza
efeitos na esfera jurdica de uma pessoa ou
que a afecte de modo signifcativo, tomada
exclusivamente com base no tratamento de
dados pessoais ou de perfs de ADN.
De tudo isso, fca fcil concluir que, apesar
da efcincia prometida pelos apoiadores
da Lei n
o
12.654/12, estamos atrasados!
Nosso sistema processual penal ainda no
est preparado para, aliado s tecnologias
vinculadas aos novos meios de prova, per-
mitir decises judiciais amparadas em de-
bates construdos a partir do contraditrio
pleno das partes.
Cabe referir, no entanto, que o PLS
n
o
156/2009, disciplinando a fgura do juiz
de garantias num processo penal alicer-
ado em contraditrio, parece fortalecer a
paridade de armas, permitindo a partici-
pao efetiva dos envolvidos na discusso
do caso criminal. o que demonstram, por
exemplo, as disposies do art. 14 daquele
projeto, ao disciplinar que compete ao juiz
de garantias deferir pedido de admisso de
assistente tcnico para acompanhar a pro-
duo da percia (Inciso XVI).
Apesar da indicao de alguns pontuais
descompassos da Lei
o
12.654/12, o que se
Referncias:
BOTELHO, Marta Maria Maio Madalena. Utilizao das
tcnicas de ADN no mbito jurdico: em especial, os pro-
blemas jurdico-penais da criao de uma base de dados
de ADN para fns de investigao criminial. Coimbra. Al-
medina. 2013.
CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. Rio de
Janeiro. Lumen Juris. 2010.
CORDERO, Franco. Procedurapenale. Milano: Giufr. 2003.
FERNANDES, Antnio Scarance. Processo Penal Constitu-
cional. RT. 2005.
GRINOVER, Ada Pellegrini. As Nulidades no Processo Pe-
nal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 145.
MARTINS, Rui Cunha. O ponto cego do direito. Rio de Janei-
ro. Lumen Juris. 2010.
espera que a comparao de perfs gen-
ticos realmente possa tornar a investigao
mais efciente, mas desde que sejam asse-
guradas todas as garantias tcnicas defe-
sa e ao Ministrio Pblico, principalmente
aquelas inerentes ao contraditrio pleno.
Portanto, preciso, sobretudo, dialtica!
Investigao criminal pelo MP:
entre ecincia e garantias
Elmir Duclerc
Rejeitada a PEC-37, que chamou tanto a
ateno da mdia e da voz das ruas, che-
gada a hora de refetir sobre a tormentosa
questo (h muito debatida de forma in-
conclusiva no STF) da investigao crimi-
nal diretamente conduzida por rgos do
M.P., para alm do enfrentamento classis-
ta entre Ministrio Pblico e polcia.
Evitar o debate corporativo, entretanto,
no signifca fazer qualquer tipo de anli-
se cientifcamente neutra, desvinculada de
infuncia ideolgica. Ao contrrio, desde
j gostaria de deixar claro qual o meu lu-
gar de fala.
Se pudesse reduzi-lo a trs palavras, diria:
liberdade, igualdade, fraternidade, que
sintetizam, de alguma maneira, os ideais
iluministas e revolucionrios que at hoje
inspiram as vrias formas de pensamento
social emancipatrio, desde os escritos ilu-
ministas de um Voltaire, at a crtica socia-
lista que atravessou todo o sculo XX e, ao
que tudo indica, est muito longe do esgo-
tamento (HOBESBAWN, 2007, p. 85-86).
Nessa linha de raciocnio, posso dizer que
qualquer discusso acerca dos poderes in-
vestigatrios do Ministrio Pblico deve
partir de uma pergunta prvia, relaciona-
da ao modelo de direito penal e processo
penal que seria compatvel com essa tra-
dio, recepcionada, em grande medida,
em todos os textos constitucionais oci-
dentais, na forma de Estado Democrtico e
Social de Direito.
Pode-se dizer, por outro lado, que esse mo-
delo de direito e processo penal nitidamen-
te reconhece e assume como pressuposto
que o poder punitivo precede historica-
Elmir Duclerc
Promotor de Justia Criminal em Salvador-BA,
Doutor em Direito pela Universidade Estcio
de S-RJ, Mestre em Cincias Penais pela
Universidade Cndido Mendes-RJ, Professor
de Direito Processual Penal da Universidade
Federal da Bahia, Presidente do Instituto
Baiano de Direito Processual Penal - IBADPP.
mente o direito e, muitas vezes, simples-
mente atua sua margem, reclamando,
portanto, uma atitude de conteno por
parte do direito (BATISTA, ZAFFARONI,
2003, p. 602), mediante um sistema inte-
grado de garantias (FERRAJOLI, 1998, p.
21). Em suma, tal sistema deve partir da
premissa segundo a qual quem precisa do
processo a pessoa que se coloca na ala de
mira do poder punitivo.
Exatamente por isso, tudo o que no se
pode permitir que o prprio processo
funcione como instrumento de punio
antecipada, mediante a introduo de car-
gas excessivas e desnecessrias de sofri-
mento fsico e psicolgico ao acusado, ou
a sua estigmatizao social e jurdica (LO-
PES JUNIOR, 2003, p. 36).
A compreenso do processo nesses termos,
alis, o que torna impossvel falar de uma
teoria geral do processo (penal e no penal)
e o que exige, na atualidade, um esforo
urgente no sentido de construir uma teo-
ria geral do processo penal, que possa re-
almente servir de fundamento terico para
a discusso de temas como o que estamos
a tratar.
14 15 I BRAS P P
www.ibraspp.com.br
Alm disso, parece claro que o princpio
da impessoalidade exige que o emprego
de esforos e servios pblicos, sobretudo
em reas to sensveis como a segurana,
no dependa da avaliao pessoal dos seus
eventuais titulares, mas, ao contrrio, exi-
jam a demonstrao de interesse pblico
a ser perseguido, mesmo em se tratando
de parmetros de convenincia e oportu-
nidade. Trocando em midos, tal como
ocorre com qualquer outro servio essen-
cial, a vtima e a comunidade em geral
precisam estar informados sobre as razes
(jurdicas) pelas quais esse ou aquele fato
aparentemente criminoso no foi objeto
de investigao pelo Ministrio Pblico,
em detrimento de outros considerados
prioritrios. Se o que norteia a adminis-
trao so os interesses de ordem pblica,
ningum em s conscincia pode imagi-
nar que os rgos do MP possam decidir
sem qualquer critrio que investigaes
merecem ou no os seus esforos investi-
gativos, nem mesmo se vingar, algum dia,
a idia de que a ao penal no obrigat-
ria. Facultatividade (no exerccio da ao e
na instaurao da investigao) no pode
se confundir com arbtrio, e o arbtrio s
poder ser controlado, em cada caso, se os
requisitos que recomendam a investigao
direta (no apenas na forma) estejam pre-
vistos em lei. Isso signifca, inclusive, que
da mesma forma que o exerccio da ao
penal no pode partir de uma opo pes-
soal do promotor, a instaurao da inves-
tigao tambm no (poderes implcitos...
deveres tambm).
Nesse aspecto, alis, o princpio da efci-
ncia no chega a entrar em confito, mas,
muito ao contrrio, caminha de mos da-
das com os princpios de garantia, para
exigir que o Ministrio Pblico investigue,
sim, diretamente, mas em carter comple-
mentar, para apurar fatos criminosos atri-
budos a policiais ou quando a instituio
policial mostrar-se incapaz ou claramente
desinteressada na investigao, tudo, alis,
conforme a norma constitucional que lhe
atribui o controle externo da polcia.
Alis, justamente essa lacuna terica que
ainda permite a sobrevivncia de um dis-
curso que associa as garantias processuais
falta de efcincia do processo (Douglas
Fischer), e produo de impunidade -
no por acaso, o substantivo que foi usado
no discurso corporativo do MP como ad-
jetivo da PEC 37.
Urge, portanto, que, a partir da tradio
flosfca iluminista, tratemos de construir
uma teoria geral do processo penal que
seja adequada s funes garantidoras do
processo penal, tendo a coragem, se for o
caso, de romper com as categorias que fo-
ram acriticamente assimiladas do processo
civil. Algo assim j se tem tentado, muito
timidamente, com a introduo de concei-
tos como justa causa, como uma das con-
dies da ao penal.
Entretanto, enquanto ainda no construir-
mos nossas prprias categorias, no resta
alternativa seno trabalhar com a tecnolo-
gia que tomamos por emprstimo ao pro-
cesso civil, embora procurando sempre
espaos hermenuticos para a introduo,
ou melhor, para o resgate da flosofa e da
tradio iluminista do pensamento penal.
No que se refere questo que estamos
examinando, considerando as premissas
assentadas at aqui, parece claro que:
1) A resposta questo deve ser buscada
menos na literalidade da regra que atri-
bui os poderes investigatrios Polcia,
e muito mais nas bases principiolgicas
mais profundas do texto constitucional.
2) A partir dessas bases principiolgi-
cas, francamente protetoras dos direitos
fundamentais da pessoa contra quem
se volta a persecuo, a resposta deve
levar em conta que a efcincia dessa
atividade est condicionada precisa ser
perseguida dentro dos estritos limites
da funo garantidora do processo e da
prpria investigao preliminar.
No plano dos direitos fundamentais do
indivduo, h algumas limitaes impor-
tantes aos poderes investigatrios ao Mi-
nistrio Pblico, que podem ser assim
enunciadas: a) o princpio da ampla defesa
[...] mesmo em servios
considerados essenciais
o princpio de efcincia
da administrao recomenda
que o estado se organize
para evitar a superposio
de atividades.
Referncias:
FERRAJOLI, L. Democracia y garantismo. Madrid: Trotta.
2008.
LOPES JNIOR, A. Sistemas de investigao preliminar
no processo penal. 2 ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2003.
HOBSBAWM, E. J. A era das revolues: Europa 1789-
1848. Traduo de Maria Tereza Lopes Teixeira. 22. ed. So
Paulo: Paz e Terra, 2007.
ZAFFARONI, E. R. et al. Direito penal brasileiro: teoria
geral do direito penal. Traduo de Nilo Batista; Helena
Ferreira. Rio de Janeiro: Revan, 2003. v. 1.
no compatvel com o assdio investiga-
trio mltiple, isto , levado a termo por
vrios rgos do estado ao mesmo tempo
(Ministrio Pblico, polcia, CPIs); b) o
princpio do contraditrio (como parida-
de de armas) resta violado se advogados
de defesa no tm anlogos poderes, como
ocorre (para que ningum se espante) em
outros pases, e como est previsto, inclu-
sive, no PLS 156, que pretende introduzir
um novo Cdigo de Processo Penal, como
se sabe; c) o princpio do devido processo
legal resta violado, visto que no h regra-
mento legal para a investigao do MP, e
essa lacuna no pode ser suprida pela apli-
cao analgica das normas que regulam o
inqurito (porquanto restritivas de direitos
fundamentais), ou por normas de cunho
administrativo (como tem tentado fazer o
CNMP), por tratar-se de matria processu-
al penal, de competncia exclusiva do Po-
der Legislativo da Unio.
No plano da efcincia, parece claro, numa
primeira mirada, que quanto mais institui-
es se debruarem sobre um mesmo fato
com aparncia delitiva, tanto mais chances
de que ele seja elucidado e de que provas
sejam reunidas de forma a viabilizar o exer-
ccio da ao penal. Entretanto, mesmo em
servios considerados essenciais o prin-
cpio de efcincia da administrao reco-
menda que o estado se organize para evitar
a superposio de atividades, isto , que
dois ou mais rgos empreguem esforos e
recursos para fazer aquilo que um s deles
poderia fazer como a mesma efcincia.
16 17 I BRAS P P
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O Problema da garantia da intimidade
frente aos meios eletrnicos
de investigao e de prova
Miguel Tedesco Wedy
A intimidade e a vida privada
1
so valores
ou bens jurdicos defendidos na quase to-
talidade dos pases de cariz democrtico.
2
Ainda assim, no h constrangimento em
se reconhecer que um dos direitos mais
afetados pelo espraiamento da ideia de ef-
cincia instrumental no processo vem sen-
do a esfera da intimidade e da vida privada
(art. 5, inciso X, da CF/88). Todos os dias,
milhares de telefones e dados telemticos
so interceptados e violados com autoriza-
o judicial, sob o abrigo de Constituies
democrticas e de leis infraconstitucionais.
No nos cabe, pois, nos tempos atuais, re-
pelir, de forma absoluta, a invaso da inti-
midade e da vida privada por medidas ju-
diciais proporcionais aos fns pretendidos.
Contudo, que isso se d dentro de limites
racionais, luz da Constituio, por uma
deciso judicial devidamente fundamen-
tada e que no seja proferida de ofcio. E,
como se no bastasse, que haja um limite
para tais intromisses na vida privada, sob
pena de se legitimar no uma investigao
criminal, mas uma devassa, na qual no se
investiga um fato concreto e determinado,
mas a pessoa humana suspeita ou acusada.
3

Um limite no apenas material, mas tam-
bm temporal e tico.
A experincia hodierna das escutas telef-
nicas vem demonstrando a gravidade da
invaso da intimidade, como forma de in-
vestigao que acaba por aniquilar um re-
duto muito fechado da vida privada, como
tambm por abalar os direitos de defesa.
4
Impe-se, assim, que tais invases da inti-
Miguel Tedesco Wedy
Advogado criminalista, Doutor em
Cincias Jurdico Criminais pela Faculdade
de Direito da Universidade de Coimbra,
Coordenador Executivo do Curso
de Direito da Unisinos.
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midade sejam absolutamente excepcionais,
subsidirias, necessrias, proporcionais e
efcientes ao fm pretendido, de forma que
no se generalizem. A sua generalizao
ser um sinal da incapacidade estatal de
produzir uma investigao profciente, mas
tambm uma peculiaridade prpria de Es-
tados em situao de eroso democrtica.
Como aponta Costa Andrade, os meios
ocultos de investigao no representam
uma novidade... o que bem ilustra a ex-
perincia das escutas telefnicas, que hoje,
poucas dcadas decorridas sobre o incio
da prtica, se contam, em todo o lado por
muitos milhares. Na certeza de que por
cada autorizao de escuta se interceptam
dezenas, se no milhares de chamadas,
devassando-se, directamente ou indirecta-
mente, a vida privada de um universo in-
contvel de pessoas. Vale por dizer que na
converso das escutas em valores relativos
efectiva danosidade social, o nmero de
autorizaes deve ser multiplicado por um
factor particularmente elevado..
5
Como prova da complexidade e proble-
maticidade dessas invases da intimida-
de, encontra-se a afrmao de Albrecht,
de que a vigilncia das telecomunicaes,
a busca de arrasto, a vigilncia domicili-
ria, os agentes encobertos e infltrados, a
vigilncia acstica e visual de espaos p-
blicos so cada vez mais objeto de acordos
europeus e internacionais, como demons-
tram a Conveno das Naes Unidas so-
bre Criminalidade Transnacional (a Con-
veno de Palermo de 2000) ou a Directiva
2006/24/CE da Unio Europeia relativa ao
armazenamento e utilizao de dados de
trfego de telecomunicaes.
6
Por isso tudo, h necessidade de no tor-
nar massifcadas essas gravosas tcnicas de
investigao, a fm de manter a efcincia,
a justia e as garantias do ordenamento ju-
rdico-penal, bem como a segurana mni-
ma de um Estado de Direito.
A prodigalidade das invases da intimida-
de enfraquece o Estado de Direito e, bem
ao contrrio do que se pensa, acaba por
fomentar a impunidade, pois mais e mais
processos sero anulados e extintos em ra-
zo dessa perverso da segurana jurdica.
Como refere Albrecht (2009, p. 740),
quanto mais rara a autorizao de vi-
gilncia de telecomunicaes, mais alta
a taxa de condenaes. Inversamente, tal
tambm signifca que quanto maior o n-
mero de autorizaes de vigilncia de tele-
comunicaes, maior a resoluo atravs
de acordo ou absolvio.
Assim, em nossa noo, possvel tornar
a intimidade uma garantia fundamental
no apenas de direito, mas tambm de fato,
sendo afastada apenas naquelas situaes
muito graves e caracterizadas por uma ne-
cessidade imperiosa, mas sempre de forma
motivada e com prazo determinado, a fm
de se manter sempre equilibrada a relao
entre efcincia, garantias e justia no pro-
cesso penal.
Notas
1
Como salienta Paulo Jos da Costa Jnior, a pessoa possui
uma personalidade com duas esferas, uma particular ou
privada, na qual pretende desenvolver seus interesses como
indivduo e outra, que poderia ser chamada de individual,
na qual desenvolve seu interesse na vida de relao. No pri-
meiro caso, trata-se da intimidade, no ltimo, trata-se do
direito ao nome e reputao digna. COSTA JNIOR, Paulo
Jos da. O direito de estar s: a tutela penal da intimidade.
So Paulo: Siciliano, 2004. p. 27-28.
2
Assim no Brasil (Art. 5, X, da CF/88): so inviolveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou
moral decorrente de sua violao. Tambm tratam de inti-
midade os incisos XI (a casa asilo inviolvel do indivduo,
ningum nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de fagrante delito ou desastre, ou
para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao
judicial) e XII ( inviolvel o sigilo da correspondncia e
das comunicaes telegrfcas, de dados e das comunica-
es telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial,
nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fns de
investigao criminal ou instruo processual penal). Na
Alemanha, segundo Roxin, a vigilncia acstica domicili-
ria, ou seja, a audio de conversas em casas ou residncias
privadas nunca foi admitida. Porm, o legislador resolveu
por modifcar a Constituio e, em 1998, acabou por prever
tais medidas. O Tribunal Constitucional considerou parte
dessas medidas inconstitucionais, pois deveria limit-las
aos casos mais graves e de modo a no ferir o ncleo fun-
damental da intimidade da vida privada. Esse ncleo seria
protegido pela dignidade da pessoa humana, protegida pela
Constituio, especialmente para que o cidado pudesse
exprimir fenmenos pessoais, como sensaes, sentimen-
tos, pensamentos, opinies e vivencias altamente pessoais,
sem receio de que as autoridades estatais o vigiassem, para
tanto necessitaria de um domiclio privado, como uma
espcie de ltimo refgio. ROXIN, Claus. Sobre o desen-
volvimento do direito processual penal alemo. In: MON-
TE, Mrio Ferreira et al. (Org.). Que futuro para o direito
processual penal? Coimbra: Coimbra Editora, 2009. p. 394.
3
No se pode esquecer que o Tribunal Europeu de Di-
reitos Humanos (TEDH) estabeleceu limites claros para
a interceptao telefnica, como se depreende dos ca-
sos Huvig v France (24.04.1990) e Doerga v Netherlands.
Em www.echr.coe.int.
4
Segundo dados fornecidos por operadoras de telefonia do
Brasil, do conta de mais de quatrocentas mil intercepta-
es telefnicas. Boletim do IBCCRIM, So Paulo, ano 16,
n. 191, p. 1, out. 2008.
5
ANDRADE, Manuel da Costa. Mtodos ocultos de in-
vestigao (pldoyer para uma teoria geral). In: MONTE,
Mrio Ferreira et al. (Org.). Que futuro para o direito pro-
cessual penal? Coimbra: Coimbra Editora, 2009. p. 532.
Veja-se o caso das tcnicas de IMSI SMS-Blaster, em que
a primeira permite identifcar o nmero de um aparelho e
do carto que se encontrem num determinado espao, e a
segunda permite mandar mensagens imperceptveis para o
telemvel, ativando o aparelho, permitindo sua localizao.
Ibid., p. 534.
6
ALBRECHT, Hans-Jrg. A vigilncia das telecomuni-
caes: anlise terica e emprica da sua implementao
e efeitos. In: MONTE, Mrio Ferreira et al. (Org.). Que
futuro para o direito processual penal? Coimbra: Coimbra
Editora, 2009. p. 725. Segundo Albrecht, com a transposi-
o dessa directiva, o armazenamento de dados de teleco-
municaes, inclusive de telemveis, dever alcanar cerca
de 300 milhes de pessoas. Ibid., p. 726. Ademais, o Tribu-
nal Constitucional vem repelindo a vigilncia domiciliria,
bem como a vigilncia policial de telecomunicaes. Ibid.,
p. 730. Relevantes so os dados estatsticos trazidos por Al-
brecht, acerca do nmero de interceptaes por cem mil
habitantes. Nos EUA, chega a 0,5 por cem mil, na Itlia a
76 por cem mil e na Alemanha, chega a 15, por cem mil.
Ibid., p. 737. Notvel ainda que cerca de 97% dos pedidos
do Ministrio Pblico so deferidos, e as fundamentaes
so formais, apenas se remetendo ao sustentado pelo rgo
da acusao ou investigao. Ibid., p. 739. Ademais, metade
dos inquritos so arquivados. Ibid, p. 740.
A prodigalidade das invases
da intimidade enfraquece
o Estado de Direito e [...] acaba
por fomentar a impunidade,
pois mais e mais processos
sero anulados e extintos
em razo dessa perverso
da segurana jurdica.
20 21 I BRAS P P
www.ibraspp.com.br
Priso preventiva decretada de ofcio
pelo juiz e o sistema acusatrio
Joo Paulo Orsini Martinelli
Professor adjunto na
Universidade Federal Fluminense (UFF)
Mestre e Doutor em Direito Penal (USP)
Ps-doutor em Direitos Humanos
(Universidade de Coimbra).
Joo Paulo Orsini Martinelli
do processo e, consequentemente, ao ti-
tular da ao penal. Essa relao de estri-
ta dependncia entre processo e medida
cautelar indica que qualquer providncia
auxiliar instruo criminal e satis-
fao da pretenso punitiva do Estado
impe limites atividade do magistrado,
uma vez que este no parte na relao de
direito material.
Assim, preliminarmente, conclui-se que as
medidas cautelares no processo penal so
acessrias ao processo no qual se discute a
pretenso punitiva do Estado. A aplicao
dessas medidas interessa exclusivamente
a quem busca a prova da culpa e conse-
quente condenao do acusado ou a quem
defende sua inocncia. O juiz no parte
do processo e, portanto, resta-lhe analisar
o requerimento das partes e decretar ou
denegar, sempre fundamentadamente, a
medida solicitada.
3. Priso preventiva como medida cautelar
O atual sistema processual penal brasileiro
possui um rol de possveis medidas caute-
lares, as quais devem ser aplicadas segundo
critrios de necessidade e adequao. Ficou
estabelecido em lei o que j estava deter-
minado pela Constituio Federal que a
priso deve ser medida cautelar subsidi-
ria, aplicvel apenas quando as demais me-
didas demonstrarem-se insufcientes. Re-
forou-se o princpio fundamental de que a
liberdade deve ser regra enquanto a priso
excepcional, especialmente quando no
houver ainda condenao defnitiva.
Para a concesso da priso preventiva, de-
ve-se considerar, como em qualquer medi-
da cautelar, especialmente as privativas de
liberdade, os indcios de autoria e materia-
lidade do fato criminoso (fumus comissi
delicti) e a necessidade de restringir um di-
reito fundamental no caso, manter o acu-
sado preso durante a instruo criminal -,
antes de condenao defnitiva (periculum
libertatis). A deciso que concede a priso
preventiva deve ser rigorosamente funda-
mentada com a necessidade de privao
antecipada de liberdade e a insufcincia
das demais medidas cautelares menos rigo-
rosas. Em nome da motivao das decises
judiciais e das garantias individuais, deve
o juiz afrmar os motivos pela privao da
liberdade e, ao mesmo tempo, as razes
pelas quais no cabe outra medida cautelar
menos rigorosa.
4. O Sistema Acusatrio
comum a doutrina e a jurisprudncia
afrmarem que, no Brasil, h dois sistemas
de persecuo: na fase de inqurito policial,
temos um procedimento inquisitivo; na
fase processual, temos um procedimento
acusatrio. Uma leitura constitucional do
processo penal impe um cuidado maior
ao considerar um sistema misto como
mera somatria de dois sistemas. No cabe
neste espao a discusso em torno da ques-
to
2
, porm, fundamental compreender
que os direitos fundamentais do indivduo
devem incidir tanto na fase de investigao
quanto na fase jurisdicional.
O sistema acusatrio produto de evolu-
o do direito processual penal ao longo
de sculos, como negao a um sistema
no qual o acusado era tratado como mero
objeto de investigao e os poderes de acu-
sao e julgamento concentravam-se num
nico rgo. O sistema acusatrio, ao con-
trrio do sistema inquisitrio, estabelece
um conjunto de garantias ao acusado, que
se torna um sujeito de direitos, dentre as
quais um julgamento realizado por rgo
distinto daquele que acusa. A imparcia-
lidade (possvel) do juiz e a ampla defesa
so direitos fundamentais a quem ocupa a
condio de ru no processo.
A lio de COUTINHO precisa:
A cultura acusatria (...) impe aos juzes
o lugar que a Constituio lhes reservou e
de importncia fundamental: a funo de
garante! Contra tudo e todos, se constitucio-
nal, devem os magistrados assegurar a or-
dem posta e, de consequncia, os cidados
individualmente tomados. ordem de pre-
valncia, nesta dimenso, no se tem mui-
to o que discutir, mormente porque no h
direito coletivo mais relevante que aqueles
fundamentais dos cidados.
3

Os papis desempenhados por cada sujei-
to processual impe ao juiz a inrcia nas
1. Introduo
Apesar das diversas e recentes alteraes
pelas quais passou o Cdigo de Processo
Penal nos ltimos anos, um dispositivo,
em especial, persiste na teimosia de desa-
far o sistema processual acusatrio e os
princpios processuais de natureza consti-
tucional: a priso preventiva decretada de
ofcio pelo juiz. Sua ilegitimidade est fun-
dada na diviso de papis entre os sujeitos
do processo acusatrio rgo julgador,
rgo de acusao e defesa que impede
a intromisso de um na atividade do outro.
A natureza jurdica da priso preventiva
medida cautelar, acessria ao processo
impede sua decretao de ofcio pelo ma-
gistrado, pois este no parte do processo.
2. Medidas cautelares
As medidas cautelares so instrumentos a
servio da causa principal do processo pe-
nal. Tanto na fase pr-processual quanto na
fase processual as medidas cautelares tm a
fnalidade de auxiliar na persecuo crimi-
nal, enquanto o objeto principal do proces-
so a pretenso punitiva do Estado. Assim,
as providncias cautelares possuem carter
instrumental: constituem meio e modo de
garantir-se o resultado da tutela jurisdicio-
nal a ser obtida por meio do processo. (...)
As providncias cautelares ligam-se, instru-
mentalmente, ao processo cujo resultado vi-
sam garantir.
1
Pode-se afrmar, portanto, que as medidas
cautelares no so processos autnomos
e independentes. Ao contrrio, depen-
dem intimamente do processo iniciado ou
que se pretende iniciar. Assim, o xito de
uma medida cautelar interessa ao sucesso
O juiz no interessado
na condenao ou absolvio,
seu interesse reside
na legalidade do procedimento
e na correta aplicao da lei
processual e material penal.
22 23 I BRAS P P
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Notas
1
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito
Processual Penal, vol. IV. Campinas: Bookseller. 1998. pp.
31-32.
2
A respeito do problema de se considerar o sistema
misto como mera somatria de dois sistemas diferentes,
cf. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema
acusatrio: cada parte no lugar constitucionalmente
demarcado. O novo processo penal luz da Constituio.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2010. pp. 01-17.
3
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. op. cit. p. 15-16.
4
SILVEIRA FILHO, Sylvio Loureno da. As medidas
cautelares pessoais no projeto de Cdigo de Processo
Penal PLS 156/2009: uma leitura a partir do princpio da
presuno de inocncia. O novo processo penal luz da
Constituio. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2010. p. 254.
5
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. op. cit. p. 09.
6
CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de Processo Penal:
comentrios consolidados e crtica jurisprudencial. Rio de
Janeiro: Lumen Juris. 2011. p. 501.
7
COUTINHO, op. cit. p. 17.
atividades processuais relacionadas pre-
tenso acusatria. Sua funo controlar
a atividade das partes (acusao e defesa)
conforme a provocao. Excepcionalmen-
te, o sistema acusatrio permite atos de
ofcio do juiz quando houver ilegalidade
na atividade das partes (como, por exem-
plo, retirar dos autos uma prova produzida
ilicitamente pela acusao mesmo que a
defesa no o reclame), sempre com o obje-
tivo de garantir os direitos do acusado. Em
sntese, a rigor, toda atividade destinada
pretenso punitiva deve ser de iniciativa
da acusao, a quem cabe o nus da prova
da culpa.
A priso preventiva, como medida cautelar,
acessria ao processo. Se o titular da ao
o Ministrio Pblico (ou o ofendido), in-
teressa ao rgo de acusao a satisfao da
pretenso punitiva do Estado. O juiz no
interessado na condenao ou absolvi-
o, seu interesse reside na legalidade do
procedimento e na correta aplicao da lei
processual e material penal. Sendo assim,
tambm no h interesse do magistrado na
aplicao de medidas cautelares auxiliares.
O Cdigo de Processo Penal, em seu art.
311, autoriza a priso preventiva decretada
de ofcio (Em qualquer fase da investiga-
o policial ou do processo penal, caber a
priso preventiva decretada pelo juiz, de of-
cio, se no curso da ao penal, ou a requeri-
mento do Ministrio Pblico, do querelante
ou do assistente, ou por representao da
autoridade policial). Esse dispositivo auto-
riza a decretao de uma medida cautelar
por quem no parte do processo e, assim,
no tem interesse na satisfao da preten-
so punitiva.
A priso preventiva deveria ser decretada
somente quando houver requerimento da
acusao. Ao juiz deve ser vedado qualquer
ato destinado ao titular da ao, o nico
interessado na satisfao da pretenso pu-
nitiva. A autorizao legal para a priso
preventiva de ofcio demonstra evidente
resqucio inquisitorial
4
e deve ser supera-
da por uma leitura constitucional do Cdi-
go de Processo Penal. Deve-se acrescentar,
ainda, que, a partir do momento em que
o julgador decide pela priso preventiva,
fca evidente uma provvel inclinao pela
posterior condenao. Quando o magis-
trado no provocado, e mesmo assim
decide pela priso de algum que ainda
considerado inocente, sua imparcialidade
fca comprometida (e, consequentemente,
o devido processo legal).
Uma enorme barreira a ser superada a
inverso na cultura do processo penal no
Brasil. Parte-se de uma leitura do CPP iso-
lada do ordenamento jurdico, deixando de
lado a Constituio Federal e a Conveno
Americana de Direitos Humanos. Mais
uma vez recorrendo a COUTINHO:
(...) tem sido difcil muito difcil fazer
entender a alguns que primam pela leitura
bvia da vida como linearidade, como se
fossem imagens de um espelho e, assim, se-
guem insistindo, contra a Constituio, em
manter o Sistema Inquisitrio que se reti-
ra, antes de tudo, do CPP, em permanente
confito com o modelo constitucional que
reclama um devido processo penal e, assim,
incompatvel com aquele no qual o juiz
o senhor do processo, o senhor das provas
e, sobretudo como sempre se passou no
Sistema Inquisitrio pode decidir antes
(naturalmente raciocinando, por prim-
rio e em geral bem intencionado) e depois
sair cata da prova que justifque a deciso
antes tomada.
5
5. Concluso
Todo Estado democrtico de Direito recla-
ma o devido processo legal em seu sistema
processual penal. Cada parte deve colocar-
-se em seu lugar no processo penal, inclu-
sive nas medidas cautelares. Assim a lio
de CHOUKR: (...) foroso indicar que
cada vez que se confere ao magistrado ou
autoridade policial (ou a quem quer que
no seja o titular da ao penal) o poder de
atuar a ao penal cautelar est-se distan-
ciando do modelo acusatrio.
6
Portanto,
o juiz NO tem legitimidade constitucio-
nal para decretar a priso preventiva sem
ser provocado.
Fecha-se esse artigo com as palavras de
COUTINHO, para quem o Sistema Acu-
satrio no e nunca foi sinnimo da impu-
nidade, algo, por sinal, por que se reclama
tanto do sistema atual. Trata-se isso sim
de um sistema que reala o papel das partes
a comear por aquele do juiz no s por
compatibiliz-los com os ditames constitu-
cionais mas, sobretudo, em razo de permi-
tir que se caminhe na direo de uma maior
democracia processual.
7
24 25 I BRAS P P
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Sistemas processuais, a produo da prova
e os sujeitos do processo penal
Leonardo Augusto Marinho Marques
Recorrentemente, o estudo do tema sis-
tema processual vem suscitando algumas
imprecises: (a) referncia a sistemas ho-
mogneos; (b) abordagem reduzida ao
dualismo acusatrio/inquisitrio; (c) des-
considerao da nova inquisitoriedade; (d)
associao do termo acusatrio soluo
dos problemas atuais do processo penal; (e)
desconhecimento do sistema adversarial;
(f) equiparao do sistema adversarial ao
sistema acusatrio; (g) abordagem concen-
trada na forma procedimental, sem vncu-
lo com o perfl do Estado; (h) incompreen-
so de que o sistema moderno se orienta
pela constitucionalidade democrtica.
Deve-se compreender sistema processu-
al como o resultado de uma construo
terica. Por meio da pesquisa histrica
e da comparao dos diversos modelos,
consegue-se identifcar as caractersticas
da acusatoriedade, inquisitoriedade, nova
inquisitoriedade e adversariedade. Ob-
viamente, a demarcao terica auxilia na
compreenso do sistema democrtico. O
sistema delineado na Constituio impe-
de que a administrao da justia se fun-
de em si mesma (CARVALHO NETTO:
2004, 25-26), originando estruturas judi-
ciais hierrquicas e burocrticas, incom-
patveis com o pluralismo democrtico
(DAMASKA 2008).
O tema proposto apresenta alto grau de
complexidade. Considerando a limitao de
espao, ser impossvel esgotar a matria.
O sistema acusatrio pode ser subdivido
em dois grandes perodos. Em sua primei-
ra fase, a vtima formulava a acusao pe-
rante o tribunal. Ela tinha a obrigao de
produzir prova, sob pena de ser penalizada
Leonardo Augusto Marinho Marques
Doutor em Cincias Penais pela UFMG
Professor de Processo Penal da PUCMinas
e da UFMG.
por falsa querela. O julgamento ocorria no
espao pblico, mas alheio interveno
estatal. O Tribunal era composto por ju-
zes cidados, que se vinculavam ativi-
dade das partes (AMBOS, 2008:50). No
havia, pois, uma estrutura hierrquica de
poder comandada por funcionrios pbli-
cos, nem tampouco um mtodo especfco
de aplicao do direito. A difculdade da
vtima na obteno da prova constitui um
dos pontos frgeis desse perodo. A racio-
nalidade da prova girava em torno do tes-
temunho. Os jurados valoravam a prova na
audincia. (FOUCAULT, 1999:54)
Posteriormente, instaurou-se um novo
padro de racionalidade probatria. O ju-
ramento, as frmulas verbais, os duelos e
as ordlias substituram a palavra da teste-
munha na audincia. Nessa segunda fase,
no se investigava o que tinha acontecido,
no havia valorao dos fatos. As possi-
bilidades eram variadas. O juramento era
assistido pelos conjuradores e compurga-
dores, que se baseavam no prestgio social
do acusado e na credibilidade do seu de-
poimento (WINTER: 2008, 18). Na prova
verbal, o acusado contestava a acusao
pronunciando certas frmulas. Se incor-
resse em erro, saa derrotado. As provas
corporais simbolizavam a batalha judi-
cial travada entre as partes. No fnal, uma
parte saa vencedora e a outra derrotada
(FOUCAULT, 1999:60-61). Importante
Andr Lus
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QUE SE RENOVA
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AGora
na atlas
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www.ibraspp.com.br
destacar que o julgamento continuava p-
blico, e sem interveno estatal. As autori-
dades somente conferiam a regularidade
do procedimento.
No perodo compreendido entre a Antigui-
dade e o fnal da Idade Mdia despontam
manifestaes inquisitoriais distintas. Per-
mitam-me, pois, promover um corte trans-
versal, para focar em dois momentos hist-
ricos especfcos: a inquisitoriedade romana
e a inquisitoriedade religiosa medieval.
Na Roma imperial, a investigao e o jul-
gamento de ofcio ganharam importncia,
incidindo especialmente nos delitos gra-
ves. A expanso da civilizao, o aumento
da criminalidade, a difculdade da vtima
em exercer o nus da prova na acusao
particular, o interesse pblico embrion-
rio, a irracionalidade das ordlias e o
descrdito dos juramentos contriburam
para a institucionalizao da investigao e
ofcializao da acusao. Gradativamente,
o Estado foi assumindo o controle sobre a
justia criminal. Interessante observar que
a experincia romana resgatou a proposta
de valorao do fato, mas no estabeleceu
inquisitoriedade stricto sensu, porque o
procedimento inquisitivo no partia em
busca da veritas delicti (AMBOS: 2008, 53).
Nessa poca, a racionalidade da prova con-
tinuava na rbita da testemunha.
No medievo, vrios sistemas inquisitrios
foram edifcados em leis que se sucederam
no tempo e no espao, quase sempre sob
forte infuncia religiosa. O sculo XIII re-
gistrou o surgimento da inquisitoriedade
espiritual. Primeiro, o Conclio de Latro
vedou a presena de religiosos nas Ord-
lias. Em seguida, o Papa Inocncio III ins-
tituiu o procedimento inquisitivo, elimi-
nando a acusao particular. Teve incio,
ento, a temporada das investigaes de
ofcio, baseadas na denncia e no rumor
de m-fama, cujo objetivo era alcanar a
verdade material (AMBOS: 2008, 55-56).
A inquisitoriedade medieval ganhou pro-
pores inimaginveis com a instaurao
da Inquisio. O confito foi defnitiva-
mente publicizado. A confsso se tornou
a principal prova, por ter capacidade de
revelar a verdade real (no obstante a irra-
cionalidade dos tormentos). Como nico
corpo econmico-poltico coerente da Eu-
ropa (FOUCALT: 1999,71), a Inquisio
promoveu a institucionalizao da justia,
criando um aparato hierrquico e centra-
lizador, comandando rigorosamente pelos
clrigos. No existiam sujeitos processuais,
a acusao independente foi extinta e o
acusado transformado em objeto de inves-
tigao. O inquisidor dominava a investi-
gao e tinha o poder de produzir a prova
em segredo, blindando o cognitivismo.
A nova inquisitoriedade despontou no
sculo XIX, impulsionada pelo Cdigo
de Instruo Criminal Francs. Difere-se,
essencialmente, da inquisitoriedade me-
dieval por ter restabelecido o actum trium
personarum, institudo o procedimento
binrio (com juizado de instruo ou o
inqurito antecedendo o julgamento p-
blico), abandonado a tortura, relativizado
a confsso e tambm por ter eliminado o
regime de prova tarifada. Registre-se, po-
rm, que a nova inquisitoriedade se ops
barbrie promovida pela Inquisio, no
tecnologia inquisitria original (AMBOS:
2008, 65).
Exatamente porque no rejeitava a tecnolo-
gia, a neoinquisitoriedade preservou o mo-
nismo interpretativo do Estado, a gesto
autocrtica da prova, a formao de culpa
na fase pr-processual, a desvalorizao da
audincia, a desqualifcao do acusado, o
superdimensionamento do segredo, o pro-
tocolo escrito e a busca da verdade real. No
entanto, a livre valorao da prova instituiu
um novo eixo racionalidade probatria.
Movido pela ntima convico e compro-
metido com a pesquisa da verdade absolu-
ta, o juiz da nova inquisitoriedade sempre
produziu prova de ofcio, sem se importar
com o actum trium personarum. Como tu-
tor da acusao, ele estava preparado para
exercer funo acusatria supletiva e salvar
o processo penal do fracasso absolutrio.
O sistema adversarial pertence cultura
anglosax. A Inglaterra no vivenciou a in-
quisitoriedade eclesistica e conviveu com
expedientes acusatrios por mais tempo
do que a Europa continental. No signifca,
contudo, que passou imune pela experin-
cia inquisitria. O inqurito do Imprio
Carolngeo foi utilizado no ano de 1096,
por Guilherme o Conquistador (FOU-
CAULT: 1999, 69). A Star Chamber e a
High Comission foram extintas no fnal do
sculo XVII, porque os suspeitos estavam
sendo obrigados a se auto-incriminar, an-
tes mesmo de existirem indcios concretos.
A tortura no constitua prtica recorrente
nesses rgos, mas a imposio da confs-
so foi associada mentalidade inquisit-
ria (THAMAN: 2008, 162)
O sistema adversarial surgiu em resposta
aos resqucios inquisitrios que insistiam
em sobreviver na Inglaterra do sculo
XVIII. Entre os anos de 1740 e 1770, di-
versas garantias foram integradas ao pro-
cesso. Nos sculos seguintes, as garantias
constitucionais se estenderam para a in-
vestigao. O cidado adquiriu o direito
de apresentar a prpria argumentao e de
desenvolver a sua defesa. VOGLER (2008:
182-189).
Por ter se desenvolvido em um ambien-
te de descentralizao administrativa e
jurisdicional, o sistema adversarial sem-
pre incentivou a atuao das partes. Elas
sempre tiveram liberdade para produzir
prova e debater o caso penal na audincia
pblica. Ou se preferissem, podiam, alter-
nativamente, entrar em acordo e encerrar
o processo. O acordo mostra que as partes
produziram o justo sem a ingerncia do
Estado. Tradicionalmente, o juiz se man-
teve distante das partes. Frente cultura
publicista do processo penal europeu, o
sistema anglosaxo lembra, primeira vis-
ta, o antigo processo privado acusatrio.
Todavia, para evitar concluses precipita-
das, preciso conhecer a descentralizao
poltica que marca a tradio anglo-sax,
bem como as inmeras especifcidades da
adversariedade.
Identifcadas as caractersticas gerais de
cada modelo processual, podemos pensar
na construo do sistema democrtico.
Esse sistema deve privilegiar o debate em
contraditrio, valorizando a exclusividade
da funo acusatria, a ampla argumenta-
O sistema democrtico
no comporta o juiz espectador,
mas tambm no admite
o juiz instrutor.
28 29 I BRAS P P
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o e o direito prova. Deve reconhecer o
juiz como sujeito do conhecimento, inte-
grando-o ao debate processual. No para
que ele venha dizer ou contradizer na audi-
ncia. Mas, para que ele, na companhia das
partes, fxe o mrito. E, principalmente, de-
marque o discurso acusatrio, sem inverter
o nus da prova. Na primeira audincia, o
juiz precisa associar o argumento da de-
nncia pretenso de prova do Minist-
rio Pblico. E, na audincia que encerra
instruo, precisa fazer o chek-list prova
Referncias:
AMBOS, Kai. El principio acusatrio y el proceso acusat-
rio: un intento de comprender su signifcado actual desde
la perspectiva histrica. In: WINTER, Lorena Bachmaier.
Proceso penal y sistemas acusatrios. Marcial Pons: Madrid,
2008.
CARVALHO NETTO, Menelick. A Hermenutica consti-
tucional sob o paradigma do Estado Democrtico de Di-
reito. In: OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de (Coord.).
Jurisdio e Hermenutica constitucional no Estado Demo-
crtico de Direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.
DAMASKA, Mirjan R. Las caras de la justicia y el poder
del Estado: anlisis comparada del proceso legal. Santia-
go: Editorial Juridica de Chile, 2000.
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio
de Janeiro: Editora Nau,1999.
THAMAN, Stephen C. Aspectos advesariales, acusatorios
e inquisitivos em el proceso penal de los Estados Unidos.
In: WINTER, Lorena Bachmaier. Proceso penal y sistemas
acusatrios. Marcial Pons: Madrid, 2008.
VOGLER, Richard. El sistema acusatrio en los procesos
penales em Inglaterra Y en Europa continental. In: WIN-
TER, Lorena Bachmaier. Proceso penal y sistemas acusat-
rios. Marcial Pons: Madrid, 2008.
WINTER, Lorena Bachmaier. Acusatorio versus inquisi-
tivo. Refexiones acerca Del proceso penal. In: WINTER,
Lorena Bachmaier. Proceso penal y sistemas acusatrios.
Marcial Pons: Madrid, 2008.
Vocs so os mortos
Gabriel Antinolf Divan
A questo da ilicitude probatria no pro-
cesso penal passa por uma assuno inicial
que to singela (do ponto de vista argu-
mentativo) quanto complexa (sob um vis,
pode-se dizer, tico-flosfco): nos moldes
em que nossa Constituio Federal e nos-
so Cdigo de Processo Penal disciplinam
a matria das provas ilcitas, decantando-
-as de uma obteno viciada, se pode di-
zer que a discusso gira em torno de uma
escolha poltica.
Mais, uma escolha de tratamento que, no
raro, contraria a lgica e a prpria nature-
za humana: a opo democrtico-consti-
tucional pune a obteno probatria que
se imiscui pelos caminhos da violao de
direito material e do prprio invlucro
da principiologia valorativa exibida des-
de o ncleo da carta maior. Trata-se ao
defagrar a ilicitude de uma prova e suas
derivaes de um curioso exerccio que
a axiologia jurdico-processual em habitat
democrtico recomenda: em ltima an-
lise, os operadores jurdicos (mormente o
magistrado) esto autorizados a, a partir
dali, fngir ou descartar o fato de que se viu
o que se viu, se ouviu o que se ouviu ou, por
todos, expurgar um conhecimento que efe-
tivamente se passou a ter, como se nunca o
tivessem.
Tendo-se a intimidade em termos gen-
ricos, como uma sequncia dos valores
maiores liberdade e dignidade (Art. 5, X,
CF), mais do que bvia a primazia de re-
gramentos que obriguem os atores jurdi-
co-processuais adequao a essa realida-
de. A busca pela verdade dentre a arena
processual-penal existe, mas no possvel
transigir em relao constatao de que
essa busca deve ser mediada por parme-
tros democrticos e que, portanto, no
Gabriel Antinolf Divan
Doutor em Cincias Criminais pela PUCRS.
Bolsista do Programa PUCRS/PROBOLSA.
Professor de Direito Processual Penal e
Criminologia da Universidade
de Passo Fundo RS. Advogado criminalista.
No instante em que meios de
captao de registros
no so mais exclusividades
policialescas, preciso
(re)debater o grau de
qualifcao dessa busca
pela verdade no processo
e seus parmetros.
x argumento. Argumentos no provados
devem ser rejeitados; argumentos compro-
vados incorporados na deciso. O sistema
democrtico no comporta o juiz especta-
dor, mas tambm no admite o juiz instru-
tor. O magistrado no produzir prova de
ofcio. Proposio atribuio da acusao
e da defesa. Mas, como sujeito do conheci-
mento, o julgador participar da instruo,
interagindo com a prova proposta, de for-
ma subsidiria e complementar atuao
das partes.
30 31 I BRAS P P
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uma busca ilimitada (GOLDSCHMIDT,
1936, p.114) e muito menos visando uma
verdade real o que seria uma contradi-
o em termos diante do mbito de bus-
ca mediada ou busca qualifcada que
se defende.
Uma srie de elementos - que facilmente
se transmutam em meios de prova, ou de
obteno de - cujo domnio tcnico e tec-
nolgico se popularizou e se aperfeioou j
desde as ltimas quadras do sculo XX -
oferece um formidvel desafo ao operador
jurdico da nossa era: em meio a uma ra-
cionalidade ocidental que deifca a imagem,
nada de surpreendente na massifcao de
dispositivos e tcnicas de captura, exibio,
modifcao e compartilhamento de gra-
vaes ou registros fotogrfcos, sonoros
e audiovisuais. Se as provas processuais se
destinam captura psquica (LOPES JR.,
2012, p. 538) da ateno e argumentao
jurisdicional, a imagem capital psquico
de valia incomensurvel.
Somados atual fartura de possibilidades
de publicizao desses registros e ao cres-
cente desenvolvimento das transmisses
particulares de sinais internticos por apa-
relhos de operacionalidade cada vez mais
mvel e mais simples, o desafo se amplia.
imperioso admitir que os registros cada
vez mais frequentes de atividades em espa-
os pblicos no possuem nenhum tipo de
bice ou bloqueio aparente para que no
se plasmem enquanto elemento de prova
(vlida) dentre o processo penal. No so
registros ilcitos, se constituindo apenas
de registros que em um passado ainda re-
cente se imaginavam impossveis pela falta
de disponibilidade tecnolgica adequada
e porttil. Destaca-se como exemplo o re-
cente trabalho do grupo/coletivo denomi-
nado Narrativas Independentes, Jornalis-
mo e Ao (alcunhado de Mdia Ninja),
que consiste basicamente em um jornalis-
mo investigativo de insero nos eventos
cobertos, e cuja tcnica de transmisso
prev envio audiovisual ao vivo direta-
mente para um link interntico que pode
ser acessado e distribudo para audincia
imediata sem qualquer tipo de edio ou
elaborao esteticista.
Diante do quadro verifcado, onde a maio-
ria dos telefones celulares desde aqueles
de baixo custo j dispem de cmeras que
comportam alm de capacidade fotogrf-
ca considervel, possibilidade de gravao
de vdeo/udio, necessrio deixar claro
que o carter da prova testemunhal talvez
sofra uma verdadeira reconfgurao com
possibilidades de aliana cada vez maiores
entre os registros racionalizados e aqueles
tecnolgicos disponveis.
Parece, contudo, que uma coisa no se mo-
difca, ainda, no esquema das escolhas ou
opes poltico-ticas no trato com a ques-
to: o esteio ou pilar fundamental de traba-
lho deve gravitar em torno da considerao
da intimidade de quem est exposto, sem-
pre temperada ou munida de uma anlise
conjunta do grau de confana ou privaci-
dade que a pessoa exposta possui em rela-
o quela que obtm o registro.
A conscincia ou advertncia em rela-
o possibilidade da gravao no de-
vem ser exclusivamente os parmetros
que informam uma possibilidade de prova
admissvel em um processo verdadeira-
mente democrtico: pessoas que eventual-
mente estejam usando drogas sendo flma-
das por amigos ou pessoas que se exibam
em poses de nudez ertica para um(a)
amante fotografar esto fazendo isso cons-
cientemente em relao ao registro, mas,
possvel afrmar, no esto nem previa-
mente autorizando a divulgao do regis-
tro, nem sempre agindo com a expectativa
da quebra do binmio intimidade-con-
fana que a ocasio faz minimamente se
plasmar (um certo grau de boa f do tipo
objetiva, aqui).
No instante em que meios de captao de
registros no so mais exclusividades po-
licialescas, preciso (re)debater o grau de
qualifcao dessa busca pela verdade no
processo e seus parmetros. Em relao a
essas tcnicas, o topos interpretativo deve
ser mediado pelo quantum de expectativa
de intimidade e o quanto de invaso de pri-
vacidade com os quais se est trabalhando.
O dado qualitativo da permisso ou veto
da busca deve se dar nesse parmetro. A
tarefa jurisdicional refrear tticas de pro-
va que em nome da verdade (ou de uma
verdade) venham a franquear os valores
constitucionais relativos ao mais profundo
grau de dignidade em troca da glorifcao
imagtica.
As fartas possibilidades audiovisuais dessa
era em conjunto com a sanha punitivis-
ta emergencial (CHOUKR, 2002, pp. 55-
56) perigam gerar um efcientismo que se
traduz em necrose tica, como anunciou a
teletela secretamente disposta atrs de um
quadro, justamente quando, no 1984 de
Orwell, Winston e Julia se acreditavam des-
frutando da intimidade suprema de pensar
em voz alta (ORWELL, 2009, p. 261):
Vocs so os mortos
O compromisso jurisdicional com as va-
loraes ticas orientadas constitucional-
mente e sempre vergadas ante parmetros
democrticos que nem sempre pagam
tributo a uma lgica matemtica parecem
ter mais essa grande tarefa nesse primeiro
esboo de sculo XXI: impedir que as pes-
soas s estejam verdadeiramente seguras
para praticar certos atos e expor certas in-
tenes no escuro ou em pensamento.
Referncias:
CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergncia.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del Proceso
II. Problemas jurdicos y polticos del proceso penal.
Buenos Aires: EJEA, 1936.
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. So Paulo:
Saraiva, 2012.
ORWELL, George. 1984. Trad. Alexandre Hubner e Heloisa
Jahn. So Paulo: Companhia das Letras, 2009.
32 33 I BRAS P P
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Informe de Jurisprudncia
Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul
Apelao-crime n 70056883572, Rel. Des. Digenes Vicente
Hassan Ribeiro, 3 Cmara Criminal, julgado em 19/12/2013.
APELAO-CRIME. TRFICO ILCITO
DE ENTORPECENTES. NULIDADE.
Verifcou-se a quebra da imparcialidade,
atributo mor da magistratura, no momento
da coleta da prova oral. O juzo dispensou
tratamento diferenciado s testemunhas
de defesa e aos usurios ouvidos em ju-
zo, em relao aos policiais, advertindo os
primeiros de que, se achasse que estavam
mentindo, sairiam da audincia direto para
a Delegacia de Polcia. Em contrapartida,
no momento do depoimento da autorida-
de policial, nem o compromisso foi toma-
do. A postura inadequada porque, alm
de intimidar a testemunha, nem sequer
seria possvel eventual priso em fagran-
te durante o depoimento judicial, no caso
dos autos. Por outro lado, especifcamen-
te em relao a uma testemunha arrolada
pela defesa, houve exagero na conduo,
quando foi dito para tomar cuidado com
as suas respostas e no subestimar a sua
inteligncia. Outrossim, em dado momen-
to, disse que o relato feito pela testemunha
confgurava trfco, antecipando o mrito
da causa.
O magistrado imparcial deve manter-se dis-
tante durante a instruo, no cabendo tecer
consideraes ou tirar concluses das colo-
caes das testemunhas ou dos rus antes
do momento apropriado, que a sentena
condenatria. No caso, poderia ter deixado
para valorar o depoimento da testemunha
na deciso da causa, abstendo-se de con-
cluses na audincia. Por fm, quando do
interrogatrio de um dos acusados, houve a
promessa indevida de certeza da reduo da
pena se confessasse. O magistrado no pode
fazer promessas indevidas de atenuao de
pena para obter confsso. Inexistncia no
sistema jurdico ptrio do instituto da bar-
ganha norte-americano, em que h possibi-
lidade de reduzir a pena em troca da confs-
so e da economia do processo.
VOTOS
Des. Digenes V. Hassan Ribeiro (RELATOR)
PROCESSO ANULADO DE OFCIO.
Impe-se, de ofcio, reconhecer a nulidade
da instruo, por verifcar-se a quebra da
imparcialidade do magistrado na audin-
cia de instruo, conforme mdia audiovi-
sual constante dos autos.
A primeira constatao que se faz a di-
ferena de tratamento conferido aos poli-
ciais e s testemunhas arroladas pela defesa
e aos usurios de drogas ouvidos. Quando
da oitiva de Juliano Pereira, Sandro Ro-
drigues, Davi Cristiano, Gustavo, Rodrigo
de Almeida e Maiquel Volnei ao compro-
miss-los, constou a seguinte advertncia:
tu tem o dever de me dizer a verdade,
sob pena de responder processo por falso
testemunho, se eu achar que tu ests men-
tindo tu sai daqui direto para a Delegacia
de Polcia.
Quando da oitiva dos policiais Rodrigo
Queiroz, Jean Carlos, Laudinor Luiz e Van-
derlei, contudo, houve apenas referncia ao
dever de dizer a verdade. Ainda, quando da
oitiva do Delegado de Polcia Mauro nem
sequer esta advertncia houve, no sendo
colhido, pois, o seu compromisso.
Ora, quando da inquirio das testemu-
nhas deve o juzo tomar o compromisso
ou ouvi-las como informantes e pode
informar que, se a testemunha faltar com
a verdade, poder responder pelo crime
de falso testemunho, conforme disciplina
o art. 203 do Cdigo de Processo Penal.
Nada mais necessrio dizer. A colocao
de que se o juzo achar que o inquirido
est mentindo far com que saia da sala
de audincia direto para a Delegacia de
Polcia indevida, porquanto intimida
a testemunha. Alis, a respeito disso h a
disciplina do art. 211 do Cdigo de Proces-
so Penal, que estabelece que, na sentena,
o magistrado poder fazer essa considera-
o, caso em que determinar a remessa
dos autos autoridade policial para o in-
qurito policial.
No caso, insta reiterar que se tratava do
primeiro depoimento em juzo (sendo que
algumas das testemunhas nem na fase po-
licial foram ouvidas) e, portanto, no havia
a mnima possibilidade de concluir pela
falsidade do depoimento com a simples
confrontao com as declaraes policiais.
Seguidamente h relatos na fase policial
que no se confrmam em juzo, conside-
rando o contexto em que so colhidas as
declaraes policiais. No ponto, vale lio
doutrinria de Guilherme de Souza Nucci:
(...) Logo, para aqueles que entendem
ser cabvel priso em fagrante nesse
caso, devem esperar que a testemunha
assine o que declarou. Jamais deve-se
dar a voz de priso durante o depoi-
mento, pois h possibilidade de a tes-
temunha tornar atpica a conduta que
possa ter-se iniciado tpica, isto , voltar
atrs na mentira que estaria a narrar.
1
Por outro lado, no depoimento da teste-
munha arrolada pela defesa de nome Davi
Cristiano houve outros dois momentos que
contiveram exagero na conduo. Aps a
testemunha aduzir que ele e o ru Cristia-
no eram usurios de drogas, explicando a
maneira como adquiriam a droga e a com-
partilhavam, foi manifestada concluso que
antecipa concluso favorvel condenao:
t isso que eu acabei de falar, trfco
(1min50seg da mdia audiovisual de f.
337). Contudo, descabem considerao so-
bre o mrito da causa durante a coleta dos
depoimentos em audincia. A situao re-
tratada evidenciou, claramente, que o des-
fecho meritrio do processo seria pela con-
denao dos rus, ainda durante a coleta da
prova, o que efetivamente ocorreu.
Ainda, aps questionamento da defesa so-
bre se a testemunha sabia onde o ru Cris-
tiano fcava noite, Davi respondeu que
acreditava que ele fcasse em casa, porque
falava com o ru pelo faceboock e MSN,
sendo que naquela poca disse que no
havia tanta acessibilidade. Nesse momen-
to, houve interrupo ao relato e pergunta
que poca o que, o ano passado tu quer di-
zer? E a testemunha responde , acho que
. Neste momento a magistrada diz pelo
amor de Deus n, tendo a testemunha
justifcado eu no sei ao certo, no tenho
como assegurar que ele estava em casa. A
julgadora responde s no subestime a
nossa inteligncia, t e ento cuida bem
das tuas respostas (4min40seg mdia au-
diovisual de f. 337). A partir de ento no
so feitas outras perguntas.
Ora, o julgador deve manter-se distan-
te durante a instruo, no cabendo tecer
consideraes ou tirar concluses das co-
locaes das testemunhas ou dos rus antes
do momento apropriado, que a sentena
condenatria. No caso, poderia ter deixado
para valorar o depoimento da testemunha
na deciso da causa, abstendo-se de con-
front-la na audincia, pois isso evidencia
que descr das suas palavras naquele mo-
mento, quando ainda nem haviam sido
ouvidos os rus, ou seja, quando, em tese,
no teria formado a sua convico. Alm
disso, tambm houve intimidao da teste-
munha, advertindo-a para cuidar com as
suas respostas.
Por fm, quando foi interrogado o ru Cris-
tiano, a magistrada disse-lhe que se even-
tualmente o senhor confessar os fatos, o se-
nhor com certeza receber a atenuante da
confsso e uma vez condenado a pena ser
menor (40segundos da mdia audiovisual
de f. 337).
Ora, convm destacar que os atributos
fundamentais que devem presidir a ma-
gistratura so a independncia e a impar-
34 35 I BRAS P P
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Des. Jayme Weingartner Neto (REVISOR)
De acordo com o(a) Relator(a).
Des. Nereu Jos Giacomolli
(PRESIDENTE)
De acordo com o(a) Relator(a).
DES. NEREU JOS GIACOMOLLI
Presidente - Apelao Crime
n 70056883572, Comarca de Teutnia:
unanimidade, anularam,
de ofcio, a audincia
de instruo, prejudicada
a anlise de mrito do recurso.
Expeam-se alvars de soltura
na origem, se por outro motivo
no estiverem presos.
1
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado.
9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 1155-1156.
2
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal. 9 ed. So
Paulo: Saraiva, 2012, pp. 651-655.
3
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal
Comentado. 8. Ed., revista, atualizada e ampliada. So Pau-
lo: Saraiva, 2008, p. 437.
cialidade e que o modelo constitucional do
processo penal obedece a diretrizes de um
sistema acusatrio que prima pela separa-
o entre as funes de acusar e de julgar.
Assim, o julgador deve fgurar como repre-
sentante do Estado, sendo terceiro desinte-
ressado e equidistante, e o Ministrio P-
blico deve atuar no processo como agente
acusador estatal.
Nesse sentido, no cabe ao julgador atuar
a qualquer custo em busca da suposta ver-
dade, deixando de atentar regra mor da
imparcialidade, tendo em vista que o sis-
tema acusatrio se defne quanto ao for-
talecimento das partes, com consequente
reduo da participao do julgador na
produo da prova.
Assim preleciona Aury Lopes Jnior, tra-
tando sobre o tema
2
:
A mudana foi muito importante e
adequada, para conformar o CPP
estrutura acusatria desenhada na
Constituio que, como visto ante-
riormente ao tratarmos dos sistemas
processuais, retiro do juiz o papel de
protagonista da instruo. Ao demar-
car a separao das funes de acusar
e julgar e, principalmente, atribuir a
gesto da prova s partes, o modelo
acusatrio redesenha o papel do juiz
no processo penal, no mais como
juiz-ator (sistema inquisitrio), mas
sim de juiz-espectador. Trata-se de
atribuir a responsabilidade pela pro-
duo da prova s partes, como efeti-
vamente deve ser num processo penal
acusatrio e democrtico.
Portanto, o juiz deixa de ter o papel
de protagonismo na realizao das
oitivas, para ter uma funo comple-
tiva, subsidiria. No mais, como no
modelo anterior, ter o juiz aquela
postura proativa, de fazer dezenas de
perguntas, esgotar a fonte probatria,
para s ento passar a palavra s par-
tes, para que, com o que sobrou, com-
plementar a inquirio.
No mesmo sentido, Guilherme de Souza
Nucci
3
:
8. Procedimento do interrogante:
a autoridade que interroga deve agir
com cautela, prudncia e equilbrio,
estando cnscia de que sua tarefa
no conseguir, a qualquer custo,
a admisso de culpa do indiciado
ou acusado.
(...)
Assim, resolvendo prestar esclare-
cimentos, no deve ser coagido, de
qualquer modo, a responder o que
no pretendene. Tom Williamson
menciona os erros mais comuns no
procedimento do interrogante, que
pode macular eventual confsso da
advinda: a) inaptido do interrogan-
te para inquirir, demonstrando ner-
vosismo fora do comum e nsia de
buscar rapidamente a confsso, b)
presuno de culpa, assumindo desde
logo o inquiridor que o interrogado
culpado, c) mtodo empobrecido de
interrogar, mal sabendo o que per-
guntar, interrompendo a todo mo-
mento o raciocnio do indiciado ou
ru e truncando a inteligncia da sua
exposio, d) falta de profssionalis-
mo para inquirir, assumindo pos-
tura agressiva, fazendo promessas
indevidas e sugestionando o inter-
rogado (Refections on current Police
practice, p. 110-111, in Morgan, Suspi-
cion & silence) (grifei).
Com efeito, prescreve o artigo 65, inciso III,
alnea d, do Cdigo Penal que a confsso
espontnea da autoria do crime, peran-
te autoridade, circunstncia que sempre
atenua a pena. Destarte, entende-se como
sendo espontnea a vontade livre de qual-
quer coao e sem qualquer motivao.
Inexiste, alis, no sistema jurdico brasilei-
ro o instituto da barganha, como se d no
direito norte-americano, em que se negocia
a confsso em troca de pena menor. Con-
forme consignado acima, houve uma pro-
messa, indevida, de certeza de reduo da
pena se houvesse eventual confsso.
Com efeito, no h falar em diminuio da
pena no interrogatrio, tendo em vista que
esta fase processual o momento em que
o ru exerce a sua defesa pessoal e d a sua
verso direta do fato, depois de produzida
toda a prova apresentada pela acusao.
Contudo, h situaes em que no h pos-
sibilidade de reduo de pena, na hiptese,
por exemplo, de a pena-base ser fxada no
mnimo legal, como ocorreu no caso dos
autos (f. 404). Como, ento, reduzir a pena
mnima, mesmo havendo eventual confs-
so, nessas condies, diante da vedao
da Smula n 231 do Superior Tribunal de
Justia. A propsito dessa impossibilidade
h deciso de repercusso geral no Supre-
mo Tribunal Federal.
Ento, numa circunstncia como essa,
como pode o magistrado dizer, no inter-
rogatrio, que haver certeza de reduo
de pena, quando, na verdade, no poder
haver nenhuma reduo de pena?
E esse precisamente o caso dos autos.
No, h, portanto, como sustentar a con-
denao do ru com base na prova colhida
nestes termos, cumprindo declarar a nuli-
dade da instruo.
Diante do exposto, anulo, de ofcio, a au-
dincia de instruo, prejudicada a anli-
se de mrito do recurso. Considerando a
nulidade declarada, expeam-se alvars de
soltura na origem, se por outro motivo no
estiverem presos.
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