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Common Law y Derecho Civil: Camino a la integracion

Doctrinas
Common Law y Derecho Civil: Camino a la integracin
Por EstefanaSantos
Trabajo ganador del concurso de la Federacin Interamericana de Abogados.
I. Introduccin:
El comercio fuera de las fronteras de las Naciones siempre ha llevado a los
comerciantes a la exigencia de crear normas pertinentes a su actividad. Desde la
Edad Media, ante la insuficiencia de normas del derecho comn, los comerciantes
lograron crear sus propias leyes y rganos que las aplicaran. De esta manera se
dio lugar a un derecho comercial independiente y autnomo del derecho civi l. Hoy,
las relaciones i nternacionales mercantiles buscan las mismas soluciones a
similares conflictos. Se anhela un orden legal que permita el libre comercio, donde
en todas las naciones se reconozcan los mismos i nstitutos y que adems estos
provoquen los mismos efectos. Sin embargo el devenir histrico le ha puesto un
interesante obstculo a la uniformidad legal: la existencia de Estados
independientes basados en sistemas legales diferentes. Si nos ubicamos en
nuestro conti nente americano la gran diferencia podra estar en la aplicacin del
Common Law y del Derecho Ci vil.
El libre comercio en las Amricas es un proyecto que los pases del Continente
han querido concretar desde el ao 1994, ao en el cual se reali z lo que se
conoci como la Cumbre de las Amricas. La creacin del ALCA (Area de Libre
Comercio de las Amricas) es el fi n al que se propone llegar, pudiendo
concretarse el proyecto en el 2005.
La existencia de Estados soberanos en el conti nente Americano, presupone la
inevitable heterogeneidad de sus ordenamientos jurdicos. Aquellos Estados
americanos que deben su origen a la coloni zacin espaola adoptaron un derecho
codificado, en cambio las antiguas 13 colonias inglesas que formaran parte de los
Estados Unidos de Amrica recogieron el Common Law. De esta realidad jurdica,
que uno debe i nevitablemente relacionar con el contexto mundial globali zado,
surge una pregunta: es ineludible la confrontacin entre el Derecho Civil y el
Common Law? A esta pregunta se la debe contestar con una negativa.
A lo largo de esta monografa se intentar probar la posibilidad de una integracin
entre el Common Law y el Derecho Civi l, si n necesidad de confrontarlos. Se
verificar la existencia actual de una convi vencia pacfica entre los dos a travs del
anlisis de figuras jurdicas, que la mutua i nfluencia ha logrado que sean
comunes.
II. Common Law y Derecho Ci vil: camino a la integracin
A.1.Common Law
En Amrica del Norte existen Estados que adoptaron el Common Law y estos son
los Estados Unidos y Canad. Esta adopcin se debe a factores histricos, que
obliga a remontarse a la poca de la colonia. Las colonias inglesas que se
asentaron sobre el Atlntico, trajeron consigo al continente Americano sus usos y
costumbres legales. Se adopt el Common Law i ngls a pesar de que la voluntad
de los colonos norteamericanos era de huir de las instituciones y normas feudales
de Europa. Sin embargo, el territorio que hoy compone a los Estados Unidos de
Amrica no se reduce al de las 13 colonias. En el norte hubo colonias francesas y
en el sur colonias espaolas, que naturalmente influenciaron al derecho
estadounidense y consecuentemente sentaron sus bases sobre el derecho
codificado.
Para un estudiante de derecho de un pas basado en la codificacin el remontarse
al Common Law i ngls es, por lo tanto, i nevitable. Conocer sus orgenes es an
ms importante que para el Derecho Civi l, porque el Common Law tiene como
principales fuentes a la costumbre y a la jurisprudencia. Fueron las costumbres
inmemoriales las que se aplicaron en las Cortes i nglesas, que dieron lugar a
precedentes judiciales. No obstante aqu se refiere solamente a la costumbre
reconocida por las Cortes reales, ya que la costumbre del pueblo en general no
era fuente del Common Law. A travs de la doctrina de stare decisis (let the
decisin stand) fueron aplicados los precedentes para la resolucin de los
procesos judiciales posteriores. Esta doctrina consista en investir a los
precedentes judiciales de carcter obligatorio para los tribunales inferiores de una
jurisdiccin, siempre que sus pri ncipios fueran esenciales para la toma de
decisin, razonables y apropiadas para la circunstancia contempornea. De esta
manera la costumbre deja de ser la principal fuente del Common Law.
La doctrina de stare decisis se aplic en Amrica recin en el siglo XIX, cuando se
formaron jerarquas en las Cortes, se cre un sistema confiable de registro de los
casos y adems se pudo superar la concepcin de incapacidad de las cortes de
"crear la ley". Adems se debe agregar que antes del siglo XIX el poco desarrollo
de la jurisprudencia americana, obligaba a remitirse a casos ingleses,
circunstancia que muchos juristas y jueces consideraban un atentado en contra de
su autonoma jurdica.
El derecho escrito tambin existe junto con el Common Law. Las leyes emanadas
del parlamento i ngls o del congreso de Estados Unidos son aplicables en la
jurisdiccin del Common Law pero tienen carcter excepcional. Estas leyes son
llamadas "statutes" que pueden llegar a estar organi zadas dentro de cdigos,
dentro de los cuales encontramos el Uniform Commercial Code. No obstante la
existencia de "statutes", el juez no deber buscar all los principios en que fundar
su sentencia. Sobre esto ltimo aclara el jurista Guillermo A. Borda: "de ah que no
se conciba en Inglaterra la i nterpretacin analgica o extensi va de la ley escrita,
puesto que es siempre un derecho de excepcin y como tal no puede aplicarse
sino a los casos expresamente previstos" En Estados Unidos se permite la
interpretacin histrica de los "statutes". Eso implica que se buscar cual fue la
intencin y fi nalidad del legislador al crear la norma.
A.2.Derecho Ci vil
El origen del derecho civil se puede encontrar en Roma. Fue el jus ci vile el que se
fue imponiendo a todos los ciudadanos del imperio y ste estaba compuesto por el
derecho pblico y pri vado de Roma. Fue Justi niano quien recopil las normas del
derecho romano, omitiendo diferenciar las normas sobre la organizacin estatal y
aquellas que reglaban las relaciones privadas de los ci udadanos. Con la cada del
imperio las normas de derecho pblico ya no fueron ms que datos histricos y la
obra de Justi niano fue consultada para extraer de ella las normas del derecho
privado. De esta manera se lleg a asimilar al derecho civil con el derecho pri vado.
La legislacin del derecho civil lleg a su mximo esplendor con la aparicin de la
codificacin. La codificacin tiene la caracterstica de ordenar, bajo principios,
reglas y conceptos a la legislacin. Fue el Cdigo Civil Francs de Napolen que
expandi a la codificacin por el mundo y lleg a influenciar a algunos Estados de
Amrica del Norte, como Louisiana y Quebec.
Como a la legislacin le agradan las definiciones y conceptos, no existen pocas
voces que i ntentaron defi nir al derecho ci vil. Guillermo A. Borda propone una que
sirve para enmarcar al derecho ci vil, segn sus contemporneas caractersticas:
"es el derecho que rige al hombre como tal, sin consideracin de sus actividades o
profesiones peculiares; que regla sus relaciones con sus semejantes y con el
Estado, cuando ste acta en su carcter de simple persona jurdica y en tanto
esas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carcter
genricamente humano".
La ley es la fuente por excelencia del derecho ci vil, sin perjuicio de que se acepten
tambin preceptos de la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. La ley debe ser
general, obligatoria y debe emanar de autoridad competente. Su carcter general
apunta a la necesidad de regir a todas las personas, si n excepciones, en las
mismas condiciones, como lo ha determinado la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin Argenti na (fallos 16:118;137:105;270:374, entre otros). Su obligatoriedad
hace referencia a la existencia de una sancin que constri a a su cumplimiento.
Por ltimo su necesario origen de una autoridad competente determi na la validez
de la ley.
La funcin del rgano jurisdiccional se limita a aplicar a una situacin de hecho
una ley que de manera abstracta e implcita lo comprende. A diferencia del
Common Law, la norma es preexistente al hecho acaecido y el juez slo puede
aplicar los preceptos de la costumbre ante un casus omissus, en los
ordenamientos jurdicos que as lo disponen.
B. El trust anglo-americano y el fideicomiso lati noamericano
La eleccin del trust como caso emprico de integracin entre el Common Law y el
Derecho Civil no es accidental. El trust es la figura primognita de las Cortes de
Equidad y ella encierra una concepcin de la propiedad real exclusi va del derecho
anglosajn. La aceptacin de esta figura en pases americanos de Derecho Civil
no se logra sin esfuerzos. Sin embargo es a travs de la aceptacin recproca de
figuras extraas, que se puede llegar a lograr un trfico comercial interamericano
fluido.
B.1. Antedentes histricos :
El primer antecedente histrico que se puede encontrar al trust nos hace retornar
a Roma. All existan dos figuras afi nes: la fi ducia y el fideicomiso testamentario. El
nacimiento del trust se dio en el mundo anglosajn despus de la conquista
normanda y al emprenderse las Cruzadas. El feudalismo se instala con el rey
William the Conquerer quien revirti la situacin de la propiedad de la tierra,
principal fuente de riqueza en ese entonces, tomando para si todo el territorio
ingls. Desde ese momento los nobles, caballeros, vasallos y dems sbditos del
rey le deban servicios, en virtud de los cuales el rey pasaba a entregarles tierras.
El rey de esta manera era siempre propietario y los sbditos meros tenedores
(tenants) de sus "estates". Las tierras eran el pago por la prestacin de servicios al
rey, por lo tanto la relacin era personal y generaba problemas a la hora de la
muerte del vasallo. No se poda incluir dentro del testamento al estate y es as
como se crea una suma de dinero llamada relief : "cada transmisin del estate
mortis causae estaba gravada por un canon y la Corona poda privar al titular del
estate en caso de traicin o si ste falleca si n dejar un heredero varn".
Con las Cruzadas, los caballeros abandonaban sus tierras para dirigirse a Medio
Oriente. La necesidad de dejar a varones libres que pudieran acudir a las Cortes
del Common Law en caso de usurpacin de sus tierras, los llev a concertar lo
que se llam un feoffment to uses. Esto les permita transmitir la propiedad a una
persona de confianza, que admi nistraba al estate en beneficio de su familia. Con
el desarrollo del use se logr evitar el pago del reli ef y se puedo suceder al estate
mortis causa.
Las Cortes del Common Law slo podan tratar incumplimientos contractuales
cuando ellos deri varan en un delito. Es por esta razn que el abuso del trust no
pudo encontrar remedios frente a estas Cortes. Consecuentemente, ante a una
forma de gobierno monrquica las peticiones de los vasallos se dirigieron al Rey.
Debido a la gran popularidad del trust y las abundantes peticiones con relacin a
ste, el rey deleg su funcin jurisdiccional al Canciller real. Se form de esta
manera una Corte paralela a la del Common Law, donde se aplicaba un derecho
denominado Equity (equidad). ste derecho fue aplicado por la Court of Chancery
y Star Chamber, donde los pri ncipios de la equidad eran independientes de los
estrictos precedentes del Common Law. Su jurisdiccin estaba dada a modo de
excepcin, ya que se recurra a las cortes de equidad cuando en el Common Law
las soluciones resultaban demasiado rgidas e irrazonables. Las cortes de equidad
fueron las que reconocieron el derecho del trust y en virtud de este reconocimiento
se crearon las normas que determinaron los derechos y obligaciones de cada uno
de los sujetos de esta relacin jurdica. En Estados Unidos la distincin entre las
cortes de equidad y las de Common Law perduran en algunos Estados, como
Nueva Jersey. Por lo contrario, la justicia federal ha suprimido la distincin, as
como tambin el Estado de Nueva York, entre otros.
B.2. El trust moderno:
Robert L. Mennell lo define de la siguiente manera : "El trust consiste en la
creacin intencional de una relacin fiduciaria, en donde el ttulo legal de la
propiedad la tiene el trustee, pero en beneficio de un tercero. El trust le impone
deberes fiduciarios al trustee, que sern ejercidos en provecho del beneficiario."
Existen tres sujetos que son imprescindibles en el trust. El settlor, es aquel que
tiene la voluntad de crear un trust y el que transmite la propiedad (res). La
voluntad del settlor puede ser expresa o tcita y configura la "certainty of
intention". El segundo sujeto es el trustee quien aceptar los bienes y estar sujeto
a la i nstrucciones que emergen del instrumento constituyente. El tercer y ltimo
sujeto es el beneficiario, designado por el settlor, que configura el "certai nty of
object". El settlor constituir el trust y slo si lo dispone en el instrumento podr
dirigir las acciones del trustee, que normalmente puede disponer e invertir los
bienes libremente. Sin embargo debe actuar como un buen hombre de negocios,
entonces no podr realizar inversiones especulativas, si n ser personalmente
responsable por los peligros y consecuencias que esto traiga aparejado. El
beneficiario tampoco podr dirigir las acciones del trustee, salvo que este se
apartara de sus funciones contractualmente defi nidas. El trustee que se excede
con respecto a lo dispuesto en el i nstrumento constituti vo realiza el breanch of
trust , donde deber hacerse personalmente responsable por los daos
ocasionados. Slo cuando ocurre un breanch of trust puede l poner en ejercicio la
defensa de su equitable estate.
El Convenio de La Haya en su artculo 2, propone una definicin del trust y
adems aclara lo siguiente: "los bienes del trust constituyen un fondo separado y
no forman parte del patrimonio del trustee." A esto se le puede agregar que la
propiedad puede ser de cualquier tipo mientras que tenga existencia, sea
separable y asignable. De esta manera queda configurado el "certai nty of subject",
ultima de las tres certezas necesarias para la existencia del trust.
El trust es una tpica figura del derecho anglo-americano, donde se evitan los
conceptos cerrados. Qui zs por esto sea el trust tan amplio y tenga variantes
mltiples. Un trust puede generar una trasferencia del res entre vivos o mortis
causa, el res podr ser cualquier tipo de propiedad y hasta se admite los trust
upon trust y con respecto a los sujetos estos podrn ser personas fsicas o
jurdicas en donde recaigan sobre ellas ms de una calidad de sujeto del trust.
Pero existe una limitacin relacionada con el tiempo de duracin de un trust. La
regla en contra de la perpetuidad determi na como plazo mximo a los ochenta
aos o pone como parmetro el periodo de vida de una persona relacionada con
el trust sumando a esto 21 aos. Esta rule against perpetuities permite que un
trustee no controle por perodos abusi vos el equitable estate.
Corresponde en esta instancia del anlisis del trust conocer algunas de sus ms
populares variantes. Cristina Gonzlez Beilfuss en su libro sobre el trust , nos
enumera sus pri ncipales aplicaciones: el family trust, charitable trust, pension trust
y busi ness trust.
obre ste ltimo es perti nente mencionar su operacin por su funcin econmica:
"las personas interesadas en i nvertir sus ahorros compran participaciones y el
dinero que pagan por ellas constituye el patrimonio del trust que el trustee,
usualmente un banco o compaa de seguros, se encarga de invertir, a menudo a
travs de un manager, es decir de otra compaa en el sector econmico
especificado en el instrumento del trust." Se dilucida que este tipo de trust es una
forma ms econmica de crear sociedades por acciones, donde adems el trustee
es el nico ilimitadamente responsable.
B.3.El fideicomiso argenti no:
Dalmacio Velez Sarsfield fue el autor del Cdigo Civil Argentino sancionado por la
ley 340 del ano 1869 para regir a partir del primero de enero de 1871. En este
cdigo con plena vigencia hasta el da de hoy, sin perjuicio de las reiteradas
reformas a su articulado, reconoca al domi nio fiduciario. Estaba regulado en el
artculo 2662 y corresponda a una de las variantes del domi nio imperfecto. Para
conocer al domi nio imperfecto se debe dilucidar el concepto de domi nio perfecto.
El artculo 2506 del Cod. Civ. Argentino declara: "el dominio es el derecho real en
virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una
persona" . En el artculo siguiente se establece que el dominio ser pleno o
perfecto cuando es perpetuo y la cosa no est gravada con ni ngn derecho real
hacia otras personas. Se debe agregar dos caracteres ms al domi nio perfecto,
que son la exclusividad y absolutez. La perpetuidad del domi nio es aquella
existencia ilimitada en el tiempo que se sostiene mientras subsista la cosa. La
exclusi vidad del dominio tiene como consecuencia la inadmisibilidad de derechos
iguales y coexistentes sobre el todo de la misma cosa . Por ltimo el dominio es
absoluto porque le permite a su titular gozar y usar de la cosa en la manera que
dicte su propia voluntad.
El dominio imperfecto de una cosa, debe su imperfeccin a la falta de alguno de
los tres caracteres anteriormente explicados. El art. 2662 establece: "dominio
fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar
solamente hasta el cumplimiento de una condicin resoluti va, o hasta el
vencimiento de una plazo resolutorio, para el efecto de restituir la cosa a un
tercero." El constitucin de este tipo de dominio sobre una cosa fue escasamente
utili zado en nuestro pas, ya que las normas que lo reglamentaban eran
insuficientes e impropias. No se entenda el concepto, ya que este derecho real
contena elementos de los derechos personales, tales como la condicin y el
plazo. No fue hasta la sancin de la ley 24.441, donde expresamente se trat al
fideicomiso, que su utilizacin result segura y amparada por la ley.
El fideicomiso result muy similar al trust anglosajn. Los sujetos propios del trust
se reflejan con distintos nombres para su designacin. El settlor se lo llama
fiduciante, el trustee fiduciario y el beneficiario en el caso de ser disti nto al
fiduciante o fiduciario se lo denomina fideicomisario.
Evitando volver a repetir caractersticas del trust que se dan de manera similar en
el fideicomiso, sera interesante dirigir el anlisis hacia aquellos aspectos
distintivos entre los dos. La ms significante diferencia entre el fideicomiso y el
trust se encuentra a la hora de analizar la transmisin de bienes mortis causa. En
la Argenti na antes de la sancin de la ley 24.441 y bajo el rgimen de Vlez, sobre
el domi nio fiduciario exista la prohibicin de reali zar una sustitucin
Fideicomisaria. Esta prohibicin la ratific la ley 24.441 y ella consiste en prohibir
que a travs de un fideicomiso se viole el derecho sucesorio, que impone
herederos forzosos que no pueden ser despojados se su derecho a adquirir los
bienes del causante. Son consideradas leyes de orden pblico las referentes al
derecho sucesorio, que no pueden ser dejadas de lado por un acuerdo de partes.
Contrariamente a lo recin mencionado, el trust anglo-americano siempre tuvo la
posibilidad de adoptar esta variante y la eleccin libre del beneficiario en los trust
mortis causa.
Como se mencion al abordar el tema en cuestin, los Estados de Derecho Civil
no adoptaron al fideicomiso sin esfuerzos. Si bien surge implcitamente de la
exposicin del tema esta dificultad, no es superfluo su tratamiento expreso. En el
derecho anglosajn siempre se concibi la idea de una propiedad imperfecta,
donde el ownership siempre era del rey y los vasallos tenan una tenencia. La
relacin de la propiedad con los tenants era fruto de una obligacin personal entre
ste y el rey, por lo tanto su derecho sobre la tierra era temporal y su fi nalidad
tener el uso y goce de la misma. Consecuentemente, cuando se entregaba la
tierra al trustee y ste a su vez al beneficiario, se estaba transmitiendo esta
tenencia y se respetaba el principio que versa: "no se podr transmitir mejor
derecho del que se tiene sobre una cosa". Esta concepcin de la propiedad fue
heredada por los Estados Unidos y otros pases del Common Law. Sin embargo,
no es tan fcil concebir al trust dentro de los pases del Derecho Civil, porque la
idea de dominio perfecto sobre las cosas complica su adopcin. En aquellos
ordenamientos legales donde la regla es el dominio perfecto y la excepcin el
imperfecto, proponer la prdida de la perpetuidad, exclusividad y absolutez sobre
los bienes no es simple. No solamente a nivel jurdico, sino tambin a ni vel social,
porque las personas cotidianamente se comportan detentando ese podero
absoluto sobre su propiedad. El trust nace contrariando la exclusi vidad,
perpetuidad y absolutez del domi nio, pero adems rompe en el Derecho Civil el
principio anteriormente citado. En el Derecho Civil el fiduciante le transmite una
propiedad fiduciaria al fiduciario. ste cumplidos sus fines deber transmitir la
propiedad con su domi nio perfecto al beneficiario, sin haber sido l mismo titular
de ese derecho real. Por lo tanto se est rompiendo con el pri ncipio por el cual
est prohibido la transmisin de un derecho mejor sobre una cosa, del que uno
mismo detenta sobre la misma. No obstante no es ste el nico principio que se
quiebra con la introduccin del trust, ya que tambin se crear una excepcin a la
universalidad del patrimonio, ya que se precisa la creacin de una patrimonio
separado al del fiduciante y del fiduciario.
Las excepciones a los pri ncipios y enunciados del Derecho Civil que se deben
hacer para adoptar una figura nacida del Common Law debe a cambio servir algn
propsito. No es difcil encontrar estas razones, ya que con el anlisis de los
pension y business trust se advierte que stos son formas de reali zar inversiones,
que en este mundo globali zado pueden ser i nversiones en el extranjero. En el
instrumento constitutivo podr darse la posibi lidad de reali zar con el res de los
settlors i nversiones fuera de las fronteras del pas. La eleccin de cual destino se
darn a las inversiones, estar determi nada por el reconocimiento o
desconocimiento del la figura del trustee por el ordenamiento jurdico del pas
seleccionado. Aqu se encuentra la justificacin e i ncentivo para los pases del
Derecho Civil en aceptar figuras anglo-americanas como el trust. Con este
presupuesto se demuestra que no necesariamente se deben crear normas
interamericanas comunes para lograr la asimilacin de figuras del Common Law al
Derecho Civil, o viceversa.
C.Joint Venture y Sociedad
El capitalismo que gobierna los fenmenos econmicos del presente exhibe la
concentracin del capital como pri ncipal caracterstica. El comercio interamericano
de las economas de escala requiere una gran inversin en las operaciones a
mediano y largo plazo. Para este fin es que las empresas de la misma o diferentes
nacionalidades comienzan a i nteractuar con el propsito de sumar capacidades y
sacar de ello un provecho comn. El busi ness trust es un ejemplo de agrupacin
de empresas o sociedades, que se utili za para la i nversin extranjera, pero como
aclara Anibal Sierralta Ros "esta figura no se desarroll plenamente debido
fundamentalmente a la imposibilidad que tena el trust de adquirir acciones de
otras sociedades" . Una forma de agrupacin empresarial muy popular entre las
empresas transnacionales es el llamado joint venture, figura que debe su origen al
Common Law. Estados Unidos ha i nvertido a travs del joi nt venture grandes
capitales en pases extranjeros, entablando para ello relaciones con empresas
locales. Al ser una figura del Common Law los pases de Derecho Ci vil han tenido
que adaptar su legislacin, como es el caso de la Argenti na y Bolivia, pero en el
resto de Latinoamrica no se advierte legislacin al respecto por el gran arraigo a
las leyes locales sobre las sociedades comerciales.
Para encontrar el origen del joint venture debe obligatoriamente remontarse a la
nocin de partnership y corporation. Surgen en primera instancia el joint venture,
como una violacin a la actuacin ultra vires de las corporations. sta prohibicin
se deba a la i ncompatibilidad del objeto de las corporations, objeto al que se
deban adems sujetarse de manera rigurosa. Adems estos entes jurdicos
deban actuar a travs de sus representantes autori zados y ni ngn miembro los
obligaba frente a terceros.
La doctrina del ultra vires, como explica Sergio Le Pera, fue cediendo su carcter
imperativo y se logr esquivar la prohibicin de las corporations de participar en
partnerships haciendo una distincin: "De este modo la i ncompatibilidad entre
partnership y corporation quedaba derogada cuando el partnership era limitada en
su propsito, es decir cuando se trataba de un partnership para un nico proyecto,
la participacin en una comn especfica aventura". Se denomi n a esta
participacin joint adventure y el uso popular acort su vocablo para quedar
denominado con la designacin joi nt venture. Sergio Le Pera cita a Williston para
proponer una definicin de esta agrupacin empresarial que declara lo siguiente:
"Un joi nt venture es una asociacin de personas fsicas o jurdicas que acuerdan
participar en un proyecto comn, generalmente especfico (ad hoc), para una
utilidad comn, combi nando sus respectivos recursos, sin formar ni crear una
corporation o el status de una parnership en sentido legal, el cual acuerda tambin
establecer una comunidad de intereses y un mutuo derecho de representacin
dentro del mbito del proyecto, sobre el cual cada venturer ejercer algn grado
de control".
El joi nt venture tiene como objeto una aventura especfica que une a las diferentes
partnerships o corporations con el fin de la persecucin de una empresa comn.
Las partes que van a participar debern contribuir con obligaciones de dar o hacer,
por lo tanto podrn contribuir un capital o su industria. Esta contribucin que
llevarn a cabo cada uno de los partcipes le dar el derecho a participar de las
utilidades, pero a diferencia del partnership se podr pactar contractualmente la
dispensa de participacin en las prdidas de algunas de las partes. La
representacin la podr ejercer cualquiera de los venturers y obligar a los dems
frente a terceros en las actuaciones que realice relacionadas con la empresa
comn. Consecuentemente, debido a esta responsabilidad frente a los terceros,
cada partcipe tendr derecho a controlar y dirigir la actividad desplegada por el
joint venture.
En el Derecho Civil el joint venture tuvo que amoldarse a los lineamientos jurdicos
exclusi vos de las sociedades. En la Argenti na, al igual que muchos pases
latinoamericanos, se dictaron en forma separada un Cdigo de Comercio y un
Cdigo Civil, en virtud del modelo que presentaba Brasil. Dalmaci o Vlez Sarsfield
junto con Acevedo fueron los creadores del Cdigo Comercial Argenti no, que fue
anterior al Civil redactado solamente por Vlez. De stos dos Cdigos se podan
extraer dos tipos de sociedades, uno de ellos con objeto comercial (sociedades
comerciales) y otro sin fines de lucro (asociaciones). Las sociedades comerciales
quedaban reguladas por la legislacin comercial y las sociedades civi les por lo
dispuesto en el Cdigo Civil. Esta distincin entre sociedades civiles y comerciales
result modificada por la ley 19.550 (Ley de Sociedades Comerciales o LSC). Ya
no ser el objeto de las sociedades las que le darn su carcter comercial, sino la
adopcin de uno de los tipos regulados por la LSC, por lo tanto su forma ser el
elemento determi nante de la ley aplicable. Tanto es as que el art. 3 de la ley
afirma que: "Las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten la forma de
sociedad bajo algunos de los tipos previstos, quedan sujetas a sus disposiciones".
Es curioso como en la Argenti na la adopcin del joint venture tambin se dio
quebrando una actuacin ultra vires. Antes de la reforma a la LSC, el artculo 30
de la misma estableca que una sociedad por acciones slo poda formar parte de
sociedades por acciones. La agrupacin de empresas se vea gravemente
limitada, ya que no slo no podran agrupar sociedades por acciones con
sociedades de personas entre s, si no que parte de la doctrina se cuestion si
tambin estaban dentro de esta actuacin ultra vires las asociaciones del Derecho
Civil. La reforma de 1983 a la LSC no reform el contenido del artculo 30, pero
agreg un tipo de sociedad llamada Unin Transitoria de Empresas que resulta
comparable al joint venture. Este tipo se lo denomina en la LSC como un tipo
contractual, donde podrn reali zar el contrato de unin transitoria sociedades
constituidas en la Repblica, empresarios indi viduales domiciliados en ella y
sociedades constituidas en el extranjero que se adapten a las formalidades legales
impuestas por esta ley para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en su
objeto social dentro de la Repblica Argenti na. La agrupacin o unin de estas
partes se reali zar para el desarrollo o ejecucin de una obra, servicio o sumi nistro
concreto dentro o fuera del territorio de la Repblica. A la Unin Transitoria de
Empresas no se la considera como un sujeto de derecho y con respecto a su
responsabilidad no se presumir la solidaridad de las empresas por lo actos y
operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contradas
frente a terceros. El artculo 378 desarrolla el contenido obligatorio del contrato
constitutivo, dentro del cual se puede mencionar el carcter transitorio y
prescriptible de la UTE, ya que la duracin de la unin estar dada por el tiempo
en que se realice la obra, servicio o suministro que constituya su objeto. Este
mismo artculo en su i nc 6 establece la obligacin de mencionar como se harn las
contribuciones al fondo comn operati vo y los modos en que se financiarn las
actividades comunes.
En Boli via la introduccin de una figura legal similar se dio en 1990 con la Ley de
Inversiones, donde se legisl sobre el Contrato de Riesgo Compartido o joint
venture dentro del marco de las inversiones. Al igual que en la Argentina se le dio
carcter contractual y le neg personalidad jurdica. Per por su lado, slo regul
la unin empresaria para emprendimientos mi neros a travs de la Ley de
promocin a la i nversin en el Sector Mi nero. En los dems pases
Latinoamericanos no existe una figura legal que contemple este fenmeno
reciente, sin embargo no por esta razn dejan de existir los joint ventures en
aquellos. Se lo i ntrodujo en algunos pases travs del principio de autonoma de la
voluntad o de la libertad contractual. Por ejemplo en Colombia se lo i ntent
asemejar con los consorcios, las cuentas en participacin o con la sociedad de
hecho.
Para la asimilacin de un joint venture dentro de un ordenamiento jurdico de
Derecho Civil no se requiere de la violacin de principios o conceptos legales
fundamentales. En Argenti na slo se requiri la reglamentacin de su especial
actividad contractual. Es menor el desafo legal pero mayor la significacin
econmica, si se lo compara con la figura del trust. Cada Nacin americana debe
anali zar los beneficios y perjuicios de la aceptacin de las nuevas figuras legales
con objeto econmico y slo a partir de este anlisis ejercer su funcin legislati va
o preservar su ordenamiento jurdico como defensa de aquellos negocios no
deseados. La modernizacin de las leyes en los pases de Derecho Civil o de los
fallos judiciales en el Common Law, se deben siempre a los insumos que la
sociedad le dirigen en forma de demanda al sistema poltico. As lo entendera
David Easton y dentro de los resultados arrojados desde el sistema poltico se
encontraran las leyes o precedentes.
Desde este punto de vista tan vasto se unifican los dos tipos de ordenamientos
jurdicos y tienen las mismas funciones y caractersticas. Slo se reduce el
problema a conocer las demandas y los resultados, cuya forma no determina el
contenido. Por lo tanto en el caso del joi nt venture ms que en el trust no se puede
hablar de una confrontacin de sistemas legales, si no de ideas polticas,
econmicas y sociales.
D. Contratos Modernos
En este momento del anlisis se presentarn algunos contratos comerciales
tpicos del Common Law, cuya aceptacin y efecti vidad dentro del Derecho Civi l
han tomado hoy en da grandes dimensiones. El hecho a probar mediante este
trabajo es la existencia de una asimilacin de figuras jurdicas en sistemas
jurdicos diferentes, y que adems su aplicacin tenga efectos sobre el comercio
internacional. Si bien en el Common Law no se encuentra una distincin terica
entre contratos ci viles y comerciales, en el Derecho Civil si la hay. Debido a ello
sern los contratos comerciales modernos a los que se va a hacer referencia.
El contrato de franchising es el primer ejemplo al que se puede recurrir, ya que es
el contrato de comerciali zacin de productos y servicios ms difundido en todo el
mundo. Este tipo de contrato naci en Estados Unidos en 1850 con la amplia red
de distribucin de las mquinas de coser Singer. Sin embargo fue el siglo XX el
que fue testigo de su auge con la expansin de las franquicias de McDonald's,
Coca-Cola, Sheraton, Holiday Inn, etc. Juan M. Farina aclara que "hasta la dcada
del 70 se aplicaban en ese pas las reglas generales del derecho comercial y
especialmente las normas sobre antitrust o contra el monopolio" En algunos
Estados se fue creando legislacin especfica para su regulacin. La franquicia o
franchisi ng es ejercida por dos sujetos, un franchisor quien otorga la licencia de un
sistema probado para que un comerciante i ndependiente, el franchisee, venda
productos y servicios de su titularidad. El franchisor le estar obligado a proveer
un conjunto de conocimientos llamado know how , o la licencia de la marca o
patente, derechos de autor, y todo aquello que comprenda el sistema probado. El
franchisee como contraprestacin deber abonar un canon y regalas o royalties
en razn de las ventas producidas. A travs de una franquicia se logra que un
titular de un sistema probado pueda ampliar su oferta a travs de una red de
comercios, que fabrican sus productos o bri ndan sus servicios, con una inversin
mnima. Por su lado el franchisee goza de la asistencia de su franquiciante, que
comprende asistencia tcnica y estudios del mercado, ya que es un negocio cuyo
xito trae beneficios para ambas partes. La franquicia puede consistir en la
licencia de productos y su marca registrada (product franchising) o en un negocio
llave en mano o paquete que en Estados Unidos se denomi na business format
franchisi ng.
Otro contrato de origen angloamericano con una difusin mundial es el leasing. Si
se lo define a travs de su modo de operar se debe diferenciar al leasing
financiero del operati vo. El financiero es aqul en donde una empresa fi nanciera o
una sociedad cede el uso y goce de un bien mueble o i nmueble que ha adquirido o
lo ha mandado a fabricar, a un sujeto que ser su usuario siempre que se
comprometa al pago de un canon peridico determi nado convencionalmente.
Podr convenirse que luego del pago de una suma determi nada el usuario pueda
convertirse en propietario de la cosa. El leasing operati vo se caracteri za por ser la
empresa de leasing el propietario, fabricante o importador del bien a ceder en uso.
Lo que se logra a travs de este contrato es una forma alternativa a la compra-
venta, que se torna imposible en los casos de reequipamiento de i ndustrias por los
costos elevadsimos de las maquinarias u otros equipos. Desde el punto de vista
del tomador se le permite la compra de tecnologa y la moderni zacin de la
produccin, por otro lado al dador se le garanti za la i nversin reteniendo la
propiedad de la cosa. Este contrato es considerado por la Convencin de Otawa
como una operacin financiera, debido a que lo se financia es el uso del bien
cedido y en donde el canon se determi na en funcin del precio de compra ms los
intereses y costos financieros, sin importar el valor en plaza.
El ltimo contrato se que analizar ser el contrato de factori ng, definido por Juan
M. Fari na como " una relacin jurdica de duracin, en la cual una de las partes
(empresa de factori ng) adquiere todos o una porcin o una categora de crditos
que la otra parte tiene frente a sus clientes, adelanta el importe de dichas facturas,
se encarga del cobro de ellas y, si as se pacta, asume el riesgo de la posible
insolvencia de los deudores" . Su origen fue britnico pero fue Estados Unidos
quien se embarc en el desarrollo del new style factoring.
La introduccin de este tipo de contratos en el Derecho Civil se hace mediante el
principio de la autonoma de la voluntad y la libertad contractual. No es necesaria
la especial regulacin de la ley para que se admita su validez. Sin embargo,
cuando un Estado de Derecho Civil no legisla un determinado contrato esto puede
conducir a dificultades a la hora de plantear una accin frente a un rgano
jurisdiccional. Por ejemplo en la Argentina se ha regulado a travs de la ley 24.441
al leasi ng, dndole el carcter de contrato tpico, sin embargo el franchising y el
factoring siguen siendo contratos i nnominados. El desarrollo del factori ng ha sido
muy precario por la falta de una regulacin legal especfica. Al factor adquirente de
los crditos no le son reconocidos ttulos ejecuti vos que le permitan accionar
judicialmente con la necesaria agilidad, y debe caer en procesos de conocimiento
para fehacientemente probar su derecho. Ghersi entiende que la complejidad del
contrato junto con la ausencia de conocimientos tcnicos a cerca de su operatoria
llevan a obstaculi zar la utilizacin del contrato de factoring. Aqu caemos
nuevamente en la conclusin llegada cuando se estudi el joint venture. A travs
de los i nsumos de la sociedad que en forma de demanda son dirigidos al Poder
Legislativo, se debe presionar para el dictado de las normas que sean necesarias
para la i ntegracin americana.
III.Conclusiones Fi nales
La integracin y convi vencia pacfica entre el Common Law y el Derecho Civil se
ha tratado de comprobar a travs de los i nstitutos jurdicos especialmente
seleccionados. La comprobacin se alej del derecho i nternacional al querer dar
un enfoque ms bien especfico, donde se pudiera verificar la veraz i ntegracin de
un ordenamiento jurdico con el otro. Cuando los Estados deciden cambiar sus
normas e i ntroducir a travs de sus propios rganos legislativos o judiciales
nuevos y extraos i nstitutos, contratos o tipos societarios, se est dando la
verdadera asimilacin de stos ltimos.
La libertad de comercio en las Amricas permitira acercar a la historia del derecho
comercial a sus orgenes medievales. Como aclama Etcheverry el derecho
comercial naci internacional a travs de su aplicacin en los mercados y ferias en
las afueras de las ciudades medievales. En la actualidad no existen territorios en
donde no se ejerza la soberana de algn Estado y consiguientemente donde no
exista su imperio de la ley. Por eso es que surge tan rotundamente el planteo de
una posible colisin entre el Derecho Civil y el Common Law si se diera el libre
comercio en las Amricas. No obstante se disipa este miedo cuando se comienza
a hacer una reflexin sobre sus diferencias supuestamente inconciliables en el
plano del derecho comercial. Se demostr que hasta el primognito i nstituto de las
Cortes de Equidad, el trust, poda ser tomado por el Derecho Civil sin ya temer a
su extraa concepcin de la propiedad. Con respecto a los joi nt ventures, se
demostr la facilidad de su adopcin mediante la ampliacin de la legislacin
sobre sociedades. Por ltimo se mencionaron importantes contratos comerciales
tpicamente angloamericanos, que en los pases de Derecho Civil o fueron
regulados por leyes especiales o continan i nnomi nados. Por lo tanto surge una
conclusin forzada de esta enumeracin: no existe tal confrontacin, si no que se
est desarrollando paulatinamente un conjunto de figuras comerciales comunes
cuyo camino lleva a la integracin.
Si ya no existe el temor a la confrontacin y se transita por la travesa de la
integracin, se debe tener en cuenta cmo se produce. El mundo hoy ha creado
fronteras ms flexibles entre los diferentes Estados y las recprocas influencias
van cambiando al sistema social en su totalidad, en sus aspectos econmicos,
polticos y culturales. Mantener la rigidez legislati va en este contexto o
pronunciamientos judiciales siempre amarrados a los precedentes llevara a un
estancamiento normati vo, cuya inevitable consecuencia, sera la prdida de su
eficacia. En el mbito comercial esto se traduce en la prdida de relaciones
internacionales, ya que se desvan hacia Estados que contemplen las relaciones
jurdicas y reconozcan los derechos y acciones que resguardan sus intereses.
Este es el incenti vo que tienen los Estados americanos para i ntegrar sus
ordenamientos jurdicos. Est demostrado que no existe la confrontacin y que la
integracin jurdica puede ser elegida por cada Estado americano segn los
beneficios y perjuicios que le provoca. As ocurri con el fideicomiso argentino,
donde se limit al fideicomiso mortis causa porque el rgimen sucesorio se
considera de orden pblico, pero por otro lado se admiti la violacin del principio
de la unidad del patrimonio.
La posibilidad de una unidad jurdica slo puede ser afirmado por las futuras
relaciones i nteramericanas. Pero la di versidad de normas y de formas de
aplicarlas es principio de la existencia de Estados Nacionales con su
correspondiente soberana. Est demostrado en este trabajo que la di versidad no
debe ser interpretada como confrontacin.
Bibliografa
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