Saber Cienciaylib Julio Dic 2013

Volumen 8, No.
2, Julio - Diciembre de 2013

Saber, Ciencia y Libertad, es una publicacin de artculos,
textos, captulos resumidos de libros, avances de estudios y de
resultados de investigacin en Ciencias Econmicas, Sociales,
Humanas y Jurdicas de divulgacin semestral y de carcter
multidisciplinario.
La publicacin de los artculos est sujeta a los criterios del
comit editorial y la evaluacin de los pares cientfcos.
Se respeta la libertad de expresin, de ideas y teoras de
individuos y grupos de investigacin acadmicos y cientfcos.
Las opiniones expresadas por los autores, el uso de fotografas,
grfcos e imgenes, son independientes y no comprometen a la
revista ni a la Universidad.
El material de esta revista puede ser reproducido o citado con
carcter acadmico citando la fuente.
Universidad Libre
Pie de la Popa, Calle Real No. 20-177
Cartagena de Indias, Colombia
Amrica del Sur.
Telfonos: 666 1147 - 656 1379 - Ext. 128
Revista Saber, Ciencia y Libertad.
Correos Electrnicos:
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Editora: Zilath Romero Gonzlez
zilath.romero@unilibrectg.edu.co
zilathromero@yahoo.com
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Diciembre de 2013
c Universidad Libre
Sede Cartagena
Derechos Reservados
Revista
SABER, CIENCIA Y LIBERTAD
www.sabercienciaylibertad.com
Autores Varios
ISSN 2382-3240
Corrector de Estilo
Ricardo Carpio F.
ricardocarpiof@gmail.com
Diagramacin e Impresin
Alpha Editores
Tels: (57-5) 664 2369 - 6644539
info@alpha.co
www.alpha.co
UNIVERSIDAD LIBRE
DIRECTIVOS NACIONALES 2013
Presidente
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Rector
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Censor
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Decano Facultad de Contadura
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DIRECTIVOS SECCIONALES 2013
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Vicerrector
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Secretario General
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Econmicas, Administrativas y Contables
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Decano de la Facultad de Derecho
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Centro de Conciliacin
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Coordinadora de Postgrados
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Directora Centro de Investigaciones
Zilath Romero Gonzlez
COMIT EDITORIAL
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EDITORA
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COMIT CIENTFICO
Rafael Ballestas Morales
Abogado. Presidente Delegado- Rector Universidad
Libre, Sede Cartagena. Miembro de Nmero de la
Academia de la Historia de Cartagena y Correspon-
diente de la Academia Colombiana de Historia y de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia.
Carlos Mndez Rodrguez
Mdico, especialista en medicina interna. Vicerrector
Universidad Libre, Sede Cartagena. Miembro de la
Academia Colombiana de Historia y Miembro de la
Academia de la Historia de Cartagena.
Gustavo Calvinho
Magster en Derecho Procesal, Abogado. Profesor
adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires, Coordinador del Departamento de
Derecho Procesal Civil, Universidad Austral, Buenos
Aires.
Sabrina Ragone
Doctora en Derecho Constitucional por la Univer-
sidad de Pisa y la Universidad Carlos III de Madrid.
Licenciada en Derecho por la Universidad de Bolonia
y especializada en Derecho Parlamentario por la Uni-
versidad de Florencia. Es actualmente investigadora
en el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales
de Madrid.
Mayra Consuelo Ruiz Malbarez
Doctor en Ciencias Econmicas, Magister en Conta-
bilidad, Licenciada en Contabilidad. Profesora de la
Facultad de Contabilidad y Finanzas de la Universidad
de la Habana. Profesora homologada del Diplomado
Europeo en Administracin y Direccin de Empresas.
Consultora adjunta del Centro Internacional de la Ha-
bana. Miembro del Consejo Cientfco y del Consejo
de Expertos del Departamento de Contabilidad y Au-
ditora de la Facultad de Contabilidad y Finanzas y del
Consejo Cientfco de la Universidad de La Habana.
Ponente internacional.
Ignacio Ruiz Guerra
Doctor en Ciencias Econmicas, Especialista en Tu-
rismo Cultural y de Interior, Licenciado en Humanida-
des, Miembro de la Red Eurolatinoamericana Univer-
sitaria de Investigacin sobre Economa Social y Coo-
perativismo. Jefe de Estudios, Anlisis y Prospectiva
de la Fundacin Caja Rural de Castilla-La Mancha.
Ponente internacional.
Campo Antonio Nova Garca
Magister en Administracin, Especialista en Geren-
cia de Recursos Humanos, Especialista en Defensa y
Seguridad Nacional, Especialista en Comando y Es-
tado Mayor, Ingeniero Naval, Profesional en Ciencias
Navales.
Leticia Hundeck
Doctorante en Sociologa Jurdica e Instituciones Po-
lticas. Magister en Ciencias Polticas y Econmicas,
Magister en Psicologa y Consejera Familiar. Depar-
tamento de Investigaciones Sociojurdicas, Universi-
dad del Atlntico.
lvaro Eduardo Garzn Saladem
Doctorante en Ciencias de la Educacin. Magister
en Derecho. Especialista en Derecho Procesal Civil
y Procesal Administrativo, Especialista en Derecho
Empresarial, Conciliacin y Arbitramento. Docente
investigador. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas
Universidad Libre, Sede Cartagena.
Jorge Pallares Bossa
Abogado de la Universidad de Cartagena. Estudios
de Maestra en Derecho en la Universidad Nacional
de Colombia. Especialista en Derecho Pblico de la
Universidad Externado de Colombia. Ex Magistrado
Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia de Colombia.
Docente en Postgrado y Pregrado de la Universidad
de Cartagena, Universidad Libre de Cartagena y
la Universidad del Norte de Barranquilla. Vice-
presidente del Consejo Directivo de la Fundacin
Universitaria Colombo Internacional (Unicolombo).
Autor de diversos libros especializados y de
ponencias nacionales e internacionales
Henry Valle Benedetti
Magister en Derecho Administrativo, Magister en
Negocios Internacionales, Especialista en Mecanismo
de Resolucin de Confictos, Especialista en Derecho
Comercial y Penal. Abogado. Facultad de Derecho
Fredy Goyeneche
Doctorante en Ciencias Sociales, Magister en Desarro-
llo Social, Especialista en planeacin del desarrollo.
Especialista en gestin pblica.Economista. Docente
adscrito a la Facultad de Ciencias Econmicas de la
Joaqun Jimnez Castro
Doctorante en Ciencias Sociales, Magister en Admi-
nistracin, Especialista en Gestin para el Desarrollo
Empresarial, Administrador de Empresas. Docente
investigador. Escuela Superior de Administracin P-
blica.
Diego Cardona Arbelez
Doctorante en Administracin, Magister en Desarrollo
Empresarial, Especialista en Docencia Universitaria,
Especialista en Mercadeo, Administrador de Empre-
sas. Docente investigador Facultad de Ciencias Eco-
nmicas, Administrativas y Contables, Universidad
Libre, Sede Cartagena.
Sergio Surez Nieves
Doctorando en Ciencias Contables. Contador Pblico.
Decano Acadmico Fundacin Universitaria Colombo
Internacional - UNICOLOMBO.
Eduardo Antonio Bonfante Herazo
Administrador de Empresas, Doctorando en Planif-
cacin y Gestin empresarial, Experto en proyectos
de cooperacin internacional. Actualmente se des-
empea como jefe de investigaciones de la Facultad
de Administracin Martima de la Escuela Naval
Almirante Padilla y como docente investigador de
la Facultad de Ciencias Econmicas de la Fundacin
Universitaria Antonio Arvalo. Ponente nacional e
internacional.
Alexander Cruz Martnez
Abogado de la Universidad de Ibagu Colombia,
Magister en derecho administrativo de la Uni-
versidad del Rosario de Colombia y Magister en
polticas pblicas de la Universidad de Chile, estu-
diante de cursos para el doctorado en Derecho de
la Universidad de Buenos Aires; actual profesor de
derecho pblico de la Universidad Jorge Tadeo de
Bogot Colombia. Correo electrnico: alexander-
cruzmartinez@hotmail.com.
Claudia Margarita Martnez Sanabria
Abogada Magna Cum Laude de la Universidad
Militar Nueva Granada, especialista en Docencia
Universitaria, Magister en Derecho Administrativo
de la Universidad Militar Nueva Granada. Docen-
te de planta de tiempo completo de la Facultad de
Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada.
Correo electrnico: claudia.martinez@unimilitar.
edu.co
Andrea Carolina Prez Forero
Abogada Magna Cum Laude de la Universidad
Militar Nueva Granada. Especialista en Derecho
Contractual y en Derecho Comercial de la Univer-
sidad del Rosario. Diplomada en Docencia y en
Didctica Universitaria. Docente de planta e inves-
tigadora de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Militar Nueva Granada. Correo electrnico:
andrea.perez@unimilitar.edu.co
Andrs Gonzlez Serrano
Docente de la Universidad Militar Nueva Granada.
Investigador del grupo de Derecho Pblico y de
la lnea de Derechos Humanos y Derecho Interna-
cional Humanitario del Centro de Investigaciones
Jurdicas, Polticas y Sociales de la Facultad de
Derecho de la Universidad Militar Nueva Grana-
da. Abogado Magna Cum Laude de la Universidad
Militar Nueva Granada (Colombia). Especialista
en Docencia Universitaria y Magister en Derecho
Administrativo de la Universidad Militar Nueva
Granada (Colombia). Magister en Proteccin In-
ternacional de Derechos Humanos de la Universi-
dad de Alcal (Espaa). Cursando Doctorado en la
Universidad de Alcal (Espaa). Correo electrni-
co andres.gonzalez@unimilitar.edu.co.
Andrs Antonio Alarcn Lora
Abogado, Especialista en Derecho Comercial de
la Universidad Externado de Colombia, Magister
en Derecho de la Universidad del Norte. Abogado
consultor en matia societaria, procesos concursa-
les y derecho econmico. Jefe del Departamento
de Investigaciones Cientfcas de la Facultad de
Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad
de Cartagena. Correo electrnico analarcon28@
gmail.com
Cristian David Jurado Ferrer
Abogado egresado de la Universidad de Cartagena.
Especialista en Derecho Comercial de la Universi-
dad Libre, sede Cartagena. Candidato a Magster de
la Maestra en Derecho Privado de la Universidad
Nacional de Rosario (Argentina). Docente de Cte-
dra del Programa de Derecho de la Fundacin Uni-
versitaria Tecnolgico Comfenalco. Correo electr-
nico: cristian_jurado_ferrer@hotmail.com. Centro,
edifcio Bancaf, ofcina 301. Cartagena, Colombia.
Deiber Puello Cabarcas
Especialista en Evaluacin y Desarrollo de Proyec-
tos de Inversin, Docente tiempo completo, Cor-
poracin Universitaria Empresarial de Salamanca,
adscrito al grupo de investigacin SIGMA CUES,
Correo electrnico: d_puello377@cues.edu.co
Jairo Castillo Romerin
Administrador de Empresas. Docente medio tiem-
po en la Corporacin Universitaria Empresarial de
Salamanca. Addscrito al grupo de investigacin
SIGMA CUES. Correo electrnico: j_castillo193@
cues.edu.co
Hctor Torrenegra Ayala
Ingeniero Comercial. Docente tiempo completo en
la Corporacin Universitaria Empresarial de Sa-
lamanca. Grupo de investigacin SIGMA CUES.
Correo electrnico: r_cienfuegos368@cues.edu.co
Rodrigo Cienfuegos Molina
Licenciado en matemticas especialista en fsica.
Docente tiempo completo en la Corporacin Uni-
versitaria Empresarial de Salamanca. Grupo de
investigacin SIGMA CUES. Correo electrnico:
h_torrenegra405@cues.edu.co
Jessica Yulieth Lpez Payares
Estudiante de Ingeniera Industrial de la Universi-
dad Nacional de Colombia, sede Medelln.
Correo electrnico: jylopezp@unal.edu.co jylo-
pezp@gmail.com
Giovanni Prez Ortega
Ingeniero administrador con Msc en Desarrollo.
Profesor de la Escuela de Ingeniera de la Orga-
nizacin de la Universidad Nacional de Colombia
Sede Medelln. Director de la ofcina de Extensin
Universitaria. Correo electrnico: gperezo@unal.
edu.co
Isidro Jos Fierro Ulloa
Bilogo Molecular y Celular, California State
University Fresno. Decano de la Facultad de Artes
Liberales y Ciencias de la Educacin, Universidad
Espiritu Santo, Ecuador. Estudiante Doctorado
Ciencias de la Direccin Universidad Rosario,
Bogota, Colombia. Correo electrnico: isferro@
uees.edu.ec
Carmen Luz Morelos Anaya
Abogada, Comunicadora Social. Especialista en
Derecho Administrativo. Maestrante en Derecho
con nfasis en Responsabilidad Contractual y Ex-
tracontractual de la Universidad Externado de Co-
lombia. Docente Universitaria. Correo electrnico
morelos_anaya@hotmail.com
Rene Julio Castillo
Especialista en Preservacin de Monumentos His-
tricos, Universidad de la Florida USA, Magster
en Historia y Teora de la Arquitectura y el Arte,
Universidad Nacional. Bogot Colombia. Estu-
dios de doctorado en urbanismo U.P.V. Valencia,
Espaa. Es consultor, asesor de proyectos e inves-
tigaciones acadmicos y cientfcos nacionales e
internacionales, Par evaluador de Colciencias, par
evaluador del CYTED de Espaa, Miembro de la
red RENATA Nacional. Correo electrnico: rjulio-
castillo@hotmail.com
Alexander Javier Montes Miranda
Lic. en Lengua castellana. Magister en Educacin.
Doctorando en Ciencias de la Educacin. Grupo
de investigacin Rueca. Universidad de Crdoba
Colombia. Correo electrnico: amontes20@gmail.
com
Audin Aloiso Gamboa Surez
Docente Universidad Francisco de Paula San-
tander. Lic. En Msica. Magister en Pedagoga.
Doctorando en Ciencias de la Educacin. Correo
electrnico: docaudin@gmail.com
Carmen Lago de Fernndez
Docente de la Corporacin Universitaria Rafael
Nez. Doctora en educacin Universidad Com-
plutense de Madrid. Grupo de investigacin Rue-
ca. Correo electrnico: carmenlagodefernandez@
yahoo.es

COLABORADORES DE LA PRESENTE EDICIN
CONTENIDO
PRESENTACIN 11
EDITORIAL 13
DERECHO CONSTITUCIONAL, DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
INFLUENCIA DEL PENSAMIENTO DE RAWLS EN LA JURISPRUDENCIA 19
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
LA RESTITUCIN DE TIERRAS: UN MECANISMO EFECTIVO DE 29
REPARACIN, PARA LAS VICTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO
EN COLOMBIA?
Claudia Margarita Martnez Sanabria, Andrea Carolina Prez Forero
OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS PARTE DE LA 45
CONVENCIN AMERICANA
Andrs Gonzlez Serrano, Jess Sanabria Moyano
LAS SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS EN EL NUEVO 57
DERECHO SOCIETARIO COLOMBIANO
Andrs Alarcn Lora
IMPLICACIONES DE UTILIZAR TTULOS VALORES EN MATERIA 69
DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA URBANA
Cristian Jurado Ferrer
DESARROLLO REGIONAL Y URBANO
LA INFORMALIDAD EN EL CENTRO HISTRICO DE LA CIUDAD 85
DE BARRANQUILLA EN EL AO 2012
Deiber Puello Cabarcas, Jairo Castillo Romerin, Hctor Torrenegra Ayala,
GESTIN EMPRESARIAL
PROPUESTA METODOLGICA PARA EL MEJORAMIENTO DEL PROCESO 91
DE PICKING CON BASE EN EL ENFOQUE DE HARRINGTON Y EL ESTUDIO
DE MTODOS DE LA OIT
Jessica Lpez, Giovanni Prez
COMPORTAMIENTO ORGANIZACIONAL POSITIVO: 103
IMPLICACIONES PARA LA ORGANIZACIN ACTUAL
COMUNICACIN Y CIUDADANA
RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN: 115
INTIMIDAD VS. INFORMACIN
CONFLICTOS CENTRALES Y MARGINALES EN LAS FRONTERAS Y LOS NO 129
LUGARES URBANOS Y RURALES DEL ESTADO COLOMBIANO
Rene Julio Castillo
PEDAGOGA Y SOCIOLOGA DE LA EDUCACIN
LA EDUCACIN BSICA EN COLOMBIA: UNA MIRADA A LAS 141
POLTICAS EDUCATIVAS
Alexander Javier Montes Miranda, Audin Aloiso Gamboa Surez,
INSTRUCCIONES A LOS AUTORES 157
PRESENTACIN
Este nuevo numero de la revista Saber, Ciencia y Libertad, contiene interesantes
trabajos sobre Derecho Constitucional, Derechos Humanos, Desarrollo Regio-
nal y Urbano, Gestin Empresarial, Comunicacin y Ciudadana y Pedagoga y
Sociologa de la Educacin, estos aportes, esperamos que sean analizados por
nuestros lectores por lo cual estamos abiertos al debate de sus contenidos
Saber, Ciencia y Libertad, la revista de divulgacin cientfca de la Universidad
Libre de Cartagena, naci con el claro propsito de ser una publicacin en la
cual la comunidad universitaria lograra visibilizar sus trabajos de investigacin.
A fe que lo hemos logrado, en razn que con tesn, las directivas de la univer-
sidad y del Centro de investigacin, y los docentes colaboradores han logrado
colocarla en un sitial de prestigio editorial nacional que le ha merecido la in-
dexacin por parte de Colciencias. En nuestra publicacin se acogen no solo tra-
bajos de nuestra casa de estudios sino de investigadores de otras universidades.
En este momento, en el cual se debate en el pas la crisis de calidad que ago-
bia a la educacin superior en Colombia, las publicaciones cientfcas juegan
un papel importante en el logro de la calidad acadmica, ya que difunden los
trabajos de investigacin de los miembros de la comunidad universitaria, acto
sin el cual no quedaran rastros de la labor cientfca de nuestros docentes. Se
podra decir que las revistas cientfcas son el trasunto de la labor investigadora
de las instituciones universitarias y del talante cientfco de las personas que
las conforman, pero tambin son una muestra de la robustez cientfca de un
pas o regin. Para los investigadores es vital poder publicar sus estudios en
este tipo de revistas. Un antiguo refrn, muy usado en el mundillo acadmico
dice: Publicar o perecer, el cual intenta retratar el deseo vehemente de los
investigadores por propagar sus hallazgos, los que previamente son sometidos
en nuestro caso, a una evaluacin interna por parte del comit editorial y de los
pares externos asignados al trabajo cientfco que se propone para ser parte de
la revista, requisito indispensable para que una publicacin pueda considerar-
se de ndole cientfca. El veredicto fnal de la calidad de las las notas que se
consignan en este nmero de nuestra revista lo darn los lectores, pero tenemos
la certidumbre de que satisfarn sus expectativas, este solo hecho, creo que es
una recompensa para el esfuerzo editorial del Centro de Investigaciones y de la
Universidad Libre de Cartagena.
CARLOS GUSTAVO MNDEZ RODRGUEZ
Vicerrector Universidad Libre, Sede Cartagena
INTRODUCTION
This new issue of Saber, Ciencia and Libertad contains interesting papers on
constitutional law, human rights, regional and urban development, business
management, communication and citizenship, and pedagogy and sociology of
Education, we hope that these contributions will be analyzed by our readers, we
are also opened to any debate on their contents.
Saber, Ciencia y Libertad, the journal of scientifc approach from Universidad
Libre Cartagena, was founded with the clear goal to be a publication in which
the university community would manage to visualize the research work. We
have achieved it with diligence; the board of directors and the research center
with the professors has managed to put it in a prestigious spot in the editing feld
in the country, which has granted us an indexation by Colciencias. In our publi-
cation we welcome not only our own work but also works of other researchers
from other universities.
In this moment, when the whole country is debating on quality crisis that
overwhelms the higher education in Colombia, scientifc publications play an
important role in the achievement of the academic quality, because it promotes
the research work of the members of the academic community, without which
there would be no trace of the scientifc effort of our teachers. One could say that
the scientifc journals are a copy of the research work of the universities and of
the frame of mind of the people who are part of it, but they are also a sample of
the scientifc strength of a country or region. It is vital for the researchers to be
able to publish their studies in this kind of journal. A very common old saying
says publish or perish, which tries to show the vehement desire of our resear-
chers to spread their fndings, which were previously submitted to an inside in-
vestigation by the editorial committee and the outside academic peers assigned
to the scientifc work that that aims to be part of the journal, it is an essential
requisite for the journal to be deemed as scientifc. Our readers will deliver the
fnal verdict on the quality of the articles in this issue, but we are certain that
their expectations will be served, and this alone constitutes our reward for our
editorial effort in the Research Center and at Universidad Libre de Cartagena.
CARLOS GUSTAVO MNDEZ RODRGUEZ
Vice president of Universidad Libre, Cartagena Campus
EDITORIAL
HACIA UN NUEVO MODELO DE MEDICIN QUE REFLEJE LAS
CAPACIDADES INVESTIGATIVAS DE LOS COLOMBIANOS
El sistema de educacin superior en Colombia, una de las principales econo-
mas de Amrica Latina y el Caribe, ha mostrado cambios importantes en los
ltimos aos, relacionados con la bsqueda permanente del mejoramiento
de la calidad y el fomento a la formacin de investigadores. Esto ltimo ha
favorecido el desarrollo de la investigacin, convirtindola en una actividad
fundamental en las instituciones universitarias.
Este nuevo escenario acadmico ha sido posible gracias a la creacin del Sis-
tema Nacional de Ciencia y Tecnologa, as como a la aprobacin de la Ley
30 de 1992, que reform la educacin superior. Ambos eventos dieron lugar
a la fnanciacin de proyectos y a la formacin de investigadores, facilitando
la movilidad y, por ende, el intercambio cultural que tanto enriquecen a los
grupos de investigacin en Colombia.
La poltica de apoyo al fortalecimiento y consolidacin de los grupos de
investigacin del pas se estableci a partir de la Ley 29 de 1991. En ella se
defne como grupo de investigacin al ncleo o unidad bsica del Sistema
Nacional de Ciencia, Tecnologa e Innovacin (SNCTI) para la generacin
de conocimiento a partir de la innovacin. Siguiendo estos lineamientos,
la convocatoria nacional para el reconocimiento y la medicin de grupos de
investigacin, desarrollo tecnolgico y/o innovacin del SNCTI, se cerr en
diciembre de 2013 con un modelo ms exigente, a la altura de estndares
internacionales.
Entre otros, uno de sus objetivos es la valoracin de las hojas de vida de los
investigadores, mediante la informacin suministrada en el CvLAC (Curri-
culum vitae Amrica Latina y el Caribe) de acuerdo con los nuevos criterios
establecidos por Colciencias (Departamento Administrativo de Ciencia, Tec-
nologa e Innovacin de Colombia). Con esto se busca obtener informacin
actualizada sobre la capacidad de los investigadores del pas (produccin
cientfca y acadmica), que refeje un mapa de la realidad en materia de
investigacin.
De igual manera, Colciencias tiene previsto un nuevo modelo de medicin
para las revistas especializadas de Ciencia, Tecnologa e Innovacin, el cual
establecer mayores niveles de visibilidad e inclusin en sistemas de indexa-
cin y resumen. Con este modelo la Cultura Open Access (acceso inmediato
sin suscripcin o pago a los artculos publicados) y, por tanto, la migracin
hacia canales virtuales tendrn un papel protagnico como medio de difu-
sin, teniendo en cuenta su capacidad para hacer el conocimiento ms acce-
sible a la sociedad.
En este sentido, las revistas indexadas por el Sistema Nacional de Indexacin
de Publicaciones Cientfcas y Tecnolgicas Colombianas (Publindex) esta-
rn ajustadas a parmetros internacionales en la medicin de su calidad. Esto
se garantiza fundamentalmente al exigir que sean arbitradas, es decir que
pares evaluadores en el rea del conocimiento evalen los artculos de cada
edicin. Por otra parte, al ser listadas en bases de datos de consulta mundial,
se incrementa el factor de impacto, el cual corresponde a la frecuencia en que
un artculo ha sido citado durante un ao.
De esta manera el pas contar con un modelo ajustado a estndares inter-
nacionales, lo cual permitir contemplar nuestro estado real en materia de
investigacin y realizar los ajustes necesarios en polticas de inversin y
estmulos que permitan garantizar la consolidacin en materia de Ciencia,
Tecnologa e innovacin en el desarrollo de la investigacin cientfca en
Colombia.
ZILATH ROMERO GONZLEZ
Editora
EDITORIAL
FINDING A NEW MEASUREMENT MODEL WHICH REFLECTS
THE RESEARCH CAPACITIES OF COLOMBIANS
The higher education system in Colombia, one of the main economies in
Latin America and the Caribbean, has shown important changes related to
the permanent search of quality improvement and the promotion of training
of researchers in the last years. The latter has benefted the development of
research, turning it into a fundamental activity in the universities.
This new academic scenario has been possible thanks to the creation of the
National System of Science and Technology, as well as to the passing of the
Law 30, 1992, which reformed the higher education. Both events made the
fnancing of projects and training of researchers possible, it also prompted
mobility and therefore, cultural exchange, which enriches the research teams
in Colombia.
The support, strengthening and consolidation of the research teams in Co-
lombia was established with the Law 29, 1991. This law defnes a research
team as a Core or basic unity of the National System of Science, Technology
and Innovation (NSSTI) for the creation of knowledge due to innovation.
According to these standards, the national call for the acknowledgement and
measurement of research teams, technological development and innovation
of the (NSSTI), closed in December 2013 with a yet more demanding model
which met the international standards.
Its objective, among others, is the assessment of rsums of researchers
through the information provided in the CvLAC (Curriculum Vitae America
Latina and the Caribbean) according to the new criteria established by Col-
ciencias (Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnologa e Innovacin
de Colombia.) Its goal is to get updated information about the capacity of the
researchers in Colombia (Scientifc and academic production) that refects a
blueprint of the reality in terms of research.
In like manner, Colciencias has designed a new measurement project for the
journals specialized in Science, Technology, and Innovation, which will es-
tablish higher levels of visibility and inclusion in indexation and abstract.
With this model the Open Access culture (Immediate access without sub-
scription or payment to the published articles) and the migration to virtual
channels will have a starring role as means of diffusion, considering their
capacity to make knowledge more accessible to society.
In this sense, the journals index-linked by the National System of Indexation
of Scientifc Publishing and Colombian Technologies (Publindex) will be ad-
justed to international standards in the measurement of its quality. This is
fundamentally guaranteed by demanding they be mediated, that is, that peer
reviewers in the area of knowledge assess the articles of every issue.
On the other hand, when they are listed in database of worldwide consult,
it is increased in the impact factor. Which corresponds to the frequency in
which an article has been cited during a year.
Therefore, our country count on a model adjusted to international standards,
which will allow us to contemplate our real situation regarding research and
make the necessary adjustments in investment policies and stimuli that allow
us to guarantee consolidation in science, technology and innovation in the
development of the scientifc research in Colombia.
ZILATH ROMERO GONZLEZ
Editor
Derecho Constitucional, Derechos
Humanos y Democracia
19
SABER, CIENCIA Y Libertad ISSN: 1794-7154 Vol. 8, No.2
1 Abogado de la Universidad de Ibagu Colombia, Magister en derecho administrativo de la Universidad del Rosario de Colombia y
Magister en polticas pblicas de la Universidad de Chile, estudiante de cursos para el doctorado en Derecho de la Universidad de
Buenos Aires; actual profesor de derecho pblico de la Universidad Jorge Tadeo de Bogot Colombia. Correo electrnico: alexander-
cruzmartinez@hotmail.com.
INFLUENCIA DEL PENSAMIENTO DE RAWLS EN LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
COLOMBIANA
1

RESUMEN
El presente artculo de refexin acadmica tiene como propsito presentar algunos elementos del pensa-
miento de John Rawls que han sido tomados como parmetros de anlisis tico y poltico en algunos casos
resueltos por la Corte Constitucional Colombiana, en adelante CCC, en sus veinte aos de vida. La impor-
tancia de este anlisis radica en que al tener la CCC como funcin principal la salvaguarda de la supremaca
constitucional, sus pronunciamientos tienen una autoridad tal que las dems instancias estatales toman
como parmetro hermenutico sus razonamientos y por contera, los autores que les sirven de basamento.
PALABRAS CLAVES
John Rawls, Corte Constitucional Colombiana, justicia, igualdad, libertad, solidaridad social, pluralismo,
desobediencia civil.
ABSTRACT
The current article will consider the main elements of John Rawls thought that have been used as param-
eters for ethical and political analysis in the cases of the Colombian Constitutional Court during its twenty
years of existence. The importance of this topic arises from the fact that, by having the Court as the main
guard of constitutional supremacy, its decisions have such authority to other state actors that they use as
interpretative guidelines its reasoning and, consequently, the ideas of the authors that it employs.
KEYWORDS
John Rawls, Constitutional Court of Colombia, justice, equality, freedom, social solidarity, pluralism, civil
disobedience.
Depositado en agosto 29 de 2013, aprobado en octubre 31 de 2013.
20
INFLUENCIA DEL PENSAMIENTO DE RAWLS EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
INTRODUCCIN
Son varias las nociones cardinales en el enfo-
que tico de la teora de la justicia elaborada por
Rawls, sin embargo solo tomar algunas que
considero que son las ms importantes y han sido
tratadas de alguna manera por la Corte Consti-
tucional Colombiana, en adelante CCC
2
. En pri-
mera instancia aparece la nocin de cooperacin
social como una de idea fuerte dentro de su teo-
ra, la cual es distinta de la mera actividad social,
en la medida en que incluye la reciprocidad o
mutualidad y tambin la ventaja racional como
elementos defnitorios. Estos se concretan en la
bsqueda del propio bien
3
, lo cual genera tensio-
nes entre lo colectivo y lo individual.
La cooperacin social tiene como punto de apo-
yo una sociedad bien ordenada, en la cual el
eptome de posicin original se torna relevante
dado que la asignacin de derechos y deberes
debe ser el resultado de la divisin de las ven-
tajas que van surgiendo de la cooperacin en el
tiempo. De ello se desprende un entendimiento
de la justicia como equidad tomando como fun-
damento a los ciudadanos quienes participan en
la cooperacin social y en consecuencia son ca-
paces de hacerlo durante toda su vida. Para ello
requieren sentido de la justicia y poseer con-
viccin del bien
4
lo cual surge a travs de otro
rudimento fundamental como lo es el equilibrio
refexivo, que entiende que las personas tienen
habilidades para ejercer la razn con un sentido
de justicia.
Una sociedad bien ordenada sera entonces la
que efectivamente est regulada por una con-
cepcin pblica de justicia
5
. La justicia como
equidad est pensada para una sociedad que
tambin sea democrtica, es decir encare un
sistema en el que los ciudadanos sean libres e
iguales y en donde se cumplan los principios
que sistemticamente ha enunciado Rawls
6
. De
su teora surgen problemas prcticos reconoci-
dos por l mismo como son el de disear insti-
tuciones que se mantengan a lo largo del tiem-
po para que efectivamente perdure un sistema
equitativo, efciente y productivo de coopera-
cin social. Tales instituciones deben partir del
principio de la autonoma de los ciudadanos, de
corte poltico y no tico, que reconozca los ras-
gos especiales de algunos ciudadanos con cier-
tas habilidades para desempear puestos de la
ms alta responsabilidad. Por ejemplo los jue-
ces deben tener una idea ms clara de la justicia
que los dems
7
.
JUSTICIA DISTRIBUTIVA, IGUALDAD Y
SOLIDARIDAD SOCIAL
En la sentencia T-406/92
8
la CCC se pronun-
ci sobre el alcance de la clusula de Estado
social de derecho y derechos fundamentales.
En esta, se acude al pensamiento de Rawls para
encarar el concepto de justicia distributiva. Para
ello, seala que el juez protector de derechos
est habilitado para solicitar la intervencin de
las autoridades pblicas con miras a obtener la
prestacin solicitada o que cese a la violacin
del derecho. En ese contexto, el juez se atiene
no slo a la gravedad de la violacin sino ade-
ms a las posibilidades econmicas de solucin
del problema, bajo el criterio de razonabilidad
2 RAWLS, J. Liberalismo poltico (trad.: MADERO, Sergio Ren). Mxico: Unam, 1997. p. 63.
3 RAWLS, J. La justicia como equidad. (trad.: DE FRANCISCO, Andrs). Barcelona: Paids, 2001. p. 29.
4 RAWLS, J. La justicia como equidad. op. cit., p. 43.
5 RAWLS, J. La justicia como equidad. op. cit., p. 57.
6 Estos son son: a) cada persona tiene el mismo derecho irrevocable a un esquema plenamente adecuado de libertades bsicas iguales
que sea compatible con un esquema similar de libertades para todos; y b) las desigualdades sociales y econmicas tiene que satisfacer
dos condiciones: en primer lugar tienen que estar vinculadas a cargos y posiciones abiertos a todos en condiciones de igualdad equitati-
va de oportunidades; y, en segundo lugar, las desigualdades deben redundar en un mayor benefcio de los miembros menos aventajados
de la sociedad (principio de la diferencia). Ver RAWLS, J. La justicia como equidad. op. cit., p. 73.
7 RAWLS, J. Liberalismo poltico. op. cit., p. 93.
8 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-406/92, M. P. CIRO ANGARITA B., 5 de junio de 1992, Bogot. Los hechos
que originaron el pronunciamiento judicial se referen a un caso en el que un ciudadano interpone una accin de tutela en busca del
amparo judicial de su DESC a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida, teniendo en cuenta que una empresa pblica
local inici la construccin de una infraestructura para el servicio de alcantarillado. Sin haberla terminado la puso en funcionamiento
produciendo el desbordamiento de aguas negras contaminantes. En la decisin, la Corte orden la terminacin de la obra y la adopcin
de medidas provisionales para solucionar el problema.
21
respecto a la escasez de recursos y los propsi-
tos de igualdad y justicia social que consagra la
Constitucin.
La CCC adiciona que una vez establecida la
violacin de un derecho fundamental, el juez se
enfrenta a un problema de justicia distributiva,
que no surge de la relacin misma entre los ciu-
dadanos y el Estado, sino que requiere de un cri-
terio valorativo extrnseco, sobre asignacin de
los mismos, que en esencia es un problema po-
ltico. En el caso colombiano, la Constitucin se
ocupa de la materia. Por ejemplo en su artculo
336 seala que los planes y presupuestos de la
Nacin y de las entidades territoriales, el gas-
to social tendr prioridad sobre cualquier otra
asignacin; sin embargo esta no es una frmula
contundente, por lo que el juez razonable debe
tomar en consideracin la lesin jurdica y la ca-
pacidad de respuesta fnanciera estatal.
El juez no podra acudir nicamente al principio
de igualdad en abstracto. Para Rawls toda distri-
bucin de recursos, para ser justa, debe mejorar,
al menos, la condicin de los ms desfavoreci-
dos
9
, lo que signifca plantear la justicia como
un problema de reparticin o de asignacin es-
tatal frente a nuevos recursos disponibles. El
resultado fnal, independiente de quienes sean
los benefciarios o los afectados, no puede des-
mejorar la situacin de los ms pobres. Para la
CCC, el pensamiento justicialista se armoniza
con lo prescrito en la Carta Poltica.
En la sentencia C-562/96
10
, la CCC estableci
que la vinculacin automtica a la carrera do-
cente en zonas difciles no poda ser pura y sim-
ple, pues podra afectar de manera innecesaria
y desproporcional el principio de igualdad de
oportunidades. Determin que el mecanismo
sera ajustado a la Constitucin solo si es ex-
traordinario para garantizar la continuidad del
servicio de educacin bsica en estos lugares.
El alto tribunal cit a Rawls, para argumentar
que todos los valores de la sociedad deben ser
distribuidos igualitariamente, a menos que una
distribucin desigual de alguno o de todos estos
redunde en una ventaja para todas las perso-
nas
11
. La injusticia consistira en crear desigual-
dades que benefcien a unos pocos. Por ejem-
plo, si los docentes vinculados por este medio
excepcional no permanecen en las zonas de di-
fcil acceso, al permitrseles su traslado.
De otra parte, la aclaracin de voto de Rodrigo
Uprimny Yepes en la sentencia T-1207/01
12
ex-
plica la conexin entre derecho a la salud y prin-
cipio de igualdad. El magistrado disidente hace
una crtica a la jurisprudencia de la misma CCC
que al tomar la salud como un derecho funda-
mental por conexidad con la vida, omite un an-
lisis del vnculo necesario que debe existir entre
su proteccin y el respeto a la igualdad, formal
y material. La CCC ha sostenido que este dere-
cho es amparable mediante la accin de tutela,
sin cuestionarse respecto a su universalizacin,
ms all de la proteccin en cada caso concreto.
El magistrado disidente concluye que si la pres-
tacin es tan onerosa que no puede ser concedida
por el sistema a todos los que la necesiten, enton-
ces se estaran consagrando privilegios contrarios
al principio de igualdad de trato.
Si fuera universable y compatible con el derecho
a la igualdad de trato, la posible afectacin pre-
supuestal quitara recursos destinados a poblacio-
nes vulnerables, atentando contra el principio de
igualdad material. Es posible entonces que bajo
pretexto de proteger los derechos sociales se pue-
da vulnerar la igualdad. Resulta contradictorio
que la CCC que lo ha defendido reiterada y ex-
tensamente, excluya este tipo ese anlisis. Agre-
ga que los derechos sociales se toman en serio si
tambin se analiza la restriccin presupuestal y
la limitacin de recursos, aclarando que todo no
puede ser reducido a un anlisis economicista y
de efciencia, que en palabras de Posner es un
adecuado concepto de justicia
13
.
9 Citacin hecha por la CCC: RAWLS, J. Teora de la Justicia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1968.
10 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-562/96, M. P. ALEJANDRO MARTNEZ C., 24 de octubre de 1996, Bo-
got. Se resuelve la demanda impetrada a la Ley 115 por la cual se expide la ley general de educacin.
11 Citacin hecha por la CCC: RAWLS, J. Teora de la Justicia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1995.
12 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1207/01, M. P. RODRIGO ESCOBAR G., 16 de noviembre de 2001, Bogo-
t. Se trata el caso de un paciente enfermo de SIDA y el derecho a la salud.
13 Citacin hecha por la CCC: POSNER R. The economics of justice: Harvard University Press, 1983. p. 6.
22
La anterior crtica es oportuna puesto que los
problemas de equidad y distribucin de recur-
sos no son tenidos en cuenta en ese enfoque y
por ende los derechos son minimizados y re-
ducidos a puros intereses o preferencias que
forman parte de un clculo general de utilida-
des como solucin efciente para maximizar
la riqueza de una sociedad. Este punto no solo
ha sido criticado por Rawls sino tambin por
Dworkin o Sen
14
. No obstante, la posicin con-
traria, tal como lo seala ese magistrado, es de
orden deontolgico y propugna por la defensa
a ultranza de los derechos sin importar las con-
secuencias, desconociendo que un mayor desa-
rrollo econmico puede conllevar a una mejor
satisfaccin de los derechos sociales.
Lo que debe hallarse es un punto intermedio
que concilie proteccin de derechos y efcien-
cia econmica, lo cual es muy importante a la
hora de valorar derechos sociales como la sa-
lud. Explica el magistrado que el anlisis debe
partir de la doctrina internacional sobre el tema
como tambin de la fuerza del principio demo-
crtico. Frente a lo primero, la propuesta es que
se convierta en derecho fundamental tutelable de
forma directa. En lo que toca a lo segundo, lo de-
mocrtico propone un dilogo creativo entre el
juez constitucional y los actores polticos, con-
sensuando y cooperando, en la generacin de las
polticas pblicas destinadas a proteger este tipo
de derechos.
En el salvamento de voto del magistrado Jaime
Arajo Rentera de la sentencia SU-174/07
15

se utiliza el concepto de genocidio social que
se explica a partir de autores de corte iguali-
tarista como Rawls, quienes sealan que los
derechos fundamentales de libertad e igualdad
pierden su valor cuando no existen las con-
diciones socio-econmicas necesarias para la
realizacin de un ejercicio pleno y efectivo.
Para fnalizar este punto, es pertinente citar la
sentencia T-139/93
16
en la cual, la CCC aborda
el tema de la solidaridad social
17
, en el sentido
de que los deberes les aplican a todas las per-
sonas independientemente de los actos volun-
tarios y las decisiones personales. Incluso, no
guarda conexin necesaria con las instituciones
o prcticas sociales por lo que su contenido no
est predefnido por las reglas de estos acuer-
dos. Ejemplo de lo anterior consiste en deberes
tales como no ser crueles o ayudar al prjimo,
los cuales se dan de forma natural bajo las con-
diciones que genera una sociedad democrtica
bien ordenada con sentido de justicia. Dadas las
anteriores condiciones no se podra alegar, para
excepcionar su cumplimiento, el hecho de no
existir un compromiso previo con el Estado.
LA IDEA DE LIBERTAD Y EL
PLURALISMO
18
la CCC explic el
vnculo entre el fundamento del Estado de de-
recho y los estados de excepcin. Para iniciar,
el alto tribunal caracteriz el derecho como
una tcnica de organizacin poltica predesti-
nada a la sujecin de los rganos del poder
al ordenamiento jurdico, mediante una insti-
tucionalidad instrumental cuya aptitud y efca-
cia deben ser evaluadas segn cumplan o no
su fnalidad. Tambin seal que se prefere el
derecho a la arbitrariedad para que las personas
sean libres, tenindose esta como un valor axial
que solo es posible bajo condiciones de igual-
dad real. En ese contexto, la institucionalidad
14

Sobre este tema se refere la sentencia T-654/04 sobre derecho a la salud como fundamental por conexidad con el derecho a la vida
digna y prctica de ciruga por desgarro vaginal excluida del POS.
15 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-174/07, M. P. MANUEL JOS CEPEDA E., 14 de marzo de 2007, Bogo-
t. En esa sentencia se faculta el pago de recursos cuantiosos para una compaa, que no cumpli con sus obligaciones en el contrato,
las que generan genocidio social atentando de manera lesa contra los todos los derechos de la poblacin ms pobre del Valle del Cauca.
16 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-139/93, M. P. JORGE ARANGO M., 16 de abril de 1993, Bogot. Los
hechos que dieron origen al pronunciamiento versan sobre una incursin guerrillera ocurrida en un municipio que dej, adems de pr-
didas humanas, daos en las instalaciones de Polica y en algunas viviendas. Ante esta situacin, la Administracin Municipal entreg a
la Polica Nacional, mediante contrato de comodato, un inmueble para su funcionamiento, lo que gener descontento de la comunidad,
pues ello representaba un peligro para sus vidas.
17 Citacin hecha por la CCC: RAWLS, J. Teora de la Justicia. Editorial Lito Ediciones Olimpia S.A. p. 138, sobre los Principios para
las Personas: Los Deberes Naturales.
18 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-179/94, M. P. CARLOS GAVIRIA D., 13 de abril de 1994, Bogot. La sen-
tencia se produce en el marco del control constitucional al proyecto de ley estatutaria que regula los estados de excepcin en Colombia.
23
es instrumental para garantizar los derechos y la
participacin de sus titulares en las decisiones
que los afecte, resaltando que entre ms directa
e inmediata, es ms efcaz.
En trminos de la CCC, la libertad de participa-
cin, de estirpe liberal y democrtica, es la flo-
sofa que informa al Estado social de derecho.
La teora personalista que le es inherente busca
entonces la superacin de la tensin dialctica
individuo-sociedad a travs del principio de
dignidad humana que se refere a que la persona
es un fn en s mismo y no medio para un fn.
Para ello se requiere un Estado organizado que
la efectivice. El principio de libertad formulado
por Rawls resumira la realizacin de esa idea
en los siguientes trminos: Toda persona tiene
derecho a un rgimen de libertades bsicas que
sea compatible con un rgimen similar de liber-
tades para todos.
19
, la CCC analiza el
principio democrtico relacionado con la refor-
ma a la Constitucin. Para ella, la democracia
puede ser entendida de muchas maneras, todas
vinculadas a los principios de soberana popular
y gobierno de las mayoras. La visin pluralista
entiende la democracia como el gobierno de las
mayoras, en el que los grupos sociales compi-
ten por el poder para defender sus intereses y
preferencias generando un control mutuo y un
equilibro que evita la arbitrariedad. Esas prefe-
rencias colectivas preexisten al debate poltico,
y no pueden ser modifcadas sustancialmente
por las discusiones pblicas. En consecuencia,
explica la CCC que las decisiones legislativas
son fruto de negociaciones en la bsqueda de
una decisin justa para todos, siendo el proceso
legislativo un dispositivo de agregacin de pre-
ferencias e intereses mediante acuerdos.
Respecto a las concepciones deliberativas, de-
fendidas entre otros por Rawls
20
, la CCC adi-
ciona que la democracia no consiste nicamen-
te en la conversin de las preferencias privadas
en decisiones mayoritarias, bajo el mtodo de
agregacin de las preferencias, por cuanto la
deliberacin y justifcacin pblica de las de-
cisiones legislativas se identifcan con la legi-
timidad democrtica. Por tanto, la validez de
una decisin mayoritaria no reside exclusiva-
mente en que esta haya sido adoptada mayori-
tariamente sino adems en que esta haya sido
pblicamente deliberada y discutida. La CCC
cita a Gargarella
21
quien sostiene que ello gene-
ra decisiones ms racionales, ms justas, mejor
sustentadas en la justicia, mayor control ciuda-
dano y mayores posibilidades de ser acatadas
voluntariamente por sus destinatarios.
Lo anterior se armoniza con lo expresado en la
sentencia C-221/94
22
que versa sobre el dere-
cho fundamental al libre desarrollo de la per-
sonalidad. La CCC
23
ha entendido que esa es
la libertad in nuce puesto que cualquier tipo
de libertad se reduce fnalmente a ella. Esta li-
bertad tiene como punto de partida la persona
como ente autnomo, digno y como un fn en
s misma y no un medio para un fn, con capa-
cidad plena de decidir sobre sus propios actos
19 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-668/04, M. P. ALFREDO BELTRN S., 13 de julio de 2004, Bogot. La
sentencia resuelve la demanda contra el acto legislativo 01 de 2003 que adopta una reforma poltica constitucional sobre las asambleas
departamentales.
20 La CCC seala que son defendidas por Habermas, Elster o Rawls, y en el mbito latinoamericano, por notables tericos como Nino
o Gargarella. Adems cita a BONHAM, J. y REHG W. (Eds). Deliberative Democracy. Essays on Reason and Politics. Cambridge:
MIT, Press, 1997. Igualmente a HABERMAS J. Between facts and norms. Contributions to a discourse theory of law and democracy.
Cambridge: MIT, Press, 1995; RAWLS J., Political Liberalism. New York: Columbia University Press, 1993; NINO C. La constitucin
de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997.
21 Citacin hecha por la CCC: GARGARELLA R. La justicia frente al gobierno. Barcelona: Ariel, 1996. pp 157 y ss. Otra obra a tener en
cuenta de este autor argentino es GARGARELLA, R. Las teoras de la justicia despus de Rawls. Barcelona: Paids, 1999. En esta obra
(pp. 69 y ss.) hace un recorrido por las principales miradas crticas sobre la teora de la justicia de Rawls en el cual pretende mostrar
que esta es insufcientemente igualitaria. Se analiza el pensamiento de Dworkin y Cohen principalmente.
22 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-221/94, M. P. CARLOS GAVIRIA D., 5 de mayo de 1994, Bogot. La
sentencia se refere a la despenalizacin del consumo de la dosis personal. Se demand el artculo el artculo 51 de la ley 30 de 1986.
23 En las sentencias T-401/94 y C-510/97, la Corte hace la misma cita de Rawls. En el primero para referirse a la libertad en un caso sobre
consentimiento informado en el mbito mdico. En la segunda para analizar el derecho a la personalidad jurdica.
24 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-933/07, M. P. JAIME ARAJO R., 8 de noviembre de 2007, Bogot. Re-
suelve la demanda impetrada contra la ley nmero 73 de 1988 sobre donacin y trasplante de rganos y componentes anatmicos para
fnes de trasplantes u otros usos teraputicos.
24
y, ante todo, sobre su propio destino. Las per-
sonas toman las riendas de su vida y asumen
las consecuencias de su actuar, que solo puede
limitrsele si entra en conficto con la autono-
ma ajena. La CCC se apropia de las ideas de
Rawls para reiterar que una sociedad justa se
constituye por personas libres.
La idea de pluralismo en la visin de Rawls tam-
bin est presente en la sentencia C-933/07
24
.
La CCC recuerda que el debate iusflosfco
contemporneo tiene como centro de gravedad
el papel neutral e imparcial del Estado liberal y
democrtico respecto al pluralismo, al interior
de las sociedades y la diversidad de concepcio-
nes sobre vida de los ciudadanos. Para ello el
Estado debe adherirse a una serie de principios
polticos tales como la dignidad humana, la li-
bertad y la igualdad para que a partir de ellos se
genere un consenso poltico pese a la diversidad
de concepciones flosfcas o religiosas
25
.
LA DESOBEDIENCIA CIVIL
La sentencia T-571/08
26
la CCC aborda el tema
de la desobediencia civil, haciendo nfasis en
que el derecho de resistencia que tienen los
ciudadanos no es justifcacin para infringir el
ordenamiento jurdico, sino un dispositivo ex-
cepcional de protestar. Este presupone la acep-
tacin de principios estructurales de la organi-
zacin poltica y jurdica. No busca subvertirlos
sino que se apliquen de manera correcta. Segn
la CCC, Rawls ha abordado este tpico sealan-
do que es ms que un acto ilegal, pblico y no
violento, con miras a producir un cambio en la
legislacin o en la conducta del gobierno.
La desobediencia civil tiene una justifcacin
poltica que recae sobre principios de justicia
insertos en la Constitucin y las instituciones
sociales, y no en principios de moralidad perso-
nal o religiosos
27
. Segn la CCC el desobediente
civil no debe ser violento y debe defender el or-
den constitucional, por ende debe abstenerse de
vulnerar los derechos de los dems o daar las
cosas. Como corolario, aparece la objecin de
conciencia. En la sentencia T-603/12
28
se trata
de defnir si es una forma de desobediencia civil
o por el contrario consiste en una manifestacin
de la libertad diferente a la resistencia frente
a ciertas normas. Sobre el tema, dijo la CCC,
que independientemente de que sea cuestiona-
ble que un objetor no busque con su actuacin
transformar un orden que considera injusto, es
decir que no acta en trminos polticos, s est
impulsado por mviles ticos o morales. Este
estara amparado por el ordenamiento jurdico
y estara ejerciendo una libertad reconocida e
impulsada por el Estado.
Habra puntualmente un deber exigido que se
desobedece por entrar en colisin con una idea
moral de mayor valor. Concluye que existen
mltiples tipos de desobediencia y que la obje-
cin es solo una de ellas fuertemente ligada al
derecho fundamental consagrado en la Carta
29
,
que debe ser analizada bajo la estructura de
los derechos subjetivos. En cambio, la des-
obediencia civil es un hecho frente al cual no
podra esperarse una conducta determinable
como una prestacin concreta por parte del
Estado.
DEONTOLOGISMO, CONTRACTUALIS-
MO Y UTILITARISMO
En el salvamento de voto parcial de los ma-
gistrados Mara Victoria Calle Correa, Jorge
Ivn Palacio y Nilson Pinilla a la sentencia
C-889/12
30
, que trata sobre la posibilidad de
reconocer derechos a los animales, se sostiene
que la libertad, la igualdad y la dignidad sirven
de fundamento a los derechos, sin embargo
25 Citacin hecha por la CCC: RAWLS, J. El liberalismo poltico. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1996.
26 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-571/08, M. P. HUMBERTO ANTONIO SIERRA, 4 de junio de 2008, Bo-
got. Se ocupa del tema del deber general de obediencia del derecho y el carcter de la justifcacin en materia carcelaria.
27 Citacin hecha por la CCC: RAWLS J. Teora de la Justicia, p. 406 citado por GASCN M. Obediencia al derecho y objecin de con-
ciencia. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1990. p. 62.
28 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-603/12, M. P. ADRIANA MARA GUILLN, 30 de julio de 2012, Bogot.
Trata sobre la objecin de conciencia frente a la prestacin del servicio militar obligatorio.
29 Artculo 18 de la C. Pol. colombiana: Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie ser molestado por razn de sus convicciones o
creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia.
25
ellos estn dentro del campo de la tica y en
consecuencia su anlisis recae en el mbito de
la flosofa moral
31
. Estos parmetros extra ju-
rdicos le sirven a los jueces para resolver los
problemas prcticos, especialmente para de-
terminar el contenido de los derechos y apoyar
ponderaciones cuando haya colisin, teniendo
de presente que todo su anlisis debe soportarse
en las normas jurdicas.
32
la Corte parti del
concepto de dignidad humana concluyendo que
los animales no poseen derechos. La prohibi-
cin de tortura y tratos crueles, inhumanos o
degradantes es un derecho humano del cual los
animales no son titulares. Este enfoque cambi
en la sentencia C-666/10
33
y tuvo como fun-
damento del no mal trato la Constitucin eco-
lgica. El Consejo de Estado colombiano con
anterioridad haba sealado la existencia de de-
rechos en cabeza de animales no humanos
34
. En
su argumentacin reconoci que las tesis con-
tractualistas sobre la justicia han estado siendo
reformuladas por las tesis comparativistas que
garantizan un mayor alcance de los principios
de justicia social defnidos por Rawls.
Por ende, los discapacitados, los animales y
otros seres vivos tienen dignidad en s mismos,
puesto que si bien es cierto que no manifesten
su voluntad en el contrato social, son sujetos
que tienen un propsito de vida y estn en re-
lacin directa y permanente con el ser humano.
Es decir que se toma como fundamento la idea
de capacidades
35
, que incluso hace que las
personas jurdicas tengan ciertos derechos fun-
damentales como por ejemplo la garanta cons-
titucional al debido proceso. Si bien el hombre
los utiliza como medios, el Consejo de Estado
reconoce que son seres vivos dotados de valor
propio y, por ende, titulares de algunos dere-
chos.
En ese contexto, la CCC analiza las dos posturas
que existen al respecto. La primera es la deon-
tolgica que ve al hombre como un valor o fn
en s mismo. Esta corriente tiene como centro
de gravedad la idea de contrato social en el que
los contratantes llegan a un consenso sobre los
principios mnimos de la organizacin poltica.
En la versin actual de contractualismo, que es
defendida por Rawls, los participantes ignoran
el lugar que ocuparn en la sociedad (velo de
la ignorancia) lo cual los hace imparciales. En
esta posicin originaria las personas al momen-
to de iniciar la discusin sobre los principios
de justicia de la sociedad buscan un consenso
traslapado o entrecruzado (overlaping) res-
petando sus preferencias opuestas.
Esta teora negara la dignidad y los derechos
de los animales no humanos en razn a que
ellos no gozan de razn y en consecuencia no
son agentes morales; lo cual los excluye de la
hipottica negociacin o consenso. La CCC se-
ala que tal negacin no signifca que no exis-
tan obligaciones de buen trato a los animales
que son derivadas del respeto por aquellos que
los defenden y los consideran valiosos en s
mismos; de que lesionarlos es atentar contra
la propiedad de sus propietarios, y en que el
perfeccionamiento moral del individuo est en
respetar la vida y hacerle frente a la violencia.
La otra corriente opuesta es la utilitarista, que
defende los derechos de los animales conside-
rando que cada uno de ellos cuenta por igual y
merece igual consideracin y respeto.
Adicionalmente, se fundamenta en el concep-
to de lo bueno que coincide con la sumatoria
30 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-889/12, M. P. LUIS ERNESTO VARGAS S., 30 de octubre de 2012, Bo-
got. Trata el tema de los espectculos taurinos y proteccin animal al resolver la demanda contra la Ley 916 de 2004 que establece el
Reglamento Nacional Taurino.
31 La CCC se refere al libro Criaturas de la moralidad de Alfonso Garca Figueroa. Seala que en este se hace un recuento de la posicin
de Robert Alexy, Neil Maccormick, Ronald Dworkin y, en el mbito latinoamericano, Carlos Santiago Nino, quienes acogen esta tesis.
32 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-889/12, M. P. RODRIGO ESCOBAR G., 22 de noviembre de 2005, Bogot.
Resuelve la demanda contra la Ley 916 de 2004 que establece el Reglamento Nacional Taurino.
33 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-666/10, M. P. HUMBERTO ANTONIO SIERRA P., 30 de agosto de 2010,
Bogot. Resuelve la demanda contra la Ley 916 de 2004 que establece el Reglamento Nacional Taurino.
34 Consejo de Estado de Colombia. Seccin Tercera, Subseccin C. Radicado interno No.: 22.592. M. P. ENRIQUE GIL B., 23 de mayo
de 2012.
35 La CCC base parte de su anlisis en la obra de Martha Nussbaum intitulada Las fronteras de la justicia.
26
de la felicidad del mayor nmero de personas;
aunque la agregacin de felicidad ha sido
fuertemente criticada puesto que instrumenta-
liza a los seres humanos cuando se derive un
mayor benefcio, o una disminucin del sufri-
miento para la sociedad en su conjunto, redu-
ciendo sustancialmente la efcacia de los dere-
chos humanos. Con todo esto queda claro que
existe un incipiente consenso sobre la existen-
cia de los derechos de los animales tanto en
Colombia como en el mbito internacional,
que mediante instrumentos prohbe el maltra-
to animal. Tambin hay acuerdo que no se les
puede extender a todos los derechos humanos,
solo aquellos que son relevantes. El problema
es que no se trata solo de su reconocimiento
sustancial sino tambin de mecanismos efecti-
vos de proteccin.
CONCLUSIONES
La CCC ha utilizado en algunas ocasiones el
pensamiento de Rawls para justifcar sus fa-
llos. Esto no quiere decir que sea un parmetro
profuso de anlisis, por el contrario su utiliza-
cin es espordica al punto que en veinte aos
de existencia su uso se ha hecho no ms de
veinte veces. Incluso se trata de una utilizacin
fragmentada y parcial, pero no sistemtica de
su teora, lo que puede hacer que al mezclarse
con otros autores la sustentacin de ciertos fa-
llos no sea coherente desde la hilaridad de los
argumentos. A veces se acude a los crticos de
Rawls o al pensamiento de Hart o Dworkin, por
lo que un mismo caso podra solucionarse con
una lgica diferente.
La CCC identifca, basada en el pensamiento de
este autor que los ideales de libertad e igualdad
y la tensin son presupuestos de anlisis en las
sociedades democrticas. Negar su rol como
idearios polticos del Estado de derecho y del
estado social, es derogar el carcter cimental
del derecho. El alto Tribunal se identifca con el
postulado de que tales principios estn presente
en la suscripcin del contrato social y la posi-
cin originaria que se ampara en el velo de la
ignorancia, de tal manera que las personas sean
libre e iguales al mismo tiempo.
No obstante tales principios carecen de una
pretensin universalizante y solo seran apli-
cables en sociedades democrticas, entendidas
como sociedades ordenadas y fundadas en una
estructura jurdica que valida el accionar de
los gobiernos en favor de quienes realmente lo
necesitan. La justicia se instrumentaliza en la
medida en que los ciudadanos tienen concien-
cia de la nocin de equidad, de acuerdo con su
habilidad y posicin en la sociedad.
La CCC ha acudido a Rawls para sustentar ca-
sos de desobediencia civil. En este evento sus
planteamientos han dejado claro sus caracters-
ticas como acto pblico, consciente y poltico
que parte de la base de que no todo el derecho
debe soportarse sino que tambin existe un de-
recho que puede ser injusto
36
y que la nica ma-
nera sea su inobservancia, respetando el orden
constitucional. Finalmente cabe anotar que el
pensamiento de este autor ha servido al prop-
sito de fundamentar la teora de los derechos,
incluso de los animales no humanos.
36 Anota Radbruch que El conficto entre la justicia y la seguridad jurdica debi resolverse con la primaca de del derecho positivo
sancionado por el poder, aun cuando por su contenido sea injusto e inconveniente a no ser que la contradiccin de la ley positiva
con la justicia alcance una medida tan insoportable, que deba considerarse como falso derecho y ceder el paso a la justicia. Ver
Radbruch, Gustav. Arbitrariedad legal y derecho supralegal. En: Relativismo y derecho (trad. Villar Borda, Luis). Bogot: Temis, 2009.
p. 36. Este trabajo fue publicado originalmente en el ao de 1946.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
1. BARBAROSCH, E. Teoras de la justicia y la metatica contempornea. Buenos Aires: La Ley, 2011.
2. GARGARELLA, R. Las teoras de la justicia despus de Rawls. Barcelona: Paids, 1999.
3. RAWLS, J. La justicia como equidad. (trad.: De Francisco, Andrs). Barcelona: Paids, 2001.
4. RAWLS, J. Liberalismo poltico (trad.: Madero, Sergio Ren). Mxico: Unam, 1997.
5. RAWLS, J. Teora de la justicia. Mxico: Fondo de cultura econmica, 2012.
27
SENTENCIAS CITADAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA
1. Sentencia T-406/92, M. P. Ciro Angarita Barn, 5 de junio de 1992, Bogot.
2. Sentencia T-139/93, M. P. Jorge Arango Meja, 16 de abril de 1993, Bogot.
3. Sentencia C-179/94, M. P. Carlos Gaviria Daz, 13 de abril de 1994, Bogot.
4. Sentencia C-221/94, M. P. Carlos Gaviria Daz, 5 de mayo de 1994, Bogot.
5. Sentencia C-562/96, M. P. Alejandro Martnez, 24 de octubre de 1996, Bogot.
6. Sentencia T-1207/01, M. P. Rodrigo Escobar Gil, 16 de noviembre de 2001, Bogot.
7. Sentencia C-668/04, M. P. Alfredo Beltrn Sierra, 13 de julio de 2004, Bogot.
8. Sentencia SU-174/07, M. P. Manuel Jos Cepeda, 14 de marzo de 2007, Bogot.
9. Sentencia C-933/07, M. P. Jaime Arajo Rentera, 8 de noviembre de 2007, Bogot.
10. Sentencia T-571/08, M. P. Humberto Antonio Sierra, 4 de junio de 2008, Bogot.
11. Sentencia C-666/10, M. P. Humberto Antonio Sierra, 30 de agosto de 2010, Bogot.
12. Sentencia T-603/12, M. P. Adriana Mara Guilln, 30 de julio de 2012, Bogot.
13. Sentencia C-889/12, M. P. Luis Ernesto Vargas, 30 de octubre de 2012, Bogot.
14. Sentencia C-889/12, M. P. Rodrigo Escobar Gil, 22 de noviembre de 2005, Bogot.
29
1 El presente artculo es resultado de la investigacin La restitucin de tierras como eje fundamental de la reparacin integral a los
desplazados vctimas del conficto armado en Colombia del Grupo de Derecho Pblico reconocido por COLCIENCIAS en Categora
B, del Centro de Investigaciones Jurdicas, Polticas y Sociales de la Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada.
Investigadora principal Dra. Claudia Margarita Martnez Sanabria - Coinvestigadora Dra. Andrea Carolina Prez Forero.
2

Abogada Magna Cum Laude de la Universidad Militar Nueva Granada, especialista en Docencia Universitaria, Magister en Derecho
Administrativo de la Universidad Militar Nueva Granada. Docente de planta de tiempo completo de la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad Militar Nueva Granada. Correo electrnico: claudia.martinez@unimilitar.edu.co
3 Abogada Magna Cum Laude de la Universidad Militar Nueva Granada. Especialista en Derecho Contractual y en Derecho Comercial
de la Universidad del Rosario. Diplomada en Docencia y en Didctica Universitaria. Docente de planta e investigadora de la Facultad
de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada. Correo electrnico: andrea.perez@unimilitar.edu.co
LA RESTITUCIN DE TIERRAS:
UN MECANISMO EFECTIVO DE REPARACIN, PARA
LAS VICTIMAS DEL CONFLICTOARMADO EN
COLOMBIA?
1
Claudia Margarita Martnez Sanabria
2
Andrea Carolina Prez Forero
3
RESUMEN
Como Estado Social de Derecho el Estado colombiano es garante de los derechos y libertades inherentes
a la persona humana, de esta principal obligacin deriva conjuntamente para l, la obligacin de brindar
los mecanismos necesarios para obtener con efectividad la proteccin de tales derechos y libertades cons-
titucionalmente reconocidos. Dentro de este contexto llama la atencin la obligacin que tiene el Estado
colombiano de restituir las tierras que como consecuencia del conficto armado por el que atraviesa nuestro
pas, les han sido arrebatadas violentamente a parte importante de la poblacin rural del mismo, conocida
bajo la denominacin de desplazados, que como vctimas de dicho conficto, reclaman una reparacin
integral de sus derechos.
Es justamente esa reparacin de tierras como eje fundamental de la reparacin integral de los desplazados
vctimas del conficto armado colombiano el objeto de estudio de esta investigacin, en la que se ofrece un
panorama general bajo el que se analiza el problema del desplazamiento forzado en Colombia, se sealan
sus antecedentes y se identifcan los derechos que han sido reconocidos a los desplazados; todo ello con
respaldo en la normatividad y jurisprudencia que regulan de manera especfca el tema planteado; lo que
permite a su vez evaluar la aplicacin prctica que la aludida normatividad ha tenido por parte de las auto-
ridades gubernamentales a cargo, ello con el fn de identifcar si las polticas estatales han sido sufcientes
y efectivas materializando este derecho o si son tan solo un atenuante formal a esa condicin de vulnera-
bilidad en la que se encuentra la poblacin desplazada.
PALABRAS CLAVE
Derechos de las vctimas, desplazamiento forzado, reparacin integral, restitucin de tierras.
ABSTRACT
As a rule of law, the Colombian State is the guarantor of rights and freedoms inherent in the human per-
son, from this main obligation we can draw several others, namely, the obligation to provide the necessary
mechanisms for effectively protecting those rights and liberties recognized constitutionally. Within this
30
UN MECANISMO EFECTIVO DE REPARACIN, PARA LAS VICTIMAS DEL CONFLICTOARMADO EN COLOMBIA?
INTRODUCCIN
En el amplio marco del desarrollo de la Ley 975
de 2005, ley de justicia y paz, como proceso es-
pecial de justicia transicional en Colombia, exis-
ten varios objetivos pero todos dirigidos a un
mismo fn: la paz nacional y la reconciliacin.
Los objetivos inmersos dentro de esta ley se
pueden dividir en dos, el primero dirigido a la
desmovilizacin de los grupos al margen de la
ley como organizaciones victimarias, frenan-
do as la ola de violencia que, siendo cada da
ms cruel y despiadada, tiene su origen desde
antao; mientras que el segundo se encamina
al reconocimiento efectivo de tres derechos de
las vctimas del conficto armado en Colombia
considerados fundamentales, y que fueron de
inspiracin para otorgar el nombre de la ley:
verdad, justicia y reparacin.
En cuanto a los dos primeros derechos, stos
se han materializado conforme a la ley 975 de
2005, mediante los juicios llevados a cabo sobre
los desmovilizados, ex miembros de los grupos
armados al margen de la ley que se han puesto
a disposicin de la justicia en razn a los bene-
fcios que trae la misma ley de transicin, te-
niendo en cuenta las obligaciones que la misma
ley contiene. Es as que, la verdad se encuentra
en las declaraciones hechas por los postulados
desde la versin libre hasta la etapa de juzga-
miento sobre los delitos cometidos, y la justicia
se refeja en la pena que se les impone desde el
mismo marco de la justicia transicional.
Por otra parte, si bien la reparacin ha sido de-
marcada en la ley de justicia y paz, no se desa-
rrolla por completo, en cuanto se parte del cum-
plimiento a cabalidad de una de las obligaciones
de los miembros de los grupos al margen de la
ley que quieren benefciarse de esta ley de jus-
ticia transicional, que es la declaracin de todos
los bienes que tienen, sin importar si son legales
o ilegales, bienes de los que dispondra el Es-
tado Colombiano para una eventual reparacin
material a las vctimas del conficto armado; es
as que para dar un desarrollo al derecho a la
reparacin se hace necesaria la expedicin de
otras leyes sobre la materia.
Teniendo en cuenta esta perspectiva, el presen-
te trabajo estar encaminado, en general, hacia
el tema de la reparacin de las vctimas como
tercer derecho consagrado jurdicamente tan-
to a nivel internacional como a nivel nacional;
pero haciendo an ms especfca la materia de
estudio, este trabajo abarcar el tema de la res-
titucin de tierras como parte fundamental de la
reparacin integral de las vctimas en Colom-
bia, teniendo en cuenta que el nivel en que se
encuentra el progreso de la ley de justicia y paz,
la restitucin de tierras depende exclusivamente
del Estado colombiano, en cabeza de sus insti-
tuciones encargadas.
De tal manera, desde este momento se deja
por sentado que el eje ms importante en la
materia de estudio versar sobre la Ley 1448
de 2011, teniendo en cuenta que sta es parte
context we can highlight the obligation of the Colombian State to restore the land that as a result of the do-
mestic confict that our country is facing, have been violently taken away from an important part of the rural
population, known as the displaced persons, and as victims of the confict, they demand full compensation
of their rights. It is exactly the reparation of lands the cornerstone of full compensation of displaced victims
of armed confict in Colombia the purpose of this research study, which provides an overview that analyzes
the problem of forced displacement in Colombia, identifes their history and identifes the rights that have
been granted to displaced persons, all within the regulations and case law specifcally governing the issue
raised, which in turn allows to evaluate the practical application that the aforementioned regulations have
had on behalf of the government authorities in charge, so in order to identify whether state policies have
been effective enough in materializing this right or whether they are just a mitigating formality to that
condition of vulnerability in which the population is displaced.
KEY WORDS
Rights of the victims, forced displacement, full compensation, restitution of lands.
31
del desarrollo de la justicia transicional plan-
teada por la ley de justicia y paz, partiendo de
una retrospectiva histrica, tomando en cuen-
ta tpicos y factores infuyentes como la po-
sicin del Estado y la perspectiva internacio-
nal, para determinar de esta forma si el Estado
Colombiano ha cumplido con la obligacin a
su cargo de la restitucin de tierras a quienes
en realidad son vctimas del desplazamiento
forzado.
En desarrollo de lo anterior se iniciar hacien-
do mencin a algunos referentes histricos
del desplazamiento forzado en Colombia que
evidenciarn como este fenmeno tiene origen
en la misma historia del conficto armado del
pas, siendo prcticamente una de sus conse-
cuencias directas. As mismo, dentro de este
contexto, se tocarn otros aspectos de inters
equivalente como la defnicin de vctimas del
conficto y los derechos de las mismas consa-
grados, el trato del Estado Colombiano a los
desplazados por la violencia y algunos hechos
que remarcaron en forma trascendental la his-
toria del pas, generando un profundo miedo
en la sociedad.
En el mismo punto, se determinarn las zonas
y comunidades ms afectadas por el desplaza-
miento forzado, entre stas las comunidades
indgenas, conforme a relatos periodsticos, in-
formes de organismos internacionales y estads-
ticas realizadas, ubicando as los grupos al mar-
gen de la ley y sus zonas de dominio en razn a
la ausencia parcial o total del Estado.
Seguidamente, se har el anlisis normativo y
jurisprudencial sobre la materia de estudio an-
tes de la expedicin de la ley 1448 de 2011, de
esta forma veremos el despertar del Estado ante
el desplazamiento forzado, las consideraciones
de la Corte Constitucional al respecto, a dems
de tener en cuenta la normatividad internacio-
nal en la materia.
En otras palabras, este punto dar una pa-
normica del manejo de la problemtica del
desplazamiento forzado a travs del bloque
de constitucionalidad, desde sus inicios hasta
la expedicin de la ley 1448 de 2011, como
parte del desarrollo de la ley de justicia y paz,
haciendo visibles los antecedentes de la esta
ley y contrastndolos con las decisiones de la
Corte Constitucional al respecto, como insti-
tucin que est encaminada exclusivamente
a la proteccin de la Constitucin Poltica, y
en este caso, sobre la proteccin de derechos
fundamentales de los ciudadanos vctimas del
conficto armado interno.
En el tercer y ltimo punto de este trabajo, se
har un anlisis de la aplicacin de la Ley 1448
de 2011 por parte de los entes encargados para
tal labor, identifcando sus efectos, en bsque-
da de la respuesta a la problemtica sugerida,
en torno a establecer si esta ley hace efectiva
la obligacin del Estado colombiano de restituir
las tierras como parte de la reparacin integral
a que tienen derecho las vctimas del desplaza-
miento forzado, consecuencia del conficto ar-
mado interno, o si por el contrario, la reparacin
integral como derecho fundamental de stas, en
relacin a la restitucin de tierras no se ha ma-
terializado, quedando as este derecho en una
mera apreciacin formal o expectativa incierta,
prevista por el legislador.
RESEA HISTORICA DEL
DESPLAZAMIENTO FORZADO
EN COLOMBIA:
Para hablar de los antecedentes del desplaza-
miento en Colombia es necesario partir del re-
ferente que alude a que en nuestro pas se han
dado dos tipos de migraciones, que han sido
descritas como voluntarias y forzosas, siendo
causa de las primeras la intencin de buscar
una mejor condicin de vida, y causa de las se-
gundas principalmente la violencia (TOVAR,
2001), aunque tambin se ha sealado que pue-
den originarse por desastres naturales (CICR,
2007).
Es difcil establecer con total precisin el mo-
mento exacto en que empieza a presentarse el
desplazamiento forzado en Colombia, fenme-
no que no solo se ha producido en nuestro pas,
pero que en el caso colombiano es una conse-
cuencia atribuible al conficto armado interno
que desde antao y aun en la actualidad se pre-
senta a causa de grupos ilegales al margen de la
ley y de las autoridades competentes.
32
As las cosas, se han realizado variedad de in-
vestigaciones que provienen, en su mayora,
de organizaciones internacionales o de algunas
ONG en materia de derechos humanos con el
fn de analizar el fenmeno del desplazamiento
forzado en Colombia. Respecto de las organiza-
ciones se pueden encontrar: el Comit interna-
cional de la Cruz Roja (CICR), el Fondo de las
Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF),
la Agencia de la ONU para los Refugiados
(ACNUR) y la Consultora para los Derechos
Humanos y el Desplazamiento (CODHES); al
igual que se encuentra, en materia de informes,
la Comisin Nacional de Reparacin y Recon-
ciliacin (CNRR).
Dentro de este punto se har un panorama des-
criptivo del desplazamiento forzado en Colom-
bia que comprender desde sus inicios hasta el
2005, ao en el cual se crea la ley de Justicia y
Paz e inicia la desmovilizacin de las denomi-
nadas autodefensas. Para ello sirve considerar
tambin el fenmeno del desplazamiento de
indgenas, negritudes, campesinos, citadinos,
hombres, mujeres y nios que han sido afecta-
dos sin consideracin alguna de sus calidades,
lo que ha hecho de este fenmeno una marca
imborrable en la historia del pas, que pese a la
existencia de periodos de paz, denota sucesos
de difcil resarcimiento.
PERIODO ENTRE 1950 - 1993
Atendiendo a lo anterior, con base en COD-
HES (2000), el primer avistamiento del despla-
zamiento forzado en Colombia se encuentra a
mediados del siglo XX en el periodo de la vio-
lencia bipartidista, dejando un clculo por ms
o menos dos millones de desplazados internos
que corresponda al 10% de la poblacin. Este
hecho, aparte del mismo desplazamiento, como
todo acto de violencia masivo estuvo marcado
por la muerte de muchos civiles, conocido por
la sociedad pero dejado en el olvido.
Cabe recordar que para la poca, mediados del
siglo XX, las guerrillas de Colombia ya se es-
taban conformando, principalmente las FARC
que formalmente existen desde 1964 pero que
estaban sentando sus bases desde 1946 aproxi-
madamente, en el Tolima; y el ELN que surgi
en 1965 (RIVAS & REY, 2008). En este primer
caso de desplazamiento forzado los grupos al
margen de la ley no tenan an el protagonis-
mo, ste estaba en cabeza de los dos partidos
predominantes del momento, conservadores y
liberales, en su lucha por el poder.
Un poco ms adelante en el tiempo, se encuen-
tra que en un periodo comprendido entre 1985
y 1993 vuelve a registrarse un amplio margen
de desplazamiento forzado en Colombia, ms o
menos de un milln y medio de personas (CO-
DHES, 2000), considerando en el mismo senti-
do, que entre 1985 y 1994 se registraron 58.854
familias campesinas desplazadas (UNICEF
& CODHES, 1999, P. 30). En este periodo de
tiempo, las guerrillas colombianas ya estaban
estructuradas y entran entre los actores princi-
pales del conficto armado, igualmente sucede
con los grupos de narcotrafcantes, o carteles
del narcotrfco, en las principales ciudades del
pas como Bogot, Cali y Medelln; entonces,
por un lado, en las zonas rurales las guerrillas
presionan los campesinos hacia las ciudades, y
por otro lado, los carteles del narcotrfco con
sus olas de violencia presionaban a citadinos
inocentes hacia el exterior.
PERIODO ENTRE 1994 - 2005
Ya desde 1994, como lo afrma TOVAR (2001),
el fenmeno del desplazamiento forzado toma
an ms fuerza, aumentando su frecuencia y
nmero de desplazados, pero esta afrmacin
puede ser objeto de debate en razn a que,
conforme se afrma en UNICEF & CODHES
(1999) en los primeros aos de la dcada de
los 90 la tendencia migratoria present una
leve disminucin atribuible por algunos ana-
listas a los procesos de paz con el Ejrcito
Popular de Liberacin (EPL), en 1991, y la
corriente de renovacin socialista (CRS), en
1994 (p. 48).
Adicionalmente se debe tener en cuenta que du-
rante del gobierno de Gaviria (1990 1994) se
realiz la persecucin al cartel de Medelln, lo
que concluye en su eliminacin, adems que en
el transcurso del gobierno de Samper (1994
1998) se desmantel el cartel de Cali (UNICEF
& CODHES, 1999, P. 221), pasando as la pgi-
33
na en la historia del pas, de la existencia de los
grandes carteles del narcotrfco, quienes tam-
bin fueron generadores del desplazamiento en
todo el pas.
Reconocienco la existencia del fenmeno del
desplazamiento forzado como consecuencia
de la violencia derivada de enfrentamientos
entre grupos al margen de la ley, llmese stos
grupos guerrilleros, carteles del narcotrfco o
grupos de autodefensas, no existe unanimidad
de criterios en cuanto al mismo desarrollo de
este fenmeno en el tiempo, razn que hace
an ms difcil el estudio de la materia por
cuanto se hace necesario un estudio de carc-
ter cuantitativo. An as, acudiendo por otro
lado al estudio cualitativo, se logra identifcar
el fenmeno, el origen de ste y los actores que
lo producen.
Desde mediados de 1994 y hasta 1998, el des-
plazamiento forzado ha aumentado considera-
blemente en Colombia, ello se puede corroborar
con las estadsticas presentadas por UNICEF &
CODHES (1999, p. 152):
Tabla 1. Comportamiento del desplazamiento
forzado en Colombia 1994-1998 (junio 30)
1994
(*)
50.000
1995 89.000
1996 181.000
1997 257.000
1998 148.240
(*) Datos correspondientes al segundo semestre de 1994.
Fuente: Codhes-Sisdes
NOTA Fuente: UNICEF & CODHES (1999). Un pas que huye.
Desplazamiento y violencia en una nacin fragmentada. Publica-
cin de Unicef y Codhes.
Con soporte de la tabla presentada, UNICEF
& CODHES (1999) se afrma que el desplaza-
miento forzado en Colombia en el periodo com-
prendido entre agosto de 1994 y junio de 1998
se estimaron setecientos veintisis mil nuevos
desplazados; el fenmeno ya abarcaba todo el
territorio nacional, cuestin preocupante para el
Estado colombiano en virtud de su ausencia en
varias zonas del pas por la accin de los grupos
al margen de la ley.
Con base en lo anterior, las zonas de destino de
los desplazados son en general las grandes ciu-
dades; al respecto se dice que el principal centro
de llegada de la poblacin desplazada es la Ca-
pital de la Repblica debido a que all es donde
se encuentran las sedes de las ofcinas pblicas
y donde los desplazados llegan para buscar ayu-
da (UNICEF & CODHES, 1999, p. 152). Esta
situacin gener una problemtica social a la
que respondi la mendicidad como recurso de
subsistencia de los desplazados, hecho que em-
pez a manifestar tambin principalmente en
Bogot.
De acuerdo con el IDMC & NRC (2007), a f-
nales de 1996 se inici una operacin conjunta
entre el Ejrcito Nacional y los grupos parami-
litares, denominada Operacin Gnesis, con
el fn de acabar con la guerrilla de las FARC,
logrando expulsar las guerrillas del Urab an-
tioqueo y chocoano, pero tambin generando
el desplazamiento forzado de personas estima-
do entre quince mil y diecisiete mil (p. 7).
Conforme a lo anterior, no est de ms apuntar
que estas operaciones conjuntas no eran tan co-
nocidas por la sociedad en ese entonces, pero
que por la misma naturaleza de las autodefen-
sas era de suponer, por lo menos, el intento de
estas alianzas estratgicas para contrarrestar y
pacifcar las zonas objeto de los ataques de las
guerrillas (RIVAS & REY, 2008, p. 51), ya sea
FARC, EPL o ELN, que no solamente iban en
contra del status quo, sino tambin atentaban
contra los civiles, en especial los campesinos.
Esta reaccin por parte de las AUC, para supri-
mir las guerrillas dej como producto un alto
grado de desplazamiento forzado desde los de-
partamentos de Antioquia, Choc y Crdoba,
dando como resultado la llegada de muchos
ms campesinos desplazados a las grandes ciu-
dades como Bogot, Medelln y Cali (COD-
HES, 2003, p. 12). Es en este momento cuando
el Gobierno Nacional pone ms atencin a la
problemtica, atendiendo a las recomendacio-
nes de los organismos internacionales.
En 1997, con base en el importante incremento
en las estadsticas de los desplazamientos forza-
dos, se encuentra que, por un lado, varios des-
34
plazados por la violencia tambin migraron ha-
cia otros pases, como es el caso de la bsqueda
de refugio en Panam de algunas familias des-
plazadas desde el Urab Chocoano desbordan-
do as las fronteras nacionales, pero no tuvieron
suerte en cuanto el gobierno panameo les neg
el refugio; por otro parte en este mismo ao fue-
ron objeto del desplazamiento alrededor de seis
familias por hora, ms o menos 159 familias
diarias, acciones perpetradas por los grupos al
margen de la ley, en especial por las Autodefen-
sas Unidas de Colombia (AUC) quienes tenan
el predominio territorial sobre Antioquia y Cho-
c (UNICEF & CODHES, 1999, p. 85 y 114).
Con el inicio del gobierno de Andrs Pastrana
(1998 2002), se busc un acercamiento para
dialogar con los grupos al margen de la ley
en bsqueda de la paz, en especial el gobier-
no tuvo un acercamiento con la guerrilla de
las FARC; de esta manera, se cre la llamada
zona de distensin como requisito presenta-
do ante el gobierno para hacer efectivo el ini-
cio de dichos dilogos. Esta zona de disten-
sin se cre entre los departamentos del Meta
y Caquet, dando orden de desmilitarizar los
municipios de La Uribe, Mesetas, La Macare-
na, Vista Hermosa y San Vicente del Cagun
(RCN La Radio, 2012).
Por otro lado, en el primer semestre de 1998 se
estim el desplazamiento forzado de 29.448 ho-
gares, producto de hechos atribuidos en su ma-
yora a las AUC, con relevancia en ms o menos
17 masacres (UNICEF & CODHES, 1999, p.
151), haciendo visible el incremento de ataques
en contra de la poblacin civil en la disputa de
territorios por los agentes del conficto armado
en Colombia. En total, en este ao se estima que
hubo alrededor de 308.000 desplazados (COD-
HES & UNICEF, 2003, p. 191).
Abordando el ao de 1999, conforme se afrma
en CODHES & UNICEF (2003) baj un poco
el ndice de desplazamiento forzado, llegando a
288.127 personas; esta reduccin se puede ex-
plicar desde tres puntos: primero, las relaciones
que pudieran tener los civiles con las organiza-
ciones al margen de la ley en forma de preven-
cin civil, segundo, algunas amenazas con el fn
de que los desplazados no obtengan tal condi-
cin frente a la sociedad o el Estado, y tercero,
las esperanzas que se tenan hacia los dilogos
de paz iniciados por el Gobierno Nacional con
los grupos al margen de la ley (p. 191).
En el ao 2000, Antioquia, Bolvar y Valle del
Cauca fueron los departamentos con mayor n-
dice de desplazamiento forzado. Igualmente,
entre los hechos que dieron paso al desplaza-
miento se registran masacres, ataque a pobla-
cin civil y secuestros por parte de grupos para-
militares, guerrilla y milicias urbanas, dejando
como resultado alrededor de 228.000 personas
desplazadas (CODHES & UNICEF, 2003).
Entre los aos 2000 y 2002 el ndice de despla-
zados por la violencia creci ampliamente, la
cifra increment a unos 412.183 desplazados,
que es un alto margen de aumento, tanto as que
este es el punto ms alto al que se ha llegado,
en 2003 se redujo considerablemente a 207.400
desplazados, mientras que en los aos 2004 y
2005 se mantuvo entre el rango de los 300.000
desplazados (SECRETARIADO NACIONAL
DE PASTORAL SOCIAL & CODHES, 2006,
p. 21).
Estas variaciones tan extremas y el incremento
en el nmero de desplazados, se dieron como
resultado del fracaso en los intentos de dilogo
del gobierno Pastrana con los grupos guerrille-
ros, y en general con los grupos que operaban
al margen de la ley. En contraposicin, las esta-
dsticas bajaron desde 2003, inicio del periodo
presidencial de lvaro Uribe (2002 2010),
debido a su poltica de choque, que busc re-
mediar si quiera parcialmente el fracaso de su
predecesor.
Teniendo en cuenta el crecimiento del ndice de
desplazados entre los aos 2000 y 2002, lleg a
la escena de los generadores del desplazamien-
to forzado el mismo Estado Colombiano, que
a travs del desarrollo del Plan Colombia en la
lucha por la erradicacin de la droga, principal-
mente la coca, se realizaban fumigaciones en
amplias zonas rurales (TOVAR, 2001). Como
era de suponerse, result natural que los qu-
micos que contenan los herbicidas de alguna
manera seran contraproducentes a los campe-
sinos.
35
Hasta este punto se encuentra descrita de for-
ma somera la historia del desplazamiento for-
zado, dando as un marco de referencia sobre
el desarrollo que ha tenido dentro del territorio
nacional, identifcando su origen en el tiempo,
los hechos que lo han generado, los actores en
Colombia que han sido los artfces de este de-
sastre humanitario, adems de algunas estads-
ticas que hacen ver, an ms, la importancia del
tema en estudio.
ANTECEDENTES DE LA LEY
1448 DE 2011
Se puede afrmar que los antecedentes de la Ley
1448 (2011) estn soportados tanto en la legisla-
cin nacional, por leyes, decretos, sentencias y
documentos especializados, como en la norma-
tividad de carcter internacional dentro de los
convenios y tratados ratifcados por Colombia.
Es as que, para una buena dinmica, en este
orden se darn a conocer tales antecedentes.
LEGISLACIN NACIONAL
La respuesta del Estado Colombiano al despla-
zamiento forzado en materia legislativa ha sido
lenta, en el sentido que tard mucho tiempo,
desde la aparicin de este fenmeno, en reco-
nocerlo y regularlo, tal vez en razn a que se
pensaba que la violencia podra terminar ya sea
acabando militarmente con los grupos al mar-
gen de la ley o bien sea mediante un acuerdo
de paz.
Como primer indicio, antes del reconocimiento
legal de la calidad al desplazado por la violen-
cia y todo lo que esto conlleva, como se afrma
en UNICEF & CODHES (1999), el Gobierno
Nacional se vio obligado a reconocer pblica-
mente el fenmeno del desplazamiento forzado
en 1994; esto se gener en razn a las crticas
que, tanto nacionales como internacionales, se
le hacan al Estado colombiano (p. 165). Esto
dio paso al futuro reconocimiento legal, pero no
sucedi pronto.
Ya desde mediados de 1995 empieza a verse un
mejor panorama para las personas desplazadas
por la violencia, con la expedicin de la Ley
188 (1995), en la que se encuentra el Plan Na-
cional de Desarrollo e Inversiones 1995 1998;
en sta se encuentra una referencia al despla-
zamiento con la que se puede decir que es un
buen punto de partida para la futura incorpora-
cin legislativa.

POBLACIONES DESPLAZADAS Y
DAMNIFICADAS POR LA VIOLENCIA
En este campo se elaborarn diagnsticos y
anlisis sobre la situacin de los Derechos Hu-
manos y formulacin de propuestas de polti-
ca, normativas y de reforma institucional para
mejorar esa situacin; se ejecutarn acciones y
proyectos de proteccin con el fn de eliminar
situaciones de violacin de los Derechos Hu-
manos o mitigar sus efectos; se crear una red
informtica de comunicacin entre entidades
con competencia sobre el tema para el trmite
de quejas; se protegern testigos; se fortalece-
rn las instancias de control en los organismos
de seguridad del Estado; se harn proyectos de
proteccin al menor maltratado y acciones de
promocin y difusin de los derechos humanos
mediante procesos de pedagoga y de comuni-
cacin para la convivencia y para el respeto de
los Derechos Humanos.
Tambin se dar impulso a programas para la
centralizacin de informacin sobre personas
desaparecidas y cadveres NN, a la atencin y
asistencia humanitaria de urgencia a la po-
blacin desplazada y a acciones destinadas a
prevenir las situaciones que generan el des-
plazamiento, as como acciones orientadas a
proteger al desplazado por la violencia y a fa-
cilitar su retorno, reubicacin y reinsercin
social y laboral. (Ley 188, 1995). (Negrillas
fuera de texto)
Adems de lo sealado, en la misma Ley se hace
alusin al desplazado por la violencia como vc-
tima del conficto armado interno, caracterizn-
dolo por su estado de indefensin, aislamiento
y marginalidad; y al desplazamiento forzado en
general como fenmeno con consecuencias so-
ciales, culturales, econmicas y sicolgicas.
Del mismo modo, en desarrollo de esta Ley se
crea el Documento CONPES No 2804 (1995),
siendo ste ms especfco en la materia, aborda
36
de manera un poco ms directa el problema del
desplazamiento forzado de tal forma que defne
y desarrolla planes de prevencin, proteccin,
atencin humanitaria de emergencia y el acceso
a programas sociales del Gobierno dirigidos a
los desplazados por la violencia como vctimas
del conficto armado en Colombia.
Para dar una explicacin general, el documento
CONPES (1995) maneja la prevencin por me-
dio de sistemas de informacin de alerta tem-
prana, detectando as situaciones de riesgo para
evaluar la situacin del problema y as tomar
medidas de carcter inmediato en cabeza de
Consejos de Seguridad Regionales y Municipa-
les; y por otro lado, la proteccin se determi-
na por la asistencia especial a los desplazados
por la violencia, contrarrestando las medidas
que generaron el desplazamiento por medio de
equipos interinstitucionales, guiando as la si-
tuacin particular del desplazado a una estabili-
dad socio econmica.
Lo anterior concuerda con lo afrmado por
FRANCO (1998) quien se refere a las solu-
ciones al problema del desplazamiento forzado
as: desde el punto de vista metodolgico y
operativo hay consenso entorno a la necesidad
de establecer varias etapas de accin durante la
ejecucin de polticas dirigidas a asistir indivi-
duos que han sido desplazados (p. 17).
El problema del documento CONPES fue su no
ejecucin, conforme se afrma en UNICEF &
CODHES (1999) debido a las vicisitudes de la
agenda gubernamental, este documento se que-
da en el nivel de ejercicio acadmico y solo va
a ser retomado dos aos ms tarde como punto
de referencia de las decisiones gubernamen-
tales (p. 166). Lo anterior no implica que no
haya sido un instrumento vlido para el desa-
rrollo posterior, por ende se debe tener en cuen-
ta como antecedente normativo en la materia.
Siguiendo con el desarrollo normativo, se crea
la Ley 333 (1996), que si bien regula sobre la
extincin de dominio de bienes adquiridos en
forma ilcita, en el artculo 26 que trata de la
destinacin de dichos bienes se encuentra, en el
literal d), que se pueden usar para fnanciar pro-
gramas de reforma agraria y de vivienda de inte-
rs social para los desplazados por la violencia.
En el mismo artculo se hace referencia a que la
adjudicacin de bienes se har a los campesinos
e indgenas que cumplan con los requisitos y en
caso de tener la calidad de desplazados por la
violencia se les reconoci prioridad sobre los
dems, conforme a lo estipulado en la Ley 160
(1994). De esta forma, esta ley anterior comple-
menta lo estipulado en la Ley 333.
Surge otro tropiezo a la ejecucin de las normas
referentes al desplazamiento forzado, conforme
UNICEF & CODHES (1999) se genera polmi-
ca sobre los alcances de la Ley 333 (1996) por
cuanto el Gobierno Nacional se enfrenta a una
crisis poltica adems de la presin del gobierno
de Estados Unidos para la ejecucin de medidas
contra el narcotrfco (p. 166).
A pesar de la iniciativa por parte del Estado
Colombiano en la expedicin normativa para
regular el fenmeno del desplazamiento for-
zado aadido a su reconocimiento, FALLA,
CHVEZ & MOLANO (2003) sostienen que
El Estado perdi el control sobre los aconteci-
mientos que lo generan (p. 230). Esto es claro
en razn a que el Estado colombiano dio mayor
prioridad a la guerra, ms que a la proteccin de
las vctimas del conficto armado, pero an as
las iniciativas que se intentaron llevar a cabo se
tornan vlidas debido a que son el cimiento de
las leyes futuras.
As mismo, se crea el documento COMPES
2924 (1997) por medio del que se renueva el
compromiso con la poblacin desplazada y se
reafrman los fnes de las polticas establecidas
en el documento COMPES 2804, actualizando
y adecundolo en su estructura.
Ya en 1997 se crea la Ley 387 (1997), que para
algunos es realmente el primer paso que se da a
nivel de legislacin interna en materia del des-
plazamiento forzado argumentando que desde
este momento se reconoce al desplazado como
vctima del conficto armado adems de orde-
nar al Estado la restitucin de sus derechos y
garantas fundamentales (Cuchumb & Vargas,
2008, p. 178). Por medio de esta ley se crean
varias instituciones de gran importancia como
el Sistema Nacional de Atencin Integral a la
37
poblacin desplazada y el Fondo Nacional para
la Atencin Integral a la poblacin desplazada
por la violencia, se crea un marco de referen-
cia para la creacin del Plan Nacional para la
atencin Integral a la poblacin desplazada por
la violencia con directrices estimadas dentro de
los documentos COMPES No. 2804 y 2924.
En sntesis de lo anterior, puede afrmarse que
de acuerdo al Secretariado Nacional de Pasto-
ral Social & CODHES (2006), la Ley 387 de
1997, regula la actuacin estatal durante las tres
etapas de la migracin forzada: una primera que
antecede a los eventos de desplazamiento, otra
que constituye la fase de desplazamiento como
tal, y una ltima en la que se producen el retor-
no o la reubicacin de la poblacin afectada
(p. 111). Este es entonces el antecedente ms
importante de la Ley 1448 pero no el primero
y nico.
Adicional a la ley 387 de 1997 se encuentra la
primera sentencia de la Corte Constitucional en
materia de desplazamiento forzado, en la sen-
tencia T- 227 de 1997, en la cual la Corte hace
referencia al derecho a la permanencia y libre
circulacin por el territorio nacional en cuanto
la ley que llegue a restringir estos derechos no
puede alejarse de los parmetros internaciona-
les ya fjados, an ms tratndose de desplaza-
dos por la violencia vctimas del conficto ar-
mado.
Antes de la expedicin de la Ley 975 (2005),
que contiene los derechos de las vctimas del
conficto armado a la verdad, justicia y repara-
cin integral, y de la Ley 1448 (2011) de resti-
tucin de tierras, la Ley 387 fue reglamentada
por varios decretos: Decreto 173 (1998) por el
cual se adopta el Plan Nacional para la Aten-
cin Integral a la poblacin desplazada por la
violencia, Decreto 2569 (2000) que reglamenta
parcialmente la Ley 387 de 1997, Decreto 951
(2001) que reglamenta parcialmente las leyes 3
de 1991 y 387 de 1997, en lo relacionado con la
vivienda y subsidio de vivienda para la pobla-
cin desplazada, Decreto 2007 (2001) que re-
glamenta los artculos 7, 17 y 19 de la Ley 387
de 1997 en lo relativo a la oportuna atencin a
la poblacin rural desplazada por la violencia
en el marco del retorno voluntario a su lugar de
origen o de su reasentamiento en otro lugar y
se adoptan medidas tendientes a prevenir esta
situacin, Decreto 2562 (2001) que reglamenta
la ley 387 de 1997 en cuanto a la prestacin del
servicio pblico educativo a la poblacin des-
plazada por la violencia, Decreto 250 (2005)
que deroga el Decreto 173 y el Decreto 2467
(2005) que fusiona la Agencia Colombiana de
Cooperacin Internacional, ACCI, a la Red de
Solidaridad Social, RSS.
Entre otras sentencias de importancia en la ma-
teria de estudio se puede encontrar la Sentencia
SU- 1150 de 2000, la cual hace referencia, entre
otras cosas, a que el desplazamiento constituye
una violacin masiva, sistemtica y compleja de
derechos fundamentales (SECRETARIADO
NACIONAL DE PASTORAL SOCIAL & CO-
DHES, 2006, p. 117), en la cual se determin
el derecho de los desplazados por la violencia
a que el Estado sea oportuno y efciente en su
accin para el amparo y disfrute de las garantas
bsicas. Continuando con la misma lnea, en la
sentencia T- 327 de 2001 se sustenta que el des-
plazado no necesita un reconocimiento formal
de su calidad por derivarse sta de una situacin
de hecho.
La Corte Constitucional en otro pronuncia-
miento, considerado como el ms importante en
la materia, en la sentencia T- 025 de 2004 se de-
clara formalmente el estado de cosas inconsti-
tucional en razn a la multiplicidad de derechos
vulnerados al desplazado por la violencia. Este
estado de cosas inconstitucional se caracteriza,
entre otras cosas, por una vulneracin masiva
de los derechos constitucionales fundamenta-
les, la omisin prolongada de las autoridades
para garantizar los derechos vulnerados y la
existencia misma de una problemtica social.
Por otro lado, en la misma sentencia se esta-
blecen los derechos de la poblacin desplazada,
tambin precisados con anterioridad en la sen-
tencia T- 268 de 2003.
En razn al desarrollo legislativo nacional se
puede decir que los derechos de los desplaza-
dos estn enmarcados sobre la base de la pre-
vencin y proteccin, atencin humanitaria
de emergencia y la estabilizacin socioecon-
mica (PROCURADURA GENERAL DE LA
38
NACIN, 2006). Conforme a lo anterior, se
puede decir que es un derecho del posible des-
plazado en desarrollo al deber de proteccin
del Estado. La atencin humanitaria de emer-
gencia surge cuando ya el hecho est consu-
mado y existe realmente un desplazado por la
violencia; en este marco el Estado busca ase-
gurar los derechos a la vida y seguridad perso-
nal, a la subsistencia, a la libertad personal, a
la identifcacin, a la circulacin, a la unidad
familiar, a la salud, a la educacin, a la vivien-
da y a la proteccin de los bienes patrimonia-
les del desplazado. Por ltimo, la estabiliza-
cin socioeconmica contiene los derechos al
retorno, reubicacin y reintegracin que tienen
los desplazados por la violencia en su calidad
de vctimas del conficto armado.
LEGISLACIN INTERNACIONAL
Teniendo en cuenta que en Colombia se han
adoptado los Convenios de Ginebra, artculos
comunes (1949) y sus Protocolos Adicionales
I (1977) relativo a la proteccin de vctimas
en conficto internacional, y II (1977) relativo
a la proteccin de las vctimas en los confic-
tos armados sin carcter internacional, como
normas de carcter imperativo de Derecho
Internacional Humanitario (DIH), en materia
de desplazamiento forzado se debe aplicar par-
ticularmente el Protocolo II, aprobado por la
Ley 171 (1994).
Conforme a lo anterior, en la sentencia de la
Corte Constitucional C- 225 de 1995 se deter-
mina la constitucionalidad del Protocolo II Adi-
cional a los Convenios de Ginebra de 1949, que
prohbe los desplazamientos forzados internos
conforme al artculo 17. La Corte afrma que
los principios contenidos en los Convenios de
Ginebra y sus protocolos hacen parte del Ius
Cogens tienen fuerza vinculante en razn a la
aceptacin internacional y no de su consagra-
cin en el ordenamiento positivo. Es decir, que
los convenios en materia de Derechos Huma-
nos (DDHH) y DIH que se integran al bloque
de constitucionalidad tienen prevalencia dentro
del ordenamiento interno.
De acuerdo con la Corte Constitucional tam-
bin hacen parte del bloque de constituciona-
lidad, de acuerdo con la sentencia C- 067 de
2003, los Principios sobre la Restitucin de las
Viviendas y el Patrimonio de los Refugiados
y las Personas Desplazadas a pesar de no es-
tar consagrados en un tratado (SECRETARIA-
DO NACIONAL DE PASTORAL SOCIAL &
CODHES, 2006, p. 115). Al respecto, reafr-
ma que las normas del bloque de constitucio-
nalidad son, por un lado, ms amplias que la
misma Constitucin Poltica, y por otro, fuente
obligatoria del derecho; igualmente conforme a
la sentencia SU- 1150 (2001) se considera que
estos principios se deben tener como parmetro
para la creacin normativa y la interpretacin
en el tema del desplazamiento forzado.
Para abordar en forma general los principios,
sobre los puntos de mayor trascendencia, con-
forme est estipulado en ONU (2005), bsica-
mente se hace un reconocimiento al desplaza-
do por la violencia el derecho a la eleccin del
lugar de residencia adems de la proteccin
contra el retorno forzoso Y se conviene que
el derecho a la restitucin debe ser un medio
preferente en los casos de desplazamiento for-
zado.
ANLISIS DE LA LEY 1448 DE 2011
En principio, esta ley, como se dijo anterior-
mente, surge como desarrollo de la ley de jus-
ticia y paz y est dirigida a todas las vctimas
del conficto armado. Dentro de sta se dictan
varias disposiciones correspondientes a medi-
das benfcas para las vctimas dirigidas a su
atencin asistencia y reparacin integral.
La vctima dentro de esta ley, es considera-
da como la persona individual o colectiva que
haya sufrido dao proveniente de la infraccin
al DIH y por sucesos concernientes al conficto
armado interno, pero se limita su inclusin al
1 de enero de 1985. Como se dijo con antela-
cin, teniendo en cuenta la materia de estudio,
el desplazamiento forzado tiene un origen an-
terior a la fecha tomada en esta ley como base
para considerar una persona como benefciaria
de la restitucin. Ello debido a la difcultad de
individualizar a quien e considerara vctima en
momento anterior al surgimiento de lo previsto
en la ley.
39
As mismo, en esta ley son condensados en el
artculo 28 los derechos reconocidos a las vc-
timas del conficto armado a lo largo de varios
documentos como leyes, sentencias de la Corte
Constitucional y recomendaciones hechas por
entes de carcter internacional, esto facilita de
sobremanera el conocimiento de stos por parte
de las vctimas con el fn de poderlos hacerlos
exigibles frente al Estado.
En el ttulo tercero, captulo tercero de la ley
se aborda particularmente el tema del desplaza-
miento forzado. All se defne particularmente
a la vctima del desplazamiento forzado como
aquella persona que abandona su lugar de resi-
dencia y labores econmicas de manera forzosa
en razn al peligro de vulneracin o a la vul-
neracin de sus derechos a la vida, integridad
fsica, seguridad o libertad personal. Igualmen-
te desarrolla las etapas de prevencin, atencin
humanitaria y retornos y reubicaciones.
La reparacin de las vctimas se trata dentro de
la ley en el ttulo cuarto. En especial, la restitu-
cin de tierras se maneja en todo el captulo ter-
cero de este ttulo y la restitucin de vivienda en
el captulo cuarto. Al respecto de la restitucin
de tierras, existen ya algunas apreciaciones y
crticas sobre el tema que se irn confrontando
con lo estipulado en la ley con el fn de que este
anlisis se haga sobre bases slidas.
Como se afrma en COMISIN DE SEGUI-
MIENTO (2011), la Ley 1448 cuenta con va-
rios puntos positivos, con estos se puede aseve-
rar que en la creacin de la ley se siguieron las
directrices, parmetros y recomendaciones rea-
lizadas al Estado colombiano por instituciones
internacionales, otros pases y organizaciones
de derechos humanos que se fueron acogiendo
en tratados internacionales, doctrina y senten-
cias de la Corte Constitucional para desarrollo
de las polticas en la materia.
En primer lugar, si bien a la Ley 378 de 1997
se le atribuy que el enfoque de la atencin a
la poblacin desplazada era solamente de aten-
cin y no de proteccin de derechos humanos
(UPRIMNY & SNCHEZ, 2010, p. 5), en la
Ley 1448 se puede encontrar el reconocimiento
pblico hacia vctimas, expresado en doble sen-
tido: en la necesidad de crear polticas pblicas
a favor de las vctimas en cuanto a prevencin
y proteccin, y la intencin que tiene el Estado
de volver las cosas al estado anterior, es decir,
resarcir completamente a las vctimas. De lo an-
terior se infere que la ley 1448, como primer
punto positivo, en este aspecto busca, no solo
afrmar lo ya hecho en la Ley 378, sino ir ms
all y abarcar tambin la proteccin de dere-
chos de la vctima.
En segundo lugar se encuentra la inclusin
del principio de interpretacin pro personae
(COMISIN DE SEGUIMIENTO, 2011, p. 5)
dentro de la ley 1448, es decir que, conforme a
los principios de derecho internacional y dere-
chos humanos, toda interpretacin que se haga
de la ley, est bajo la obligacin de escoger
la que ms favorezca a la persona humana en
su dignidad y libertad, principio que debera
aplicarse a todos los casos, pero que segn lo
dispuesto solo se dio en materia de reparacin
administrativa.
Otro punto a favor de la Ley 1448 est en su
propsito en materia de restitucin, de esta ma-
nera, como se afrma en COMISIN DE SE-
GUIMIENTO (2011), el propsito de la ley
consiste en crear un marco de justicia transi-
cional civil (p. 5), con el objeto de evitar el
obstculo de acceso a la justicia propio de la
jurisdiccin civil ordinaria. Este punto tiene
explicacin en el Auto 008 de 2009, por me-
dio del cual se hizo seguimiento a la sentencia
T- 025 de 2004, en el cual se orden el diseo
y la puesta en marcha de un mecanismo espe-
cial para recibir, tramitar y resolver reclamacio-
nes sobre restitucin de tierras (UPRIMNY &
SNCHEZ, 2010). Conforme a lo anterior, es
posible afrmar que en cumplimiento de lo or-
denado por la Corte Constitucional, la Ley trat
de aplicar los mismos parmetros existentes en
la ley de justicia y paz, haciendo una extensin
de la justicia transicional en materia penal a una
nueva justicia transicional en materia civil con
el fn de hacer pronta y efectiva la restitucin de
tierras a las vctimas del conficto armado en su
aplicacin.
Como ltimo punto a favor, en el marco de la
Ley 1448 se generaron varios avances para lo-
40
grar la restitucin de tierras que, conforme a
COMISIN DE SEGUIMIENTO (2011), se
pueden resumir en ocho puntos:
(i) La consideracin de principios generales con-
forme a los principios de pinheiro; (ii) la intro-
duccin de presunciones legales y de derecho
para la realizacin del principio de inversin de
la carga de la prueba; (iii) el establecimiento de
facultades transicionales a las instancias judicia-
les encargadas de adoptar las decisiones de fondo
en materia de restitucin; (iv) la incorporacin
de la fgura de acumulacin procesal con los ob-
jetivos de concentrar las actuaciones judiciales y
notariales que versen sobre el predio objeto del
litigio para que se produzca una decisin jurdica
y material nica con criterios de integralidad y
seguridad jurdica; (v) la posibilidad de que la
solicitud de restitucin pueda realizarse de forma
oral; (vi) el diligenciamiento en un solo proceso
de las reclamaciones sobre bienes ubicados en la
misma vecindad, con el nimo de buscar un re-
torno colectivo de la poblacin desplazada cuan-
do sea el caso; (vii) la inclusin de la titulacin a
nombre de hombre y mujer; y (viii) la inclusin
del deber del Estado de priorizar en sus polticas
de desarrollo rural a las vctimas del despojo y el
abandono forzado (p. 7).
Al respecto de la restitucin de tierras, SN-
CHEZ (2012) por un lado critica la formacin
de grupos armados con el fn de impedir que se
restituyan las tierras a las vctimas del conficto
armado en Colombia y muestra inconformidad
ante la inversin de la carga de la prueba, y por
otro lado, alude a las crticas realizadas por los
senadores Jorge Enrique Robledo e Ivn Cepe-
da resumindolas en tres fallas del gobierno.
La primera tendiente a aclarar la dimensin de
la restitucin mediante una explicacin adecua-
da del alcance de cada poltica sobre restitucin
de tierras, en cuanto se afrma que las tierras
entregadas a las vctimas no han sido por medio
de restitucin sino de adjudicacin de bienes
baldos; la segunda en cuanto al tema de res-
titucin con desarrollo rural, en sta se afrma
que el gobierno solo quiere reactivar el mer-
cado de tierras por medio de la legalizacin de
ttulo para benefciar a los grandes capitales; y
la tercera en cuanto a la transparencia sobre las
difcultades, esto en razn a que se afrma que
el gobierno en su afn de presentar resultados
ignora los obstculos propios del proceso de
restitucin, o los minimiza.
Aparte de lo anterior, se encuentra la opinin
del acadmico Rodrigo Uprimny Yepes respec-
to del desarrollo de la Ley 1448. Al respecto,
UPRIMNY (2012) considera que si bien la res-
titucin es de carcter imperativo en razn a la
idea de justicia, pero que su desarrollo tiene va-
rias difcultades, como por ejemplo, que el con-
ficto armado no ha terminado, y por ende tam-
poco el fenmeno del desplazamiento forzado
adems que las vctimas restituidas por medio
de esta ley en el futuro pueden ser de nuevo vc-
timas de desplazamiento.
Otro problema visto por UPRIMNY (2012) es
de carcter jurdico en cuanto el proceso de res-
titucin que describe la Ley 1448 rompe con
muchos de los esquemas clsicos del derecho
civil, an siendo necesarias las modifcaciones;
a la par de esta problemtica tambin argumen-
ta que se necesitan otras medidas para generar
una mayor equidad, pero que algunas de las
propuestas por parte del gobierno apuntan en
contrava.
CONCLUSIONES
La historia muestra que Colombia es un pas
que est hundido en un conficto interno de tal
magnitud que ha perdurado por varias dca-
das y los principales actores del conficto han
evolucionado, no solo en su estructura sino
tambin en cuanto a las conductas blicas des-
plegadas para abrirse paso a la victoria. Igual-
mente, dichos actores del conficto aprovechan
cada oportunidad que tienen para fortalecerse
y seguir en el camino de la barbarie, como
por ejemplo, la situacin de la guerrilla de las
FARC luego del fracaso de los dilogos de
paz con el gobierno de Pastrana en la famosa
zona de distensin.
Esta guerra, que es heterognea pero que parece
interminable no solo se ha dirigido contra el Es-
tado y sus instituciones, por el contrario, se ha
volcado contra el mismo pueblo del que es par-
tidario, tanto as que ha generado una inmensa
41
problemtica social y econmica que al parecer
resulta interminable a falta de algn ganador.
De esta manera, como consecuencia del confic-
to, a partir de masacres, atentados, secuestros y
extorsiones como estrategia de lucha, surgi el
desplazamiento forzado, que como se plasm,
data de mitad del siglo XX y que es tan variable
como la misma guerra.
Con el paso del tiempo, desde la perspectiva
internacional se mostr preocupacin por la
problemtica del desplazamiento forzado, y
en general, por los efectos del conficto arma-
do interno en Colombia, as mismo, el Estado
colombiano inici una lucha legislativa para
reconocer a las vctimas del conficto armado
interno, lucha que se vea truncada por diversos
problemas derivados del conficto armado y sus
diferentes agentes. Es as que se pas de una
poca de violencia bipartidista a otra del nar-
cotrfco y la insurgencia de grupos guerrille-
ros, a su vez se pas de sta a otra poca donde
perecieron los carteles del narcotrfco, pero la
actividad fue heredada por los nuevos actores
del conficto, guerrilla, autodefensas y Estado.
Intento tras intento, al fn el Estado colombiano
abre las puertas de la defensa de las vctimas
del conficto armado interno, al principio muy
dbiles en razn a la preocupacin de que se
descuidara el campo de la guerra y los grupos
al margen de la ley pudieran crecer y eventual-
mente entrar en una lucha real por el poder. Al
gobierno le ha tocado muy duro como actor
central, ms no principal, del conficto armado,
pero con el apoyo internacional en la actualidad
se ve una posibilidad cierta de paz y reconci-
liacin.
Desde 1996 la defensa de los desplazados por la
violencia se hizo ms evidente, a la vez que no
solo se crearon leyes sino que tambin se pro-
nunci la Corte Constitucional adems de orga-
nismos internacionales y organizaciones no gu-
bernamentales en materia de derechos humanos
para apoyar las polticas sobrevinientes, en la
materia, que creara el Estado colombiano. Este
apoyo al Estado ha sido de gran importancia en
cuanto se forman polticas bien cimentadas y
comparadas con situaciones similares sucedi-
das en otros pases.
Indudablemente, en el gobierno del ahora ex
presidente lvaro Uribe se evidenci una ma-
yor preocupacin y consecuentemente un in-
cremento en la creacin de polticas pblicas
tendientes a menguar los efectos del conficto
armado interno y a mejorar la situacin de las
vctimas; la razn principal fue el indudable fra-
caso del gobierno precedente. De esta manera
surge la Ley 975 de 2005, ley de justicia transi-
cional, mediante la cual se busca dar incentivos
a los actores del conficto con la nica fnalidad
de frenar los actos de violencia abriendo paso
al reconocimiento efectivo de los derechos de
las vctimas del conficto, en busca de la paz
nacional y la reconciliacin, pero como se sabe,
se desmovilizaron las autodefensas pero no la
guerrilla lo que implica que el conficto interno
an sigue.
En desarrollo de la Ley 975 de 2005 y con el
fn de reparar integralmente a las vctimas del
conficto armado, surge la Ley 1448 de 2011,
que sin duda sigue los parmetros internaciona-
les en la materia, adems que tiene en cuenta las
recomendaciones de varias instituciones tanto
nacionales como internacionales y que su apli-
cacin no lleva mucho tiempo, pero ya es ob-
jeto de varias crticas, que tampoco se pueden
tomar a la ligera sino que deben ser evaluadas y
tenidas en cuenta en las futuras reglamentacio-
nes y modifcaciones de la ley.
La creacin de una fgura de transicin en de-
recho civil, parecida en esencia y como de-
sarrollo de la justicia transicional en materia
penal, genera un buen panorama en el mbito
de aplicacin de la ley 1448 de 2011 en cuanto
a su rpido desarrollo, con fundamento en el
cual, ya se estn dando las primeras restitu-
ciones fruto de esta ley. Por otro lado hay que
tener en cuenta que el conficto armado inter-
no no ha terminado, situacin preocupante en
el sentido que quienes fueron ya vctimas del
conficto lo pueden volver a ser en el futuro,
adems de que el desplazamiento interno an
no se frena, por ser un fenmeno producto de
la misma violencia.
42
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45
Andrs Gonzlez Serrano, Jess Eduardo Sanabria Moyano
1 Este artculo pertenece a la investigacin denominada Comisin Interamericana. Aspectos Procedimentales correspondiente al grupo
de Derecho Pblico, lnea de investigacin sobre Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario que se adelanta en el
Centro de Investigaciones Jurdicas Polticas y Sociales de la Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada.
2 Docente de la Universidad Militar Nueva Granada. Investigador del grupo de Derecho Pblico y de la lnea de Derechos Humanos
y Derecho Internacional Humanitario del Centro de Investigaciones Jurdicas, Polticas y Sociales de la Facultad de Derecho de la
Universidad Militar Nueva Granada. Abogado Magna Cum Laude de la Universidad Militar Nueva Granada (Colombia). Especialista
en Docencia Universitaria y Magister en Derecho Administrativo de la Universidad Militar Nueva Granada (Colombia). Magister en
Proteccin Internacional de Derechos Humanos de la Universidad de Alcal (Espaa). Cursando Doctorado en la Universidad de Alcal
(Espaa). Correo electrnico andres.gonzalez@unimilitar.edu.co.
OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS PARTE
DE LA CONVENCIN AMERICANA
1
Andrs Gonzlez Serrano
2
Jess Eduardo Sanabria Moyano
RESUMEN
El artculo aborda tanto la pregunta de cules son las obligaciones de los Estados que han ratifcado la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos y que han concedido competencia a la Corte Interamericana,
como el objetivo general de identifcar los elementos de cada obligacin. Los resultados se obtienen gracias
al desarrollo de una investigacin bsica, deductiva y descriptiva.
PALABRAS CLAVES
Convencin Americana sobre Derechos Humanos Obligaciones Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos.
ABSTRACT
The article addresses both the question of which are the obligations of the States that have been ratifed by
the American Convention on Human Rights and have granted jurisdiction to the Inter American Court, as
well as the general objective of identifying the elements of each obligation. The results are obtained through
the development of a basic, deductive and descriptive research.
KEYWORDS
American Convention on Human Rights , Obligations , Inter American Court.
46
OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS PARTE DE LA CONVENCIN AMERICANA
INTRODUCCIN
Los Estados que conforman la Organizacin de
Estados Americanos (en adelante OEA) tienen
la facultad de ratifcar la Convencin Ameri-
cana sobre Derechos Humanos (en adelante
Convencin Americana o CADH), as mismo,
de conceder o no competencia a la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos (en adelante
Corte IDH). Por ello, actualmente la OEA cuen-
ta con 35 Estados miembros, 25 que son parte
de la Convencin Americana y 23 que le han
conferido competencia a la Corte IDH.
Los Estados que no han ratifcado la Conven-
cin Americana se les denomina Estados
Miembros, los cuales deben cumplir las obli-
gaciones derivadas de la Carta de la Organiza-
cin de Estados Americanos (en adelante Carta
de la OEA) y de la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre (en ade-
lante Declaracin Americana) y estn bajo la
supervisin y control de la Comisin Interame-
ricana de Derechos Humanos (en adelante Co-
misin).
Entre tanto, los Estados que han ratifcado la
Convencin Americana debern cumplir con
las obligaciones derivadas de los artculos 1 y
2 del instrumento, pero no todos estn bajo la
supervisin y control de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos (en adelante Corte
IDH). Eventos en los cuales, el rgano llamado
a realizar el control, vigilancia y supervisin en
el sistema de peticiones individuales e interes-
tatales, es la Comisin Interamericana.
Sin embargo, los Estados que ratifcaron la
Convencin Americana y le concedieron com-
petencia a la Corte Interamericana, estarn bajo
su control. Competencia contenciosa en la cual
podr declarar la responsabilidad internacional
de un Estado parte por incumplir alguna(s) de
sus obligaciones, y consecuencialmente impo-
ner al Estado el deber de reparar adecuadamen-
te el dao producido a la vctima.
Es importante resaltar, que la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos no acoge la
teora de imputacin subjetiva para declarar
la responsabilidad estatal internacional en el
sistema de peticiones individuales e interes-
tatales, es decir, no es obligatorio probar la
culpabilidad de los autores, ni su intenciona-
lidad y tampoco identifcar individualmente
a los agentes estatales a quienes se atribuyen
los hechos violatorios (1989; 2004a; 2005;
2006a). En otras palabras, el tribunal intera-
mericano hace uso de la teora de imputacin
objetiva para evaluar la responsabilidad estatal
internacional, es decir, valora si hubo accin u
omisin por parte de alguno(s) de sus agentes
estatales (Corte IDH, 2013).
En otros trminos, la Corte Interamericana ana-
liza si el Estado cumpli o no su obligacin de
respetar o de adoptar disposiciones de derecho
interno, consagradas en los dos primeros artcu-
los de la Convencin Americana. Sin embargo,
la Corte ha indicado que en el artculo primero
de la Convencin, el cual se titula Obligacin
de Respetar los Derechos, adems de consa-
grar el deber de los Estados de respetar los dere-
chos y libertades a toda persona, tambin, esta-
blece el garantizar su ejercicio libre y pleno, as
como el de no discriminar por ningn motivo y
no discriminar. Lo anterior, se podra deducir
de la simple lectura del instrumento interame-
ricano, pero la Corte en su funcin contenciosa
ha dado signifcado y contendido a cada uno de
ellos.
Por lo anterior, Obligaciones de los Estados
parte ante la Convencin Americana, se divide
en cuatro captulos: (1) obligacin de respeto,
(2) obligacin de garanta, (3) obligacin de no
discriminacin, (4) obligacin de adecuacin,
en los cuales se podrn y (5) Descripcin del
caso Jess Mara Valle Jaramillo.
OBLIGACIN DE RESPETO
La obligacin general de respetar los derechos y
libertades reconocidos en la Convencin Ame-
ricana sobre Derechos Humanos es de carcter
negativo, la cual le impone al Estado el deber de
abstenerse de cometer acciones que interferan
en el libre y pleno ejercicio de los derechos hu-
manos de las personas sujetas a su jurisdiccin.
Recae sobra la nocin de que los derechos hu-
manos son atributos inherentes a la dignidad
47
humana y superiores al poder de los Estados
(Corte IDH, 1988). Es por esta razn, que el
respeto por los derechos humanos, es un deber
que recae en el Estado y en todos sus agentes
estatales a travs del cual se representa, sin im-
portar su carcter o condicin.
En este orden de ideas, Gross defne la obliga-
cin de respeto como la obligacin del Esta-
do y de todos sus agentes, cualquiera que sea
su carcter o condicin, de no violar, directa ni
indirectamente, por acciones u omisiones, los
derechos y libertades reconocidos en la Con-
vencin(1991, p. 65). Ejemplo de lo anterior,
la Corte Interamericana, ha condenado al Esta-
do de Per por incumplimiento de la obligacin
de respeto por accin, por los hechos de tortura
que cometieron agentes estatales en la integri-
dad de Mara Elena Loayza Tamayo (1997).
Del mismo modo, ha condenado al Estado de
Colombia, por la aquiescencia entre sus agen-
tes estatales con grupos paramilitares, cuando
estos han cometido violaciones a los derechos
humanos (2004a).
En el presente caso ha quedado demostra-
do (supra prrs. 85.b, 85.d, 85.e y 86.b)
que se viol el derecho a la libertad perso-
nal de las primeras 17 presuntas vctimas,
ya que fueron privadas de su libertad al ser
detenidas ilegalmente y arbitrariamente
por el grupo paramilitar que controlaba
la zona, con el apoyo de agentes estatales,
impidindose, de esta manera, cualquier
posibilidad de que operaran a su respec-
to las salvaguardas de la libertad personal
consagradas en el artculo 7 de la Conven-
cin Americana. Adems, ante la desapa-
ricin de los comerciantes, las autoridades
estatales a las cuales recurrieron sus fami-
liares no les dieron informacin ofcial ni
apoyo en la bsqueda inmediata de stos
(2004a, prr.145).
Para Fandez, los derechos sobre los que recae
esta obligacin, son los derechos civiles y pol-
ticos, los cuales pueden ser considerados como
libertades fundamentales que tienen los ciuda-
danos frente al Estado (2004). De igual forma,
la Corte Interamericana ha expresado:
[] la proteccin a los derechos humanos,
en especial a los derechos civiles y polti-
cos recogidos en la Convencin, parte de
la afrmacin de la existencia de ciertos
atributos inviolables de la persona humana
que no pueden ser legtimamente menos-
cabados por el ejercicio del poder pblico.
Se trata de esferas individuales que el Es-
tado no puede vulnerar o en los que slo
puede penetrar limitadamente. As, en la
proteccin de los derechos humanos, est
necesariamente comprendida la nocin de
la restriccin al ejercicio del poder estatal
(1988, prr. 165).
Los eventos ms signifcativos donde la Corte
Interamericana ha declarado la responsabilidad
internacional de los Estados partes de la Con-
vencin, por el incumplimiento a la obligacin
de respeto son las violaciones a los derechos
humanos relacionadas con masacres (2005;
2009a, 2012a), desapariciones forzadas (2006b;
2010a), torturas (2004b; 2012b), ejecuciones
extrajudiciales (2007a; 2010b), privacin injus-
ta de la libertad (2010c; 2012c), y libertad de
expresin (2009b; 2012d).
OBLIGACIN DE GARANTA
La obligacin representa para el Estado el de-
ber de organizar todo el aparato gubernamental
y, en general, todas las estructuras a travs de
las cuales se manifesta el ejercicio del poder
pblico rama ejecutiva, legislativa y judicial-,
de manera tal que sean capaces de asegurar ju-
rdicamente el libre y pleno ejercicio de los de-
rechos humanos (Fandez, 2004). Igualmente,
impone a los Estados parte de la Convencin
una conducta gubernamental y un orden nor-
mativo que haga posible la efcaz garanta del
libre y pleno ejercicio de los derechos humanos
(Corte IDH, 1988).
De la misma forma, obliga al Estado a promo-
ver, desarrollar y ejecutar acciones positivas ne-
cesarias para garantizar a las personas sujetas a
su jurisdiccin el ejercicio libre y pleno de los
derechos humanos reconocidos en la Conven-
cin, as como, remover todos los obstculos
que lo impidan, sea que la violacin provenga
de un particular o un agente estatal.
48
La Corte Interamericana de Derechos ha esta-
blecido que la obligacin de garanta la com-
pone, entre otros, el deber de: (1) prevenir ra-
zonablemente, y en la medida de lo posible,
las violaciones de los derechos humanos, (2)
investigar seria e imparcial, y con los medios
a su alcance, las violaciones que se hayan co-
metido dentro de su jurisdiccin y (3) asegurar
una adecuada reparacin a la vctima (1989).
En otros trminos, los Estados tiene obliga-
ciones previas como prevenir y proteger y,
posteriores como investigar para determinar la
verdad, perseguir, capturar, enjuiciar y even-
tual castigar de todos los autores de los hechos
(Corte IDH, 2009c).
El deber de prevencin, impone al Estado la
obligacin de tomar todas las medidas posi-
bles para la proteccin de los derechos huma-
nos, sean stas, de carcter jurdico, poltico,
administrativo, social, cultural, que busquen
asegurar que las eventuales violaciones a los
derechos humanos sean efectivamente con-
sideradas y tratadas como un hecho ilcito
(Corte IDH, 2009c., prr. 252). Por lo anterior,
es una obligacin de medio y no de resultado,
es decir, su incumplimiento no se demuestra
por el solo hecho de que un derecho huma-
no haya sido violado, sino que ser necesa-
rio probar que la violacin se poda prevenir
por parte del Estado, y no lo hizo (Corte IDH,
1989).
Ahora bien, el deber de proteccin implica para
el Estado adoptar medidas adecuadas teniendo
en cuenta el derecho especfco que se deba
garantizar y el sujeto a proteger. De igual for-
ma, deber analizar si existe o no una amena-
za, y el grado de la misma. En otros trminos,
la obligacin de garanta no se cumple con la
existencia formal de leyes y polticas pblicas,
ni por la adopcin de medidas genricas, sino
que se requieren que sean necesarias y propor-
cionales a la situacin especfca del titular de
los derechos (Ferrer & Pelayo, 2012). La Cor-
te Interamericana, de forma particular, ha ma-
nifestado que existe una obligacin reforzada
en relacin con los nios (1999a), y mujeres al
momento de tomar medidas de prevencin y
proteccin (2009c).
De todo lo anterior, se desprende que los
Estados deben adoptar medidas integra-
les para cumplir con la debida diligencia
en casos de violencia contra las mujeres.
En particular, deben contar con un ade-
cuado marco jurdico de proteccin, con
una aplicacin efectiva del mismo y con
polticas de prevencin y prcticas que
permitan actuar de una manera efcaz ante
las denuncias. La estrategia de prevencin
debe ser integral, es decir, debe prevenir
los factores de riesgo y a la vez fortalecer
las instituciones para que puedan propor-
cionar una respuesta efectiva a los casos
de violencia contra la mujer. Asimismo,
los Estados deben adoptar medidas pre-
ventivas en casos especfcos en los que es
evidente que determinadas mujeres y ni-
as pueden ser vctimas de violencia. Todo
esto debe tomar en cuenta que en casos de
violencia contra la mujer, los Estados tie-
nen, adems de las obligaciones genricas
contenidas en la Convencin Americana,
una obligacin reforzada a partir de la
Convencin Belm do Par. (Corte IDH,
2009c., prr. 258).
En cuanto al deber de investigar, la Corte In-
teramericana ha reconocido que es una obliga-
cin de medio o comportamiento, y que no se
incumple por el hecho de que no produzca un
resultado satisfactorio para los intereses de la
vctima (1995; 2011a). Sin embargo, ha indica-
do que habr responsabilidad estatal, cuando se
logre demostrar que fue adelantada como una
simple formalidad que de antemano estaba con-
denada a ser infructuosa e inefectiva (2010a).
Es decir, deber ser emprendida como un deber
jurdico propio del Estado, con la debida dili-
gencia por todos los medios legales disponibles
y bajo criterios de seriedad e imparcialidad
(2011b).
De igual forma, ha sealado la Corte Interame-
ricana que la investigacin no debe depender de
la actuacin procesal de la vctima o de sus fa-
miliares o de la aportacin privada de elemen-
tos probatorios, sino que debe adelantarse con
la debida diligencia y por la autoridad judicial
competente, con el fn de determinar la verdad
de los hechos y encontrar a los responsables de
49
la violacin (2008a). Tambin, incluye la ne-
cesidad de explorar distintas lneas lgicas de
investigacin (2007 b; 2010b).
En otros trminos, la obligacin de investigar
representa un deber imperativo para el Estado,
y lo debe hacer con debida diligencia, impar-
cialidad y seriedad, de lo contrario, generara
impunidad y, a su vez, permitira que las viola-
ciones a los derecho humanos se sigan presen-
tando (Corte IDH, 2000).
Impunidad que ha sido defnida por la Corte In-
teramericana como la falta en su conjunto de
investigacin, persecucin, captura, enjuicia-
miento y condena de los responsables de las vio-
laciones de los derechos protegidos por la Con-
vencin Americana (1997, prr.170).
La obligacin de investigar y, en su caso,
enjuiciar y sancionar, adquiere particular
importancia ante la gravedad de los delitos
cometidos y la naturaleza de los derechos
lesionados, especialmente en vista de que
la prohibicin de la desaparicin forzada
de personas y su correlativo deber de in-
vestigarla y sancionar a sus responsables
han alcanzado desde hace mucho carcter
de jus cogens (2006c, prr.157; 2010 d,
prr. 137).
Ahora bien, la sancin busca castigar la con-
ducta ilcita y asegurar su valor simblico, es
decir, que sea ejemplarizante para que no se
presenten ms hechos generadores de violacin
a los derechos humanos (Corte IDH, 2010b) y,
adems, fungir como elemento de reparacin
(Corte IDH, 2012a). Lo anterior, implica el de-
ber Estatal de identifcar, encontrar, procesar y
sancionar a los autores materiales e intelectua-
les de la violacin a los derechos humanos, sin
importar si son o no agentes estatales (Corte
IDH, 2012e).
Por ltimo, el deber de reparar es propio del
Estado (Corte IDH, 2007b), y, con l, se debe
garantizar a las vctimas y sus familiares las
oportunidades para solicitar una justa compen-
sacin en el derecho interno, sin depender de
la iniciativa procesal de las vctimas o de sus
aportes probatorios (Corte IDH, 2006e). Ade-
ms, debe corresponder a los estndares que ha
establecido en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, los cuales indican que la
reparacin debe ser integral y propender por la
plena restitucin.
La reparacin del dao ocasionado por la
infraccin de una obligacin internacional
consiste en la plena restitucin (restitutio
in integrum), lo que incluye el restableci-
miento de la situacin anterior y la repara-
cin de las consecuencias que la infraccin
produjo y el pago de una indemnizacin
como compensacin por los daos patri-
moniales y extrapatrimoniales incluyendo
el dao moral (Corte IDH, 1988, prr.26).
OBLIGACIN DE ADECUACIN
La obligacin de adecuacin se encuentra con-
sagrada en el artculo segundo de la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos y,
establece:
Si el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el artculo 1 no estuviere
ya garantizado por disposiciones legislati-
vas o de otro carcter, los Estados Partes
se comprometen a adoptar, con arreglo a
sus procedimientos constitucionales y a
las disposiciones de esta Convencin, las
medidas legislativas o de otro carcter que
fueren necesarias para hacer efectivos ta-
les derechos y libertades (1969).
En otros trminos, el Estado tiene el deber de
adecuar tanto sus prcticas como su ordena-
miento jurdico interno a los estndares intera-
mericanos, cuando vayan en contrava a las nor-
mas interamericanas vinculantes, y no respeten
o no garanticen el ejercicio libre y pleno de los
derechos humanos de las personas sujetas a su
jurisdiccin. Obligacin que implica para el Es-
tado, segn la Corte Interamericana, el adoptar
medidas bajo dos vertientes por una parte, la
supresin de las normas y prcticas de cualquier
naturaleza que violen las garantas previstas en
la Convencin, y por la otra, la expedicin de
normas y el desarrollo de prcticas conducentes
a la observancia de dichas garantas (1999b,
prr. 207; 2003, prr. 180).
50
Esta Corte ha declarado que las normas
internas que hacen aplicable a civiles la
justicia militar son violatorias de los pre-
ceptos de la Convencin Americana. Por
ello el Estado debe suprimir y adoptar las
medidas apropiadas para reformar dichas
normas y asegurar el goce de los derechos
consagrados en la Convencin a todas las
personas que se encuentran bajo su ju-
risdiccin, sin excepcin alguna (1999b,
prr. 222).
No obstante, y teniendo en cuenta las decisio-
nes de la Corte Interamericana, el deber de ade-
cuacin se podr cumplir mediante la adopcin
(1999c), abstencin (2009c), supresin (2001a)
y modifcacin (2009d) de las leyes y prcticas
acordes a la Convencin.
La Corte Interamericana al ser rgano judicial
de supervisin de la Convencin puede exami-
nar el cumplimiento de los Estados de la obli-
gacin de adecuacin, realizando un control al
contenido y efectos de una ley interna, como de
una prctica, con el fn de determinar si es o no
contraria a la Convencin Americana, o incluso
del Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos (1998).
Bajo el anterior anlisis, el cual puede ser de
ofcio o a solicitud de los representantes de las
vctimas, la Corte Interamericana estudi los
procesos de amnista en los Estados de Chile
y Per, y seal que las leyes de auto-amnista
que no permiten adelantar las acciones pena-
les tendientes a iniciar investigaciones por las
graves violaciones a los derechos humanos e
identifcar judicializar y sancionar a los respon-
sables de las mismas no pueden ser considera-
das normas acordes al Sistema Interamericano,
debido a que no garantizan el pleno goce y ejer-
cicio de los derechos humanos de las vctimas
y sus familiares de recibir justicia, verdad y re-
paracin integral, y orden ser suprimidas del
ordenamiento jurdico interno (2001b).
En razn de lo anterior, la Corte concluye
que, durante el perodo en que las leyes de
amnista fueron aplicadas en el presente
caso (supra prrs. 80.58 a 80.62 y 188),
el Estado incumpli su obligacin de ade-
cuar su derecho interno a la Convencin
contenida en el artculo 2 de la misma, en
relacin con los artculos 4, 5, 7, 8.1, 25
y 1.1 del mismo tratado, en perjuicio de
los familiares. A su vez, no ha sido demos-
trado que, posteriormente y en la actuali-
dad, el Estado haya incumplido con dichas
obligaciones contenidas en el artculo 2 de
la Convencin, por haber adoptado medi-
das pertinentes para suprimir los efectos
que en algn momento pudieron generar
las leyes de amnista, declaradas incom-
patibles ab initio con la Convencin en el
caso Barrios Altos. Tal como fue sealado
(supra prrs. 167 y 169), dicha decisin se
revisti de efectos generales. En conse-
cuencia, dichas leyes no han podido ge-
nerar efectos, no los tienen en el presente
ni podrn generarlos en el futuro (2006c,
prr.189)
As mismo, la Corte Interamericana orden
la modifcacin de la Constitucin Chilena,
debido a su incompatibilidad con la Conven-
cin Americana. De forma especfca, porque
a nivel interno se permita la censura previa,
lo cual es prohibido por el derecho a la liber-
tad de expresin reconocido en la Convencin
Americana.
En el presente caso, al mantener la cen-
sura cinematogrfca en el ordenamiento
jurdico chileno (artculo 19 nmero 12
de la Constitucin Poltica y Decreto Ley
nmero 679) el Estado est incumpliendo
con el deber de adecuar su derecho interno
a la Convencin de modo a hacer efecti-
vos los derechos consagrados en la misma,
como lo establecen los artculos 2 y 1.1 de
la Convencin (2001c, prr.88).
Respecto del artculo 13 de la Conven-
cin, la Corte considera que el Estado
debe modifcar su ordenamiento jurdico
con el fn de suprimir la censura previa,
para permitir la exhibicin cinematogrf-
ca y la publicidad de la pelcula La lti-
ma Tentacin de Cristo, ya que est obli-
gado a respetar el derecho a la libertad de
expresin y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona sujeta a su juris-
diccin (2001c, prr.97).
51
OBLIGACIN DE NO DISCRIMINACIN
La obligacin de no discriminacin se encuen-
tra inmersa dentro del conjunto de obligacio-
nes que seala el artculo 1.1 de la Convencin
Americana, el cual impone a los Estados partes
el deber de respetar y garantizar los derechos
humanos sin discriminacin alguna por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier otra ndole, origen na-
cional o social, posicin econmica, nacimiento
o cualquier otra condicin social (1969).
Deber que se sustenta en el pilar fundamental
de los derechos humanos, la dignidad humana.
De ah, que todas las personas se encuentran
en igualdad de condiciones frente al respeto y
garanta de sus derechos, y excluye cualquier
trato privilegiado que no se fundamente en una
distincin objetiva y razonable.
La Corte Interamericana ha interpretado que la
obligacin de no discriminacin hace parte de
todas las normas generales que rigen la Con-
vencin, formando con ellas un vnculo indiso-
luble que permite respetar y garantizar el pleno
y libre ejercicio de los derechos y libertades que
se encuentran en la Convencin pero sin discri-
minacin alguna.
Es decir, cualquiera sea el origen o la for-
ma que asuma, todo tratamiento que pueda
ser considerado discriminatorio respecto
del ejercicio de cualquiera de los derechos
garantizados en la Convencin es per se
incompatible con la misma. El incumpli-
miento por el Estado, mediante cualquier
tratamiento discriminatorio, de la obliga-
cin general de respetar y garantizar los
derechos humanos, le genera responsabi-
lidad internacional. Es por ello que existe
un vnculo indisoluble entre la obligacin
de respetar y garantizar los derechos hu-
manos y el principio de igualdad y no dis-
criminacin. (2010e, prr. 268).
Lo anterior, no signifca que no se puedan rea-
lizar tratos diferenciados razonables. La Corte
Interamericana ha sealado que no todo trata-
miento diferente es necesariamente discrimi-
natorio, por ende, todo tratamiento que se fun-
damente en un test de proporcionalidad puede
llegar a ser compatible con la Convencin.
La Corte ha sostenido que no toda distin-
cin de trato puede considerarse ofensi-
va, por s misma, de la dignidad humana.
Asimismo, esta Corte ha distinguido entre
distinciones y discriminaciones, de forma
que las primeras constituyen diferencias
compatibles con la Convencin America-
na por ser razonables, proporcionales y
objetivas, mientras que las segundas cons-
tituyen diferencias arbitrarias que redun-
dan en detrimento de los derechos huma-
nos (2008b, prr.211)
En el cumplimiento de la obligacin de no dis-
criminacin, el Estado tiene como compromiso
convencional abstenerse de interferir con si-
tuaciones que indirecta o directamente generen
discriminaciones de jure o de facto. En este sen-
tido, cuando se presenta una discriminacin de
iure se confgura mediante la emisin de leyes,
en sentido amplio, que discriminan a un deter-
minado grupo de personas (Corte IDH, 2012f,
prr.236). Por su parte, la discriminacin de facto
opera cuando el Estado favorece actuaciones
y prcticas de sus funcionarios, en aplicacin o
interpretacin de la ley, que discriminen a de-
terminado grupo de personas (Corte IDH, 2010
e, prr. 271), o cuando no ejerce proteccin a ac-
tuaciones y prcticas de terceros que, bajo su
tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o
favorezcan las situaciones discriminatorias
(Corte IDH. 2005, prr. 178).
El cumplimiento de la obligacin de no discri-
minar, no implica solamente un deber negati-
vo para los Estados, es decir, de abstenerse en
realizar actos discriminatorios, sino tambin
representa un deber positivo de propender por
medidas que logren un estatus igualitario para
los grupos que histricamente han sido vulne-
rados o discriminados en sus derechos humanos
(Mira et al., 2012).
Las personas con discapacidad a menu-
do son objeto de discriminacin a raz
de su condicin, por lo que los Estados
deben adoptar las medidas de carcter
legislativo, social, educativo, laboral o
52
de cualquier otra ndole, necesarias para
que toda discriminacin asociada con las
discapacidades mentales sea eliminada,
y para propiciar la plena integracin de
esas personas en la sociedad (Corte IDH,
2006d, prr. 105)
Por otra parte, es necesario aclarar que la obli-
gacin convencional de no discriminacin si
bien se relaciona con el derecho humano de
igualdad ante la ley, no siempre tienen el mismo
mbito de aplicacin. La Corte Interamericana
ha establecido que al analizar el cumplimiento
o no de la obligacin, es necesario determinar
si el Estado parte ha discriminado en el respeto
y garanta de cualquier derecho convencional.
Entre tanto, que si existe desigual proteccin
por la ley el estudio se debe hacer en relacin
con el derecho convencional de igualdad ante
la ley.
La Corte reitera que, mientras la obliga-
cin general del artculo 1.1 se refere al
deber del Estado de respetar y garantizar
sin discriminacin los derechos conteni-
dos en la Convencin Americana, el art-
culo 24 protege el derecho a igual protec-
cin de la ley. Es decir, el artculo 24 de
la Convencin Americana prohbe la dis-
criminacin de derecho o de hecho, no
slo en cuanto a los derechos consagrados
en dicho tratado, sino en lo que respecta a
todas las leyes que apruebe el Estado y a
su aplicacin. En otras palabras, si un Es-
tado discrimina en el respeto o garanta de
un derecho convencional, incumplira la
obligacin establecida en el artculo 1.1 y
el derecho sustantivo en cuestin. Si, por
el contrario, la discriminacin se refere a
una proteccin desigual de la ley interna o
su aplicacin, el hecho debe analizarse a la
luz del artculo 24 de la Convencin Ame-
ricana (Corte IDH, 2012g, prr.82)
En el caso Artavia Murillo, la Corte Interameri-
cana al realizar el anlisis de la sentencia de in-
constitucionalidad que prohiba la fecundacin
in vitro, determin que deba hacerse bajo el
anlisis de la obligacin de no discriminacin,
ms no, del derecho humano a igual proteccin
ante la ley. Debido a que la violacin a los dere-
chos de proteccin a la vida privada y familiar,
y el derecho a fundar una familia, reconocidos
en la Convencin, no se generaba a partir de
la aplicacin o interpretacin de una ley, sino
de los efectos de la sentencia que no permiti
ni permita a las vctimas por su condicin de
incapacidad, o por estereotipos de gnero, e
incluso por su situacin econmica, acceder a
este mtodo de reproduccin asistida (2012h).

DESCRIPCIN DEL CASO JESUS
MARIA VALLE JARAMILLO
La Comisin Interamericana en la demanda se-
al que el 27 de febrero de 1998 dos hombres
y una mujer ingresaron al despacho del defen-
sor de derechos humanos -Jess Mara Valle
Jaramillo- y lo asesinaron. Quien estaba acom-
paado de Carlos Fernando Jaramillo Correa y
Nelly Valle Jaramillo, los cuales fueron amarra-
dos, inmovilizados y arrastrados. Adems, indi-
c que el fn era acallar sus denuncias sobre los
crmenes perpetrados en el Municipio de Ituan-
go por paramilitares en connivencia con miem-
bros de la Fuerza Pblica, y que transcurridos
ms de ocho aos, se haban condenado a tres
civiles, en ausencia, y no existen investigacio-
nes judiciales orientadas a la determinacin de
responsabilidad alguna de agentes del Estado.
El Estado de Colombia sealo que a la ofcina
del seor Jess Mara Valle Jaramillo entraron
dos hombres armados y le dispararon con una
pistola, ocasionando su muerte instantneamen-
te. Asimismo, que en el lugar de los hechos se
encontraba la seora Nelly Valle Jaramillo y el
seor Carlos Fernando Jaramillo Correa, quie-
nes fueron amarrados y posteriormente amena-
zados con armas de fuego. Y que de acuerdo
con lo establecido en las investigaciones pe-
nales internas, el asesinato obedeci a una ac-
cin Conjunta de las Autodefensas de Crdo-
ba y Urab, las Autodefensas de Ituango y las
Autodefensas del oriente del Departamento de
Antioquia y, no admiti que el asesinato haya
ocurrido por agentes estatales, ni por la existen-
cia de una poltica estatal.
La Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, al valorar las dos posturas consider que
Colombia haba violado, entre otros, los dere-
53
chos a la libertad personal, integridad personal
y vida de Jess Mara Valle Jaramillo por no
cumplir con su obligacin de garanta.
Si bien, la Corte haba manifestado en casos
anteriores, al de Valle Jaramillo, que la obli-
gacin de garanta tiene el carcter de erga
homes, ello no quiere decir que su responsa-
bilidad sea ilimitada; adems, que un Estado
no puede ser responsable por cualquier viola-
cin de derechos humanos cometida por parti-
culares dentro de su jurisdiccin, sino que es
necesario tener conocimiento de una situacin
de riesgo real e inminente para un individuo
o grupo de individuos determinado y las po-
sibilidades razonables para prevenirlo o evi-
tarlo (2008c). Tambin, indic que Colombia
al haber propiciado la creacin de autodefen-
sas cre objetivamente una situacin de ries-
go para sus habitantes y no adopt todas las
medidas necesarias ni sufcientes para evitar
que stos siguieran cometiendo hechos como
los del presente caso (2008c, prr. 80). Y que
mientras exista el riego, los deberes de preven-
cin y proteccin se elevan an ms.
As mismo, la Corte seal que el Estado en
ningn momento ha negado que existiera un
alto riesgo de vulneracin de la vida del seor
Valle Jaramillo; y que los pronunciamientos,
como el denunciado en un foro en la IV Brigada
del Ejrcito, para alertar a la sociedad acerca de
los vnculos entre el paramilitarismo y algunos
agentes estatales pusieron en grave riesgo su
vida, libertad e integridad personal (2008c). Sin
embargo, el Estado no adopt las medidas ne-
cesarias y razonables para prevenir que le fue-
ran vulnerados sus derechos a la vida, libertad
e integridad.
Igualmente, determin que por los hechos ocu-
rridos naci para el Estado de Colombia la obli-
gacin de investigar las violaciones. Y que en
casos anteriores haba pronunciado que ste
deber es de medio, y no de resultado, y que
debe ser asumido por el Estado como un deber
jurdico propio y no como una simple formali-
dad condenada de antemano a ser infructuosa.
Adems, que debe cumplirse diligentemente
para evitar la impunidad y que este tipo de he-
chos vuelvan a repetirse (2008c). No obstante,
declar la responsabilidad estatal porque preva-
lece la impunidad; y porque no ha constituido
un recurso efectivo para garantiza el acceso a la
justicia y eventualmente sancionar a todos los
participantes en la comisin de las violaciones.
Adems, porque las rdenes de captura libradas
en contra de los responsables que ya han sido
condenados, no han sido efectivas (2008c).
CONCLUSIONES
Al acordar los Estados que la persona y sus de-
rechos humanos pueden ser sujetos de protec-
cin internacional en los diferentes sistemas
Universal y/o Regional, se introduce un cambio
en la concepcin de la responsabilidad interna-
cional, la cual, solo era entre Estados.
Ahora bien, un Estado al momento de suscri-
bir y ratifcar un instrumento internacional que
reconozca derechos humanos puede imponer
obligaciones entre Estados, y de estos, con las
personas sujetas a su jurisdiccin, debido que
el objeto y fn de la proteccin de los derechos
humanos es el individuo, y, adems, se busca es
limitar el ejercicio arbitrario del poder estatal.
En otros trminos, hoy da no cabe duda que los
derechos humanos de un individuo, o conjunto
de individuos, son objeto de proteccin a nivel
nacional e internacional. Esta ltima, de forma
complementaria cuando se logre probar que la
nacional es inadecuada o infectiva.
Pues bien, cuando los Estados de Amrica sus-
cribieron y ratifcaron la Convencin Ameri-
cana se obligaron tanto a respetar los derechos
humanos reconocidos en ella, como a garanti-
zar su libre y pleno ejercicio sin discriminacin
alguna; as como, a adoptar leyes y prcticas
internas, cuando los derechos no estuvieran ga-
rantizados.
Obligaciones que al ser incumplidas por un Es-
tado parte de la Convencin generaran su res-
ponsabilidad internacional. Es decir, que cuan-
do se logra probar que un Estado ha incumplido
la obligacin de respeto, garanta, no discrimi-
nacin o adecuacin puede la Comisin o Corte
Interamericana, segn el caso, declarar su res-
ponsabilidad internacional.
54
Responsabilidad que se podr imputar de forma
directa, cuando sus agentes estatales acten y lo
hagan en contra de lo establecido en la Conven-
cin, e indirecta, cuando sus agentes estatales
omitan actuar ante actuaciones de particulares
que son violatorias a los derechos humanos re-
conocidos en la Convencin.
En otros trminos, la responsabilidad de un Es-
tado parte de la Convencin se genera por el in-
cumplimiento de una obligacin convencional,
sea por accin u omisin. De igual forma, cuan-
do el Estado tolera o apoya actos que violen o
amenacen los derechos humanos reconocidos
en la Convencin.
El precedente interamericano ha sido claro en
indicar que la obligacin de respeto es de ca-
rcter negativo, e impone a los agentes estatales
abstenerse de cometer violaciones a los dere-
chos humanos reconocidos en la Convencin.
Es decir, se podr incumplir cuando se logre
demostrar que un agente estatal despleg una
accin y, con la misma gener una violacin a
sus derechos humanos convencionales.
Entre tanto, la obligacin de garanta es de ca-
rcter positivo, e implica al estado realizar todo
lo que est a su alcance y de forma diligente,
para garantizar el ejercicio libre y pleno de
los derechos humanos reconocidos en la Con-
vencin. En otras palabras, se podr incumplir
cuando se logre demostrar que un agente estatal
no actu, teniendo el deber y las posibilidades
de hacerlo, cuando un tercero, sea particular o
agente estatal, cometa una violacin a un dere-
cho convencional.
Responsabilidad internacional que ha sido de-
clarada en el Sistema Interamericano por la Co-
misin y Corte Interamericana, no por el hecho
en s mismo de la violacin a uno de los derecho
humanos reconocidos en la Convencin, sino
por la constatacin que el Estado parte ha in-
cumplido, de forma individual o conexa, alguna
de las obligaciones, sea de respeto, garanta, no
discriminacin o adecuacin.
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de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214
38. _______. (2011a) Caso Torres Millacura y otros Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 229. Sen-
tencia de 26 de agosto de 2011.
39. _______. (2011b) Caso Vera Vera y otra Vs. Ecuador. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C
No. 224. Sentencia de 19 de mayo de 2011.
40. _______. (2012a) Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaos Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas.
Serie C No. 252. Sentencia de 25 de octubre de 2012.
56
41. _______. (2012b) Caso Gudiel lvarez y otros (Diario Militar) Vs. Guatemala. Fondo Reparaciones y Costas. Serie
C No. 253. Sentencia de 20 noviembre de 2012.
42. _______. (2012c) Caso Garca y Familiares Vs. Guatemala. Fondo Reparaciones y Costas. Serie C No. 258. Sentencia
de 29 noviembre de 2012.
43. _______. (2012d) Caso Vlez Restrepo y Familiares Vs. Colombia. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Serie C No. 248. Sentencia de 3 de septiembre de 2012.
44. _______. (2012e) Caso Masacres de Ro Negro Vs. Guatemala. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Serie C No. 250. Sentencia de 4 de septiembre de 2012.
45. _______. (2012f) Caso Nadege Dorzema y otros Vs. Repblica Dominicana. Fondo Reparaciones y Costas. Serie C
No. 251. Sentencia de 24 de octubre de 2012.
46. _______. (2012g) Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 239. Sentencia del
24 de febrero de 2012.
47. _______. (2012h) Caso Artavia Murillo y otros (Fertilizacin in vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 257. Sentencia de 28 noviembre de 2012.
48. _______. (2013a) Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones.
Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259
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Porra.
57
* Artculo producto del grupo de investigacin de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en la Lnea de Mercado y Derecho de la
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena.
1 Abogado, Especialista en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia, Magister en Derecho de la Universidad del
Norte. Abogado consultor en matia societaria, procesos concursales y derecho econmico. Jefe del Departamento de Investigaciones
Cientfcas de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena.
LAS SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS EN
EL NUEVO DERECHO SOCIETARIO COLOMBIANO*
1
RESUMEN
Dada la infuencia constitucional que ha recibido el Derecho Privado, el Derecho Societario, ha sido lla-
mado a proponer alternativas normativas que ofrezcan soluciones a la crisis econmica y administrativa
Nacional; por lo que en este trabajo se aborda el estudio de un nuevo tipo societario: el de las Sociedades
por Acciones Simplifcadas, establecido en la Ley 1258 de 2008, la cual pretende facilitar el dilogo
econmico y que se favorezca la inversin, la dinmica de mercados y el impacto social que ello implica.
PALABRAS CLAVES
Sociedades por acciones, simplifcadas, innovacion, constitucionalizacion, paradigmas.
ABSTRACT
Due to the Constitutional infuence over the private law, business law has been asked to propose norma-
tive alternatives that offer solutions to the national economic and administrative crisis; therefore this study
focuses on the research of a new business model; which is the Simplifed Joint Stock Companies, estab-
lished by the law 1258 in 2008, which aims to facilitate the economic dialog and investment and favor the
dynamic of markets plus the social impact that it implies.
KEYWORDS
Stock Companies, Simplifed, Innovation, Constitutionalisation, and paradigms.
58
LAS SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS EN EL NUEVO DERECHO SOCIETARIO COLOMBIANO
INTRODUCCIN
Este escrito es fruto del desarrollo investigativo
desde la Lnea Mercado y Derecho del Grupo
de Investigacin de Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social en el Semillero de Investi-
gacin de Reorganizacin Empresarial de la
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad de Cartagena, a travs de varios
frentes de trabajo y sobre el tema de las Socie-
dades por Acciones Simplifcadas, en los que se
ha analizado de manera expedita desde el naci-
miento de nuestra Constitucin Poltica hasta la
actualidad; mirando todas las perspectivas que
este nuevo ente societario ha trado al Nuevo
Derecho Societario Contemporneo en nuestro
pas.
Con la expedicin de la nueva carta poltica,
desde una concertacin pluripartidista y con ac-
tores de diversa ndole la sociedad civil ha teni-
do una participacin representativa, cubriendo
prcticamente de todos los sectores de la comu-
nidad, se materializ la constitucionalizacin
del Derecho Privado, corriente que ha tomado
mucha fuerza en los ltimos lustros; en la que
todas las disciplinas y reas del derecho priva-
do, que haban sido tradicionalmente ortodoxas
y rgidas como en nuestro caso, por el legado
romanstico de nuestras instituciones jurdicas,
han sido permeadas por la norma fundamental,
sobre todo en regmenes como el nuestro, don-
de prevalece el Estado Social de Derecho, en
donde el inters particular debe ceder ante el
inters pblico o general cuando las circunstan-
cias y hechos lo ameriten.
Con esta constitucionalizacin del Derecho
Privado, ninguna de las ramas del Derecho
han quedado exentas de la inmersin del De-
recho Constitucional Colombiano en su cam-
po, entre ellas, el Derecho Societario, que
no es la excepcin ante esta fuerte corriente
continental y mundial en donde la constitu-
cin poltica dej de ser un pacto social, para
convertirse en una normativa viva, efcaz,
creadora de principios que tutelen un ordena-
miento jurdico justo. Esta disciplina incide
necesariamente en otros subsistemas diferen-
tes al jurdico, como el econmico y el social,
por el alto grado de compromiso que tiene el
Estado en proteger Derechos Constituciona-
les como la libre empresa, la propiedad priva-
da, el debido proceso, que aunque se encuen-
tren en subsistemas diferentes, se articulan en
forma armnica.
En atencin a lo sealado anteriormente, pode-
mos suponer, sin duda alguna, que el Derecho
Societario tiene una caracterstica innata de
transversalidad, porque rene y modifca las re-
glas de otras ramas del Derecho: el Laboral, el
Tributario, de Obligaciones, de Contratos, entre
otros, para solucionar la situacin de crisis eco-
nmica y social que la comunidad vive, dado
los riesgos econmico-sociales que el manejo
de la economa presupone
2
.
Una prueba fehaciente de la constitucionaliza-
cin del Derecho Societario, es el soporte que
tiene el escenario y fnalidad del mismo en nor-
mas contempladas en la misma constitucin, en
el reconocimiento jurisprudencial y en los me-
canismos de proteccin de los derechos funda-
mentales frente a las normas ortodoxas de socie-
dades mercantiles. Prueba del primer referente
es, entre otras, el artculo 333 de la Constitucin
Poltica, que reglamenta la libertad de empresa
y la libre iniciativa privada, que, como bien es
sabido, esta norma recoge el espritu liberal y
democrtico que sirvi de base o fundamento
para inspirar el estado en regmenes capitalistas
como el nuestro, en donde el desarrollo econ-
mico es el motor de la sociedad y la democra-
cia. En ese mismo sentido lo ha interpretado
nuestra honorable Corte Constitucional: En
el Estado Social de Derecho, el principio de la
libertad econmica, y subsiguiente de empresa
y de competencia, se sigue considerando como
base del desarrollo econmico y social, como
garanta de una sociedad democrtica y plura-
lista
3
. Reconoce as expresamente a la empresa
su carcter de promotor del desarrollo social en
Colombia.
2 Rodrguez Esptia, Juan Jos. Revista E- Mercatoria volumen 7.2008.
3 Sentencia C-615 de 2002,M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
59
En igual sentido, a pesar de haber sido matizada
y fexibilizada la concepcin del Derecho Real
de propiedad, contenido en el artculo 58 de la
Carta Poltica, a travs del tiempo, se le fueron
incluyendo condicionamientos mnimos desde
la funcin social del mismo, hasta darle un ca-
rcter ecolgico incluido en la carta vigente, lo
que necesariamente establece una visin dife-
rente de este antiqusimo estandarte de nuestro
rgimen poltico econmico.
En las ltimas dcadas, el movimiento de la
economa a nivel mundial ha venido requirien-
do de mayor fexibilidad y libertad en el seno
de las normativas adoptadas por los estados
para su desarrollo, mucho ms en estos mo-
mentos, en los que la dinmica de la economa
se desarrolla dentro de conceptos econmicos
expansionistas y globalizadores, que encuen-
tran en las estructuras jurdicas cerradas y pro-
teccionistas grandes obstculos para el alcance
de sus fnes.
En los aos 90, estos nuevos conceptos y for-
mas de observar la economa, encuentran en
Colombia el beneplcito de la Presidencia de la
Repblica, en cabeza del Doctor Cesar Gaviria
Trujillo, quien implementa un nuevo proceso
que se denomin apertura econmica, que, en
ltimas, no es ms que el acopio de la globaliza-
cin
4
en nuestro pas. Junto con la implementa-
cin de este proceso, comenz a generase gran
parte de la crisis que hoy avoca al sector empre-
sarial, quien no se encontraba preparado para
afrontar los niveles de exigencia y competitivi-
dad que en ese momento histrico se requeran
para asegurar el xito del proceso.
La crisis generada en el sector empresarial ha
obligado al Estado a construir una serie de me-
canismos y estrategias, jurdicas y administra-
tivas, que le permitan a este importante sector
enfrentar y salir de la grave situacin en la que
se ha encontrado inmerso durante los ltimos
aos.
En este trabajo se aborda el estudio del nuevo
tipo societario de las sociedades annimas sim-
plifcadas, desarrollado en la nueva normativa
contenida en la Ley 1258 de 2008, que hace
parte de ese conjunto de estrategias implemen-
tadas por el gobierno nacional, para solucionar
la crisis econmica que ha vivido Colombia en
las ltimas dcadas.
La sociedad por acciones simplifcada es una
respuesta a las nuevas necesidades econmicas
que requieren siempre estar acompaadas del
desarrollo de las formas jurdicas, no solo por la
fexibilidad en su confguracin, sino, tambin,
porque es una forma societaria presente en la
gran mayora de los pases europeos, los cuales
han copiado el modelo francs o han creado uno
propio inspirado en ste. Lo anterior facilita el
dilogo econmico y jurdico a la hora de las
integraciones comerciales, tan importantes para
la economa nacional
5
.
El desarrollo de esta investigacin, est enmar-
cado en un enfoque metodolgico mixto, donde
se hace uso del mtodo cuantitativo y se gene-
ran teoras, a partir del mismo, que permiten dar
solucin al problema planteado. Adems, es un
tipo de investigacin socio-jurdica, descriptiva
y explorativa, en donde se analizan los paradig-
mas legales para llegar a los subsistemas socia-
les y econmicos. Todo esto ltimo manejado
en forma articulada y contextualizada desde lo
jurdico, lo econmico y lo social.
Este trabajo permitir mostrarle a usted, seor
lector, o a cualquier interesado como los proce-
sos concursales se han convertido en mecanis-
mos que permiten conjurar la crisis empresarial
en la ciudad de Cartagena, y puede ser til, ade-
ms, como herramienta imprescindible para la
comunidad acadmica, quien en cualquier mo-
mento podra tener acceso a ella para apoyarse
y guiar posteriores investigaciones de menor,
igual o mayor envergadura.
4 Gonzlez Serna, Arsecio. Ley 550 de l999 sobre intervencin econmica para la reactivacin empresarial.
5 Velzquez Restrepo, Carlos Alberto. La sociedad por acciones simplifcadas, 2011.
60
ANTECEDENTES DE LAS SAS
Incluye un barrido histrico entre las fguras
ms importantes
Derecho colombiano
1. La empresa unipersonal, representada en
la ley 222 de 1995
La ley 222 de 1995 se erige como el primer
antecedente dentro del Derecho Societario Co-
lombiano, de las Sociedades Annimas Sim-
plifcadas. Es a partir de esta normativa, que se
comienza a romper con paradigmas que durante
muchos aos haban estado demarcando el con-
cepto de Sociedad. Concepto dentro del cual no
exista la ms remota posibilidad de incluir a
las Empresas Unipersonales, y mucho menos,
si se pretenda asimilar a una Sociedad Comer-
cial. Resultaba, entonces, inadmisible para la
comunidad acadmica de corte tradicionalista,
la existencia de una Sociedad Comercial de ca-
rcter Unipersonal.
Con la vigencia de la Ley 222 de 1995, se in-
troduce en el Derecho Societario la novedosa f-
gura conocida como Empresa Unipersonal, me-
diante la cual una persona jurdica que rena las
calidades para ejercer el comercio, podr des-
tinar parte de sus activos para la realizacin de
una o varias actividades mercantiles. Con esta
fgura, comienzan a resquebrajarse los concep-
tos tradicionales de antao, que no conceban
de ninguna manera esta posibilidad.
En relacin a lo anterior, Reyes (2009), nos dice
que la Ley 222 de 1995 permiti que se iniciara
un proceso de modernizacin del Derecho So-
cietario colombiano. En particular, la introduc-
cin en el sistema local de la Empresa Uniper-
sonal de Responsabilidad Limitada constituy
un avance signifcativo en la concepcin de
las formas empresariales. Al permitir la per-
sonifcacin jurdica de un sujeto unipersonal
se produjo la fsura del dogma inobjetable de
la pluralidad de individuos como conditio sine
qua non para la limitacin de responsabilidad
del constituyente.
La ley 222 de 20 de diciembre de 1995, por me-
dio de la cual se modifca el Libro II del Cdigo
de comercio colombiano, en su artculo 71 esta-
blece lo siguiente:
ARTCULO 71. CONCEPTO DE EMPRE-
SA UNIPERSONAL. Mediante la Empresa
Unipersonal una persona natural o jurdica que
rena las calidades requeridas para ejercer el
comercio, podr destinar parte de sus activos
para la realizacin de una o varias actividades
de carcter mercantil.
La Empresa Unipersonal, una vez inscrita en el
registro mercantil, forma una persona jurdica.
PARGRAFO. Cuando se utilice la empresa
unipersonal en fraude a la ley o en perjuicio de
terceros, el titular de las cuotas de capital y los
administradores que hubieren realizado, par-
ticipado o facilitado los actos defraudatorios,
respondern solidariamente por las obligacio-
nes nacidas de tales actos y por los perjuicios
causados.
Observando lo anterior, nos damos cuenta en-
tonces, que si bien a travs de la ley 222 de
1995 no se estructur la Sociedad Unipersonal
como tal, si se avanz considerablemente en el
cambio de concepcin que hasta el momento se
tena sobre la necesidad de la existencia de una
pluralidad de individuos, como condicin ne-
cesaria para la limitacin de la responsabilidad
del constituyente.
2. La sociedad unipersonal o pluripersonal
representada en la ley 1014 de 2006
La Sociedad Unipersonal, es uno de los ante-
cedentes fundamentales de la Sociedades An-
nimas Simplifcadas, pues, es a partir de la
vigencia de esta Ley que se permite a las mi-
croempresas constituirse como sociedades bajo
la observancia de las normas propias de la Em-
presa Unipersonal.
Al respecto el artculo 22 de la Ley 1014 de
2006 nos dice lo siguiente:
ARTCULO 22. CONSTITUCIN NUE-
VAS EMPRESAS. Las nuevas sociedades que
se constituyan a partir de la vigencia de esta ley,
cualquiera que fuere su especie o tipo, que de
61
conformidad a lo establecido en el artculo 2
de la Ley 905 de 2004, tengan una planta de
personal no superior a diez (10) trabajadores o
activos totales por valor inferior a quinientos
(500) salarios mnimos mensuales legales vi-
gentes, se constituirn con observancia de las
normas propias de la Empresa Unipersonal, de
acuerdo con lo establecido en el Captulo VIII
de la Ley 222 de 1995. Las reformas estatutarias
que se realicen en estas sociedades se sujetarn
a las mismas formalidades previstas en la Ley
222 de 1995 para las empresas unipersonales.
Pargrafo. En todo caso, cuando se trate de So-
ciedades en Comandita se observar e requisito
de pluralidad previsto en el artculo 323 del C-
digo de Comercio.
Reyes (2009), al abordar este novedoso tema
nos dice que el artculo 22 de la Ley 1014 de
2006 permiti, en efecto, la constitucin de
pequeas y medianas Empresas Societarias de
Naturaleza Unipersonal, inspiradas en las ven-
tajas prcticas que representa para el pequeo
empresario la fexibilidad normativa contenida
en los artculos 71 y 72 de la ley 222 de 1995.
Nos dice tambin el autor que en la disposicin
sobre el fomento a la cultura del emprendimien-
to se propuso la supresin defnitiva del requisi-
to de pluralidad, a lo menos para las sociedades
de pequeas dimensiones. En ese sentido, el
mbito de aplicacin de ese estatuto, se circuns-
cribe a pequeas unidades productivas que no
superen las dimensiones previstas en el artculo
22 de la Ley 1014 de 2006. Este criterio dimen-
sional restringe el alcance de la norma a partir
de factores laborales y fnancieros.
Como se dijo anteriormente, el pequeo empre-
sario encuentra ciertas ventajas en normativas
fexibles contenidas en la Ley 222 de 1995, a
continuacin se presenta el artculo 72, de la
mencionada ley, que sustenta esta afrmacin:
ARTCULO 72. REQUISITOS DE FOR-
MACIN. La Empresa Unipersonal se crear
mediante documento escrito en el cual se ex-
presar:
1. Nombre, documento de identidad, domici-
lio y direccin del empresario;
2. Denominacin o razn social de la empresa,
seguida de la expresin Empresa Uniper-
sonal, o de su sigla E.U., so pena de que el
empresario responda ilimitadamente.
3. El domicilio.
4. El trmino de duracin, si ste no fuere in-
defnido.
5. Una enunciacin clara y completa de las ac-
tividades principales, a menos que se expre-
se que la empresa podr realizar cualquier
acto lcito de comercio.
6. El monto del capital haciendo una descrip-
cin pormenorizada de los bienes aporta-
dos, con estimacin de su valor. El empre-
sario responder por el valor asignado a los
bienes en el documento constitutivo.
Cuando los activos destinados a la empresa
comprendan bienes cuya transferencia re-
quiera escritura pblica, la constitucin de
la empresa deber hacerse de igual manera
e inscribirse tambin en los registros corres-
pondientes.
7. El nmero de cuotas de igual valor nominal
en que se dividir el capital de la empresa.
8. La forma de administracin y el nombre,
documento de identidad y las facultades de
sus administradores. A falta de estipulacio-
nes se entender que los administradores
podrn adelantar todos los actos, compren-
didos dentro de las actividades previstas.
Delegada totalmente la administracin y
mientras se mantenga dicha delegacin, el
empresario no podr realizar actos y contra-
tos a nombre de la Empresa Unipersonal.
PARGRAFO. Las Cmaras de Comercio se
abstendrn de inscribir el documento median-
te el cual se constituya la empresa unipersonal,
cuando se omita alguno de los requisitos previs-
tos en este artculo o cuando a la diligencia de
registro no concurra personalmente el constitu-
yente o su representante o apoderado.
APROXIMACIONES A LA
LEGISLACIN EXTRANJERA
1. Estados Unidos
En el Derecho estadounidense reposan muchos
de los principales antecedentes de muchas de
las formas de sociedades que actualmente son
62
de mayor utilidad en el mundo de los negocios.
(Reyes, 2009), nos dice con relacin a ello, que
la fuente inicial de las nuevas formas de socie-
dades se encuentran en el desarrollo del Dere-
cho Societario estadounidense respecto de so-
ciedades de personas y de responsabilidad limi-
tada. A pesar de que en su origen estas formas
asociativas guardaban evidente similitud con
los prototipos de las legislaciones de Derecho
continental europeo, su confguracin asumi
con el tiempo un perfl diferente, caracterizado
por una amplsima libertad contractual y por la
defensa a ultranza del principio de limitacin de
riesgo de los asociados.
En lo que tiene que ver con la sociedad de per-
sonas o partnership, admite la posibilidad de
suprimir la extensin de responsabilidad por
obligaciones de la compaa, de manera que
los socios tuvieran un benefcio similar al de las
sociedades de capital, sin perder la amplia auto-
noma contractual propia de las sociedades per-
sonalistas. A partir de aqu surge en el Derecho
societario estadounidense la sociedad colectiva
con limitacin de responsabilidad de los socios
o LimitedLiabilityPartnersihp.
Seala adems Reyes, que la sociedad de res-
ponsabilidad limitada en Estados Unidos naci
como alternativa para evitar el sistema de doble
tributacin propio de las sociedades de capital,
y que hoy da podra constituirse en el principal
ejemplo de un nuevo Derecho Societario para
compaas cerradas.
Por ltimo, podramos decir que a nivel mun-
dial el desarrollo legislativo estadounidense
resulta de insoslayable observancia, frente a
los cambios de estructura de los regmenes so-
cietarios del resto del mundo. En ese sentido,
culmina diciendo Reyes que hoy se ha impuesto
la adopcin de formas asociativas hbridas. Se
trata de estructuras societarias que combinan la
amplsima posibilidad de estipulacin contrac-
tual propia de las compaas colectivas, con las
ventajas de limitacin plena de la responsabili-
dad, propia de las sociedades annimas.
2. Francia
En Francia, pas donde el Derecho societario ha
sido considerado como uno de los regmenes
ms tradicionales de Europa, tambin encon-
tramos grandes avances, que se erigen induda-
blemente como antecedentes de las Sociedades
Annimas Simplifcadas, y que han permitido
la evolucin del derecho hacia concepciones
y condiciones prcticas ms favorables para
el contexto en que se desarrollan las activida-
des comerciales hoy da. As lo sostiene Reyes
(2009), cuando afrma que el origen reciente de
las SAS, dentro del Derecho Societario tradi-
cional Francs no se ha dado por generacin
espontnea, ms bien puede encontrarse en la
relativa libertad de establecimiento de las socie-
dades dentro del territorio de la Unin Europea.
Para Reyes, citando a Vermeulen la reciente
competencia entre Estados Europeos para ob-
tener recursos efectivos de capital ha forzado
a los estados miembros a adoptar nuevas mo-
dalidades de formas asociativas para detener
la fuga de recursos que podran ser fuente de
impuestos
6
.
El mismo autor apoyndose en Prin (2008),
sostiene que a partir de la ley del 3 de Enero
de 1994, en Francia las SAS se han converti-
do en uno de los mecanismos legales de mayor
trascendencia en el desarrollo y promocin de
la actividad empresarial. Dentro de las grandes
ventajas de este modelo societario, se reconoce
la oportunidad que tienen los accionistas para
adoptar estructuras jurdicas ms fexibles para
la organizacin y el control de la sociedad
3. Chile
Los avances del Derecho Societario a nivel in-
ternacional, no podan ser ajenos a la realidad
del Derecho chileno, ms an cuando ste es un
pas que frente al resto de pases latinoamerica-
nos, ha mantenido un alto grado de liderazgo y
desarrollo, que le permite mantener una posi-
cin privilegiada ante los dems.
6 Erik P.M. Vermeulen, The Evolution of Legal Business Forms in Europe and the United States, Venture Capital, Join Venture and
Partnership Structures, Eindhoven, 2002, p. 132.
63
En Chile encontramos como antecedente prin-
cipal la Ley 20.190 de 2007 que trata temas
de reformas tributarias e instituciones para el
fomento de la industria de capital de riesgo y
la modernizacin del mercado de capitales. En
esta norma se reform el rgimen societario
chileno, al incluirse la denominada sociedad
por acciones. La reforma chilena se inscribe
en la tendencia contempornea de facilitar la
creacin de compaas de capital de riesgo para
promover la innovacin y desarrollo de nuevos
productos
7
. Nuevamente como en los casos an-
teriores, la gran fexibilidad del tipo, la senci-
llez y la amplia libertad contractual son las ca-
ractersticas ms importantes que han permitido
el slido posicionamiento de este tipo societario
en la realidad empresarial.
4. Brasil
Uno de los pases iberoamericano que goza de
un rgimen de sociedades mucho ms moderno
que el resto es Brasil, Reyes (2009), apoya esta
afrmacin cuando sostiene que el derecho so-
cietario estadounidense ha mantenido una gran
infuencia en las sociedades brasileas, situa-
cin que se refeja en el carcter dispositivo de
muchas normas y la fexibilidad del sistema.
El principal avance brasileo en esta materia
est representado en la Ley 10.303 de 2001, al
respecto Reyes, citando a Fortes (2004), esta-
blece que: Esta disposicin naci de la necesi-
dad de entronizar nuevas prcticas en el mbito
de las sociedades annimas, alterando su siste-
ma de gestin y conformando reglas nuevas y
capaces de garantizar la presencia de una segu-
ridad adecuada a los inversionistas privados.
LA SAS Y SU INCIDENCIA EN EL
SECTOR REAL DE LA ECONOMA
Las SAS como nuevo tipo societario, ha sido
desarrollado por la ley 1258 de 2008, normativa
de la que podemos extraer con fnes acadmicos
e ilustrativos las siguientes caractersticas:
Es una sociedad de capitales cuya naturaleza
ser siempre comercial, independientemente
de las actividades previstas en su objeto so-
cial, regida para efectos tributarios por las
reglas aplicables a las sociedades annimas.
Cuando se inscribe en el Registro Mercantil
forma una persona jurdica distinta de su o
sus accionistas.
La responsabilidad de su o sus accionistas es
slo hasta el monto de sus aportes.
Podr constituirse por una o varias personas
naturales o jurdicas.
Estar regida por las disposiciones conteni-
das en los estatutos sociales, las normas que
rigen a la sociedad annima y por las normas
generales que rigen a las sociedades previs-
tas en el cdigo de comercio, siempre que
estas ltimas no resulten contradictorias.
Si se constituye con un solo accionista, este
puede ejercer las funciones conferidas por la
ley a los diversos rganos sociales, en cuan-
to sean compatibles, incluidas las del repre-
sentante legal.
Estarn sometidas a la inspeccin, vigilancia
o control de la superintendencia de socieda-
des.
Las acciones y valores que sean emitidos
por estas sociedades, no podrn ser inscritos
en el registro nacional de valores y emisores,
ni negociarse en bolsa.
La suscripcin y pago del capital puede ha-
cerse en condiciones, proporciones y pagos
distintos a los previstos en las normas con-
templadas en el cdigo de comercio para las
sociedades annimas, pero, en ningn caso
el plazo para el pago de las acciones excede-
r de dos aos.
Todas estas caractersticas sealadas han gene-
rado en el sector real de la economa una prefe-
rencia o inclinacin de aquellas personas natu-
rales o jurdicas que al momento de escoger el
tipo social ms conveniente y ajustado a las ne-
cesidades reales de las empresas hoy da, opten
por elegir para su constitucin o transformacin
a la sociedad por acciones simplifcadas como
tipo social.
En realidad, en la forma como se mueve la eco-
noma actualmente a nivel nacional e interna-
cional, donde cada vez se hace necesario para el
7 Francisco Villamizar, SAS, La Sociedad por Acciones Simplifcada, Legis, 2009, p. 28.
64
comercio estructuras normativas mas fexibles,
que proporcionen mayor libertad y comodidad
a las empresas para desarrollar sus actividades
comerciales, resulta muy ventajoso y prcti-
co para una sociedad esta nueva normatividad
basada en el principio de libertad contractual,
permitiendo que los socios ajusten las clusulas
del contrato a las necesidades de la empresa
8
,
logrando con esto en la empresa un mayor di-
namismo comercial y una mayor fexibilidad
interna.
En todos los sectores de la economa las empre-
sas de familia es el tipo de organizacin predo-
minante, las SAS fueron estructuradas especf-
camente para sociedades cerradas, dentro de las
cuales las empresas de familias representan en
Colombia alrededor de un 70%
9
. Por la nume-
rosa cantidad de empresas de este tipo, resulta
claro entonces que con la creacin de un nuevo
tipo social que se ajusta a las necesidades jurdi-
cas y comerciales de estas, se cause un gran im-
pacto en el sector real de la economa, prolife-
rndose en gran nmero la adopcin de este tipo
social, y, con ello, el respectivo crecimiento y
desarrollo de las empresas que deciden adoptar-
lo; crecimiento que se debe notar refejado en
cifras a favor de la economa del sector donde
se est produciendo el fenmeno.
Como una realidad en nuestro pas, y parte de un
actual hito, la SAS como nuevo tipo societario
se ha convertido en uno de los predilectos por
las personas naturales o jurdicas al momento
de constituir o transformar una sociedad. Esta
es la preferencia especialmente de las empresas
de familia, quienes encuentran muchos bene-
fcios en la utilizacin de esta nueva normati-
va, dentro de los que destacamos segn Gaitn
(2009) los siguientes:
Permite la posibilidad de disear estructuras
societarias que respondan a las concretas
necesidades de sus organizaciones, especial-
mente en lo referente al control de la empre-
sa y la libertad contractual.
Tendran mucha mayor posibilidad de incor-
porar en los protocolos de familia, los pro-
cesos de sucesin, el gobierno empresarial,
las reglas de ingreso y salida del negocio, la
solucin de confictos y los grupos de socie-
dades.
Pueden constituir junto con la SAS el pro-
tocolo que les permita regular las relaciones
entre familia y empresa.
La ley 1258 de 2008, contempla normas ten-
dientes a evitar el abuso del derecho por par-
te de los accionistas y facilitar la resolucin
de confictos.
Este nuevo tipo social permite la conforma-
cin de grupos de sociedades.
Podemos decir, entonces, que en el sector eco-
nmico, en las empresas de familia, es donde
mayor acogida ha tenido el nuevo tipo societa-
rio, y segn informacin obtenida de la Cmara
de Comercio de Cartagena, se han constituido
1.377 SAS y se han transformado 363 empre-
sas, que antes de la vigencia de la ley 1258 de
2008 funcionaban bajo la modalidad de otro
tipo societario.
CONCLUSIONES
El derecho mercantil, ha sido objeto en los l-
timos aos, de modifcaciones sustanciales, que
han roto los patrones tradicionales en que se
mova el trfco jurdico, para todos sus actores.
Es por ello, que a partir de las modifcaciones
introducidas no solo por la ley 222 de 1995,
sino tambin por la constitucin, se inicia una
ruptura de situaciones paradigmticas en el m-
bito societario y empresarial.
En el mismo sentido, cuerpos normativos es-
peciales introdujeron nuevas fguras societarias
que dinamizaron el trfco jurdico mercantil.
Fue as, que, con la expedicin de la ley 1014 de
2006 o ley de emprendimiento, se fexibiliz el
proceso de constitucin de sociedades mercan-
tiles si el lleno de las formalidades excesivas
que con antelacin se exigan.
El nuevo tipo social de las Sociedades por Ac-
ciones Simplifcadas, constituye, a nuestro jui-
cio, la reforma ms novedosa y estructural al
8 La SAS: una nueva alternativa para las empresas de familia. Guitan Rozo, Andrs, Superintendencia de Sociedades, 2009.
9 Gaitn Rozo, Andrs; Castro Velasco, Danilo. Sociedades de familia en Colombia. Superintendencia de Sociedades. 2001.
65
rgimen societario colombiano; toda vez que
rompe paradigmas preestablecidos para los en-
tes sociales, tales como: la exigencia de plura-
lidad, constitucin por escritura pblica, mayo-
ras decisorias, preferencia de la autonoma de
la voluntad, entre otros asuntos.
Son las principales caractersticas de este tipo
social, las siguientes:
Es una sociedad de capitales cuya naturaleza
ser siempre comercial, independientemente
de las actividades previstas en su objeto so-
cial, regida para efectos tributarios por las
reglas aplicables a las sociedades annimas.
Cuando se inscribe en el Registro Mercantil
forma una persona jurdica distinta de su o
sus accionistas.
La responsabilidad de su o sus accionistas es
solo hasta el monto de sus aportes.
Podr constituirse por una o varias personas
naturales o jurdicas.
Estar regida por las disposiciones conteni-
das en los estatutos sociales, las normas que
rigen a la sociedad annima y por las normas
generales que rigen a las sociedades previs-
tas en el cdigo de comercio, siempre que
estas ltimas no resulten contradictorias.
Si se constituye con un solo accionista, este
puede ejercer las funciones conferidas por la
ley a los diversos rganos sociales, en cuan-
to sean compatibles, incluidas las del repre-
sentante legal.
Estarn sometidas a la inspeccin, vigilancia
o control de la superintendencia de socieda-
des.
Las acciones y valores que sean emitidos
por estas sociedades, no podrn ser inscritos
en el registro nacional de valores y emisores,
ni negociarse en bolsa.
La suscripcin y pago del capital puede ha-
cerse en condiciones, proporciones y pagos
distintos a los previstos en las normas con-
templadas en el cdigo de comercio para las
sociedades annimas, pero, en ningn caso
el plazo para el pago de las acciones excede-
r de dos aos.
En relacin a la creacin de las sociedades por
acciones simplifcadas, podemos concluir que
su inclusin ha sido positiva; toda vez que el
crecimiento generalizado en la implementacin
de dicha tipologa contractual, hubo acelerado
el crecimiento empresarial de la regin, gene-
rando, por consiguiente, bienestar social por el
aprovechamiento de la normativa y los benef-
cios por el ahorro de los costos operativos y pre
operativos de la sociedad.
As mismo, por lo novedoso de la fgura, aun
corresponde a ser un hito en el Derecho y dada
la utilidad de este tipo de sociedad, es necesario
continuar con su estudio para conocer a cabali-
dad la evolucin en el nuevo Derecho Societa-
rio Colombiano
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67
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2. www.dane.gov.co.
3. www.cccartagena.org.co
4. www.serfnco.com
5. www.senado.gov.co
69
1 Abogado egresado de la Universidad de Cartagena. Especialista en Derecho Comercial de la Universidad Libre, sede Cartagena.
Candidato a Magster de la Maestra en Derecho Privado de la Universidad Nacional de Rosario (Argentina). Docente de Ctedra del
Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco. Correo electrnico: cristian_jurado_ferrer@hotmail.
com. Centro, edifcio Bancaf, ofcina 301. Cartagena, Colombia.
IMPLICACIONES DE UTILIZAR TTULOS VALORES EN
MATERIA DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA URBANA
1
RESUMEN
Si bien es comn la utilizacin de ttulos valores para respaldar las obligaciones que adquiere el arrendata-
rio dentro de un contrato de arrendamiento de vivienda urbana, lo cierto es que ms que innecesario, resulta
inconveniente y lesivo del ordenamiento jurdico. La regulacin del arrendamiento de vivienda urbana
proscribe la utilizacin de depsitos en efectivo o cualquier caucin real para garantizar el cumplimiento
de las obligaciones del arrendatario, an por interpuesta persona o en documentos diferentes al contrato
de arrendamiento, dentro de los cuales se encuentran los ttulos valores. Siendo as, su utilizacin conlle-
va principalmente a una nulidad absoluta, sin restar que puede vislumbrarse adems una inefcacia por
inexistencia y un llenado sin instrucciones que puede tornarse en abusivo. No obstante ser muy conocida la
legislacin de arrendamiento urbano, dichas situaciones son pasadas por alto por los funcionarios judiciales
y abogados intervinientes, lo que no se compadece con el ordenamiento jurdico ni la justicia.
PALABRAS CLAVE
Arrendamiento de vivienda urbana; Garantas; Ttulos Valores.
ABSTRACT
While it is common the use of securities to support the obligations acquired by the lessee under an urban
house lease contract, the truth is that it is more than unnecessary, inconvenient and injurious of the legal
system. The regulation of urban housing lease prohibits the use of cash deposits or any real security to
ensure the compliance to the obligations of the lessee, even through an intermediary or different document
from the lease contract, including securities. Therefore, its utilization entails primarily an absolute nullity,
not to mention ineffciency due to inexistence and a number of instructions that may turn into abuse. De-
spite being well-known, urban housing lease legislation situations are overlooked by judicial offcials and
lawyers involved, which is not consistent with law or justice.
KEYWORDS
Urban house lease; Guarantees; Securities.
70
IMPLICACIONES DE UTILIZAR TTULOS VALORES EN MATERIA DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA URBANA
INTRODUCCIN
Al crearse y ser entregados los ttulos valores,
constituyen un negocio jurdico que da lugar a
un bien mercantil, que por su naturaleza y fna-
lidad, es comnmente utilizado por los comer-
ciantes para el trfco comercial y jurdico.
Pero su utilizacin no slo se restringe a los co-
merciantes, pues quienes no ostentan esta cali-
dad recurren frecuentemente, por diversas razo-
nes, a la negociacin de ttulos valores en todos
los mbitos de sus relaciones diarias.
Por ello, no es extrao que en tratndose de
contratos de arrendamiento se creen ttulos va-
lores para efectos de garantizar las obligacio-
nes que asume el arrendatario, o para pagar las
ya debidas.
Esta mala prctica genera una serie de incon-
venientes jurdicos en cuanto a la existencia y
validez del ttulo valor otorgado, que necesaria-
mente se debe ver refejado al momento de ser
solicitado el pago del derecho incorporado en el
instrumento negociable.
La problemtica que se deriva de la utilizacin
de estos bienes mercantiles para este tipo de
contratos radica principalmente en la ley 820
de 2003, que en su artculo 16 contempla una
prohibicin legal para estos usos.
Por otro lado, la teora general de las obligacio-
nes, especfcamente en materia de inefcacias,
aplicadas a los ttulos valores, da respuesta a la
sancin jurdica que debe sufrir el negocio jur-
dico ttulo valor inmerso en una relacin arren-
dataria.
A travs de este escrito, se pondr de presen-
te la prohibicin legal de su utilizacin y las
principales consecuencias de apoyarse en ellos
en lo que refere a las obligaciones que surjan
para el arrendatario en los contratos de arren-
damiento de vivienda urbana, haciendo tan-
gencial mencin a los principios que orientan
a estos bienes mercantiles y las inefcacias que
se derivaran.
LOS TTULOS VALORES, ELEMENTOS
ESENCIALES Y CARACTERSTICAS
El libro tercero del Cdigo de Comercio, regu-
la los Bienes Mercantiles. En dicho libro se en-
cuentra en el ttulo III lo relativo a los Ttulos
Valores, que ante todo resaltamos que se trata de
un negocio jurdico. El artculo 619 establece:
Art. 619.-Los ttulos-valores son docu-
mentos necesarios para legitimar el ejer-
cicio del derecho literal y autnomo que
en ellos se incorpora. Pueden ser de con-
tenido crediticio, corporativos o de parti-
cipacin, y de tradicin o representativos
de mercancas.
Los elementos esenciales generales de los ttu-
los valores en general, se encuentran en el ar-
tculo 621 del C. de Co., que se restringen a la
frma del creador y el derecho que en ttulo se
incorpora.
En cuanto a los particulares, estn establecidos
en cada ttulo valor. La letra de cambio, art.
671; pagar, art. 709; cheque, art. 713; bonos,
art. 1.2.4. de la resolucin 400 de 1995; certif-
cados de depsito y bonos de prenda, arts. 759
y 760; carta de porte y conocimiento de embar-
que, arts. 768 y 769, el martimo 1637; factura
cambiaria de compraventa, art. 774 modifcado
por la ley 1234 de 2008; factura cambiaria de
transporte, art. 776.
Del artculo 619 se desprenden las principales
caractersticas de estos bienes mercantiles. Pri-
meramente, los ttulos valores necesariamente
son documentos especiales, y all su caracters-
tica principal, pues la exigencia de constar en
un documento no slo es ad probationem, sino
ab substantiam actus, es decir, no slo para su
prueba, sino para su existencia misma y surgi-
miento a la vida jurdica. Esta connotacin do-
cumentaria es la que le ha hecho denominar a
estos bienes como documento de crdito, ins-
trumentos negociables, y similares, pues la es-
pecialidad est en que debe ser escrito. Pero es
de resaltar que no slo se limita a documentos
fsicos, sino tambin a los documentos electr-
nicos, tal y como se permite con la ley 527 de
1999.
71
Pero no slo se trata de un documento especial,
es un documento formal, en tanto que est suje-
to a una serie de requisitos que debe cumplir di-
cho documento. Dichas formalidades son sus-
tanciales o esenciales, sin las cuales no nacera
a la vida jurdica, como se anot.
Sumado al carcter formal, los ttulos valores
contienen declaraciones de voluntad, que son
verdaderos actos jurdicos. Estas manifestacio-
nes de voluntad tienen la particularidad de ser
unilaterales, impersonales e irrevocables.
La unilateralidad es debido a que solo basta la
manifestacin de voluntad de cada intervinien-
te, eso s, expresada con los requisitos necesa-
rios. Por lo tanto no es imperioso que haya una
aceptacin de otro sujeto para que genere el
vnculo jurdico, pues se echa de meno para su
efcacia un acuerdo de voluntades.
El carcter de impersonal se refere a que dada
la circulacin propia de los ttulos valores,
quienes adquieren obligaciones cambiarias no
saben, en principio, quien ser el benefciario.
Es irrevocable por cuanto una vez expresada se
torna defnitiva, vincula sin poder retractarse. No
permita la ley arrepentimiento alguno, por lo que
adquirida la obligacin cambiaria esta se mantie-
ne, sin poder el deudor cambiario desconocerla
2
.
Seguida a estas particularidades, los ttulos va-
lores adems tienen la de ser eminentemente
negociables. Su creacin se realiza principal-
mente para circular, para transferirse de un pa-
trimonio a otro. Es de su naturaleza su negocia-
bilidad, por lo que en casos excepcionales se
puede limitar o prohibir.
Cardinal resulta la connotacin de incondicio-
nal que ostentan estos bienes, pues en materia
de ttulos valores por expresa disposicin legal,
las obligaciones pueden ser puras y simples, o a
plazo, pero jams incondicionales
3
.
Del texto del artculo 619 del C. Co., se obser-
van otras caractersticas propias de los ttulos
valores, estas son la incorporacin, legitima-
cin, literalidad y autonoma.
Cuando el cdigo manifesta que en el ttulo va-
lor se incorpora el derecho, se entiende que las
obligaciones de quien suscriba el documento,
que constituyen el derecho correlativo del tene-
dor legtimo, se materializan en el cuerpo mismo
del ttulo. Es la unin de un derecho con el docu-
mento, la inseparabilidad del derecho y el papel
representativo del documento
4
. Por esta razn
para exigir el derecho es necesario la posesin y
exhibicin del ttulo valor
5
. Y para su circulacin
es necesaria la transferencia del documento, para
que se pueda transferir el derecho.
La legitimacin consiste en la tenencia fsi-
ca del ttulo valor ligada a la facultad legal de
exigir la obligacin contenida. La calidad que
tiene el tenedor del ttulo, por tanto se caracte-
riza por la identifcacin del titular del derecho
incorporado.
La ley legitima no al tenedor simplemente, sino
al tenedor legtimo, esto es, a quien posea el t-
tulo conforme la ley de su circulacin. Esta ex-
presin hace referencia a la negociabilidad del
ttulo atendiendo si es a la orden, al portador o
nominativo.
Literalidad tiene que ver con que lo que la obli-
gacin, y por ende el derecho contenido en el
ttulo valor, no es ms ni menos que lo expre-
sado en su tenor literal
6
. Es la certeza que se le
imprime a estos bienes mercantiles de trfco
2 Seala el artculo 625 del C. de Co.: Toda obligacin cambiaria deriva su efcacia de una frma puesta en un ttulo-valor y de su entrega
con la intencin de hacerlo negociable conforme a la ley de su circulacin.
Cuando el ttulo se halle en poder de persona distinta del suscriptor se presumir tal entrega.
3 Sin entrar a referirse a que existe la posibilidad de incluir clusulas aceleratorias en los ttulos valores de contenido crediticio, que
podran considerarse condicionales si se entiende el incumplimiento como una condicin. Lo cual solo traigo a colacin por estar in-
clinado algn sector de la doctrina en atribuir la calidad de condicin al incumplimiento de las obligaciones y ver un modesto rasgo de
condicionalidad permitida en dichas clusulas.
4 LEAL PREZ, Hildebrando (2007). Ttulos Valores. Leyer. Bogot D.C., Colombia. Decimaprimera Edicin. p. 53.
5 El artculo 624 del C. de Co. Seala que: El ejercicio del derecho consignado en un ttulo-valor requiere la exhibicin del mismo.
6 BECERRA LEN, Henry (2006). Derecho Comercial de los Ttulos Valores. Ediciones Doctrina y Ley. Bogot D.C., Colombia. Cuar-
ta Edicin. p. 39.
72
cotidiano, porque de su lectura o estudio cual-
quiera puede entender la extensin y contenido
del derecho. Es entonces la medida de los dere-
chos y obligaciones del ttulo. Es por ello que el
artculo 626 del cdigo de comercio establece
que el suscriptor de un ttulo quedar obligado
al tenor literal del mismo, a menos que frme
con salvedades compatibles con el mismo.
Por ltimo, pero no por ser menos importante
para efectos del presente trabajo, nos referiremos
brevemente a la caracterstica de la autonoma.
Conforme a esta, los negocios jurdicos que se
celebran sobre un ttulo valor son independientes
unos de otros. La autonoma se caracteriza por la
incomunicabilidad de vicios, por esto los defectos
que existan de relaciones anteriores o diferentes a
la obligacin no se transmiten ni hacen mella en
cada relacin cambiaria, por ser autnomas.
Por ello hay autonoma en las personas, en el
derecho incorporado y en las responsabilidades
frente al ttulo valor, pero no de autonoma del
ttulo valor como tal
7
.
Lo anterior implica que quien adquiere un t-
tulo valor adquiere un derecho originario y no
derivado.
Pasivamente, la autonoma conlleva a que quien
contrae una obligacin lo hace independiente-
mente de los dems intervinientes, por lo que
no lo afectan las dems contenidas en el ttulo.
As las cosas, si existe alguna nulidad en deter-
minada obligacin, no se har extensiva a las
dems, independientemente de la naturaleza de
dicho vicio.
Este aspecto es fundamental, pues como ex-
presaremos ms adelante, la nulidad absolu-
ta es la principal consecuencia derivada del
otorgamiento de ttulos valores para garantizar
obligaciones surgidas en el contrato de arrenda-
miento de vivienda urbana.
Expresiones de esta caracterstica las encontramos
en los artculos 627 y 657 del estatuto mercantil:
Art. 627.-Todo suscriptor de un ttulo-
valor se obligar autnomamente. Las
circunstancias que invaliden la obligacin
de alguno o algunos de los signatarios, no
afectarn las obligaciones de los dems.
Art. 657.-El endosante contraer obliga-
cin autnoma frente a todos los tenedores
posteriores a l; pero podr liberarse de su
obligacin cambiaria, mediante la clusula
sin mi responsabilidad u otra equivalen-
te, agregada al endoso.
Esbozadas estas vitales caractersticas y prin-
cipios rectores, haremos alusin al contrato
de arrendamiento de vivienda urbana y a la
prohibicin de utilizar ttulos valores para
respaldar las obligaciones que adquiere el
arrendatario.
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
DE VIVIENDA URBANA Y LA PROHIBI-
CIN DE GARANTAS
Actualmente la regulacin de los arrendamien-
tos destinados a la vivienda urbana se encuentra
prevista en la ley 820 de 2003, la cual derog la
ley 56 de 1985.
El contrato de arrendamiento de vivienda urba-
na es defnido por el artculo 2 de la ley 820 de
2003, as:
Artculo 2. Defnicin. El contrato de
arrendamiento de vivienda urbana es
aquel por el cual dos partes se obligan re-
cprocamente, la una a conceder el goce de
un inmueble urbano destinado a vivienda,
total o parcialmente, y la otra a pagar por
este goce un precio determinado.
El contrato de arrendamiento de vivienda ur-
bana es un negocio jurdico tpico; consensual,
pues no requiere formalidad para su celebra-
cin; bilateral, ya que genera obligaciones
para ambas partes, estas son, arrendador por
un lado, y quien concede el goce del inmueble,
y por el otro arrendatario, quien goza del bien
a cambio del pago del precio de la renta; es
oneroso, por esencia; principal; conmutativo;
7 LEAL PREZ, Hildebrando. Op. Cit. p 69.
73
y de tracto sucesivo, atendiendo a que las obli-
gaciones surgen a medida de la ejecucin del
contrato.
En cuanto a las partes, el arrendatario dentro del
contrato de vivienda urbana puede ser conside-
rado la ms dbil dentro de la relacin contrac-
tual, pues por la misma condicin socioecon-
mica, el nivel cultural y acadmico que ostenta
normalmente, terminan aceptando las condicio-
nes y contenido del contrato que el arrendador
le impone. Por estas razones, la regulacin del
rgimen de arrendamiento de vivienda urbana
intenta proteger a esta parte, brindndole algunas
prerrogativas o estableciendo prohibiciones.
Dentro de estas limitaciones, especfcamente
y para ir concretando el tema que pretendemos
abordar, el artculo 16 de la ley 820 de 2003
establece:
Artculo 16. Prohibicin de depsitos
y cauciones reales. En los contratos de
arrendamiento para vivienda urbana no se
podrn exigir depsitos en dinero efectivo
u otra clase de cauciones reales, para ga-
rantizar el cumplimiento de las obligacio-
nes que conforme a dichos contratos haya
asumido el arrendatario.
Tales garantas tampoco podrn estipular-
se indirectamente ni por interpuesta perso-
na o pactarse en documentos distintos de
aquel en que se haya consignado el contra-
to de arrendamiento, o sustituirse por otras
bajo denominaciones diferentes de las in-
dicadas en el inciso anterior.
Conforme la norma, las nicas garantas viables
para las obligaciones asumidas por el arrendata-
rio, son las personales, excluyendo las garantas
reales de tajo. Adems, que como es sabido, el
contrato escrito de arrendamiento presta mrito
ejecutivo y es con dicho documento que debe
incoarse la demanda. Y si ha sido celebrado
verbalmente, acudir a un interrogatorio de parte
anticipado, que si se provoca la confesin, ser-
vir de ttulo ejecutivo al tenor del inciso fnal
del artculo 488 del C.de P. C.
Si bien los ttulos valores en principio no de-
ben considerarse garantas, sino medio de pago,
este tipo de documentos para el comn de la
gente son utilizados como garantas del cum-
plimiento de obligaciones adquiridas. Por ello
impropiamente se habla de que se le gire un t-
tulo valor para garantizar el pago de la renta,
por ejemplo.
Pero el ttulo valor es un bien mercantil mue-
ble recordemos que se encuentra adems en
el libro tercero del cdigo de comercio, junto
al establecimiento de comercio y la propiedad
industrial- que al otorgarse en algunos casos,
se constituira como una garanta real, que para
efectos de la norma, estara proscrita su utili-
zacin.
Situacin que aunque un tanto diferente a que
se presente un endoso en garanta, tal y como lo
permite el artculo 659 del Cdigo de Comer-
cio, pues en el primer evento-otorgamiento del
ttulo valor como benefciario arrendador-, el t-
tulo valor en s es utilizado como garanta para
el pago, entregndole dicho bien mueble; en el
segundo evento endoso en garanta- el arren-
datario tendra que ser benefciario del ttulo va-
lor y endosarlo bajo esta connotacin al arren-
dador, estas conductas tienen efectos similares
frente al ttulo valor en cuanto al arrendamiento
de vivienda urbana, esto es, nulidad absoluta.
No cabe duda que el espritu orientador de la
norma y su intencin, es privar al arrendador
de las garantas reales que puedan otorgarles los
arrendatarios, an por interpuesta persona o con
documentos o denominaciones diferentes, den-
tro de ellos los ttulos valores.
As, la ley de vivienda urbana prohbe termi-
nantemente la creacin o estipulacin de garan-
tas, depsitos, cauciones o documentos, tales
como los ttulos valores, pues el ordenamiento
jurdico que regula los contratos de arrenda-
miento de vivienda urbana, tratando de proteger
al arrendatario de los abusos de los arrendado-
res que en la prctica cotidiana se presentaba,
fue muy celoso en cuanto a la autorizacin de
garantas y depsitos, permitiendo nicamen-
te las garantas personales, tal como la fanza.
Siendo entonces las personales el nico medio
para garantizar las obligaciones que asume el
arrendatario.
74
Estando prohibido por la ley de arrendamiento
el exigir garantas en dinero o en documentos
distintos, evidentemente los ttulos valores es-
tn incluidos en dicha prohibicin. Y no solo
por su naturaleza de bienes muebles suscepti-
bles de ser dados en prenda, o por ser repre-
sentativos de dinero (los que son de contenido
crediticio), sino por la misma claridad con que
el inciso segundo del artculo 16 de la ley 820
de 2003 se refere a que no podrn pactarse in-
directamente ni por interpuesta persona, o estar
consignados en documentos diferentes al con-
trato de arrendamiento, mucho menos sustituir-
se con otras denominaciones distintas, como
puede ser algn ttulo valor.
No es otra la interpretacin que se puede des-
prender de dicho artculo, por tanto que aten-
diendo a su claro tenor literal como a su espritu,
en ambos se muestra la prohibicin de suscribir
ttulos valores u otro tipo de documentos que
funjan como garantas para el cumplimiento de
las obligaciones del arrendamiento.
Es de advertir que la prohibicin en comento no
es producto de la ley 820 de 2003, pues ya en la
ley 56 de 1985, existi una disposicin idntica
en su artculo 4.
El ilustre tratadista BERNARDO TRUJILLO
CALLE, al referirse a la no negociabilidad de
los ttulos valores, expresa: La no negociabi-
lidad de un ttulo puede ser irregularidad de
creacin porque no rena los requisitos esen-
ciales y formales que la ley exige para todos
los ttulos en general (arts. 619, 620 y 621) o
los particulares de cada uno (arts. 712, 774in
fne, 776 parg)., porque la perdi en virtud de
la insercin de una clusula de no a la orden
u otra semejante o simplemente porque la ley
la ha prohibido o recortado.
8
(El resaltado es
nuestro).
Y al referirse especfcamente al punto de la no
negociabilidad por prohibicin de la ley, el au-
tor explica:
Est prohibido en los contratos de arren-
damiento de inmuebles urbanos, exigir
depsito en dinero efectivo u otra clase
de cauciones reales para garantizar el
cumplimiento de las obligaciones que
conforme dichos contratos haya asumido
el arrendatario. Y prohbe hacerlo tam-
bin indirectamente por interpuesta per-
sona, como para reafrmar el sentido fran-
camente proteccionista de la ley a favor
del inquilino.
De tal suerte que si se crean ttulos-valores
de contenido crediticio (letras, cheques,
pagars, etc., que es ya una mala costum-
bre) para garantizar estas obligaciones,
adolecern de objeto ilcito, y podrn
constituir una excepcin real. () Por eso,
dentro de ese espritu, debe aceptarse que
los ttulos valores, para dichos efectos, son
dinero o caucin. En todo caso la le-
tra como bien mueble que es, si se entrega
para responder del pago del arrendamien-
to, se constituye en una prenda que es una
caucin real
9
.
En el mismo sentido LUIS ANTONIO SOTO
VZQUEZ, en su obra Gua De Arrenda-
miento Para Inmuebles Destinados A Vivienda
Urbana, considera la imposibilidad de girar
ttulos valores en este tipo de contratos.
No obstante la prohibicin emanada de la ley de
arrendamiento, cotidianamente se presenta esta
prctica en uno de los contratos ms celebrados
como lo es el arrendamiento de vivienda urba-
na, que desencadena una serie de consecuencias
frente al ttulo valor, principalmente la nulidad
absoluta que engendra.
Muy a pesar de ello, diariamente se presen-
tan demandas ejecutivas contra el arrendatario
obligado cambiariamente, y peor que esto, los
Jueces de la Repblica libran mandamiento de
pago y siguen adelante con la ejecucin, sin
considerar la prohibicin legal que existe.
8 TRUJILLO CALLE, Bernardo (2008). De los Ttulos Valores, tomo I. Editorial Leyer. Bogot D.C., Colombia. Decimosexta Edicin.
p.439
9 Ibdem.
75
Por ello vale la pena resaltar algunas de estas
consecuencias, que en muchos casos operaran
y haran inviable el recaudo del derecho incor-
porado en el ttulo valor.
ALGUNAS CONSECUENCIAS DERIVA-
DAS DE LA UTILIZACIN DE TTULOS
VALORES PARA GARANTIZAR LAS
OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO
Siendo normal y comn que el arrendador exija
al arrendatario que le entregue una letra de cam-
bio o un pagar para garantizar el cumplimiento
de las obligaciones del contrato celebrado, con
el propsito de asegurarse una va fcil para
exigir el pago cumplido de la renta, veremos
qu efectos en la prctica tendra este tipo de
comportamientos vedados.
La principal consecuencia que se derivara es
la de la nulidad absoluta por objeto y causa il-
cita. Sin embargo, podramos considerar estar
en presencia de otra inefcacia del negocio ju-
rdico, que sera la inexistencia del ttulo valor
especfco (sin confundir con aquella). Y bien
podra darse que se presente un llenado abusivo
del ttulo valor, como pasa a explicarse.
a) Nulidad absoluta de la obligacin.
Un ttulo valor creado para garantizar las obli-
gaciones que adquiere el arrendatario dentro de
un contrato de arrendamiento de vivienda ur-
bana, est afectado de NULIDAD ABSOLUTA
(por objeto y causa ilcita), pues contraviene
una norma jurdica de orden pblico.
Al ser los ttulos valores actos jurdicos, aunque
unilaterales, deben contener todos los elemen-
tos esenciales de un acto jurdico y que nunca
pueden faltar: capacidad, consentimiento (ma-
nifestacin de la voluntad), objeto y causa lci-
ta. Conforme el artculo 1502 del C.C.; adems
de los elementos generales y especfcos pro-
pios del acto: derecho incorporado, la orden de
pagar determinada suma, etc.
Al crearse para garantizar obligaciones del arren-
datario, emerge la nulidad absoluta, habida cuen-
ta que est contrariando una norma imperativa,
como lo es el artculo 16 de la ley 820 de 2003.
Recordemos lo que nos ensea el cdigo de co-
mercio y civil al respecto de la sancin de nuli-
dad de los actos y negocios jurdicos:
Cdigo de comercio:
ART. 822. Los principios que gobiernan
la formacin de los actos y contratos y las
obligaciones de derecho civil, sus efectos,
interpretacin, modo de extinguirse, anu-
larse o rescindirse, sern aplicables a las
obligaciones y negocios jurdicos mercan-
tiles, a menos que la ley establezca otra
cosa.
La prueba en derecho comercial se regir
por las reglas establecidas en el Cdigo de
Procedimiento Civil, salvo las reglas espe-
ciales establecidas en la ley
ART. 899. Ser nulo absolutamente el ne-
gocio jurdico en los siguientes casos:
1. Cuando contrara una norma imperati-
va, salvo que la ley disponga otra cosa;
2. Cuando tenga causa u objeto ilcitos, y
3. Cuando se haya celebrado por persona
absolutamente incapaz.
A su vez el cdigo civil contempla:
ART. 1502. Para que una persona se obli-
gue a otra por un acto o declaracin de vo-
luntad, es necesario: 1. que sea legalmente
capaz; 2. que consienta en dicho acto o de-
claracin y su consentimiento no adolezca
de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto
lcito; 4. que tenga una causa lcita.( )
ART. 1519. Hay un objeto ilcito en todo
lo que contraviene al derecho pblico de
la nacin. As, la promesa de someterse en
la repblica a una jurisdiccin no recono-
cida por las leyes de ella, es nula por el
vicio del objeto
ART. 1523. Hay as mismo objeto ilcito
en todo contrato prohibido por las leyes.
ART. 1741. La nulidad producida por un
objeto o causa ilcita, y la nulidad produ-
cida por la omisin de algn requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el
valor de ciertos actos o contratos en con-
76
sideracin a la naturaleza de ellos, y no a
la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan, son nulidades abso-
lutas.( )
ART. 1742. Subrogado. L. 50/36, art. 2.
La nulidad absoluta puede y debe ser de-
clarada por el juez, aun sin peticin de
parte, cuando aparezca de manifesto
en el acto o contrato; puede alegarse por
todo el que tenga inters en ello; puede as
mismo pedirse su declaracin por el Mi-
nisterio Pblico en el inters de la moral o
de la ley. Cuando no es generada por ob-
jeto o causa ilcitos, puede sanearse por la
ratifcacin de las partes y en todo caso por
prescripcin extraordinaria.
El rgimen de inefcacias en el derecho colom-
biano, presenta una dualidad de regulacin en el
derecho privado, que no obstante no ser contra-
dictoria en s, en el derecho comercial aparece
de manera ms novedosa y amplia, que no ms
regulada.
Pero en virtud del artculo 822 del estatuto co-
mercial, los principios que gobiernan y orientan
las obligaciones y actos jurdicos de derecho ci-
vil son aplicables a los actos mercantiles, salvo
que la ley exprese lo contrario. Siendo as, el
rgimen de nulidades debe acompasarse y ser
aplicadas de forma armnica.
Atendiendo al artculo 899 del Cdigo de Co-
mercio, ser nulo absolutamente el negocio
jurdico que contravenga norma imperativa, a
menos que la ley disponga otra cosa. De igual
forma, seala que adolecera de nulidad abso-
luta, el negocio jurdico que contenga causa u
objeto ilcitos. Por su parte el Cdigo Civil es-
tablece cundo hay objeto y causa ilcita en los
contratos.
Es de resaltar, que cuando la ley civil y mer-
cantil se refere a negocios jurdicos, contempla
tanto a los unilaterales como los bilaterales y
plurilaterales; as como cuando se refere a con-
trato, no se restringe nicamente a estos, sino
que se extiende a actos jurdicos y declaraciones
unilaterales de voluntad, tal y como todo tipo de
ttulos valores, o cualquier otro acto unilateral.
No es otro el sentir de dichas normas, y en tal
sentido se expres la Corte Suprema de Justicia
en sentencia del 30 de septiembre de 1994:
Actos susceptibles de ser afectados de
nulidad. De manera que dentro de los
diversos actos jurdicos que pueden ser
invalidados por la nulidad, se encuentran
en primer trmino y por fuera de toda dis-
cusin, el contrato, es decir, el ... acuer-
do libre de voluntades destinado a crear
obligaciones, en cuya formacin necesa-
riamente deben concurrir dos partes con-
tratantes, pues es imposible concebirlo
como el acto de una sola persona (C.C.
art. 1495) (Sent. oct. 10/47, LXIII, 57),
celebrado en la forma contemplada en el
artculo 1602 del Cdigo Civil, pues all
se prev que todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratan-
tes y no puede ser invalidado sino por
su consentimiento mutuo o por causales
legales, entre las que se cuenta, desde
luego, la nulidad, al tenor de los orde-
namientos antes citados; y en segundo
lugar, el acto, o sea, todos los dems
negocios jurdicos voluntarios, sean s-
tos convenciones o declaraciones uni-
laterales de voluntad, aunque si bien es
cierto que no es dable aplicarle a las di-
versas convenciones que no son contratos
la regla de la nulidad por analoga, ello es
posible debido a las variadas disposi-
ciones legales en las cuales se precep-
ta que la omisin de un determinado
requisito acarrea la nulidad del acto,
como acontece con la tradicin, cuya va-
lidez depende del cumplimiento de los
requisitos sealados en los artculos 742
a 745 del Cdigo Civil, o la ausencia de
error sobre los aspectos contemplados en
los artculos 746 y 747 dem. (Las negri-
llas nos pertenecen).
Si Pedro, quien celebra un contrato de arrenda-
miento de vivienda urbana con Pablo en calidad
de arrendatario, le exige a ste el otorgamiento
de una letra de cambio (con espacios en blanco
o sin ellos) para garantizar el pago de los c-
nonesque se van a causar durante la ejecucin
del contrato de tracto sucesivo, y es entregado a
77
aquel para estos fnes (fungiendo como girador,
o como aceptante de la orden), en principio, di-
cho negocio jurdico letra de cambio- estara
viciado de nulidad absoluta.
La nulidad absoluta provendra primeramente
por contravenir lo establecido en el artculo 16 de
la ley 820 de 2003, que como se explic, consa-
gra la prohibicin de garantizar el cumplimiento
de las obligaciones que contraiga el arrendata-
rio en el arrendamiento de vivienda urbana con
depsitos o garantas reales, o a travs de docu-
mentos diferentes del contrato de arrendamiento,
como la letra de cambio que nos sirve de ejem-
plo, norma jurdica que es imperativa.
No slo la contravencin de norma imperativa
hara visible la nulidad absoluta (Num. 1 del art.
899 del C. de Co.), si se quiere, la existencia del
objeto ilcito en dicho negocio jurdico propen-
dera por la sancin al negocio, esto en cuanto
adems se trata de un acto prohibido y contrario
a la leyes de la Nacin.
10
Adems la nulidad absoluta se esgrime por
CAUSA ILCITA, dado que el motivo que
induce a la creacin del ttulo valor, sera el
garantizar las obligaciones contradas por el
arrendatario en el contrato de arrendamiento,
siendo que en este tipo de contratos no se pue-
den efectuar ni garantas reales, ni depsitos, ni
elaborar ttulos valores ni ningn otro tipo de
documentos, ni a travs de intermediarios, ni
bajo otras denominaciones, distinto al contrato
de arrendamiento, pues ste presta mrito eje-
cutivo y en virtud de l es que se debe cobrar y
perseguir el cumplimiento de las obligaciones
contradas, ya que la ley pretende proteger al
arrendatario.

Estando prohibida la causa en la ley de arrenda-
miento de vivienda urbana de manera tajante, se
consolida la causa ilcita que como consecuen-
cia conlleva a la nulidad absoluta.
El Cdigo Civil colombiano al referirse a la
causa, en el artculo 1524 consagra:
ART. 1524. No puede haber obligacin
sin una causa real y lcita; pero no es ne-
cesario expresarla. La pura liberalidad o
benefcencia es causa sufciente.
Se entiende por causa el motivo que indu-
ce al acto o contrato; y por causa ilcita
la prohibida por la ley, o contraria a las
buenas costumbres o al orden pblico.
As, la promesa de dar algo en pago de una
deuda que no existe, carece de causa; y la
promesa de dar algo en recompensa de un
crimen o de un hecho inmoral, tiene una cau-
sa ilcita. (Resaltado y negrillas nuestras).
Obsrvese entonces que la nulidad absoluta es
palmaria y proviene por un lado, al contrariar
norma imperativa, y por el otro, al tener un obje-
to y motivo inductivo al acto que contraviene el
orden pblico y la ley de arrendamiento urbano.
Si bien la nulidad absoluta puede y debe ser de-
clarada de ofcio por el Juez, esto no implica
que en materia de ttulos valores, y en el ejem-
plo de la letra de cambio que ilustramos, la nu-
lidad opere frente a todos los signatarios del t-
tulo valor, ni en todos los casos, por el principio
de autonoma de las obligaciones cambiarias a
que hicimos referencia en este escrito, y que pa-
samos a sealar.
La autonoma de la obligacin cambiaria
frente a terceros de buena fe.
Cuando se habla de autonoma de la obligacin
cambiaria, necesariamente debe existir una
transferencia del ttulo valor, pues, si no la hay,
el ttulo sigue ligado plenamente al negocio
causal.
Se reitera que lo que para la doctrina mayorita-
ria, lo autnomo no es el ttulo valor en s mis-
mo, sino las obligaciones y derechos correlati-
vos que se incorporan el documento.
Al existir transferencia o circulacin del ttulo
valor las obligaciones y derechos son resguar-
dados por el principio de la autonoma. Por esto
10 Empero, para algunos autores se trata de una nulidad relativa en materia de derecho civil, cuando se contraviene norma imperativa,
pues se apoyan en lo establecido en el artculo 1741 del C. C., que seala que cualquier otra clase de vicios producir nulidad relativa.
78
necesariamente se entiende que no todos los su-
jetos o personas que estn involucrados en el
ttulo valor corrern con los efectos de los vi-
cios que existan, pues sera desconocer tan vital
caracterstica.
As, en el caso en que Pablo le entreg el ttulo
valor letra de cambio a Pedro, dentro del con-
trato de arrendamiento de vivienda urbana por
ellos celebrado, la nulidad absoluta de la cual
venimos haciendo referencia slo se har ex-
tensiva en cuanto a terceros, a aquellos que no
tengan de buena fe exenta de culpa.
Si Pedro, que funga como benefciario del ttu-
lo endosa en propiedad el instrumento a Vilma,
y esta a su vez a Betty, muy a pesar que se haya
creado el ttulo para garantizar el pago de los
precios de la renta a que se oblig Pablo, y la
nulidad absoluta que lleva a bordo la contraven-
cin de la norma imperativa de arrendamiento,
lo cierto es que Betty, como tenedora legtima
actual, bien puede cobrarle el importe del ttulo
judicial o extrajudicialmente a cualquiera de los
obligados, ya sea a Pablo como obligado direc-
to, o incluso a Pedro como obligado de regreso.
Esta prerrogativa porque en esta hiptesis ope-
rara el principio de autonoma.
Pero si no media buena fe exenta de culpa, Pa-
blo al ser demandado puede oponer la excep-
cin cambiaria de que trata el numeral 12 del
artculo 784 del Cdigo de Comercio: Las de-
rivadas del negocio jurdico que dio origen a
la creacin o transferencia del ttulo, contra el
demandante que haya sido parte en el respecti-
vo negocio o contra cualquier otro demandante
que no sea tenedor de buena fe exenta de culpa.
Obviamente si no hay transferencia del ttu-
lo valor y es Pedro quien demanda a Pablo, la
nulidad absoluta podra ser alegada como ex-
cepcin sin ningn obstculo, con fundamento
en el mismo numeral 12 del artculo 784 del
Cdigo de Comercio, y an en el numeral 13,
referente a: Las dems personales que pudiere
oponer el demandado contra el actor.
Si Pedro es demandado en accin de regreso
por Betty, no podra oponer la nulidad, por la
autonoma del negocio jurdico, a menos que
Betty careciera de buena fe exenta de culpa.
Si Betty conoca que el origen del ttulo va-
lor estaba ligado a la celebracin del contrato
de arrendamiento de vivienda urbana, Pedro
podra ampararse argumentando que ella no
puede pedir lo pagado por el ttulo valor pues
este tiene objeto y causa ilcitos y ella actu a
sabiendas.
11
Inexistencia del ttulo valor
Admitiendo que no es pacfca en la doctrina
tanto patria como en otras latitudes el tema de
las inefcacias, especialmente en cuanto a la
Nulidad Absoluta y la Inexistencia del negocio
jurdico, mucho menos en materia de ttulos va-
lores
12
. Por lo que en el presente trabajo no es
posible abordar tan espinosos temas que requie-
ren de un espacio y dedicacin mayor, simple-
mente pretenderemos abordar tangencialmente
esta cuestin, con la fuerza de voluntad suf-
ciente que nos permita no extendernos en tan
emocionante tema.
En materia de inefcacias, el Cdigo de Comer-
cio patrio recoge una serie de sanciones al ne-
gocio jurdico, que van desde la inefcacia de
pleno derecho, hasta la conversin del negocio
jurdico, pasando por la inexistencia, nulidad
absoluta, anulabilidad, inoponibilidad y la nu-
lidad parcial.
La teora de la inefcacia en el estatuto mercan-
til se regula en el inciso segundo del artculo
898, expresando que ser inexistente el negocio
jurdico cuando se haya celebrado sin las so-
lemnidades sustanciales que la ley exija para su
11 El artculo 1525 del Cdigo Civil, en aplicacin del principio del derecho sobre el cual nadie puede aprovecharse de su propio dolo,
establece: No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.
12 En materia de inefcacias no hay armona por parte de la doctrina especializada, pues en las diferentes sanciones del negocio jurdico se
confunden o niegan alguna de estas consecuencias contra la validez o existencia del acto. En cuanto a los ttulos valores se ha hablado
de las inefcacias, sin que haya unanimidad en la viabilidad de la nulidad o de la inexistencia, incluso. Basta decir que para algunos
autores el negocio jurdico ttulo valor sufre conversin cuando carece de alguno de sus elementos esenciales, y con elaboradas teoras
se conserva el negocio jurdico, an en contraposicin de la voluntad de la ley y del creador del acto.
79
formacin, en razn del acto o contrato y cuan-
do falte alguno de sus elementos esenciales.
Se entiende entonces, que al faltar un elemento
esencial del acto o contrato este sera inexisten-
te jurdicamente, no encajara en acto alguno
para producir sus efectos.
Los ttulos valores al tenor del artculo 621 de la
legislacin comercial, deben contener, adems
de los requisitos particulares, la mencin del
derecho que en el ttulo se incorpora, y la frma
de quien lo crea.
Estos dos requisitos bsicos y generales para
todo ttulo valor son esenciales para la existencia
del negocio jurdico, pues no podra concebirse
un ttulo valor sin mencionar el derecho incorpo-
rado, mucho menos sin una frma creadora que
le de vida jurdica. Faltando alguno de estos ele-
mentos, no podra hablarse de ningn ttulo va-
lor, sera inexistente dicho acto jurdico.
En cuanto a los requisitos particulares de cada
ttulo valor en especial, la doctrina especializa-
da se encuentra en dos puntos antagnicos, en
el entendido que un sector indica que la ausen-
cia de alguno de los requisitos para cada ttu-
lo valor en particular genera indudablemente
inexistencia; para otro sector no es tan evidente
dicha sancin, por lo que predican que no puede
hablarse de inexistencia al obviarse un requisito
de los particulares.
Se ha discutido ampliamente desde la vigencia
del actual Cdigo de Comercio, en cuanto a la
letra de cambio, por ejemplo, que al carecer de
forma de vencimiento, no se arriba en inexis-
tencia, pues tendra vencimiento a la vista; de
igual manera, al no expresarse el nombre del
girado (requisito tambin consignado en el ar-
tculo 671), se estara en presencia no de una
letra de cambio, sino de un pagar, si concurren
los requisitos de ste; teora que encuentra apo-
yo en el fenmeno de la conversin del negocio
jurdico, otra clase de inefcacia consagrada en
la legislacin mercantil, aunque expresada en el
texto slo para los negocios que adolezcan de
nulidad, no de inexistencia, como se ha preten-
dido.
13
Si bien la doctrina no es pacfca en cuanto a
la inexistencia por falta de requisitos particu-
lares, y para no entrar a desarrollar extensos
argumentos en pro y en contra de una u otra
teora, nos limitaremos a concretar en el tema
propuesto y el ejemplo dado, esto es, el otor-
gamiento de un ttulo valor letra de cambio por
parte de un arrendatario de vivienda urbana, o
el acertamiento de la orden, para garantizar el
cumplimiento de sus obligaciones para con el
arrendatario. Apartndome del tema de la con-
versin de letra de cambio en pagar.
Siendo el contrato de arrendamiento de tracto
sucesivo, as como estar regulado con prerroga-
tivas como el derecho a la prrroga y otras cir-
cunstancias, aunque se fje un plazo de vigencia
de dicho contrato (y aprovecho para anotar sin
ambages que el plazo no da por terminado el
contrato de arrendamiento de vivienda urbana,
sino que sirve como referente para algunas si-
tuaciones), no le es fcil al arrendador estable-
cer forma de vencimiento del ttulo valor letra
de cambio, como tampoco la suma de dinero
sobre la cual se girar.
Esto porque no sabra a ciencia cierta -si solicita
el que se gire al inicio del contrato el documen-
to cambiario-, cundo habra de exigir el dere-
cho incorporado, y aunque le haya establecido
fecha de terminacin al contrato de arrenda-
miento, el plazo no da por terminado en s estos
contratos, como expresamos anteriormente. Y
tampoco podra saber sobre qu valor a ciencia
cierta exigirlo, por cuanto an no se presenta in-
cumplimiento alguno que refeje un valor cierto
que haya podido sealarse previamente.
Por ello lo que comnmente sucede, es que el
arrendador al exigir la creacin de un ttulo va-
lor, lo exija en blanco, y de all las consecuen-
13 El contenido del artculo 904 del Cdigo de Comercio si bien contempla la conversin del negocio jurdico, se refere a los nulos, y
considerando el fn perseguido por las partes, que habiendo conocido tal nulidad, habran querido celebrar el otro negocio. Sin embargo,
la conversin del negocio jurdico no slo puede tener arraigo en el actual cdigo de comercio, pues un estudio del cdigo civil podra
indicar para algunos, con respetables argumentos, que hay vestigios en dicha codifcacin del fenmeno de la conversin en algunos
artculos, que con apoyo del principio de la conservacin de los negocios jurdicos, conllevaran a respaldar tal posicin.
80
cias nocivas para la existencia de dicho docu-
mento, por ausencia de algn requisito esencial,
si se quiere.
Entonces, lo normal y como lo muestra la prc-
tica, es que el arrendador exija el ttulo valor
como garanta al momento de iniciarse el con-
trato de arrendamiento, por lo que en el mayor
de los casos el documento creado por el arren-
datario estara desprovisto, en principio, de al-
guna de las formas de vencimiento establecidas
en el artculo 673 del estatuto mercantil, pues
sera un vencimiento en su creacin incierto e
indeterminado, que pugna con la legislacin co-
mercial, as como faltara la suma determinada
de dinero que incorporara, para slo referirnos
a estos dos aspectos.
Siendo la orden incondicional de pagar una
suma determinada de dinero y la forma de ven-
cimiento requisitos esenciales de la letra de
cambio, imperioso es concluir que estamos en
presencia de la inefcacia por inexistencia, lo
que hara nugatorio el ejercicio del derecho por
parte del arrendador, sin perjuicio que se trans-
fera el ttulo valor a un tenedor de buena fe y
tenga operancia el principio de la autonoma de
las obligaciones en los ttulos valores, as como
lo establecido en la legislacin mercantil sobre
el llenado y alteracin del texto.
Ahora bien, en cuanto al derecho del tenedor
para llenar los espacios en blanco de un ttulo
valor, o de un documento en blanco frmado para
convertirse en ttulo valor, basta decir que uno
y otro son aspectos diferentes, pero que necesa-
riamente deben existir instrucciones y seguirse
estrictamente stas y la autorizacin dada en el
pacto de integracin, independientemente que
se considere que deban versar por escrito o no
14
,
pues al signatario creador o aceptado no se le
puede obligar ms all de su voluntad, menos
con un llenado abusivo, que es otra implicacin
en que se vera envuelto el ttulo valor y que
pasamos a hacer algunos comentarios.
c) Llenado abusivo del ttulo valor y necesi-
dad de instrucciones para el ejercicio.
Si faltan elementos esenciales en el negocio ju-
rdico, se predica su inexistencia, que en el caso
que nos ocupa, es fcil se est en presencia de
dicha inefcacia. Pero que en ltimas al momen-
to de ser presentado judicialmente el ttulo va-
lor para su cobro, ste se allegar con todos los
elementos esenciales para su efcacia. Lo que en
la prctica conlleva a que la discusin de la falta
de elementos se desve del plano de la inexis-
tencia al del llenado irregular del documento.
Lo anterior no quiere decir que sea fcil proba-
toriamente desvirtuar el contenido de un ttulo
valor ya presentado judicialmente para su co-
bro, teniendo en cuenta adems que es apoyo de
los funcionarios judiciales al desatar procesos
de ejecucin de esta ndole el artculo 270 del
Cdigo de Procedimiento Civil que establece
una presuncin de certeza del contenido del do-
cumento frmado en blanco o con espacios sin
llenar.
En efecto, faltndole requisitos que la ley no su-
ple, la inexistencia emerge, pero es sabido que
el benefciario puede llenar el ttulo valor o el
documento frmado para convertirse en tal (art.
622). Pero como anotamos, es necesario que se
hayan dado instrucciones, sin discutir en este
momento si deben constar por escrito o no
15
,
pero probatoriamente hablando, el demanda-
do debe demostrar que el ttulo fue girado en
blanco y que no se siguieron las instrucciones
dadas. Esto porque la jurisprudencia reciente
impone esta doble carga al demandado, siendo
que en otra poca se exiga simplemente lo re-
14 La discusin sobre si las instrucciones deben constar por escrito o no, se ha disipado en lo que respecta a la jurisprudencia constitucional,
pues en sede de Tutela, recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, han sealado que no deben
necesariamente constar por escrito. Ver por ejemplo la sentencia T-673 de 2010, de la Corte Constitucional, M. P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; y de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia: del 30 de junio de 2009, dentro del radicado 1100102030002009-
01044-00, M. P. Julio Csar Valencia Copete; junio 30 de 2009, expediente 05001-22-03-000-2009-00273-01, M. P. Edgardo Villamil
Portilla; y del 15 de diciembre de 2009, expediente 05001-22-03-000-2009-00629-01, M. P. Jaime Alberto Arrubla Paucar.
15 La claridad del tema de las instrucciones slo se tena en materia de ttulos valores a favor de entidades fnancieras, que deben ser por
escrito y copia de ellas mantenerlas el creador, por as disponerlo las circulares de la Superfnanciera. No obstante como sealamos
previamente, las sentencias de tutela proferidas por los mximos rganos, indican la posibilidad de que las instrucciones sean verbales.
81
lativo a que fue girado en blanco, invirtiendo
con ello la carga de la prueba al demandante
para que demostrara el acatamiento estricto de
las instrucciones.
Bajo estas reglas, el demandado debe acreditar
el desconocimiento de las instrucciones, pero
previamente ha tenido que demostrar que el do-
cumento fue frmado en blanco o con espacios
en blanco que la ley no suple, tarea ardua pero
no imposible, y es en estos casos que debe bri-
llar la astucia y conocimiento del derecho pro-
batorio y sustancial de los abogados, para poder
defender los intereses de sus clientes, que en
estos casos se encuentran del lado de la justicia,
la verdad y la ley.
Si es llenado abusivamente, el arrendatario de-
mandado puede defenderse dentro del proceso
alegando el no seguimiento de las instrucciones
y la mala fe del actor, aunque en casos como
el descrito no habran instrucciones, por lo que
se amaara lo referente al vencimiento y a la
suma de dinero, pues si el ttulo valor es coet-
neo con el inicio del contrato de arrendamiento
de vivienda urbana, tendra que ser un arren-
dador con poderes de clarividencia para poder
predecir el futuro.
CONCLUSIONES
Como aspecto principal, queda claro que la re-
gulacin del contrato de arrendamiento de vi-
vienda urbana desde 1985 hasta la actual ley 820
de 2003, ha prohibido la utilizacin de garantas
diferentes a las personales para el respaldo de
las obligaciones adquiridas por el arrendatario.
Es tal la prohibicin de la norma que no permite
que se establezcan cauciones reales ni a travs
de documentos, cualquiera que sea su denomi-
nacin, distinto al contrato de arrendamiento,
como tampoco a travs de interpuesta persona
presentarse dichas garantas.
Estando incluidos los ttulos valores, si se uti-
lizan como respaldo de las obligaciones ad-
quiridas por el arrendatario, palpable es que se
est en presencia de una nulidad absoluta, por
contrariar norma imperativa y contener objeto
y causa ilcita.
Sumado a ello, la mala prctica que cotidiana-
mente se da por parte de los arrendadores de
exigir ttulos valores para garantizar las obliga-
ciones de sus arrendatarios y tener mayor faci-
lidad para exigirlas, puede conllevar a que se
presente inefcacia por inexistencia, por faltar
elementos esenciales del ttulo valor, as como
carecer de carta de instrucciones y efectuar un
llenado abusivo del ttulo valor.
Esta situacin muestra lo inconveniente que re-
sulta para el arrendador incurrir en tan repro-
chable prctica, cuanto ms que innecesaria,
pues si se celebra un buen contrato de arrenda-
miento que conste por escrito, puede hacerse a
las garantas personales que son de buen recibo
por la ley, ajustando el documento contractual a
un efectivo ttulo ejecutivo que le permita exi-
gir propiamente sus acreencias.
Sobra poner sobre el tapete la frecuencia con
que son utilizados ttulos valores como caucio-
nes para el cumplimiento del arrendatario y su
accionamiento ante los diferentes despachos ju-
diciales, sin que el los funcionarios ni abogados
se percaten que puede se presenta una nulidad
absoluta, inexistencia, llenado sin instrucciones
o abuso en el ejercicio del llenado de los espa-
cios en blanco.
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Desarrollo Regional y Urbano
85
Deiber Puello Cabarcas, Jairo Castillo Romerin, Hctor Torrenegra Ayala, Rodrigo Cienfuegos Molina
1 Este artculo da respuesta a los objetivos planteados al inicio de este proyecto de investigacin titulado La Informalidad en el Centro
Histrico de la Ciudad de Barranquilla en el Ao 2012, diseado con el fn de contribuir a la fundamentacin de las polticas pblicas
en la ciudad de Barranquilla dirigidas a dignifcar la vida de estas personas dedicadas al comercio informal.
2 Especialista en Evaluacin y Desarrollo de Proyectos de Inversin, Docente tiempo completo, Corporacin Universitaria Empresarial
de Salamanca, Grupo de investigacin al cual pertenece: SIGMA CUES, E-mails: d_puello377@cues.edu.co
3 Administrador de Empresas. Docente medio tiempo en la Corporacin Universitaria Empresarial de Salamanca. Grupo de investiga-
cin SIGMA CUES. E-mails: j_castillo193@cues.edu.co
4 Ingeniero Comercial. Docente tiempo completo en la Corporacin Universitaria Empresarial de Salamanca. Grupo de investigacin
SIGMA CUES. E-mails: r_cienfuegos368@cues.edu.co
5 Licenciado en matemticas especialista en fsica. Docente tiempo completo en la Corporacin Universitaria Empresarial de Salamanca.
Grupo de investigacin SIGMA CUES. E-mails: h_torrenegra405@cues.edu.co
LA INFORMALIDAD EN EL CENTRO HISTRICO DE LA
CIUDAD DE BARRANQUILLA EN EL AO 2012
1
Deiber Puello Cabarcas
2
Jairo Castillo Romerin
3
Hctor Torrenegra Ayala
4
5
RESUMEN
Este artculo es el resultado del abordaje de una problemtica social vigente en la ciudad de Barranquilla,
que se origin con la formulacin y ejecucin del proyecto de investigacin: La Informalidad en el Centro
Histrico de la Ciudad de Barranquilla en el ao 2012, con el cual se logr analizar las implicaciones de
las actividades comerciales realizadas por los vendedores informales de este sector de la ciudad; y aportar
datos signifcativos a la elaboracin de polticas pblicas futuras dirigidas al mejoramiento de la calidad de
vida de estas personas y de sus familiares.
PALABRAS CLAVES
Calidad de vida, economa informal y poltica pblica.
ABSTRACT
This article was conducted to identify the conditions and causes of the informal economy in the historic
center of Barranquilla city in the year 2012, it started as the execution of a research project: The Informal
Economy in the Historic Center of Barranquilla in 2012, we managed to analyze the implications of the
business activities performed by the street vendors in this part of the city; and contribute with substantial
data for the making of future public policies aiming to better the quality of life of these people and their
families.
KEYWORDS
Informal economy, public policy and quality of life.
86
LA INFORMALIDAD EN EL CENTRO HISTRICO DE LA CIUDAD DE BARRANQUILLA EN EL AO 2012
INTRODUCCIN
La Corporacin Universitaria Empresarial de
Salamanca CUES en su proceso de aunar
esfuerzos para incentivar la ctedra investiga-
tiva ha liderado desde el ao 2012, iniciativas
conducentes a la generacin de nuevos cono-
cimientos; y como primer producto de ello, un
grupo de docentes investigadores y estudiantes
de Administracin de Empresas y Contadura
Pblica se formularon interrogantes sobre la
necesidad de interpretar y analizar una realidad
vigente en la ciudad de Barranquilla: el trabajo
informal de algunos comerciantes pernoctados
en el Centro Histrico de la precitada ciudad.
Es as como, debido a esta situacin manifesta
durante dcadas no slo en la ciudad sino en
el pas, se incursion en la formulacin de un
proyecto de investigacin que pretenda remi-
tirse a referentes tericos y prcticos sobre el
comercio informal e indagar el por qu de su
permanencia en el tiempo, a pesar de reiteradas
campaas de reubicacin, propuestas y mate-
rializadas por la gobernacin del Atlntico, la
alcalda de Barranquilla y otras entidades que
han trabajado mancomunadamente por otorgar-
le solucin parcial a este suceso.
La informalidad es una de las principales ba-
rreras del crecimiento econmico de las ciuda-
des o pases, ya que reduce el recaudo fscal,
estimula la desproteccin social y prestacional,
inhibe la innovacin y la generacin de empleo
de calidad; desarrolla prcticas de competencia
desleal y se apropia indebidamente del espacio
pblico. De igual forma, genera costos para el
Estado, inseguridad ciudadana, ilegalidad y re-
chazo por parte de la comunidad; y conlleva a
plantearse el siguiente interrogante: Cul es el
panorama socioeconmico del fenmeno de la
economa informal en el Centro Histrico de la
Ciudad de Barranquilla? Y para dar respuesta e
ello se formul un objetivo general: Caracteri-
zar el perfl socioeconmico de los vendedores
y entes informales del Centro Histrico de la
Ciudad de Barranquilla; y tres objetivos espe-
cfcos desarrollados a lo largo de la investiga-
cin, los cuales se citarn a continuacin:
Identifcar los orgenes, causas y motivacio-
nes propias de la generacin de focos de in-
formalidad en el Centro Histrico de la Ciu-
dad de Barranquilla.
Conocer las caractersticas administrativas,
econmicas, gerenciales, entre otras, de las
actividades de la informalidad en el Centro
Histrico de la Ciudad de Barranquilla.
Describir el nivel socioeconmico de los en-
tes informales pertenecientes al Centro His-
trico de la Ciudad de Barranquilla.
Este proyecto de investigacin se ejecut en
tres fases, la primera de ellas fue la diferencia-
cin de las labores comerciales pertenecientes
a este sector de economa informal, la segunda
el diagnstico de las variables de tipo econmi-
co y sociocultural de las personas dedicadas a
esta actividad comercial; y la tercera el aporte
documental para las polticas pblicas direccio-
nadas a optimizar la calidad de vida de estos
comerciantes. Y para la ejecucin de estas fases
dentro de la investigacin, se realiz un trabajo
de campo por parte de los docentes e investi-
gadores de los programas de Administracin
de Empresas y Contadura, mediante el cual se
recolectaron, clasifcaron, tabularon, analizaron
e interpretaron los datos hallados, que permi-
tieron determinar los factores generadores de
la actividad informal econmica efectuada por
una parte de la poblacin en edad productiva
concentrada en el centro histrico de la ciudad
de Barranquilla.
Con base en la descripcin de los objetivos-ge-
neral y especfcos, se dise una metodologa
sustentada en el Paradigma Histrico-Herme-
nutico y una investigacin cualitativa porque
se analizaron fuentes tericas relevantes para la
interpretacin de esta problemtica y se identi-
fcaron algunos factores infuyentes en el origen
de esta actividad comercial informal, aglome-
rada en el Centro Histrico de la ciudad de Ba-
rranquilla. Asimismo, suscit cuestionamientos
sobre el por qu de su expansin y la resistencia
a su re-ubicacin en otro sector de la ciudad.
En este mismo sentido, se utiliz el mtodo in-
ductivo porque de todas las personas con ventas
informales all encontradas, se analizaron casos
especfcos y se recolectaron, tabularon e inter-
pretaron datos; producto de un trabajo de cam-
po continuo, que facilit la confrontacin de es-
tos resultados con las estadsticas suministradas
87
por el sector privado y pblico de la ciudad. En
relacin a la poblacin, objeto de estudio fueron
todas las personas dedicadas al comercio ambu-
lante localizadas en el Centro Histrico de Ba-
rranquilla. Y para la socializacin y divulgacin
de esta investigacin se publicarn artculos en
revistas y libros indexados, al igual que la pre-
sentacin de ponencias en los distintos escena-
rios acadmicos de discusin y construccin de
conocimiento.
En este orden de ideas, se fundamentar teri-
camente el concepto de informalidad desde la
esfera local hasta la latinoamericana para inten-
tar dilucidar de las diferentes interpretaciones
su pertinencia y repercusin en el mbito social,
poltico, econmico y cultural.
VERTIENTES INTERPRETATIVAS SO-
BRE EL SECTOR INFORMAL
Desde un punto de vista terico la informalidad
se puede defnir como un proceso que tiene sus
orgenes en pases del tercer mundo, pero ha lo-
grado expandirse a otros mayormente industria-
lizados, superando su etapa inicial y de desarro-
llo hasta convertirse en una realidad inequvoca
y vigente (OIT, 2005). Desde una perspectiva
general se considera que: Hacia 1999, el 46.4
por ciento de la ocupacin en las ciudades est en
actividades informales, proporcin que se eleva
al 50 por ciento en las mujeres y es de casi 44 por
ciento entre los hombres. Adems, su participa-
cin ha experimentado un crecimiento constante.

En promedio, seis

de cada diez nuevos puestos
de trabajo generados desde 1990 en la regin han

sido informales; con ello, el porcentaje de ocu-
pados informales en relacin con

la ocupacin
no agrcola se elev del 42.8 por ciento al 46.4
por ciento

mencionado. La importancia de la in-
formalidad es variable entre pases; en

algunos
como Bolivia, Honduras y Paraguay superan el
60 por ciento, pero es

inferior al 50 por ciento
en otros como Argentina, Brasil, Costa Rica, Co-
lombia,

Mxico, Uruguay y Venezuela; slo en
Chile y Panam se encuentra bajo el 40 por cien-
to (Tokman, 2001, p. 20).
Por otro lado, Hart (Citado por Tokman, 2001)
sostiene que en los pases en desarrollo, predo-
mina la poblacin de trabajadores con ingresos
insufcientes por la baja productividad de sus
ocupaciones. Adems, reconoce que existen al-
gunas relaciones funcionales de la informalidad
con el resto de la economa, y concluye que, si
no se obstaculiza su funcionamiento, estos tra-
bajadores podrn generar ingresos crecientes;
y debido a ello, propuso una descripcin de la
realidad observada a partir de la cual se estable-
cieron caractersticas de la informalidad.
Con posterioridad, a estas afrmaciones acaecie-
ron una serie de desarrollos conceptuales, pero
slo tres marcaron hito en la historia y por ello,
se relacionan a continuacin (Tokman, 2007):
1. Surge en Amrica Latina, y supera la apli-
cacin que la misin de la OIT en Kenia hi-
ciera de la elaboracin de Hart. Concepta
al sector informal a partir de la produccin
y lo asocia al contexto histrico estructural
de la regin. Los principales exponentes de
esta vertiente son el Programa de Empleo
para Amrica Latina y el Caribe PREALC
y Paulo Souza.
2. Analiza el funcionamiento de la informali-
dad fuera del mecanismo de regulacin del
Estado y principalmente como resultado de
la nueva divisin internacional del trabajo.
Los principales exponentes de esta vertiente
son Portes y Castells.
3. Parte del mismo enfoque de la anterior,
pero propone una interpretacin opuesta:
no deduce de la condicin informal la ne-
cesidad de incorporacin sino que identifca
la excesiva intervencin del Estado como
impedimento para el desarrollo que puede
generarse con un ms libre funcionamiento
del mercado.

Sin embargo, desde una mirada ms amplia
como propone Tokman (2007), la informali-
dad no se identifca con ilegalidad ni con pre-
cariedad; y requiere de polticas diferenciadas,
aquellas fundadas en un aumento de la fscali-
zacin como en el caso de empresas modernas,
las cuales deben distinguirse de las que apun-
tan a la adecuacin del marco regulatorio y el
fomento de la produccin. Un ejemplo de este
ltimo aspecto es la incapacidad de generar in-
gresos adecuados y permanentes.

Como primer
aporte cabe indicar el informe denominado:
88
LA INFORMALIDAD EN EL CENTRO HISTRICO DE LA CIUDAD DE BARRANQUILLA EN EL AO 2012
Economa Informal en las Amricas: situacin
actual, prioridades de polticas y buenas prc-
ticas (OIT, 2005), donde se afrma que: El tra-
bajo informal se caracterizaba en torno a cuatro
elementos, a saber: i) su facilidad de entrada,
fundamentada en la nula o escasa necesidad de
capital para iniciar la actividad y en la falta de
exigencias especfcas de capacitacin; ii) el pe-
queo tamao de la unidad productiva; iii) la
baja productividad, consecuencia directa de los
dos factores anteriores; y iv) la ausencia de or-
ganizacin empresarial ( p. 2). Por otra parte,
el documento seala que Con ocasin de
la 90 reunin de la Conferencia Internacional
del Trabajo en el 2002 la OIT cambi la defni-
cin y el enfoque, hasta entonces eminentemen-
te econmico, para abordar un nuevo concep-
to: Economa Informal, trmino que recoge el
escenario diverso, dinmico y heterogneo que
este fenmeno imparable demuestra en la prc-
tica. (2005, p. 2).
Una caracterstica sustancial y metdica del fe-
nmeno establece que: Su mbito se amplia e
incluye ahora a trabajadores independientes en
actividades de subsistencia, trabajadores do-
msticos, trabajadores a domicilio y asalariados
e independientes de pequeos emprendimien-
tos. En general los informales son aquellos ex-
cluidos por la ley, con un importante ndice de
vulnerabilidad, carentes de seguridad, es decir
personas con dfcit de trabajo decente. Final-
mente el termino Informalidad implica una
ptica determinstica la cual la considera igual-
mente como una variable determinante del d-
fcit de trabajo decente en la regin, y conocer
precisamente sus principales rasgos, las tenden-
cias y los retos de la economa informal es de
suma importancia para la discusin y defnicin
de polticas y para el fomento de buenas prcti-
cas, que repercutan en el empleo y en su calidad
en general (2007, p. 3). Uno de los aspectos
preponderantes en este proyecto ha sido profun-
dizar sobre la calidad de vida de estas personas,
el estado de pobreza y deterioro ambiental en el
que comercializan sus productos y se exponen
diariamente.
En el plan de desarrollo de Barranquilla 2012-
2015 se despliega un eje estratgico denomina-
do: Barranquilla Competitiva el cual contempla
la estrategia: Barranquilla Emprendedora y
Formal, cuyo objetivo es promover el empren-
dimiento, fortalecimiento y formalizacin em-
presarial, con el apoyo de las empresas locales
para el aprovechamiento de las oportunidades
derivadas de los tratados de libre comercio,
crear las condiciones propicias para atraer ma-
yor inversin privada y lograr que el sector em-
presarial y el comerciante informal se fortalez-
ca y articule a las redes empresariales.
EL PROCESO INVESTIGATIVO: INFOR-
MALIDAD EN EL CENTRO HISTRICO
DE BARRANQUILLA
El proceso investigativo parti primeramente
de la propuesta temtica a la coordinacin de
investigacin de la CUES, luego de su aproba-
cin se procedi a constituir el grupo de trabajo
de campo previa constitucin del cuerpo docen-
te que dirigira el proyecto investigativo. En los
meses subsiguientes se procedi a elaborar las
herramientas para la recoleccin de la informa-
cin y se inicio la ejecucin en el rea de tra-
bajo, a saber, cada una de las zonas del centro
histrico de la ciudad de Barranquilla las cuales
se subdividieron para hacer ms fexible y fac-
tible el recaudo de datos estadsticos. Termina-
da esta fase se procedi a clasifcar y tabular
los datos, permitiendo identifcar de inmediato
qu elementos o factores son los causantes de
la informalidad como un fenmeno creciente y
latente en la ciudad de Barranquilla, el cual no
solo es de ahora sino que presenta una continui-
dad y una tendencia al aumento dada la actual
coyuntura econmica del pas y la ciudad.
RESULTADOS DE INVESTIGACIN
En esta investigacin se parti del anlisis de un
grupo de personas ubicadas en el Centro Hist-
rico de Barranquilla provenientes de la ciudad
de esta misma ciudad, su rea metropolitana,
municipios circunvecinos y otros departamen-
tos de la Regin Caribe colombiana del cual
se obtuvieron varios resultados, dentro de los
que se encuentran, la ejecucin de un trabajo
de campo sustentado en la observacin conti-
nua, el estudio de una muestra representativa
dentro de la poblacin de personas dedicadas
al comercio informal, la realizacin de encues-
89
tas, recoleccin de datos, tabulacin, digitacin
y registro en la conformacin de estadsticas.
Asimismo, la elaboracin de informes relevan-
tes sobre esta problemtica social que pueda ser
posteriormente utilizado para el diseo de pol-
ticas pblicas por parte de entidades estatales o
privadas preocupados por el impacto de sta a
nivel social, poltico, cultural y econmico de la
ciudad y del pas en general; y la publicacin de
artculos en revistas y libros indexados.
En el desarrollo de este proyecto se encontr que
la poblacin dedicada a actividades comerciales
informales era muy joven y la mayora tena en-
tre cinco (5) y diez (10) en esta ocupacin; y los
motivos que los impulsaron a hacerlo fueron el
desempleo, la desigual y poca remuneracin per-
cibida para su manutencin y la de su familia; el
detrimento patrimonial, el bajo nivel de escolari-
dad y de cultura, entre otros factores.
RECOMENDACIONES Y
CONCLUSIONES
Desde una mirada global la informalidad es una
fenmeno masivo que ha asechado a la ciudad
de Barranquilla; y su expansin se debe prin-
cipalmente a necesidades bsicas insatisfechas,
el bajo nivel cultural y acadmico, el acceso
restringido de las personas a recibir los ser-
vicios mdicos requeridos para su bienestar,
oportunidades laborales, conformacin de em-
presas productivas y legales halladas en esta
poblacin, que inciden negativamente sobre
la calidad de vida de las mismas. Es por esto
que, se considera perentorio disear polticas
de bienestar colectivo y aplicar correctivos que
permitan generar mecanismos en pro del mejo-
ramiento integral de estas personas, su ncleo
familiar y el propio entorno econmico en el
cual se desenvuelven. Por consiguiente, la le-
gislacin, poltica y los diferentes programas
deben ampliar la proteccin a los trabajadores
informales y eliminar las barreras de entrada a
la economa formal.
En ese aspecto las polticas pblicas ms im-
portantes para la solucin del problema de la
economa informal deben ser: i) El fortaleci-
miento de las articulaciones de los segmentos
informales, especialmente de las microempre-
sas con mayor potencial productivo, con los
segmentos modernos; y ii) El mayor acceso de
las unidades productivas informales, especial-
mente microempresas, a recursos de diversa n-
dole, para elevar sus niveles de productividad e
ingresos. Y por ltimo, ampliar la cobertura de
la seguridad social de los comerciantes y ven-
dedores ambulantes; y revaluar sus condiciones
laborales.
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Gestin Empresarial
91
Jessica Yulieth Lpez Payares, Giovanni Prez Ortega
1 Estudiante de Ingeniera Industrial de la Universidad Nacional de Colombia, sede Medelln.
Correo electrnico: jylopezp@unal.edu.co jylopezp@gmail.com
2 Ingeniero administrador con Msc en Desarrollo. Profesor de la Escuela de Ingeniera de la Organizacin de la Universidad Nacional de
Colombia Sede Medelln. Director de la ofcina de Extensin Universitaria. Correo electrnico: gperezo@unal.edu.co
PROPUESTA METODOLGICA PARA EL
MEJORAMIENTO DEL PROCESO DE PKING CON BASE
EN EL ENFOQUE DE HARRINGTON Y EL ESTUDIO DE
METODOS DE LA OIT
Jessica Yulieth Lpez Payares
1

Giovanni Prez Ortega
2
RESUMEN
El presente artculo expone la elaboracin de una propuesta metodolgica para el mejoramiento del proceso
de picking en el centro de distribucin (CEDI) de una compaa perteneciente al sector de las tiendas por
departamentos, especfcamente para el picking de vestuario. Dicha propuesta est basada en el Enfoque
Harrington para el mejoramiento de procesos y el estudio de mtodos de la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT), a partir de estas dos metodologas se elabor un esquema que consta de seis etapas, las
cuales permitieron llevar a cabo el proyecto en un orden determinado y de manera objetiva, logrando as la
identifcacin de los puntos crticos de la operacin y las falencias y/o problemas existentes en ellos, como
por ejemplo los excesivos y repetitivos desplazamiento en el rea de trabajo; a su vez permitieron la elabo-
racin de propuestas metodolgicas que contribuyeran a su mejoramiento y optimizacin.
PALABRAS CLAVES
Mejoramiento de procesos, Picking de vestuario, Enfoque Harrington, Estudio de mtodos.
ABSTRACT
This paper presents the development of a methodological proposal for the improvement of the picking pro-
cess in the distribution center (CEDI) of a company that belongs to the department stores sector, specifcally
costume picking. This proposal is based on the Harrington approach to process improvement and the study
of methods of the International Labor Organization (ILO), from these two methodologies was developed
a scheme that consists of six steps, which allowed to accomplish the project in one determined order and
in an objective way, achieving the identifcation of the critical points of the operation and the fouls and/or
problems existing in them, for example the excessive and repetitive movements in work area; in turn they
allowed the elaboration of methodological proposals that contribute to their improvement and optimization.
KEYWORDS
Process improvement, Costume picking. Harrington approach, Study of methods.
92
PROPUESTA METODOLGICA PARA EL MEJORAMIENTO DEL PROCESO DE PKING CON BASE EN EL ENFOQUE
DE HARRINGTON Y EL ESTUDIO DE METODOS DE LA OIT
sincronizadamente y deben tener un propsito
comn orientado a la satisfaccin de las nece-
sidades del cliente, lo cual resulta sumamente
importante para toda organizacin, puesto que
los clientes satisfechos proporcionan mrge-
nes ms elevados. (CABRAL, 2007).
Ilustracin 1. Defnicin de proceso
Fuente: Crdoba, 2012.
Es de vital importancia para toda organizacin
tener presente que: Las organizaciones no son
absolutas, no estn solas en el mundo ni existen
en el vaco. Como sistemas abiertos, las organi-
zaciones operan en un ambiente que las envuel-
ve y las rodea (CHIAVENATO, 2000). Como
bien expresa Chiavenato las organizaciones es-
tn en un ambiente envolvente, pero ste es tan
cambiante que puede perturbar su estabilidad y
crecimiento, por ello es indispensable para toda
compaa ser dinmicas y poseer una elevada
capacidad adaptativa con el fn de permanecer y
porque no liderar en su industria.
Es aqu donde entra la importancia del mejora-
miento de procesos puesto que representa una
gran herramienta metodologa que contribuyen
al mejoramiento, dinamismo y modernismo de
las organizaciones.
1.1. ENFOQUE HARRINGTON PARA EL
MEJORAMIENTO DE PROCESOS
Segn Harrington (1993), al igual que Prez
y Soto (2005) y Prez, Prez, Arango y Prez
(2010), existen cinco fases para el mejoramien-
INTRODUCCIN
El mejoramiento de procesos hoy en da repre-
senta una de las herramientas ms importantes y
poderosas para contribuir al mejoramiento, di-
namismo y modernismo de las organizaciones,
trayendo consigo mayor productividad, mejor
calidad y por consiguiente mayor satisfaccin
de clientes tanto actuales como potenciales; lo
que genera a su vez ventajas competitivas que
le otorgan un estatus de reconocimiento y una
posicin fuerte en el sector al cual pertenecen.
En el siguiente artculo se muestra la elaboracin
de una propuesta metodolgica para el mejora-
miento del proceso de picking llevado a cabo en
el Centro de Distribucin (CEDI) de una compa-
a perteneciente al sector de las tiendas por de-
partamento, dicha propuesta se realiz siguiendo
el Enfoque Harrington para el mejoramiento de
procesos y el estudio de mtodos de la Organiza-
cin Internacional del Trabajo (OIT). Se estudi
y analiz el proceso de picking, especfcamente
el picking de vestuario dado que es uno de los
grupos de mercanca ms crticos, debido a la
rotacin de su inventario; adems, dado que la
compaa tena la necesidad de estandarizar los
procesos entre ellos el de picking, para lo cual
como es sabido se debe normalizar el mtodo de
trabajo previamente.
Con la aplicacin de una metodologa basada en
estos dos enfoques y la utilizacin de diversas
herramientas ingenieriles para la recoleccin
y anlisis de informacin, se podr realizar un
registro, anlisis y examen crtico del mtodo
actual, identifcar problemas y posibles mejo-
ras, defnir un mtodo ms ptimo, aplicarlo y
hacerle el respectivo seguimiento; todo con el
propsito de contribuir a su mejoramiento.
1. EL MEJORAMIENTO DE
PROCESOS
Segn Prez y Soto (2005) al igual que Prez,
Arango y Prez (2010), por proceso se entiende
cualquier actividad o grupo de actividades que
emplee un insumo, le agregue valor y suminis-
tre un producto a un cliente externo o interno;
de esta manera, todas las actividades presentes
en el desarrollo de un proceso deben realizarse
2
93
to continuo de los procesos de la empresa, cada
una de las cuales est determinada por activida-
des especfcas.
Fase I: Organizacin para el mejoramiento
(establecer el liderazgo, compromiso y com-
prensin).
Fase II: Comprensin del proceso (estudiar
el proceso actual y sus fnalidades).
Fase III: Modernizacin del proceso (mejo-
rar la efciencia, efectividad y adaptabilidad
del proceso).
Fase IV: Mediciones y Controles (establecer
la retroalimentacin).
Fase V: Mejoramiento continuo (revisar, eva-
luar, califcar y comparar).
1.2. ESTUDIO DE MTODOS
El estudio de mtodos es el registro y examen
crtico sistemtico de los modos de realizar ac-
tividades, con el fn de efectuar mejoras. (Or-
ganizacin Internacional del Trabajo, 1992)
Segn la Organizacin Internacional del Tra-
bajo (OIT) el enfoque principal del estudio de
mtodos consiste en el Seguimiento sistemtico
de ocho pasos, los cuales son:
1. Seleccionar el trabajo a estudiar y delimitar
el alcance del estudio.
2. Registrar por observacin directa los he-
chos relevantes relacionados con dicho tra-
bajo y recolectar de fuentes apropiadas todos
los datos adicionales que sean necesarios.
3. Examinar de forma crtica, el modo en que
se realiza el trabajo, su propsito, el lugar
en que se realiza, la secuencia en que se lle-
va a cabo y los mtodos utilizados.
4. Establecer el mtodo ms prctico, eco-
nmico y efcaz, mediante el aporte de las
personas concernidas.
5. Evaluar las diferentes opciones para esta-
blecer un nuevo mtodo comparando la re-
lacin costo-efciencia entre en nuevo m-
todo y el actual.
6. Defnir el nuevo mtodo de forma clara y
presentndolo a todas las personas a quie-
nes pueda concernir (direccin, capataces y
trabajadores).
7. Implantar el nuevo mtodo como una
prctica normal y formar a todas aquellas
personas que han de utilizarlo.
8. Controlar la aplicacin del nuevo mtodo
e implantar procedimientos adecuados para
evitar una vuela al uso del mtodo anterior.
1.3. MEJORAMIENTO DEL PROCESO DE
PICKING DE VESTUARIO
Actualmente uno de los procesos ms crticos
y que mayores recursos consumen en el Centro
de Distribucin (CEDI) de la compaa, es el
picking de mercanca, por ello con el fn de me-
jorarlo se realiz una sinergia entre el enfoque
Harrington para el mejoramiento de procesos y
el estudio de mtodos de la OIT.
A continuacin en la ilustracin 2 se muestra un
esquema construido con base a estos dos enfo-
ques, el cual muestra los pasos generales que se
tuvieron en cuenta para el desarrollo del proyecto.
Ilustracin 2. Esquema para el mejoramiento del proceso de Picking de vestuario.
Fuente: Adaptado de Prez y Soto (2005) y Prez, Arango y Prez (2009).
94
2. RESULTADOS Y ANLISIS DEL
ESQUEMA DE MEJORAMIENTO DEL
PROCESO DE PICKING DE VESTUARIO
Como se mencion en el apartado anterior, el es-
quema de mejoramiento del proceso de Picking
de vestuario fue tomado como gua para llevar
a cabo el proyecto. Al realizar cada uno de los
pasos de este esquema y en el orden propuesto,
se pudo en primer lugar seleccionar el proceso a
estudiar y mejorar, obtener la informacin nece-
saria y adecuada para analizar su estado actual,
identifcar fallas y posibles mejoras, plasmar di-
chas mejoras y proponer alternativas de segui-
miento y control de las mimas. A continuacin se
muestra su desarrollo paso a paso.
2.1. SELECCIN DEL PROCESO A
MEJORAR
Dado que en una organizacin todos los procesos
y/o subprocesos pueden ser objetos de estudio
con el fn de simplifcarlos y establecer mtodos
ms econmicos y efectivos, como lo indica la
OIT es indispensable considerar tres aspectos: 1)
econmicos, 2) tcnicos y 3) humanos.
Teniendo en cuenta estos aspectos se seleccio-
n como objeto de estudio y mejora el proceso
de picking, especfcamente el picking de ves-
tuario, ya que es uno de los grupos de mercan-
ca que mayor rotacin tiene y por lo tanto re-
presenta uno de los procesos ms crticos e im-
portantes del Centro de Distribucin (CEDI)
y por consiguiente de la compaa, adems
de que consume importantes recursos tanto
humanos como econmicos; por otra parte se
tena la necesidad de normalizar y estandarizar
el proceso dado que la productividad de los au-
xiliares CEDI picking se estaba midiendo con
base en datos empricos.
2.2. CONOCIMIENTO DEL PROCESO Y
RECOLECCIN DE LA INFORMACIN
Esta etapa es sumamente importante a la hora
de intentar mejorar un proceso, dado que es
aqu donde se podr conocer al detalle cmo
se est llevando a cabo las operaciones y de
esta manera identifcar posibles falencias y
por consiguiente posibles oportunidades de
mejora.
Con el fn de conocer a fondo el proceso en
cuestin, se realiz una observacin directa y
minuciosa de todos los hechos relevantes rela-
cionados con la operacin como tal, para ello
se realizaron varias visitas durante el desarro-
llo de la operacin y se tomaron los respectivos
apuntes y observaciones, adems se realiz una
serie de preguntas tanto a los operarios como a
los supervisores de picking con el fn de aclarar
las diferentes inquietudes que surgan durante
la observacin.
Una vez reconocido el proceso se emplearon di-
versas herramientas para el anlisis de la infor-
macin obtenida, tales como cursogramas ana-
lticos, diagramas de recorrido y diagramas de
fujo, lo que permiti tener una visin global del
proceso e identifcar oportunidades de mejora,
las cuales sern descritas ms adelante.
El proceso consiste bsicamente en ingresar a
la aplicacin del WMS, seleccionar una de las
olas de picking (PC) e ir realizando cada una
de las tareas o ubicaciones correspondientes a
la ola, cabe resaltar que el operario lleva con-
sigo una terminal de radiofrecuencia (TRF) y
emplea cajas de cartn para almacenar las pren-
das; en las ilustraciones 3a, 3b y 3c se observa
un diagrama de fujo, el cual muestra de manera
general como se lleva a cabo el proceso.
95
Ilustracin 3a. Diagrama
de fujo proceso de pic-
king de vestuario.
Ilustracin 3b. Diagrama de fujo proceso de picking de
vestuario continuacin I.
96
Ilustracin 3c. Diagrama de fujo proceso de
picking de vestuario continuacin 2
2.3. REVISIN DE LOS PROBLEMAS
DEL PROCESO
En esta etapa es de vital importancia el anlisis
adecuado de la informacin, ya que las deci-
siones efcaces se basan en el anlisis de datos
e informacin (ISO 9000, 2000), por ello una
vez obtenida toda la informacin relacionada
con el proceso, est fue analizada al detalle de
manera crtica, siendo de gran ayuda los dia-
gramas analticos y de recorrido realizados en
la etapa anterior, entrevistas a los operarios y
supervisores.
Con el fn de hacer un examen crtico de to-
das las actividades del proceso y as identifcar
posibles problemas y por tanto oportunidades
de mejoras, se emple la tcnica del interro-
gatorio el cual segn la OIT es el medio de
efectuar el examen crtico sometiendo sucesiva-
mente cada actividad a una serie sistemtica y
progresiva de preguntas; este mtodo consiste
bsicamente en dos etapas, la primera denomi-
nada preguntas preliminares que tiene como
fn preguntarse el propsito de cada actividad
registrada, qu se hace y porqu se hace (esta
etapa al igual que la observacin directa permi-
ti la identifcacin de los problemas del pro-
ceso) y la segunda etapa preguntas de fondo
que tiene como fn averiguar qu ms podra
hacerse, y por tanto que se debera hacer (sta
permiti a su vez la elaboracin de propuestas
de mejora).
A continuacin se observa la tabla 1 con las pre-
guntas preliminares del mtodo.
Tabla 1. Preguntas preliminares del mtodo del
interrogatorio.
PROPOSITO
Qu se hace?
Por qu se hace?
LUGAR
Dnde se hace?
Por qu se hace all?
SUCESIN
Cundo se hace?
Por qu se hace entonces?
PERSONA
Quin lo hace?
Por qu lo hace esa persona?
Cmo se hace?
MEDIOS Por qu se hace de ese modo?
Fuente: OIT, 1992
Despus de analizar la informacin del proceso
y aplicar la primera etapa del mtodo del inte-
rrogatorio, se encontraron una serie de proble-
mas/falencias del proceso, los cuales estn con-
signados en la tabla 2.
97
Tabla 2. Problemas/falencias del proceso
Actividad Problemas/falencias encontradas
Seleccionar ola de picking
El supervisor de picking asigna las olas de picking por almacn destino, es decir,
que todas las tareas o solicitudes de mercanca de una ola son dirigidas a un solo
almacn, lo que ocasiona que el operario tenga que realizar un mismo recorrido
varias veces segn el almacn destino.
Buscar y armar caja
El operario busca y arma varias cajas de cartn para empacar las prendas, para ello
debe agacharse repetitivamente, esforzando as su columna vertebral.
Llevar caja a la cabecera de
las estanteras
El operario una vez selecciona la tarea que debe realizar coge la caja donde
almacenar las prendas y la deja en la cabecera de las estanteras, quedando muy
retirada de las ubicaciones donde se encuentra almacenada la mercanca solicitada.
Llevar prendas a la caja para
almacenar
Cada vez que el operario extrae las prendas solicitadas de una ubicacin, las lleva
a la caja dispuesta en la cabecera de la estantera para proceder a empacarlas,
haciendo un recorrido promedio de 12,5 metros, para luego volver a la siguiente
ubicacin y repetir el proceso, esto ocasiona que el operario realice innumerables
desplazamientos con mercanca en las manos.
3
Embalar mercanca
El operario deja varias cajas abiertas, donde a cada caja le corresponde un contenedor
(documento en el cual se relaciona la mercanca que contiene una unidad de
empaque)
4
diferente, lo que puede ocasionar que el operario empaque la mercanca
en una caja cuyo contenedor no corresponde al asignado en el momento de realizar
la transaccin de picking en el WMS.
Trasladar caja a la baha
Una vez la caja est sellada y rotulada, se debe trasladar a la baha, para ello el operario
la carga o la arrastra por el pasillo haca sta, haciendo un recorrido promedio de 4
metros con un peso alrededor de 17 kilogramos, lo cual puede ocasionar problemas
lumbares debido a la postura y sobreesfuerzo realizado, adems de la inconformidad
del personal por no contar con herramientas necesarias para facilitar la operacin.
Otro problema encontrado fue que los operarios
deben cargar consigo las herramientas y ele-
mentos de trabajo (terminal de radiofrecuencia,
bistur, hojas para rtulos, marcador, contene-
dores y dispensador de cinta) y no cuentan con
un dispositivo o elemento para organizarlos en
l y as no le entorpezcan la operacin.
2.4. IDENTIFICACIN DE LAS OPORTU-
NIDADES DE MEJORAMIENTO
Los problemas ms signifcativos del proceso
estn relacionados con los excesivos y repetiti-
vos desplazamientos realizados por los opera-
rios, debido a la inadecuada disposicin de la
caja para embalar las prendas una vez extradas
de su ubicacin inicial, adems del sobrees-
fuerzo que deben realizar debido a la falta de
herramientas que ayuden a trasladar la mercan-
ca y as hacer ms fcil la operacin y de esta
manera mitigar en la medida de lo posible la
fatiga del personal y por consiguiente aumentar
su productividad.
Como se mencion en el apartado anterior se
emple el mtodo del interrogativo con el fn
de analizar de manera crtica las actividades;
al dar solucin a las preguntas pertenecientes
a la segunda etapa de este mtodo (preguntas
de fondo), se logr prolongar y detallar las pre-
guntas preliminares de la epata anterior y as
determinar qu cambios podran hacerse, ya sea
con respecto al lugar donde se lleva a cabo las
actividades, la sucesin, la persona y/o los me-
dios, todo con el frme propsito de mejorar el
mtodo actual. Todo ello y la realizacin de llu-
3 En promedio las olas asignadas a un operario consta de 20-30 ubicaciones o tareas y en un turno se podran asignar alrededor de 30
olas/operario.
4 Se tiene diferentes contenedores por unidad de empaque y para cada almacn.
98
vias de ideas permiti identifcar y plasmar pro-
puestas de mejora a los problemas encontrados.
A continuacin se muestra la tabla 3 con las
preguntas pertenecientes a la segunda etapa del
mtodo.
Tabla 3. Preguntas de fondo del mtodo del
interrogatorio.
PROPOSITO
Qu otra cosa podra hacerse?
Qu debera hacerse?
LUGAR
En qu otro lugar podra hacerse?
Dnde debera hacerse?
SUCESIN
Cundo podra hacerse?
Cundo debera hacerse?
PERSONA
Qu otra persona podra hacerlo?
Quin debera hacerlo?
MEDIOS
De qu otro modo podra hacerse?
Cmo debera hacerse?
Fuente: OIT, 1992
2.5. MEJORAMIENTO DEL PROCESO
La etapa de mejoramiento del proceso implica
la realizacin de una serie de actividades y/o
acciones que contribuyan a que el proceso tome
ciertos cambios en cuando a su desarrollo, que
sea ms efciente, que consuma la menor canti-
dad de recursos posible, que se haga en un me-
nor tiempo, que sea asequible para el personal
operativo, en pocas palabras que se lleve a cabo
de una manera ms ptima. Ahora bien, con el
propsito de realizar las propuestas de mejora-
miento e implementarlas, se llevaron a cabo una
serie de reuniones con los directivos del Centro
de Distribucin (el Jefe de Logstica, el Asesor
de Logstica, el Jefe de Operaciones, el Super-
visor de Picking y el Administrador del CEDI),
en dichas sesiones se realizaron una serie de llu-
vias de ideas, que contribuyeron a la construc-
cin defnitiva de las propuestas metodolgicas
para el mejoramiento del proceso, dichas pro-
puestas se encuentran consignadas en la tabla 4.
Tabla 4. Propuestas metodolgicas de mejoramiento.
Puntos cr-
ticos
Descripcin de la propuesta Comentarios
Mtodo de ru-
teo
Replantear el mtodo de ruteo actual de tal manera
que sea posible asignar las olas de picking para va-
rios almacenes al tiempo.
Debido a que el operario puede confundir la
mercanca correspondiente para un alma-
cn especifco y enviarla a otro, el ruteo po-
dra ser a lo sumo de 4 almacenes al tiempo
y que dichos almacenes pertenezcan al rea
metropolitana.
Con la aplicacin de sta propuesta, se logr re-
ducir aproximadamente en un 48% el recorrido
para realizar el picking de mercanca.
6
Desplaza-
mientos
extensos y
repetitivos
El operario antes de iniciar la operacin deber ob-
servar en la terminal de radiofrecuencia el recorrido
a realizar segn las tareas o ubicaciones correspon-
dientes a la ola seleccionada y as defnir un punto
equidistante a varias ubicaciones, de esta manera a
medida que extrae la mercanca de la estantera pue-
de ir almacenndola inmediatamente en la caja, sin
necesidad de desplazarse hasta las cabeceras
5
.
Otra propuesta es disponer de un carro para picking,
que le permita al operario colocar varias cajas en l
y realizar el picking de varios almacenes al tiempo,
disminuyendo as los desplazamientos necesarios
por almacn.
En la actualidad hay carros destinados para la
operacin, pero dado su tamao, el tamao de los
pasillos y el fujo de personas en stos, hace que
su utilizacin sea prcticamente nula.
Con esto se lograra adems de agilizar la opera-
cin, mitigar la fatiga del personal operativo,
ocasionada por los desplazamientos y la manipu-
lacin de carga (cajas llenas).
5 Las estanteras tienen una dimensin de 25 metros de largo y se cuentan con 10 estanteras en el segundo piso del mezanine y 9 en el
tercer piso, en las cuales se almacena el vestuario.
6 Este dato se obtuvo al realizar una prueba piloto de la propuesta.
99
Portabilidad
de elementos
de trabajo
Proporcionar a los operarios una herramienta de
almacenamiento en forma de canguro, la cual
cuente con varios compartimientos, que le permi-
tan guardar los elementos de trabajo de forma or-
denada y visible.
En caso de contar con el carro para picking, adap-
tarle un compartimiento, el cual le permita al ope-
rario disponer sus elementos de trabajo.
Esto le permitir al operario estar libre y realizar
la operacin de manera ms gil.
2.6. MEDICIONES Y CONTROLES PARA
EL PROCESO
Como se mencion en la tabla anterior, una de
las propuestas para el mejoramiento del proce-
so es disponer de un carro para picking, que le
permitan al operario realizar la operacin lle-
vndolo consigo; a continuacin se muestra una
aproximacin de este (ver ilustracin 4), tenien-
do en cuenta las necesidades y caractersticas
del proceso, el espacio disponible y el fujo de
personas en la zona.
Ancho de los pasillos: 120 cm.
Material de los pasillos: metal.
Para empacar las prendas se emplean cajas
de diversos tamaos, pero el tamao mximo
utilizado es 58cm x 45cm x 42cm (largo, an-
cho, alto).
El operario cuenta con las siguientes herra-
mientas de trabajo: Bistur, hojas para rtu-
los tamao carta, contenedores por almacn
(documentos cuya dimensin son de 10cm x
5cm), cintero y TRF, sta ltima el operario
la porta utilizando la cargadera de la misma.
En ocasiones hay de dos a tres personas en
el mismo pasillo, ya sea realizando picking o
almacenando mercanca.
Adems de las restricciones del proceso, el di-
seo del carro debe cumplir las siguientes espe-
cifcaciones:
Plataforma con superfcie antideslizante para
un transporte seguro de la carga.
Ruedas silenciosas.
Alta comodidad de conduccin.
Capacidad mnima de carga: 200 kg.
Que permita realizar arrumes de 4 a 6 cajas
(considerando que el tamao mximo utiliza-
do).
Ilustracin 4. Carro para picking
Fuente: Tomado de Mecalux logismarket, 2013.
Nota: El compartimiento para los elementos de
trabajo, estara ubicado en la parte de atrs de la
lmina horizontal del manubrio.
Segn Salgueiro (2001) la manera ms efcaz
de mejorar los resultados globales de la empre-
sa y los individuos es midiendo y controlando
las cosas correctas, por ello se propuso hacer
seguimiento al indicador de productividad del
CEDI el cual mide unidades/hora hombre, con
el fn de poder hacer el debido monitoreo a las
mejoras realizadas en el proceso picking, ade-
ms con el fn de observar qu tan efciente es
ahora el proceso, teniendo en cuenta que una
actividad o proceso es efciente cuando optimi-
za el consumo de los recursos que necesita para
su funcionamiento (PEREZ F., 2012), en este
caso el consumo en tiempo de trabajo.
100
Por otra parte se propuso hacer entrevistas y
encuestas de satisfaccin al personal operativo
y de esta manera conocer que tan provecho re-
sultan ser las propuestas de mejoramiento para
ellos.
CONCLUSIONES
La implementacin de una metodologa de me-
joramiento basada en el Enfoque Harrington
para el mejoramiento de procesos y el estudio
de mtodos de la OIT representa una importan-
te herramienta para cualquier organizacin, ya
que les permite observar y analizar sus procesos
actuales de manera crtica con el fn de identi-
fcar falencias y por consiguientes oportunida-
des de mejoras, que al estudiarlas y plasmarlas
contribuyen a su optimizacin y por tanto au-
mentar su productividad; lo cual es sumamente
importante, ya que esto contribuye a su vez a
alcanzar una ventaja competitiva en el sector al
cual pertenecen.
Con el estudio de mtodos, en este caso en
particular se pudo identifcar problemas aso-
ciados a: los excesivos y repetitivos despla-
zamientos ejercidos por los operarios en el
rea de trabajo, a los sobreesfuerzos reque-
ridos por la manipulacin de cargas, la ma-
nipulacin de herramientas y elementos de
trabajos, la falta de elementos que faciliten la
operacin, entre otros, pero tambin permiti
realizar propuestas metodolgicas con el fn
de mejorar el proceso en general; cabe resal-
tar que fue de vital importancia la utilizacin
de diversas herramientas ingenieriles como
diagramas analticos, diagramas de recorri-
dos, lluvia de ideas y diagrama causa-efecto,
para una adecuada recoleccin y anlisis de
la informacin.
Es importante resaltar que para que el proce-
so de picking de vestuario o cualquier otro
mejore y se obtengan los resultados desea-
dos, es necesario capacitar al personal e in-
fundir en ellos la importancia que tiene que
se lleven a cabo las actividades de la mejor
manera posible, tanto para su benefcio como
para la operacin y de esta manera alinear
sus intereses con las necesidades de la com-
paa.
Con la implementacin de las propuestas
metodolgicas planteadas, no solo se contri-
buye al mejoramiento del proceso de picking
de vestuario, sino que tambin al picking en
general y a los dems procesos que se lle-
van a cabo en el CEDI, puesto que se podra
ampliar el estudio para todos los procesos, lo
que contribuye a su vez al mejoramiento de la
direccin logstica de CEDI, lo cual es suma-
mente importante para la compaa, puesto
que una buena direccin logstica visualiza
cada actividad en la cadena de suministros
como una contribucin al proceso de aadir
valor (BALLOU, 2004).
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103
1 Bilogo Molecular y Celular, California State University Fresno. Decano de la Facultad de Artes Liberales y Ciencias de la Educacin,
Universidad Espiritu Santo, Ecuador. Estudiante Doctorado Ciencias de la Direccin Universidad Rosario, Bogota, Colombia. Correo
electrnico: isferro@uees.edu.ec
COMPORTAMIENTO ORGANIZACIONAL POSITIVO:
IMPLICACIONES PARA LA ORGANIZACIN ACTUAL
1
RESUMEN
El propsito de este estudio fue describir el concepto de Comportamiento Organizacional Positivo (COP) y
analizar sus posibilidades de aplicacin al desarrollo de las organizaciones actuales, inmersas en entornos
altamente inciertos. Lo anterior supone formas distintas de direccin, y la aproximacin desde el COP pue-
de ofrecer un valor diferencial Se analizaron algunos conceptos que hacen parte de esta aproximacin como
son el engagement, el bienestar, el fow, el empoderamiento y la motivacin. Se discuten las oportunidades
que el COP como perspectiva de abordaje puede ofrecer a las organizaciones y se enfatiza en la importancia
de continuar desarrollando investigaciones en esta rea.
PALABRAS CLAVE
Comportamiento organizacional positivo, Organizaciones saludables, Psicologa positiva.

ABSTRACT
The purpose of this study is to describe the concept of Positive Organizational Behavior (POB) and to
analyze its possibilities of application in the development of organizations in unstable settings. The above
assumes different ways of direction; the POB can contribute to this development, becoming an essential
aspect of organizations. At the same time several aspects of POB were addressed such as engagement, wel-
fare, fow, empowerment, and motivation. The opportunity that POB offers to organizations was discussed
emphasizing the importance to continue research in this feld of studies.
KEYWORDS
Positive organizational behavior, healthy organizations and positive psychology.
104
COMPORTAMIENTO ORGANIZACIONAL POSITIVO: IMPLICACIONES PARA LA ORGANIZACIN ACTUAL
Uno de los mayores retos para las organizacio-
nes en la era de la globalizacin es su supervi-
vencia y sostenibilidad frente a la competencia.
Krishnaveni y Ramkumar (2006) afrman que
las organizaciones que mejor se adaptan a estos
retos son aquellas que aceptan y utilizan impor-
tantes, escasos e inimitables recursos y que el
talento humano puede ubicarse dentro de esta
categora, particularmente si son liderados con
adecuadas prcticas directivas. Este nfasis en
la persona que plantean estos autores coincide
con uno de los grandes intereses de la psicolo-
ga positiva, particularmente en su aplicacin al
mbito organizacional, termino que ha recibido
el nombre de Comportamiento Organizacional
Positivo (COP).
El COP destaca la importancia de los indivi-
duos en las organizaciones y su bienestar como
elementos esenciales para el desarrollo personal
y organizacional. En este orden de ideas, la pro-
ductividad deja de ser el objetivo central de las
organizaciones para convertirse en una conse-
cuencia del reconocimiento y la calidad de vida
de las personas (Wright, 2003). El propsito de
este estudio fue describir el concepto de Com-
portamiento Organizacional Positivo (COP) y
analizar sus posibilidades de aplicacin al desa-
rrollo de las organizaciones actuales, inmersas
en entornos altamente inciertos.
ANTECEDENTES DEL COMPORTAMIEN-
TO ORGANIZACIONAL POSITIVO (COP)
El COP surge de la llamada Psicologa Positiva,
una reciente aproximacin disciplinar y profe-
sional de la psicologa, que puede aplicarse a
los distintos mbitos en los que se desarrollan
las personas.
Aunque el concepto fue desarrollado en la ac-
tualidad, cabe aclarar que no se trata de una
nocin reciente, de hecho se le atribuye a Mas-
low (1954), quien a mediados del siglo XX, ya
sugera la importancia del crecimiento, amor,
optimismo, espontaneidad, coraje, aceptacin,
y humildad entre otros, todos ellos conceptos
fundamentales de la psicologa positiva actual.
En ese tiempo Maslow alcanz a determinar el
efecto de las emociones en el comportamiento
de los individuos, afrmando por ejemplo, que la
condicin de salud de un individuo sano estaba
menos determinada por la ansiedad, el miedo, la
inseguridad, la culpa, la vergenza; y ms por la
verdad, la lgica, la justicia, y la realidad, dicha
aseveracin constituye uno de los fundamentos
de la psicologa positiva actual. Bandura (1997)
menciona el factor fundamental de la esperan-
za en el COP y su efecto en la competitividad.
Estudios de Bandura (1982) menciona sobre el
mecanismo de la autoefcacia en los empleados
de las organizaciones.
Recientemente, Seligman y Csikszentmihalyi
(2000 p. 5) retomaron el concepto de Psicolo-
ga Positiva originado por Maslow, la cual in-
dicaron que su propsito principal es de em-
pezar el cambio en el campo de la psicologa
al hacer una transformacin del enfoque de las
preocupaciones al de la construccin de cuali-
dades positivas. Como se dijo anteriormente,
la psicologa positiva ha sido aplicada a una
gran variedad de contextos, uno de ellos es en
la organizacin, campo de aplicacin que ha
recibido el nombre de COP, trmino acuado
aos mas tarde por Luthans (2002) y que ha ga-
nando una acogida importante en el campo del
comportamiento organizacional especfcamen-
te (Wright, 2003). Luthans, en el ao 2003 lo
defne como el estudio y aplicacin de las for-
talezas y capacidades orientadas positivamente
que pueden ser medidas, desarrolladas y admi-
nistradas para la mejora del rendimiento en los
entornos laborales. (p. 179)
COMPORTAMIENTO ORGANIZACIONAL
POSITIVO (COP)
El COP es uno de los constructos ms estudia-
dos en el mbito organizacional en los ltimos
aos. El COP marca una diferencia importante
respecto al abordaje tradicional de la psicologa
aplicada a las organizaciones, ms centrada en
los procesos y en las difcultades que se suscitan
en su interior, que en las fortalezas y virtudes.
Prueba de ello es la gran cantidad de artculos
que se han producido en el campo de la psico-
loga, en su mayora centrados en aspectos ne-
gativos. Luthans (2002) plantea que mientras la
psicologa publica 375,000 artculos centrados
en aspectos negativos, solo 1,000 aborda aspec-
tos positivos.
105
El COP ms que considerar al trabajador como
un medio para incrementar la productividad
en las organizaciones, se preocupa por incluir
aspectos como la felicidad, la salud (Wright,
2003), la motivacin y aspectos positivos
de las personas dentro de las organizaciones
(Stajkovic y Luthans, 2001). En este orden de
ideas, la direccin dentro del COP esta plena-
mente identifcada con el rol que el individuo
desempea en la organizacin, sus caracters-
ticas individuales, conocimientos, habilida-
des y destrezas, requeridas para alcanzar el
desempeo esperado, mientras incrementa la
satisfaccin del trabajador en la organizacin
(Wright, 2003). Lograr esta sinergia contribui-
r de forma importante a la consolidacin de
empresas saludables, conformada por trabaja-
dores comprometidos con su trabajo y con la
organizacin.
EL COP Y EL CONCEPTO DE EMPRESAS
SALUDABLES
Otro aspecto a considerar es el entorno laboral
en el que se desenvuelven los trabajadores. Se
conoce como organizaciones saludables, a esas
empresas que crean una cultura organizacional
donde las personas tienen ms infuencia y con-
trol sobre las decisiones que afectan a sus vidas
(Goldman, 2004). Una defnicin sobre orga-
nizacin saludable ha sido dada por Wilson,
DeJoy, Vandenberg, Richardson, y McGrath,
(2004) al considerar que son esas organizacio-
nes que invierten esfuerzos de colaboracin,
sistemticos e intencionales para aumentar el
bienestar de los trabajadores y la productividad,
mediante la creacin de puestos bien disea-
dos y signifcativos, de ambientes sociales de
apoyo, y fnalmente mediante las oportunidades
equitativas y accesibles para el desarrollo de
la carrera y del balance trabajo y la vida priva-
da. Estos aspectos son muy importantes en la
vida de las personas, y pueden potencialmente
afectar su estado de salud cuando no son consi-
deradas por loe empleadores. De Smet, Loch y
Schaninger (2007) sealan que hoy en da hay
un mayor reconocimiento de la importancia de
estos aspectos y que por ello en la actualidad
las empresas se deben enfocar ms en el poten-
cial humano que en los fnes econmicos de la
empresa.
El nivel de salud de los trabajadores y los pro-
blemas asociados con el estrs se han elevado
signifcativamente en los ltimos aos (Bck-
strm, Larsson y Wiklund, 2009). Las organiza-
ciones que han podido disminuir el ausentismo
a los lugares de trabajo debido a enfermeda-
des de sus colaboradores han incrementado su
desempeo organizacional signifcativamente
(Haernesk, Schon, y Backstrom, 2005). Corbett
en el ao 2004 destac que un liderazgo que se
basa en la excelencia da como resultado organi-
zaciones saludables.
Las Organizaciones que han sido exitosas im-
plementando sistemas de calidad para retener
a sus colaboradores son reconocidas como em-
presas saludables. Salanova (2008a) menciona
que en la prctica profesional, el Great Place to
Work de la revista Fortune 100 elabora rankings
posicionando a las mejores empresas en donde
laborar, destacndolo como una ventaja compe-
titiva para la atraccin del talento humano capa-
citado y por ende con mayor productividad que
desembocan en el comportamiento organizacio-
nal positivo.
FACTORES DEL COP APLICADOS A LAS
ORGANIZACIONES
Como se mencion anteriormente el COP ha in-
cluido en su propuesta una serie de factores que
revisten especial atencin en el mbito organi-
zacional, entre ellos el engagement, el bienes-
tar, el empoderamiento, el fow y la motivacin.
A continuacin se describir cada uno de ellos.
1. Engagement
Es conocido que el factor principal de las or-
ganizaciones son los benefcios econmicos de
los inversionistas, sin embargo el enfoque mo-
derno se ha orientado en los actuales momentos
en el capital humano donde ahora el trabajador
es considerado un activo valioso. Actualmente
las organizaciones esperan que los trabajadores
sean proactivos, creativos, cooperadores con
otros, responsables e involucrados (Mostert y
Rathbone, 2007). Los trabajadores que no es-
tn satisfechos con sus trabajos y que constan-
temente se ausentan de el seguramente no tie-
nen un estado de salud y fnanciero equilibrado
106
(Goetzel, Guindon, Turshen, y Ozminskowski,
2001). En consecuencia los gerentes no solo se
enfocan en los aspectos fnancieros de las or-
ganizaciones, sino que deberan apuntalar los
aspectos motivacionales, de compromiso y de
sentido de pertenencia con el trabajo por parte
de los colaboradores.
Rich (2006) menciona que en una reciente
encuesta de Gallup se expone que el impacto
econmico de los trabajadores no involucrados
en sus trabajos cuesta billones de dlares anual-
mente en productividad perdida. Este impacto
econmico, es superado por los efectos psicol-
gicos de trabajadores no involucrados en sus ta-
reas diarias. Por eso, este mismo autor menciona
que colaboradores que asumen y se involucran
con los roles en la organizacin invirtiendo su
energa, son ms productivos y efcaces. Khan
sugiri en el ao 1990 que el engagement era la
manifestacin de la energa invertida por parte
de los trabajadores en labores cognitivas.
Vinculado al COP surge el concepto de enga-
gement considerado un valor agregado que
las empresas tienen para poder potencializar
el sentido de pertenencia de los trabajadores
(Salanova, 2008 b), infuyendo de manera im-
portante en su bienestar. El engagement es de-
fnido como un estado de la mente positivo en
el trabajo que es caracterizado por la presencia
del vigor y la dedicacin (Schaufeli, Salano-
va, Gonzlez-Rom, y Bakker, 2002). El vigor
se refere a elevados niveles de energa en la
mente del trabajador, incluyendo la persisten-
cia en las labores asignadas. La dedicacin se
refere al sentido de entusiasmo e inspiracin
que posee el trabajador. Ambas caractersticas
del engagement, son opuestas al agotamiento
y al cinismo respectivamente (Schaufeli, et al.,
2002). Un tercer elemento del engagement es la
absorcin, y se refere a la concentracin total
del trabajador y su felicidad en la tarea asignada
sin importar el tiempo que se le dedique a ella
(Bakker, Demerouti, y Schaufeli, 2005).
Otros estudios como el de Dikkers, Jansen,
Lange, Vinkenburg, y Kooij en el ao 2010,
demostraron cmo las personas proactivas tie-
nen un engagement superior en sus trabajos
cotidianos en las organizaciones, demostrando
la relacin entre la proactividad y su relacin
con la cantidad de trabajo. Es importante tam-
bin destacar la diferencia entre engegement
y workaholism (Corine, Peeters, Schaufeli, y
Van, 2011). Schaufeli, Taris, y Bakker, en el
ao 2008 encontraron en administradores ho-
landeses que por el contrario de engagement,
el workaholism estaba relacionado con efec-
tos adversos como lo son reacciones negativas
y estado de salud deplorable. Los estudios de
Schimazu y Schaufeli (2009) confrmaron que
el workaholism desencadenaba aspectos nega-
tivos, mientras que el engagement se relaciona
con el bienestar en el trabajo.
2. El Bienestar en el trabajo
La felicidad es quiz, el concepto que ms se
acerca a la visin de bienestar (Rojas, 2009).
La economa de la felicidad tambin permite
analizar la importancia del conglomerado eco-
nmico para el bienestar de una nacin (Ro-
jas, 2009). Algunos pases inclusive ya estn
calculando en sus ndices macroeconmicos
la medicin de la felicidad por parte de sus
ciudadanos (Yew-Kwang, 2007). El enfoque
de bienestar subjetivo ha trado un panorama
diferente a la disciplina de la econmica. El
estudio de la felicidad ha permitido plantear
nuevas respuestas a viejos interrogantes, as
como desarrollar nuevas teoras (Rojas, 2009).
En algunos casos el bienestar es defnido en
trminos de tensin laboral. Varios factores
que inciden en el estrs afectan el bienestar
laboral. Si la respuesta de un colaborador a
un factor de estrs es neutral, entonces este no
se lo cataloga como una tensin. Es la labor
fundamental del departamento de recursos hu-
manos establecer prcticas acordes dentro de
las organizaciones para disminuir la tensin y
apuntalar el bienestar.
Prcticas creativas por parte del departamento
de Recursos Humanos en las organizaciones son
vistos como formas de acentuar la productivi-
dad del trabajador, incrementando su bienestar
laboral, y disminuyendo las ausencias recurren-
tes (Baptiste, 2008). Ese mismo ao, Baptiste
concluy que los efectos de las prcticas por
parte del departamento de recursos humanos
tiene una incidencia directa en trabajadores del
107
sector pblico, demostraron que el apoyo de la
gerencia y las relaciones cordiales con los supe-
riores desencadenaban en un bienestar general
en el entorno laboral
Toda organizacin posee un componente psi-
cosocial que abarca el comportamiento de las
personas como tales y de los grupos que stas
conforman. Atender este componente es una
responsabilidad ineludible de los lderes, pues
el bienestar laboral se encuentra asociado di-
rectamente con los resultados econmicos,
el manejo de confictos, la satisfaccin de los
clientes, y el logro de efciencia organizacional,
mediante la gestin del talento humano.
En breves palabras una correcta gestin del ta-
lento humano por parte de las empresas traer
consigo productividad y aportara a la responsa-
bilidad social de las organizaciones a travs del
bienestar de las personas y su calidad de vida
(Bagheri, Hassan, y Amighi, 2011).
3. El Flow en el trabajo
En la actualidad el lugar de trabajo estn cam-
biando constantemente y las organizaciones se
enfrentan a varios retos debido precisamente a
dichos cambios. Para enfrentar dichos cambios,
las empresas han optado por dos estrategias, la
tradicional de resolucin de los problemas y la
aproximacin positiva que considera al capital
humano como el eje central de la organizacin
(Rodrguez-Carvajal, Moreno-Jimnez, de Ri-
vas-Hermosilla, lvarez-Bejarano y Sanz-Ver-
gel, 2010).
Csikszentmihalyi (1997 p. 29) defni al fow
como el estado de las personas involucradas
en una actividad laboral en donde no importa
nada ms que ocurra a su alrededor. Inves-
tigaciones del fow en varios entornos indica
que se caracteriza por involucramiento eleva-
do y experiencias positivas (Fluegge, 2008).
Ambos, el fow y el engagement refejan es-
tados en los cuales los individuos estn feli-
ces en sus actividades y el tiempo pasa rpido
en dichas tareas. Aunque los dos constructos
pueden ser similares, el fow puede ocurrir en
el trabajo, en momentos de ocio y en el hogar
(Fluegge, 2008).
Como se ha expuesto en varios estudios, tres
elementos fundamentales se los relaciona con el
fow, absorcin que se refere a la concentracin
absoluta en la actividad, el disfrute que se refe-
re a disfrutar la actividad realizada, y la moti-
vacin intrnseca que se refere a la necesidad
de realizar una actividad especifca debido a la
fascinacin de ejecutarla (Demerouti, 2006).
Por otro lado Csikszentmihalyi (1999) estable-
ce los siguientes elementos para comprender el
fow: metas claras, concentracin en la tarea,
y sentido de control. Nielsen y Cleal en el ao
2010, estudiaron en administradores que tipo
de tareas pudiera predecir un estado de fow en
el trabajo. Hallaron que la planifcacin, reso-
lucin de problemas, y la evaluacin son las
actividades que predecan ms efcientemente
al fow.
Otros estudios indican que motivando al traba-
jador, mediante la autonoma y la retroalimen-
tacin de las tareas se puede predecir un esta-
do de fow en un entorno laboral (Salanova,
Bakker, y Llorens, 2006). El estudio de Bakker
(2005) en profesores de msica, demostr que
los recursos organizacionales son importan-
tes antecedentes en el fow en sus estudiantes.
Encontr que profesores que trabajaban con
grandes niveles de autonoma, apoyo social,
y retroalimentacin tienen ms oportunidades
de experimentar el fow. En otras palabras los
profesores se empoderaron de su labor como
docentes.
4. Empoderamiento en el comportamiento
organizacional positivo
En recientes investigaciones se ha encontrado
que el empoderamiento organizacional es una
importante herramienta de administracin uti-
lizada para motivar los empleados a que entre-
guen un servicio proactivo para satisfacer a los
clientes con atencin y positivismo. El empo-
deramiento se refere a la situacin en donde el
administrador da a los empleados la discrecin
para que se tomen decisiones del da a da sobre
actividades relacionadas al trabajo (Jiang, Sun
y Law, 2011). El empoderamiento se ha encon-
trado como un importante precursor de desem-
peo individual y de equipo.
108
En aos recientes, la investigacin en empode-
ramiento se ha enfocado ms en el empodera-
miento psicolgico que en el empoderamiento
relacional o de prctica El empoderamiento se
refere a la situacin en donde los administrado-
res dan al empleado la discrecin para la toma
de decisiones da tras da sobre temas relaciona-
dos al trabajo (Jiang, et al., 2011). El empode-
ramiento ha sido estudiado en varias industrias.
Cuando algunos administradores tratan de em-
poderar a sus empleados, estos encuentran que
no siempre funciona de la forma esperada.
Esta inconsistencia en los resultados del efecto
del empoderamiento tiene dos implicaciones.
Primero, la relacin entre el empoderamiento y
la actitud al trabajo y el desempeo puede es-
tar infuenciada por factores externos (Jiang, et
al., 2011). Bowen y Lawler (1992) sugirieron
que el empoderamiento puede ser una prctica
efcaz, pero otras condiciones organizacionales
pueden prevenir de que esta surta los efectos
esperados; y segundo, un correcto manejo del
aspecto del emprendimiento en las organizacio-
nes puede desembocar en una mayor motiva-
cin en las personas.
5. Motivacin en las organizaciones
La motivacin es un proceso psicolgico bsico
(Maslow, 1954). De acuerdo a Manzoor (2012),
la palabra motivacin viene de motivar que
signifca moverse, infuenciar, o empujar para
lograr algo y lo describe como un poder que da
fuerzas al comportamiento, desencadenando la
tendencia a progresar. En la motivacin interac-
tan y actan, en conjunto, el ambiente y otros
procesos mediadores. Las teoras de contenido
de la motivacin laboral tratan de determinar
que motiva a las personas en el trabajo. Inicial-
mente se pensaba que el aspecto econmico era
el nico incentivo y un poco despus, se crea
que los incentivos incluan condiciones labo-
rales, la seguridad y un estilo democrtico de
supervisin. Luego, el contenido de la motiva-
cin se considero compuesto por necesidades o
motivos a nivel superior, como la estima y la
autorrealizacin (Maslow, 1954).
El comportamiento de las personas en la or-
ganizacin son el resultado de sus motivacio-
nes (Krishnaveni y Ramkumar, 2006). Dichas
motivaciones infuyen sobre el estado de ni-
mo de las personas lo que a su vez incide en la
calidad de su desempeo. En un estudio reali-
zado por Williams y Wong (1999) en Singapur
se evalo el efecto del estado de nimo en las
intenciones de los empleados a contribuir con
tareas organizacionales, que no hacan parte
de sus funciones. De acuerdo con los resul-
tados del estudio, el estado de nimo infuye
sobre la intencin de ejecutar tareas no pro-
gramadas en la descripcin de funciones del
trabajador. As mismo, los empleados que ma-
nifestan tener un buen estado de nimo, son
ms aptos para integrarse y adaptarse a la or-
ganizacin.
Por otra parte, Keles y zkan (2011) encontra-
ron relacin entre el aburrimiento y el apoyo
institucional percibido. Estos autores encontra-
ron una relacin entre el aburrimiento por parte
de los empleados y un desempeo institucional
negativo. Esta relacin puede estar mediada por
su efecto sobre el clima organizacional, que
como lo plantean Contreras, Barbosa, Jurez,
Uribe, y Meja. (2009) constituye un aspecto
fundamental para el desarrollo organizacional.
Estudios realizados por Kim en el ao 2006 en
Corea demuestran que empleados pblicos que
poseen una alta motivacin por el servicio es-
tn relacionados con un elevado nivel de COP,
mientras los que demuestran bajo inters por el
servicio tienen consecuencias negativas en su
mbito laboral y de salud.
Recientemente Seibokaite y Endriulaitiene
(2012) realizaron en Lituania estudios en con-
ductores profesionales, donde descubrieron
que el perfl de personalidad es muy importan-
te en el entorno ocupacional, siendo este un
buen indicador de la ausencia o presencia de
la motivacin. Descubrieron que conductores
con estado de nimo alterado y no motivados
incidan directamente en aspectos de seguridad
al conducir sus camiones. Los colaboradores
motivados trabajan mejor en los intereses de la
organizacin que desemboca en crecimiento,
prosperidad y productividad. Por consecuente,
la motivacin del colaborador y la efectividad
de la organizacin estn estrechamente rela-
cionadas.
109
Por ejemplo, George (1991) report que el ni-
mo positivo incrementa los niveles de compor-
tamiento prosocial en el trabajo. Isen (1970) ha
provisto de evidencia donde las personas indu-
cidas a experimentar afectos positivos, por lo
general exhiben tendencias y comportamientos
altruistas. Una explicacin de este aconteci-
miento, indica que el empleado que se encuen-
tra de buen nimo es ms propenso a percibir
situaciones bajo una perspectiva ms positiva.
Como mencionan Verbos et al. (2007) y Kim-
brough (2007), otro de los factores que infuyen
en un comportamiento positivo es el aspecto
tico dentro de una organizacin. Sayyed et al.
(2011), aportan con estudios sobre el nivel de
compromiso del empleado y el CCO. Bandu-
ra (1997) menciona el factor fundamental de la
esperanza en el COP y su efecto en la competi-
tividad. Estudios de Bandura (1982) menciona
sobre el mecanismo de la autoefcacia en los
empleados de las organizaciones.
CONCLUSIONES
El propsito de este estudio fue describir el
concepto de Comportamiento Organizacional
Positivo (COP) y analizar sus posibilidades de
aplicacin al desarrollo de las organizaciones
actuales, inmersas en entornos altamente incier-
tos. Los factores del COP aqu descritos son as-
pectos fundamentales en las organizaciones ac-
tuales que estn tomando mayor relevancia en-
tre los directivos y los tomadores de decisiones.
El hecho de apoyar al talento humano son de-
cisiones transcendentales que las organizacio-
nes del siglo XXI deben adoptar para poder
amoldarse a las exigencias de este cambio de
poca. Como se mencion en este artculo, los
directivos no solo deben enfocarse en los aspec-
tos fnancieros, pero si en empoderar al talento
humano para que de esa forma se construyan
organizaciones de mayor vala social. Los cinco
constructos aqu descritos son indiscutiblemen-
te aspectos fundamentales que los gerentes de
organizaciones del siglo XXI deberan revisar
para poder destacar en entornos altamente in-
ciertos. Basado en lo aqu expuesto es funda-
mental optimizar los entornos laborales en las
organizaciones. Este trabajo a su vez infuir
en mejorar estructuras organizacionales en las
empresas del siglo XXI. Es menester continuar
con estudios relacionados con el COP en las
empresas.
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Comunicacin y Ciudadana
115
* Artculo resultado del Proyecto de Investigacin Responsabilidad Extracontractual de los Medios de Comunicacin como requisito
para optar por el ttulo de Magister en Derecho con nfasis en Responsabilidad Contractual y Extracontractual de la Universidad Ex-
ternado de Colombia.
1 Abogada, Comunicadora Social. Especialista en Derecho Administrativo. Maestrante en Derecho con nfasis en Responsabilidad
Contractual y Extracontractual de la Universidad Externado de Colombia. Docente Universitaria. Correo electrnico morelos_anaya@
hotmail.com
RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS DE
COMUNICACIN: INTIMIDAD VS. INFORMACIN*
1
RESUMEN
Este artculo refexivo se basa en el anlisis resultado de la investigacin descriptiva que relaciona de mane-
ra preocupante las interacciones confictivas jurdicas de la comunicacin y la intimidad de los individuos
en Colombia. En estas interacciones se genera el debate de ponderacin entre el derecho a la comunicacin
y los derechos ala intimidad de los colombianos. El conocido Habeas Data, fundamento de la comuni-
cacin se desvanece en el manejo de la verdad de la informacin, a travs de los medios de comunicacin
fsico y virtual y todas sus formas en el ciberespacio mundial. Las proporciones y las desproporciones
ocasionan daos irreparables en su entera dimensin, con lo cual se vulnera el derecho a la intimidad con
la aparicin de otro sin nmero de daos emergentes y colaterales. El derecho al buen nombre es sagrado y
obliga a los que manejan la informacin, en especial a los periodistas a ponderar y moderar el proceso de
obtencin de la informacin hasta su salida al pblico en general. Por lo anterior, es necesario avanzar en
el control y monitoreo de la tica de los comunicadores al respecto del manejo de informacin ntima para
que la noticia no afecte las personas que hacen parte de ella.
PALABRAS CLAVES
Informacin, intimidad, reparacin, responsabilidad, ponderacin
ABSTRACT
The present article is based upon the analysis of the descriptive research, which in a worrisome way con-
nects the confictive juridical interactions between the media and the intimacy of the people in Colombia.
These interactions prompt a debate of weighing between the freedom of speech and the right of intimacy
in Colombia. The well-known Habeas Data, which is a tenet of communication, tends to fade in the midst
of the handling of the truth of information, in the feld of physical and virtual communication plus all its
shapes in the worldwide cyberspace. The proportions and disproportions cause irreparable damages on their
entire dimension, which violate the right of intimacy with the appearance of another number of emergent
and collateral damages. The right to a good name is sacred and forces the ones in charge of the information,
especially the journalists, to weigh and moderate the process of access to information until its outing to the
public. Therefore, it is necessary to advance in the control and monitoring of the communicators ethics
with respect to the handling of intimate information lest the news affect people who are part of it.
KEYWORDS
Information, intimacy, reparation, responsibility, weighing.
116
RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN: INTIMIDAD VS. INFORMACIN
INTRODUCCIN
El tema de Responsabilidad extracontractual
de los medios de comunicacin ha sido me-
dianamente desarrollado por la jurisprudencia
nacional, y muy pocos autores, han desarrolla-
do doctrina al respecto. Este tema se ha veni-
do discutiendo sealando lmites al Derecho a
la Informacin en relacin con el Derecho a la
Intimidad. As mismo ocurre con las repercu-
siones patrimoniales que acaecen por el dao
ocasionado por los medios de comunicacin,
que en ocasiones no son reconocidas y slo se
ampara el derecho que prevalezca entre los de-
rechos enfrentados.
En Colombia, al construir y publicar la noti-
cia, se observa a gran escala la violacin del
derecho a la intimidad de las personas sujetos
de la noticia, y pocas veces la vulneracin de
este derecho fundamental es reparado. Es as
como personas que an no han sido juzgadas
judicialmente ya purgan una pena social, al ser
los sealadas por los medios no como posibles
infractores de la ley penal, sino como delin-
cuentes sin que medie o exista, pronunciamien-
to judicial que lo confrme. En estos casos, al
ser las personas condenadas por los medios de
comunicacin antes que por la autoridad com-
petente, se ocasiona en la persona motivo de la
noticia un dao a prima facie, inmaterial, pero
tambin podra ser patrimonial. Caso que de
manera contraria opera en los pases europeos
y anglosajn.
La investigacin se desarroll con el mtodo
ANALTICO DESCRIPTIVO, y su metodo-
loga, DOCUMENTAL basada en el anlisis y
sntesis de la jurisprudencia nacional de la Cor-
te Suprema de Justicia y del Consejo de Esta-
do y a nivel internacional. Adems examina la
doctrina existente nacional e internacional, con
esta informacin haremos una interpretacin
analtica y se vislumbrarn en el tema objeto de
estudio.
Los medios de comunicacin son informantes
de la verdad, as los obliga la Constitucin Na-
cional de Colombia de 1991, pero en el ejerci-
cio de sus funciones, arrastrados por el inters
de la chiva noticiosa, en ocasiones vulneran
el Derecho Constitucional que protege la Inti-
midad, sumando a este el nimo de lucro de los
propietarios de los medios de comunicacin, y
el morbo del informante y del informado, los
medios podra causar perjuicios de tipo inma-
terial, como el dao moral por la violacin a
los derechos fundamentales a la intimidad y al
buen nombre de la persona motivo de la noticia.
En algunos casos, la noticia que se convertira
en el hecho daino por carecer de las formali-
dades que la misma constitucin seala, genera
alteraciones patrimoniales desfavorables a la
persona. Estas en muy pocas ocasiones recono-
cidas por la Justicia Colombiana, toda vez que
la vctima de los atropellos de los Medios acu-
den para proteger sus derechos a la intimidad
y el buen nombre a la accin de Tutela, que en
muy pocas ocasiones se reconocen los perjui-
cios materiales; pues bien, seala el Decreto
2591 de 1991 que existiendo otros mecanismos
judiciales el afectado podr acudir a la jurisdic-
cin correspondiente, y advierte en el artculo
25 que el Juez que conoce de la tutela tiene la
potestad de reconocer la indemnizacin, pero
slo del dao emergente.
Y es otro, el Juez de lo Contencioso administra-
tivo quin podr tasarlos o liquidarlos. Quedan-
do de igual manera una brecha en la reparacin
del afectado, toda vez que no es reparado en su
totalidad, pues no hay reconocimiento y pago
de todos que se le pudieran ocasionar.
En estos fallos de tutela se ordena nicamente
la proteccin del derecho a la intimidad violado,
y se ordena la RECTIFICACIN, ello quiz,
porque la vctima accionante desconoce que
puede solicitar la proteccin e indemnizacin
de los perjuicios sufridos en razn de la noticia
que ha vulnerado su derecho a la intimidad y
hasta de su buen nombre.
Dicho sea de paso, establecer que la vulnera-
cin del derecho a la Intimidad, cuando va en
contrava del buen nombre de la persona, puede
ocasionar daos, pues al divulgar un hecho fal-
so y deshonroso se podra mermar la aceptacin
social de una persona en su entorno. Podra-
mos imaginarnos el castigo social de alguien
repudiado por un delito que no ha cometido?,
117
quiz podra la vctima de los medios perder su
empleo, la probabilidad de un ascenso, el res-
peto de sus subordinados, la admiracin de los
miembros de su familia, la oportunidad a acce-
der a ser miembro de instituciones sociales, de-
portivas y/o acadmicas, algunas de estas con-
secuencias se repararan como dao moral, pero
otras encajan en el dao inmaterial reconocido
como alteracin a las condiciones de existencia,
o dao a la vida de relacin
Al estudiar la jurisprudencia, observamos que
esta es muy pobre en cuanto a la proteccin al
derecho a la intimidad cuando se enfrenta al de-
recho a la Informacin; sobre todo, cuando son
medios masivos de comunicacin los victima-
rios. La Corte Constitucional defende tal posi-
cin al sealar que el Derecho a la informacin,
desarrolla a su vez el Derecho a la libertad de
Prensa, y manifesta adems que este ltimo tie-
ne funciones relevantes en la sociedad y el desa-
rrollo de un Estado, toda vez que el ejercicio del
Derecho a la Libertad de Prensa en conexidad
con el Derecho a la informacin permite buscar
la verdad y desarrolla el conocimiento, promue-
ve la autonoma de las personas y la resolucin
racional y pacfca de confictos, previene abu-
sos del poder y posibilita el principio de auto
gobierno. En el captulo que precede desarro-
llaremos el concepto que de cada funcin hace
la Corte Constitucional en Sentencia C-250 de
2003, M.P.: Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
En los aos 90s despus de promulgada la
actual Constitucin Nacional, y a pesar que la
Carta Magna seala en el artculo 20 que habr
rectifcacin de noticias en las mismas condi-
ciones en que fue publicada la noticia que dio
lugar al equivoco, la Corte Constitucional en
Sentencia de 23 de agosto de 1993 dicta sen-
tencia confrmando un fallo en el que resuelve
que la tutela incoada no prospera a pesar que
el peridico EL TIEMPO public una noticia
inexacta en relacin a la destitucin de treinta
y seis (36) ofciales. Dicho peridico rectifc
en tiempo en la pgina 2 de esa publicacin,
siendo que la noticia haba sido dada a cono-
cer en primera plana y con mayor extensin; sin
embargo, la Corte en dicho fallo manifest: la
rectifcacin est resaltada al lado izquierdo, en
ubicacin de fcil lectura y en recuadro. Hubo
pues rectifcacin en condiciones de equidad.
Adems, la rectifcacin se hizo antes de ins-
taurarse la tutela; luego, con mayor razn no
prospera sta.
A simple vista pareciera que actualmente la gran
mayora de la jurisprudencia colombiana ampa-
ra el derecho a la informacin cuando este se
enfrenta al Derecho a la Intimidad, y respaldar
as publicaciones irresponsables, en donde
con facilidad se vulnera el derecho a la Intimi-
dad y el buen nombre de las personas, en caso
especfco, nos referimos a las personas motivo
de noticia que han sido injusta o errneamen-
te sometidas a una investigacin penal. All los
medios enmascarando su falta, detrs del uso de
la palabra supuestamente, parecieren generar
dao a las personas involucradas, en el aspecto
moral ante la sociedad, acto que no slo tiene
consecuencias en ese mbito sino tambin pa-
trimonial, siendo muy pocos los medios sancio-
nados para responder extracontractualmente al
dao ocasionado por el abuso en el derecho a la
informacin.
Los anteriores hechos, al igual que el poco tra-
tamiento jurisprudencial y doctrinal, y la cons-
tante vulneracin de las personas en el bien
preciado de su intimidad que podra afectar su
desarrollo social y, ms an, patrimonial, nos
llevan a profundizar en el tema propuesto en
aspectos tales como: la ponderacin utilizada
en el enfrentamiento de estos derechos funda-
mentales, las consecuencias morales y patri-
moniales de la falta de tutela del derecho a la
Informacin, el anlisis del nmero de vctimas
que quedan sin que se les proteja y/o resarza el
derecho violado, las formas de reparacin utili-
zadas y por qu no realizar una propuesta que
contribuya a mermar el abuso de los medios de
comunicacin con el manejo de las noticias de
las personas.
EL DERECHO A LA INTIMIDAD
ARTCULO 15. Todas las personas tienen de-
recho a su intimidad personal y familiar y a su
buen nombre, y el Estado debe respetarlos y ha-
cerlos respetar. De igual modo, tienen derecho
a conocer, actualizar y rectifcar las informacio-
nes que se hayan recogido sobre ellas en bancos
118
de datos y en archivos de entidades pblicas y
privadas.
Conocido este derecho fundamental de la Cons-
titucin Nacional de Colombia, como Derecho a
la Intimidad o Habeas Data Este derecho es un
derecho personalsimo, esto es inherente a la per-
sona, y por ello individualista, que se desarrolla
en el mbito de lo privado, posee varias manifes-
taciones, en lo privado, dichas manifestaciones
pueden ser, con las actividades o relaciones de
la persona (comerciales, laborales, acadmicas,
etc.), en los espacios en que se desenvuelve la
persona (espacios geogrfcos), Con los lugares
de las personas en el mundo (soledad, familiar,
institucional) ha sido desarrollado para proteger
la intimidad de las personas, proyectada en tres
dimensiones: su proyeccin personal en sus as-
pectos fsicos y sexuales; la proyeccin familiar,
es decir, la buena imagen de la familia de un indi-
viduo y por ltimo la proyeccin del individuo en
base de datos o en archivos. Todos estos aspectos
encaminados a tutelar la vida ntima de las per-
sonas, as lo ha expresado la Corte en Sentencias
T-444 de 1992 y T-552 de 1997, al manifestar,
en la primera: La intimidad comprende tanto el
secreto o respeto de la vida privada, como la fa-
cultad de defenderse de la divulgacin de hechos
privados. Y en la segunda: El derecho a la inti-
midad implica la facultad de exigir de los dems
el respeto de un mbito exclusivo que incumbe
solamente al individuo, que es resguardo de sus
posesiones privadas, de sus propios gustos y de
aquellas conductas o actitudes personalsimas
que no est dispuesto a exhibir, y en el que leg-
timamente no caben las intromisiones externas.
Varios son los autores que han tratado de inter-
pretar el concepto de vida privada; por ejem-
plo, el Doctor Antonio Jos Cansino, expres
en su Artculo escrito para El Espectador en
1994, que los elementos esenciales que integran
la vida privada son los siguientes:
a) Ideas y creencias religiosas, flosfcas, m-
gicas y polticas;
b) Aspectos concernientes a la vida amorosa y
sexual;
c) Aspectos no conocidos por extraos de la
vida familiar, especialmente los de ndoles
embarazosa para el individuo o para el grupo
d) Defectos o anomalas fsicos y squicos no
ostensibles;
e) Comportamiento del sujeto que no es co-
nocido por extraos y que de ser conocido
originara crticas y desmejorara la apre-
ciacin que de l se tiene.
f) Afecciones de la salud cuyo conocimiento
menoscaba el juicio que para fnes sociales
o profesionales formulan los dems acerca
del sujeto;
g) Contenido de comunicaciones escritas u
orales de tipo personal, esto es, dirigidas al
conocimiento de una o ms personas deter-
minadas.
h) La vida pasada del sujeto, en cuanto que
pueda representar bochorno para l;
i) Orgenes familiares que lastimen la posi-
cin social, y en igual caso cuestiones con-
cernientes a la fliacin y a los actos de es-
tado civil.
j) El cumplimiento de las funciones fsiolgi-
cas.
Concuerda esta clasifcacin del Dr. Cansino
con la que hizo en el ao 1979 el doctrinante,
Dr. Eduardo Novoa Monreal, en Mxico y lleva
por ttulo Derecho a la vida privada y libertad
de Informacin conteniendo esta ltima un es-
pectro ampliado del literal (j). Adems de los
literales antes transcritos, existen dos literales
ms que a continuacin transcribimos:
k) El incumplimiento de las funciones fsiol-
gicas de excresin, y hechos o actos rela-
tivos al propio cuerpo que son tenidos por
repugnantes o socialmente inaceptables
(ruidos corporales, intromisin de dedos en
cavidades naturales, etc.)
l) Momentos penosos o de tremendo abati-
miento
m) En general, todo dato, hecho o actividad
personal no conocidos por otros, cuyo co-
nocimiento por terceros produzca turbacin
moral o psquica al afectado d (desnudez,
embarazo prematrimonial)
Este mismo listado es citado por la Corte Cons-
titucional en Sentencia SU-072 de 1995, acla-
rando que en lo relativo a la vida crediticia
resulta exagerado incluirla, pues esta tiene un
contenido econmico que involucra a terceros,
119
puesto que conocer que alguien es buen o mal
pagador si interesa a acreedores actuales y po-
tenciales.
Ahora particularicemos las oraciones que com-
ponen el prrafo en que se desarrolla el Artculo
15 constitucional:
1. Todas las personas tienen derecho a su inti-
midad personal:
2. Todas las personas tienen derecho a su inti-
midad familiar
3. Todas las personas tienen derecho a su Buen
Nombre
4. El Estado debe respetarlos y hacerlos respe-
tar
5. De igual modo las personas, tienen derecho
a conocer, actualizarlas informaciones que
se hayan recogido sobre ellas
6. Las personas tienen derecho a rectifcar las
informaciones que se hayan recogido sobre
ellas en bancos de datos y en archivos de
entidades pblicas y privadas.
En cuanto a la intimidad La sentencia C
640 de 2010 nos hace claridad al defnir
qu es la intimidad: la intimidad es el
espacio intangible, inmune a las intro-
misiones externas, del que se deduce un
derecho a no ser forzado a escuchar o a
ser lo que no desea escuchar o ver, as
como un derecho a no ser escuchado o
visto cuando no se desea ser escuchado
o visto. En 1995, se reiter esta visin
del derecho a la intimidad, cuando se
afrm que ..este derecho, que se dedu-
ce de la dignidad humana y de la natural
tendencia de toda persona a la libertad,
a la autonoma y a la auto - conserva-
cin, protege el mbito privado del indi-
viduo bien podramos equiparar este
aparte de la citada jurisprudencia a esta
primera oracin que podemos extraer del
Artculo 15, denominado Derecho a la
Intimidad, se trata ese derecho a la inti-
midad personal, del derecho a ser libres,
o como dirase hacer como se quiere ser
y el que junto a los Derechos al libre de-
sarrollo de la personalidad y a la libertad
de conciencia garantizan al individuo el
desarrollo de su autonoma.
Estas mismas caractersticas revisten al
aspecto de la intimidad familiar, claro
est en un espectro ms amplio, esa mis-
ma sentencia tambin hace alusin a ello,
as: y de su familia como el ncleo hu-
mano ms prximo. Uno y otra estn en
posicin de reclamar una mnima consi-
deracin particular y pblica a su inte-
rioridad, actitud que se traduce en abs-
tencin de conocimiento e injerencia en
la esfera reservada que les corresponde
y que est compuesta por asuntos, pro-
blemas, situaciones y circunstancias de
su exclusivo inters. Esta no hace parte
del dominio pblico y, por tanto, no debe
ser materia de informacin suministrada
a terceros, ni de la intervencin o anlisis
de grupos humanos ajenos, ni de divul-
gaciones o publicaciones () Ese terreno
privado no puede ser invadido por los de-
ms miembros de la comunidad a la que
se integran la persona o familia, ni por
el Estado. An dentro de la familia, cada
uno de sus componentes tiene derecho a
demandar de los dems el respeto a su
identidad y privacidad personal.
Este Derecho faculta a las personas manejar
su propia existencia como a bien lo tengan con
el mnimo de injerencias exteriores. Se dijo en
ese entonces que se trataba de un derecho ge-
neral, absoluto, extrapatrimonial, inalienable
e imprescriptible y que se pueda hacer valer
erga omnes, vale decir, tanto frente al Estado
como a los particulares. En consecuencia, toda
persona, por el hecho de serlo, es titular a prio-
ri de este derecho y el nico legitimado para
permitir la divulgacin de datos concernientes
a su vida privada. Su fnalidad es la de asegu-
rar la proteccin de intereses morales; su titu-
lar no puede renunciar total o defnitivamente
a la intimidad pues dicho acto estara viciado
de nulidad absoluta, as lo seala la ya citada
sentencia.
Pero este velo de intimidad va decreciendo
a medida que nuestra libertad o extrema inti-
midad podra afectar a terceros , es el caso del
buen nombre, del habeas data, cuando se trata
del manejo patrimonial de sus bienes inmuebles
o muebles, como el dinero, toda vez que el trn-
120
sito de los bienes requiere de garantas para una
sana negociacin y estas son suministradas hoy
en da por las bases de datos pblicas y priva-
das; de registro de inmuebles y entidades fnan-
cieras, es decir que cuando nuestra intimidad
est ligada a la seguridad y al bienestar mutuo
(mo y el de terceros) este derecho est limitado
por garantizar sanas negociaciones en el diario
vivir.
Es as como las informaciones que de un in-
dividuo se tenga en bancos de datos depende
nicamente del comportamiento que el haya
tenido con los terceros, no se trata el habeas
data de comportamiento que quiera tener, se
trata ya de un deber ser, y este deber ser requie-
re de un buen manejo crediticio y un buen com-
portamiento en los negocios que garantice a los
futuros acreedores o compradores o socios una
decisin acertada en sus negocios.
El buen nombre que pende ms de la buena
conducta social, tiene un tratamiento diferente
al buen nombre del Habeas data, este se re-
fere al buen nombre social, por llamarlo as,
es el resultado de una buena conducta del in-
dividuo, esta persona de buen comportamien-
to, tendr buena fama, buen crdito en la so-
ciedad, tal es as que de imputar actuaciones
deshonrosas a esa persona de buena conducta
y buen nombre puede derivarse la comisin
del delito Injuria, y si ya no son imputaciones
deshonrosas sino delictivas, se incurrir en el
delito de calumnia, estos dos tipos penales son
unas de las formas en que el Estado se encarga
de dar cumplimiento a la parte que le corres-
ponde en el desarrollo de guarda del Derecho
a la Intimidad.
Bien, en este orden desarrollemos ahora la
ltima oracin del artculo 15 constitucional,
El Estado obligado por la Carta Magna en su
Artculo Segundo a servir a la comunidad, pro-
mover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y de-
beres consagrados en la Constitucin y asegu-
rar la convivencia pacfca y la vigencia de un
orden justo ha desarrollado los mecanismos
necesarios para proteger los Derechos funda-
mentales, entre esos el Derecho a la Intimidad,
no slo tipifcando las conductas que contra-
vengan dicho Derecho como tipos o delitos
penales, sino desarrollando acciones encami-
nadas a la proteccin de los mismos como la
Accin de Tutela.
A travs de la accin de Tutela cualquier perso-
na, es decir, un menor o un mayor que observe
vulnerado su derecho a la intimidad, ya sea en
el mbito personal, familiar, sexual, defectos f-
sicos, buen nombre, habeas data, podr acudir
ante un Juez para que ordene acciones que pro-
tejan su Derecho.
Adems de ello, el mismo artculo 15 Cons-
titucional trae consigo un mecanismo de pro-
teccin de este Derecho, y es el Derecho a la
Rectifcacin, consiste esta en la correccin que
debe hacer quien en base de datos o medio ma-
sivo impreso, televisivo, radial, de la web haya
equivocadamente divulgado un dato contrario
al buen nombre, la buena fama, o que vulnere
la intimidad, personal y/o familiar de un indivi-
duo, sta correccin debe hacerse con las mis-
mas especifcaciones fsicas y de fondo con que
se divulg el hecho que da la intimidad y el
buen nombre de la persona.
Por todo lo anterior, las bases de datos y siste-
mas de informacin con ayuda del ciudadano o
de la persona deben estar permanentemente ac-
tualizando los datos que pueden ser de conoci-
miento de terceros, dando con ello cumplimien-
to a la cuarta y a la ltima oracin que completa
el Artculo de la Intimidad.
Pero no concretaramos el conocimiento de este
Derecho sino abarcamos los principios en que
se fundamenta las delimitaciones del Derecho a
la intimidad la sentencia T-787/04 recogi cin-
co principios en que se fundamenta o sustenta
la proteccin del Derecho a la intimidad y estos
son: Principio de Libertad, Principio de Fina-
lidad, Principio de Necesidad, Principio de Ve-
racidad y Principio de Integridad, expliquemos
segn criterio de la ya mencionada jurispru-
dencia en qu consiste cada uno:
El principio de libertad, segn el cual,
los datos personales de un individuo, slo
pueden ser registrados o divulgados con
el consentimiento libre, previo, expreso o
121
tcito del titular, a menos que el ordena-
miento jurdico le imponga la obligacin
de relevar dicha informacin, en aras de
cumplir un objetivo constitucionalmente
legtimo. En este contexto, la obtencin
y divulgacin de datos personales, sin la
previa autorizacin del titular o en ausen-
cia de un claro y preciso mandato legal, se
consideran ilcitas.
El principio de fnalidad, el cual se expresa
en la exigencia de someter la recopilacin
y divulgacin de datos, a la realizacin de
una fnalidad constitucionalmente legti-
ma, lo que impide obligar a los ciudadanos
a revelar datos ntimos su vida personal,
sin un soporte en el Texto Constitucional
que, por ejemplo, legitime la cesin de
parte de su interioridad en benefcio de la
comunidad. ()
De conformidad con el principio de nece-
sidad, la informacin personal que deba
ser objeto de divulgacin, se limita estre-
chamente a aquella que guarda relacin de
conexidad con la fnalidad pretendida me-
diante su revelacin. As, queda prohibido
el registro y la divulgacin de datos que ex-
cedan el fn constitucionalmente legtimo.
Adicionalmente, el principio de veraci-
dad, exige que los datos personales que se
puedan divulgar correspondan a situacio-
nes reales y, por lo mismo, se encuentra
prohibida la divulgacin de datos falsos o
errneos.
Por ltimo, el principio de integridad, se-
gn el cual, la informacin que sea objeto
de divulgacin debe suministrarse de ma-
nera completa, impidiendo que se registre
y divulgue datos parciales, incompletos o
fraccionados.
El conjunto integrado de los citados prin-
cipios, permite no solo garantizar el acce-
so legtimo a la informacin personal, sino
tambin la neutralidad en su divulgacin
y, por ende, asegurar un debido proceso de
comunicacin.
Con todo lo anterior queda claro que la
persona no slo tiene una vida social y a
veces pblica, sino una vida ntima fami-
liar y personal que le permite encontrase
as mismo, desarrollar su autonoma e in-
dividualidad actos estos que le permiten
identifcarse con l y con lo que le gusta
del exterior para poder desarrollarse libre
y sanamente en sociedad.
FORMAS DE VULNERAR ESTE DERECHO
Las formas o medios que comnmente son utili-
zados para vulnerar el Derecho a la Intimidad son
las herramientas de uso comn de las personas na-
turales, cuando sealamos estos medios nos refe-
rimos a las agresiones o comentarios mal intencio-
nados o desinformados que las personas comunes
hacen en cualquier reunin; as tambin las seas
que las personas usan para referirse a otra, pero
este no ser el aspecto en que nos concentremos
para analizar las formas que se utilizan, porque las
que reconoceremos ms adelante son las que para
el caso se hacen interesantes
Los medios masivos de comunicacin que son
el inters en el desarrollo de este documento
pueden ser impresos como revistas, peri-
dicos, tabloides, entre otros, o pueden ser a
travs de medios televisivos como programas
periodsticos o magazines o de farndula, el
mismo tipo de formato puede ser utilizado por
medio radial.
Hoy da no podramos hablar de los medios ma-
sivos de comunicacin, antes sealados como
los nicos, pues en el desarrollo de las Tecno-
logas de Informacin y comunicacin (TIC) se
han desarrollado otros medios de comunicacin
tambin masivos, pero con caractersticas dife-
rentes a la de los medios masivos tradicionales
que hacen que la responsabilidad de lo que se
dice no recaiga sobre el Medio de Comunica-
cin sino en cada usuarios, pues estos medios de
comunicacin a pesar de conminar a las masas,
tienen uso particular por cada usuario de la red
social o el chat de una web, en fn, este tampoco
ser motivo de desarrollo de nuestro contenido
a pesar de tambin ser medios utilizados para
informar o comunicar algo de alguien. Nuestro
inters se limitar a los medios masivos tradi-
cionales, televisin, radio y prensa escrita.
122
ACTORES DE LA VIOLACIN AL
DERECHO A LA INTIMIDAD
Ya en prrafos anteriores hemos dicho que las
personas naturales por ser el ejecutor directo
son los llamados actores del dao a la perso-
na, consistente en la violacin al derecho a la
intimidad, traducido en sus varias afectaciones
en su aspecto sexual, comentarios en cuanto a
defectos fsicos de las persona, referidos a la
intimidad familiar y personal de un individuo,
pero al enfocarnos en los Medios masivos de
Comunicacin sern ellos quienes respondan en
caso de dao causado por violacin al derecho
a la intimidad durante el desarrollo del ejerci-
cio del Derecho a la Informacin. De la anterior
afrmacin surge el por qu responden los Me-
dios y no el periodista?
Primero porque al momento en que el perio-
dista o presentador o locutor empieza a traba-
jar en el Medio de Comunicacin se genera
una relacin de subordinacin, que nos lleva
a acudir a lo que al respecto seala el C.C.C.
en el artculo 2347, reconocida tambin como
responsabilidad indirecta. Para el caso los me-
dios de comunicacin es responsable por los
daos por las personas, para este caso perio-
distas, que estn legalmente subordinadas por
el vnculo laboral que surge entre el Medio y
el periodista.
Cuando ocurre el dao ocasionado por viola-
cin al Derecho a la Intimidad de un indivi-
duo se presumir la culpa sobre el civilmente
responsable con el fn que el Medio de co-
municacin garantice a la vctima el cumpli-
miento de la indemnizacin a la que tendra
derecho.
De qu forma podra el medio de Comuni-
cacin excluirse de la responsabilidad? Pues
acudiendo a la analoga que se emplea para
los casos del Art. 2347 del C.C.C. tendra que
probar diligencia y cuidado en la vigilancia del
subordinado.
Es importante dar a conocer el contrato laboral
de la sociedad o empresa propietaria del Medio
de Comunicacin que introduce una clusula de
exclusividad en la que da a conocer al perio-
dista que las publicaciones por l desarrolladas
sern de propiedad del Medio.
No obstante, si los directivos del Medio de Co-
municacin asumen el pago de la condena en
el juicio de responsabilidad, ste podr repetir
contra el periodista, pues entre uno y otro per-
siste una relacin de subordinacin y no de so-
lidaridad.
DEL DERECHO A LA INFORMACIN
Artculo 20. Se garantiza a toda persona la li-
bertad de expresar y difundir su pensamiento y
opiniones, la de informar y recibir informacin
veraz e imparcial, y la de fundar medios masi-
vos de comunicacin.
Estos son libres y tienen responsabilidad so-
cial. Se garantiza el derecho a la rectifcacin
en condiciones de equidad. No habr censura.
Procederemos a continuacin a dar explicacin
de cada una de las oraciones que componen el
Artculo precitado, estas son:
1. Se garantiza a toda persona la libertad de
expresar y difundir su pensamiento.
informar y recibir informacin veraz e im-
parcial.
fundar medios masivos de comunicacin.
4. Los medios masivos de Comunicacin son
libres
5. Los medios masivos de Comunicacin tie-
nen responsabilidad social
6. Se garantiza el derecho a la rectifcacin en
condiciones de equidad
7. No habr censura
Veamos cual es el contenido de la primera ora-
cin, la libertad de expresin es un derecho fun-
damental independiente y al tiempo incorpora-
do al Derecho de Informacin, la Corte Consti-
tucional al respecto ha dicho que la libertad de
expresin, como en los dems derechos de su
misma estirpe, son Derechos Constitucionales
Fundamentales, pues su alcance y sentido re-
sultan nicamente explicables si se tienen como
derivados de la esencial condicin racional del
123
hombre y, por ende, anteceden a cualquier de-
claracin que los reconozca
2
y as mismo, en
otra jurisprudencia seala que La Libertad
de expresin es un instrumento de inestimable
esencia democrtica que denuncia la injusticia,
controla el ejercicio de la funcin pblica, in-
vestiga el acontecer incierto y alerta a la socie-
dad sobre los distintos peligros que sobre ella
se ciernen
3
, en este orden la libre expresin
habilita a la persona para expresar sus pensa-
mientos, sus valoraciones .
Con respecto a la garanta de informar y ser in-
formado, la Corte ha dicho que quien difun-
de la informacin, no slo tiene el derecho a
hacerlo, sino el deber de ser veraz e imparcial.
Pero esa veracidad e imparcialidad solamente
pueden referirse a los hechos en s, no a las opi-
niones de los periodistas. El juicio o la valora-
cin que l haga de los hechos, pertenece a su
libertad de opinin, a su libertad de expresar sus
opiniones, bajo su responsabilidad.
4
Sin embargo, ha sealado la misma colegiatura
que los Medios de Comunicacin no podran
invocar el Derecho a la Informacin para inva-
dir la esfera de lo privado, de lo exclusivo de
cada individuo en su aspecto ntimo, para ello
debera contar con la anuencia de la persona de
quien se habla.
5
Otro aspecto importante que seala este aparte
del artculo 20 constitucional es el cmo debe
ser la noticia o informacin, ella debe ser VE-
RAZ E IMPARCIAL, es decir, este artculo
constitucional ya seala los modos en que pu-
blicada una noticia se har responsable del dao
que ocasione por falsa o parcializada, pues es
un mandato constitucional que el medio verif-
que y confronte la informacin con fnes de no
abusar del poder, dando a conocer hechos que
son relativos y mentirosos.
Por otra parte, existe libertad para crear Medios
de comunicacin, frase esta que se aplica en
sentido amplio, cuando de medios impresos se
trata, pues existen restricciones para la creacin
de cadenas radiales, que requiere de un trmite
especial, al igual que en el de televisin, toda
vez que para el funcionamiento de este ltimo
se requiere el uso del espectro electromagnti-
co que es un bien de uso pblico a cargo del
Estado. Al respecto, la Corte ha reiterado que
El espacio electromagntico es un bien pbli-
co y, en consecuencia, los particulares no es-
tn en posibilidad de decir a su arbitrio cundo
ocuparlo y empezar a emitir su seal. El acceso
de los particulares al espectro electromagnti-
co est sujeto a regulacin legal y no es viable
asumir que la Constitucin de 1991sepult la
legislacin existente en materia de telecomuni-
caciones
6
Ahora, las ltimas cuatro oraciones que com-
ponen el artculo 20 constitucional se referen
de manera general a la responsabilidad jurdica
de los Medios de comunicacin, pues en l se
llama a la libertad de los Medios, la responsabi-
lidad social de su deber, y la no censura.
La libertad de los medios de comunicacin no
es absoluta, debido a que hacemos parte de un
Estado de Derecho, por ello, esa libertad est
sujeta a las normas preexistentes.
Por la labor que desempean los medios que
es la de informar a la comunidad, su respon-
sabilidad es social y no individual pues a
quien informan los medios es a la comuni-
dad, y su objeto es la informacin de hechos y
de opiniones, al darse a conocer genera cier-
to impacto en la sociedad, convirtindose en
multiplicadora de los suceso y noticias que da
a conocer, es por ello que los Medios poseen
gran control social, estn llamados a respon-
derle a la comunidad, a la sociedad de manera
tal que lo que trasmiten o dan a conocer se
cumpla a cabalidad con lo ordenado en el pre-
citado Art. 20 de la Constitucin Nacional, es
decir, que sean veraces y objetivos y el buen
nombre de quien no ha hecho merecimientos
para alcanzarlo.
2 Corte Constitucional. Sentencia T-332 de 1993. Pg. 4.
3 Corte Constitucional. Sentencia T-48 de 1993
4 Corte Constitucional. Sentencia T-484 de 1994. Pg. 11
5 Corte Constitucional. Sentencia T-611, expediente T-5139.
6 Corte Constitucional. Sentencia T-081 de marzo de 1993.
124
Adems, esta libertad de prensa tiene funciones
claras en el desarrollo de un Estado: permite
buscar la verdad y desarrollar el conocimien-
to, cuando las diferentes opiniones y puntos de
vista se enfrentan libremente en una sociedad,
es ms fcil para sus miembros decidir cul de
todas es la ms cierta o la ms adecuada; po-
sibilita el principio de autogobierno, que los
ciudadanos se gobiernen as mismos bien sea
eligiendo a sus representantes o participando
directamente en la toma de decisiones de di-
verso orden que los afecten e interesan, supone
la posibilidad de contar con informacin suf-
ciente y pluralidad de opiniones; promueve la
autonoma personal, una persona es autnoma
cuando sus decisiones y sus actuaciones res-
ponden a elecciones libres hechas por s mis-
mas; previene abusos de poder, la libertad de
expresin permite que las personas protesten de
forma pacfca frente a las actuaciones arbitra-
rias, inconvenientes o abusivas del Estado; y
promueve la resolucin racional y pacfca
de los confictos
7
La Corte al respecto, expres: La sociedad no
puede verse privada de la informacin sobre
los peligros que la acechan por un mal enten-
dido deber de respetar la honra por eso ni las
autoridades pblicas, la polica, ni los medios
de comunicacin pueden ser forzados a guar-
dar silencio cuando conocen de actividades que
perjudican a la colectividad o que la ponen en
peligro.
Los medios de comunicacin no slo tienen el
derecho sino el deber de informar (sobre captu-
ras), siempre que lo hagan de manera objetiva,
sin tergiversaciones y sin falsedades
8
La censura a la que no estn llamados los Me-
dios en Colombia, es a un control previo a la
comunicacin por parte del Estado, a pesar que
el Estado es garantista de la proteccin de cual-
quier derecho que se vulnere en el ejercicio del
Derecho a la informacin, lo es teniendo como
bases las leyes preexistentes, pero no ejerce
control previo para ello. Ahora, cuando el Me-
dio incurre en error ya sea por dualidad, por
falsedad, por subjetividad, el mismo Medio de
Comunicacin de manera autnoma puede co-
rregir su error, o puede ser esta ejercida a soli-
citud del interesado. Pero estos controles sern
ejercidos siempre de manera posterior.
El hecho de corregir la noticia errada no exo-
nera al Medio que responda por los daos ma-
teriales e inmateriales que ocasione a personas
naturales o jurdicas con la emisin o publica-
cin de la noticia errada. La Rectifcacin rea-
lizada no es ms que una reparacin simblica
constitucional, sancin simblica porque es un
castigo pblico ejemplarizante inequiparable
al dinero.
REPARACIONES JURISPRUDENCIALES
Para adelantar un juicio de Responsabilidad por
dao causado por la difusin de una noticia a
una persona se requiere de procedibilidad, la
conciliacin prejudicial, el trmite ser el de
un proceso ordinario declarativo, excepto que
se haya acudido a la accin de Tutela para pro-
teger ya sea el Derecho a la intimidad, el buen
nombre o el habeas data. En el fallo de Tutela,
el Juez que haya ordenado la indemnizacin,
que no ser realizada por el juez de tutela, sino
por el juez competente para conocer del proce-
so ejecutivo donde se hara efectiva dicha in-
demnizacin.
Pero para que una accin de tutela sea admisi-
ble por violacin del Derecho a la intimidad que
un Medio masivo de comunicacin trasgredi,
ya sea, el derecho a la intimidad personal o a la
intimidad familiar o al buen nombre o el habeas
data, es requisito indispensable que el accio-
nante de la tutela haya solicitado, a travs de
derecho de peticin, la rectifcacin o retracta-
cin de la noticia ante los directivos del Medio
masivo de comunicacin, llmese prensa, radio
o televisin. Pues tanto el Artculo 15 constitu-
cional, como el 20 de la misma normatividad
conceden dicha garanta a la persona para que
el Medio de comunicacin que haya causado la
afectacin rectifque en las mismas condicio-
nes, es decir con las mismas especifcaciones
7 Corte Constitucional. Sentencia C-250 de 2003
8 Corte Constitucional. Sentencia de noviembre de 1995
125
en extensin, color y ubicacin que la noticia
que causo el agravio o dao en la persona o fa-
miliares de la vctima.
El Medio de comunicacin que reciba una so-
licitud de rectifcacin est en el deber consti-
tucional de resolverlo, excepto que la noticia
que se haya publicado sea veraz y objetiva, y
no tenga que ver con hechos relativos a la inti-
midad sexual, la salud o defectos fsicos de la
persona, o la vida ntima familiar, o se trate de
persona de buena fama, es decir, de persona que
ha mantenido buena conducta social o que se
haya manejado correctamente en los crditos y
negocios fnancieros.
Las anteriores causas sealadas como disyun-
tivos en el prrafo anterior se convierten en el
inclusive de la violacin, es decir, en razones
ms que sufciente para que un Juez conceda la
tutela del derecho a la intimidad sobre el dere-
cho a la informacin.
El resultado comn en las acciones de tutela,
es que el juez al fallar a favor de la persona,
tutelando el derecho a la intimidad, es una re-
paracin simblica, que consiste en ordenar
en un trmino determinado la rectifcacin o
retractacin del medio en las condiciones en
que la ley seala, y la cual ya hemos expues-
to en prrafo anterior, esta reparacin persi-
gue dar a conocer ante la comunidad que an-
tes conocido el hecho daino (noticia falsa y
subjetiva) la verdad sobre los hechos, y es al
tiempo una sancin ejemplarizante para los
Medio masivos de comunicacin, que saben
que al hacer pblica una retractacin, corren
el riesgo de perder credibilidad ante sus con-
sumidores.
Pero la reparacin que resulta de la accin de
tutela no es nicamente simblica, en algunos
de los casos presentados; esto es, Tutela caso
cantante Rafael Orozco y tutela madre de me-
nor publicado semidesnudo por el peridico El
Espacio, la Corte reconoci indemnizaciones,
las cuales pueden ser inmateriales y/o mate-
riales.
Son inmateriales en los casos en los que el me-
dio causa dolor cuando publique fotografas
truculentas o datos sobre las agresiones de la
persona o un familiar. Este tipo de indemniza-
cin sera moral.
Tambin podra ocurrir que se reconocieran
otros daos inmateriales, como el dao a la vida
de relacin o dao fsiolgico, toda vez que al
afectar el buen nombre o publicar datos desac-
tualizados de una persona se podran daar las
relaciones que el individuo tenga en los mbitos
en que se desenvuelve.
As mismo, la publicacin de una noticia fal-
sa y subjetiva, mal intencionada podra causar
un dao material, que signifque la prdida del
lucro cesante; por ejemplo, alguien que pierda
su empleo a causa de lo que se dice en una
noticia; o el lucro cesante, cuando es un ne-
gocio el que se acaba por razones de la noticia
difundida.
DEL DAO OCASIONADO POR VULNE-
RAR EL DERECHO A LA INTIMIDAD
Pero veamos, cul es el dao que se causa?
Qu lo causa? Cmo se causa? a quin? Y
Quin lo causa? Demos respuesta, pues, a las
preguntas planteadas.
Cul es el dao que se causa? La vulneracin
al derecho a la intimidad por la pena, el dolor
moral que siente el individuo cuando se ha tras-
gredido su esfera de lo privado, tanto en el m-
bito familiar como individual, cuando se dan a
conocer situaciones que considera propias de su
soledad o su ambiente familiar. O cuando aque-
lla persona de buena conducta pblica, de bue-
na fama, ve afectado su nombre, o cuando se
tienen consignados en bancos de datos hechos
falsos y desactualizados.
Qu lo causa? La noticia que no cumple con
los requisitos constitucionales de ser veraz y
objetiva, y que de pertenecer a la esfera de lo
ntimo, no cuenta con el consentimiento de la
persona objeto de la noticia para que se conoz-
ca, en otras palabras, lo causa la informacin
falsa y subjetiva. O la noticia que es verdadera
y objetiva pero que afecta el derecho a la intimi-
dad de las personas.
126
Cmo se causa? Con la divulgacin por parte
de los Medios de la informacin de manera es-
crita, oral o por hechos.
A quin? Se causa a una persona menor o ma-
yor, capaz o incapaz, nacional o extranjero, rico
o pobre de quien se habla en la noticia o infor-
macin falsa y subjetiva, o que es verdadera
pero se encuentra en la esfera de lo ntimo y no
se cont con el consentimiento del titular de la
noticia para que fuera publicada. Estos hechos
en ocasiones son extensivos a sus familiares.
Quin lo causa? Un Medio masivo de comu-
nicacin, para el caso en estudio, pero no slo
los medios masivos pueden ser causantes de
este dao, tambin lo podran ser las personas
naturales; estas lo podran ejecutar de manera
oral, escrita, de hecho o a travs de las nuevas
tecnologas
Cuando hablamos de las nuevas tecnologas
podra pensarse que estas funcionan como los
medios, pero no de las nuevas plataformas so-
ciales como Facebook o twiter que funcionan
como simples medios de trasmisin, como si se
tratara del auricular del telfono, y las comuni-
caciones que surgen, y que si bien son de acceso
pblico son de tipo interpersonal.
Bien, ya podramos sealar, con lo que se ha
dicho, los elementos de la responsabilidad. Re-
cordemos para el caso, la formula que trae el
Dr. Juan Carlos Henao en su libro El Dao: R
(responsabilidad) = D (dao) + C (culpabili-
dad)+ c (imputabilidad) + (N) nexo causal.
El dao (D), que para el caso podra ser: [inma-
terial y/o material] y sera la vulneracin del de-
recho a la intimidad individual, familiar, dao
al buen nombre y habeas data.
La culpabilidad (C): por tratarse de una rela-
cin extracontractual, no observaramos la gra-
duacin de la culpa establecida en el Art. 63
del C.C.C., aplicaramos el Art. 2347, respon-
sabilidad por el hecho de un tercero, toda vez
que el medio masivo responde por la publica-
cin que hace el periodista o presentador. Con
stos, el Medio al contratarlos ha establecido
una relacin de subordinacin o dependencia.
Por esta razn se presumir la culpa del Medio
masivo de comunicacin, quien podr excluir
su responsabilidad si demuestra que la vctima
consinti la publicacin de la noticia o que la
noticia es cierta y se trata de personaje pblico.
Es decir, que el medio para realizar la publica-
cin de la noticia acto con diligencia y cuida-
do, esto es, confront opiniones, consulto todas
las fuentes necesaria, ubic a la persona que es
noticia y obtuvo sus declaraciones y que en tra-
tndose de aspectos de la intimidad cont con
la aprobacin, ahora s, de la supuesta vctima,
para hacer las publicaciones.
Imputabilidad, (c): ser siempre imputable un
Medio Masivo de comunicacin, llmese radio,
prensa o televisin.
Nexo Causal, (N): si el dolor por el drama lo ha
ocasionado la noticia publicada, si el detrimen-
to patrimonial o la prdida de la oportunidad, o
la prdida del lucro cesante lo ocasion la noti-
cia y slo a raz de dicha publicacin, la vctima
se sinti afectada en su esfera moral, social y
econmica, se confgura la relacin causal, y
ser responsable de pagar los perjuicios el Me-
dio masivo que la difundi.
Si el dolor o afeccin interna que sienta la
persona o los familiares de la persona viva de
quien se habla en la noticia, o simplemente el
familiar; si la afectacin interna del familiar
que sufre su drama o acrecienta su drama con
las publicaciones del pariente ya fallecido, a
ste se le reconocer indemnizacin por dao
moral.
Pero si la noticia que se public, adems de cau-
sar la consternacin o la aficcin interna, altera
o cambia las condiciones de la persona en sus
mbito laboral, social y hasta familiar, el dao
que se reconocer ser el dao fsiolgico o de
la vida de relacin o dao a las condiciones de
existencia. Pero para que este dao sea recono-
cido habr que probarlo.
El dao patrimonial podr causarse en el dao
emergente, como cuando un negocio, se va a
la quiebra por razn de la noticia publicada; o
puede ser un lucro cesante, como cuando pierdo
127
mi empleo, o quiz un lucro cesante futuro tra-
ducido en la prdida de una oportunidad.
Este dao patrimonial, en tratndose slo de
dao emergente puede ser reconocido por el
Juez de tutela. Abstrayndose del fallo de tute-
la, una verdadera reparacin integral, toda vez
que otro tipo de dao material, es decir, el lucro
cesante, no cabra en reconocerse.
Slo el proceso ordinario de responsabilidad en
lo civil podra alcanzar la reparacin integral
buscada por el afectado o en caso de la juris-
diccin contenciosa administrativa, la accin de
reparacin directa, en caso que el medio masivo
de comunicacin sea de propiedad del estado o
de alguna entidad territorial del Estado.
Criterios de ponderacin
Cuando entran en colisin dos derechos de ran-
go fundamentales, un criterio de ponderacin
aplicable al caso, podra ser la tcnica de la pro-
porcionalidad, para entrar a dirimir cul dere-
cho debe ceder ante el otro. Dice el Dr. Carlos
Bernal Pulido, en su libro El Derecho de los De-
rechos, pg. 84, que el fn de aplicar la tcnica
de la proporcionalidad es restringir la rbita de
la discrecionalidad administrativa, eliminando
de ella la arbitrariedad y el exceso, sometin-
dolos al respeto de los Derechos Humanos esta-
blecidos en la Constitucin.
Adems, seala, ste mismo autor, que los tres
escalones del test de proporcionalidad son:
1. El juicio de adecuacin: es decir, el acto
o disposicin general deber ser adecua-
do para alcanzar los fnes que lo justifcan,
existiendo una relacin lgica entre medios
y fnes.
2. El juicio de necesidad: el acto o disposicin
general deber ser la medida menos lesiva
posible para alcanzar los fnes que lo justif-
can.
3. El juicio de proporcionalidad en sentido es-
tricto: el acto o disposicin general no res-
tringir los intereses del particular de forma
desproporcionada, en relacin con los bene-
fcios generales que se pretenden alcanzar.
Con respecto al conficto entre derecho al buen
nombre y derecho a la informacin, la Corte
Constitucional ha dicho que para entrar a resol-
verlo es preciso tener en cuenta cuatro varia-
bles:
a) El grado de difusin de la informacin
b) Su naturaleza
c) La forma como se difunde
d) La buena fe del medio de comunicacin
9
Estos parmetros doctrinales y jurisprudencia-
les sirven hoy al juez para establecer con mayor
equidad qu derecho debe preponderar ante el
otro, en tratndose del enfrentamiento de los de-
rechos fundamentales y humanos de la Intimi-
dad y la Informacin, que en ocasiones se ven
enfrentados al tratar de reconocer el bienestar
general sobre el particular, que para el caso de
anlisis no es, ms que dar a conocer la noticia
o informacin de aquella persona, que por su
condicin, o por la gravedad o importancia del
hecho se hace necesario su conocimiento por
la sociedad, aunque estos hechos hagan parte o
linden con lo ntimo del personaje motivo de la
noticia.
Estos parmetros establecidos por la Corte en
sentencia T1000 de 2000, no deberan ser des-
conocidos por quienes desempean la labor del
periodismo, pues a ellos les servirn en exa-
men de conciencia para establecer qu aspec-
tos de la noticia afectaran la privacidad de los
individuos que estn siendo protagonistas de las
noticias.
9 Corte Constitucional. Sentencia T-512 de 1992.y. Corte Constitucional. Sentencia T-1000/2000. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
129
Rene Julio Castillo
* Especialista en Preservacin de Monumentos Histricos, Universidad de la Florida USA, Magster en Historia y Teora de la Arquitectura
y el Arte, Universidad Nacional. Bogot Colombia. Estudios de doctorado en urbanismo U.P.V. Valencia, Espaa. Es consultor, asesor de
proyectos e investigaciones acadmicos y cientfcos nacionales e internacionales, Par evaluador de Colciencias, par evaluador del CYTED
de Espaa, Miembro de la red RENATA Nacional. Correo electrnico: rjuliocastillo@hotmail.com
1
Revisar el texto, legitimidad del Estado
de Colombia, sobre los abusos de un concepto, de Eduardo Posada Carbo, editado por la editorial Alfa y Omega. Paz en los libro de la
revista Cambio, del ao 2003 en Bogot pagina 5, 11, 12,14 y 16
CONFLICTOS CENTRALES Y MARGINALES EN LAS
FRONTERAS Y LOS NO LUGARES URBANOS Y RURALES
DEL ESTADO COLOMBIANO

Rene Julio Castillo*
RESUMEN
Este discurso refexivo y crtico se centra en la caracterizacin de las fronteras no lugares- del estado que
dieron cabida a las excepcionalidades polticas, econmicas, sociales y culturales en la gestin del gobierno
en los territorios globales y locales de las naciones en la era de la globalizacin. Estas excepcionalidades se
acrecientan en las fronteras geogrfcas, tnicas y lingsticas y se potencian de manera incontrolada en las
polticas, las economas y las estructuras socioculturales de los pueblos descendientes e hibridados de cultu-
ras dominantes. Las excepcionalidades en Latinoamrica tienen su nacimiento en la poca colonial, en don-
de las Leyes de Indias las legitimaban en el sueo de un orden en el centro y los barrios de extramuros
fronteras- como primera periferias y reas marginales que representaban la pesadilla del desorden mismo,
cargando a su vez con todas las formas de exclusin y de confictos socioculturales entre los habitantes de
la ciudad, sus moradores y las almas no conversas. En este momento histrico la chispa del conficto entre
los dominantes y los dominados prende la hoguera de la exclusin, madre putativa de todas las polticas de
excepcin que pretenden visibilizar el problema de soberana y de gobernabilidad de los habitantes de los
pueblos. Se trata entonces, de proponer caminos para la bsqueda de propuestas e hiptesis que permitan
a las investigaciones en operaciones urbanas actuales y futuras adaptarse a estas complejas realidades ur-
banas fronterizas no lugares- de los estados de excepcin en Colombia cuando se trata de buscar como lo
afrma en Dr. Orlando Fals Borda en unos de sus estudios sociopolticos en el ao 1994: El progreso de
los pueblos marginales y perifricos es y ser la mejor prueba del xito de nuestros gobiernos.

PALABRAS CLAVES
Excepcin, territorios, fronteras, no lugares, democracias, poltica.
ABSTRACT
This refective and critical discourse focuses on the characterization of border - state non - places that were
home to political, economic, social and cultural exceptions in the management of government in global and
local territories of nations in the era of globalization. These exceptionalities are increased in geographic,
ethnic and linguistic borders and grow uncontrollably in policies, economies and socio-cultural structures
and hybridized descendants of peoples of dominant cultures. The exceptionalities in Latin America were
born in the colonial era, where the Indian laws legitimized the dream of an order - in the center - and the
neighborhoods outside the walls - boundaries, as frst peripheries and marginal areas represented Nightmare
disorder itself, flled with all forms of exclusion and cultural conficts between the inhabitants of the city,
its residents and unconverted souls. At this historical moment the spark confict between dominant and
dominated ones sparks the exclusion, which is the putative mother of all policies that aims to visualize the
problems of sovereignty and governance of villagers. It is about proposing ways to search for proposals and
hypothesis that enable current and future research in urban operations to adapt to these complex urban reali-
ties border - places - not states of emergency in Colombia where we have to look for, as says Dr. Orlando
Fals Borda in on some of the socio-political studies in 1994: The progress of marginalized peoples and
peripherals is and will be the best proof of the success in our governments.
KEYWORDS
Emergency, territories, borders, non-places, democracies, politics.
130
CONFLICTOS CENTRALES Y MARGINALES EN LAS FRONTERAS
Y LOS NO LUGARES URBANOS Y RURALES DEL ESTADO COLOMBIANO
Parafraseando el primer documento de invita-
cin al Seminario Internacional Territorio y
excepcionalidad, convocado por la Universi-
dad Distrital Francisco Jos De Caldas a travs
de su Instituto para la Pedagoga, la Paz y el
Conficto urbano IPAZUD realizado entre
los das 8 y 9 de septiembre de 2010, en Bo-
got. Colombia, y ajustndolo al planteamiento
de este artculo, es evidente que desde el surgi-
miento de los primeros Estados nacionales en
las Amricas, una de las cuestiones ms com-
plejas est relacionada con los modos a travs
de los cuales estos ejercen la soberana, impone
una institucionalidad y forjan una comunidad
de gobierno, poltica y relaciones internaciona-
les que la democracia reafrmara como comuni-
dad de los ciudades y nacionalidad en los pases
independientemente constituidos
1
. No obstante
desde un principio, los Estados nacionales en el
continente americano se enfrentaron a lugares
que desarrollaron espacios, formas y funciones
urbanas que se legitiman en sus estructuras im-
puestas fsicas, sociales, polticas y culturales,
en general centradas en cdigos, reglas y nor-
mativas que se sientan en las Leyes Inglesas,
Portuguesas y en los dems dominios ameri-
canos, una vez establecidas las naciones inde-
pendientes es en las constituciones polticas en
donde las excepcionalidades se desdoblan en
mitos, leyendas y simbolismos propios de aque-
llos que desafaron las pretensiones soberanas,
que reconvirtieron la institucionalidad y que
se re-vindicaron en su condicin mestiza e hi-
brida como comunidades polticas autnomas,
localistas, tnicas y singulares construyndose
en las fronteras territoriales como unos no lu-
gares- de una nueva concepcin de excepcin
humana y sociocultural de las naciones. Esta
situacin crtica se profundiza en algunos de
los Estados nacionales ms antiguos e inma-
nejable que otras ms complejas en los estados
contemporneos, el fenmeno se enquisto en
regiones donde los estados surgieron de la ero-
sin de viejos imperios, de antiguas colonias o
de repartos arbitrarios entre potencias econmi-
cas de aquellas naciones que venidas a menos
seguan aparentando a travs de la rancia estir-
pe, su hegemona, su ideologa, su lengua, su
religiosidad en el espacio tiempo existencial y
vivencial (crono-topias) de Latinoamrica.
En estos casos, el Estado no alcanzo a exten-
derse, ni a controlar todos los territorios, lo
que dio origen a unos regmenes de excep-
cin
2
que, en casos como el latinoamericano,
se materializaron en las fronteras selvticas,
en los enclaves mineros, en las comunida-
des indgenas y negras y otras realidades, en
comunidades binacionales de frontera como
la Wayuu y las llaneras entre Colombia y la
Repblica Bolivariana de Venezuela, de otro
modo hibrido, las chicanas entre Mxico y
Estados Unidos, as como en las zonas de
refugio y los asentamientos efmeros e itine-
rantes o de distensin armada que pasan de
ser guetos a comunidades camufadas en las
periferias de las ciudades.

Los confictos nacionales, internacionales y
los de carcter mundial pusieron de manifesto
una nueva cara de los regmenes de excepcin:
en medio de estas confrontaciones se descen-
tro la gobernabilidad, se erosion la soberana,
se impusieron normatividades extraordinarias
y se desmantelaron y perdieron legitimidad
algunas institucionalidades. Al mismo tiem-
po, las contenciones a las movilizacin social
organizada, la persecucin de contradictores o
antagonistas polticos, las luchas en contra de
cualquier proyecto socio urbano alternativo,
emergente o disidente, tambin implicaron la
ereccin de regmenes de excepcin gaseosos
y en muchos casos, cortinas de humo de un
gobierno incapaz de regular y equilibrar la ca-
lidad de vida y la equidad en su propio y legi-
timo territorio. Ms recientemente, las condi-
ciones de repliegue de los Estados, la libera-
cin de mercados, el poder de los medios de
comunicacin, el trfco de la informacin, el
monopolio de los servicios bsicos, de salud,
educacin, investigacin, ciencia y tecnologa
por las multinacionales (neo colonialismo cor-
porativo mundial), la guerra con el terror y la
trashumancia forzada, obligada o voluntaria
han creado el teatro del absurdo global a travs
de un extenso, dinmico y gaseoso repertorio
2
Confrontar con el texto sobre el desafo global de los confictos locales de Paul Collier. De la serie desarroll para todos del Banco
Mundial, libro N4, editado en el ao 2004 por la revista, Cambio Bogot. Pgs. de la 42 a la 61.
131
Rene Julio Castillo
de unos lugares y territorios bajo rgimen de
excepcin inmanejable para muchos de nues-
tros estados de derecho.
INTRODUCCIN
Este articulo presenta algunos puntos coyuntu-
rales que inciden en las investigaciones del de-
recho urbano y rural cuando pretenden aproxi-
maciones, refexiones y anlisis sobre la cons-
titucin de estructuras socio culturales dentro
de territorios y regmenes de excepcin que no
tienen una particular forma de gestin y mode-
los de desarrollo en esto- no lugar- del estado
cuando intentan desde sus propias naturalezas
fronterizas caminar hacia el progreso y la ca-
lidad de vida de sus habitantes en el rea de la
globalizacin
2
Dentro de estas experiencias y coyunturas cen-
trales de la gestin y el desarrollo del derecho
urbano y rural, la condicin de excepcionalidad
debe tener especial atencin a la concentracin
urbana, regional y territorial, con los fenme-
nos de marginacin y marginalidad y los proce-
sos de xodos e invasiones de los no lugares de
la ciudad y de la nacin, siempre coincidentes
con sus fronteras internas y externas subesti-
madas, estigmatizadas y lumpenizadas por los
gobiernos centrales.
Para desarrollar este discurso se toma como
fundamento terico conceptuales del orden na-
cional el texto presentado por el doctor Orlando
Fals Borda las fronteras marchan de la perife-
ria al centro: el caso colombo-venezolano y la
segunda Gran Colombia y como texto interna-
cional el del doctor Jean Gustafsson Fronteras,
dialogo y exclusin presentados en VIII REU-
NION INTERNACIONAL DE LA FRONTE-
RA, UNA NUEVA CONCEPCION CULTUR-
TAL
3
que se llev a cabo entre los das 25, 26 y
27 de febrero de 2004, en la universidad Piloto
de Colombia, en su sede Bogot.
El texto en consecuencia consta de tres aparta-
dos que en la historia del derecho urbano y rural
latinoamericano, se refejan desde las leyes de
Indias hasta la ley 388 del ordenamiento terri-
torial actual, en donde coinciden una serie de
postulados gobernabilidad con la proliferacin
de excepciones territoriales urbanas y rurales
en las ciudades grandes, medianas y pequeas
y en sus respectivas periferias. Todo lo anterior
pretende potenciar las bsquedas fundamenta-
les para el desarrollo de hiptesis de modelos
de actuaciones urbanas y de animacin socio
cultural que incidan positivamente en estos
no lugares que provocan en los territorios de
excepcin unas condiciones grises, subjetivas y
exticas especiales.
Fundamentos conceptuales para la investi-
gacin de operaciones urbanas de la frontera
en los territorios de excepcin. De Fals Borda,
Gustafsson (julio 2004).
Los puntos de refexin en esta primera parte
del discurso se apoyan, por un lado en la rei-
vindicacin del socialismo tradicional indgena
y negro, y por el otro, en la carga conceptual
de exclusin que existe en la idea de asumir las
excepcionalidades de la frontera como un terri-
torio inmanejable entre varias naciones colin-
dantes en Sur Amrica.
De hecho Fals, en su planteamiento considera
que en la idea de socialismo euro centrista, no
caben los escenarios latinoamericano, pues en
sus regiones y territorios se superponen etnias,
culturas, linajes y comunidades que no perte-
necen a una nacin en especial y que en aras
de quedar bien con sus territorios asumen las
condiciones binacionales o simplemente ha-
bitantes itinerantes de un lugar o de otro, sin
lmite, ni fsico. El planteamiento de Gusta-
fsson, se preocupa por darle legitimidad a las
realidades que dibujan y desdibujan los territo-
rios de fronteras, como si esto constituyera una
3
Ver actas de la VII y VIII (II) Reuniones internacionales la Frontera: Una nueva Concepcin Cultural. Realizada del 25 al 27 de febrero
del 2004.Compilador arquitecto Ren Julio Castillo. Director de la reunin y presidente de la Asociacin, la Frontera: Una nueva concep-
cin Cultural. Ediciones Universidad Piloto de Colombia. Primera edicin. Bogot 2004, pg. 11 a la 14 y de la 181 a la 184.En el periodo
en el cual presid la ASOCIACIN DE INVESTIGADORES DE CIENCIA SOCIALES Y HUMANA DE LA FRONTERA, Una nueva
concepcin cultural con sede principal en la universidad de baja California Del Sur, en la paz, Mxico, en la cual tambin existen sedes
alternas en Arizona State University, Universite Paris III, Soborn Novelle, entre otras en todo el mundo.
4
Revisar el libro De como se ha formado la Nacin Colombiana deLuis Lpez de Mesas, editorial Bedout, 1970Medelln, captulo 5.
5
Las propuestas de Fals, se encuentran planteadas indirectamente en las posturas generales del texto Globalizacin y Oportunidades
132
nueva concepcin cultural. No obstante, en esta
misma lnea, el vice ministro de las relaciones
internacionales, al momento de la VIII reunin
internacional, La frontera; una nueva concep-
cin cultural, Dr. Jaime Girn Duarte, en las
palabras de instalacin afrma que: esta nueva
manera de ver las fronteras ha conducido a que
las polticas estables se ocupen cada vez ms
de estas regiones que comparten con sus veci-
nos los mismos problemas de salud, educacin,
acceso a mercados, infraestructuras bsicas,
servicios pblicos domiciliarios, etc. Terminen
considerando que: en realidad, la validez de
la propuesta de cooperacin fronteriza toman
real sentido si nacen de la iniciativa y tienen
como lderes naturales a los distintos actores
de fronteras. En todo caso, ocho aos despus
(2014) de este seminario internacional, la tarea
sigue en el limbo poltico y antes que producir
avances signifcativos lo que ha producido son
confrontaciones nacionalistas y de Estado de
excepcin (emergencia econmica, conmocin
interior y tentativas de Estados de guerra exte-
rior), por la incapacidad la naciones y gobiernos
en el control de estos no lugares de los estado
territoriales de excepcin.
El Estado Nacin soberano y centralista-, in-
vento europeo considera Fals, en esta condicin
ha encontrado all mismo su tumba en la Unin
Europea. En el caso sur americano, se est par-
ticipando en ese torbellino y por ende tambin
se sienten las crisis de soberana e identidad
del viejo mundo. La ventaja en Sur Amrica
segn el mismo autor, es que nuestra frontera
internacional nunca fueron concebidas ni tam-
poco bien ejecutadas, sino que han conservado
aquella porosidad e inseguridad que los go-
bernantes centrales de nuestro Estado nunca
pudieron evitar, sea por su ignorancia de los
contextos regionales, sea por su simple desin-
ters en la materia. Dentro del mismo esquema
tambin se puede inferir que esta incapacidad
se ve refejada al interior del Estado colombia-
no que no ha podido sobreponer su naturaleza
de Estado de regiones, insistiendo en trminos
geopolticos interior en la departamentalizacin
centralizada con su indiferencia por sus propias
zonas de fronteras. En el caso de las ciudades
grandes, medias y pequeas se vislumbra los
mismos fenmenos con el refejo del abandono
de sus periferias en escala menor, generando en
casi todas la realidades urbanas y rurales gran-
des anillos de marginalidad ciudadanas y cam-
pesinas
4
. Inaccesible aunque siempre negocia-
ble con los tratados que han suscrito las clases
dominantes, es la de colocar defnitivamente las
frontera en el centro de la preocupaciones so-
ciopolticas, ambiental, econmica y cultural.
En las actuales crisis de las fronteras colombia-
nas con sus vecinos se evidencia esta puesta en
valor del discurso, que hoy ms que nunca afec-
tan a nuestro territorio y sus excepcionalidades,
entonces las fronteras marchan de la periferia
al centro, la propuesta entonces segn Fals es la
de combatir la globalizacin con la glocaliza-
cin, es decir, la accin local y regional y con
pueblos de base de sus culturas
5
Esta propuesta en consecuencias debe impactar
en regiones, departamentos, localidades, muni-
cipalidades y en grandes centros urbanos y de
produccin rural que son afectadas directa e
indirectamente por los Planes de Ordenamien-
to Territoriales a escala nacional y local. Esta
militancia sociopoltica de Fals se fundamenta
en la existencia inequvoca de un posible equili-
brio de libertad, igualdad y fraternidad de ba-
ses bioecolgica y races histricas y culturas
localizadas, representadas en valores y actitu-
des inspiradas en el altruismo y en la solidari-
dad humana, que algunos observadores hemos
identifcado con un socialismo autctono o
raizal que proviene de los tiempos precolombi-
nos. Los indgenas no estn solos en esta re-
valorizacin: Suministran una matriz cultural
de base en la que las otras tradiciones popu-
lares mencionadas (palenques, negros, artesa-
nos, campesinos mineros y otros elementos de
la ruralidad) han encajado desde hace siglos.
La superacin del progreso de los pueblos mar-
ginales y perifricos es y ser la mejor prueba
de xito de nuestros gobiernos si quieren supera
las compleja realidades que se presentan en la
de Diego Pizano, de la Coleccin de libros de la Revista Cambio editado por Alfa y Omega. En el ao 2002. Bogot. Captulos 11 y 12.
6
Es importante tener en cuenta las propuestas registradas en el captulo II. Concentracin social para superar las crisis, una perspectiva Eco-
nmica, del libro de lvaro Garca, Polticas de ajuste y grupos ms vulnerables den Amrica Latina, del Fondo de Cultura Econmica/
133
Rene Julio Castillo
fronteras internas y externas de nuestra regio-
nes como formas- no lugares- indeterminado
del territorio con todas sus excepcionalidades
sociopolticas econmica y culturales
En esta propuesta alentadora de Fals, invita a la
puesta en valor de las cargas semiticas con las
cargas del discurso, cuando se trata de teorizar
en busca de unas polticas coherentes y perti-
nentes que sean aplicables a las realidades sura-
mericanas y en especial la colombiana, en don-
de el lenguaje tiene tantos matices cuando se
trata de precisar una realidad jurdica, poltica,
o cuando se trata de oscurecerla y tergiversarla
al mximo. En esta parte, las hiptesis plantea-
das por Gustafsson basadas en los conceptos
de signo, textos y semiosfera podran ayudar
a ampliar la discusin que se presenta cuando
simultneamente se habla de frontera, dialogo
y exclusin, en las investigaciones y en las ope-
raciones urbanas y rurales, dentro de contextos,
territorios y los estados de excepcin. Las tres
hiptesis, para una comprensin semitica de la
frontera con todos sus signifcados y signifcan-
tes que plantea Gustafsson se focalizan as:
1. La frontera en todos sus aspectos, es una
realidad humana bsica y cotidiana.
2. Aunque se pueda y sea relevante distinguir
entre fronteras fsicas y simblicas, toda
frontera es por fuerza simblica- es decir se-
mitica-, en el sentido de constituir un signo
de diferenciacin y separacin entre entida-
des humanas.
3. La frontera sea fsica y simblica o solo sim-
blica que limita y separa entre entidades
humanas tendera a bifurcarse en dos sen-
tidos opuestos y tal vez complementarios:
por un lado es el espacio para el dilogo en-
tre entidades distintas y como tal elemento
esencial para la dinmica cultural a la vez
que constituye el lmite que permite la ex-
clusin del otro.
Continua argumentando Gustafsson que toda
accin comunicativa (lo cual equivale a ac-
cin y actividad) implica el paso de un estado
o espacio a otro estado o espacio. Este traslado
implica tambin etimolgicamente hablando,
el paso por un espacio intermedio, el cual se
puede ver como la frontera. Este espacio no es
claro, fsico- geogrfco, sino ms bien de ca-
rcter mental y temporal, y puede caracterizarse
como un momento espacio-temporal. Esta re-
fexin es importante para la comprensin de la
situacin terica que enfrentan los Estados de
excepcin cuando se trata de asumir un discur-
so coherente en los territorios de frontera como
no lugares del Estado en s mismo periferias en
el sentido fsico-geogrfco y marginalidad, en
trminos mental y temporal de estos no lugares
en el territorio.
Ley de ordenamiento territorial en los no lu-
gares de los estados, entre el centro y la pe-
riferia urbana: entre identidades y diferencias
difusas y confusas.
Los no lugares de la frontera del territorio exis-
ten en las leyes de ordenamiento como estados
de excepcin, por su condicin invisible o sim-
plemente por ser lugares de todos y de nadie en
el contexto nacional e internacional en el caso
de las fronteras martimas, ribereas, rocosas,
desrticas, selvticas y hasta areas (los rige la
nocin de soberana), la situacin se complica,
sobre todo cuando en ellas no existe una per-
tenencia real y a duras penas solo aparecen es-
tablecidas algunas posesiones legales dibujadas
por los tratados y acuerdos frgiles de dirigentes
que no les interesa ver ms all de sus narices e
intereses personales y partidistas. En este orden
de ideas las poblaciones del centro, por el con-
trario se convierten en extranjeros en su propia
tierra y solo pueden actuar dentro de los estados
de excepcin cuando se presentan confictos
plenos (invasiones, guerra o de rompimiento
de relaciones entre pases) o en hallazgos de
magnitud (petrleo gas, oro, cobre, nquel, alu-
minio, etc.) o en su mayor problemtica social
(masacres, bombardeos de campamentos de
irregulares o desplazamiento forzado de grupos
tnicos o raizales en considerable y evidente
vulnerabilidad.).
Los no lugares de la periferia deben avanzar ha-
cia el centro aunque en primera instancia su re-
corrido solo se sea refejado y visibilizado en la
ley de ordenamiento territorial y no solo, en el
mbito difuso y confuso de los lineamientos ju-
rdicos transicionales que han sostenido de ma-
nera frgil y peligrosa los acuerdos institucio-
134
nales amancebados con los jefes de estados en
los periodos de sus mandatos, en especial en el
anterior siglo XX y el que estamos iniciando en
Latinoamrica. Tambin es necesario, hacer vi-
sible en las leyes, los deberes y derechos cons-
titucionales de los habitantes de las otras fron-
teras; las tnicas, las religiosas, las de gnero,
las generacionales, las sexuales y las laborales
en sus contextos regionales, urbanos, rurales,
barriales, comunales, vecinales e incluso fami-
liares que entran en el conficto con los manda-
tarios, gobernantes, actores alzados en armas,
multinacionales y muy dramticamente, con los
grupos trafcantes de naturaleza y de productos
ilcitos quienes exterminan, desplazan, o sim-
plemente se lucran con el xodo de las personas
que se ven obligadas a huir de su hbitat natu-
ral, todo lo anterior, como una forma violenta
y a veces sutil de acabar con los semejantes, es
por s misma una manera de domesticar las po-
blaciones vulnerables del estado. La clave est
en la claridad semitica que deben comunicar
las leyes de ordenamiento territorial y su juris-
prudencia, de manera precisa en los territorios
y sus excepcionalidades en trminos de asegu-
rar y blindar efectivamente las poblaciones in-
mersas en estas condiciones institucionales; sus
derechos a la vida, honra y dignidad, referido
en otras naciones como estados de estabilidad
y equidad social, y no de extremas inestabilidad
socio cultural cubierta con el gran manto de las
inequitativas leyes transitorias que se reprodu-
cen en los estados de excepcin y de conmocin
nacional.
La propuesta terica de visibilizacin de deberes
y derechos de los pueblos en los distintos terri-
torios del estado colombiano es la de concretar
el cruce horizontal, Vertical y transversal de to-
dos los postulados, propuestas, hiptesis y tesis
que sustenten las investigaciones y operaciones
urbanas y rurales que pierden su norte, preci-
samente en estos enclaves invisibles de las na-
ciones, desde las ciudades pequeas, medianas
y grandes, as como en todos aquellos asenta-
mientos efmeros e itinerantes propios de los ex-
ploradores de riqueza ajena y las etnias que por
siglos han legitimado en estas condiciones de
desplazamiento natural su existencia, es decir,
moverse, entre fronteras productivas selvticas,
montaosas, marinas, ribereas y de diversidad
planetaria que le garanticen la existencia en sus
propios contextos. En este sentido es necesario
dinamizar y ajustar las polticas de estados que
intentan responder a la comunidad global y las
interiores, que deben ser coherentes con la co-
munidad local, sobre todo cuando se intenta re-
ducir de manera sostenida la vulnerabilidad de
los diferentes grupos poblacionales urbanos y
rurales de Amrica Latina y Colombia
6
.
Modelos de accin y actuacin urbana a tra-
vs de la recreacin sociocultural en condi-
cin de excepcin: Las realidades globales y
glocales.
Los nacionalismos, las ideologas polticas,
las distintas posturas religiosas, el racismo, las
mentalidades de extrema derecha, de extrema
izquierda y las de centro, sospechosamente in-
tegradoras, son el primer obstculo a superar
cuando se pretende formular modelos de accin
y actuacin urbana, rural y en consecuencia re-
crear otras formas de participacin emergente
y alternativa que no compitan, sino que com-
plementen solidariamente las propuestas para la
normalizacin del conficto pleno que se genera
entre el centro y la periferia, cuando se trata de
los derechos fundamentales de los pueblos en
los territorios y los estados de excepciones de
una nacin. El centro aparece como estandarte
de la existencia digna de los pueblos y media
de manera impositiva los ideales de la colec-
tividad, asumiendo algunas veces la dictadura
de lo que exigen las mayoras y en otras las de
las propias minoras que mendigan espacios de
participacin poltica a partir de sus debilidades
y no de las fortalezas del pensamiento y la exis-
tencia que le caracteriza. La idea de reinventar
el socialismo raizal para la nueva Republica de
la Gran Colombia, como propone Fals, y preci-
sar, el discurso semitico de la frontera como
una nueva concepcin cultural, como lo propo-
ne Gustafsson, invita a aceptar la idea natural
serie econmica Compilado por Eduardo S. Bustelo.1987, Bogot.
135
Rene Julio Castillo
y creadora de las nuevas realidades urbanas y
rurales que sustentan su existencia en la reivin-
dicacin de la identidad de los territorios y la
puesta en valor de la diferencia de los mismos
en Latinoamrica y Colombia.
No obstante es necesario aceptar que los esta-
dos ideales son una invencin del mundo fe-
liz de los extremos relatados en el libro de las
ciudades invisibles de talo Calvino (1983),
las construcciones ilusorias de Jorge Ram-
rez (1983) o las formas fatales que plantea el
ciber-mundo, como poltica de lo peor de Paul
Virilo (1997), son en ltimas posturas desen-
cadenadas como la de Mike Davis en su libro,
el planeta de las ciudades miseria (2007), o de
Refkin en su trabajo sobre la era del acceso,
revolucin de la nueva economa, (2000), en
donde el autor igualmente propone en uno de
sus libros, el fn del trabajo. Este libro se re-
fere a la proliferacin de las ciudades-pobreza
y a las nuevas condiciones de los estados que
presionan la era del acceso, las redes y la inter-
net y las economas de consumo que de una u
otra manera han generado en los pases en pro-
ceso de desarrollo y emergente que se debaten
en la disminucin del trabajo presencial y el
aumento del teletrabajo como una alternativas
de tranquilizacin de las sociedades urbanas
y rurales en el mundo, en contraposicin, la
agitacin que produce el paradigma del neo-
liberalismo mundial, Clive Hamilton en El fe-
tiche del crecimiento, est convencido que las
economas latinoamericanas, asiticas chinas e
hindes, antes de disminuir la pobreza de sus
sociedades, amplia las diferencias entre ricos
y pobres y aumentan las angustias del diario
vivir. A pesar del fanatismo y el mesianismo
poltico de los ltimos tiempos en Latinoam-
rica, hay que buscar a todo costo todas las for-
mas de normalizar las utopas y realidades de
los mundos que apoyan los pensamientos po-
lticos de centro como una postura alentadora
para sostener (control) y sustentar (apego) la
existencia humana en el mundo globalizado.
La idea es evitar caer en el club de la pobre-
za, al que se refere Paul Collier (2007) con
la pregunta central de Qu falla en los pases
ms pobres del mundo? Y alentarse a encon-
trar la felicidad no centrada en el consumo y el
crecimiento econmico expresada por Noam
Chomsky en su libro Esperanzas y realida-
des, en donde la clave est en no mediatizar
ni abusar de las expectativas, pronsticos y
predicciones que falsean las realidades de las
economas de los estados ricos, emergentes y
pobres del mundo.
No se trata entonces de inventar modelos ex-
perimentales de accin y recreacin socio-urba-
na y rural a la manera de la pelcula Truman
Show o de extremistas que piensan en el con-
trol total humano que presagia la pelcula Ma-
trix, o en el caso contrario, retrogrado de la
pelcula La aldea y de todas aquellas formas
primitivas que se observan en la isla de Guilli-
gan que se sustenta en la idea de todo mundo
pasado apegado a la naturaleza fue mejor y que
todo lo que se est haciendo en la actualidad
destruir nuestro futuro (calentamiento global,
inundaciones, dfcit alimentario y aumento de
enfermedades conocidas y desconocidas) ame-
nazan la existencia individual y colectiva hu-
mana en el planeta.
La propuesta en este artculo refexivo de bs-
queda de la construccin de mtodos y metodo-
logas de investigacin en operaciones urbanas
y rurales en los no lugares del Estado es, en el
marco de la temtica de paz y violencia urbana
y territorial, la de invitar a construir un marco
terico y prctico comunicativo poltico, que
incida en los Campos de Concentracin Urba-
nos. Zonas grises y Excepcin de los distintos
territorios del Estado. Estas refexiones deben
tener como referencias iniciales las fsica-geo-
grfcas y simblicas de existencia en un lugar,
la pugna por la convivencia pasiva y la elimina-
cin de los altos niveles de desigualdad huma-
na cifrada en las dicotomas que se generan en
trminos tericos y prcticos entre lo normal y
lo anormal, los estados regulares e irregulares,
la caracterizacin de formas sociales estables y
sociedades informales inestables, la condicin
confable de los que habitan la periferia, las le-
yes fjas que rigen los gobiernos centrales para
controlar a travs de los estados de excepcin
los confictos que se generan en los no lugares
de la frontera-periferia-de hecho todas estas di-
cotomas son el caldo y lugares de cultivo de las
manifestaciones de la violencia y en todas sus
facetas y rdenes socioculturales.
136
El segundo paso a seguir se refere a la mar-
ginalidad explicada tambin como un estado
contradictorio y dicotmico, que en su propia
traduccin permite el consentimiento de este
estado o el sufrimiento del mismo cuando se
trata de vivir con dignidad y tranquilidad en una
nacin, ciudad, barrio o comunidad. De a den-
tro hacia a fuera, las situaciones son reciprocas,
los marginados estigmatizan a los que lo mar-
ginan e igualmente los catalogan como peligro-
so, o como parte del lumpen de las sociedades,
las fronteras no son puntos de encuentros sino
de poder en donde se reafrma los combates y
los debates polticos confusos y difusos de las
sociedades transentes, siempre agresivas y se-
paratistas de sus semejantes, en el caso de las
diferencias y las identidades en estos escenarios
marginales, son realidades anversas de una mis-
ma realidad como una cinta que se desdobla en
sus dos caras en donde la paz, el conficto entre
marginados y centrados se vuelve vulnerable y
como las otras posturas camufadas de la paz
que se encuentran maltrechas en los gobiernos
de izquierda, de centro y de derecha generando
dictaduras inmanejables en las naciones y en las
ciudades.
En el tercer paso, se fundamenta el problema del
xodo de los pueblos, los territorios y los esta-
dos de excepcin que se convierten en escenarios
reales y simblicos nacionales, regionales y ciu-
dadanos que refejan con la huida de las pobla-
ciones la incapacidad de los estados de mantener
el orden establecido en sus constituciones e insti-
tuciones jurdicas gubernamentales. As mismo,
la difcultad no superada por los mandatarios y
los actores del conficto en un rea blanca, gris
o negra de vulnerabilidad en la queda las socie-
dades de estos no lugares de la frontera de las
naciones y las ciudades, inmersas, ahogadas y
abandonadas a su propia suerte. En el fenmeno
del xodo de los individuos, las colectividades
y las comunidades de sus lugares de origen, hay
que hacer un llamado a la construccin colecti-
va de una verdadera y solidad reforma urbana
y agraria que permita el acceso efectivo de las
poblaciones a los programas de vivienda priori-
taria y de inters social, as como la tenencia y
posesin de tierras productivas para el desarrollo
de nuestros pueblos y la reduccin de la pobreza
como lo plantea Klaus Deiniger, en su texto so-
bre el Acceso a la Tierra y desarrollo y reduccin
de la Pobreza, de la serie desarrollo para todos
del Banco Mundial numero 7 editado por la re-
vista Cambio y la editorial Alfaomega en el 2005
en Colombia. En donde uno de los detonantes
del xodo de los pobladores de los pueblos po-
bres a los centros urbanos ricos o emergentes, es
precisamente la fragilidad de esas polticas de
planeacin, gestin y ordenamientos urbanos y
territoriales en los no lugares de las fronteras de
los estados, sumados a la violencia y el desplaza-
miento forzado.
Conclusiones optimistas: realidades actuales
y futuras de los territorios de excepcin.
Las investigaciones y las operaciones urbanas y
rurales en contexto territoriales y de los estados
de excepcin deben tener en cuenta, cuando se
intenta describir, refexionar, analizar y criticar
las realidades vulnerables de los no lugares de
las fronteras de nuestra naciones latinoamerica-
nas y colombianas las siguientes cinco obser-
vaciones:
1. El signo, la traduccin de la idea que sus-
tenta los escenarios de frontera no lugares-
de la nacin, cualesquiera sea su naturaleza
humana, fsica, geogrfca o simblica, etc.
Debe revisarse horizontal, vertical y trans-
versalmente dentro de las leyes vigentes de
un mandato constitucional, sean estas nor-
males o de excepcin cuando se trata de ga-
rantizar el estado de derecho y de vida digna
de los habitantes en un rea de centro o de
periferia de un pas, ciudad, barrio, comuni-
dad, vecindad.
2. El equilibrio y la equidad en los territorios
en todas sus dimensiones de existencia y
excepcionalidades requieren de las relacio-
nes que se establezcan entre los gobiernos
centrales y los perifricos, sustentados en la
participacin, solidaridad y reciprocidad so-
cio-urbana, el dilogo y la minimizacin de
la exclusin y la inequidad entre los actores
en conficto.
3. Se debe aceptar que a pesar de la triste histo-
ria de los confictos, polticos, urbanos y ru-
rales producto de la marginalidad ciudadana
137
Rene Julio Castillo
en el centro y las fronteras del pas, por ms
de cincuenta aos, parafraseando al doctor
Orlando Fals Borda, contamos con culturas
vulnerables ms fuertes de lo que parecen y
ello permite afrmar que el estado colombia-
no es, hoy por hoy un pas viable, incluso a
pesar de la realidad auto destructora que se
desarrolla al interior fsico, geogrfco, men-
tal y simblica del mismo.
4. Si partimos de la idea de que los problemas
de inequidad e inseguridad socio urbanas
en la ciudad y los campos son una reali-
dad difcil de resolver, incluso una utopa
de nuestros pueblos, no se puede negar que
estos mismos problemas y pesadillas en los
no lugares de la frontera de nuestra nacin
son los detonantes constantes de la vulne-
rabilidad de la nacin y de la proliferacin
de estados de excepcin en estos territorios,
por el descuido que se ha mantenido en es-
tas reas blancas, grises y negras de los go-
biernos centrales. El Estado en consecuencia
est obligado a generar polticas de estabili-
zacin y normalizacin del conficto y de la
paz por encima de un imposible y caricatu-
resco idealismo de pacifcacin inalcanzable
dentro de los procesos de desarrollo, progre-
so, equidad y de emergencia socio culturales
y de desigualdades existenciales actuales.
5. En trminos de investigacin propiamente
dicha, los estudiosos de estos temas y pro-
blemticas deben dinamizar los mtodos y
las metodologas de estudios rurales perti-
nentes y prcticos en estas condiciones na-
cionales y locales, en donde es necesario
precisar cada vez ms los objetos de estudio
(el problema concreto en estos tipos de esta-
dos temporales), los objetos de experimen-
tacin (los estudios de casos y comparados
con los mismos contextos de conficto de
paz y violencia humana.) y los de aplicacin
(dimensiones de las propuestas de solucio-
nes locales, globales y glocales exitosas re-
plicables en nuestro territorio).
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Pedagoga y Sociologa
de la Educacin
141
Alexander Javier Montes Miranda, Audin Aloiso Gamboa Surez, Carmen Lago de Fernndez
1 Lic. en Lengua castellana. Magister en Educacin. Doctorando en Ciencias de la Educacin. Grupo de investigacin Rueca.
amontes20@gmail.com
2 Lic. En Msica. Magister en Pedagoga. Docente Universidad Francisco de Paula Santander. Doctorando en Ciencias de la Educacin.
docaudin@gmail.com
3 Doctora en educacin de la Universidad Complutense de Madrid. Docente de la Corporacin Universitaria Rafael Nez. Grupo de
investigacin Rueca. carmenlagodefernandez@yahoo.es
LA EDUCACIN BSICA EN COLOMBIA:
UNA MIRADA A LAS POLTICAS EDUCATIVAS
Alexander Javier Montes Miranda
1
Audin Aloiso Gamboa Surez
2
3
RESUMEN
Las refexiones que se presentan en el siguiente artculo proponen una discusin sobre las polticas educa-
tivas relacionadas con la calidad de la educacin bsica en Colombia. Se realizan anlisis de las principales
concepciones tericas de la categora de calidad y de los estudios ms relevantes sobre la relacin escuela-
calidad y poltica educativa. En esta medida, el artculo muestra, tambin, acercamientos tericos a las con-
cepciones de educacin bsica primaria, el rol del docente como factor asociado a la calidad de la educacin
y las diversas miradas de la poltica educativa como apuesta al mejoramiento de la calidad de la educacin.
PALABRAS CLAVE
Calidad, escuela, poltica, rol del docente.
ABSTRACT
The refections presented in the following article propose a discussion of educational policies related to
education policies related to the quality of the basic education in Colombia. Analysis of the major theoreti-
cal concepts of the category of quality and the most relevant studies on school-quality and relationship
education policy are made. To this extent, the article also shows the theoretical conceptions of basic primary
education approaches, the role of teachers as a factor associated with the quality of education and the differ-
ent looks of educational policy as commitment to improving the quality of education.

KEYWORDS
Quality, school, politics, role of the teacher.
142
LA EDUCACIN BSICA EN COLOMBIA: UNA MIRADA A LAS POLTICAS EDUCATIVAS
anlisis de las mismas aporta en la compren-
sin de los enfoques de calidad desde los cua-
les se construyen las polticas educativas para
el mejoramiento de su calidad, objetivo princi-
pal de la investigacin a la que pertenece este
acercamiento.
1. ACERCAMIENTOS TERICOS A LAS
CONCEPCIONES DE EDUCACIN BSI-
CA PRIMARIA
Para lvarez y Topete (2004) La educacin b-
sica constituye una garanta social efectiva que
los estados modernos deberan ofrecer a todos
los ciudadanos, en condiciones de calidad y
equidad, tomando en cuenta los problemas y
las necesidades peculiares de cada pueblo, de
cada grupo humano, de cada cultura y de cada
individuo.
Una educacin bsica de calidad, entonces, a
la luz de lvarez y otros (2000) est orienta-
da hacia la satisfaccin de las necesidades b-
sicas de aprendizaje, el establecimiento de las
bases necesarias para aprender a aprender, para
la educacin permanente; la formacin de ac-
titudes y hbitos necesarios para la educacin
permanente; la formacin de actitudes y hbitos
necesarios para alcanzar niveles satisfactorios
de calidad en la vida humana; para participar
con conocimiento de causa en las decisiones de
la vida cvica, social, cultural, poltica y para
proponer el desarrollo de la renovacin de los
valores de la cultura humana, en sus dimensio-
nes local, regional, nacional y universal.
No obstante, esta no es la nica tendencia del
concepto de calidad de la educacin bsica, de
modo que el otro enfoque se orienta sobre el
mercado de bienes y servicios. Donde se entien-
de por la calidad de un objeto desde la relacin
que este tiene con su naturaleza peculiar, con el
cumplimiento de sus fnes y objetivos propios,
con los efectos que produce y con el grado de
satisfaccin que experimentan quienes lo utili-
zan o aprovechan. As el concepto de calidad
est estrechamente relacionado con la plena sa-
tisfaccin del cliente.
INTRODUCCIN
El concepto de educacin bsica, desde Escri-
bano (1992), se entiende como una educacin
que tiene como propsito asegurar las bases y
fundamentos para el aprendizaje de los seres
humanos. Para el caso colombiano la ley 115
de 1994
4
plantea que la educacin formal, est
organizada en tres niveles, as: el preescolar
que comprende mnimo un grado obligatorio, la
educacin bsica, considerada obligatoria en el
artculo 19 de la misma ley, con una duracin de
nueve grados que se desarrolla en dos ciclos: la
educacin bsica primaria de cinco grados y la
educacin bsica secundaria de cuatro grados;
y la educacin media con una duracin de dos
grados. Lo anterior indica que para el estado co-
lombiano la enseanza obligatoria comprende
diez aos en los cuales est integrada la educa-
cin primaria. No obstante este ciclo educati-
vo, en Colombia, tiene marcados problemas en
cuanto a su calidad, lo que motiva un anlisis
de las polticas educativas que se estn constru-
yendo al respecto.
Recientemente, la poltica educativa colom-
biana ha vuelto su mirada hacia la calidad de
ese nivel educativo, para lo cual ha creado pro-
cesos y programas que se encarguen de esta
misin. De este modo, el estudio general en el
que se inserta este artculo tiene como objetivo
evaluar el impacto de esas polticas recientes
de mejoramiento de la calidad de la educacin
bsica en Colombia, toda vez que es necesario
para el desarrollo de lo educativo que puedan
evaluarse los procesos en esta materia, desde
la misma concepcin de la calidad hasta los
cambios que ello genera en la vida cotidiana
de las escuelas.
A propsito de lo anterior, el artculo com-
prende un anlisis terico de tres categoras
principales: educacin bsica, calidad de la
educacin, donde se refexiona adems so-
bre el rol del docente en esta comprensin; y
poltica educativa, de modo que el texto est
organizado a partir de una revisin terica al-
rededor de cada una de ellas, toda vez que el
4 Ley 115 de 1994 por la cual se expide la Ley General de Educacin , que organiza el sistema educativo Colombiano.
143
Desde esta propuesta el concepto de calidad de
la educacin bsica se entiende desde dos for-
mas diferentes:
Un concepto tradicional, relacionado con
la integracin administrativa y lineal de los
servicios de la educacin preescolar, prima-
ria y secundaria (Nueve primeros grados)
que hace hincapi al carcter formal, esco-
larizado, gradual y propedutico de este tipo
de educacin, priorizando la preparacin
para los grados superiores de educacin es-
colarizada sobre la preparacin para la vida.
Un concepto alternativo e integrado de la
educacin bsica que constituya una forma
dinmica, fexible y abierta de entender la
educacin general de los ciudadanos y se
orienta hacia los objetivos de formacin
integral de las personas, hacia el desarrollo
de destrezas o competencias bsicas, hacia
la formacin de actitudes y valores, hacia la
preparacin para la vida familiar, social y de
trabajo y hacia la educacin permanente, sin
prejuicio de los objetivos convencionales,
de carcter puramente propedutico.
Estas dos formas conciben un tipo de educcin
completo en s mismo que no se agota en la es-
cuela, aunque a ella le corresponda una funcin
insustituible, supone una colaboracin armo-
niosa entre la comunidad escolar, la familia y
la sociedad, as como la vinculacin entre los
procesos de educacin formal y los de educa-
cin no formal e informal que se ofrecen en la
familia, en las empresas e instituciones y en la
propia sociedad.
Con base en lo anterior, la propuesta de anlisis
de la calidad educativa de la formacin bsica
puede hacerse desde dos perspectivas diferen-
tes, pero complementarias:
Efciencia: indicadores cuantitativos y de
costos (cobertura, acceso, retencin, promo-
cin, efciencia, termina, costo efectividad y
costo utilidad)
Efcacia- Calidad, criterios cualitativos (el
logro de objetivos y metas de los programas,
la relevancia o la pertinencia, relacionadas
con las respuestas a necesidades de la vida
diaria, la equidad en la oferta y la distribu-
cin de oportunidades y servicios y la pro-
mocin de valores humanos y del grupo de
destino y de la propia sociedad nacional, que
va asociada a la satisfaccin de de los bene-
fciarios de la educacin).
Por su parte, para precisar en la comprensin
del concepto de educacin primaria, etapa ini-
cial de la educacin bsica, es importante citar
a Garca (2011)
,
citado por Escribano (1992),
quien lo plantea como una etapa bsica de la
educacin que es un ciclo autnomo (de distinta
duracin segn el pas), bien una parte de un
ciclo ms largo de educacin general. La educa-
cin primaria puede conducir a otras clases de
educacin postprimaria, secundaria o no, o, en
algunos casos, al mundo del trabajo. No corres-
ponde necesariamente, ni se equipara al periodo
de escolaridad obligatoria, toda vez que la obli-
gatoriedad de los aos de escolaridad vara de
acuerdo a cada pas.
En Iberoamrica, en la educacin bsica, desde
Fernndez (2003)
5
, existen difcultades en los
sistemas educativos que afectan la concepcin
de la calidad tales como las marcadas brechas
entre el sector pblico y el privado, entre la zona
urbana y rural, y las poblaciones indgenas de
las mayoritarias, del mismo modo, se eviden-
cian difcultades en el ingreso a la escuela, falta
de materiales educativos, defciencias en la for-
macin del profesorado, desercin prematura
y repeticin de primer grado, poca retribucin
por la docencia, lo que tienen como consecuen-
cia que los maestros tengan trabajo adicionales,
baja formacin en informtica y baja forma-
cin de los directivos lo que acarrea una dbil
supervisin del sistema; en lo que refere a las
polticas y programas, estos se construyen sin
vincular al profesorado. Adems de lo anterior,
otros factores sociales agudizan la problemti-
ca, tales como situaciones de pobreza extrema,
que se asocian con desestructuracin familiar,
5 La investigacin realizada por Fernndez (2003) titulada la Situacin de la Educacin Bsica en Iberoamrica: Retos para la coo-
peracin Internacional, estudio liderado por la Organizacin de estados Iberoamericanos fue realizada con el propsito de hacer un
diagnstico de la situacin de la educacin en esta regin del mundo, a partir de los aos 50 del siglo pasado.
144
trabajo infantil y analfabetismo de los padres,
lo que impide el acompaamiento de los nios
y su estmulo.
2. UN ACERCAMIENTO TERICO AL
CONCEPTO DE CALIDAD EN EDUCA-
CIN
Para hablar de Calidad de la educacin es nece-
sario, en primer lugar, comprender el concepto
de calidad en trminos generales. Para Barrios
(2011) la calidad propone una conexin de cada
una de las partes del proceso con el cliente y/o
usuario. No se trata de la calidad de un aspec-
to en s mismo segn la valoracin de experto,
sino de la relacin de ese aspecto con el produc-
to fnal que satisface las necesidades del cliente.
Estamos hablando de un concepto enmarcado
en las leyes de mercado y de relaciones propias
del contexto empresarial. Para ello, Barrios
(2011) diferencia entre cuatro tipos de calidad,
cada uno de ellos medido con herramientas dis-
tintas:
Calidad de defnicin del producto o ser-
vicio
Este concepto es sustentado en Gairn y Martn
(2002), citado por Barrios (2011), quienes lo
comprenden fundamentalmente desde la identi-
fcacin y seleccin de necesidades de los clien-
tes (pacientes, estudiantes, empresas, trabajado-
res, usuarios) y de las condiciones del contexto
en que se va a utilizar ese producto o servicio
Calidad de diseo
Desde Municio (2000), citado por Barrios
(2011), es una medida de ajuste del producto
o servicio a los requisitos demandados por los
clientes. La diferencia est en el diseo. Este
concepto, relacionado con una fnalidad, un uso
y una adecuacin, tiene el sentido en el concep-
to del cliente o usuario.
Calidad de la realizacin
Para Barrios (2011) desde este concepto se bus-
ca la calidad en la conformidad entre los requi-
sitos o especifcaciones del diseo y el produc-
to o servicio acabado. Apoyado en Villarroel
(1997), quien propone que lograr esto supone
la existencia de requisitos de diseo y la condi-
cin de ser sobrepasados en la realizacin. Pero
adems, implica haber realizado bien las tareas
adecuadas y no haber realizado tareas inadecua-
das. sta es, desde el autor, la nica etapa de
calidad especfcamente interna y su conexin
con el cliente viene a travs del diseo y, poste-
riormente por su aceptacin por el destinatario.
Calidad de los efectos
En esta parte fnal del proceso de calidad, se-
gn Municio (2000), citado por Barrios (2011),
se analiza prioritariamente desde los receptores
internos. Los efectos se refejan en la satisfac-
cin de los receptores, en el valor que reciben
en el producto o servicio, en el desarrollo que
ha producido en la organizacin y en su impac-
to social.
En el campo de la educacin para muchos te-
ricos de la lnea de Barrios (2001) sostienen la
perspectiva de la calidad de la educacin desde
el mismo enfoque de la satisfaccin del cliente,
que ha prevalecido en los sistemas de certif-
cacin de las Instituciones educativas del pas.
Otra de las perspectivas ha estado relacionado
con los intereses econmicos que soportan los
procesos educativos, de tal manera que se inicia
a comprender la calidad de la educacin desde
indicadores de efciencia y efcacia, al respecto
Beresaluce (2008), seala que la dcada de los
80 se caracteriz por un resurgimiento del in-
ters por la contribucin de la educacin y de
la formacin a los resultados de las economas
nacionales, y desde los aos 1990, educacin
y formacin se han situado entre las primeras
prioridades de las polticas sociales y econ-
micas de los pases de la OCDE. El desplaza-
miento de los objetivos de cantidad por los de
calidad constituye un hecho cierto en los pases
ms desarrollados, ello daba cuenta de un nuevo
rumbo de la concepcin de la calidad educativa.
Esta mirada de la calidad orientada a la satisfac-
cin del cliente, en defnitiva, es vista por Mari-
o (2002) como un concepto pluridimensional,
ya que puede comprenderse en funcin de dis-
tintos atributos, en relacin con las expectativas
145
del cliente mismo, por lo que es importante, de
manera previa el reconocimiento de dichos atri-
butos desde la expectativa del usuario. Sobre
ello, Conti (1997) plantea un modelo de calidad
que establece las relaciones con el cliente, en el
cual sus expectativas se extienden a todos los
implicados de la organizacin, haciendo uso de
ellas.
De otro modo, Bricall (2000). En el marco de
esta pluridimencionalidad propone la calidad de
la educacin desde diversas acepciones: el con-
cepto de calidad como concepto de excelencia y
distincin, como conformidad de un programa,
como la adecuacin a un objetivo o fnalidad,
relacin efciencia- costo y aptitud para satisfa-
cer las necesidades de los destinatarios.
Avanzando en esta comprensin de la calidad,
Fields (1994), propone el concepto de Calidad
Total (TQ), vista como una apuesta institucio-
nal por superar las expectativas del cliente, que
en relacin con el concepto de pluridimencio-
nalidad avance en el perfeccionamiento de los
mismos atributos. Lago y otros (2012), sinte-
tizan el concepto de TQ en la mirada a los si-
guientes aspectos: a) la visin del cliente, b) el
empoderamiento de la gente en la organizacin,
c) la mejora continua, d) un sistema de control
de proyectos y procesos, e) control de asegura-
miento de localidad, f) acciones de mejora; y g)
una cultura de calidad defnida. Visin compar-
tida con Shargel (1997).
En su investigacin, Beresaluce (2008), hace
referencia al enfoque propuesto por la OCDE
(1995) donde se defne la educacin de calidad
como aquella que asegura a todos los jvenes
la adquisicin de los conocimientos, capacida-
des, destrezas y actitudes necesarias para equi-
pararles para la vida adulta. Lo anterior supone
un concepto de calidad ligado a la cantidad de
estudiantes que pudiera mantener el sistema
educativo, es decir que se relacionaba con los
proceso de cobertura y promocin escolar, mi-
rada que incidi en la construccin de polticas
educativas preocupadas por estos temas, ya que
como lo seala Casassu (1999: 95-96), citado
por Barrios (2011), el concepto de calidad tiene
hoy un gran poder, pues es el eje de las polticas
educativas, y es contra lo cual se evalan las
escuelas. Este concepto expresa el vnculo que
existe entre el concepto de calidad de un estado
o consejo con la defnicin de la poltica educa-
tiva, lo que sin duda defne la dinmica escolar
en ese pas.
Sin embargo, ha habido otros debates que han
orientado este concepto a planos asociados con
el proceso de formacin integral y que com-
prenden una gama ms amplia de indicadores,
como los propuestos por Laforcarde (1991), ci-
tado por Beresaluce (2008):
Los niveles de logro que estn alcanzando
los miembros de diferentes cohortes (con-
juntos o agrupaciones), que estn prximos
a egresar de un determinado nivel educativo.
La calidad de las condiciones de trabajo
educativo (infraestructura, medios, accin
docente, etc.), en relacin, con los objetivos
y metas del proyecto educativo concreto que
se promueva en la escuela.
Lo observado por los docentes de un nivel
en relacin con la preparacin adquirida por
los alumnos procedentes del nivel educativo
anterior.
Lo que perciben los empleadores o directi-
vos de instituciones acerca de la capacidad
de quienes egresan de la educacin.
De igual modo, Prez (2002) propone, tres in-
dicadores para evaluar el concepto de calidad
educativa: Efcacia, relevancia y procesos y me-
dios. En el primerio de ellos, se consideraban
aspectos establecidos en los planes y programas
curriculares, de tal manera, que los alumnos
realmente aprendan lo que se supone que de-
ben aprender. Por su parte, el indicador de re-
levancia se analiza si los contenidos responden
adecuadamente a lo que el individuo necesita
para desarrollarse como persona: intelectual,
afectiva, moral y fsicamente, y para desempe-
arse en los diversos mbitos de la sociedad:
el poltico, el econmico, etc. Finalmente, los
procesos y medios donde se estudian aspectos
relacionados con un adecuado contexto fsico
para el aprendizaje, un cuerpo docente conve-
nientemente preparado para la tarea de ensear,
buenos materiales de estudio y de trabajo y es-
trategias didcticas adecuadas.
146
Otro referente importante en la comprensin
del concepto de calidad educativa lo proponen
Buenda y otros (2000), haciendo referencia a
cuatro factores que tienen incidencia directa
con la enseanza:
La autonoma de los centros docentes.
La direccin y la participacin de la comuni-
dad educativa en el gobierno de los mismos.
La formacin y las perspectivas profesiona-
les de los docentes.
La evaluacin del sistema educativo y la
funcin inspectora
Por su parte, De Miguel (1997), en el marco de
esa diversidad de enfoques para comprender el
concepto de calidad, aclarando que el concepto
mismo de calidad de dichos centros se defne
en trminos de efcacia entendiendo como tal
el grado o nivel en el que una institucin edu-
cativa cumple los fnes que socialmente tiene
asignados. De modo que segn el tipo de teora
sobre las organizaciones que se utilice para ex-
plicar el papel de las escuelas vara el criterio
de referencia que se aplica para defnir el con-
cepto de efcacia. As, mientras unos lo hacen
en trminos de productividad otros consideran
improcedente evaluar las instituciones educati-
vas con criterios economicistas ya que los obje-
tivos prioritarios de las instituciones educativas
deben ser otros: adaptacin al entorno, compro-
miso social, la bsqueda de la solidaridad, etc.
Desde este autor, la manifestacin de estas di-
ferencias queda patente en lo que Clark (1983)
denomina el tringulo de la tensin entre la
autoridad estatal, la oligarqua acadmica y las
leyes del mercado, que no slo se manifesta
en los sistemas de planifcacin y gestin de los
centros escolares sino tambin en los objetivos
y procedimientos evaluativos.
Para De Miguel, Mora y Rodrguez (1991) y De
Miguel 1995 y Rodrguez (1995), aun cuando
exista diversidad en relacin con este concepto,
la calidad de las instituciones, al igual que an-
teriormente el concepto de efcacia, constituye
un concepto multidimensional, relativo y con-
textual ya que permite ser defnido desde ml-
tiples perspectivas, por distintas audiencias con
intereses claramente diferentes y en situaciones
contextuales muy diversas. Cada evaluador se
ver obligado a precisar el enfoque o perspecti-
va evaluativa que asume en cada caso.
De este modo, De Miguel (1997) seala que el
paradigma dominante que justifca la mayora
de los modelos utilizados se fundamenta sobre
una perspectiva terica de relacin entre me-
dios y fnes, similar a los modelos causa-efecto
caractersticas de investigacin educativa. Sin
embargo, para este autor no es posible llevar a
cabo una evaluacin orientada hacia la mejora
que no parta de un anlisis minucioso de todos
los factores implicados en la organizacin, fun-
cionamiento y resultados de las escuelas ya que
de los contrario las propuestas de mejora po-
dran considerarse como descontextualizadas.
En defnitiva, De Miguel (1997), concluye que
los modelos a utilizar para evaluar la calidad de
las instituciones educativas, al igual que sucede
con otros programas y servicios sociales, deben
plantear los objetivos y criterios de la evalua-
cin de forma comprensiva y considerar cada
uno de los diversos procedimientos evaluativos
como una herramienta metodolgica con sus
ventajas e inconvenientes; adems al margen
de las teoras ms o menos convincentes en re-
lacin con el funcionamiento de las escuelas,
los procesos evaluativos a realizar deben dar
testimonio de que es posible la integracin de
planteamientos que abordan la realidad de los
centros educativos con enfoques divergentes
(efcacia/mejora), fnalidades distintas (accou-
ntability/improvement) y estrategias metodo-
lgicas y tcnicas evaluativas basadas en para-
digmas que habitualmente se tiende a presentar
como opuestos (cuantitativo y cualitativo).
De cualquier modo, la comprensin de este
concepto en el marco educativo implica la rela-
cin de diversos factores desde una perspectiva
evaluativa, para Municio (2000), por ejemplo,
existe una estrecha relacin entre Calidad de la
educacin y evaluacin, de modo que la utili-
zacin de la idea de calidad al evaluar, ha sido
natural y automtica y aceptada como evidente.
En esta misma lnea, De la Orden (1999) pro-
pone en esta relacin la revisin del esquema
evaluador, estableciendo una coherencia entre
los criterios y modos de la evaluacin con los
147
objetivos y fnes de la educacin, el modelo de
enseanza y los valores de apoyo a los objetivos
y modelos.
As mismo, es importante resaltar, en el marco
de este anlisis de la comprensin de la rela-
cin del concepto de calidad educativa con la
defnicin de la poltica de los estados en esa
materia, Barber y Mourshed (2008) dan a co-
nocer su informe de investigacin llevada entre
mayo de 2006 y marzo de 2007, con el objetivo
de comprender por qu los sistemas educativos
con ms alto desempeo del mundo alcanzan
resultados mucho mejores que la mayora de
los dems, y por qu ciertas reformas educati-
vas tienen tanto xito, cuando muchas otras no
logran su cometido.
En el marco de este informe se sealan tres
grandes factores que determinan la calidad edu-
cativa desde una perspectiva integral, que son:
Conseguir a las personas ms aptas para
ejercer la docencia;
Desarrollarlas hasta convertirlas en instruc-
tores efcientes; y
Garantizar que el sistema sea capaz de brin-
dar la mejor instruccin posible a todos los
nios.
Los sistemas analizados pueden demostrar que,
cuando se orienta el trabajo hacia estos tres ob-
jetivos, independientemente del contexto cultu-
ral en el que se desarrolle, pueden lograrse re-
sultados de calidad educativa en el corto plazo,
de tal modo que esta misma estrategia puede
lograr resultados similares en cualquier lugar
del mundo.
Para efectos de desmitifcar muchas de las
creencias que se tienen sobre los procesos de
mejora de la calidad educativa de algunos siste-
mas, el estudio inicia haciendo un anlisis de la
inversin en educacin contra los resultados en
calidad educativa como una primera referencia
se analiza la reforma realizada en EEUU entre
1980 y 2005 el gasto pblico por estudiante
aument el 73%, considerando el efecto de la
infacin. En el mismo perodo, este pas utili-
z ms docentes: el coefciente alumno-docente
descendi el 18% y, en 2005, la cantidad de
alumnos por aula en las escuelas pblicas na-
cionales alcanz su nivel histrico ms bajo. No
obstante, los resultados alcanzados por los estu-
diantes, medidos por el programa nacional de
evaluacin del propio Ministerio de Educacin,
prcticamente no mostraron cambios.
En lo que atae al primer factor, defnido cla-
ve en este estudio, la calidad de los maestros,
el principal impulsor de las variaciones en el
aprendizaje escolar, as como el impacto ne-
gativo de los docentes con bajo desempeo es
severo, particularmente en los primeros aos de
escolaridad. En el nivel primario, los alumnos
con docentes con bajo desempeo durante va-
rios aos seguidos sufren una prdida educacio-
nal que es en gran medida irreversible.
As, se conoci que los sistemas educativos con
ms alto desempeo atraen en forma constan-
te gente ms capacitada a la carrera docente, lo
que lleva a su vez a mejores resultados acad-
micos. Esto se logra por medio de un ingreso
a la capacitacin docente altamente selectivo,
procesos efectivos de seleccin de los aspiran-
tes ms apropiados y buenos salarios iniciales
(aunque no extraordinarios). Con estas premi-
sas se eleva el estatus de la profesin, lo que
facilita la atraccin de candidatos an mejores.
De este modo, el sistema est confgurado para
que los docentes sean los profesionales ade-
cuados y con remuneraciones que dignifquen
la labor, un ejemplo claro de ello es Inglaterra,
que convirti la docencia en la profesin ms
popular entre estudiantes de grado y postgrado
en apenas cinco aos.
El segundo factor considerado clave en los sis-
temas educativos que han lo grado mejorar en
el corto plazo su calidad educativa, est asocia-
do con el mejoramiento de la Instruccin. El
aprendizaje ocurre cuando alumnos y docentes
interactan entre s, y por ello mejorar el apren-
dizaje implica mejorar la calidad de esta inte-
raccin. Estos sistemas han interpretado qu
intervenciones resultan efectivas para lograrlo,
entrenar en prctica en clase, llevar la capaci-
tacin docente a las aulas, desarrollar lderes
con mayores capacidades y facilitar la retroa-
limentacin entre docentes, de este modo, han
148
hallado formas de implementar estas interven-
ciones a lo largo y a lo ancho de sus sistemas
educativo.
En fn, estos dos primeros factores deben lle-
var a mejorar los aprendizajes en todos los
nios. De este modo, los sistemas educativos
con alto desempeo van an ms all, y ponen
en prctica procesos diseados para asegurar
que todos los nios sean capaces de aprove-
char esta mayor capacidad. Estos sistemas f-
jan altos objetivos a alcanzar por todos y cada
uno de los nios, y luego monitorean su des-
empeo en comparacin con las expectativas,
interviniendo all donde estas ltimas no son
satisfechas. Los sistemas educativos con alto
desempeo intervienen efcazmente a nivel
de cada escuela, e identifcan aquellas que no
tienen un desempeo satisfactorio con el ob-
jetivo de elevar los estndares de desempeo.
Los sistemas de excelencia intervienen a ni-
vel de cada alumno, y desarrollan dentro de
las escuelas procesos y estructuras capaces de
identifcar cundo un estudiante est comen-
zando a retrasarse, interviniendo para mejorar
el desempeo del nio.
En defnitiva, todas las experiencias exitosas
centran su estrategia en la integracin estrat-
gica de tres factores, tener a los mejores docen-
tes, mejorar en ellos la instruccin y tener la
capacidad para que todos los nios mejoren su
desempeo, valindose para ello de estrategias
evaluativas y de intervencin efcaces.
En este mismo sentido, la OEI (2008). Presen-
ta un anlisis de la calidad de la educacin se-
ala que uno de los factores asociados con ella
es el de la infraestructura escolar, con base en
este panorama, el informe, hace referencia a
la Declaracin Mundial sobre Educacin para
Todos consider imprescindible universalizar
el acceso a la educacin y fomentar la equidad;
prestar atencin prioritaria al aprendizaje; am-
pliar los medios y el alcance de la educacin
bsica; mejorar el ambiente para el aprendiza-
je; fortalecer concertacin de acciones, y con-
vertir en realidad el enorme potencial existente
para el progreso y el incremento de las posibi-
lidades de los individuos cuando acceden a la
educacin.
2.1. Rol del docente como factor asociado a la
calidad de la educacin
Una de las categoras recurrentes en las inves-
tigaciones sobre calidad de la educacin est
asociada con el rol del docente, por ello, se ana-
lizar en este estudio este factor, a partir de los
antecedentes investigativos al respecto.
Aqu, vale la pena sealar el informe de la
OCDE (2008), quien proporciona un discer-
nimiento en relacin con las condiciones de
trabajo de los maestros y las prcticas de la
enseanza y el aprendizaje en las escuelas. Es
importante considerar que el estudio analiz el
rol del maestro en la calidad de la educacin,
dentro de los resultados ms importantes del es-
tudio se encuentran:
Los maestros que reciben ms desarrollo
profesional, creen que trabajan en forma
ms efectiva.
Los maestros que tienen creencias ms fuer-
tes acerca de los mtodos de enseanza, in-
forman que tienen un comportamiento ms
colaborativo con sus colegas, relaciones ms
positivas entre maestros y alumnos, y sien-
ten que son ms efectivos.
Los maestros que recibe reconocimiento por
su buen desempeo por parte el director o de
sus colegas, sienten que son ms efectivos.
El impacto de liderazgo escolar en el apren-
dizaje es indirecto, y se mitiga a travs de las
acciones de los maestros
Del mismo modo, la tesis doctoral de Flores
(2008), describe las percepciones que poseen
respecto de s mismos los profesores del pri-
mer y segundo ciclo de Educacin Bsica de
las competencias que movilizan en los proce-
sos de: preparacin para la enseanza, la crea-
cin de un ambiente propicio para el aprendi-
zaje de los estudiantes, la enseanza para el
aprendizaje de todos los estudiantes y en sus
responsabilidades profesionales, y de cmo
son evaluados por sus superiores jerrquicos
los profesores del primer ciclo de Educacin
Bsico en esas mismas competencias. Dentro
de los resultados ms importantes de la inves-
tigacin frente al dominio de los contenidos de
las disciplinas y el marco curricular nacional,
149
el profesor pone en accin seis competencias
comunes, las cuales son:
La consideracin de los principios y concep-
tos de la disciplina que se ensea,
El considerar las diferentes perspectivas y
nuevos desarrollo de ellas y
La incorporacin de los principios del mar-
co curricular nacional en las planifcacio-
nes.
En esta misma direccin, el profesor Garca
(2011) en su anlisis de los recientes informes
internacionales que sobre la enseanza y la
docencia se han realizado. A travs de ellos se
analizan aspectos como las condiciones de tra-
bajo de los docentes, los procesos de iniciacin,
la privacidad o las percepciones que el profe-
sorado tiene acerca de su trabajo y del recono-
cimiento social que ste tiene. Es importante el
anlisis de estos estudios en la medida que son
el fundamento de la construccin de la poltica
educativa como se analiz en el informe de la
propuesta modifcatoria de la ley orgnica de
educacin de Espaa.
Al respecto de las competencias actuales de
los maestros, Garca (2011) plantea que algu-
nas de ellas se referen al conocimiento y los
valores que maestros y profesores deben po-
seer para transmitir a los estudiantes, a lo que
se agrega el manejo de mtodos de ensean-
za relacionados con los contenidos, las com-
petencias comunicacionales que les permitan
interactuar con estudiantes, padres, colegas; el
dominio de tcnicas derivadas de los avances
ms modernos de las tecnologas de la infor-
macin y la comunicacin, las competencias
para la investigacin y la refexin acerca de
sus propias prcticas.
Este entendimiento de las competencias, gene-
ralmente es asociado con el concepto de calidad
educativa, entendida desde la calidad del ejer-
cicio docente, nos da cuenta de una refexin
de esta concepcin asociada a un sistema de
competencias pedaggicas, sociales, comunica-
tivas e investigativas, teniendo en cuenta como
punto de llegada la capacidad del docente para
refexionar de manera crtica sobre su mismo
ejercicio pedaggico.
De otro modo, este autor tambin plantea el
problema que han generado nuevas y ms com-
plejas demandas para el maestro, asociadas a
actores como la familia que han venido hacien-
do partcipes de lo educativo, adems de del
auge de los medios de comunicacin el Internet
y otras transformaciones sociales operan tam-
bin sobre el contexto del aula y obligan a una
revisin en profundidad de muchos contenidos
curriculares.
Es as como Garca (2011), en este artculo
analiza el problema de los docentes frente a
la poltica de estado. Planteando que estas han
sido construidas con poca participacin y si
tener en cuenta a los docentes, arrojando re-
sultados ambiguos que necesariamente llevan
a cuestionar las opciones de polticas adopta-
das. En muchos casos, los esfuerzos realizados
no han servido para garantizar un desarrollo
educativo sostenido y, en la prctica, las rea-
lidades educativas han probado ser resisten-
tes y duras de transformar. Para argumentar
al respecto, cita a Vaillant (2005), cuando este
considera que la situacin mejor menos de lo
esperado porque las reformas llevadas a cabo
no han tenido sufcientemente en cuenta a los
docentes: quizs no se coloc en el centro de la
agenda la cuestin del desarrollo profesional y
personal de los docentes desde una perspectiva
integral.
Adems de ello, el autor analiza otro aspecto re-
levante asociado con la calidad de la docencia,
las condiciones de trabajo en la docencia, para
lo cual considera las relaciones, estudiantes por
clase, horas laboradas, la autonoma para tomar
decisiones, condiciones de acceso y promocin
y salario. Estos aspectos son analizados desde
lo planteado en el estudio titulado Education at
a Glance 2010 realizado por la OCDE (Orga-
nizacin para la Cooperacin y el Desarrollo
Econmico).
Con base en estas referencias, Garca (2011),
analiza tres aspectos caractersticos del pro-
fesorado en Espaa, tales como la relacin de
la experiencia con la formacin de los nuevos
maestros, la privacidad de la enseanza y el au-
toconcepto de los docentes sobre su ejercicio
pedaggico.
150
Del mismo modo, el periodo de insercin y las
actividades propias que le acompaan varan
mucho de un pas a otro. En algunos casos se
reducen a actividades burocrticas y formales.
En otros casos confguran toda una propuesta
de programa de formacin, cuya intencin es
asegurar que los profesores ingresen en la ense-
anza en compaa de otros que se encuentran
en condiciones de ayudarlos.
El otro factor, relacionado con la privacidad
de la enseanza, indican de una difcultad del
sistema educativo espaol, relacionado con la
soledad de los docentes en el aula, pues sus
nicos testigos son slo los estudiantes, para lo
cual este autor, propone un sistemtico proceso
de evaluacin no entendida como un procedi-
miento de control sino de mejora de la calidad
docente. Los profesionales mejoramos en la
medida que sometemos a juicio nuestras accio-
nes y productos.
El ltimo de los aspectos analizados por Gar-
ca (2011), son las percepciones de los docentes
sobre la consideracin o reconocimiento social
hacia el profesorado, pues parece asumido que
la docencia es una profesin poco reconocida
por la sociedad y que la valoracin que la socie-
dad realiza del profesorado en general es baja.
En esta misma edicin la revista Participacin
educativa, profesorado y calidad de la educa-
cin, Montero (2011) de la Universidad de San-
tiago de Compostela, explora los vnculos que
hacen de la experiencia colaborativa una oca-
sin de oro para el desarrollo profesional y la
mejora de una prctica determinada.
Dentro de las principales conclusiones del es-
tudio Montero (2011) plantea que la tarea del
profesorado no consistir solo en ensear con-
tenidos disciplinares sino, con ellos, en defnir
y plantear situaciones en las cuales los alumnos
puedan construir, modifcar y reformular cono-
cimientos, habilidades y actitudes. El contenido
disciplinar en la escuela no puede ser un fn en
s mismo sino un medio para afrontar las situa-
ciones problemticas que rodean la vida de los
ciudadanos.
Desde esta perspectiva, Montero (2011) reco-
noce la necesidad de replantear los signifcados
tradicionales de ser profesor en la direccin de
promover un aprendizaje cognitivo profundo;
aprender a ensear de modos que no les fue-
ron enseados, ms aun considerando, el hecho
que el ejercicio de la docencia dej de ser un
rol ejercido nicamente por profesionales de la
pedagoga. Ello es el fundamento para entender
la formacin del profesorado como un ejerci-
cio permanente, buscando una estrecha unin
de los dos componentes dicha formacin, las
medidas (contenidos, modalidades, estrategias,
recursos, formadores, etc.) y los sujetos.
En esta misma lnea. Ocampo (2012), en su
propsito de conocer cmo la formacin y la
experiencia docente del profesorado infuyen
o pueden infuir en el desarrollo de actitudes
favorables para una prctica docente inclusiva
con respecto a los hijos de inmigrantes plantea
que la formacin del docente se completa y en-
riquece con la experiencia diaria del magisterio
entendida como aprendizaje cotidiano realiza-
do a travs de la observacin de los hechos. La
experiencia probablemente interacta con la
formacin en la medida en que aqulla propicia
aprendizajes que son el fruto de la comproba-
cin directa de la validez que poseen en la prc-
tica los principios tericos aprendidos.
En este mismo el mbito de la formacin do-
cente, relacionada con la calidad de su ensean-
za, Anaya, Surez y Prez (2009) analizan las
necesidades de asesoramiento o ayuda que el
profesorado de infantil, primaria y secundaria
demanda de profesionales expertos en relacin
con su trabajo como profesor, a partir del datos
tomados de una muestra de 1464 profesores de
mbito nacional, analizado a nivel global y en
funcin del gnero, de la antigedad profesional
y de la etapa educativa en la que ejercen su do-
cencia. Los datos fueron recogidos por colabo-
radores voluntarios, dndose a los encuestados
la posibilidad de responder de forma annima.
Desde el aporte de Seplveda (2000), tomado
como referencia terica en esta investigacin,
la actividad del profesorado se caracteriza por
requerir un elevado nivel de especializacin
que les permita desempear de forma adecua-
da su labor educativa. Dicha especializacin se
151
adquiere mediante una adecuada formacin ini-
cial y continua, as como con el ejercicio de la
prctica educativa.
Ello da cuenta de la importancia de la forma-
cin permanente del maestro para su ejercicio
docente, de acuerdo con Anaya y Surez (2006;
2007) quienes muestran que para los maestros
contar con el asesoramiento y ayuda de exper-
tos es un aspecto considerado de gran importan-
cia para su satisfaccin laboral.
Los resultados de esta investigacin muestran
que las situaciones sobre las que los profesores
manifestan una mayor necesidad de asesora-
miento o ayuda, que ellos estiman entre alta y
muy alta, por parte de expertos son las referidas
a la atencin a la diversidad especialmente las
que tienen que ver con la atencin a alumnos
con problemas de conducta, con difcultades de
aprendizaje, con defciencia mental, sensorial
o motrica y con la atencin de alumnos inmi-
grantes sin conocimiento del idioma.
Por su parte, Ontiveros (1998) sostiene que la
habilidad y el esfuerzo de los maestros y su
incidencia sobre el rendimiento estudiantil; al
mismo tiempo, la poltica del burcrata es una
variable crtica para determinar el nivel de es-
fuerzo provedo por los maestros.
Del mismo modo, concluye que el producto
educativo depende de las decisiones que tome
el maestro en cuanto a la intensidad con que
decida desarrollar las actividades educativas
as mismo, la ecuacin de la asignacin del
maestro muestra que la autoridad educativa
los recompensa de acuerdo con su esfuerzo,
sexo y experiencia. La ecuacin del esfuerzo
indica que maestros con mayor educacin, de
sexo femenino y que trabajan en zonas indge-
nas proveen mayos esfuerzo hacia las activida-
des educativas. Esta ecuacin tambin muestra
que los maestros responden a la recompensa
recibida (cambio de escuela). La infraestruc-
tura escolar y el equipamiento del saln de
clases tambin modifcan la provisin del es-
fuerzo del maestro.
De este modo, se ponen en evidencia un impor-
tante efecto de los insumos del maestro sobre
la calidad de la educacin una vez que ha sido
tomada en cuenta la infuencia de la estructu-
ra institucional sobre las acciones del maestro.
Los insumos signifcativos son el esfuerzo del
maestro y su habilidad como docente, mientras
que la educacin y la experiencia no resultan
insumos signifcativos. Los factores socioeco-
nmicos resultan menos importantes que los
insumos escolares.
En defnitiva, el rol de los maestros en la cali-
dad de la educacin es un factor relevante en las
investigaciones sobre el tema, para lo cual San-
doval (2001), propone caracterizar, para el caso
mexicano, la situacin actual del profesorado,
encontrando aspectos comunes en los pases
latinoamericanos, como son: la heterogeneidad
y el aislamiento, las diferentes y difciles con-
diciones de trabajo, la presencia de un nuevo
sujeto educador, las expectativas profesionales,
caminos paralelos en el aprendizaje de la do-
cencia, el orgullo de ser especialista y la sole-
dad en el aprendizaje del ofcio.
3. LAS DIVERSAS MIRADAS DE LA PO-
LTICA EDUCATIVA COMO APUESTA
AL MEJORAMIENTO DE CALIDAD DE
LA EDUCACIN
En septiembre de 2008 la Organizacin de Es-
tados Iberoamericanos para la Educacin, la
Ciencia y la Cultura- OEI con el objetivo es
facilitar el debate que haga posible llegar a un
acuerdo entre todos los pases sobre la educa-
cin que queremos para la generacin de los
bicentenarios, presenta un anlisis de la situa-
cin educativa de Iberoamrica, en este punto,
se percibe un frme proceso de ampliacin de
la cobertura en casi todos los niveles, especial-
mente en el inicial y medio. En el nivel prima-
rio, que se encuentra muy cerca de la universa-
lizacin, se enfrenta al desafo de incorporar a
aquellos que habitualmente han sido excluidos.
Un riesgo asociado a la expansin de la cober-
tura es la fragmentacin educativa. Ello parece
estar en parte asociado al hecho de que el acceso
a la escuela de nios y adolescentes de hogares
pobres o cuyos padres nunca asistieron al nivel
educativo alcanzado por sus hijos reproduce un
proceso de seleccin y exclusin en el interior
del sistema educativo.
152
En lo referente a la educacin primaria, el infor-
me seala el notable incremento que esta ha te-
nido en materia de cobertura, esto se debi ma-
yoritariamente a importantes aumentos ocurri-
dos en la dcada de 1980. A su vez, la inclusin
masiva de los sectores postergados se refeja en
la asistencia a la educacin primaria por fuera
de la edad terica para realizarlo.
Otro factor asociado con la calidad educativa
est asociado con la infraestructura escolar,
notando carencias visibles en materia de agua
potable, baos sufcientes, bibliotecas, compu-
tadoras y la inversin en educacin.
Con base en este panorama, el informe, hace
referencia a la Declaracin Mundial sobre Edu-
cacin para Todos consider imprescindible
universalizar el acceso a la educacin y fomen-
tar la equidad; prestar atencin prioritaria al
aprendizaje; ampliar los medios y el alcance de
la educacin bsica; mejorar el ambiente para
el aprendizaje; fortalecer concertacin de accio-
nes, y convertir en realidad el enorme potencial
existente para l.
Con base en lo anterior, el documento defne,
en sntesis metas relacionadas con la mejora de
la calidad de la educacin, el fortalecimiento de
la capacitacin docente y el mejoramiento de
sus condiciones de trabajo, y la incorporacin
de las tecnologas de la informacin y la comu-
nicacin en las tareas de enseanza han ganado
peso en las metas educativas a lo largo de los
ltimos aos.
En relacin con estos anlisis, Parra (1996),
propone que la educacin para el siglo XXI
debe preocuparse por mejorar la calidad del
trabajo escolar y la democratizacin de la cali-
dad educativa. Para lo cual, debe centrase en el
cultivo de la creatividad y de la relacin de los
elementos tericos y prcticos.
Ello, sin duda, requiere de un proceso de for-
macin de maestros en una pedagoga del des-
cubrimiento de conocimientos que reconozca la
relacin entre conocimiento escolar y conoci-
miento popular; de unas comunidades cientf-
cas que miren los asuntos de su propia sociedad
y de una escuela que interiorice el valor de la
convivencia con lo diferente, la tolerancia y el
manejo pacfco del conficto social y que ade-
ms forme en valores.
Por su parte, Bello (2001) plantea que el pano-
rama educativo de Amrica latina, muy infuido
por tendencias sociales desiguales, presenta las
siguientes caractersticas:
El sistema educativo formal ha tenido una
sostenida expansin de la cobertura pero una
defciente calidad de la formacin impartida,
se evidencia el agotamiento de la educacin
como agente de movilidad social y su ex-
pansin inequitativa
El esfuerzo regional en materia de inves-
tigacin y desarrollo cientfco y tecnol-
gico tiene cuatro caractersticas bsicas: la
insufciencia del esfuerzo y los resultados
alcanzados; una persistente heterogeneidad
regional en el gasto de investigacin y el
desarrollo por habitante y la participacin
del total de tales gastos en el PTB; la con-
centracin de los esfuerzos en instituciones
acadmicas con muy poca participacin de
la empresa privada y la concentracin del
esfuerzo en pocos sectores econmicos y
reas cientfcas.
Con respecto a la capacitacin y la educa-
cin de adultos, los progresos en la elimina-
cin del analfabetismo absoluto han permi-
tido concentrar los esfuerzos en el analfabe-
tismo funcional,
Fin de un ciclo: las capacidades existentes
de formacin de recursos humanos en la re-
gin, a pesar de la sostenida expansin cuan-
titativa, siguen siendo precarias e insufcien-
tes para enfrentar los desafos de la insercin
internacional.
As mismo, Muoz, Magaa y Bravo (2012),
hacen un anlisis de los programas que en mate-
ria educativa se han implementado en este pas
desde los aos 90, fnanciados por el gobierno
federal, con el propsito de mejorar la calidad
de la educacin bsica que se imparte en las
escuelas pblicas, reconociendo que dentro de
los problemas identifcados en el marco de estas
polticas se pueden sealar el no haber conside-
rado las sinergias que pudieron haberse genera-
do y no haber utilizado en todos los casos, prue-
153
bas estandarizadas para valorar el rendimiento
escolar. Del mismo modo la priorizacin de
los recursos frente a los procesos hace que los
tomadores de decisiones se mueven priorizan-
do la lgica de la efciencia, pues los recursos
siempre son escasos.
Por su parte, Decibe (2003), propone que para
que la educacin bsica, recupere sus ejes a la
luz del camino que falta recorrer hasta el logro
de las metas de equidad y calidad, es necesaria
una reforma, desde el enfoque de poltica edu-
cativa que comprenda los siguientes propsitos
fundamentales.
Descentralizacin de los servicios a nivel prin-
cipal, concertacin federal de la poltica educa-
tiva, transferencia gradual de recursos y de res-
ponsabilidades a nivel de escuelas; ampliacin
de cobertura y promocin de una mayor calidad
y efciencia del servicio educativo; reformula-
cin de la formacin de los docentes y de las
instituciones formadoras, promocin de una
nueva carrera profesional para el sector y mo-
delos alternativos de organizacin del trabajo
en las escuelas; y bsqueda de equidad a travs
de la atencin directa y focalizada de las escue-
las que atiendan a las poblaciones con mayores
necesidades educativas
CONCLUSIONES
En primer lugar, frente a la categora de la
educacin bsica primaria hay una tendencia
convergente en las propuestas tericas revidas
(Escribano (1992), lvarez y Topete (2004),
lvarez y otros (2000), Garca (2011) y Fer-
nndez (2003)) al comprender la educacin
bsica como un proceso educativo autnomo
pero coherente con el resto de la educacin
formal, que tiene diversas caractersticas en el
mundo pero que, a fn de cuentas su propsito
es el de fundamentar las bases para el apren-
dizaje, la comprensin crtica de la realidad,
la fundamentacin de los valores, la conviven-
cia y dems bases humanas y cognitivas vita-
les para el desarrollo de la persona. Dentro de
ella la educacin primaria se comprende como
el ciclo inicial de este proceso, en el cual las
competencias para la lectura y la escritura son
fundamentales.
Convergen, del mismo modo, en las enormes di-
fcultades que tiene este nivel educativo a nivel
latinoamericano dadas las brechas existentes al
interior de los sistemas educacionales, de modo
que se reconoce que las polticas en esta materia
han tenido evidentes avances en indicadores de
cobertura y alfabetizacin pero grandes deudas
en la calidad de su educacin, lo cual es un pro-
blema evidente para los procesos de desarrollo
de los pases y de la construccin de una socie-
dad ms justa y equitativa.
En lo que atae a la categora de calidad de la
educacin, existen tres tendencias, en el marco
de este anlisis desde las cuales se comprende
el concepto de calidad de la educacin, descri-
tas a continuacin:
El primero de ellos, est asociado a las dinmi-
cas de mercado, en relacin con la satisfaccin
del cliente, esta tendencia sostienen que los pro-
cesos de calidad adoptados en el sector indus-
trial son perfectamente aplicables al educativo,
por ello sobresalen indicadores de efciencia,
cobertura, anlisis econmicos de efectividad
entre otros proceso relacionados con las din-
micas de oferta y demanda. Dentro de este mo-
delo se encuentran los sistemas de acreditacin
de la calidad de las escuelas, muy comunes en
Colombia y Latinoamrica.
Desde Jurez y Comboni (2007) este enfoque
ve la calidad como perfeccin o mrito respon-
diendo a los requisitos exigidos por la sociedad,
para que sus resultados sean cada vez mejor
evaluados de acuerdo con criterios de control
de calidad, proponiendo un enfoque de la ca-
lidad en trminos de adecuacin a propsitos,
centrado en los resultados, por lo cual se da
prioridad a los especfcamente cognitivos y al
servicio en s mismo, desconocindose propsi-
tos ms amplios de la educacin para englobar
el aprendizaje afectivo, social, esttico y moral.
Esta tendencia terica sobre el concepto de ca-
lidad de la educacin, tambin es evidente en:
Barrios (2011), Gairn y Martn (2002) y Muni-
cio (2000).
El segundo enfoque, muy relacionado con el
anterior, est ligado a la estrecha relacin en-
tre los factores polticos y econmicos, a lo que
154
Clark (1983), citado por De Miguel (1997), de-
nomina el tringulo de la tensin entre la auto-
ridad estatal, la oligarqua acadmica y las leyes
del mercado. Esta tendencia tiene un marcado
inters en los anlisis de costo resultado que
hacen los gobiernos sobre las polticas educa-
tivas que proponen, aqu las instituciones son
efcientes en la relacin costo-resultados, pro-
puesta evidente, a la luz de Beresaluce (2008),
en la dcada de los 80 con la preocupacin de
los estados por la contribucin de la educacin
y de la formacin en los resultados de las eco-
nomas nacionales.
Finalmente, existe una marcada tendencia, des-
de una perspectiva mucho ms crtica, ligada
a lo educativo y que comprende la calidad en
relacin con los fnes de la educacin misma,
al respecto es importante la revisin de las pro-
puestas de Beresaluce (2008), Prez (2002),
Buenda y otros (2000), De Miguel (1997), y
las implcitas en Preal (2008).
La investigacin de la cual hace parte esta revi-
sin, comprende el concepto de calidad desde
esta ltima perspectiva, dado que propone una
visin ms integral de la comprensin del con-
cepto de calidad de la educacin, en este senti-
do se asume que esta categora la integran pro-
cesos que van desde lo curricular, pasando por
lo formativo, misional o directivo, ambiental,
fsico e infraestructural hasta el indicador ms
recurrente en los estudio revisados como es el
docente, en el cual se involucran aspectos como
su formacin, condiciones de aprendizaje, as-
pectos laborales, refexin sobres sus prcticas,
procesos de planeacin y evaluacin, didctica
y vocacin para la enseanza.
De modo que, el rol del maestro es profunda-
mente importante en la construccin de la ca-
lidad de la educacin desde este enfoque, so-
portado en planteamientos como los de Flores
(2008), Garca (2011), Montero (2011), Ocam-
po (2012), Anaya, Surez y Prez (2009), Se-
plveda (2000), Anaya y Surez (2006; 2007) y
Ontiveros (1998), vale la pena sealar que este
rol, desde la teora propone un dilogo perma-
nente con el ejercicio prctico de la enseanza,
la prctica pedaggica, de este modo, es el es-
cenario para discernir sobre la categora de la
calidad de la educacin, a partir de estas pers-
pectivas, y en la cual se fundamenta la presente
investigacin.
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Revista Saber, Ciencia y Libertad / Universidad Libre - Seccional Cartagena
SABER, CIENCIA Y Libertad ISSN: 1794-7154
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Ejemplos de Citas Bibliogrfcas
Libro:
BETANCOURT REY, Miguel (1996). Derecho
Privado, Categoras Bsicas. Editado por la
Universidad Nacional de Colombia. Facultad
de Derecho. Ciencias Polticas y Sociales.
Santa Fe de Bogot, D.C., Colombia. Primera
Edicin.117.
Artculo de Revista:
HOFFMAN, Scout L. (1989) A Practical
Guide to Transactional Project Finance: Basic
Concepts, Risk Identifcation and Contractual
Considerations. En: The Business Layer.
November. (45 Bus.Law.181)
Sentencia Judicial
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. Sala de casacin civil. Sentencia
del 27 de septiembre de 1993. Magistrado
Ponente: Eduardo Garca Sarmiento.
(Sentencia Nmero S 134), pg. 8. Copia
tomada directamente de la corporacin.
158
INSTRUCCIONES A LOS AUTORES PARA LAS PUBLICACIONES
[Tomada de coleccin de jurisprudencia de
fecha]
Leyes
ORGANIZACIN DE LAS NACIONES
UNIDAS ONU- Centro de Derechos
Humanos. Recopilacin de instrumentos
internacionales. New York: Naciones
Unidas, 1988. p.20 CONGRESO DE LA
REPBLICA. LEY 182 DE 1995 Por la
cual se reglamenta el servicio de televisin
y se formulan polticas para su desarrollo, se
democratiza el acceso a este, se conforma la
Comisin Nacional de Televisin, se promueve
la industria y actividades de televisin, se
establecen normas para contratacin de los
servicios, se reestructuran entidades del sector
y se dictan otras disposiciones en materia
de telecomunicaciones. En: Diario ofcial
No.2341. Bogot: Imprenta Nacional. 1995.
Compilaciones
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENES-
TAR FAMILIAR. Derecho de familia y de
menores: Compilacin normativa. Bogot:
ICBF, 1989.p.5
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Libro
BERENSON, Bernard. Esttica e historia
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159
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