ECONOMI C ANALYSI S

ISSN 1022-4057
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EALR, V. 1, n 1, p. 4-6, Jan-Jun, 2010

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De que forma a economia auxilia o profissional e o estudioso do direito?

Bruno Meyerhof Salama
Fundao Getlio Vargas
Escola de Direito




esta introduo que fao II Conferncia Anual da Associao Brasileira de Direito e
Economia, gostaria de propor uma brevssima reflexo sobre a seguinte pergunta: de que
forma a economia auxilia o profissional e o estudioso do direito?
H aqui duas respostas comuns. Creio que a primeira seja uma resposta ruim. Esta resposta
ruim a de que a economia oferece um guia normativo, um novo horizonte tico para a
aplicao do direito. E o faz transformando o tema da eficincia em paradigma de justia. Isso : eleva
a eficincia condio de fim mesmo do direito.
H pelo menos quatro razes - duas tericas e duas prticas - que explicam por que esta ,
como eu disse, uma resposta ruim.
A primeira razo terica a de que o direito um sistema baseado em valores de justia; mas
a maximizao de riqueza no , em si mesma, um valor de justia. bem verdade que uma das
formas de se enxergar o conceito de eficincia simplesmente traduzi-lo como ausncia de
desperdcio. Parece-me que o desperdcio seja algo, no mais das vezes, intrinsecamente ruim,
especialmente em um pas pobre como o Brasil. Da por que, em muitos casos, o que eficiente
justo tambm. Ainda assim, por razes que analisei em um trabalho que publiquei sobre a trajetria
intelectual de Richard Posner, prefiro tratar da eficincia e da maximizao da riqueza como meios
para se atingir outros fins humanos.
A segunda razo terica a de que elevar a eficincia condio de horizonte tico esbarra
nos problemas clssicos da economia poltica, dentre eles, o de se determinar o que valor
econmico; qual sua relao com o bem-estar humano; se a mensurao ltima de eficincia h de ser
um critrio paretiano ou de maximizao total da riqueza; e por fim, se consideraremos a eficincia
esttica ou a eficincia dinmica.
H, ainda, dois motivos prticos explicando por que a eficincia no deve ser elevada
condio de horizonte tico do direito. Em primeiro lugar, a histria do sculo 20 mostra que deixar-
se de lado o tema da defesa da liberdade humana e encarar-se o direito exclusivamente sob uma
perspectiva instrumental pode ser o primeiro passo para a instaurao da tirania. Ora, a defesa dos
valores individuais ainda uma arma importante contra a tirania. Lembremos que os temas dos
incentivos e da instrumentalizao do direito so caros s tiranias.
De fato, a maximizao da riqueza e o pensamento exclusivamente tecnocrtico tratam as
pessoas como se fossem clulas de um nico organismo, e o bem-estar da clula importante apenas
na medida em que promova o bem-estar de todo o organismo. Isso legitima teorias racistas ou
xenfobas: afinal, a escravizao, a tortura, ou mesmo o assassinato de uma minoria improdutiva,
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Bruno Meyerhof Salama

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corrupta ou simplesmente diferente, poderia ser justificada se isso promovesse a prosperidade de uma
sociedade.
Em segundo lugar, preciso considerar que, se a economia tem dificuldades para prever com
grande preciso os comportamentos nos mercados, fora deles o seu desempenho h de ser ainda pior.
No nos esqueamos de que no campo jurdico no h preos explcitos; de que quase sempre
faltam dados para se checar a acuidade das previses econmicas sobre as conseqncias das
controvrsias jurdicas; de que as hipteses formuladas sobre os institutos jurdicos freqentemente
no so falsificveis; de que os modelos microeconmicos por vezes desconsideram a interao entre
normas jurdicas e normas sociais; e por fim: de que os aplicadores do direito, em regra, simplesmente
no esto aptos a aplicarem o ferramental econmico.
Mas vejam: nada disso invalida a possibilidade de que o profissional ou estudioso do direito se
valham de contribuies da economia. Muito pelo contrrio. Parece-me que a economia seja, no
mnimo, uma ferramenta crtica imprescindvel nos dias de hoje. Em particular, a economia ilumina
a relao entre meios jurdicos e fins normativos.
A meu ver, pensar sobre a relao entre meios jurdicos , hoje, fundamental (i) na esfera
legislativa, (ii) nos debates judiciais, e (iii) nas discusses jurdicas que se travam nas diversas esferas
administrativas em que o governo exerce o papel de regulador.
Vou iniciar pela discusso dessa relao na esfera legislativa, apontando para um exemplo
recente. Em maro de 2006, uma senadora apresentou um projeto de lei para acrescentar ao Cdigo
de Defesa do Consumidor um dispositivo que facultaria ao consumidor antigo de produtos e
servios executados de forma contnua, a seu critrio, exigir a concesso de benefcios que so
oferecidos pelos fornecedores para a adeso de novos consumidores.
Por exemplo: se uma operadora de telefones celulares oferecesse uma promoo de um ms
de uso gratuito do telefone celular para novos consumidores, os consumidores antigos teriam o
direito de exigir o mesmo benefcio. Alegadamente, o fim normativo da medida seria o de proteger os
consumidores.
Seriam os meios jurdicos propostos adequados a esses fins? Certamente que no. A nova
regra induziria as empresas a competirem atravs de campanhas publicitrias, jingles, etc. - ao invs
de concederem descontos. O primeiro efeito que se esperaria dessa regra seria a reduo do nmero
de promoes. O segundo efeito seria a reduo da competio entre as empresas fornecedoras. Em
sntese, sob o louvvel pretexto de se proteger os consumidores, se estar prejudicando a maioria
deles.
Problemas parecidos surgem nos debates judiciais. fcil notar que quando o espao de
indeterminao das normas amplo, os juzes no se limitam a aplicar normas gerais a casos
concretos. Por exemplo: o STF estabeleceu que obrigatrio o oferecimento de vagas nas escolas
pblicas em nmero suficiente para atender s crianas em idade escolar; discutiu demandas para o
fornecimento pelo governo de remdios e tratamentos mdicos caros; e opinou sobre a possibilidade
de interveno federal em virtude do no pagamento de precatrios.
Para corretamente enfrentar situaes como essas, os magistrados precisam pensar tambm
como legisladores, pois sua atividade tambm poltica. Em casos difceis e com muitas
suscetibilidades polticas, econmicas e sociais, integrar as conseqncias lgica da formulao das
decises ajuda no encaminhamento no apenas de solues mais eficientes, como tambm de
solues mais justas.
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Na esfera da regulao estatal, e nos debates jurdicos que da emergem, a discusso da
pertinncia entre meios jurdicos e fins normativos igualmente importante. Em um texto recente,
eu analisei este tema especificamente na esfera bancria, mas possvel generalizar as concluses.
O estado regulatrio de bem-estar social implantado no Brasil tem um forte componente
ordenador e planejador. O artigo 174 da Constituio , inclusive, expresso nesse sentido: Como
agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes
de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo
para o setor privado.
Isso quer dizer, por um lado, que a interpretao teleolgica - aquela que busca enxergar os
fins a que a norma visa atender - ganha fora: sem se considerar a teleologia, a ao instrumental da
burocracia no tem sentido prtico. Por outro lado, esse pensamento teleolgico requer
freqentemente a utilizao de ferramentas no jurdicas que permitam pensar se a interpretao que
se quer dar ao direito estar, de fato, atingindo os fins normativos desejados; ou se criar incentivos
em sentido diametralmente oposto, como infelizmente comum.
Tratei da pertinncia entre meios jurdicos e fins normativos na esfera legislativa, judicial e
administrativa para ento poder passar a uma generalizao conceitual. Note bem: o ponto central da
anlise econmica do direito no saber se a eficincia pode ser igualada justia; ela no pode. A
questo pensar como a busca da justia pode se beneficiar do exame de prs e contras, dos custos e
benefcios.
O problema da pertinncia entre meios jurdicos e fins normativos , a meu juzo, a chave
para se entender por que a economia importa para o profissional e o estudioso do direito. Quando h
uma quebra nessa relao, o debate no campo dos valores protegveis pelo direito entra em curto-
circuito. Nesses casos, preciso apelar para uma ferramenta descritiva do mundo.
A partir da anlise entre meios jurdicos e fins normativos possvel pensar em vrios temas
importantes. Estes incluem a justificativa econmica da ao pblica, a anlise de modo realista dos
institutos jurdicos e das instituies burocrticas, e a definio dos papis teis para os tribunais
dentro dos sistemas modernos de formulao de polticas pblicas. A anlise econmica pode
desempenhar, ento, um papel limitado, embora muito importante, no discurso e na prtica jurdica.

Discurso de abertura da II Conferncia Anual da ABDE
Direito GV, So Paulo, 23 de outubro de 2009.