LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIONES

1.- ANTECEDENTES, NATURALEZA Y OBJETIVOS

Los antecedentes ms cercanos a los BITs los hallamos en los Acuerdos de amistad, navegacin y
comercio celebrados por Estados Unidos con el fin de desarrollar y fomentar el comercio y la navegacin
entre sus Estados contratantes. Sin embargo, como su denominacin indica, el mbito de aplicacin de los
referidos acuerdos va ms all de las inversiones exteriores las cuales son tratadas colateralmente por
aqullos. Este dato provoc que, a partir de la dcada de los sesenta del siglo XX, Estados Unidos
comenzara a forjar una red de BITs cuya prctica se ha consolidado merced al uso de un modelo
norteamericano de BIT, aunque en cuanta diste todava de la red de BITs de corte europeo. En esta
coyuntura, Espaa comenz su propia red de BITs con la celebracin del BIT con Marruecos en 1989
hasta contar en la actualidad con 68 BITs en vigor.
La estructura de todos ellos responde a un mismo modelo temtico, a pesar de que naturalmente su
contenido presente matices en funcin del BIT de que se trate. A su vez, los BITs suscritos por Espaa
siguen el patrn del llamado modelo europeo en contraposicin al modelo norteamericano. La diferencia
entre ambos modelos estriba fundamentalmente en la cuestin de la admisin de las inversiones
extranjeras.
As, mientras el modelo europeo de BIT se caracteriza por condicionar la referida admisin a la
legislacin del Estado receptor de la misma, por su parte, el modelo norteamericano de BIT condiciona
dicha admisin al tratamiento contenido en el propio BIT, previsto para las inversiones extranjeras, a
pesar de que prevea ciertos lmites a ello. De ah que el modelo europeo resulte ser ms tuitivo de la
soberana estatal respecto a su poder de decisin acerca de la admisin de la inversin extranjera;
mientras que, por su parte, el modelo norteamericano haya liberalizado en mayor medida esta cuestin
poniendo, por consiguiente, el acento en la proteccin de los inversores norteamericanos.
De todo lo anterior deriva que los acuerdos de promocin y proteccin recproca de las inversiones son,
en definitiva, acuerdos de cooperacin econmica cuyo fin consiste en el fomento de las inversiones
recprocas estableciendo garantas que contemplen los riegos polticos (nacionalizacin, expropiacin,
cambios de legislacin, guerras, etctera). Para ello, establecen un rgimen de obligaciones y derechos de
los que los Estados parte resultan tanto acreedores como deudores recprocamente con el fin de garantizar
las inversiones. Sin embargo, la referida reciprocidad ha sido puesta en tela de juicio por ciertos autores,
dado que en el Estado receptor de la inversin recaen la mayora de las obligaciones convencionales y, en
la prctica, en la totalidad de los BITs, dicho Estado se corresponde con un Estado en vas de desarrollo.
Si bien esta falta de equilibrio queda igualada si pensamos que el Estado en vas de desarrollo, que se
aviene a celebrar un BIT, persigue obtener una serie de compensaciones econmicas y sociales.
Partiendo de la idea de que los BITs pierden parte de su reciprocidad cuando los mismos se suscriben
entre un Estado desarrollado (exportadorde capital) y un Estado en vas de desarrollo (importador de
capital); por el contrario, aqulla cobra toda su plenitud en los BITs concluidos entre Estados en igualdad
econmica como, por ejemplo, los BITs celebrados entre Estados en vas de desarrollo entre s, como
desde hace una dcada han empezado a celebrarse, o incluso en los escasos BITs celebrados entre pases
desarrollados.
Sin embargo, a pesar del objetivo que acabamos de sealar que los BITs persiguen, algunos autores han
puesto de manifiesto que todava no se ha probado que la existencia de los mismos estimule a los
inversores a invertir en los Estados contratantes en ellos.
Sea como fuere, en lneas generales, los BITs contienen las siguientes disposiciones: prembulos; mbito
de aplicacin (personal, material, territorial y temporal); proteccin, promocin y admisin de la
inversin; tratamiento de la inversin; nacionalizacin y expropiacin; compensacin por prdidas;
transferencia de capitales; subrogacin; y, por ltimo, la resolucin de controversias.
2.- UTILIDAD
La principal razn de existencia de los tratados bilaterales de inversin es evidentemente, la proteccin de
los inversores nacionales de uno de los pases signatarios en lo que se refiere a sus inversiones en el
territorio del otro pas signatario.
En este sentido cualquier violacin de lo acordado en el tratado es considerada una violacin de derecho
internacional, en virtud del principio pacta sunt servanda.
En consecuencia cualquier conflicto surgido de la inversin efectuada tiene una proteccin especial,
brindada por el tratado, de modo que el inversor es protegido doblemente:
a) El Estado, del cual es nacional, tiene un vnculo jurdico internacional con el Estado en donde ha
efectuado su inversin, razn por la cual en caso de conflicto, el inversor puede requerir la asistencia de
su propio Estado.
b) Asimismo esta clase de tratados abre la posibilidad de dirimir conflictos entre un particular y un
Estado, situacin que resulta imposible o al menos sumamente complicada fuera del marco de esta clase
de convenios.
En consecuencia el inversor queda habilitado para solicitar ante un arbitro internacional u organismo
arbitral internacional, la resolucin de su conflicto con un Estado, quedando ambos en una virtual
igualdad, no obstante su diferente status jurdico internacional.
Bajo estas condiciones un Estado receptor de inversiones, generalmente pases emergentes, sern ms
cuidadosos de violar un tratado bilateral de inversin, mediante cualquier accin contra los inversores,
porque esto implica violar obligaciones asumidas frente a otro Estado, adems de las repercusiones
polticas que seguramente sern peores para un pas en desarrollo que para un pas del denominado primer
mundo.
Otra de las ventajas sealadas sobre esta clase de tratados es el establecimiento de reglas y provisiones
ms especficas que las contempladas en la costumbre internacional. Esto implica, entre otras cosas,
superar los conflictos existentes entre pases desarrollados y subdesarrollados respecto de ciertos
conceptos jurdicos.
Los tratados bilaterales de inversin proveen al inversor de una herramienta que no existe bajo la
legislacin internacional o la costumbre internacional, bajo las cuales el inversor no est capacitado
jurdicamente para negociar ciertas condiciones o clusulas con el Estado en el cual desea hacer su
inversin.
Particularmente esta clase de tratados les provee la posibilidad de acceder a un tribunal internacional ante
el evento de una disputa entre el inversor y el mencionado Estado.
Debemos decir que los tratados bilaterales de inversin (TBI) fueron pensados por los pases miembros de
la OECD, es decir los pases desarrollados, con el objetivo de crear un marco legal especial para la
proteccin de sus inversiones en otros pases, bsicamente en desarrollo, apartado, diferenciado de la
costumbre y la legislacin internacional existente en la materia.
De esta manera se alcanzaba la meta de contar con un rgimen especialmente diseado para la proteccin
de estas inversiones, dentro de un marco internacional de explosin de la globalizacin, con el notable
inters que despertaban las economas emergentes sobre todo por la poltica (impulsada a partir del
Washington consensus) de privatizacin de sus empresas estatales, que resultaban sumamente
atractivas.
3.- EL MBITO DE APLICACIN DE LOS BITS
La totalidad de los BITs, despus de que en sus prembulos establezcan las circunstancias en las que se
envuelven y los objetivos que persiguen, comienzan su articulado con las disposiciones que disean su
esfera de aplicacin.
El mbito de aplicacin material: la inversin en los BITs
Las inversiones configuran el objeto material de los BITs. Ahora bien, las diferentes connotaciones que el
contenido de las inversiones reviste en los diferentes ordenamientos jurdicos han provocado que no
exista una definicin uniforme que pueda utilizarse para todos los BITs, de ah que cada uno de ellos
defina el trmino inversin a los efectos de su aplicacin e interpretacin. La prctica convencional
bilateral demuestra que las definiciones de inversin recogidas en los BITs se caracterizan por ser abiertas
y flexibles para, de este modo, dar cabida a todas las modalidades de inversin que puedan acaecer
durante la prolongada vigencia de los mismos. De ello se desprende que en el mbito convencional
bilateral la tradicional distincin entre inversiones directas e inversiones en cartera desaparezca para dar
paso a un tratamiento autnomo de las inversiones que vara en funcin del BIT que corresponda. Si bien
el anlisis de los BITs en vigor pone de manifiesto que, salvo contadas excepciones, ambas modalidades
de inversin conviven en los BITs.
En definitiva, en su mayora, los BITs se caracterizan por definir el trmino inversin de manera muy
flexible para que en su seno tengan cabida todo tipo de flujos de capital a los efectos de constituir una
inversin.
En este sentido, los BITs celebrados por Espaa responden a un modelo estndar que parte de una
definicin genrica de lo que deba entenderse por inversin para luego concretizar la citada definicin
con un listado de cinco categoras de materias que vendran a colmar el contenido de la inversin, pero sin
que en ningn BIT se trate de un catlogo exhaustivo de materias.
Otros BITs utilizan sencillamente la expresin todo tipo de haberes invertidos,18 sin necesidad de
precisarla, lo que infiere quiz todava mayor amplitud al trmino inversin. Asimismo, a pesar de que la
previsin de las cinco operaciones de inversin enumeradas es una constante en cada uno de los BITs, su
contenido no es idntico en todos ellos. Sin embargo, si tenemos en consideracin la falta de
exhaustividad de la referida enumeracin, ello permitira incluir otras formas de inversin en su catlogo
enunciativo.
Por otra parte, la mayora de los BITs aaden que en la hiptesis de que la inversin sufriera una
modificacin, que alterase su calificacin como tal durante la vigencia del BIT, ello no obstara a que la
inversin pudiera continuar beneficindose de la proteccin que el BIT le dispensa.
Para ello, los BITs siguen un modelo estandarizado de disposicin que vara en funcin de si contempla o
no que la modificacin deba realizarse de conformidad con la legislacin del Estado receptor de la
inversin para que no produzca un cambio de la calificacin de la inversin y, por consiguiente, pueda
continuar beneficindose del rgimen convencional bilateral.
El mbito de aplicacin personal: el inversor en los BITs
Los beneficiarios del contenido material de los BITs sern los inversores que los Estados contratantes
identifiquen en los referidos tratados sobre la base de la conexin que aqullos presenten con el territorio
de cada Estado. Por ello, la totalidad de los BITs definen a los inversores destinatarios de sus
disposiciones.
El inversor persona fsica.- Con relacin a la definicin de los inversores personas fsicas, la
mayora de BITs utilizan una nica definicin vlida para ambos Estados contratantes, por lo que
restan en minora los BITs en los que los Estados contratantes usan diferentes criterios para
individualizar a sus inversores.
El inversor persona jurdica.- La condicin del inversor persona jurdica, a los efectos de
discernir si el rgimen tuitivo del BIT de que se trate va a aplicrsele, viene determinada por el
criterio escogido por cada Estado para vincular a la referida persona jurdica con su territorio. Los
BITs celebrados por Espaa recogen todos los criterios posibles de atribucin de la nacionalidad a
las personas jurdicas previstos por el Derecho societario comparado, de entre los cuales el
criterio de la constitucin destaca por encima de los dems, puesto que resulta ser el modelo
normativo de base en todo y cada uno de los BITs. Ahora bien, mientras que un porcentaje
minoritario de BITs establecen el criterio de la constitucin como nico criterio, el porcentaje
mayoritario de BITs exige la coincidencia del criterio de la constitucin junto a otro criterio para
otorgar la condicin de inversor a una persona jurdica. En efecto, alrededor del 20 % de la
totalidad de los BITs han adoptado el modelo de constitucin como nico criterio en virtud del
cual se entender por inversores a las personas jurdicas que se encuentren constituidas o
debidamente organizadas segn el derecho de esa Parte Contratante y realicen inversiones en el
territorio de la otra Parte Contratante. Como sealamos, el porcentaje restante adopta el criterio de
constitucin juntamente con otro criterio que, la mayora de las veces, resulta ser el de la sede, sin
que ello impida que, en otras ocasiones, los BITs adopten otras combinaciones.
El mbito de aplicacin temporal de los BITs
En primer lugar, la cuestin de la vigencia de los BITs para luego centrar nuestra atencin en su
retroactividad. Todos los BITs prevn el periodo de su vigencia en sus disposiciones finales.
Si a la finalidad de aportar estabilidad y seguridad jurdica a las inversiones extranjeras aadimos la
naturaleza duradera intrnseca a las mismas no resulta extrao que todos los BITs prevean disposiciones
que establecen la continuacin de la vigencia de los mismos, incluso en la hiptesis de que alguna parte
los denunciara, por un periodo igual al de su vigencia inicial.
La misma idea de seguridad jurdica ha jugado a favor de incluir en todos los BITs preceptos dedicados a
atribuir efectos retroactivos a sus disposiciones con el fin de extender su vigencia a las inversiones que se
hubieran establecido antes de su entrada en vigor. Si bien en algunas ocasiones la referida retroactividad
aparece limitada temporalmente y en otras materialmente. En virtud del lmite material, los BITs no se
aplican a las controversias o reclamaciones surgidas con anterioridad a su entrada en vigor.
4.- CONTENIDO
Todos los TBIs estn estructurados en clusulas similares, con notoria proteccin y seguridad a los
inversores, cito las siguientes:
Clusula del trato justo y equitativo, por la que se otorga al inversor un trato mnimo requerido por el
Derecho Internacional, esto es no discriminacin y buena fe.
C. del trato al nacional, por ella se otorga al inversor un trato no menos favorable que el otorgado a los
inversionistas nacionales, en lo referente a impuestos, derechos, cargas y deducciones fiscales y
exenciones.
Quedan excluidas las ventajas otorgadas por los estados en el marco de una unin aduanera u organismo
de similar caracterstica.
C. de la nacin ms favorecida (CNMF) se conceder a las inversiones el trato ms favorable, que se
hubiese dado a inversionistas de terceros pases.
C. Compensacin por perdidas, implica la indemnizacin o compensacin derivada de estados de
guerra, revoluciones, insurreccin, disturbios.
C. Proteccin ante medidas de nacionalizacin, no se adoptarn medidas privando directa o
indirectamente al inversionista de sus inversiones, a menos que, dichas medidas sean tomadas en funcin
del inters pblico, bajo debida observacin del procedimiento legal; que no sean discriminatorias, que
estn acompaadas por las previsiones para el pago de justa compensacin, la cual representar el valor
genuino de las inversiones afectadas; pago sin demora alguna y transferible al pas designado por los
demandantes, en moneda libremente convertible.
Las condiciones que sealan muchos de los TBIs, se hallan tambin previstas en la Carta de Derechos y
Deberes Econmicos de los Estados, aprobada el 12 de diciembre de 1974, mediante Resolucin 3281 de
la Asamblea General de la ONU, cuyo texto seala que los Estados tienen plena soberana para dictar
medidas de nacionalizacin o de expropiacin, siempre que pague una compensacin apropiada, teniendo
en cuenta sus leyes y reglamentos aplicables y todas las circunstancias inherentes a esa medida.
La Resolucin 1803 de las Naciones Unidas relativa a la Soberana Permanente sobre los Recursos
Naturales, aprobada en la XVII Asamblea General de Naciones Unidas, celebrada en fecha 14 de
diciembre de 1962, tambin refiere el tema ampliamente.
Libre Transferencia de pagos, el inversionista podr hacer transferencias al exterior en moneda
libremente convertible al tipo de cambio del mercado vigente el da de la transferencia, sin restriccin ni
demoras indebidas, esto incluye, ganancias, intereses, dividendos y otros ingresos corrientes, regalas o
derechos, los ingresos de venta o liquidacin de la inversin, entre otros.5
La clusula paraguas, dispone la aplicacin preferencial del derecho nacional del Estado receptor de la
inversin, cuando este sea ms favorable que el TBI para el inversor.
Subrogacin, pago en virtud de un contrato de seguro o garanta contra riesgos no-comerciales a favor
del organismo mundial para las garantas sobre inversiones (OMGI).
Solucin de controversias Estado-Estado, se refiere a las controversias emergentes de la aplicacin o
interpretacin del TBI, clusula de doble paso, se utiliza inicialmente la va diplomtica y si la
controversia no ha sido solucionada, se recurre a la va arbitral.
Solucin controversias Estado-Inversor, se plantea el uso gradual de diferentes mecanismos, primero se
debe intentar la negociacin, luego se puede recurrir a los tribunales competentes del Estado receptor de
la inversin, o se recurrir al arbitraje ad-hoc aplicando el reglamento de la Comisin de Naciones Unidas
para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)y como ltima alternativa se recurrir
al centro de arbitraje del CIADI.
Lamentablemente en la prctica no se aplican exactamente las alternativas que en forma gradual sealan
los tratados sobre inversin en materia de solucin de controversias, pues generalmente, luego de un
proceso de consultas y negociaciones infructuosas, el inversor recurre directamente al arbitraje
internacional, mecanismo que le es ms conveniente a sus intereses, as ocurri con las demandas
arbitrales impulsadas por las empresas inversoras contra el estado boliviano: Aguas del Tunari, Quimorax
, Ahsmore y Telecom ; todas incoadas ante el Centro de arbitraje del Banco Mundial, CIADI.
Respecto a este tema, el artculo 26 del convenio del CIADI, seala que un Estado contratante podr
exigir el agotamiento previo de sus vas administrativas o judiciales, como condicin a su consentimiento
al arbitraje conforme a este convenio.
5.- TRATADOS RATIFICADOS POR BOLIVIA
Acuerdo/Parte(s) Fecha de suscripcin Entrada en vigencia
Alemania 23 marzo 1987 09 noviembre 1990
Argentina 17 marzo 1994 01 mayo 1995
Austria 04 abril 1997
Blgica-Luxemburgo 25 abril 1990
Chile 22 setiembre 1994 08 julio 2003
Corea 01 abril 1996
Costa Rica 07 octubre 2002 19 marzo 2004
Cuba 06 mayo 1995
Dinamarca 12 marzo 1995
Ecuador 25 mayo 1995 15 agosto 1997
Espaa 29 octubre 2001 09 julio 2002
Estados Unidos 17 abril 1998 06 junio 2001*
Francia 25 octubre 1989
Italia 30 abril 1990 22 febrero 1992
Pases Bajos 10 marzo 1992 01 noviembre 1994
Paraguay 03 mayo 2001 11 julio 2003
Per 30 julio 1993 19 febrero 1995
Reino Unido 24 mayo 1988 16 febrero 1990
Rumania 09 octubre 1995
Suecia 20 setiembre 1990 03 julio 1992
Suiza 06 noviembre 1987 13 mayo 1991
Uruguay
Venezuela

6.- ANALISIS