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Imre Zajtay

La rception des droits trangers et le droit compar


In: Revue internationale de droit compar. Vol. 9 N4, Octobre-dcembre 1957. pp. 686-713.
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Zajtay Imre. La rception des droits trangers et le droit compar. In: Revue internationale de droit compar. Vol. 9 N4,
Octobre-dcembre 1957. pp. 686-713.
doi : 10.3406/ridc.1957.10462
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1957_num_9_4_10462
LA RCEPTION DES DROITS TRANGERS
ET LE DROIT COMPAR *
PAR
Imkb ZAJTAY
Matre de recherches au Centre National de la Recherche Scientifique
1. Au cours des dernires annes, le problme de la rception
des droits trangers s'est vu attribuer une nouvelle actualit sur le
plan scientifique. Dans le cadre du programme d'assistance aux pays
sous-dvelopps de l'U.N.E.S.C.O., l'Association internationale des
sciences juridiques a tabli un programme de recherches de plusieurs
annes comportant l'tude du problme de la rception d'un systme
juridique tranger par un pays ayant une structure sociale et cultu
relle diffrente du premier. On envisage, sous ce rapport, la rcep
tion d'ensemble de lois trangres dans le but de relever le niveau
social, conomique et culturel dans le pays de rception. Un premier
cas entrant dans cette catgorie de rceptions fut examin lors du
Colloque organis par l'Association en 1955 Istanbul ; les travaux
de ce colloque portaient sur la rception des droits europens en
Turquie (1) . En 1956, le Congrs de droit compar organis par la
(*) Les questions qui font Fobjet de cette tude, ont t en partie traites par
Fauteur dans une confrence faite le 27 mai 1957 la Facult de droit et des
sciences conomiques de l'Universit de Mayence et publie dans V Archiv fr die
civilistische Praxis, vol. 156 (1957), p. 361 et s.
(1) Annales de la Facult de droit d'Istanbul, Ve anne (1956), n 6 (ce volume,
qui est entirement consacr au sujet en question, sera cit par Fabrviation
Annales ; v. le compte rendu de ce volume, infra, p. 770) ; 13. C. H. Aubin, Koll
oquium ber die Rezeption europischer Rechte in der Trkei, RabelsZ 20 (1955),
p. 737 et s. ; C..J. Hamson, The Istambul Conference of 1955, The International
and Comparative Law Quarterly (cit : I.C.L.Q.), vol. 5, lre Partie (1955), p. 26 et
s. ; Bulletin international des sciences sociales (cit : Bulletin) , vol. IX (1957), n 1,
lre Partie, p. 7 85. L'Association internationale des sciences juridiques pour
suivra Ftude de la rception du droit suisse en Turquie ; il est prvu, notam
ment, qu'un colloque, faisant suite h celui d'Istanbul, sera organis en Suisse
dans le courant rie l'anne 1959.
LA
RCEPTION DES DROITS TRANGERS HT LE DROIT COMPAR 687
mme Association, Barcelone tudiait, de son ct, la rception du
droit anglais aux Indes (2) .
2. Si, dans le cadre de cette tude, nous nous proposons de trai
ter du problme de la rception des droits trangers, nous ne croyons
pas faire double emploi avec les travaux que nous venons de citer.
En effet, il ressort de ce qui vient d'tre dit que ces travaux portent
sur une certaine catgorie de cas o la rception des lois trangres
se prsente comme un moyen de relever le niveau social, conomique
et culturel du pays de rception et qui, par l, intressent directe
ment le programme d'assistance aux pays sous- dvelopps de l'U.N.
E.S.C.O. (3). Notre objet, de mme que le point de vue auquel nous
nous plaons sont diffrents. Nous nous proposons d'examiner non
pas une certaine catgorie de rceptions, mais le problme de la
rception des droits trangers en gnral, et nous nous proposons
d'examiner cette matire du point de vue propre au droit compar,
c'est--dire en l'envisageant comme un domaine d'application de la
mthode comparative. Ainsi conu, notre sujet comporte trois ques
tions dont nous nous occuperons successivement : 1. Quelle place a
t faite l'application de la mthode comparative dans l'tude du
problme de la rception des droits trangers ; 2. S'il y a lieu d'ap
pliquer la mthode comparative en cette matire, quels sont les
points essentiels du problme dont l'tude comparative nous parat
indique; et enfin 3. Quel est l'intrt particulier de l'tude compar
ative du problme de la rception des droits trangers.
II
">. En ce qui concerne Ja premire question, savoir la place du
droit compar dans l'tude du problme de la rception des droits
trangers, on sera amen constater, peut-tre avec une certaine
surprise, que cette place est peu importante. On a tudi certaines
rceptions, on n'a pas tudi, sur une base comparative, le problme-
(2) Le premier congrs international de droit compar de L'Association inter
nationale des sciences juridiques (Barcelone, 10-17 septembre 1956), cefcte Rvviw.
1957, p. 77 et s., notamment le rapport de M. L. Milliot, p. 81 et s. ; First inter
national Congress of Comparative Law, I.C.L.Q., vol. 6, lre Partie (1957), xj. 157
et s. ; B.C. H. Aubin, Internationaler Kongress fr Rechtsvergleichung 1956 in
Barcelona, KabelsZ 22 (1957), p. 197 et s. ; K. Lipstein, L'introduction du droit
occidental en Inde, Bulletin, vol. IX (1957), n 1, IIe Partie, p. 89 100 ; Revista
del Instituto de Derecho Comparado, Barcelone, 1957, n 8-9, p. 69 225. Remarq
uons que la rception du droit occidental dans les systmes juridiques orien
taux figurait parmi les questions inscrites au programme du IIIe Congrs inter
national de droit compar tenu en 1950 Londres ; v. notamment le rapport le
K. Bnger, Die Rezeption des europischen Rechts in China, Deutsche Landesref
erate zum III. Internationalen Kongress fr Rechtsvergleichung in London 1950,
Berlin Tbingen, W. de Gruyter J. C. B. Mohr, 1950, p. 166 et s.
(3) Cf. Lipstein, The Reception of Western Law in Turkey, Annales, p. 225;
R. David, Rflexions sur le colloque d'Istanbul, ibidem, p. 239.
688 LA RCEPTION DES DROITS TRANGERS ET LE DROIT COMPAR
de la rception des droits trangers (4) . Certes, cette tude compar
ative suppose, au pralable, des tudes particulires consacres aux
diffrents cas de rception. Mais elle suppose galement une autre
condition : une notion assez large et assez gnrale de la rception,
une manire de voir qui, malgr les divergences des cas examins,
reconnat dans ceux-ci le mme phnomne. On a beaucoup tudi
l'histoire de la rception du droit romain ; on a galement tudi
l'influence du Code civil dans le monde. Mais la rception du droit
romain et le rle de droit commun que le Code civil a jou au xixe
sicle ne donneront lieu une tude comparative que si l'on saisit
ce que ces deux processus par maints cts diffrents ont eu en com
mun et qui les fait entrer tous les deux dans une catgorie commune
plus gnrale.
4. Ce qui vient d'tre dit, sur la place du droit compar dans
l'tude du problme de la rception des droits trangers, est vrai
mme de la rception la plus connue et, sans doute, la plus import
ante, savoir la rception du droit romain. L'introduction de la
mthode comparative dans cette matire ne remonte qu' une date
rcente : elle se rattache au nom de Paul Koschaker et son remar
quable ouvrage, publi en 1947, sur V Europe et le droit romain (5) .
Dans cet ouvrage Koschaker constate que, malgr les innombrab
les tudes consacres la rception du droit romain, cette question
n'est toujours pas claircie (6) . Il trouve l'explication de cette
lacune dans le fait que la doctrine allemande, appele, tout particu
lirement tudier le problme, a limit son examen au processus
de la rception en Allemagne, au lieu de procder sur ce point une
tude comparative. Or l'examen isol de la rception du droit romain
en Allemagne n'claire pas le caractre vritable du processus de la
rception ni v-.es causes. Si l'on ne tient compte que de l'volution
du droit en Allemagne, on ne peut pas s'expliquer comment la rcep
tion du droit romain s'est produite dans ce pays, alors qu'elle n'a
pas t ordonne par le lgislateur, le gouvernement ou d'autres
autorits. Si l'on limite l'examen de la matire l'Allemagne, on
ne peut pas, non plus, s'expliquer le choix de l'objet de la rception ;
pourquoi a-ton reu en Allemagne le droit romain, le droit d'un
Empire depuis longtemps disparu, alors que ce droit ne pouvait
(4) Ce que Fon appelle rception d'un droit tranger est un phnomne de
l'volution juridique de tous les ges... Ces rceptions de droit constituent des
phnomnes plus ou moins complexes, d'une grande diversit d'apparences, dont
les types n'ont gure t examins d'une manire approfondie par l'histoire com
parative du droit... , crit en 1938, A. B. Schwarz (La rception et l'assimilation
des droits trangers, Hecueil Lambert, II, p. 582) ; cf. L. Milliot, rapport cit
p. 83 : En mettant au programme de ses colloques le problme de la rception
des droits trangers dans diffrents pays et sous ses multiples aspects Y Associat
ion internationale des sciences juridiques a vraiment ouvert la recherche com-
paratiste un vaste champ d'investigations passionnantes .
(5) Europa und das rmische Recht, 1947 ; 2e d., Munich et Berlin, C. H.
Beck, 1953.
(6) Koschaker, op. cit., p. 55 et s., 141 et s., 14.5 et s.
LA
RCEPTION DKS DROITS TRAXGKRS ET LE DROIT COMPAR f>89
certainement pas correspondre aux conditions conomiques et socia
les de l'Allemagne aux xve et xvifi sicles ?
La rception du droit romain, affirme Koschaker, est une des
questions dont l'tude exige l'application de Ja mthode comparat
ive. Cette mthode, il l'applique lui-mme pour entreprendre dans
son ouvrage l'tude, au moins dans ses grandes lignes, du processus
de rception en Italie, en France, en Angleterre et en Allemagne, et
cette tude l'amne des conclusions importantes. En effet, il est le
premier (7) attirer l'attention sur le caractre vritable de la
rception du droit romain : la rception du droit romain tait avant
tout un processus scientifique. Les glossateurs et leurs successeurs
ont labor une science de droit priv et ils ont fait du droit romain
l'objet de cette science. C'est cette science qui, partie de l'cole de
Bologne et trouvant des allis naturels dans toutes les universits,
a conquis l'Europe. Dans certains pays, ce processus scientifique a
t accompagn d'une rception pratique : les rgles du droit
romain l' objet de la science des glossateurs sont entres dans
la pratique. Mais le processus scientifique a un caractre plus gn
ral que celui de la rception pratique ; il s'est tendu aussi a des pays
qui n'ont jamais reu les rgles du droit romain. La rception pra
tique des rgles du droit romain dans certains pays, tels que l'All
emagne, ne constitue donc qu'une phase, qu'un phnomne partiel
d'un processus plus gnral, d'un processus europen, et ne s'expli
que que dans le cadre de ce dernier (8) .
5. L'absence du droit compar de l'tude du problme de la
rception, que Koschaker a constate relativement au droit romain,
peut tre constate galement sur un autre point important. Au
xixe
sicle,
il y a eu une deuxime grande vague de rception dont
l'importance est comparable celle de la rception du droit romain :
il s'agit de la rception du Code civil franais. Le problme de l' in
fluence du Code civil l'tranger a fait l'objet de nombreuses tu
des ; or cette matire n'a pas t tudie sous l'angle du problme de
la rception des droits trangers. C'est dire qu'on a tudi les modif
ications que l'introduction du Code civil a entranes dans le droit
positif des diffrents pays ; on n'a pas tudi l'introduction du Code
civil dans ces pays du point de vue particulier la rception, c'est-
-dire, du point de vue des causes, des conditions, des facteurs et
des consquences de la rception. Certes ce ne sont pas l deux
questions entirement indpendantes ; au moins est-il permis d'y
(7) Ci", la prface de M. Kunkel aux Studi in memoria di Paolo Koschaker
(par la suite : Studi Koschaker), Milano, Giuffr, 1954, vol. I., p. XI.
(8) Koschaker, op. cit., p. 67, 82, 90, 93, 134, 153 et s. ; cf. aussi Kunkel, Das
rmische Recht am Vorabend der Rezeption, in Studi Koschaker, I., p. 19 et s.
Le cadre de notre tude ne nous permet pas de reproduire les dveloppements
de Koschaker avec l'ampleur qu'ils mriteraient ; nous sommes oblig de noria
contenter du rsum sommaire, et forcment imparfait, des passages qui intres
sent tout particulirement notre sujet.
ii'.fO
LA RCnPTION DES DROITS TRANGERS ET LE DROIT COMPAR
voir deux aspects diffrents- d'un problme (D) . Or sur ce point il y
a lieu de reprendre ce que nous venons de dire sur les conditions
d'une tude comparative du problme de la rception des droits
trangers. Une telle tude suppose non seulement des tudes parti
culires pralables, mais aussi une notion assez large de la rception
et une manire de voir qui permet de reconnatre le mme phno
mne dans les diffrents processus examins. L'exemple du Code
civil est susceptible d'illustrer cette ide. Le rle extraordinaire que
le Code civil a jou au xixe sicle, non seulement en Europe, mais
dans le monde entier, a fait l'objet d'tudes approfondies. Si, cepen
dant, l'introduction successive du Code civil dans les diffrents pays
n'a pas t traite dans le cadre d'une tude comparative du pro
blme gnral de la rception des droits trangers, c'est parce que
ces processus ont t considrs en eux-mmes et non pas comme les
diffrentes formes d'un phnomne plus gnral. En d'autres ter
mes, si l'on a tudi l'introduction du Code civil en Belgique ou
aux Pays-Bas, ou son imitation fidle en Italie, en- Roumanie ou en
Egypte, on ne voyait pas pour autant dans celles-ci des cas d'appli
cation de la rception . Il ne semble pas, notamment, que l'on
ait cherch rapprocher les processus de pntration du Code civil
dans les diffrents, pays de ceux de la rception du droit romain et
les faire entrer, ensemble avec ces derniers, dans la catgorie plus
gnrale de la rception des droits trangers. Pourtant, lors du cen
tenaire et puis du cent-cinquantenaire du Code civil, d'minents
juristes franais et trangers ont attir l'attention sur le rle de
droit commun qu'a jou le droit civil franais au xixe sicle et sur
la similitude qui existe sur ce point entre le droit franais et le
droit romain (10) .
(9) Cf. notre article Les destines du Code civil, cette Revue, 1954, p. 792 et s.
(10) Cf. A. Sorel : Mais, comme autour des limites politiques de FEtat fran
ais il existait des peuples de civilisation analogue, dans des conditions d'existence
peu diffrentes, le Franais, en lgifrant pour lui-mme, s'est trouv lgifrer
pour ces peuples. La loi franaise s'est propage et acclimate chez eux naturelle
ment, ici par infiltration, l par transplantation directe. C'est tout le possible
en matire de propagation de lois sociales, et c'est beaucoup. C'est mme, depuis
La diffusion des lois romaines, le seul exemple que nous possdions d'une si large
expansion des lois d'un peuple (Livre du Centenaire, Introduction, p. XVI) ;
Crome : De mme que, dans les pays de l'Union latine, le franc reprsente l'unit
de la valeur montaire, de mme rgne parmi les peuples des races romanes une
unit juridique, difie sur le Code civil franais. Des diversits de dtail ne d
truisent pas cette unit ; elle s'est mme au cours des temps poursuivie au del
du texte de la loi : les dcisions de la Cour de cassation franaise ont, dans ces
pays, presque autant d'autorit que celles des tribunaux indignes et influencent
visiblement celles-ci. Bu matire de droit, la France marche en tte de ces nations,
et en se plaant au point de vue de l'observateur impartial, on ne peut que s'en
fliciter, car rien ne sert plus l'intelligence rciproque et la facilit des rela
tions internationales qu'un droit commun (Les similitudes du code civil all
emand et du code civil franais, Livre du Centenaire, II, p. 587) ; Chironi : ..Je
succs du Code civil ne venait-il pas, en grande partie, de ses rapports troits avec
le droit commun, tel qu'il s'tait dvelopp sur la base de la loi romaine, par
l'intermdiaire des interprtes, alors que l'uvre de ces derniers s'tait rpandue
LA
TiCEPTJON DES DHOtTS TItANGEItS ET LE DROIT COMPAR 6!M
6. L'absence d'application de la mthode comparative dans
l'tude des rceptions peut tre illustre par d'autres exemples. En
dehors des deux grandes vagues de rception celle du droit romain
et celle du Code civil il y a eu aussi d'autres rceptions de droits
trangers. Parmi celles-ci, on cite souvent la rception du droit
suisse en Turquie. Cependant, on envisage cette rception en gnral
d'une faon isole et dans un cadre trop troit : on n'y voit qu'une
des consquences directes des rformes politiques ralises en Tur
quie aprs la premire guerre mondiale par le prsident Kemal. On
oublie, comme l'ont fait remarquer, il y a quelques annes, M. Veli-
dedeoglu (11), et, plus rcemment, M. Kubali et d'autres (12), que
cette rforme importante n'a pas eu lieu spontanment, qu'elle a t
le rsultat d'une longue volution remontant 1839, au mouvement
dit Tanzimat; que depuis plus d'un sicle la Turquie a cherch se
dtacher du droit religieux et se donner une lgislation laque ;
que dj au xixe sicle elle s'est donn des codes modernes : en 1850
un code de commerce et en 1858 un code pnal, tous les deux models
sur les codes franais, en 1864 un code de commerce maritime de
caractre assez clectique ayant pour sources, outre le code franais,
lesi codes de la Sardaigne, de la Sicile, des Pays-Bas, de la Belgique,
de l'Espagne et de la Prusse, en 1880 une loi d'instruction crimi
nelle et en 1881 une loi de procdure civile, toutes les deux modeles
sur le droit franais ; qu'au cours du mouvement de Tanzimat, on a
mme; envisag la rception du Code civil. On oublie galement qu'en
1926, en mme temps qu'elle a reu le Code civil suisse et le Droit
des obligations suisse, la Turquie a galement reu le quatrime
bien au del des frontires mmes des Etats auxquels ils appartenaient ? Et, dans
le contenu du nouveau Code, les Italiens ne pouvaient-ils pas reconnatre leur
propre droit, leur droit vritable, puisque letirs lois locales n'avaient qu'une va
leur subsidiaire par rapport aux lois romaines ? En affirmant ainsi Funit de Ja
loi crite, et d'une loi crite qui tait sortie en grande partie du droit de l'anti
quit, la nation italienne eut nouveau la sensation de son origine antique, et
il lui sembla voir, dans le Code civil, se reconstituer l'unit des races latines et
se raliser le triomphe de la tradition romaine , ...l'action salutaire et vivi
fiante exerce sur le peuple italien par le Code civil franais... qui tait, coup
sr, une uvre franaise, mais qui tait destin consacrer les principes du droit
commun des pays latins (Le Code civil et son influence en Italie, Livre du Cen
tenaire, II, p. 765 et 772) ; cf. galement Koschaker, op. cit., p. 135, et dans les
Travaux de la Semaine internationale de droit (Paris, Pedone, 1954, par la suite :
Travaux de la Semaine) : Boehmer, p. 572, Cordeiro Alvarez, p. 760. Carignan et
Mayrand, p. 783, Maury, p. 839, Chevallier, p. 866 et Kemal Elbir, p. 878 ; cf. aussi
notre article cit dans la note prcdente, p. 794.
(11) H. V. Velidedeoglu, Ueberblick der Kodifikationsbewegung in der Trkei
im 19. Jahrhundert, Studi Koschaker, II, p. 215 et s. ; cf. du mme auteur,
De certains problmes provenant de la rception du Code civil suisse en Turquie,
Annales, p. 102.
(12) V. dans les Annales : Kubali, Introduction, p. IX et Les facteurs dtermi
nants de la rception en Turquie et leur porte respective, p. 45 ; Neumayer et
Dopffel, Ein Jahrhundert trkischer Rezeptionsgeschichte, p. 54 ; Belgesay. La
rception des lois trangres en Turquie, p. 93 ; Izveren, The Reception of the
Swiss Civil Code in Turkey, p. 171 ; R. David, Rflexions, op. cit., p. 242.
(ii)2 r.A RCEPTION DES DROITS TRANGERS RT LE DHOIT COMPAR
livre, sur le commerce maritime, du Code de commerce allemand
ainsi que le Code d'instruction criminelle allemand. li' exemple des rceptions intervenues en Turquie se prte tout
particulirement illustrer l'importance de la mthode comparative
dans le domaine que nous tudions. Il est vident que l'examen isol
de la rception du Code civil suisse ne peut pas nous clairer suff
isamment sur les motifs, le caractre et la porte de cette rception ;
on s'en fera une ide certainement plus prcise si, d'une part, on
tient compte des antcdents de cette rception, d'autre part, on la
compare, en ce qui concerne notamment le choix du droit reu, aux
autres rceptions auxquelles la Turquie a simultanment procd.
7. Notons enfin que si l'on n'a pas procd, sur une base comparat
ive, une tude gnrale du problme de la rception des droits
trangers, c'est peut-tre aussi parce que le domaine d'observation
n'a pas t suffisamment largi, ni les faits examins suffisamment
nombreux ; en effet, en dehors des rceptions les plus retentissantes,
il existe un certain nombre de cas qui n'ont pas encore t ou n'ont
pas t suffisamment tudis (13) .
La rception du droit autrichien dans le Code civil serbe
de 18M (14) ne semble pas avoir veill beaucoup d'intrt; il en est
de mme de la rception du droit franais et du droit italien qui s'est
droule aprs la premire guerre mondiale en Albanie, lorsque ce
pays, suivant probablement l'exemple de la Turquie, s'est dcid
laciser son systme juridique (15).
En ce qui concerne la rception des droits europens en Chine,
depuis le dbut du xxe sicle et surtout entre 1928 et 1937, nous
ne pouvons signaler, en dehors des travaux fondamentaux de Jean
Escarra, qu'une tude comparative rcente, le rapport trs remar
quable mais par dfinition restreint de M. Bnger (16). Traitant de
la rception du droit anglais en Amrique, M. Rheinstein a rcem
ment constat que la question n'est toujours pas claircie (17). Une
(13) Cf. Lipstein, Annales, p. 226 228.
(14) Peritch, L'influence du droit germanique sur le droit priv des peuples
yougoslaves, Recueil Lambert, II, p. 668 ; cf. Koschaker, op. cit., p. 137, et Blago-
jevic, L'influence du code civil sur l'laboration du code civil serbe, cette Revue,
1954, p. 735 et s.
(15) Bousquet, Un exemple de lacisation du droit musulman : le code civil al
banais, Recueil Lambert. II, p. 642 et s. ; cf. Choueri Cardahi, Les infiltrations
occidentales dans un domaine rserv : le statut personnel musulman, Recueil
Lambert, II, p. 604 et s.
(16) J. Escarra, Le droit chinois, conception et volution, institutions lgisla
tives et judiciaires, science et enseignement, Paris, Sirey Pkin, Vetch, 1936
(v. le compte rendu de r ouvrage dans le Bulletin trimestriel de la Socit de l
gislation compare, 1937, p. 104), La codification contemporaine du droit chinois,
mme Bulletin, 1930, p. 407 et s., L'enseignement de la science du droit en Chine,
Socit des Nations, Institut international de coopration intellectuelle, 1936, Le
droit compar et la jurisprudence chinoise, Recueil Lambert, I, p. 481 et s. K.
Bnger, Die Rezeption des europischen Rechts in China, op. cit., p. 166 et s. Cf.
galement Maury, Travaux de la Semaine, p. 849 et s., avec de nombreuses rf
rences bibliographiques.
(17) Kheinstein, Types of reception, Annales, p. 35.
LA RCEPTION DES DROITS TRANGERS ET LE DROIT COMPAR 693
tude comparative approfondie et d'ensemble de la rception des
droits europens au Japon reste encore faire (18).
Il faut en dire autant d'un processus qui s'est droul pour ainsi
dire devant nos yeux et qui n'est pas sans montrer une certaine ana
logie avec les phnomnes qu'on considre en gnral comme des cas
de rception. Il s'agit du rle que le droit musulman a jou lors de
la rdaction du nouveau Code civil gyptien. A premire vue, il esf
peut-tre tonnant de rapprocher ce phnomne de la notion de r
ception ; il convient de rappeler cependant que, depuis 1876 et 1883,
des codes models sur le droit europen avaient t en vigueur dans
ce pays. Lorsque, entre les deux guerres mondiales, la question de
la. rforme du Code civil gyptien s'est pose, M. El Sanhoury a
exig avec force que cette rforme se ft sous le signe du retour au
droit musulman (19). Or, comme l'a constat M. Maury, la volont
affirme par M. El Sanhoury de prendre le droit musulman comme
lment de refonte du Code civil gyptien, semble bien avoir inspir
les auteurs du code de 1948-49. On retrouve dans celui-ci la plupart
des solutions du code mixte qui avaient t empruntes au droit mu
sulman... Le droit des anciens codes a mme t parfois modifi pour
le rapprocher des solutions musulmanes relles... Enfin, des solu
tions nouvelles ont t introduites, comme M. El Sanhoury le
souhaitait dans son article, venues du droit musulman (20). Ajou-
(18) Maury, Travaux de la Semaine, p. 847-848 ; Gorai, L'influence du Code
civil sur le Japon. Livre du Centenaire, II, p. 781 et s. ; Ishimoto, L'influence du
Code civil franais sur le droit civil japonais, cette Revue, 1954, p. 744 et s. ; cf.
Aubin, Kolloquium, op. cit., p. 739 ; v. aussi infra, 13.
(19) Au moment de la rforme du Code civil gyptien, le lgislateur devra
prter une attention toute particulire au droit musulman, qui fut, avant l'labo-
ration des lois actuelles, la loi du pays et qui Test demeur, d'ailleurs, en mat
ire de statut personnel et dans certaines parties de la lgislation des contrats.
Le fait de puiser nos rgles juridiques dans le droit musulman est certainement
conforme nos plus anciennes traditions juridiques et confirme cette vrit d'v
idence que le droit n'est pas le rsultat d'une cration improvise, mais le produit
d'une lente volution qui garde des liens troits avec le pass... Bien que le droit
musulman ait besoin d'une prsentation plus scientifique, il pourrait quand mme
constituer dans son tat actuel une source fconde pour la refonte du Code civil
gyptien... Le droit musulman, mme dans son tat actuel, peut rendre de grands
services la lgislation gyptienne et lui donner un essor prcisment au moment
o elle en a le plus besoin. Combien plus efficace serait donc l'volution qui sui
vrait la refonte de l'ensemble du droit islamique. Il ne faut donc pas hsiter
lui emprunter ds aujourd'hui toutes les rgles ncessaires pour combler les
lacunes de notre lgislation et commencer si possible la mise au point propose i
(El Sanhoury, Le droit musulman comme lment de refonte du Code civil gyp
tien, Recueil Lambert, II, p. 621, 624, 642).
(20) Maury, Travaux de la Semaine, p. 841 ; cf. p. 843 : II faut cependant
relever la solution de l'article premier, 2, qui, dfaut de disposition lgislative
et de coutumes applicables, prescrit au juge de statuer d'aprs les principes
du droit musulman ; c'est seulement si manquent de tels principes qu'il pourra
recourir au droit naturel et aux rgles de l'quit , donc, les traduisant, Ie3
exprimant, au droit commun lgislatif ou jurisprudentiel dont le droit franais
est un des lments principaux ; par l s'affirme sur le terrain des sources da
droit, la prdominance voulue du droit musulman ; cf. aussi B. Tabbah, L'hu
manisme du droit civil franais, secret de son rayonnement, cette Revue, 1954,
p. 727.
44
t>94 LA RCEPTION DES DROITS TRANGERS ET LE DROIT COMPAR
tons que, d'aprs un rcent article de M. Gamal Moursi Badr, il
s'agit l du rsultat d'une vritable renaissance du droit musulman
ralise et propage par la doctrine et les universits (21), mouve
ment qui se poursuit par la rception du Code civil gyptien dans
d'autres pays arabes (22).
III
8. Le tableau trs incomplet que nous avons trac nous
n'avons pu donner, bien entendu, que des exemples et non pas une
enumeration nous permet cependant de dire que dans le domaine
du problme de la rception des droits trangers il reste encore
de la place, et mme une place considrable, pour l'application de
la mthode comparative. Cela est vrai mme de l'tude de la rcep
tion du droit romain. Koschaker a indiqu le cadre le cadre eu
ropen dans lequel l'tude de cette rception doit tre situe et
il a amorc cette tude par l'examen, dans ses grandes lignes, de
l'volution du droit dans les principaux pays europens. Mais il
n'a pas entendu par cela puiser ce sujet ; au contraire, il a lui-
mme soulign dans son ouvrage la ncessit de poursuivre l'tude
de la rception du droit romain dans les diffrents pays (23). Les
Studi in memoria di Paolo Koschaker, que nous devons aux efforts
du regrett A.B. Schwarz et de MM. Eiccobono et Kunkel, ont eu
prcisment pour but de dvelopper et de complter la pense pro
fonde de l'auteur de l' Europe et le droit romain (24).
(21) In the turbulant world of the 1920's the Arab peoples were striving to
reaffirm their old values within the pattern of a modern, materialistic age. Thus
the study of Islamic law underwent a true renaissance. Conscious of the absurdity
of borrowing wholesale codifications of alien origin, Arab lawyers and jurists,
especially in Egypt, turned to Islamic law, rediscovering its institutions and stu
dying them at university level and according to modern scientific method. They
were quick to realize that Islamic law was as rich and as adaptable to modern
conditions as any Western legal system (Gamal Moursi Badr, The new Egyptian
civil code and the unification of the laws of the Arab countries, Tulane Law
Review, XXX (1956), p. 301).
(22) L'auteur affirme que jusqu'ici le Code civil gyptien a servi de source au
Code civil syrien du 18 mai 1949, au Code civil irakien du 4 juin 1951 et au Code
civil libyen du 28 novembre 1953 ; cf. Tabbah, op. cit., p. 727 et s., J. Chevallier,
Le Liban La Syrie, Travaux de la Semaine, p. 866 et s.
(23) V. notamment, op. cit., p. 142.
(24) D'aprs les belles paroles de M. Kunkel (Prface, p. V) : ...Werk in
dem Rechtshistoriker aus allen europischen Lndern die Gedanken seines Buches
Europa und das rmische Recht weiterdenken sollten... Rappelons, notam
ment, que l'tude comparative entreprise par Koschaker se limite essentiellement
quatre pays europens : l'Italie, la France, l'Angleterre et l'Allemagne. Par
consquent l'une des tches des recherches ultrieures consiste tendre l'tude
comparative de la rception du droit romain d'autres pays. Les Studi Koscha
ker comprennent plusieurs tudes poursuivant cet objectif : E. Taubenschlag,
La storia dlia recezione del diritto romano in Polonia fino alla fine del secolo
XVI (vol. I, p. 225 et s.) ; . Feenstra, Zur Rezeption in den Niederlanden (I, p.
243 et s.) ; S. von Bolla, Hergang der Rezeption in den bhmischen Lndern (I,
p. 375 et s.) ; E. Weiss, Einige Bemerkungen zur Rezeption des rmischen Rechts
in den sterreichischen Alpenlndern (I, p. 393 et s.) ; I. Zajtay, Sur le rle du
droit romain dans l'volution du droit hongrois (II, p. 181 et s.).
LA RCEPTION DES DROITS ETRANGERS ET LE DROIT COMPAR 695
9. Or cette constatation nous amne la deuxime question
que nous nous sommes propos d'examiner dans le cadre de cette
tude. En effet, s'il y a lieu d'appliquer la. mthode comparative
dans le domaine du problme de la rception des droits trangers,
la question se pose de savoir quels sont les points essentiels du
problme dont l'tude comparative nous parat indique.
L'tude des rceptions comporte l'examen de leurs causes, des
circonstances dans lesquelles elles ont lieu, des facteurs qui influent
sur le droulement du processus, elle comporte galement l'analyse
des rsultats obtenus et notamment l'examen de la question import
ante de savoir si la rception a t effective, c'est--dire suivie par
la pratique.
10. De toutes ces questions nous ne pouvons examiner que quel
ques-unes. Parmi celles-ci, nous voudrions en premier lieu attirer
l'attention sur une question qu'on peut appeler le rle du facteur
politique dans la rception d'un droit tranger.
Cette question est l'une des ides fondamentales que Koschakei
a dveloppes dans son ouvrage. Il l'a lie une autre question ga
lement importante, celle de la qualit du droit reu. Les juristes,
dit-il, qui ont accompli la rception du droit romain, n'ont pas t
guids dansi leur activit par l'admiration de la haute qualit,
d'ailleurs incontestable, du droit romain, mais par ce qu'il ap
pelle l'ide politique et l'ide culturelle de Rome {politische , kul
turelle Romidee). L'ide de Rome est en premier lieu une ide po
litique, c'est l'ide que Vimjjerium romanum subsiste dans l'Emp
ire allemand, que le droit romain est le droit des empereurs et
qu'il n'a jamais cess d'avoir force obligatoire. Elle est aussi une
ide culturelle, car Rome reprsente, mme au del des frontires
de l'Empire, le monde occidental chrtien et symbolise l'idal cul
turel de l'poque (25).
Une observation analogue, poursuit Koschaker, doit tre faite
quant la rception du Code civil franais. Il ne s'agit pas de mett
re en question les hautes qualits de ce code ; le Code civil, dit Kos
chaker, est peut-tre la meilleure codification de droit priv qu'on ait
jamais ralise. Cependant, ce n'est pas cause de ses hautes qual
its que le Code civil a t reu dans de nombreux pays, mais parce
qu'il a t le code de l'Empire franais (26).
Ces considrations amnent Koschaker formuler une conclu
sion d'ordre gnral : la rception d'un droit tranger n'est pas une
question de qualit mais une question de puissance (Machtfrage).
On ne reoit pas un droit tranger parce qu'on le considre comme
le droit le plus parfait parmi les droits existants, mais parce qu'il
mane d'une puissance politique importante ; la- rception d'un sys
tme juridique tranger est donc un processus dtermin essentiell
ement par l'lment autoritaire. Remarquons cependant que l'auteur
(25) Koschaker, op. cit., p. 3, 45, 69, 79, 80, 84, 113, 134.
(26) Ibidem, p. 135 et 136.
69(5
LA RCEPTION DES DROITS TRANGERS ET LE DROIT COMPAR
est oblig d'attribuer un sens trs large cette notion et d'attnuer,
par cela, la conclusion que nous venons de citer : il admet l'impor
tance (Machtstellung ) du droit reu non seulement lorsque l'Etat,
dont ce droit mane, reprsente une puissance politique effective,
mais aussi lorsque, du moins, le souvenir de la puissance et de la
civilisation de cet Etat est encore vivant (27).
11. La conclusion de Koschaker quant au rle du facteur dont
nous venons de traiter, et que, pour plus de brivet, nous avons
appel le facteur politique, ne nous parat pas incontestable ; elle
n'est pas, non plus, reste inconteste.
Une exception la rgle formule par l'auteur a t invoque
par M. Bnger, lors du IIIe Congrs international de droit compar
tenu Londres en 1950. Lors de la rdaction du Code civil chinois
de 1931 (cf. supra , 7), des emprunts importants ont t faits au droit
allemand. Or, ce moment l'Allemagne ne prsentait plus du tout
l'attrait qu'elle avait lors de la promulgation du Code civil all
emand ; l'issue de la premire guerre mondiale, crit M. Bnger, a
sensiblement modifi sur ce point l'opinion dans les pays trangers.
Si au cours des travaux prparatoires du Code civil chinois, aux
quels aucun concours officiel ou priv n'a t prt du ct allemand ,
la rception du droit allemand a t tout de mme dcide, c'est parce
qu'on a pris en considration la haute qualit de ce droit, sa techni
que labore et le fait qu'il se prte tre reu (28).
La conclusion de Koschaker a t critique aussi par M. Ferid
Ayiter dans les Studi Koschaker. La question de puissance, crit-il,
n'a jou aucun rle lors de la rception du droit suisse en Turquie.
La lettre que le ministre de la Justice a adresse, ce sujet, au
Conseil des ministres, et le procs-verbal de la Commission de la Jus
tice de la Grande Assemble Nationale turque exposent clairement
les motifs de la rception : on a choisi le code le plus rcent, le plus
complet et le plus dmocratique parmi les codes civils en vigueur
dans les pays civiliss. D'autre part, poursuit l'auteur, comment
concilier la conception de Koschaker avec le fait qu'en mme temps
qu'elle a reu le droit suisse la Turquie a aussi adopt du droit all
emand, savoir ( v. supra, 6) le quatrime livre, sur le commerce ma
ritime, du Code de commerce allemand, de mme que le Code d'ins
truction criminelle allemand ; or tout cela s'est pass au lendemain
de la premire guerre mondiale que l'Allemagne a perdue (29). Ci
tons aussi M. Feenstra qui, galement dans les Studi Koschaker,
(27) Ibidem, p. 137 et s.
(28) Bnger, in Deutsche Landesreferate, op. cit., p. 178.
(20) Ferid Ayiter, Das Rezeptionsproblem im Zeichen der kulturhistorischen
Perspektive Europa und das rmische Recht und unter besonderer Bercksich
tigung der Rezeption westeuropischer Gesetzbcher in der modernen Trkei,
Studi Koschaker, II, p. 146 ; v. aussi Neumyer et Dopffel, op. cit., Annales,
p. 58 ; cependant sur le choix du droit reu cf. Lipstein, Annales, p. 12.
LA RCEPTION DES DROITS TRANGERS ET LE DROIT COMPAR (i97
constate que l'ide politique de Rome n'a jamais t un facteur dci
sif de la rception du droit romain aux Pays-Bas (30).
Il y a de nombreux autres arguments qui peuvent tre invo
qus sur ce point (31) . En effet, si la rception d'un droit ne dpend
aucunement de sa qualit et se ramne entirement l'influence du
facteur politique, comment peut-on s'expliquer les destines si dif
frentes du Code civil et du Code de procdure civile franais,
mme si l'on tient compte du fait qu'il est plus difficile d'exercer
une influence sur la procdure que sur le droit civil d'un pays tran
ger (32) ? Comment expliquer le maintien en vigueur du Code civil,
aprs la chute de l'Empire, en Belgique, aux Pays-Bas, dans le can
ton de Genve, dans le Grand-Duch de Bade, dans une partie de la
Rhnanie, dans certains Etats italiens ? Comment expliquer surtout
que d'autres Etats italiens qui, en 1815, ont rapidement abrog le
droit franais se sont donn peu aprs de nouveaux codes models
prcisment sur le Code Napolon (33) ?
(30) Feenstra, op. cit., Studi Koschaker, I, p. 255.
(31) ...Fhistoire des droits antiques montre aussi combien frquemment le
dominateur reoit des leons de celui qu'il domine, et elle prouve ainsi que le
problme de la formation du droit la suite du heurt de droits diffrents ne
doit aucunement tre envisag comme tant toujours un problme de puissance,
mais qu'assez souvent le droit de qualit meilleure du vaincu a su triompher du
droit de qualit ou d'utilit moindre du vainqueur (Wenger, Sur le droit romain,
le droit compar et Vhistoire des droits antiques , Recueil Lambert, I, p. 144) .
(32) Cf. E. David, Trait lmentaire de droit compar, p. 97.
(33) ...si on ne peut nier l'influence des contingences politiques, du moins
aperoit-on que l'explication n'est pas suffisante. Si cette influence avait jou
toute seule, le Code Napolon et t abandonn partout en 1815 (H. Mazeaud,
rapport gnral in Travaux de la Semaine, p. 569) . V. aussi les autres rapports
publis dans ces Travaux, de mme que les tudes publies dans le Livre du Cen
tenaire, tome II, et dans le numro 4 de 1954 de cette Revue, consacr au cent-
cinquantenaire du Code civil. Citons, notamment, les paroles significatives de deux
auteurs, G. Boehmer et G. P. Chironi, concernant l'volution respective en All
emagne et en Italie : ...mme aprs 1814, le Code civil est rest en vigueur dans
le grand-duch de Bade et sur la rive gauche de la Rhnanie, jusqu' la date
dcisive du. 1er janvier 1900. Dans ces pays, on ne s'est pas joint ceux qui, aprs
l'abdication de Napolon, n'avaient conu qu'une seule tche extrmement ur
gente consistant, d'aprs la critique trs ironique de Thibaut, carter, par
un ordre catgorique, le nouveau droit adopt, restituer l'tat antrieur de
mlange bigarr et de confusion, organiser chacun des petits Etats comme s'il
n'avait aucun lien avec le reste du monde et abandonner avec insouciance
ces petites forces la ralisation de l'incroyable ; ...dans le grand-duch de
Bade, malgr certaines aspirations l'abrogation du Code civil et la rintro
duction d'un des droits nationaux antrieurs avec application subsidiaire du
droit romain, l'on s'est content de rayer du titre du code le nom de l'ancien
protecteur et d'adopter la dnomination restreinte de Badisches Landrecht. Ou
vertement et sincrement, on a motiv cette solution par va valeur intrinsque du
Code... d (Boehmer, Travaux de la Semaine, p. 582 et 583) ; le Code civil tait
tellement entr dans la conscience morale et juridique du peuple italien que, mal
gr la folie d'abrogation dont firent immdiatement preuve les souverains res
taurs, ceux-ci ayant d renoncer abolir avec cette lgislation toute ide de
civilisation nouvelle, il resta encore en vigueur dans quelques Etats ; et que dans
d'autres, il dtermina un tel mouvement de raction contre l'inopportune exhu
mation de systmes lgislatifs suranns qu'il finit par triompher de l'absolutisme
lui-mme. C'est de l que sortirent tous ces Codes civils qui viennent d'tre nu-
mrs et qui, en plus ou moins grande partie, drivent du Code franais (Chi
roni, Livre du Centenaire, II, p. 771) .
698 LA RCEPTION DES DROITS TRANGERS ET LE DROIT COMPAR
12. La question de savoir dans quelle mesure la rception du
droit romain se ramne la haute qualit de ce droit, l'ide politi
que ou l'ide culturelle de Rome, ou dans quelle mesure le rle ex
traordinaire que le Code civil a jou au xixe sicle s'explique par
l'attrait politique de l'Empire, par le prestige culturel de la France
ou par la supriorit incontestable de ce code par rapport aux autres
textes de son poque, peut sans doute donner lieu des analyses et
des comparaisons intressantes. Cependant, ce n'est pas la raison
pour laquelle nous prconisons la ncessit de l'tude comparative
du rle de ce facteur dans le processus de rception d'un droit
tranger. Le fait que le facteur politique peut exercer une influence
considrable, voire dterminante, sur le sort d'une rception (34)
ne nous parat pas douteux. Par consquent la question de savoir
si, dans les cas o ct d'un facteur politique indiscutable d'au
tres facteurs ont t galement prsents, ces derniers ont pu ren
forcer l'effet du facteur politique et contribuer ainsi au rsultat,
ce qu'on peut d'ailleurs tenir pour certain, cette question ne revt,
au fond, qu'une importance secondaire.
Or le problme du rle du facteur politique prsente aussi un
autre aspect. En effet, si l'importance de ce facteur au regard du
processus de la rception parat certaine, on peut cependant se d
emander si ce facteur constitue une condition indispensable de la
rception. En d'autres termes, on peut poser la question de savoir-
si une rception est possible mme en l'absence du facteur politique,
et, dans l'affirmative, quels sont les facteurs susceptibles de rem
placer les effets du facteur politique absent. C'est l'aspect du pro
blme qui justifie nos yeux l'tude comparative du facteur politi
que. Sous cet aspect, l'tude comparative des rceptions tendra
moins dterminer l'influence respective des facteurs qui concou
rent avec le facteur politique qu' constater l'efficacit de ceux sus
ceptibles de le remplacer. Que cet aspect du problme est d'une
importance considrable, nous le verrons en traitant de l'intrt
(34) II ne s'agit pas uniquement des rceptions issues de conqutes armes.
En Chine, auprs la deuxime guerre mondiale, une forte tendance s'est manif
este en faveur de l'abandon du systme juridique continental que ce pays avait
reu auparavant {supra, 7 et 11) et de l'adoption du systme anglo-amricain.
Les motifs de cette tendance se trouvaient dans des considrations d'ordre poli
tique : l'aide que les Etats-Unis ont fournie la Chine pendant la guerre, l'es
poir de conserver cette aide et de dvelopper les rapports commerciaux de la
Chine avec les pays anglo-amricains. M. Bnger (Deutsche Landesreferate, op.
cit., p. 175) cite les dveloppements d'un auteur chinois qui montrent dans quelle
mesure l'ide de cette rception tait dtermine par le facteur politique : The
modern Chinese law is not a product of evolution ; it was borrowed merits
and demerits in their entirety from the Continental system. Hence I do not
see any particularly good reason for China to adhere to it to the end... It may
be pointed out that the system referred to is unquestionably on the decline as a
result of the war, and the influence of the Anglo-American law will henceforth
make itself more and more felt... (Yu Kwei, Some judicial problems facing
China, Washington Law Review, 23 (1948), p. 372).
r.A
RCEPTION DES DROITS TRANGERS ET LE DROIT COMPAR 6!)9
particulier que Ptude comparative de la matire de rception des
droits trangers prsente {infra, 19 et s.).
13. Une autre question en matire de rception qui peut tre
claircie par l'application de la mthode comparative est celle du
rle de la science du droit et des universits dans la rception.
Le rle de la. science du droit et des universits dans la rcep
tion du droit romain est connu. Nous avons vu (supra, 4) que la
rception du droit romain tait avant tout un processus scientifique
parti de l'Ecole de Bologne. C'est la science du droit, labore par
les glossateurs et leurs successeurs, qui, accueillie avec ferveur par
toutes les universits, a conquis l'Europe. Et c'est grce l'expan
sion de cette science que son objet, le droit romain, est dans certains
pays entr dans la pratique ; cette rception n'a pas t ordonne par
l'Etat, les pouvoirs publics.
Plusieurs exemples montrent que ce facteur est susceptible de
jouer un rle important aussi l'poque moderne.
Nous pouvons invoquer tout d'abord la rception du droit fran
ais au Japon. Lorsqu'il s'agit de l'influence du droit franais au
Japon, on ne pense en gnral qu'au rle du projet de code civil de
Boissonade. Or, dans son tude intressante dj cite, Gorai a ex
pos que le droit franais avait pntr au Japon aussi par une autre
voie et cela vingt ans avant l.e projet de code civil de Boissonade (35) .
A cette poque il n'existait pas de code au Japon et une ordonnance
de 1875 commandait aux juges d'appliquer les lois, dfaut de lois
la coutume et, en l'absence de lois et de coutume, de juger selon la
raison et l'quit. Comme les lois crites et les coutumes taient
trs imparfaites, crit Gorai, la porte d'application des principes
de l'quit naturelle dpendait de la science juridique des magist
rats. Par consquent, la question de savoir quelles rgles ils appli
quaient pour rendre les jugements fonds sur les principes d'quit
naturelle se confond avec celle de savoir quel enseignement juridi
que on leur avait donn . Or, depuis 1872, on enseigna le droit fran
ais dans les coles de droit, puis l'Universit de Tokyo. Les
conseillers franais qui, sur l'invitation du gouvernement, sont ve
nus au Japon, donnaient aux juges japonais les principes des dci
sions qu'ils devaient rendre ; leurs avis s'inspiraient naturellement
du droit franais. D'autre part, dans les examens que devaient su
bir les aspirants la- carrire judiciaire, les examinateurs inter
rogeaient les candidats principalement d'aprs le Code civil fran
ais. Dans ces conditions, crit Gorai, il est facile de comprend
re que le juge japonais, lorsqu'il devait juger conformment la
raison et l'quit, en recherchait les principes dans le droit
franais.
En Roumanie, la rception du droit franais dans le Code civil
roumain de 1864, rception qui se heurtait des difficults srieuses,
(35) Gorai, Livre du Centenaire, II., p. 781 et s. ; cf. Ishimoto, cette Revue,
1954, p. 746.
700
LA RCEPTION DES DROITS TRANGERS ET LE DROIT COMPAR
fut cependant facilite par le fait que, dj avant cette date, des ju
ristes roumains recevaient leur formation juridique aux universits
franaises (36) .
En Turquie, notamment l'Universit d'Istanbul, ds le d
but du sicle, une gnration de juristes a t forme dans l'tude
des droits europens. En 1908, une vingtaine de juristes ont t
envoys par le ministre de la Justice dans des pays trangers pour
y poursuivre leurs tudes de droit ; plusieurs d'entre eux sont de
venus plus tard professeurs de droit aux universits turques. Sans
ces expriences, estime M. Hamson, la rception des droits euro
pens, laquelle la Turquie a procd en 1926, aurait difficilement
eu lieu (37).
Rappelons enfin ce que nous avons dit plus haut (supra, 7) sur
le rle d'lment de refonte jou par le droit musulman lors de
la rdaction du Code civil gyptien de 1949. D'aprs les auteurs
auxquels nous nous sommes rfr, ce phnomne se prsente
comme le rsultat d'un vritable mouvement de renaissance du droit
musulman, mouvement prpar et propag par la doctrine et les
universits.
14. L'tude comparative du problme de la rception des droits
trangers s'tendra la. question de savoir si seul un droit codifi
ou, du moins, un droit crit peut faire l'objet d'une rception, ou si
un droit coutumier ou jurisprudentiel peut tre galement introduit
dans un pays tranger.
Comme le fait remarquer M. R. David, on rpond cette ques
tion trop facilement par la ngative C38). On oublie, cependant, que
si le droit amricain est fond essentiellement sur le droit anglais,
c'est l'effet d'une vritable rception du droit anglais qui est inter
venue, aux Etats-Unis d'Amrique, au dix-huitime et au dix-neu
vime sicles, par l'action des juristes et sous l'influence des nces
sits imprieuses... ; et M. David constate que ce phnomne est
tout fait comparable celui de la rception du droit romain
opre en Allemagne la fin du quinzime et dans la premire moit
i du seizime sicle... (39). La conception, d'aprs laquelle le r
gime du droit anglais aux Etats-Unis est la consquence d'une r
ception proprement parler, on la retrouve aussi dans les rcents
travaux de MM. Wilhelm Wengler, John Hazard et Max Rhein -
(36) Dissescou, L'influence du Code civil franais en Roumanie, Livre du Cen
tenaire, II., p. 849 et s., notamment p. 870 ; cf. Constantinescu, Travaux de la
Semaine, p. 664 et s., et H. Mazeaud, ibidem, p. 570.
(37) Hamson, The Istanbul Conference of 1955, op. cit., p. 30 ; cf. A. 13.
Schwarz, La rception et V assimilation des droits trangers, op. cit., p. 580 et s.,
David, op. cit., Annales, p. 251.
(38) il. David, Annales, p. 243. Remarquons quemme Koschaker (op. cit.,
p. 161) exclut la possibilit de la rception d'un Juristenrecht.
(39) R. David. Trait, p. 298.
LA RCEPTION DES DROITS TRANGERS ET LE DROIT COMPAR 701
stein (40). D'aprs ce dernier, dans l'introduction du droit anglais
dans l'Amrique devenue plus tard les Etats-Unis, il y a lieu de dis
tinguer deux phases. Les colons anglais ont apport avec eux cer
taines rg]es du droit anglais ; or celles-ci ne reprsentaient que quel
ques rgles primitives, formes dans la vie quotidienne des villages
et correspondant aux conditions simples de la vie nouvelle de ces
immigrs. Le droit anglais dvelopp le droit jurisprudentiel
form dans la pratique des tribunaux anglais n'a t introduit en
Amrique qu' la fin du xvine et au dbut du xixe sicle, et cela par
la voie d'une rception au sens technique du terme (41).
15. Elle portera, galement sur la question du rle des praticiens
du droit dans la rception.
Pour le droit romain, cette question revt une importance ca
pitale. M. Kunkel constate que l'un des grands mrites de Koscha-
ker a t de dmontrer indpendamment des travaux antrieurs
de Max Weber l'importance de la sociologie des praticiens au
point de vue de l'histoire du droit (42). Koschaker explique l'absence
d'une rception du droit romain en Angleterre par l'existence d'une
organisation puissante des praticiens du droit (Inns of Court). Ces
praticiens dfendaient la common law qu'ils ont eux-mmes labo
re ; ils refusaient de l'changer contre un autre droit, d'ailleurs
galement jurisprudentiel, qu'ils auraient eu du mal connatre et
appliquer. En dfendant la common law, ils dfendaient donc en
mme temps leurs intrts professionnels. Au contraire, ce qui a fa
cilit la rception du droit romain en Allemagne, c'tait l'absence
(40) W. Wengler, Die Anpassung des englischen Rechts durch die Judikatur
in den Vereinigten Staaten, Festschrift Rabel, I., p. 39 et 8. ; J. Hazard, Pro
blems of Reception in the United States, Annales, p. 217 et 8. ; M. Rheinstein,
Typen of Reception, Annales, p. 31 et s.
(41) Rheinstein, Annales, p. 35 : a The English who settled in those thirteen
colonies which were later to become the United States of America brought with
them those laws under which they had lived at home... The transplantation was.
of course, not complete. Much of the laws of England did not fit in with the
different geographical, social and political conditions of the New World. Also the
law that was transplanted was, at least in the early period, not so much the
law that was administered by the professionnal lawyers and the higher courts,
but the popular law of the villages and boroughs as it was actually lived by
those little people from among there came the great majority of the settlers. It
was not until the late 18th and the early 19th centuries that the lawyers' law nf
England came to be of consequence in America, and insofar as this lawyers' law
was consciously imported by American lawyers and legislatures, we are facea
with a reception in the technical sense of the word. What happened in the the
American colonies and later the United States thus constitutes a combination of
a transplantation of one kind of English law and the reception of another. The
history of this complex course of events has not been fully explored ; many phas
es of it are still waiting for elucidation . Cf., d'un autre ct, sur la rcep
tion du droit anglais en Inde, L. Milliot, cette Revue, 1957, p. 82 : Dana cer
tains domaines, par exemple dans celui dea quasi-dlits, la loi anglaise sera mma
transporte par la jurisprudence des cours jugeant en quit et bonne conscience.
Le phnomne de la rception de la loi trangre s'est opr ici sans texte .
(42) Kunkel, Studi Koschaker, prface, p. XI. Sur l'importance des tra
vaux de Max Weber, au point do. vue de la question examine, v. Rheinstein,
Annales, p. 37 et s,
702 LA RCEPTION DES DROITS TRANGERS ET LE DROIT COMPAR
d'un corps de praticiens organiss ( Reichs jwristenstand) qui au
raient t appels laborer une sorte de common law allemande
(Reichsprivatrecht) et la protger contre l'invasion du droit ro
main. En France, l'attitude des praticiens du droit vis--vis du droit
romain revt un caractre intermdiaire entre ces deux positions ex
trmes (43).
L'intrt de ce problme ne se limite pas, cependant, au seul
droit romain. La question du rle des praticiens dans le processus
de rception se pose aussi par rapport aux diffrentes rceptions
survenues l'poque moderne et se prte une tude comparative
dtaille et approfondie (44).
16. Elle s'tendra galement l'examen de la possibilit et des r
sultats d'une rception entre pays de structure et d'volution cono
miques, sociales et culturelles diffrentes.
Cette catgorie comprend des cas de rception qui font l'objet
du programme de recherches de l'Association internationale des
sciences juridiques (supra, 1), mais elle en comprend aussi d'autres.
En effet, parmi les rceptions qui entrent dans cette catgorie,, il y
en a qui, dpasses par les vnements ultrieurs, ne prsentent plus
d'intrt pour le programme d'assistance aux pays sous-dvelopps.
Sur ce point nous pensons, titre d'exemple, la rception du droit
franais en Egypte, dans les codes de 1876 et 1883. et en Roumanie,
dans le code de 1864, la. rception du droit autrichien en Serbie,
dans le code de 1844, ou la rception des droits europens en Chine,
dans le code de 1931. Il est peu probable qu' l'heure actuelle un
congrs international soit amen consacrer ses travaux l'tude
de ces rceptions, pour la raison, entre autres, que les droits qui
avaient t reus dans ces pays ont t ultrieurement abrogs : de
puis le 15 octobre 1949, seul le nouveau Code civil est en vigueur en
Egypte, des droits nouveaux et d'inspiration trs diffrente de celle
du Code Napolon, du B.G.B. ou du Code civil autrichien sont en
vigueur en Roumanie, en Chine, en Yougoslavie. Mais ces rceptions
ne cessent pas pour autant d'intresser le droit compar et de four
nir des donnes prcieuses l'tude comparative du problme ; il en
est ainsi d'autant plus que, dans chacun de ces cas, la rception d'un
droit tranger plus volu a abouti des rsultats diffrents.
La rception du droit franais en Egypte a t couronne d'un
succs exceptionnel. Cette pntration de notre systme juridique
(43) Koschaker, op. cit., p. 164 et s., 212 et s. 230 et s., 210 et s.
(44) En ce qui concerne le rle des praticiens dans les diffrentes rceptions
(en dehors de celle du droit romain) , la documentation existante est assez frag
mentaire. Cf. cependant : sur la rception du droit anglais aux Etats-Unis, 11.
David, Trait, p. 298, et l'tude de W. Wengler, cite dans la note (40) ; sur la
rception du droit franais au Japon, notamment l'tude de Gorai, Livre du
Centenaire, II, p. 781 et s. ; sur la rception du droit franais en Egypte, Tab-
bah, cette Revue, 1954 p. 724 et 726 ; sur la rception des droits europens en
Chine, Bnger, Landesreferate, p. 180 et s. ; sur la rception du droit suisse en Tur
quie, Schwarz, Recueil Lambert, II, p. 586 et s. Cf. galement E. Guttmann, The
reception of the common law in the Sudan I.C.L.Q-, vol. 6, Partie 3 (1957), n
otamment p. 409 et s.
LA RCEPTION DES DROITS TRANGERS ET LE DROIT COMPAR 703
dans celui d'un autre pays si profondment diffrent par la langue,
les murs, les ides, la religion, et dont le propre droit immuable,
sacr, est si original, voil un fait surprenant paradoxal, qui semble
contredire les conclusions les mieux tablies de la critique histori
que... La Rforme gyptienne, opre par la substitution pure et
simple, sans soudure ni raccord, aux pa-rties correspondantes du
droit national, d'un corps de dispositions dcoupes dans nos lois,
a incontestablement russi, elle a produit des rsultats heureux,
presque inesprs et, autant qu'on peut le prvoir, fort durables
crit au dbut du sicle M. Arminjon (45), et, en 1927, un auteur ita
lien, M. Messina, ancien juge au Tribunal mixte d'Alexandrie, cons
tate qu'il est un fait sr que le droit mixte, plante trangre ayant
ses racines dans les couches profondes de l'Europe latine vit d'une
vie robuste et fconde dans le pays musulman o il a t transplant,
il y est devenu, tout en restant ce qu'il tait, sans avoir t isla
mis, la loi gnrale et fondamentale de la vie juridique gyp
tienne (46).
En Roumanie, la rception du droit franais dans le Code civil
de 1864 a constitu une rupture radicale avec le pass et s'est heurte
des difficults srieuses, crit en 1904 Dissescou (47). Cinquante
ans pins tard M. Constantinesco pourra constater non seulement que
le Code pntra progressivement dans la vie du pays mais qu'il
'.< contribua assurer des bases stables au progrs qui allait doter la
Roumanie de formes de vie modernes et dmocratiques et qu'il
fut un des lments importants de la rintgration de la Roumanie
l'Europe (48).
Or si la rception du droit franais a, en Egypte, t couronne
d'un succs quasi total et si elle a, en Roumanie, donn des rsultats
fort positifs, il serait cependant erron d'en tirer une conclusion
d'ordre gnral quant au sort des rceptions de ce genre. On a vu ,
dit M. Henri Mazeaud la Semaine internationale de droit de Par
is, la Roumanie se donner un code franais, la Turquie .se donne-
un code suisse, l'un et l'autre trs en avance sur l'volution sociale
de ces pays. Il y a eu l une espce d'opration chirurgicale brutale,
une greffe hardie, tente pour transformer le milieu et rattacher
ainsi ces pays l'Europe. L'opration a russi, mais ce ne fut pas
ans heurts et sans rsistances. Il n'est pas dit qu'elle russirait tou
jours. Elle ne russirait certainement pas sans l'appui des classes
intellectuelles (49). Et. en effet, les recherches rcentes de
M. Biinger sur les rsultats de la rception des droits europens en
Chine viennent confirmer ces paroles. M. Biinger constate que cette
(45) P. Arminjon, Le Code civil et l'Egypte, Livre du Centenaire, II, p. 758.
(46) Cit par Maury, Travaux de la Semaine, p. 838 ; cf. aussi Tabbah, cette
Revue, 1954, 721 et s.
(47) Dissescou, Livre du Centenaire, II, p. 862 et s.
(48) Constantinesco, Travaux de la Semaine, p. 678.
(49) H. Mazeaud, Travaux de la Semaine, p. 570. Cf. E. Gaudemet. Les codi
fications rcentes et la rvision du Code civil, Livre du Centenaire, II, p. 967.
704 LA aCEPTION DES DROIT TRANGERS ET LE DROIT COMPAR
rception, qui a compltement rompu avec le systme juridique tradi
tionnel de la Chine, n'a pas t couronne de succs: la rception
formelle n'a pas t suivie de l'application effective des droite
reus (50) (51).
En ce qui concerne enfin l'ancienne Serbie, que nous venons de
mentionner, elle fournit un double titre une matire intressante
pour l'tude comparative du problme de la possibilit et des effets
d'une rception entre pays de structure et d'volution diffrentes
II s'agit, d'une part, de l'examen des rsultats effectifs de la rcep
tion du droit autrichien dans le Code civil serbe de 1844 {supra, 7) et,
d'autre part, des travaux prparatoires du projet de Code civil de
1834 qui, de son ct, s'inspirait du Code civil franais. Et sur ce
dernier point, il convient de citer- les dveloppements pleins d'int
rt du rapport que la commission charge de la rvision de ce projet
a prsent le 25 juillet 1837 : Les considrations du projet du Code
civil nous amnent conclure qu'il avait t fait compltement
l'exemple du Code Napolon de 1808-1804, certaines parties de celui-
ci s'y trouvant traduites en serbe mot pour mot, certaines parties
se trouvant supprimes ou bien maintenues sous une forme un peu
modifie. A notre avis, ce code n'eist pas pour les Herbes et pour la
Serbie. Les lois traduites du Code civil des Franais sont des lois
tout fait trangres. Elles ont t faites dans des circonstances
diffrentes, pour un peuple tranger, pour un peuple tout diffrent,
pour un peuple d'une civilisation, d'une politique diffrentes, par.
consquent elles sont inapplicables en Serbie. L'empereur Napolon
a publi son Code pour le peuple franais et pour la France, pour la
France qui avait une science dj dveloppe, des arts avancs, un
commerce prospre, diffrentes institutions, pour la France dont les
hautes coles ont depuis longtemps dj enseign le droit naturel, ro
main, ecclsiastique et franais, pour la France qui avait dj diff
rentes institutions administratives, des tribunaux organises, des
(50) Bnger, Landesreferate p. 188 : Der Rezeption ist der Erfolg versagt ge
blieben. Denn : a) Dem rezipierten, durch Gesetz formell in Kraft gesetzten
Hecht blieb auf den Gebieten des ffentlichen und privaten Rechts berwiegend
die tatschliche Geltung versagt...
(51) Les rsultats trs diffrents des cas dont il vient d'tre trait montrent
pleinement l'intrt de l'examen comparatif de cette catgorie de rceptions. Ils
montrent aussi, notre avis, la difficult de formuler, en cette matire extr
mement casuistique, des conclusions de principe. Cependant l'examen de la r
ception du droit suisse en Turquie amne M. Aubin, RabelsZ 20 (1955), p. 738.
la conclusion suivante : Vor allem drfte sich deutlich ergeben haben, dass
eine planmssige Rezeption fremden Rechts nur gelingen kann, wenn das dem
fremden Recht zugrunde liegende Sozialmodell nicht zu erheblich von den sozialen,
wirtschaftlichen und kulturellen Gegebenheiten im Rezeptionsland abweicht undl
oder gengend machtpolitische oder ideologische Triebkrfte vorhanden sind,
um die soziale Wirklichkeit, im Rezeptionsland dem importierten Sozialmodell
anzunhern und damit die anfngliche Spannung zwischen Idee und Realitt zu
berwinden. Sind diese Vorbedingungen nicht gegeben, so luft das rezipierte Ge
setz nur zu leicht die, (refahr, toter Buchstabe, zu bleiben.
LA
RCEPTION DES DROITS TRANGERS ET LE DROIT COMPAR 7O.Ti
fonctionnaires qualifis, des avocats et des juges. Tandis que la si
tuation de la Serbie d'aujourd'hui est tout fait diffrente. (52)
17. Il y a d'autres questions intressantes auxquelles l'tude
comparative de la rception des droits trangers doit s'tendre, mais
que le cadre de cette tude ne nous permet pas d'analyser. Nous vou
drions cependant nous- arrter une dernire question : celle de la
notion de la rception. En effet l'tude comparative des diffrents
cas de rception est ncessaire non seulement pour comprendre et
valuer leurs circonstances, leurs causes, leurs facteurs et leurs ef
fets, mais aussi pour se faire une notion exacte du processus de r
ception. Car mme la notion de la rception est discute (52 bis).
Dans le Recueil Lambert , A. B. Schwarz a attir l'attention sur
la grande varit des formes sous lesquelles le processus de rception
s'est prsent aux diffrentes poques et dans les diffrents pays, et
dans le mme ouvrage Leopold Wenger a montr par l'exemple du
droit romain que trop souvent on envisage la rception dans un ca
dre trop restreint et, en quelque sorte, sens unique (53). Lorsqu'on
parle du droit romain, on ne pense en gnral qu' la rception de ce
droit dans les pays europens. Or il existe un autre processus, crit-
il, o les rles des parties en cause se trouvent renverss par rap
port au processus qui nous est familier. En effet, de son ct, le
droit romain a galement reu des apports juridiques trangers; cer
taines parties de ce droit, par exemple du droit prtorien, ont t
faonnes d'aprs les modles grecs ou reues des Grecs ; dans
l'Egypte conquise par l'Empire romain, ct du droit romain in
troduit dans ce pays, les droits autochtones ont continu subsister
et une influence rciproque s'est dveloppe entre tous ces systmes
juridiques coexistants. Seule l'tude comparative de ces droits peut
nous donner une ide juste de l'tendue et de la porte des rceptions
qu'ils ont rciproquement subies (54).
(52) Cit par Blagojevic, L'influence du Code civil sur V laboration du Codd
civil serbe, cette Revue, 1954, p. 737.
(52 bis) Pour illustrer les divergences de vue qui existent sur ce point, nous cite
rons deux exemples. Le dernier numro des Annales de la Facult de droit d'I
tanbul contient les articles de MM. David et Rheinstein auxquels nous nous
sommes dj souvent rfr. La notion de la rception dans ces deux articles n'est
pas identique ; chacun exclut de la catgorie de rceptions certains phnomnes
qui d'aprs l'autre sont considrs comme des rceptions. D'autre part, M. David
constate (p. 244) qu'au Colloque d'Istanbul une discussion s'est ouverte, plu
sieurs reprises, entre les juristes turcs sur le point important de savoir si lora
de la promulgation du Code civil turc on a procd, dana le droit civil, une
rception du droit suisse ou seulement une rception du code suisse .
(53) Schwarz, La rception et l'assimilation des droits trangers, op. cit.
Recueil Lambert, II, p. 581 et s. ; L. Wenger, Sur le droit romain, le droit com
par et l'histoire des droits antiques, ibidem., I, p. 138 et s.
(54) Cf. aussi A. K. Kuhn, La fonction de la mthode comparative dans l'his
toire et la philosophie du droit, Recueil Lambert, I, p. 315 et s., notamment p.
318 in fine : II n'y a pas de conqurant si impitoyable soit-il, qui puisse chan
ger les habitudes et les coutumes d'un peuple par sa seule volont. Il faut en
exterminer les membres ; mais aussi longtemps que leur communaut de vie
706 LA RCEPTION DES DROITS TRANGERS ET LE DROIT COMPAR
18. Les dveloppements cits de Wenger se rfrent aux droits
de l'antiquit, mais en ralit leur porte est bien plus gnrale.
La notion relle de la rception ne peut tre dgage que d'une
tude comparative trs large des diffrents cas de rception (55). Si
l'on se limite l'tude isole d'une rception ou d'un nombre res
treint de cas, on aboutit ncessairement fausser cette notion. Il
en est ainsi, notamment, lorsqu'on n'envisage sous ce rapport que les
cas de rception les plus spectaculaires, savoir l'introduction d'un
code entier dans un pays tranger. Car, d'une part, les rceptions
de ce genre sont assez rares, par consquent la notion qu'on en d
gage ne correspondra, en ralit, qu' un nombre trs limit de faits.
D'autre part, ces cas de rception globale d'un code tranger sont
caractriss, en gnral, par une ingalit des deux pays intresss ;
de cette manire, le point de vue national se place au premier plan,
avec toutes ses consquences et, sans aucun^ doute, au dtriment de
l'apprciation objective de ce phnomne.
Au contraire, lorsque le cadre de cet examen est suffisamment
largi et qu'on envisage non seulement les cas de rception qui sem
blent avoir un caractre absolu et unilatral et se prsentent comme
des phnomnes en quelque sorte extraordinaires (56), on aboutit
une notion tout fait diffrente de la rception. On constate que des
rceptions interviennent non seulement entre peuples se trouvant
des degrs de civilisation fort diffrents, mais aussi, et mme en pre
mier lieu, entre pays de structure et d'volution culturelles, sociales
et conomiques analogues. Ainsi comprise, la rception ne consiste
pas dans l'adoption globale d'un code tranger, mais dans une ren
contre culturelle , selon l'ide de M. Spranger, dans la continua
tion d'un bien culturel par la synthse de deux civilisations diff
rentes (57).
C'est l'ide que Crome a exprime il y a plus de cinquante ans :
v Les ides juridiques s'changent. Elles sont dans l'air, dans les
existera, il demeurera aussi un certain rsidu d'identit juridique qui offrira
autant de chances de modifier la loi du conqurant que d'tre modifi par elle.
C'est l'exprience qu'a faite la loi romaine. Pendant la priode o la dominat
ion de l'Etat romain a t la plus complte, le systme romain a t trs pui
ssamment influenc par les peuples soumis. La loi des XII tables fut en grande-
partie sciemment tire de sources grecques. Le premier pas vers leur compilation
fut l'envoi d'une mission en Grce et dans les colonies grecques du sud de l'Italie,
pour faire un rapport sur leur droit crit et rassembler les matriaux. C'est pr
cisment cette adaptabilit et cette tolrance du systme juridique romain pour
les systmes des peuples soumis qui lui donnrent son caractre cosmopolite final.
Comme il tait en grande partie le produit du. droit tranger, il se trouva assez
lastique pour tre adopt son tour par les peuples et les nations qui, dans
le cours de l'histoire, succdrent la domination romaine .
(55) V. en ce sens Schwarz, La rception et l'assimilation, op. cit., Recueil
Lambert, II, p. 581 et s.
(56) Kubali, Annales, p. 45, constate propos de la rception du droit suisse
en Turquie, que, pour la plupart, les observateurs trangers ...ont considr
cette adoption en bloc comme un phnomne quasi-anormal... .
(57) Sur cette question, cf. Ferid Ayiter, Studi Koschaker, II, p. 133 et 8.
LA RECEPTION DK S DROITS ETRANGERS ET LE DROIT COMPAR 707
conceptions sociales gnrales, et celui qui, le premier, les a saisies
au passage et mises en valeur pour la systmatique du droit, prouve
bien, la vrit, qu'il saisit, avec finesse, les besoins de la civili
sation, de l'humanit et de faon gnrale de l'homme moderne,
mais il ne peut cependant tre considr comme l'inventeur de ces
ides. Et comme il n'est pas qualifi pour prendre un brevet leur
sujet, ce n'est en revanche rien demander d'injurieux au voisin que
d'lever la prtention qu'il reconnaisse, lui aussi, leur justesse et
se les approprie dans la mesure du possible (58). C'est dans ce sens
large que A. B. Schwarz entendait la rception dans l'tude que
nous venons de citer.
Dans le domaine des sciences naturelles et de la technique, les
rsultats des recherches, les inventions, les innovations sont adopts
par tous les pays sans que l'on se soucie de leur provenance natio
nale. Pourquoi la mme chose ne serait-elle possible dans le domaine
du droit alors que les normes juridiques possdent la communi-
cabilit, cette particularit qui leur permet d'tre transmises d'un
peuple l'autre ? (59). Pourquoi le juriste moderne ne suivrait-ii
pas le conseil que Platon a donn au lgislateur de la cit grecque :
emprunter les lois des autres cits, si elles sont meilleures, sans
tenir compte de leur caractre tranger ? (60).
IV
19. Cette ide nous conduit la. troisime question que nous
nous sommes propos d'examiner dans le cadre de cette tude : quel
est l'intrt particulier de l'tude comparative du problme de la
rception des droits trangers ?
A notre avis, l'tude comparative de cette matire prsente un
intrt particulier pour la solution des problmes relatifs l'unifi
cation et V harmonisation des droits europens.
Nous venons d'indiquer certaines questions que l'tude compa
rative de la rception des droits trangers est appele claircir ;
ijtfus essayerons de montrer brivement que ces questions intressent
directement l'unification et l'harmonisation des droits (61).
(58) Crome, Les similitudes du Code civil allemand et du Code civil franais,
Livre du Centenaire, II, p. 587.
(59) Cf. Gr. Del Vecchio, La communicabilit du droit et les doctrines de G.B.
Vico, Recueil Lambert, II, p. 591 et s.
(60) Cf. 'Maridakis, La tradition europenne et le code civil hellnique, Studi
Koschaker, II, p. 159 et 178 ; cf. galement V Introduction de A. Sorel au Livre
du Centenaire, p. XVI et XIX.
(61) Les problmes de la rception des droits trangers et ceux de l'unification
des droits sont, dans une certaine mesure, les mmes, et on peut mme dire que,
dans cette mesure, le problme de Funification des droits relve de la matire de
rception au sens large du mot. Il est en effet vident que Funification des droits
n'est pas concevable sans la rception, dans chacun des pays intresss, de cer
tains lments qui, pour le pays en question, se prsentent avec le caractre de
droit tranger. Sur Funification, dJune part, Fharmonisation ou. Funiformisa-
70S
LA RCEPTION DES DROITS TRANGERS ET t,E DROIT COMPAR
20. Nous avons vu que l'tude comparative de la matire de r
ception des droits trangers nous amne une conception univer-
saliste qui considre la rception comme une rencontre de deux c
ivilisations et qui voit dans la loi trangre surtout le bien culturel
commun l'humanit et non pas la manifestation de la volont de
la souverainet trangre (supra, 18). L'intrt de cette question
pour l'unification et pour l'harmonisation des droits europens est
vident. En effet, la premire condition de toute unification ou har
monisation est une conception qui, libre des prjugs nationaux,
de la mfiance et de la rsistance vis--vis de la loi trangre, est
rgie par le seul dsir de rechercher la solution qui soit objectivement
la meilleure (62).
21. Nous avons dit (supra, 14) que l'tude comparative du pro
blme de la rception doit s'tendre la. question de savoir si un
droit coutumier ou jurisprudentiel est susceptible de faire l'objet
d'une rception. Les conclusions que cette analyse permet de dgager
seront d'une utilit certaine pour la recherche des possibilits d'har
monisation ou d'unification entre systmes de droit crit et de droit
non crit.
22. Elle s'tendra galement, avons-nous dit (supra, 16),
l'examen des possibilits et des rsultats d'une rception entre Etats
de structure et d'volution conomiques, sociales et culturelles dif
frentes. Il est vident que les expriences faites sur ce point int
ressent de trs prs l'unification des droits (63). En effet, des diff
rences de ce genre existeront aussi entre les Etats qui entreprennent
l'unification de leurs droits. Par consquent, pour certains de ces
Etats, le droit unifi se prsentera avec un caractre de supriorit,
tion des droits, d'autre part, cf. Ancel, La tendance universaliste dans la doctrine
comparative franaise, Festschrift fr E. Babel, I, p. 16 et s., notamment 33 et s.;
K. David, Die Zukunft der europischen Rechtsordnungen : Vereinheitlichung
oder Harmonisierung, et B.C.H. Aubin, Europisches Einheitsrecht oder inter
europische Rechtsharmonie, in Europische Zusammenarbeit im Rechtswesen
(publi par K. Zweigert), Tbingen, J.C.B. Mohr, 1955, p. 1 et s., et p. 45 et 8.
(62) Cf. Zweigert, Die Rechtsvergleichung im Dienste der europischen Rechts
vereinheitlichung, RabelsZ 16 (1951), p. 388. L'histoire de la rception des droits
europens en Chine fournit un exemple instructif sur ce point. Nous avons ment
ionn {supra, 12, note 34) qu'en Chine, aprs la deuxime guerre mondiale, une
forte tendance, s'inspirant de motifs politiques, s'est manifeste en faveur de
l'abandon du systme juridique continental et de l'adoption du systme anglo-
amricain. Or, rapporte M. Bnger (op. cit., p. 175), Roscoe Pound, qui, en qual
it de conseiller du Ministre de la Justice, se trouvait de 1946 1948 Nanking,
s'est oppos cette tendance. Sa prise de position est d'autant plus remarquable
qu' maintes reprises il s'est dclar convaincu de la supriorit du systme anglo-
amricain par rapport au systme continental. Cependant, en ce qui concerne la
Chine, il estimait prfrable de maintenir le droit dj introduit qui, tant
codifi, se prte une rception, et de concentrer tous les efforts sur une aml
ioration de la pratique judiciaire (Bnger, loco cit.).
(63) Cf. Zweigert, Die Rechtsvergleichung im Dienste der RechtsvereinheitH-
chung, dans le volume Deutsche Landesreferate prcit, p. 259, et du mme auteur,
Rechtsvergleichung alt universale Interpretationsmethode, RabelsZ 15 (1949), p. 13.
LA RCEPTION DES DROITS ETRANGERS ET LE DROIT COMPAR 709
crant ainsi une situation analogue celle de la rception d'un droit
tranger par un pays moins volu. L'examen des cas o, dans de
pareilles conditions, la rception est reste lettre morte ou, au
contraire, a t suivie par la pratique, peut dans une certaine mesure
servir de base exprimentale aux prvisions quant au succs ou
l'chec de l'unification projete (64).
23. Nous avons analys le rle dans le processus de rception
des universits et de la- science du droit, d'une part, des pra
ticiens du droit, d'autre part, (supra, 13 et 15), et nous nous
sommes occup plus longuement du rle dans ce processus du
facteur politique (supra, 10 et s.). Nous avons prcis, notam
ment, en quoi consiste l'intrt vritable de l'tude comparative
du rle de ce facteur. Il ne consiste pas rechercher si, dans les cas
o ct d'un facteur politique indiscutable d'autres facteurs ont
t galement prsents, le fait de la rception se ramne uniquement
;<u premier ou s'il y a lieu de reconnatre aussi la contribution des
autres ce rsultat. L'intrt vritable de cette tude rside dans un
autre aspect du problme. Il s'agit de la. question de savoir si une
rception est possible mme lorsque le facteur politique fait dfaut
et, dans l'affirmative, quels sont les facteurs susceptibles de rem
placer les effets du facteur politique absent ?
C'est l l'aspect de la question tudie qui intresse tout parti
culirement le problme de V harmonisation des droits europens.
24. Il est certain que, dans l'Europe actuelle, le facteur politique
susceptible de prendre l'initiative de l'harmonisation des droits
europens, et de la raliser, fait dfaut. Ainsi se pose sur le plan de
l'harmonisation des droits europens la question que nous venons de
poser au sujet de la rception des droits trangers : existe-t-il des
facteurs susceptibles de remplacer le facteur politique absent ?
Pour rpondre cette question, il y a lieu de prendre en consi
dration une ide que M. Ren David a dveloppe dans son tude
dj cite sur l'avenir des droits europens (65). L'harmonisation
des droits europens, crit-il, a un double aspect : un aspect lgis
latif et un aspect scientifique. Aujourd'hui c'est l'aspect scientifique
qui revt la plus grande importance. Aprs les annes d'erreurs de
l'Ecole de l'exgse, on se rend compte aujourd'hui que la tche de
la doctrine et de la jurisprudence ne se limite pas l'interprtation
(64) Sous cet aspect, la rception du droit franais en Roumanie fournit un
exemple instructif. Malgr les divergences considrables dans les conditions c
onomiques, sociales et culturelles des deux pays, la rception du droit franais a
non seulement russi, mais les effets de son succs se sont tendus du plan juri
dique au plan politique : comme le constate M. Constantinesco (supra, 16), le
droit franais reu en Roumanie est devenu un des lments importants de l'int-
gration de ce pays l'Europe. On peut penser qu'un processus analogue serait
susceptible de se produire sur le plan europen : l'unification, mme partielle,
ou l'harmonisation des droits europens pourrait contribuer une volution vers
l'unification politique de l'Europe.
(65) R. David, Die Zukunft der europischen Rechtsordnungen, op. cit., p. 12
45
7 1.0 LA RCEPTION DES DROITS TRANGERS ET LE DUO IT COMPAR
et l'application de la loi crite ; elles remplissent aussi une impor
tante fonction cratrice. Or, poursuit M. David, si le droit ne
consiste pas uniquement en l'uvre du lgislateur, si l'on reconnat
que, sous l'influence des courants sociologiques, conomiques, poli
tiques et moraux, jurisprudence et doctrine contribuent la cration
et au dveloppement du droit, la voie est ouverte la reconnaissance
du caractre supranational du droit et l'admission de l'ide d'un
droit europen. Car l'existence des lois nationales dans les diffrents
pays n'exclut pas l'ide d'un droit europen, condition que cette
ide entre dans les esprits, dans la conscience des juristes : que le
thoricien examine chaque problme juridique sous P angle de la com
paraison des droits europens, que le juge tienne compte lors d la
solution de chaque litige des solutions adoptes par les Cours supr
mes des autres pays europens.
Cette fonction cratrice de la science du droit, et plus particu
lirement du droit compar, constitue la base de la rponse la
question que nous venons de poser.
.La situation politique de l'Europe n'est pas encore suffisamment:
mre pour que le domaine de la lgislation revte un caractre su
pranational. Mais la science du droit est, par sa nature mme, supra
nationale : la rception du droit romain l'a prouv d'une faon cla
tante. En effet, nous l'avons vu, c'est la science fonde et labore
par les giossateurs et leurs successeurs sur la base du droit romain
qui a entran l'expansion du droit romain travers l'Europe et qui
en a fait un droit europen. Car en Europe continentale, avant la
codification des droits nationaux au xixf sicle, une notion unique
du droit avait rgn. Au xin% au xvie ou au xvine sicle, il n'exis
tait pas, en Europe, un droit unifi. Mais on considrait alors les
divergences des droits positifs comme des incidences de porte locale
et limite et dans l'ensemble de l'Europe le droit en tant que tel
tait considr comme une unit (66). La science du droit a amen
une communaut des notions, des concepts et des raisonnements ju
ridiques et a abouti par l une harmonisation des droits europens.
25. Les codifications ont rompu cette harmonie et accentu les
divergences des droits nationaux. Elles n'ont pas pour autant mis
fin la communaut des droits europens et n'ont jamais entirement
priv la science du droit de son caractre supranational. Les desti
nes du droit franais au xixe sicle en fournissent de nombreuses
illustrations ; nous nous contenterons de citer quelques exemples con
cernant les rapports des droits franais et allemand.
Nous pensons, sur ce point, au rle du jurisconsulte allemand,
Zachariae, qui, crivaient Charmont et Chausse, revient le mr
ite d'avoir le premier systmatis les doctrines de notre lgislation
(66) R. David, dans l'tude cite dans la note prcdente, p. 10 ; cf. du mme
auteur, Trait, op. cit., p. 233 et 234 et Ancel, La tendance universaliste, op. cit.,
p. 31.
I. A RCEPTION DES DUHTS TRANGE H S K T LE DROIT COMPAR 711
civile (GT) ; c'est un fait connu que son Handbuch des franzsischen
(Jivilrechts constitue la base du trait de droit civil franais des pro
fesseurs Aubry et Rau. Citons, en France, la Themis (1819-1830) qui
a. initi la doctrine franaise la renaissance du droit romain en
Allemagne et aux progrs de l'Ecole historique conduite par M. de
Savigny (68) et? en Allemagne, la Zeitschrift fr franzsisches Ci-
vilrecht (fonde en 1869) appele maintenir le contact avec la
science juridique franaise et belge (69). Rappelons que, d'aprs
l'opinion d'minents juristes allemands, le droit civil franais mis
en vigueur en Allemagne bien que droit tranger quant son ori
gine... ne fut pas considr comme tel (70), qu'il s'est trs rap
idement acquis droit de cit et est devenu chair de notre
chair (71) ; que mme lorsqu'il fut abrog en 1900, ce qui n'a pas
disparu, c'est son importance pour la science et la. jurisprudence
allemandes (72). Citons les paroles du juriste allemand J. Khler
d'aprs lesquelles ce fut notre bonne fortune d'avoir t fconds
par la culture juridique franaise qui nous a apport des ides et
des institutions juridiques et, avant tout, une mthode complte de
pratique juridique que nous n'avons pas connue avant (73). Rappel
ons, enfin, d'une part le dveloppement de cette science franco-Da
noise qui tait le rsultat de l'influence rciproque des esprits juridi
ques franais et allemand (74), d'autre part, l'intrt que, ds sa
promulgation, le Code civil allemand a suscit en France et l'accueil
que ses thories de la dclaration de volont, de l'acte juridique, de
l'obligation, de la personne morale, ont trouv auprs de la doctrine
franaise (75).
Les multiples rapports des droits franais et allemand, leurs
changes et leurs influences rciproques, mettent en vidence la
communaut des concepts par laquelle ces deux droits se trouvent
unis ; l'importance de cette communaut dpasse de beaucoup celle
de la divergence des rgles du droit positif.
Ils montrent aussi que, mme l'poque de l'exgse, la science
du droit ne s'est pas trouve entirement rduite au rle, aux ter
mes de Ihering, d'une science locale . Aujourd'hui, la tche su-
(67) Charmont et Chausse, Les interprtes du Code civil, Livre du Centenaire,
1, p. 155 ; Boehmer, Travaux de la Semaine, p. 584.
(68) Meynial, Les recueils d'arrts et les arrtistes, Livre du Centenaire, 1,
p. 193 ; Charmont et Chausse, op. cit., I, p. 136.
(69) Boehmer, op. cit., p. 586.
(70) D'aprs les paroles prononces en 1902 par R. Schneider, prsident du
Oberlandesgericht de Carlsruhe, cites par Boehmer, op. cit., p. 581 ; v. ibidem,
les passages cits de J. Fdrer.
(71) Crome, op. cit., Livre du Centenaire, II, p. 589.
(72) E. Mller, Le Code civil en Allemagne, Livre du Centenaire, II, p. 638.
(73) Boehmer, op. cit., p. 584.
(74) Boehmer, loco cit. ; cf. J. Khler, Le Code civil franais dans la thorie-
ut la pratique allemandes, Livre du Centenaire, II, p. 617.
(75) V. ce sujet sur Saleilles, David, Trait, op. cit., p. 128 et 132 ; cf. Kos-
chaker, op. cit., p. 276 et 280 ; Crome, op. cit., Livre du Centenaire, II, p. 589.
712 LA RCEPTION DES DROITS TRANGERS ET LE DROIT COM&AR
pranationale de la science du droit ne laisse subsister le moindre
doute; elle est reconnue et raffirme avec vigueur (76).
26. Dans ces conditions, l'histoire ne saurait-elle se rpter ?
Ne serait-il pas possible qu'une science qui, sans attendre l'initiative
du lgislateur (77), se penche mthodiquement sur les questions de
l'harmonisation des droits europens, devienne comme le fut la
science des glossateurs le porteur d'un droit commun europen et
contribue par son expansion dans les diffrents pays une nouvelle
harmonisation des droits positifs ?
Si l'tude comparative de la matire de rception des droits
trangers peut contribuer ce rsultat, en analysant les diffrents
cas de rception, leurs causes, leurs conditions, leurs facteurs et
leurs effets, et en tirant des faits observs des conclusions qui int-
resent galement les problmes de l'unification et l'harmonisation
(76) Cf. dans les Travaux de la Semaine, le rapport gnral de M. R. David :
...les auteurs allemands, italiens, latino-amricains, dont les uvres sont au
jourd'hui lues et consultes dans le nouveau monde, ne sont pas pour nous des
rivaux, mais bien au contraire des continuateurs et des aides. SJil existe des lois
franaises, des tribunaux et une jurisprudence franaise, il n'existe pas une
science juridique exclusivement franaise, qui vive seulement sur ses propres res
sources et que l'on pourrait isoler des uvres produites dans les autres pays euro
pens, du suc desquelles nous nous sommes constamment enrichis et nourris. La
science juridique est une, au sein de l'Europe continentale, parmi tous les peuples
qui ont, des degrs diffrents mais comparables, alli les traditions juridiques
de Borne et celles des Germains (p. 726) ; il n'existe pas entre droits fianais,
allemand, italien, cette opposition que nous croyons parfois distinguer. Une oppo
sition nette existe entre notre droit et le droit chinois, le droit musulman, le
droit sovitique, certains gards importants, la common law. L'opposition qui
existe entre droits franais, allemand, italien, n'est pas du mme ordre et elle
est largement factice. Tous ces droits sont des aspects diffrents d'un systme
unique, et l'on peut, sans menacer l'homognit et l'harmonie de Fensemble, leur
emprunter aux uns et aux autres des lments... La doctrine d'un de ces pays
peut, dans tous les cas, s'enrichir de ce que l'on crit dans un autre de ces pays,
et dans cette composante que ralise la science juridique occidentale, il est, au
bout d'un certain temps, difficile de distinguer quel a t l'apport de tel pays ou
de tel autre (p. 737 et 738).
(77) Rappelons sur ce point que le succs d'une codification dpend largement
de l'tat de dveloppement de la doctrine appele exposer et interprter le
contenu du code (cf. Gaudemet, Les codifications rcentes et la rvision du Code
civil, Livre du Centenaire. II, p. 967). Si, en 1814, Savigny s'est oppos la codi-
cation du droit allemand, c'est, constate Koschaker, parce que, cette date, la
science des pandectes n'tait pas encore suffisamment prpare cette tche.
Soixante ans plus tard, en 1874, lorsque les travaux prparatoires du Code civil
allemand ont commenc, cette condition s'est trouve remplie (Koschaker, op. cit.,
p. 255, 258, 290).
LA RCEPTION DES DROITS TRANGERS ET LE DROIT COMPAR '13
des droits, dans oe cas elle aura servi un intrt suprieur: car il
est certain que la porte de la solution de ces problmes n'est pas
limite au seul plan de la technique juridique (78).
(78) Le juriste europen, dcourag par lea difficults auxquelles se heurte
l'ide de l'unification et de l'harmonisation des droits europens, trouvera une
certaine consolation dans le fait que, sur le plan intrieur aussi, des difficults,
des rsistances et l'esprit de particularisme avaient longtemps entrav l'unifica
tion du droit. On trouvera une description intressante de cet tat de choses dans
J'tude de Caillemer, Des rsistances que les Parlements opposrent, la fin du
xvie sicle, quelques essais d'unification du droit civil {Livre du Centenaire, II,
p. 1077 et s.). Vers le milieu du xve sicle, crit Caillemer, ce fut une opinion
assez gnralement reue que l'uvre n'offrait plus de difficults insurmontables.
Les plus importantes des coutumes taient dj officiellement rdiges, on pouvait
les rapprocher, les comparer, les corriger les unes par les autres et arriver ainsi
l'unit... Cependant, les tentatives d'unification furent infructueuses : la
vritable raison en est dans le particularisme des grandes cours de justice, qui
voyaient avec dfaveur toute modification leurs vieux usages et leur jurispru
dence traditionnelle. Le pouvoir royal n'tait pas encore assez fortement organis
pour faire prvaloir ses volonts sur les rsistances des cours de justice... A la
veille mme de la Rvolution, en 1788, ct de ceux qui rclamaient une lgis
lation uniforme, il y avait encore beaucoup de particularistes, qui ne croyaient
pas au besoin d'une loi unique pour toute la France.., Si, dans cette descript
ion, on substitue l'Europe la France et le particularisme des Etats nationaux
celui des parlements judiciaires, elle s'applique parfaitement la situation
actuelle. Et l'auteur de conclure : L'assemble de Vizille, bientt suivie de celle
de Romans, ouvre, pour beaucoup d'historiens, la Rvolution, cette Rvolution
qui devait donner la France l'unit de lgislation. Et c'est ainsi, vanit des
prvisions humaines ! qu'un mouvement particulariste eut pour effet, brve
chance, l'unit du droit civil, que, pendant trois sicles, on avait inutilement
poursuivie .