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Sentencia C-334/13

CONCIERTO PARA DELINQUIR Y ENTRENAMIENTO PARA


ACTIVIDADES ILICITAS-Circunstancias de agravacin punitiva de
conductas cometidas por miembros activos o retirados de la fuerza
publica o de organismos de seguridad del estado
AGRAVACION DE LA PENA APLICABLE A DELITOS DE
CONCIERTO PARA DELINQUIR Y ENTRENAMIENTO PARA
ACTIVIDADES ILICITAS COMETIDOS POR MIEMBROS
ACTIVOS O RETIRADOS DE LA UER!A PUBLICA O DE
ORGANISMOS DE SEGURIDAD DEL ESTADO-Constituye un
desarrollo razonable y proporcionado de la potestad de configuracin del
legislador en materia penal
COSA "U!GADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia
COSA "U!GADA CONSTITUCIONAL-Jurisprudencia constitucional
COSA "U!GADA CONSTITUCIONAL-Concepto/COSA
"U!GADA CONSTITUCIONAL-Alcance
COSA "U!GADA CONSTITUCIONAL ABSOLUTA-
Excepciones/COSA "U!GADA RELATIVA IMPLICITA-
Concepto/COSA "U!GADA APARENTE-Concepto/DOCTRINA DE
LA CONSTITUCION VIVIENTE-Concepto
La doctrina constitucional ha previsto tres (3) excepciones al alcance de la
cosa juzgada constitucional: (i) La cosa juzgada relativa implcita, frente a la
cual esta Corporacin ha sealado: !"uede suceder #ue la Corte ha$a
declarado la exe#ui%ilidad de una disposicin legal solamente desde el punto
de vista formal, caso en el cual la cosa juzgada operar& en relacin con este
aspecto #uedando a%ierta la posi%ilidad para presentar $ considerar nuevas
demandas de inconstitucionalidad por su contenido material' o %ien puede
acaecer #ue la Corte al declarar la exe#ui%ilidad de una norma ha$a limitado
su decisin a un aspecto constitucional en particular o a su confrontacin con
determinados preceptos de la Carta "oltica, situacin en la cual la cosa
juzgada opera solamente en relacin con lo analizado $ decidido en la
respectiva sentencia() (ii) La cosa juzgada aparente, #ue se presenta !si pese
al silencio #ue se o%serva en la parte resolutiva de la sentencia, existen en su
parte motiva referencias suficientes para concluir #ue, en realidad, la Corte
limit su an&lisis *nicamente a los cargos #ue le fueron planteados en la
demanda, o a la confrontacin de la norma acusada con el contenido de unos
determinados preceptos constitucionales() (iii) "or su parte, la doctrina de la
Constitucin viviente consiste en !una posi%ilidad, en todo caso
excepcionalsima, de someter nuevamente a an&lisis de constitucionalidad
disposiciones so%re las cuales existe un pronunciamiento de exe#ui%ilidad, en
la #ue dicha opcin concurre cuando en un momento dado, a la luz de los
cam%ios econmicos, sociales, polticos, e incluso ideolgicos $ culturales de
una comunidad, no resulte sosteni%le, a la luz de la Constitucin, + #ue es
expresin, precisamente, en sus contenidos normativos $ valorativos, de esas
realidades +, un pronunciamiento #ue la Corte ha$a hecho en el pasado, con
fundamento en significaciones constitucionales materialmente diferentes a
a#uellas #ue ahora de%en regir el juicio de Constitucionalidad de una
determinada norma()
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones deben ser
claras, ciertas, especficas, pertinentes y suficientes
LIBERTAD DE CONIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA
PENAL-Contenido y alcance
,l legislador tiene competencia exclusiva en la definicin de la poltica
criminal del ,stado #ue encuentra claro respaldo en el principio democr&tico
$ en la so%erana popular (C)") arts) -. $ 3.), razn por la cual, corresponde a
las ma$oras polticas, representadas en el Congreso, determinar, dentro de
los marcos de la Constitucin "oltica, la orientacin del ,stado en estas
materias) ,l ejercicio de dicha facultad gen/rica, tiene fundamento en la
denominada cl&usula general de competencia seg*n la cual corresponde al
rgano legislativo !hacer las le$es(, lo #ue a su vez comporta la posi%ilidad
de interpretarlas, modificarlas $ derogarlas) (C)"), art) -01 $ --2))
,specficamente, en relacin con las normas del Cdigo penal, el Congreso
de la 3ep*%lica tiene una facultad expresa $ especfica de expedir cdigos en
todos los ramos de la legislacin $ reformar sus disposiciones) 4e acuerdo al
principio democr&tico la definicin de cu&les comportamientos son delictivos
de%e ser hecha por los representantes del pue%lo) "or ello, tal $ como lo ha
sealado la doctrina $ lo ha reconocido esta Corte, el principio de legalidad
se encuentra vinculado a otro principio, #ue es la !representacin popular en la
definicin de las polticas criminales(, en virtud de la cual !slo los rganos de
representacin popular $ origen democr&tico pueden definir conductas
delictivas() La Corte ha reconocido el amplio margen con el #ue cuenta el
legislador para determinar el contenido concreto del 4erecho penal, en
desarrollo de la poltica criminal del ,stado) ,n ejercicio de esta
competencia, corresponde al legislador determinar las conductas puni%les $
esta%lecer el #uantum de las penas correspondientes, de acuerdo con la
valoracin #ue haga de las diferentes conductas en el marco de la poltica
criminal, as como es /l #uien puede sealar los casos en los #ue, dadas
determinadas circunstancias, a#uellas pueden disminuirse o aumentarse $
los procedimientos para tal efecto, todo ello dentro del marco de la
Constitucin, $ %ajo los principios de razona%ilidad $ proporcionalidad) ,n
este sentido, la Corte ha sealado algunos aspectos #ue podra determinar el
legislador en ejercicio de su li%ertad de configuracin en materia penal: !"or
consiguiente, en ejercicio de la potestad de configuracin normativa, el
legislador puede adoptar + entre otras decisiones+ las de criminalizar o
despenalizar conductas, atenuar, agravar, minimizar o maximizar sanciones,
regular las etapas propias del procedimiento penal, reconocer o negar
%eneficios procesales, esta%lecer o no la procedencia de recursos, designar
las formas de vinculacin, regular las condiciones de acceso al tr&mite
judicial de los distintos sujetos procesales, etc) 5in em%argo, como se dijo
!
anteriormente, el alcance de dicha regulacin no puede comprometer la
integridad de los valores, principios $ derechos esta%lecidos por la
Constitucin()
LIBERTAD DE CONIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA
PENAL-"mites/CONIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA
PENAL-#alores, preceptos y principios a los cuales debe ce$irse el
legislador
La Constitucin es un lmite invaria%le $ una fuente de inspiracin $ direccin
del legislador en materias penales $ sancionatorias) "or lo cual, la Carta
6undamental esta%lece valores, preceptos $ principios a los cuales de%e
ceirse el legislador en la ela%oracin de normas penales: -) ,n primer lugar,
el principio de necesidad de la intervencin penal relacionado a su vez con el
car&cter su%sidiario, fragmentario $ de ultima ratio del 4erecho penal) 4e
acuerdo al principio de su%sidiariedad !se ha de recurrir primero $ siempre a
otros controles menos gravosos existentes dentro del sistema estatal antes de
utilizar el penal(' seg*n el principio de ultima ratio !el ,stado slo puede
recurrir a /l cuando ha$an fallado todos los dem&s controles( $ finalmente,
en virtud del principio de fragmentariedad !el 4erecho penal solamente
puede aplicarse a los ata#ues m&s graves frente a los %ienes jurdicos() 5o%re
este aspecto la Corte Constitucional ha sealado: !La Corte ha sostenido #ue
el derecho penal se enmarca en el principio de mnima intervencin, seg*n el
cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal de%e operar cuando
los dem&s alternativas de control han fallado) ,sta preceptiva significa #ue el
,stado no est& o%ligado a sancionar penalmente todas las conductas
antisociales, pero tampoco puede tipificar las #ue no ofrecen un verdadero
riesgo para los intereses de la comunidad o de los individuos' como tam%i/n
ha precisado #ue la decisin de criminalizar un comportamiento humano es
la *ltima de las decisiones posi%les en el espectro de sanciones #ue el ,stado
est& en capacidad jurdica de imponer, $ entiende #ue la decisin de
sancionar con una pena, #ue implica en su m&xima drasticidad la p/rdida de
la li%ertad, es el recurso extremo al #ue puede acudir al ,stado para reprimir
un comportamiento #ue afecta los intereses sociales) ,n esta medida, la
jurisprudencia legitima la descripcin tpica de las conductas slo cuando se
verifica una necesidad real de proteccin de los intereses de la comunidad)
4e all #ue el derecho penal sea considerado por la jurisprudencia como la
ultima ratio del derecho sancionatorio() ,stos axiomas desarrollan el
principio de mnima intervencin, seg*n el cual, el ejercicio de la facultad
sancionatoria criminal de%e operar cuando los dem&s alternativas de control
han fallado) ,n este sentido, la Corte Constitucional ha reconocido #ue el
derecho penal de%e ser un instrumento de ultima ratio para garantizar la
pacfica convivencia de los asociados, previa evaluacin de su gravedad $ de
acuerdo a las circunstancias sociales, polticas, econmicas $ culturales
imperantes en la sociedad en un momento determinado) 7) ,n segundo lugar,
encontramos el principio de exclusiva proteccin de %ienes jurdicos de
acuerdo con el cual, el 4erecho penal est& instituido exclusivamente para la
proteccin de %ienes jurdicos, es decir, para la proteccin de valores
%
esenciales de la sociedad) 5o%re este principio la Corte Constitucional se ha
pronunciado en diversas ocasiones: !3)7)7 "ara efectos de la presente
sentencia resulta relevante recordar #ue en esta materia la Corte ha hecho
/nfasis en #ue es al Legislador a #uien corresponde determinar la poltica
criminal del ,stado $ #ue desde esta perspectiva, a /l compete, por principio,
efectuar una valoracin en torno de los %ienes jurdicos #ue ameritan
proteccin penal, las conductas suscepti%les de producir lesiones en tales
%ienes, el grado de gravedad de la lesin #ue de lugar a la aplicacin del ius
puniendi, $ el #uantum de la pena #ue de%a aplicarse() 3) ,n tercer lugar, se
encuentra el principio de legalidad, de acuerdo con el cual, cuando ha$a
lugar a una limitacin, los re#uisitos de%er&n ser fijados por la le$, $a #ue al
ser una li%ertad personal, la Constitucin esta%lece una estricta reserva
legal: !La reserva legal, como expresin de la so%erana popular $ del
principio democr&tico (8rts) -. $ 3. C) "ol)), en virtud de la cual la definicin
de las conductas puni%les $ sus sanciones, #ue constitu$en una limitacin
extraordinaria a la li%ertad individual, por razones de inter/s general, est&
atri%uida al Congreso de la 3ep*%lica como rgano genuino de
representacin popular, lo cual asegura #ue dicha definicin sea el resultado
de un de%ate amplio $ democr&tico $ #ue se materialice a trav/s de
disposiciones generales $ a%stractas, impidiendo as la posi%ilidad de
prohi%iciones $ castigos particulares o circunstanciales $ garantizando un
trato igual para todas las personas() ,l principio de legalidad est&
compuesto a su vez por una serie de garantas dentro de las cuales se
encuentran: la taxatividad $ la prohi%icin de la aplicacin de normas penales
retroactivamente (salvo sean m&s favora%les para el reo)) ,n este marco co%ra
particular importancia el principio de taxatividad, seg*n la cual, las conductas
puni%les de%en ser no slo previamente sino taxativa e ine#uvocamente
definidas por la le$) ,n este sentido: !,n virtud de los principios de legalidad
$ tipicidad el legislador se encuentra o%ligado a esta%lecer claramente en #ue
circunstancias una conducta resulta puni%le $ ello con el fin de #ue los
destinatarios de la norma sepan a ciencia cierta cu&ndo responden por las
conductas prohi%idas por la le$) 9o puede dejarse al juez, en virtud de la
imprecisin o vaguedad del texto respectivo, la posi%ilidad de remplazar la
expresin del legislador, pues ello pondra en tela de juicio el principio de
separacin de las ramas del poder p*%lico, postulado esencial del ,stado de
4erecho() 2) ,n cuarto lugar, el principio de culpa%ilidad, derivado de
artculo 7: de la Carta "oltica $ #ue en nuestro ordenamiento tiene las
siguientes consecuencias: (i) ,l 4erecho penal de acto, por el cual !slo se
permite castigar al hom%re por lo #ue hace, por su conducta social, $ no por
lo #ue es, ni por lo #ue desea, piensa o siente() 5o%re este principio la Corte
Constitucional ha sealado: !La Constitucin colom%iana consagra el
4erecho "enal de acto, en cuanto erige un ,stado 5ocial de 4erecho, #ue
tiene como uno de sus pilares el respeto de la dignidad humana (8rt) -.),
asigna el car&cter de valor fundamental a la li%ertad de las personas
(pre&m%ulo) en sus diversas modalidades o manifestaciones, destaca #ue
todas las personas nacen li%res (8rt) -3) $ #ue toda persona es li%re (8rt) 7;)
$ precept*a especficamente en relacin con la responsa%ilidad penal #ue
nadie puede ser reducido a prisin o arresto ni detenido sino por motivo
&
previamente definido en la le$ (8rt) 7;) $ #ue nadie podr& ser juzgado sino
conforme a le$es preexistentes al !acto #ue se le imputa(, como tam%i/n #ue
toda persona se presume inocente mientras no se la ha$a declarado
judicialmente !culpa%le((8rt) 7:)() !,n la doctrina penal se distingue entre
el 4erecho "enal de autor $ el 4erecho "enal de acto) i) ,n el primero, el
sujeto responde por su ser, por sus condiciones sicofsicas o su personalidad,
#ue se consideran peligrosos para la sociedad, por su supuesta inclinacin
natural al delito, con un criterio determinista, de modo #ue el sujeto resulta
condenado por la naturaleza a sufrir las condenas penales, por o%ra del
destino $, por tanto, de modo fatal o inevita%le) ,n este orden de ideas no es
relevante #ue a#uel cometa infracciones, sino #ue tenga la potencialidad de
cometerlas) ii) ,n el segundo, el sujeto responde por sus actos conscientes $
li%res, es decir por la comisin de conductas conocidas $ #ueridas por el
mismo, previstas expresa $ previamente en la le$ como contrarias a %ienes
fundamentales de la sociedad $ de sus miem%ros $ #ue hacen a a#uel
merecedor de una sancin) ,sta clase de 4erecho, inspirado por la filosofa
li%eral $ fundado en la dignidad humana, ha sido acogido por los regmenes
polticos democr&ticos $ encuentra fundamento en varios preceptos de la
Constitucin colom%iana, entre ellos el 8rt) 7:) "or sus fundamentos
filosficos $ polticos, la responsa%ilidad derivada de esta *ltima concepcin
del 4erecho "enal es necesariamente su%jetiva, es decir, exige la existencia
de la culpa%ilidad, en alguna de las modalidades previstas en la le$, en la
comisin de la conducta() (ii) ,l principio seg*n el cual no ha$ accin sin
voluntad, #ue exige la configuracin del elemento su%jetivo del delito) 4e
acuerdo al mismo, ning*n hecho o comportamiento humano es valorado como
accin, sino es el fruto de una decisin' por tanto, no puede ser castigado si
no es intencional, esto es, realizado con conciencia $ voluntad por una
persona capaz de comprender $ de #uerer) (iii) ,l grado de culpa%ilidad es
uno de los criterios %&sicos de imposicin de la pena es, de tal manera #ue a
su autor se le impone una sancin, ma$or o menor, atendiendo a la entidad
del juicio de exigi%ilidad, es decir, la pena de%e ser proporcional al grado de
culpa%ilidad) 0) ,n #uinto lugar, los principios de raciona%ilidad $
proporcionalidad en materia penal, de acuerdo con los cuales de%en
ponderarse las finalidades de prevencin $ represin del delito con derechos
fundamentales de las personas como el derecho a la li%ertad $ al de%ido
proceso: !<a precisado la Corte #ue dicha competencia, si %ien es amplia, se
encuentra necesariamente limitada por los principios constitucionales, $ en
particular por los principios de racionalidad $ proporcionalidad) 4ichas
limitaciones, ha dicho la Corporacin, encuentran adicional sustento en el
hecho #ue en este campo est&n en juego, no solamente importantes valores
sociales como la represin $ prevencin de delito, sino tam%i/n derechos
fundamentales de las personas como el derecho a la li%ertad $ al de%ido
proceso) 8s las cosas, la Corte ha explicado #ue si %ien el Legislador cuenta
con una amplia potestad de configuracin normativa para el diseo de la
poltica criminal del ,stado $, en consecuencia, para la tipificacin de
conductas puni%les es evidente #ue no por ello se encuentra vedada la
intervencin de la Corte cuando se dicten normas #ue sacrifi#uen los valores
superiores del ordenamiento jurdico, los principios constitucionales $ los
'
derechos fundamentales() =) "or *ltimo encontramos al %lo#ue de
constitucionalidad $ a otras normas constitucionales #ue de%en ser tenidas en
cuenta en la redaccin de las normas penales: !8dem&s de los lmites
explcitos, fijados directamente desde la Carta "oltica, $ los implcitos,
relacionados con la o%servancia de los valores $ principios consagrados en la
Carta, la actividad del Legislador est& condicionada a una serie de normas $
principios #ue, pese a no estar consagrados en la Carta, representan
par&metros de constitucionalidad de o%ligatoria consideracin, en la medida
en #ue la propia Constitucin les otorga especial fuerza jurdica por medio de
las cl&usulas de recepcin consagradas en los artculos :3, :2, 22 $ 03) 5on
/stas las normas #ue hacen parte del llamado %lo#ue de constitucionalidad()
4e esta manera, el control #ue el juez constitucional ejerce so%re esas
definiciones legislativas es un control de lmites respecto del cumplimiento de
estos principios)
LIBERTAD DE CONIGURACION LEGISLATIVA EN
DETERMINACION DE LAS CAUSALES DE GRAVACION Y
ATENUACION-Alcance/LIBERTAD DE CONIGURACION
LEGISLATIVA EN DEREC#O PENAL-(eterminacin de las
conductas punibles y de la pena/LIBERTAD DE CONIGURACION
LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-"mites de razonabilidad y
proporcionalidad
CAUSALES DE AGRAVACION O DE ATENUACION PUNITIVA
DENTRO DEL MARCO DE POLITICA CRIMINAL Y PRINCIPIO
DE PROPORCIONALIDAD-Jurisprudencia constitucional
CRIMINALIDAD ORGANI!ADA-
Caractersticas/CRIMINALIDAD ORGANI!ADA-Alcance
La criminalidad organizada funciona como una empresa $ re#uiere como ella
de elementos %&sicos como la existencia de normas internas, sistemas de
comunicaciones especiales, divisin del tra%ajo, estructura jer&r#uica,
rutinas $ procedimientos estandarizados, competencias t/cnicas
especializadas $ profesionalizacin de sus miem%ros, lo cual potencia $
multiplica su efectividad) La criminalidad organizada tiene a su vez las
siguientes caractersticas: (i) la concertacin de varias personas para la
comisin de delitos, (ii) con cierta organizacin (iii) esta%ilidad $
permanencia' (iv) est& dirigida a la comisin de delitos graves' (v) adopta
una estructura compleja $ (vi) tiene por o%jeto el %eneficio o poder) ,n este
sentido, la criminalidad organizada constitu$e una empresa mundial #ue
mueve miles de millones de dlares $ #ue resulta una anttesis de la sociedad
civil, tal como lo destaca el prefacio de la Convencin de las 9aciones
>nidas contra la 4elincuencia ?rganizada @ransnacional: !"or el contrario,
alineadas contra esas fuerzas constructivas, cada vez en ma$or n*mero $ con
armas m&s potentes, se encuentran las fuerzas de lo #ue denomino la
!sociedad incivil() 5e trata de terroristas, criminales, traficantes de drogas,
tratantes de personas $ otros grupos #ue des%aratan las %uenas o%ras de la
)
sociedad civil) 5acan ventaja de las fronteras a%iertas, de los mercados li%res
$ de los avances tecnolgicos #ue tantos %eneficios acarrean a la humanidad)
,sos grupos prosperan en los pases con instituciones d/%iles $ no tienen
escr*pulos en recurrir a la intimidacin o a la violencia) 5u crueldad es la
verdadera anttesis de lo #ue consideramos civil) 5on poderosos $ representan
intereses arraigados $ el peso de una empresa mundial de miles de millones
de dlares' pero no son invenci%les() 4e esta manera, el alcance de una
organizacin criminal es mucho ma$or al de la criminalidad individual, lo
cual permite el sometimiento econmico o poltico de sectores enteros de la
sociedad, situacin por la cual la comunidad internacional tiene un
compromiso decidido para prevenir $ luchar contra este fenmeno a trav/s de
diversos instrumentos $ convenciones internacionales)
CRIMINALIDAD ORGANI!ADA-Antecedentes normativos
CONCIERTO PARA DELINQUIR-Caractersticas/CONCIERTO
PARA DELINQUIR-(efinicin/CONCIERTO PARA DELINQUIR-
Elementos
,l concierto para delin#uir se define como la cele%racin de un convenio con
la finalidad de la organizacin de una sociedad #ue tiene por o%jeto asumir la
actividad delictiva como su negocio, como su empresa: !,l concierto para
delin#uir en t/rminos generales se define como la cele%racin, por parte de
dos o m&s personas de un convenio, de un pacto, cu$a finalidad trasciende el
mero acuerdo para la comisin de un determinado delito, se trata de la
organizacin de dichas personas en una societas sceleris, con el o%jeto de
asumir con pro$eccin hacia el futuro la actividad delictiva como su negocio,
como su empresa, la cual, valga aclararlo, dado su o%jeto ilcito se aparta de
los postulados del artculo 333 de la Carta "oltica #ue la reivindica $
protege' lo anterior significa #ue no existe acuerdo previo entre sus miem%ros
so%re los delitos especficos #ue cometer&n, como tampoco so%re el momento,
el lugar o las personas o %ienes #ue se afectar&n, si so%re lo #ue ser& su
actividad principal: delin#uir) ,s decir, #ue la organizacin delictiva se
esta%lece con &nimo de permanencia, #ue el pacto o acuerdo #ue cele%ran sus
integrantes es para desarrollar actividades contrarias a la le$, previa
distri%ucin entre sus miem%ros de acciones $ responsa%ilidades #ue se
complementan para alcanzar un fin) ,ste tipo de organizaciones al margen $
contra la sociedad, cu$o o%jeto especfico es transgredir el ordenamiento
jurdico, o%viamente constitu$en un peligro para la tran#uilidad colectiva $
atentan contra la seguridad p*%lica, #ue son precisamente los %ienes
jurdicos #ue se pretenden proteger con su represin $ castigo() 4e esta
manera, el concierto constitu$e una empresa criminal #ue tiene por o%jeto la
realizacin de un grupo indeterminado de delitos $ #ue de%e distinguirse de la
coautora para la comisin de varios delitos determinados) ,n este sentido, la
Corte 5uprema de Austicia ha sido clara en sealar #ue para la configuracin
del delito de concierto para delin#uir es necesario #ue el acuerdo verse so%re
la realizacin de un n*mero plural de actos para cometer varios delitos con
continuidad $ permanencia: !La accin incriminada consiste en concertarse
*
para cometer delitos, #ue se traduce en la existencia de un acuerdo de
voluntades para la realizacin de actos delictivos indeterminados, #ue en
manera alguna puede ser moment&neo u ocasional, esto es, de%e ostentar
continuidad $ permanencia, entendidas no como una duracin ilimitada de
ese designio delictivo com*n, sino como la permanencia en el propsito
contrario a derecho por parte de los concertados, #ue se pro$ecta $ renueva
en el tiempo mientras la asociacin para delin#uir persista)(

,l delito de
concierto para delin#uir, presupone la existencia de una organizacin,
conformada por un grupo de personas #ue se han puesto de acuerdo o han
convenido llevar a ca%o un n*mero plural de delitos $ de este modo lesionar o
poner en peligro indistintamente %ienes jurdicos) ,n consecuencia, lo
esencial en el concierto para delin#uir es la organizacin de una empresa
criminal sin #ue sea necesario para su configuracin alcanzar el
cumplimiento de los fines criminales propuestos por la organizacin, por lo
cual se consuma con el solo acuerdo, pues se trata de un delito de peligro
contra la seguridad p*%lica) ,n este sentido, el concierto para delin#uir es un
delito independiente $ distinto de los delitos especficos #ue comete la
organizacin, los cuales podr&n ser sancionados de manera autnoma) 4e
esta manera, se exige #ue se de una determinacin hacia la actividad ilcita
pero sin llegar a la precisin de cada accin en tiempo $ lugar) ,n este
sentido, la Corte 5uprema de Austicia ha sealado igualmente #ue, a
diferencia de la coautora, en el concierto para delin#uir el o%jeto del mismo
es la realizacin de un grupo indeterminado de actos: !,n el concierto, la
accin incriminada consiste en asociarse para cometer delitos, #ue se traduce
en la existencia de un acuerdo de voluntades con permanencia en el tiempo)
,n la coautora ese arreglo voluntario puede ser moment&neo u ocasional'
pues la comisin del ilcito constitu$e la consecuencia de un #uerer colectivo
#ue se manifiesta en la decisin $ realizacin conjunta de la accin tpica
determinada de antemano en toda su especificidad, %ien concurriendo cada
uno de los plurales agentes a realizar de manera integral $ simult&nea el
comportamiento reprimido en la le$ B coautora propia+, o mediante una
divisin de tra%ajo con un control compartido del hecho o con su codominio,
de manera #ue cada coautor al %rindar un aporte o%jetivo a la ejecucin del
delito realiza la voluntad colectiva() ,n este sentido, el concierto para
delin#uir re#uiere un &nimo de permanencia: !,s decir, #ue la organizacin
delictiva se esta%lece con &nimo de permanencia, #ue el pacto o acuerdo #ue
cele%ran sus integrantes es para desarrollar actividades contrarias a la le$,
previa distri%ucin entre sus miem%ros de acciones $ responsa%ilidades #ue se
complementan para alcanzar un fin) ,ste tipo de organizaciones al margen $
contra la sociedad, cu$o o%jeto especfico es transgredir el ordenamiento
jurdico, o%viamente constitu$en un peligro para la tran#uilidad colectiva $
atentan contra la seguridad p*%lica, #ue son precisamente los %ienes
jurdicos #ue se pretenden proteger con su represin $ castigo() 4e esta
manera, se puede concluir #ue el concierto para delin#uir exige tres (3)
elementos constitutivos esenciales: !el primero la existencia de una
organizacin #ue con car&cter permanente tenga como o%jetivo lesionar
intereses o %ienes jurdicos indeterminados' el segundo #ue los miem%ros de
dicha organizacin lo sean en virtud de un acuerdo de voluntades #ue los une
+
para alcanzar dicho o%jetivo' $ el tercero #ue la expectativa de la realizacin
de las actividades #ue se proponen sus miem%ros, pongan en peligro o alteren
la seguridad p*%lica()
TIPIICACION DEL CONCIERTO PARA DELINQUIR-(erec,o
comparado
TIPIICACION DEL CONCIERTO PARA DELINQUIR-Contenido
y alcance
DELITOS DE CONCIERTO PARA DELINQUIR Y
ENTRENAMIENTO PARA ACTIVIDADES ILICITAS
COMETIDOS POR MIEMBROS ACTIVOS O RETIRADOS DE LA
UER!A PUBLICA O DE ORGANISMOS DE SEGURIDAD DEL
ESTADO-(eterminacin de la pena/DELITOS DE CONCIERTO
PARA DELINQUIR Y ENTRENAMIENTO PARA ACTIVIDADES
ILICITAS-Criterios -ue explican las causales -ue agravan la conducta
cuando el su.eto activo es o ,a sido miembro de la fuerza p/blica o de
organismo de seguridad del estado
La determinacin de la pena se realiza en virtud de un sistema complejo
#ue comienza con la determinacin del rango punitivo #ue se realiza de
acuerdo con la ponderacin del dao social #ue genera el hecho $ de la
culpa%ilidad del sujeto activo) Las causales #ue agravan la conducta
cuando el sujeto activo es o ha sido miem%ro pueden explicarse
precisamente en virtud de estos cuatro (2) criterios: (i) 4esde el punto
de vista de la lesividad especfica el delito de concierto para delin#uir
tutela el %ien jurdico de la seguridad p*%lica, cu$a proteccin ha sido
confiada de manera especfica a las 6uerza "*%lica $ a los organismos
de seguridad del ,stado) ,n este sentido, esta Corporacin ha sealado
#ue la 6uerza "*%lica tiene por principal funcin proteger a la
po%lacin $ actuar con firmeza contra #uienes atentan contra el orden
constitucional: !,n cumplimiento de su funcin primigenia de proteger
a la po%lacin, la 6uerza "*%lica de%e desplegar sus actividades con la
firmeza $ la contundencia adecuadas para someter a #uienes su%vierten
el orden constitucional $ desafan el principio democr&tico, seg*n el
cual se confa al ,stado el monopolio del uso legtimo de las armas()
"or lo anterior, es evidente #ue cuando el concierto para delin#uir es
cometido por un miem%ro activo o retirado de la 6uerza "*%lica o de
organismos de seguridad del ,stado presenta una lesividad adicional
por cuanto es cometida por a#uellas personas #ue tienen o han tenido la
funcin de garantizar la seguridad p*%lica $ proteger a la po%lacin)
(ii) 4esde el punto de la lesividad general causada, es decir, del dao
social, la conducta cometida por estas personas causa un perjuicio
adicional, pues adem&s de lesionar el %ien jurdico de la seguridad
p*%lica, vulnera la confianza de los individuos en una institucin tan
importante para la sociedad como la 6uerza "*%lica, lo cual tiene mu$
serias consecuencias en el tejido social $ en el respeto por las normas
0
jurdicas) (iii) 4esde el punto de vista criminolgico, la causal de
agravacin demandada responde a la teora de los delitos de cuello
%lanco, pues se dirige a la criminalizacin de personas #ue han tenido
una posicin especial en la sociedad en virtud de la cual han ad#uirido
conocimientos $ destrezas especiales para proteger a la sociedad #ue
terminan manipulando para atentar contra /sta) 4esde el punto de vista
poltico criminal, el pertenecer o ha%er pertenecido a las fuerzas
militares puede facilitar conocimientos especiales estrat/gicos en el
manejo de armas, estrategias $ personal #ue generan una ma$or
lesividad si se utilizan para afectar los derechos de los ciudadanos) ,n
este sentido, la Corte Cnteramericana de derechos humanos ha sealado
en m*ltiples fallos la gravedad de a#uellos eventos en los cuales los
miem%ros de la fuerza p*%lica realizan alianzas con los grupos al
margen de la le$, tal como se destac en los casos: diecinueve (-:)
comerciantes vs) Colom%ia, Dasacre de "ue%lo Eello contra Colom%ia,
Dasacre de Dairip&n contra Colom%ia $ Dasacre de La 3ochela contra
Colom%ia) ,n esta *ltima sentencia, la Corte Cnteramericana destac
especialmente #ue uno de los principales factores #ue determinaron la
gravedad de los hechos fue la participacin de agentes de las fuerzas
armadas:!3esulta de gran relevancia destacar #ue uno de los
principales factores #ue determinan la gravedad de los hechos de este
caso es #ue el ,stado es responsa%le de una masacre perpetrada contra
sus propios funcionarios judiciales cuando se encontra%an cumpliendo
con su de%er de investigar graves violaciones de derechos humanos, $
#ue en dicha masacre inclusive participaron agentes estatales
pertenecientes a las fuerzas armadas() "or lo anterior, la participacin
de los agentes del ,stado Colom%iano $ en este caso de la 6uerza
"*%lica ha tenido graves consecuencias para nuestro pas, pues ha sido
determinante para la condena del ,stado Colom%iano por la Corte
Cnteramericana de 4erechos <umanos al pago de indemnizaciones $
adem&s ha afectado el prestigio de nuestras instituciones p*%licas a
nivel internacional) (iv) 6inalmente, desde el punto de vista de la
culpa%ilidad, cuando una persona tiene una posicin especial en la
sociedad, por su cargo, posicin econmica, ilustracin, poder, oficio o
ministerio, la pena imponi%le puede ser ma$or al considerarse #ue en
algunos casos la sociedad espera m&s de estas personas en relacin con
la o%servancia de la le$ $ el respeto al orden jurdico: !4esde el punto
de vista material la norma no consagra una causal de agravacin
punitiva #ue pueda tildarse de injusta o discriminatoria, $a #ue, si %ien
hace m&s difcil la situacin de ciertas personas ante la aplicacin de la
le$ penal, no lo esta%lece as gratuitamente sino a partir de diferencias
relevantes #ue precisamente llevan a considerar #ue, dentro de la
sociedad, los individuos de #uienes se trata son precisamente los
FdistinguidosF, esto es, los #ue so%resalen por cual#uiera de los factores
enunciados, coloc&ndolos en un nivel privilegiado frente a los dem&s) ,s
precisamente de ellos +a #uienes m&s se ha dado+ de #uienes m&s se
espera en lo relativo a la o%servancia de la le$ $ el respeto al orden
jurdico) 9o puede ser mirada ni evaluada en la misma forma por el
12
legislador ni por el juez la conducta de un individuo com*n #ue la de
a#u/l #ue, precisamente por su puesto dentro de la escala social, tiene
una ma$or responsa%ilidad hacia el conglomerado $ a #uien se mira por
muchos como paradigma $ gua de conducta) 5i, no o%stante su
jerar#ua o su importancia, vulnera las reglas de convivencia, con
mucho ma$or conocimiento acerca del dao #ue su comportamiento
causa, es natural #ue se le apli#ue una ma$or severidad en el juicio $ en
la tasacin de la pena() ,n este aspecto, el de%er de los miem%ros de la
6uerza "*%lica $ de los organismos de seguridad el ,stado de no
afectar el orden p*%lico es ma$or, pues su o%ligacin es precisamente
velar por la proteccin de los ciudadanos
Referencia3 expediente ( 4 0%*1
(emanda de inconstitucionalidad contra el
artculo %&! de la "ey '00 de !222
5agistrado 6ustanciador3
J7R8E I89ACI7 :RE;E"; C<A"J=>
>ogot?, (@C@, trece A1%B de .unio de dos mil trece A!21%B@
La Sa$a P$ena %e $a C&'te C&n(tit)ci&na$, conformada por los magistrados
Jorge Iv?n :alacio :alacio C-uien la presideC , 5ara #ictoria Calle Correa,
5auricio 8onz?lez Cuervo, "uis 8uillermo 8uerrero :Drez, 8abriel Eduardo
5endoza 5artelo, 9ilson :inilla :inilla, Jorge Ignacio :retelt C,al.ub,
Alberto Ro.as Ros y "uis Ernesto #argas 6ilva, en e.ercicio de sus
atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los re-uisitos y tr?mites
establecidos en el (ecreto !2)* de 1001, ,a proferido la presente sentencia
con fundamento en los siguientes
1.1.1. ANTECEDENTES
El veinticinco A!'B de octubre de !21!, en e.ercicio de la accin p/blica de
inconstitucionalidad, el ciudadano 6antiago Alberto 8utiDrrez #alencia,
demand el artculo %&! de la "ey '00 de !222@ A esta demanda se le asign la
radicacin (40%*1@
1.2. 97R5A (E5A9(A(A
El texto de la disposicin demandada es el siguiente3
!L,G 0:: 4, 7111
"or la cual se expide el Cdigo "enal
(julio 72)
4iario ?ficial 9o) 22)1:H de 72 de julio del 7111
11
83@CC>L? 327) CC3C>95@89CC8 4, 8I38J8CC?9) Cuando las
conductas descritas en los artculos anteriores sean cometidas por
miem%ros activos o retirados de la 6uerza "*%lica o de organismos de
seguridad del ,stado, la pena se aumentar& de una tercera parte a la
mitad)()
1.3. (E5A9(A
El ciudadano 6antiago Alberto 8utiDrrez #alencia, considera -ue el
artculo %&! de la "ey '00 de !222, vulnera los artculos 1% y !0 de la
Constitucin :oltica por las siguientes razones3
1.3.1. 6e$ala -ue el legislador desbord los lmites impuestos por la
Constitucin en materia punitiva al consagrar un incremento
autom?tico de la pena del delito de concierto para delin-uir cuando el
su.eto activo sea miembro o ex miembro de la Euerza :/blica o de los
organismos de seguridad del Estado@
1.3.2. 5anifiesta -ue aun-ue no todos los eventos previstos en la modalidad
agravada del concierto para delin-uir tienen una relacin directa con el
servicio desempe$ado por un integrante o ex integrante de la Euerza
:/blica o de organismos de seguridad del Estado, la norma demandada
permite -ue se aumente la pena en relacin con estos su.etos activos sin
-ue los ,ec,os tengan relacin con sus funciones@
1.3.3. Afirma -ue resulta discriminatorio -ue la consecuencia .urdica
prevista en el artculo %&! del Cdigo :enal le sea aplicable a ex
integrantes de la Euerza :/blica sin consideracin al tiempo durante el
cual prestaron sus servicios, ni al momento en el cual de.aron de
prestarlos, ni sobre las funciones desempe$adas@
1.3.4. :or lo anterior, se$ala -ue el Cdigo consagra un trato desigual -ue
desconoce el derec,o fundamental a la igualdad de los miembros
activos o retirados de la Euerza :/blica o de los organismos de
seguridad del Estado@
1.3.5. Aduce -ue la diferenciacin contemplada en el artculo %&! del Cdigo
penal carece de criterios -ue atiendan a una valoracin ob.etiva de
elementos como la gravedad de la conducta, la mayor o menor
afectacin del bien .urdico o el grado de culpabilidad@
1.3.6. Agrega -ue la norma vulnera el artculo !0 de la Constitucin -ue
proscribe el derec,o penal de autor y por ello tambiDn la sancin
especial -ue se ,aga a una persona en consideracin a sus
caractersticas personales@
1!
1.3.7. 6e$ala -ue la norma tambiDn afecta el principio de proporcionalidad o
pro,ibicin de exceso, consagrado en los artculos 1, !, ', ), 11, 1!, 1%
y !1& de la Constitucin poltica, por cuanto consagra una pena
desproporcionada sin una .ustificacin ob.etiva y razonable en contra
de los miembros de las Euerzas Armadas y de los organismos de
seguridad del Estado@
1.3.8. Considera -ue la sancin contemplada en la norma demandada no
cumple con los criterios de razonabilidad, dada la invalidez del ob.eto
perseguido con la aplicacin de la causal de agravacin del delito de
concierto para delin-uir@
1.4. INTERVENCIONES
1.4.1. Inte'*enci+n %e $a Uni*e'(i%a% %e $&( An%e(
El (irector del Frea penal del Consultorio Jurdico de la Eacultad de
(erec,o de la =niversidad de los Andes solicita -ue se declare la
constitucionalidad de la norma demandada por las siguientes razones3
1.4.1.1. 6e$ala -ue el demandante no tiene razn al afirmar -ue la expresin
acusada vulnera el principio de igualdad, ya -ue el legislador puede
e.ercer su potestad de configuracin y establecer tratamientos distintos
ante situaciones de ,ec,o diferentes, sin -ue esto sea una vulneracin
al derec,o de igualdad@
1.4.1.2. Afirma -ue tal y como lo ,a se$alado la Corte Constitucional en
diversas ocasiones, un trato diferenciado frente a dos situaciones
diferentes no constituye siempre una discriminacin, ya -ue el
derec,o a la igualdad debe establecer una identidad entre los iguales y
diferencia entre los desiguales@
1.4.1.3. 6ostiene -ue es posible -ue una norma .urdica no pueda realizar
regulaciones diferentes frente a supuestos iguales, pero si puede
,acerlo frente a supuestos diferentes@
1.4.1.4. 5anifiesta -ue en el presente caso el trato desigual -ue contiene la
medida se fundament en un supuesto de ,ec,o real y concreto -ue
consiste en -uien se concierte, pacte, acuerde o convenga la comisin
de delitos u organice, instruya, entrene o e-uipe a personas en
actividades ilcitas, ostentando la posicin de un miembro activo o
retirado de la fuerza p/blica o de organismos de seguridad del Estado
debe ser sancionado con una pena mayor dada la garanta -ue sobre
ellos deposita una sociedad@
1%
1.4.1.5. 6e$ala -ue la responsabilidad de los miembros de la Euerza :/blica
est? establecida en los artculos !, !1*, y !1+ de la Constitucin
:oltica asign?ndoles a las Euerzas 5ilitares y a la :olica 9acional
una posicin de garante@
1.4.1.6. Afirma -ue para -ue el derec,o a la igualdad sea real y efectivo se
debe valorar si el trato diferenciado derivado de la norma -ue se
estudia, se realiza sobre situaciones similares o por el contrario si el
trato distinto proviene de situaciones diversas como es la situacin -ue
plantea la norma acusada@
1.4.1.7. 5anifiesta -ue en la 6entencia C4%)' de !21!, en la cual se ,abla
del principio de culpabilidad y se ,ace una distincin entre el (erec,o
penal de acto y el (erec,o penal de autor, la pena debe ser
proporcional al grado de culpabilidad@
1.4.1.8. 6e$ala -ue conforme a la confianza -ue deposita la sociedad en la
fuerza p/blica o en miembros de seguridad del Estado, -uienes deben
garantizar la seguridad, una vez esta se ve comprometida por
cual-uier miembro de esa organizacin, pone en riesgo la seguridad
p/blica por lo -ue la sancin punitiva por defraudar dic,as
expectativas debe ser m?s severa@
1.4.1.9. Afirma -ue por la libertad de configuracin -ue tiene el legislador
se busc garantizar -ue la Euerza p:/blica o los miembros de
organismos de seguridad del Estado, mantengan la obligacin de
impedir el desconocimiento de las normas y derec,os@
1.4.1.10. 6e$ala finalmente, -ue cuando alg/n miembro activo o retirado
participa en la comisin de delitos, sea por-ue activamente interviene
en ellas u omite el deber estatal de proteger a los asociados en sus
derec,os, se presenta una violacin a la posicin de garante y de las
condiciones mnimas y b?sicas de una organizacin estatal y por ello
la sancin punitiva m?s severa est? m?s -ue legitimada@
1.4.2. Inte'*enci+n %e$ Mini(te'i& %e ")(ticia , %e$ De'ec-&.
"a apoderada del 5inisterio de Justicia y del (erec,o, solicita -ue se
declare la constitucionalidad de las normas acusadas por las siguientes
razones3
1.4.2.1. Considera -ue el legislador ,a -uerido darle especificidad al
ob.etivo de la conducta del autor, por lo -ue al valorar el
1&
comportamiento y compararlo frente al tipo penal de concierto para
delin-uir, se debe verificar si el acuerdo de los agentes se encamin a
la comisin de alguna actividad delictiva en general, de acuerdo al
primer inciso, o las -ue taxativamente se$ala el inciso segundo en
particular@
1.4.2.2. Afirma -ue el legislador tiene la potestad legtima de configuracin
en materia penal con el fin de prevenir el da$o social -ue genera el
concierto para delin-uir, por lo -ue resulta v?lido el aumento de la
pena de una tercera parte a la mitad cuando el delito se comete por
miembros activos o retirados de la Euerza p/blica o de organismos de
seguridad del Estado@
1.4.2.3. 6e$ala -ue de acuerdo a lo planteado por el profesor Eernando
;ocora y a la .urisprudencia de la Corte Constitucional no resulta
discriminatorio con relacin a los miembros activos y a los ex
integrantes de la Euerza p/blica consagrar un aumento punitivo si
cometen el delito de concierto para delin-uir@
1.4.2.4. Afirma -ue la agravacin punitiva del concierto para delin-uir
prevista para los miembros de la Euerza p/blica o de los organismos
de seguridad del Estado -ue cometan esa conducta est? .ustificada por
la Constitucin en la libertad de configuracin del legislador@
1.4.2.5. 5anifiesta -ue la calidad de miembro de la Euerza p/blica en
e.ercicio de funciones relacionadas o no con el servicio es un
elemento fundamental para determinar la competencia de la .usticia
penal ordinaria o de la .usticia penal militar para conocer del delito,
por lo -ue no ,ay violacin del principio de igualdad, ya -ue tanto el
Cdigo :enal como el Cdigo :enal 5ilitar contemplan garantas al
derec,o de defensa y contradiccin como desarrollo del debido
proceso en condiciones de igualdad para unos y otros@
1.4.2.6. 6e$ala -ue la norma acusada se clasifica como un tipo penal en
blanco, no se puede leer aisladamente como se pretende, sino dentro
del contexto correspondiente y con referencia a los delitos a los cuales
se refiere@ Adicionalmente, indica -ue la norma constituye en s misma
un agravante de la conducta@
1.4.2.7. Afirma finalmente, -ue frente a la vulneracin del artculo !0 de la
Constitucin sobre la proscripcin del (erec,o penal de autor, el
Cdigo :enal de !222 ,a eliminado dic,o concepto en las figuras en
las -ue para su valoracin estaba tal previsin@
1'
1.4.3. Inte'*enci+n %e$ Mini(te'i& %e De/en(a Naci&na$.
"a apoderada del 5inisterio de (efensa 9acional solicita -ue se
declare la exe-uibilidad de la norma demandada por los siguientes
motivos3
1.4.3.1. 6e$ala -ue el rDgimen penal militar se puede considerar como un
con.unto normativo -ue crea, regula, establece y desarrolla un
cat?logo de conductas cuyo incumplimiento genera unas sanciones@
1.4.3.2. Afirma -ue este rDgimen no pretende sino ,acer efectivos los
principios de legalidad, debido proceso, igualdad material y e-uidad a
partir del establecimiento de condiciones -ue permitan un rDgimen
penal en el -ue se reconozcan los derec,os fundamentales de todas las
personas@
1.4.3.3. 5anifiesta -ue el principio de legalidad en materia penal constituye
una con-uista del constitucionalismo al ser una salvaguarda de la
seguridad .urdica de los ciudadanos, protegiendo adem?s la libertad
individual, controlando la arbitrariedad .udicial y asegurando la
igualdad de las personas ante el poder punitivo estatal@
1.4.3.4. 6e$ala -ue el legislador slo puede tipificar como conductas
relevantes en lo disciplinario los comportamientos -ue afecten los
deberes funcionales de -uienes cumplen funciones p/blicas, as
mismo indica -ue el fundamento de la imputacin y como
consecuencia el e.ercicio de la potestad sancionadora del Estado, est?
determinado por la infraccin de los deberes funcionales del servidor
p/blico@
1.4.3.5. Indica -ue la poltica criminal se articula en normas penales, ya -ue
tal y como lo ,a se$alado esta Corporacin en sentencia C4'2& de
100% la legislacin penal es manifestacin concreta de la poltica
criminal del Estado@ As mismo, se$ala la relacin existente entre la
poltica criminal y la Constitucin ya -ue ,a existido una
constitucionalizacin de aspectos medulares del (erec,o penal en
materia sustantiva y procedimental@
1.4.3.6. Afirma -ue de acuerdo a lo se$alado por la Corte Constitucional, la
poltica criminal debe concebirse dentro de los lmites materiales -ue
se$ala la constitucin, pero m?s all? de esos lmites, el legislador tiene
una potestad de configuracin amplia -ue le permite trazar la
orientacin de la poltica criminal mediante la expedicin de leyes@
1)
1.4.3.7. 6e$ala -ue en el presente caso no se ,a demandado la razonabilidad
de los cdigos, sino -ue se debe analizar si el Cdigo penal como el
Cdigo de :rocedimiento :enal son manifestaciones del dise$o de la
poltica criminal del Estado, y sostiene -ue s lo son@
1.4.3.8. 5anifiesta finalmente -ue el Cdigo :enal y el Cdigo de
:rocedimiento :enal son articulaciones de la poltica criminal del
Estado, por lo -ue son infundados los cargos contra la "ey '00 de
!222 y la "ey )22 de !222, basados en la falta de competencia del
Eiscal 8eneral de la 9acin para presentar los respectivos proyectos
de ley, y se$ala -ue se debe declarar su constitucionalidad por tal
motivo@
2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PBLICO
El Procurador General de la Nacin present concepto en el cual solicita
que la orte declare la e!equi"ilidad del art#culo 342 de la $e% 599 de
2000 por las si&uientes ra'ones(
2.1. 6e$ala -ue en diversas ocasiones la :rocuradura ,a indicado -ue
conforme a la Constitucin y a lo se$alado por la Corte Constitucional,
el "egislador tiene un amplio margen de configuracin en materia
punitiva teniendo como lmites el ordenamiento constitucional vigente y
los derec,os fundamentales reconocidos en la Carta :oltica y en los
tratados internacionales de (erec,os ,umanos@
2.2. 5anifiesta -ue al tipificar una conducta y fi.ar una pena
correspondiente a -uien la cometa, as como establecer los casos en -ue
la conducta merece un reproc,e social y una sancin punitiva mayor
como sucede en el asunto -ue se debate, el legislador act/a conforme a
sus competencias constitucionales y las disposiciones -ue adopte gozan
de presuncin de constitucionalidad@
2.3. Afirma igualmente -ue no encuentra de ninguna manera -ue la norma
demandada ,aya vulnerado los derec,os a la igualdad o al debido
proceso@
2.4. 6e$ala -ue el derec,o fundamental al debido proceso de acuerdo a lo
manifestado en la Constitucin :oltica, es un derec,o -ue se debe
aplicar a todas las actuaciones .udiciales y administrativas y -ue no
incide en la libertad de configuracin en materia penal, sino /nicamente
en lo -ue tiene -ue ver con el principio de tipificacin AlegalidadB@
2.5. Afirma -ue los reproc,es del demandante son irrelevantes e
insuficientes, ya -ue no demuestran -ue el artculo %&! de la "ey '00 de
!222 consagre una causal de agravacin ininteligible o confusa -ue se
deba someter al criterio sub.etivo del .uez, sino -ue solo manifiesta su
1*
inconformidad frente a dic,a norma se$alando -ue es desproporcionada
e in.ustificada@
2.6. 5anifiesta -ue el legislador no debe .ustificar cada una de sus
decisiones de poltica legislativa en materia penal y -ue no todos los
ciudadanos deben aprobar y compartir las razones -ue tiene el
legislador para tipificar una conducta@
2.7. 6e$ala -ue el ,ec,o de establecerse una causal de agravacin ob.etiva
como el pertenecer o ,aber pertenecido a los organismos de seguridad
del Estado o a la Euerza :/blica, no constituye una violacin al derec,o
fundamental al debido proceso@
2.8. Indica -ue una norma de derec,o sustancial como la demandada, no
contrara la pro,ibicin de establecer un (erec,o penal de autor ya -ue
no se est? penalizando a la persona por ser -uiDn, es sino -ue se
establece una situacin concreta, ob.etiva y verificable, -ue para el
legislador conductas como el concierto para delin-uir y el
entrenamiento para conductas ilcitas deben tener una mayor sancin@
2.9. Afirma -ue de acuerdo al derec,o a la igualdad, como el artculo %&!
del Cdigo penal consagra un trato distinto a los miembros activos o
retirados de la Euerza :/blica frente al resto de los ciudadanos, se ,ace
una distincin de acuerdo a esa diferencia, lo cual constituye una
situacin concreta, especfica y ob.etiva -ue distingue .ustamente a unos
su.etos de los otros@
2.10. 6e$ala -ue el legislador puede otorgar un trato diferenciador, de acuerdo
a su potestad legislativa a a-uellas personas -ue en razn de su traba.o,
cargo o funcin en la sociedad y por la dignidad funcional -ue implica,
tienen o tuvieron el deber de proteger el bien .urdico de la seguridad y
el orden p/blico castig?ndoles m?s severamente cuando de manera
consciente y voluntaria se alen con otros para cometer delitos o
entrenarlos para infringir la "ey@
2.11. 5anifiesta como e.emplo -ue el constituyente -uiso darle un trato
diferente a los miembros de la Euerza :/blica al establecer un fuero
penal diferente, -ue es el fuero penal militar, relativo a los delitos
cometidos por sus miembros -ue tengan relacin con el servicio@
2.12. Indica -ue la accin de inconstitucionalidad tiene como propsito -ue
se active la .urisdiccin constitucional para -ue se e.erza un control de
constitucionalidad sobre las leyes y decida si estas son o no respetuosas
del ordenamiento constitucional, por lo -ue dic,a accin no puede tener
como ob.etivo -ue los ciudadanos ,agan decir a la "ey lo -ue
consideren preferible, ideal o conveniente@
1+
2.13. 6e$ala -ue es contrario a la naturaleza de la accin de
inconstitucionalidad -ue se pretendan fi.ar los elementos sustanciales de
un tipo penal o -ue se establezcan las causales de agravacin punitiva
para un caso especfico, ya -ue permitir estas pretensiones constituira
una extralimitacin de la Corte y una vulneracin de los derec,os y
competencias del "egislador@
3. CONSIDERACIONES
3.1. COMPETENCIA
"a Corte Constitucional es competente, de conformidad con lo
dispuesto en el numeral & del artculo !&1 de la Constitucin, para
pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada en
contra del artculo %&! de la "ey '00 de !222@
3.2. ASUNTOS PRELIMINARES
3.2.1. INE0ISTENCIA DE COSA "U!GADA
3.2.1.1. "a cosa .uzgada constitucional se puede definir como el car?cter
inmutable de las sentencias de la Corte Constitucional
1
, cuyo principal efecto
es -ue una vez esta Corporacin se ,a pronunciado de fondo sobre la
exe-uibilidad de un determinado precepto, no puede volver a ocuparse del
tema
!
@ "a Corte ,a explicado -ue existe cosa .uzgada absoluta, !cuando el
pronunciamiento de constitucionalidad de una disposicin, a trav/s del
control a%stracto, no se encuentra limitado por la propia sentencia, es decir,
se entiende #ue la norma es exe#ui%le o inexe#ui%le en su totalidad $ frente a
todo el texto Constitucional(
3
@ :or su parte, la cosa constitucional relativa se
presenta !cuando el juez constitucional limita en forma expresa los efectos de
la decisin, dejando a%ierta la posi%ilidad para #ue en un futuro se formulen
nuevos cargos de inconstitucionalidad contra la norma #ue ha sido o%jeto de
examen, distintos a los #ue la Corte $a ha analizado(
2
@
3.2.1.2. "a doctrina constitucional ,a previsto tres A%B excepciones al alcance de
la cosa .uzgada constitucional
'
3
1 6entencia de la Corte Constitucional C42!+ de !22), 5@:@ <umberto Antonio 6ierra :orto@
2 6entencia de la Corte Constitucional C42*0 de !211, 5@:@ 9ilson :inilla :inilla@
3 6entencia de la Corte Constitucional C4&)0 de !22+, 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndez@ C4'&! de !211,
5@:@ "uis Ernesto #argas 6ilva@ C4%12 de !22!G C40*+ de !212, 5@:@ "uis Ernesto #argas 6ilvaG C4+10 de
!212, 5@:@ Jorge Iv?n :alacio :alacioG 6entencia C42)1 de !212, 5@:@ Jorge Iv?n :alacio :alacioG
6entencia C4*!0/20, 5@:@ Jorge Iv?n :alacio :alacioG 6entencia C4&2) de !220, 5@:@ 9ilson :inilla
:inillaG C41&0 de !220, 5@:3 8abriel Eduardo 5endoza 5arteloG C4'1) de !22*, 5@:@ Jaime Crdoba
;rivi$oG C4)&* de !22), 5@:@ Alvaro ;afur 8alvisG C4%12 de !22!, 5@:@ Rodrigo Escobar 8il@
4 6entencia de la Corte Constitucional C4%12 de !22!, 5@:@ Rodrigo Escobar 8ilG C4)&* de !22), 5@:@
Alvaro ;afur 8alvisG C4'1) de !22*, 5@:@ Jaime Crdoba ;rivi$o C4&)0 de !22+, 5@:@ Clara InDs #argas
<ern?ndezG 6entencia C4*!0 de !220, 5@:@ Jorge Iv?n :alacio :alacioG 6entencia C4&2) de !220, 5@:@
9ilson :inilla :inillaG C41&0 de !220, 5@:3 8abriel Eduardo 5endoza 5artelo C40*+ de !212, 5@:@ "uis
Ernesto #argas 6ilvaG C4+10 de !212, 5@:@ Jorge Iv?n :alacio :alacioG 6entencia C42)1 de !212, 5@:@
Jorge Iv?n :alacio :alacioG C4'&! de !211, 5@:@ "uis Ernesto #argas 6ilvaG@
5 6entencia de la Corte Constitucional C42!0 de !220, 5@:@ Rodrigo Escobar 8il
10
)i* "a cosa .uzgada relativa implcita, frente a la cual esta Corporacin
,a se$alado3 H"uede suceder #ue la Corte ha$a declarado la
exe#ui%ilidad de una disposicin legal solamente desde el punto de
vista formal, caso en el cual la cosa juzgada operar& en relacin con
este aspecto #uedando a%ierta la posi%ilidad para presentar $
considerar nuevas demandas de inconstitucionalidad por su
contenido material' o %ien puede acaecer #ue la Corte al declarar la
exe#ui%ilidad de una norma ha$a limitado su decisin a un aspecto
constitucional en particular o a su confrontacin con determinados
preceptos de la Carta "oltica, situacin en la cual la cosa juzgada
opera solamente en relacin con lo analizado $ decidido en la
respectiva sentencia(
=
@
)ii*"a cosa .uzgada aparente, -ue se presenta !si pese al silencio #ue se
o%serva en la parte resolutiva de la sentencia, existen en su parte
motiva referencias suficientes para concluir #ue, en realidad, la
Corte limit su an&lisis *nicamente a los cargos #ue le fueron
planteados en la demanda, o a la confrontacin de la norma acusada
con el contenido de unos determinados preceptos constitucionales(
H
@
)iii* :or su parte, la doctrina de la Constitucin viviente consiste en
!una posi%ilidad, en todo caso excepcionalsima, de someter
nuevamente a an&lisis de constitucionalidad disposiciones so%re las
cuales existe un pronunciamiento de exe#ui%ilidad, en la #ue dicha
opcin concurre cuando en un momento dado, a la luz de los
cam%ios econmicos, sociales, polticos, e incluso ideolgicos $
culturales de una comunidad, no resulte sosteni%le, a la luz de la
Constitucin, + #ue es expresin, precisamente, en sus contenidos
normativos $ valorativos, de esas realidades +, un pronunciamiento
#ue la Corte ha$a hecho en el pasado, con fundamento en
significaciones constitucionales materialmente diferentes a a#uellas
#ue ahora de%en regir el juicio de Constitucionalidad de una
determinada norma(
;
@
3.2.1.3. $a situacin es +,s co+ple-a cuando en un pronuncia+iento pre.io la orte
declar e!equi"le la disposicin acusada. En estos casos/ co+o 0a indicado esta
6 6entencias de la Corte Constitucional C41'% de !22!, 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndezG C4*0+ de !22%,
5@:3 Jaime Crdoba ;rivi$o@ (r@ Jaime Crdoba ;rivi$o y G C4!%* A de !22&, 5@:@ 5anuel Jose Cepeda
EspinosaG@
7 6entencias de la Corte Constitucional C40%1 de !22+, 5@:@ 9ilson :inilla :inilla y C4!)2 de !211, 5@:@
Jorg Iv?n :alacio :alacio@
8 6entencia de la Corte Constitucional C42!0 de !220, 5@:@ Rodrigo Escobar 8il
!2
orporacin/ para que pueda 0a"larse de la e!istencia de cosa -u'&ada en estricto
sentido/ es preciso que la nue.a contro.ersia .erse( (i) so"re el +is+o contenido
nor+ati.o de la +is+a disposicin e!a+inada en oportunidad pre.ia por la orte
onstitucional/ % (ii) so"re car&os id1nticos a los anali'ados en ocasin anterior.
9
3.2.1.4. $a identidad de car&os i+plica un e!a+en tanto de los contenidos nor+ati.os
constitucionales 2rente a los cuales se lle. a ca"o la con2rontacin/ co+o de la
ar&u+entacin e+pleada por el de+andante para 2unda+entar la presunta
.ulneracin de la arta3 +ientras la identidad de contenidos nor+ati.os acusados
de+anda re.isar el conte!to nor+ati.o en el que se aplica la disposicin desde el
punto de .ista de la doctrina de la onstitucin .i.iente
10
.
3.2.1.5. 4i "ien esta orporacin no 0a anali'ado la constitucionalidad de la nor+a
de+andada/ por lo cual en este caso no se presenta una cosa -u'&ada 2or+al/ de"en
reali'arse una serie de precisiones especiales que descartan ta+"i1n la
con2i&uracin de una cosa -u'&ada +aterial.
3.2.1.6. El 5ecreto 1194 de 1989 tipi2ic los delitos de pro+ocin % direccin de
escuadrones de la +uerte/ "andas de sicarios o de -usticia pri.ada
11
/ pertenencia a
estos &rupos
12
% entrena+iento +ilitar para el desarrollo de acti.idades delicti.as
13
/
as# co+o ta+"i1n creo una causal de a&ra.acin para las conductas puni"les
anteriores Cuando las conductas descritas en el presente Decreto sean cometidas
por miembros activos o retirados de las Fuerzas Militares o de Polica Nacional o
de organizaciones de seguridad del Estado
14
.
3.2.1.7. Este 5ecreto 2ue adoptado co+o le&islacin per+anente +ediante el 5ecreto
2266 de 1991/ el cual 2ue posterior+ente de+andado ante la orte onstitucional
por los ciudadanos 6ar#a onsuelo del 7#o 6antilla % 7einaldo 8otero 8edo%a/
quienes plantearon 3 car&os distintos(
)i* 9iolacin al principio nullum crimen nulla poena sine lege previa scripta et
certa por considerar que todas las disposiciones contenidas en el Decreto !!""
de 1#$$1 contienen tipos penales abiertos abstractos ambiguos e
indeterminados motivadores de una %acultad discrecional para el &uzgador a
e%ecto de 'ue legisle sobre la tipicidad ( la culpabilidad determinando la
e)istencia del *ec*o punible atendiendo a valoraciones sub&etivas
1+
.
)ii* 9iolacin del principio de i&ualdad ante la le% al considerarse que las nor+as
penales de e!cepcin las normas protectoras de derec*os tanto en su %orma
descriptiva como en los mecanismos de e&ecuci,n para su cumplimiento deben
9 6entencia de la Corte Constitucional C4!!+ de !220, 5@:@ <umberto Antonio 6ierra :orto@
10 6entencia de la Corte Constitucional C4!!2 de !211, 5@:@ Jorge Ignacio :retelt C,al.ub
11 Art@ 1I del (ecreto 110& de 10+03 H5ientras subsista turbado el orden p/blico y en estado de sitio el
territorio nacional, -uien promueva, financie, organice, diri.a, fomente o e.ecute actos tendientes a
obtener a obtener la formacin o ingresos de personas a grupos armados de los denominados com/nmente
escuadrones de la muerte, bandas de sicarios o de .usticia privada, e-uivocadamente denominados
paramilitares, ser? sancionado por este solo ,ec,o con pena de prisin de veinte A!2B a treinta A%2B a$os y
multa de cien A122B a ciento cincuenta A1'2B salarios mnimos legales mensualesJ@
12 Art@ !I del (ecreto 110& de 10+03 H"a persona -ue ingrese, se vincule, forme parte o a cual-uier ttulo
pertenezca a los grupos armados a -ue se refiere el artculo anterior, ser? sancionado, por este solo ,ec,o,
con pena de prisin de diez A12B a -uince A1'B a$os y multa de cincuenta A'2B a cien A122B salarios
mnimos legales mensuales, sin per.uicio de la sancin -ue le corresponda por los dem?s delitos -ue
cometa en e.ercicio de esa finalidadJ@
13 Art@ %I del (ecreto 110& de 10+03 HEl -ue instruya, entrene o e-uipe a personas en t?cticas, tDcnicas o
procedimientos militares para el desarrollo de las actividades delictivas de los grupos anteriormente
mencionados, incurrir? en prisin de -uince A1'B a veinte A!2B a$os y en multa de cincuenta A'2B a cien
A122B salarios mnimos legales mensualesJ@
14 Art@ & del (ecreto 110& de 10+0@
15 6entencia de la Corte Constitucional C 4 1!* de 100%, 5@:@ Ale.andro 5artnez Caballero@
!1
estar revestidas de una generalidad tal 'ue permita 'ue los derec*os de todos
los ciudadanos se encuentren debidamente protegidos dentro de las mismas
condiciones ( circunstancias pues la Constituci,n protege valores generales

.
)iii* $a dero&acin por la constitu%ente de los +oti.os 2undantes para la
e!pedicin de este decreto de estado de sitio se:al,ndose que no se entiende
c,mo a partir de la e)pedici,n de la nueva Carta de derec*os ( la derogatoria
de esa medida e)ceptiva -Decreto 1".4 del 4 de &ulio de 1#$$1/ se mantengan
vigentes normas 'ue en su momento tenan como %undamento %actores reales
'ue *o( todava subsisten sin necesidad de 'ue para contrarrestarlos *a(a sido
necesario volver a declarar turbado el orden p0blico mediante un estado de
e)cepci,n

#
3.2.1.8. $a orte onstitucional declar la constitucionalidad del 5ecreto 2266 de 1991/
con e!cepcin de las e!presiones ;intendente;/ ;co+isario;/ ;suplente;/ ;once-os
<ntendenciales; ;once-os o+isariales;/ ;4u"director Nacional de =rden
P>"lico; % ;5irector 4eccional de =rden P>"lico;/ por las ra'ones e!puestas en
dic0o 2allo/ +ediante la sentencia ? 127 de 1993.

3.2.1.9. $a $e% 599 de 2000/ ca+"i la con2i&uracin de los delitos que sancionan las
asociaciones il#citas/ centrando su aplicacin en el concierto para delinquir % el
entrena+iento para acti.idades il#citas % no consa&r de +anera espec#2ica los
delitos de pro+ocin % direccin de escuadrones de la +uerte/ "andas de sicarios o
de -usticia pri.ada % pertenencia a estos &rupos. @inal+ente el art#culo 342 del
di&o Penal consa&r una causal de a&ra.acin de los delitos de concierto para
delinquir % entrena+iento para acti.idades il#citas( ACuando las conductas descritas
en los artculos anteriores sean cometidas por miembros activos o retirados de la
Fuerza P0blica o de organismos de seguridad del Estado la pena se aumentar1 de
una tercera parte a la mitad#
3.2.1.10. 5e esta +anera/ la $e% 599 de 2000 consa&r una causal de a&ra.acin +u%
si+ilar a la conte+plada en el art#culo 4B del decreto 1194 de 1989 pero 2rente a
conductas puni"les +u% distintas/ pues +ientras el art#culo 342 del di&o Penal
a&ra.a los delitos de concierto para delinquir % entrena+iento para acti.idades
il#citas/ el art#culo 4B del 5ecreto 1194 de 1989 a&ra.a"a los delitos de pro+ocin %
direccin de escuadrones de la +uerte/ "andas de sicarios o de -usticia pri.ada
pertenencia a estos &rupos % el delito de entrena+iento para acti.idades il#citas.
3.2.1.11. En este sentido/ se considera que no e!iste cosa -u'&ada constitucional por los
si&uientes +oti.os(
)i* En pri+er lu&ar/ los car&os por los cuales 2ue declarado constitucional el
5ecreto 2266 de 1991 son co+pleta+ente distintos a los que se plantean en la
de+anda en este proceso. En este sentido/ +ientras en la sentencia C 127 de
1993 se estudi si la nor+a .ulnera"a el principio de le&alidad % el principio de
i&ualdad por desconocer el car,cter &eneral de la le% penal a tra.1s de la
tipi2icacin de delitos en una le&islacin de e!cepcin/ en el presente proceso se
plantea si el le&islador des"ord los l#+ites i+puestos por la onstitucin en
+ateria puniti.a al consa&rar un incre+ento auto+,tico in-usti2icado de la pena
del delito de concierto para delinquir cuando el su-eto acti.o sea +ie+"ro o e!
+ie+"ro de la @uer'a P>"lica o de or&anis+os de se&uridad del Estado.
)ii* En se&undo lu&ar/ si "ien la redaccin del art#culo 4B del 5ecreto 2266 de 1989
es si+ilar a la del art#culo 342 de la $e% 599 de 2000/ las dos )2* nor+as
6entencia de la Corte Constitucional C 4 1!* de 100%, 5@:@ Ale.andro 5artnez Caballero@
6entencia de la Corte Constitucional C 4 1!* de 100%, 5@:@ Ale.andro 5artnez Caballero@
!!
a&ra.an conductas puni"les distintas/ pues el pri+ero a&ra.a la pro+ocin %
direccin de escuadrones de la +uerte/ "andas de sicarios o de -usticia pri.ada
pertenencia a estos &rupos % el delito de entrena+iento para acti.idades il#citas %
el se&undo de los delitos de concierto para delinquir % entrena+iento para
acti.idades il#citas.
Dec'et& 1122 %e 1343 Le, 533 %e 1666
Art@ 1I3 HKuien promueva, financie,
organice, diri.a, fomente o e.ecute actos
tendientes a obtener la formacin o
ingreso de personas a grupos armados de
los denominados com/nmente
escuadrones de la muerte, bandas de
sicarios o de .usticia privada,
e-uivocadamente denominados
paramilitares, ser? sancionado por este
solo ,ec,o con pena de prisin de veinte
A!2B a treinta A%2B a$os y multa de cien
A122B a ciento cincuenta A1'2B salarios
mnimos legales mensuales@
Art@ !I3 H"a persona -ue ingrese, se
vincule, forme parte o a cual-uier ttulo
pertenezca a los grupos armados a -ue se
refiere el artculo anterior, ser?
sancionada, por este solo ,ec,o, con
pena de prisin de diez A12B a -uince A1'B
a$os y multa de cincuenta A'2B a cien
A122B salarios mnimos legales
mensuales, sin per.uicio de la sancin
-ue le corresponda por los dem?s delitos
-ue cometa a e.ercicio de esa finalidadJ@
Art@ %&23 HCuando varias personas
se concierten con el fin de cometer
delitos, cada una de ellas ser?
penada, por esa sola conducta, con
prisin de tres A%B a seis A)B a$os@
Cuando el concierto sea para
cometer delitos de genocidio,
desaparicin forzada de personas,
tortura, desplazamiento forzado,
,omicidio, terrorismo, narcotr?fico,
secuestro extorsivo, extorsin o para
organizar, promover, armar o
financiar grupos armados al margen
de la ley, la pena ser? de prisin de
seis A)B a doce A1!B a$os y multa de
dos mil A!@222B ,asta veinte mil
A!2@222B salarios mnimos
mensuales legales vigentes@
"a pena privativa de la libertad se
aumentar? en la mitad para -uienes
organicen, fomenten, promuevan,
diri.an, encabecen, constituyan o
financien el concierto o la
asociacin para delin-uirJ@
Art@ %I3 HEl -ue instruya, entrene o
e-uipe a personas en t?cticas, tDcnicas o
procedimientos militares para el
desarrollo de las actividades delictivas de
los grupos anteriormente mencionados,
incurrir? en prisin de -uince A1'B a
veinte A!2B a$os y en multa de cincuenta
A'2B a cien A122B salarios mnimos
legales mensualesJ@
Art@ %&13 HEntrenamiento para
actividades ilicitas@ El -ue organice,
instruya, entrene o e-uipe a personas
en t?cticas, tDcnicas o
procedimientos militares para el
desarrollo de actividades terroristas,
de escuadrones de la muerte, grupos
de .usticia privada o bandas de
sicarios, o los contrate, incurrir? en
prisin de -uince A1'B a veinte A!2B
a$os y en multa de mil A1@222B a
veinte mil A!2@222B salarios mnimos
legales mensuales vigentesJ@
Por lo anterior es e.idente que no se con2i&ura cosa -u'&ada constitucional/ por
cuanto los car&os estudiados por la orte en la sentencia C 127 de 1993 2ueron
a"soluta+ente distintos a los planteados por el de+andante % ade+,s las dos )2*
nor+as conte+plan causales de a&ra.acin que se aplican a delitos distintos en el
+arco de le&islaciones penales di2erentes % especial+ente de una 2or+a de
!%
dosi2icacin puniti.a distinta conte+plada en los art#culos 60 % 61 del di&o
Penal/ +u% di2erente a la se:alada por el 5ecreto $e% 100 de 1980.
3.2.2. ANLISIS DE LA APTITUD DEL CARGO FORMULADO POR EL
DEMANDANTE
3.2.2.1. El art#culo 2D del 5ecreto 2067 de 1991 se:ala los ele+entos indispensa"les que
de"e contener la de+anda en los procesos de control de constitucionalidad
16
.
oncreta+ente/ el ciudadano que e-erce la accin p>"lica de inconstitucionalidad
contra una disposicin deter+inada de"e indicar con precisin el ob&eto
de+andado/ el concepto de la violaci,n % la ra'n por la cual la orte es
competente para conocer del asunto.
3.2.2.2. Por otro lado/ en la 4entencia ?1052 de 2001/ la orte se:al las caracter#sticas
que de"e reunir el concepto de .iolacin 2or+ulado por el de+andante/
esta"leciendo que las ra'ones presentadas por el actor de"en ser claras ciertas/
espec%icas/ pertinentes ( su%icientes posicin aco&ida por esta orporacin en
-urisprudencia reiterada
17
.
3.2.2.3. En este caso/ el actor indic con precisin el o"-eto de+andado/ el cual
corresponde al art#culo 342 de la $e% 599 de 20003 se:al las ra'ones por las cuales
la orte onstitucional es co+petente %3 e!plic el concepto de la .iolacin al
e!presar que el le&islador des"ord los l#+ites i+puestos por la onstitucin en
+ateria puniti.a al consa&rar un incre+ento auto+,tico in-usti2icado de la pena del
delito de concierto para delinquir cuando el su-eto acti.o sea +ie+"ro o e!
+ie+"ro de la @uer'a P>"lica o de or&anis+os de se&uridad del Estado.
3.2.2.4. Es# +is+o/ esta orporacin considera que el car&o se:alado por el actor cu+ple
con los requisitos indicados por la orte onstitucional para con2i&urar un car&o de
constitucionalidad por las si&uientes ra'ones(
3.2.2.5. 4e presenta el requisito de certe'a/ pues la a2ir+acin del actor que es el punto de
partida de la de+anda es cierta/ %a que e2ecti.a+ente el art#culo 342 consa&ra una
causal de a&ra.acin del delito de concierto para delinquir por ser o 0a"er sido
+ie+"ro de la 2uer'a p>"lica sin consideracin al tie+po durante el cual prestaron
sus ser.icios/ ni al +o+ento en el cual de-aron de prestarlos/ ni so"re las 2unciones
dese+pe:adas. El resto de a2ir+aciones/ diri&idas a se:alar que esta circunstancia
constitu%e una +ani2estacin del 5erec0o penal de autor proscrito por el art#culo 29
de la onstitucin % que a2ecta los principios de proporcionalidad/ i&ualdad %
ra'ona"ilidad son precisa+ente el o"-eto de an,lisis de esta constitucionalidad.
3.2.2.6. 4e con2i&ura el requisito de claridad/ pues la de+anda e!pone de +anera
co+prensi"le % ra'onada sus ar&u+entos.
16 Artculo !I del (ecreto !2)* de 10013 H"as demandas en las acciones p/blicas de inconstitucionalidad se
presentar?n por escrito, en duplicado, y contendr?n3 1@ El se$alamiento de las normas acusadas como
inconstitucionales, su transcripcin literal por cual-uier medio o un e.emplar de la publicacin oficial de
las mismasG !@ El se$alamiento de las normas constitucionales -ue se consideren infringidasG %@ "os
razones por las cuales dic,os textos se estiman violadosG &@ Cuando fuera el caso, el se$alamiento del
tr?mite impuesto por la Constitucin para la expedicin del acto demandado y la forma en -ue fue
-uebrantadoG y '@ "a razn por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda@J
17 #er entre otras las 6entencias de la Corte Constitucional3 C C &+2 de !22%, 5@:@ (r@ Jaime Crdoba
;rivi$oG C C )') de !22%, 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndezG C C !!* de !22&, 5@:@3 5anuel JosD
Cepeda EspinosaG C C )*' de !22', 5@:@ Jaime Arau.o RentaraG C C 2!' de !212, 5@:@ <umberto
Antonio 6ierra :ortoG C C '%2 de !212, 5@:@ Juan Carlos <enao :DrezG C C )&1 de !212, 5@:@ 8abriel
Eduardo 5endoza 5arteloG C C )&* de !212, 5@:@3 (r@ "uis Ernesto #argas 6ilvaG C C )&0 de !212, 5@:@
<umberto Antonio 6ierra :ortoG C C +10 de !212, 5@:@ Jorge Iv?n :alacio :alacioG C C +&2 de !212, 5@:@
"uis Ernesto #argas 6ilvaG C C 0*+ de !212, 5@:@ "uis Ernesto #argas 6ilvaG C C )&* de !212, 5@:@ "uis
Ernesto #argas 6ilvaG y C C %)0 de !211, 5@:@ Jorge Iv?n :alacio :alacio@
!&
3.2.2.7. 4e presenta el requisito de pertinencia/ pues los reproc0es reali'ados a la nor+a
son constitucionales/ teniendo en cuenta que se se:ala que la disposicin acusada
.ulnera los art#culos 13 % 29 de la onstitucin Pol#tica.
3.2.2.8. @inal+ente/ se con2i&ura el requisito de su2iciencia/ pues la de+anda 0a &enerado
una duda so"re la constitucionalidad de la nor+a acusada. En este sentido se resalta
que en reiteradas oportunidades esta orporacin 0a considerado rele.ante anali'ar
la constitucionalidad de las causales de -usti2icacin consa&radas en el di&o
penal/ anali'ado si las +is+as son proporcionales % ra'onadas/ tal co+o se 0i'o en
las sentencias( ?013 de 1997
18
/ ?087 de 1997
19
? 1080 de 2002
20
?535 de
2006
21
?115 de 2008
22
?029 de 2009
23
?521 de 2009
24
% ?100 de 2011
25
.
En este sentido/ la su2iciencia 0ace re2erencia si+ple+ente a que las ra'ones de las
de+anda contengan todos los elementos %1cticos ( probatorios 'ue son necesarios
para adelantar el &uicio de inconstitucionalidad de %orma 'ue e)ista por lo menos
una sospec*a o duda mnima sobre la constitucionalidad del precepto
impugnado
!"
# Por lo anterior/ la orte onstitucional en una l#nea consolidada %
reiterada +u% reciente+ente
27
0a se:alado que el e!a+en de los requisitos ad-eti.os
de la de+anda de constitucionalidad no de"e ser so+etido a un escrutinio
e!cesi.a+ente ri&uroso % que de"e pre2erirse una decisin de 2ondo para pri.ile&iar
la e2ecti.idad de los derec0os de participacin ciudadana % de acceso al recurso
-udicial e2ecti.o ante la orte(
2#2# No obstante tambi3n *a resaltado con base en el principio pro actione
'ue el e)amen de los re'uisitos ad&etivos de la demanda de
constitucionalidad no debe ser sometido a un escrutinio e)cesivamente
riguroso ( 'ue debe pre%erirse una decisi,n de %ondo antes 'ue una
in*ibitoria de manera 'ue se privilegie la e%ectividad de los derec*os de
participaci,n ciudadana ( de acceso al recurso &udicial e%ectivo ante la
Corte
!.
# Este principio tiene en cuenta 'ue la acci,n de inconstitucionalidad
es de car1cter p0blico es decir abierta a todos los ciudadanos por lo 'ue no
e)ige acreditar la condici,n de abogado
!$
4 en tal medida el rigor en el
&uicio 'ue aplica la Corte al e)aminar la demanda no puede convertirse en
un m3todo de apreciaci,n tan estricto 'ue *aga nugatorio el derec*o
reconocido al actor ( 'ue la duda *abr1 de interpretarse a %avor del
demandante es decir admitiendo la demanda ( %allando de %ondo#
25
3.3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURDICO

El ciudadano 6antiago Alberto 8utiDrrez #alencia, considera -ue el
artculo %&! de la "ey '00 de !222, vulnera los artculos 1% y !0 de la
18 6entencia de la Corte Constitucional C421% de 100*, 5@:@ JosD 8regorio <ern?ndez 8alindo
19 6entencia de la Corte Constitucional C42+* de 100*, 5@:@ Eabio 5orn (az@
20 6entencia de la Corte Constitucional C412+2 de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvis
21 6entencia de la Corte Constitucional C4'%' de !22), 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndez@
22 6entencia de la Corte Constitucional C411' de !22), 5@:@ Jaime Crdoba ;rivi$o@
23 6entencia de la Corte Constitucional C42!0 de !220, 5@:@ Rodrigo Escobar 8il@
24 6entencia de la Corte Constitucional C4'!1 de !220, 5@:@ 5ara #ictoria Calle Correa@
25 6entencia de la Corte Constitucional C4122 de !211, 5@:@ 5ara #ictoria Calle Correa@
26 6entencias de la Corte Constitucional C40!0 de !22*, 5@:@3 Rodrigo Escobar 8ilG C41&0 de !220, 5@:@3
8abriel Eduardo 5endoza 5arteloG C4)&) de !212, 5@:3 8abriel Eduardo 5endoza 5arteloG C4+10 de
!211, 5@:@3 8abriel Eduardo 5endoza 5arteloG C401% de !211, 5@:@3 8abriel Eduardo 5endoza 5arteloG
C4 2'' de !21%, 5@:@3 "uis 8uillermo 8uerrero :Drez@
27 6entencia de la Corte Constitucional C 4 +0! de !21!, 5@:@3 "uis Ernesto #argas 6ilva@
28 6entencia de la Corte Constitucional C4 21! de !212, 5@:@ Juan Carlos <enao :Drez@
29 6entencia de la Corte Constitucional C4 +1& de !220, 5@:@ Jorge Ignacio :retelt C,al.ub@
30 6entencias de la Corte Constitucional C4 &1% de !22%, 5@:@ Rodrgo Escobar 8il y C4+0! de !21!, 5@:@3
"uis Ernesto #argas 6ilva@
!'
Constitucin :oltica al se$alar -ue el legislador desbord los lmites
impuestos por la Constitucin en materia punitiva al consagrar un
incremento autom?tico in.ustificado de la pena del delito de concierto
para delin-uir cuando el su.eto activo sea miembro o ex miembro de la
Euerza :/blica o de organismos de seguridad del Estado@
En este sentido, el actor afirma -ue la norma demandada permite -ue el
incremento se apli-ue sin -ue los ,ec,os tengan relacin con sus
funciones, sin consideracin al tiempo durante el cual prestaron sus
servicios, ni al momento en el cual de.aron de prestarlos, consagrando
simplemente una forma de (erec,o penal de autor, proscrito por el
artculo !0 de la Constitucin y vulnerando el derec,o a la igualdad y
el principio de proporcionalidad consagrado en los artculos 1, !, ', ),
11, 1!, 1% y !1& de la Constitucin :oltica, por cuanto establece una
pena desproporcionada sin una .ustificacin ob.etiva y razonable en
contra de los miembros de las Euerza :/blica y de los organismos de
seguridad del Estado
:ara abordar este problema .urdico esta Corporacin analizar?3 AiB la libertad
de configuracin del legislador en materia penal, AiiB la libertad de
configuracin en la determinacin de las causales de agravacin y atenuacin,
AiiiB la criminalidad organizada, AivB el concierto para delin-uir y AvB la norma
demandada@
3.4. LA LIBERTAD DE CONIGURACI7N DEL LEGISLADOR EN
MATERIA PENAL
3.4.1. )n%a8ent& , a$cance
3.4.1.1. El legislador tiene competencia exclusiva en la definicin de la poltica
criminal del Estado
%1
-ue encuentra claro respaldo en el principio democr?tico
y en la soberana popular AC@:@ arts@ 1I y %IB, razn por la cual, corresponde a
las mayoras polticas, representadas en el Congreso, determinar, dentro de los
marcos de la Constitucin :oltica, la orientacin del Estado en estas
materias
%!
@
3.4.1.2. El e.ercicio de dic,a facultad genDrica, tiene fundamento en la
denominada cl?usula general de competencia seg/n la cual corresponde al
rgano legislativo !hacer las le$es(, lo -ue a su vez comporta la posibilidad
de interpretarlas, modificarlas y derogarlas@ AC@:@, art@ 1'2 y 11&B
%%
@
Especficamente, en relacin con las normas del Cdigo penal, el Congreso de
31 #er entre otras las sentencias de la Corte Constitucional C42*2 de 100), 5@:@ Eduardo Cifuentes 5u$ozG
C4'0! de 100+, 5@:@ Eabio 5orn (azG C4''1 de !221, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C4&!2 de !22!, 5@:@
Jaime Crdoba ;rivi$oG C4!!) de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C40%0 de !22!, 5@:@ Eduardo
5ontealegre "ynettG C4)+0 de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C42%& de !22' 5@:@ Flvaro ;afur 8alvis@
32 6entencias de la Corte Constitucional C4!!) de !22! y C42%& de !22' 5@:@ Flvaro ;afur 8alvis@
33 6entencias de la Corte Constitucional C41&2& de !222, 5@:@ Carlos 8aviria (az y Flvaro ;afur 8alvisG
6entencia C41*% de !221, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C4!!) de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C4!&* de
!22&, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C4!%+ de !22', 5@:@ Jaime Arau.o Rentera@ En el mismo sentido ver
entre otras las sentencias de la Corte Constitucional C4)*& de !22', 5@:@ Rodrigo Escobar 8ilG C4%)' de
!21!, 5@:@ Jorge Ignacio :retelt C,al.ub y C4*&! de !21!, 5@:@ 5ara #ictoria Calle Correa@
!)
la Rep/blica tiene una facultad expresa y especfica de expedir cdigos en
todos los ramos de la legislacin y reformar sus disposiciones
%&
@
3.4.1.3. (e acuerdo al principio democr?tico la definicin de cu?les
comportamientos son delictivos debe ser ,ec,a por los representantes del
pueblo@ :or ello, tal y como lo ,a se$alado la doctrina y lo ,a reconocido esta
Corte
%'
, el principio de legalidad se encuentra vinculado a otro principio, -ue es
la Hrepresentacin popular en la definicin de las polticas criminalesJ, en
virtud de la cual Hslo los rganos de representacin popular $ origen
democr&tico pueden definir conductas delictivasJ
%)
@
3.4.1.4. "a Corte ,a reconocido el amplio margen con el -ue cuenta el
legislador para determinar el contenido concreto del (erec,o penal, en
desarrollo de la poltica criminal del Estado

@
3.4.1.5. En e.ercicio de esta competencia, corresponde al legislador determinar
las conductas punibles y establecer el #uantum de las penas correspondientes,
de acuerdo con la valoracin -ue ,aga de las diferentes conductas en el marco
de la poltica criminal, as como es Dl -uien puede se$alar los casos en los -ue,
dadas determinadas circunstancias, a-uellas pueden disminuirse o
aumentarse y los procedimientos para tal efecto
%*
, todo ello dentro del marco
34 6entencia de la Corte Constitucional C4!!) de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvis@
35 #er, por todos, a >eccara, -uien, al ,ablar del derec,o de castigar, se$al -ue Lslo las leyes pueden
decretar las penas sobre los delitosG y esta autoridad no puede residir m?s -ue en el legislador, -ue
representa a toda la sociedad agrupada por un contrato socialL Asubrayas no originalesB@ A(e los delitos y
las penas@ >ogot? ;emis3 1002, p '4)B
36 Corte Constitucional, 6entencia C4)&)421@ 5@ :@, 5anuel JosD Cepeda Espinosa3 H(esde luego -ue la
poltica criminal del Estado no se agota en el e.ercicio de su poder punitivo@ En un reciente
pronunciamiento esta Corporacin defini en un sentido amplio el concepto de poltica criminal y la
amplia gama de medidas -ue comprenda3 H4ada la multiplicidad de intereses, %ienes jurdicos $
derechos #ue re#uieren proteccin, la variedad $ complejidad de algunas conductas criminales, as como
los imperativos de cooperacin para com%atir la impunidad $ la limitacin de los recursos con #ue
cuentan los ,stados para responder a la criminalidad organizada, es apropiado definir la poltica
criminal en un sentido amplio) ,s /sta el conjunto de respuestas #ue un ,stado estima necesario adoptar
para hacerle frente a conductas consideradas reprocha%les o causantes de perjuicio social con el fin de
garantizar la proteccin de los intereses esenciales del ,stado $ de los derechos de los residentes en el
territorio %ajo su jurisdiccin) 4icho conjunto de respuestas puede ser de la m&s variada ndole) "uede
ser social, como cuando se promueve #ue los vecinos de un mismo %arrio se hagan responsa%les de
alertar a las autoridades acerca de la presencia de sucesos extraos #ue puedan estar asociados a la
comisin de un delito) @am%i/n puede ser jurdica, como cuando se reforman las normas penales)
8dem&s puede ser econmica, como cuando se crean incentivos para estimular un determinado
comportamiento o desincentivos para incrementarles los costos a #uienes realicen conductas
reprocha%les) Cgualmente puede ser cultural, como cuando se adoptan campaas pu%licitarias por los
medios masivos de comunicacin para generar conciencia so%re las %ondades o consecuencias nocivas
de un determinado comportamiento #ue causa un grave perjuicio social) 8dicionalmente pueden ser
administrativas, como cuando se aumentan las medidas de seguridad carcelaria) Cnclusive pueden ser
tecnolgicas, como cuando se decide emplear de manera sistem&tica un nuevo descu%rimiento cientfico
para o%tener la prue%a de un hecho constitutivo de una conducta tpicaJ@ #er tambiDn las sentencias de la
Corte Constitucional C4!&* de !22&, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C42%& de !22' 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG
C4!01 de !22*, 5@:@ 5anuel JosD Cepeda EspinosaG C412+) de !22+, 5@:@ Jaime Crdoba ;rivi$o y C4
%)' de !21!, 5@:@ Jorge Ignacio :retelt C,al.ub@
6entencias de la Corte Constitucional C421% de 100*, 5@:@ JosD 8regorio <ern?ndez 8alindoG C42%+ de
100+ 5@:@ JosD 8regorio <ern?ndez 8alindoG C4!!) de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C4)+0 de !22!,
5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C412+2 de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C4111) de !22% 5@:@ Flvaro ;afur
8alvisG C4)*& de !22', 5@:@ Rodrigo Escobar 8ilG C4'%' de !22), 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndezG C4
!12 de !22*, 5@:@ 5arco 8erardo 5onroy CabraG C4!01 de !22*, 5@:@ 5anuel JosD Cepeda EspinosaG
C4&++ de !220, 5@:@ Jorge Iv?n :alacio :alacio y C4%)' de !21!, 5@:@ Jorge Ignacio :retelt C,al.ub@
37 6entencias de la Corte Constitucional C421% de 100*, 5@:@ JosD 8regorio <ern?ndez 8alindo y C412+2
de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvis@
!*
de la Constitucin, y ba.o los principios de razonabilidad y proporcionalidad
%+
@
3.4.1.6. En este sentido, la Corte ,a se$alado algunos aspectos -ue podra
determinar el legislador en e.ercicio de su libertad de configuracin en materia
penal3
!"or consiguiente, en ejercicio de la potestad de configuracin
normativa, el legislador puede adoptar + entre otras decisiones+
las de criminalizar o despenalizar conductas, atenuar, agravar,
minimizar o maximizar sanciones, regular las etapas propias
del procedimiento penal, reconocer o negar %eneficios
procesales, esta%lecer o no la procedencia de recursos,
designar las formas de vinculacin, regular las condiciones de
acceso al tr&mite judicial de los distintos sujetos procesales,
etc) 5in em%argo, como se dijo anteriormente, el alcance de
dicha regulacin no puede comprometer la integridad de los
valores, principios $ derechos esta%lecidos por la
Constitucin(
3:
)
3.4.2. L&( $98ite( a $a $i:e'ta% %e c&n/i;)'aci+n %e$ $e;i($a%&' en 8ate'ia <ena$
"a Constitucin es un lmite invariable y una fuente de inspiracin y
direccin del legislador en materias penales y sancionatorias
&2
@ :or lo
cual, la Carta Eundamental establece valores, preceptos y principios a
los cuales debe ce$irse el legislador en la elaboracin de normas
penales
&1
3
38 6entencias de la Corte Constitucional C421% de 100*, 5@:@ JosD 8regorio <ern?ndez 8alindoG C41&2& de
!222@ 5@:@ Carlos 8aviria (azG C412+2 de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C4)+0 de !22!, 5@:@ Flvaro
;afur 8alvisG C401) de !22!, 5@:@ 5anuel JosD Cepeda EspinosaG C4111) de !22% 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG
C4!12 de !22*, 5@:@ 5arco 8erardo 5onroy CabraG C4!01 de !22*, 5@:@ 5anuel JosD CepedaG C4&++ de
!220, 5@:@ Jorge Iv?n :alacio :alacio@
6e afirm en este sentido en la sentencia C41&+ de !22', 5@:@ Flvaro ;afur 8alvis3 !,n ese orden de ideas la
Corte ha explicado #ue si %ien el Legislador cuenta con una amplia potestad de configuracin normativa
para el diseo de la poltica criminal del ,stado $, en consecuencia, para la tipificacin de conductas
puni%les es evidente #ue no por ello se encuentra vedada la intervencin de la Corte cuando se dicten
normas #ue sacrifi#uen los valores superiores del ordenamiento jurdico, los principios constitucionales,
los derechos fundamentales $ como pasa a examinarse las normas internacionales en materia de
derechos humanos ratificados por Colom%ia $ #ue hacen parte del %lo#ue de constitucionalidad (art) :3
C)")))( En igual sentido, en esta sentencia se precis -ue, de conformidad con la .urisprudencia de esta
Corte, el control de constitucionalidad se debe realizar !no slo frente al texto formal de la Carta, sino
tam%i/n frente a otras disposiciones a las #ue se atri%u$e jerar#ua constitucional +%lo#ue de
constitucionalidad estricto sensu+, $ en relacin con otras normas #ue aun#ue no tienen rango
constitucional, configuran par&metros necesarios para el an&lisis de las disposiciones sometidas a su
control +%lo#ue de constitucionalidad lato sensu+)(
39 6entencia de la Corte Constitucional C4 !&+ de !22&, 5@:@ Rodrigo Escobar 8il y C412+) de !22+, 5@:@
Jaime Crdoba ;rivi$o@
40 :A8"IAR7, Antonio3 :rincipi di (iritto penale@ :arte generale, 5il?n, 5ilano C (ott@ A@ 8iuffrM
editore, 100+, p@ !!+G >RIC7"A, Eranco3 ;enic,e di tutela penale e tenic,e alternative di tutela@ En
Euncioni e "imiti del (iritto penale, alternative di tutela@ CE(A5 C CA6A E(I;RICE (7;;
A9;79I7 5I"A9I, :adova, 10+&, p@ !&G R7NI9, Claus, op@ cit@ pp@ '' y ss@G 6C<O9E5A99, >ernd3
El principio de proteccin de bienes .urdicos como punto de fuga de los lmites constitucionales de los
tipos penales y de su interpretacin, en3 <EEE9(E<", Ronald3 "a teora del bien .urdico, 5arcial :ons,
5adrid, !22*, pp@ 10* y ss@G P=<"E9, "ot,ar3 "a interpretacin conforme a la Constitucin de las leyes
penales, 5arcial :ons, 5adrid, !21!, p@ 1&*G (799I9I, 5assimo, El derec,o penal frente a los desafos
de la modernidad, Ara editores, "ima, !212, pp@ +) y ss@
41 6entencias de la Corte Constitucional C41*% de !221, 5@:@ Alvaro ;afur 8alvisG C4!!) de !22!, 5@:@
Alvaro ;afur 8alvisG C4%1* de !22!, 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndezG C4!%+ de !22', 5@:@ Jaime
!+
3.4.2.1. En primer lugar, el principio de necesidad de la intervencin penal
relacionado a su vez con el carcter subsidiario, fragmentario y de ultima
ratio del Derecho penal
42
@ (e acuerdo al principio de subsidiariedad !se ha
de recurrir primero $ siempre a otros controles menos gravosos existentes
dentro del sistema estatal antes de utilizar el penal(
23
G seg/n el principio de
ultima ratio !el ,stado slo puede recurrir a /l cuando ha$an fallado todos
los dem&s controles( $ finalmente, en virtud del principio de fragmentariedad
!el 4erecho penal solamente puede aplicarse a los ata#ues m&s graves frente
a los %ienes jurdicos(
22
@ 6obre este aspecto la Corte Constitucional ,a
se$alado3
!La Corte ha sostenido #ue el derecho penal se enmarca en el
principio de mnima intervencin, seg*n el cual, el ejercicio
de la facultad sancionatoria criminal de%e operar cuando los
dem&s alternativas de control han fallado) ,sta preceptiva
significa #ue el ,stado no est& o%ligado a sancionar
penalmente todas las conductas antisociales, pero tampoco
puede tipificar las #ue no ofrecen un verdadero riesgo para
los intereses de la comunidad o de los individuos' como
tam%i/n ha precisado #ue la decisin de criminalizar un
comportamiento humano es la *ltima de las decisiones
posi%les en el espectro de sanciones #ue el ,stado est& en
capacidad jurdica de imponer, $ entiende #ue la decisin de
sancionar con una pena, #ue implica en su m&xima
drasticidad la p/rdida de la li%ertad, es el recurso extremo al
#ue puede acudir al ,stado para reprimir un comportamiento
#ue afecta los intereses sociales) ,n esta medida, la
jurisprudencia legitima la descripcin tpica de las conductas
slo cuando se verifica una necesidad real de proteccin de
los intereses de la comunidad) 4e all #ue el derecho penal
sea considerado por la jurisprudencia como la ultima ratio
del derecho sancionatorio(
20
)
Estos axiomas desarrollan el principio de mnima intervencin, seg/n el
cual, el e.ercicio de la facultad sancionatoria criminal debe operar
cuando los dem?s alternativas de control ,an fallado
&)
@
Arau.o RenteriaG C4+!! de !22', 5@:@ 5anuel JosD Cepeda EspinosaG C40++ de !22), 5@:@ 5anuel JosD
Cepeda EspinosaG C4)%) de !220, 5@:@ 5auricio 8onz?lez CuervoG C4'*' de !220, 5@:3 <umberto
Antonio 6ierra :orto@
42 >=6;76 RA5QRER, Juan3 "ecciones de (erec,o penal, ;rotta, 5adrid, 100*, pp@ )' y ss@
43 >=6;76 RA5QRER, Juan, op@ cit@, p@ ))@ En similar sentido R7NI9, Claus3 (erec,o penal, :arte
general I Atraduccin de (iego45anuel "=RS9 :ETA, 5iguel (az y 8arca Conlledo, y de Javier de
#icente RemesalB, 5adrid, Civitas, 100*, pp@ &0 y ssG JE6C<ECP, <ans4<einric, / UEI8E9(, ;,omas3
;ratado de (erec,o penal, :arte general Atraduccin de 5iguel 7lmedo CardeneteB, 8ranada, Comares,
!22!, pp@ ') y ss@
44 >=6;76 RA5QRER, Juan3 "ecciones de (erec,o penal, ;rotta, 5adrid, 100*, p@ ))@ En similar sentido,
R7NI9, Claus, op@ cit@, p@ )'G JE6C<ECP, <ans4<einric, / UEI8E9(, ;,omas, op@ cit@, pp@ ') y ss@
45 6entencia de la Corte Constitucional C4)%) de !220, 5@:@ 5auricio 8onz?lez Cuervo@
46 6entencia de la Corte Constitucional C4)%) de !220, 5@:@ 5auricio 8onz?lez Cuervo@ #er tambiDn
A8=A(7 C7RREA, ;eresa3 El principio de proporcionalidad en materia penal, Edersa, 5adrid, 1000,
p@ 1'0@
!0
En este sentido/ la orte onstitucional 0a reconocido que el derec0o
penal de"e ser un instru+ento de ultima ratio para &aranti'ar la pac#2ica
con.i.encia de los asociados/ pre.ia e.aluacin de su &ra.edad % de
acuerdo a las circunstancias sociales/ pol#ticas/ econ+icas % culturales
i+perantes en la sociedad en un +o+ento deter+inado
47
.
3.4.2.2. En segundo lugar, encontramos el principio de exclusiva proteccin
de bienes jurdicos de acuerdo con el cual, el Derecho penal est
instituido exclusivamente para la proteccin de bienes jurdicos
4!
, es
decir, para la proteccin de valores esenciales de la sociedad
&0
@
6obre este principio la Corte Constitucional se ,a pronunciado en
diversas ocasiones3
!3)7)7 "ara efectos de la presente sentencia resulta relevante
recordar #ue en esta materia la Corte ha hecho /nfasis en #ue
es al Legislador a #uien corresponde determinar la poltica
criminal del ,stado
01
$ #ue desde esta perspectiva, a /l
compete, por principio, efectuar una valoracin en torno de
los %ienes jurdicos #ue ameritan proteccin penal, las
47 6entencias de la Corte Constitucional3 C4)%) de !220, 5@:@ 5auricio 8onz?lez Cuervo@ En igual forma3
6entencia C4)&* de !221, 5@:@ Alfredo >eltr?n 6ierraG C4!!) de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C4%*2
de !22!, 5@:@ Eduardo 5ontealegre "ynettG C4*)! de !22!, 5@:@ Rodrigo Escobar 8ilG C4&+0 de !22!
5@:@3 Rodrigo Escobar 8ilG C4%1! de !22!, 5@:@ Rodrigo Escobar 8ilG C4%'' de !22), 5@:@ Jaime Arau.o
Rentera y Clara InDs #argas <ern?ndezG C4+0* de !22', 5@:@ 5anuel JosD Cepeda EspinosaG C40++ de
!22) 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C4'*' de !220, 5@:@ <umberto Antonio 6ierra :orto@
48 R7NI9, Claus, op@ cit@, pp@ '! y ss@G 6C<O9E5A99, >ernd3 El principio de proteccin de bienes
.urdicos como punto de fuga de los lmites constitucionales de los tipos penales y de su interpretacin,
en3 <EEE9(E<", Ronald3 "a teora del bien .urdico, 5arcial :ons, 5adrid, !22*, pp@ 10* y ssG
A8=A(7 C7RREA, ;eresa, op@ cit@, 1000, p@ 1'0@
49 5IR :=I8, 6antiago3 >ases constitucionales del (erec,o penal, Iustel, 5adrid, !211, p@ 111@
50 Al respecto la Corte en la sentencia C4&!2 de !22!, 5@:@ Jaime Crdoba ;rivi$o se$al3 H6i bien es cierto
-ue el parlamento no es, ni muc,o menos, la /nica instancia del poder p/blico en la -ue se pueden dise$ar
estrategias de poltica criminal, no puede desconocerse -ue su decisin de acudir a la penalizacin de
comportamientos no slo es legtima frente a la Carta por tratarse del e.ercicio de una facultad de la -ue es
titular sino tambiDn por-ue ella cuenta con el respaldo -ue le transmite el principio democr?tico@ Es una
con-uista del mundo civilizado -ue normas tan trascendentes en el ?mbito de los derec,os fundamentales
como las -ue tipifican conductas penales y atribuyen penas y medidas de seguridad a sus autores o partcipes,
sean fruto de un debate din?mico entre las distintas fuerzas polticas -ue se asientan en el parlamento pues
slo as se garantiza -ue el e.ercicio del poder punitivo del Estado se a.uste a par?metros racionales y no se
distorsione por intereses particulares o necesidades coyunturales@
(e este modo, entonces, el legislador cuenta con un margen de libertad para el dise$o de la poltica criminal
del Estado y, en consecuencia, para la tipificacin de conductas punibles@ 6in embargo, es evidente -ue no se
trata de una potestad ilimitada, pues, como se sabe, en el constitucionalismo no existen poderes absolutos@ En
el caso de la poltica criminal, no obstante contar el legislador con un margen de maniobra, es claro -ue no
podr?n concebirse mecanismos -ue sacrifi-uen los valores superiores del ordenamiento .urdico, los
principios constitucionales y los derec,os fundamentales@ Esto es as por cuanto el dise$o de la poltica
criminal del Estado implica e.ercicio de poder p/blico y no existe un solo espacio de Dste -ue se ,alle
sustrado al efecto vinculante del ;exto Eundamental@
Entonces, el /nico supuesto en el -ue el criterio poltico4criminal del legislador sera susceptible de
controvertirse ante el .uez constitucional se presentara cuando ,a conducido a la emisin de normas -ue
controvierten el ;exto Eundamental@ 9o obstante, en este caso es claro -ue lo -ue se cuestionara no sera
un modelo de poltica criminal en s sino la legitimidad de reglas de derec,o por su contrariedad con la
Carta y de all -ue, en esos supuestos, la decisin de retirarlas del ordenamiento .urdico tenga como
referente esa contrariedad y no el criterio de poltica criminal -ue involucran@J En similar sentido ver la
sentencia C4 )&) de !221, 5@:@ 5anuel JosD Cepeda Espinosa@
%2
conductas suscepti%les de producir lesiones en tales %ienes, el
grado de gravedad de la lesin #ue de lugar a la aplicacin
del ius puniendi, $ el #uantum de la pena #ue de%a aplicarse()
3.4.2.3. En tercer lugar, se encuentra el principio de legalidad
"#
, de acuerdo
con el cual, cuando ,aya lugar a una limitacin, los re-uisitos deber?n
ser fi.ados por la ley, ya -ue al ser una libertad personal, la
Constitucin establece una estricta reserva legal
'!
3
!La reserva legal, como expresin de la so%erana popular $
del principio democr&tico (8rts) -. $ 3. C) "ol)), en virtud de
la cual la definicin de las conductas puni%les $ sus
sanciones, #ue constitu$en una limitacin extraordinaria a la
li%ertad individual, por razones de inter/s general, est&
atri%uida al Congreso de la 3ep*%lica como rgano genuino
de representacin popular, lo cual asegura #ue dicha
definicin sea el resultado de un de%ate amplio $ democr&tico
$ #ue se materialice a trav/s de disposiciones generales $
a%stractas, impidiendo as la posi%ilidad de prohi%iciones $
castigos particulares o circunstanciales $ garantizando un
trato igual para todas las personas(
03
)
El principio de legalidad est? compuesto a su vez por una serie de
garantas dentro de las cuales se encuentran3 la taxatividad
'&
y la
pro,ibicin de la aplicacin de normas penales retroactivamente Asalvo
51 6entencias de la Corte Constitucional C C *%2 de !22', 5:@ Flvaro ;afur 8alvis@ En el mismo sentido3
;42*0 de 100%, 5@:@ Eduardo Cifuentes 5u$ozG C4')' de 100%, 5@:@ <ernando <errera #ergaraG C4'01
de 100% 5@:@ Eduardo Cifuentes 5u$ozG ;41%0 de 100&, 5@:@ Antonio >arrera CarbonellG C4%2+ de
100&, 5@:@ Antonio >arrera CarbonellG C4&!+ de 100&, 5@:@ Antonio >arrera CarbonellG ;41&) de 100',
5@:@ #ladimiro 9aran.o 5esaG ;41'' de 100', 5@:@ Eabio 5orn (azG C41%%0 de !222, 5@:@ Antonio
>arrera CarbonellG 6=41*!! de !222 5:AeB3 Jairo C,arry RivasG C4*12 de !221, 5@:@ Jaime Crdoba
;rivi$oG C40*& de !221, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C4%1! de !22!, 5@:@ Rodrigo Escobar 8ilG ;4&%% de
!22!, 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndezG C412)& de !22!, 5@:@ Alfredo >eltr?n 6ierraG C4'%2 de !22%,
5@:@ Eduardo 5ontealegre "ynettG ;4&00 de !22%, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C4&%1 de !22&, 5@:@ 5arco
8erardo 5onroy CabraG C4+)& de !22&, 5@:@ Jaime Ara/.o RenteraG ;4)&0 de !22', 5@:@ 5anuel JosD
Cepeda EspinosaG C4+0* de !22', 5@:@ 5anuel JosD Cepeda EspinosaG C41221 de !22', 5@:@ Flvaro
;afur 8alvisG ;4!+& de !22), 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndezG C411* de !22), 5@:@ Jaime Crdoba
;rivi$oG C42&2 de !22), 5@:@ Jaime Arau.o RenteraG ;41*1 de !22), 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndezG
C4%*2 de !22), 5@:@ 5anuel JosD Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba ;rivi$o, Rodrigo Escobar 8il, 5arco
8erardo 5onroy Cabra, Flvaro ;afur 8alvisG ;4%01 de !22* 5@:@ 5anuel JosD Cepeda EspinosaG ;42*!
de !22+, 5@:@ 5anuel JosD Cepeda EspinosaG ;41!&0 de !22+, 5@:3 Jaime Crdoba ;rivi$oG C4110+ de
!22+, 5@:@ 9ilson :inilla :inillaG C4+21 de !220, 5@:@ 8abriel Eduardo 5endoza 5arteloG ;4!22 de
!212, 5@:@ <umberto Antonio 6ierra :ortoG C40%) de !212 5@:@ "uis Ernesto #argas 6ilvaG C4&&! de
!211, 5@:@ <umberto Antonio 6ierra :orto@
52 6entencias de la Corte Constitucional C4+*! de !22%, 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndezG CC*%2 de
!22', 5@:@ Flvaro ;afur 8alvis@ En igual sentido3 C411*% de !22', 5@:@ 5anuel JosD Cepeda EspinosaG
;4%%& de !22*, 5@:@ 9ilson :inilla :inillaG C4&01 de !22*, 5@:@ Jaime Crdoba ;rivi$oG C41+) de !211,
5@:@ <umberto Antonio 6ierra :orto@
53 6entencia de la Corte Constitucional C4!%+ de !22', 5@:@ Jaime Arau.o Renteria@
54 6entencias de la Corte Constitucional C4+&% de 1000, 5@:@ Ale.andro 5artnez CaballeroG C411&& de
!222, 5@:@ #ladimiro 9aran.o 5esaG C410+ de !22!, 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndezG C C 0!' de
!22', 5@:@ 5anuel JosD Cepeda Espinosa@ En el mismo sentido3 C400) de !222, 5@:@ Antonio >arrera
CarbonellG C412+2 de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C4!%+ de !22', 5@:@ Jaime Arau.o RenteriaG C4
+!2 de !22', 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndezG C41!)2 de !22', 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndezG ;4
)*) de !22), 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndez@
%1
sean m?s favorables para el reoB
''
@ En este marco cobra particular
importancia el principio de taxatividad, seg/n la cual, las conductas
punibles deben ser no slo previamente sino taxativa e ine-uvocamente
definidas por la ley
')
@ En este sentido3
!,n virtud de los principios de legalidad $ tipicidad el
legislador se encuentra o%ligado a esta%lecer claramente en
#ue circunstancias una conducta resulta puni%le $ ello con el
fin de #ue los destinatarios de la norma sepan a ciencia
cierta cu&ndo responden por las conductas prohi%idas por la
le$) 9o puede dejarse al juez, en virtud de la imprecisin o
vaguedad del texto respectivo, la posi%ilidad de remplazar
la expresin del legislador, pues ello pondra en tela de juicio
el principio de separacin de las ramas del poder p*%lico,
postulado esencial del ,stado de 4erecho(
0H
)
3.4.2.4. En cuarto lugar, el principio de culpabilidad, derivado de artculo !0
de la Carta :oltica y -ue en nuestro ordenamiento tiene las siguientes
consecuencias3
)i* El (erec,o penal de acto, por el cual !slo se permite castigar al
hom%re por lo #ue hace, por su conducta social, $ no por lo #ue es,
ni por lo #ue desea, piensa o siente(
0;
@ 6obre este principio la Corte
Constitucional ,a se$alado3
!La Constitucin colom%iana consagra el 4erecho "enal de
acto, en cuanto erige un ,stado 5ocial de 4erecho, #ue tiene
como uno de sus pilares el respeto de la dignidad humana
(8rt) -.), asigna el car&cter de valor fundamental a la li%ertad
de las personas (pre&m%ulo) en sus diversas modalidades o
manifestaciones, destaca #ue todas las personas nacen li%res
(8rt) -3) $ #ue toda persona es li%re (8rt) 7;) $ precept*a
especficamente en relacin con la responsa%ilidad penal #ue
nadie puede ser reducido a prisin o arresto ni detenido sino
por motivo previamente definido en la le$ (8rt) 7;) $ #ue
nadie podr& ser juzgado sino conforme a le$es preexistentes al
!acto #ue se le imputa(, como tam%i/n #ue toda persona se
presume inocente mientras no se la ha$a declarado
judicialmente !culpa%le((8rt) 7:)(

)
55 6entencia de la Corte Constitucional CC0!' de !22', 5@:@ 5anuel JosD Cepeda Espinosa@ En igual
sentido3 C4%*1 de !211, 5@:@ "us Ernesto #argas 6ilva@
56 6entencias de la Corte Constitucional3 C400) de !222, 5@:@ Antonio >arrera CarbonellG C411&& de !222,
5@:@ #ladimiro 9aran.o 5esaG C410+ de !22!, 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndezG C412+2 de !22!, 5@:@
Flvaro ;afur 8alvisG CC0!' de !22', 5@:@ 5anuel JosD Cepeda Espinosa@ En el mismo sentido3 C4+&% de
1000, 5@:@ Ale.andro 5artnez CaballeroG C4!%+ de !22', 5@:@ Jaime Arau.o RenteriaG C4+!2 de !22',
5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndezG C41!)2 de !22', 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndez ;4)*) de !22),
5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndez@
57 6entencia de la Corte Constitucional C41*% de !221, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvis@
58 6entencia de la Corte Constitucional C4!%0 de 100*, 5@:@ Carlos 8aviria (az@ En igual sentido3
6entencias C41*0 de 100*, 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndez y C4!!+ de !22%, 5@:@ Alfredo >eltr?n
6ierra@
6entencia de la Corte Constitucional C42** de !22), 5@:@ Jaime Arau.o Renteria,
%!
H,n la doctrina penal se distingue entre el 4erecho "enal de
autor $ el 4erecho "enal de acto) i) ,n el primero, el sujeto
responde por su ser, por sus condiciones sicofsicas o su
personalidad, #ue se consideran peligrosos para la sociedad,
por su supuesta inclinacin natural al delito, con un criterio
determinista, de modo #ue el sujeto resulta condenado por la
naturaleza a sufrir las condenas penales, por o%ra del destino
$, por tanto, de modo fatal o inevita%le) ,n este orden de ideas
no es relevante #ue a#uel cometa infracciones, sino #ue tenga
la potencialidad de cometerlas) ii) ,n el segundo, el sujeto
responde por sus actos conscientes $ li%res, es decir por la
comisin de conductas conocidas $ #ueridas por el mismo,
previstas expresa $ previamente en la le$ como contrarias a
%ienes fundamentales de la sociedad $ de sus miem%ros $ #ue
hacen a a#uel merecedor de una sancin) ,sta clase de
4erecho, inspirado por la filosofa li%eral $ fundado en la
dignidad humana, ha sido acogido por los regmenes polticos
democr&ticos $ encuentra fundamento en varios preceptos de
la Constitucin colom%iana, entre ellos el 8rt) 7:) "or sus
fundamentos filosficos $ polticos, la responsa%ilidad
derivada de esta *ltima concepcin del 4erecho "enal es
necesariamente su%jetiva, es decir, exige la existencia de la
culpa%ilidad, en alguna de las modalidades previstas en la le$,
en la comisin de la conducta(
0:
)
)ii* El principio seg/n el cual no ,ay accin sin voluntad, -ue exige la
configuracin del elemento sub.etivo del delito@ (e acuerdo al
mismo, ning/n ,ec,o o comportamiento ,umano es valorado como
accin, sino es el fruto de una decisinG por tanto, no puede ser
castigado si no es intencional, esto es, realizado con conciencia y
voluntad por una persona capaz de comprender y de -uerer
)2
@
)iii* El grado de culpabilidad es uno de los criterios b?sicos de
imposicin de la pena es, de tal manera -ue a su autor se le impone
una sancin, mayor o menor, atendiendo a la entidad del .uicio de
exigibilidad, es decir, la pena debe ser proporcional al grado de
culpabilidad
)1
@
3.4.2.5. En $uinto lugar, los principios de racionabilidad y proporcionalidad
en materia penal
%2
, de acuerdo con los cuales deben ponderarse las
finalidades de prevencin y represin del delito con derec,os
59 6entencia de la Corte Constitucional C42** de !22), 5@:3 Jaime Arau.o Renteria@
60 6entencia de la Corte Constitucional C4!%0 de 100*, 5@:@ Carlos 8aviria (az@ En el mismo sentido3 C4
)1) de !22!, 5@:@ 5anuel JosD Cepeda Espinosa y C40!+ de !22', 5@:@ Jaime Arau.o Renteria@
61 6entencia de la Corte Constitucional C4!%0 de 100*, 5@:@ Carlos 8aviria (az@
62 6obre la aplicacin especfica de estos principios en materia penal, ver3 5IR :=I8, 6antiago3 >ases
constitucionales del (erec,o penal, op@ cit, pp@ 0& y ss y A8=A(7 C7RREA, ;eresa3 El principio de
proporcionalidad en materia penal, Edersa, 5adrid, 1000, p@ 1&0 y ss@
%%
fundamentales de las personas como el derec,o a la libertad y al debido
proceso3
!<a precisado la Corte #ue dicha competencia, si %ien es
amplia, se encuentra necesariamente limitada por los
principios constitucionales, $ en particular por los principios
de racionalidad $ proporcionalidad) 4ichas limitaciones, ha
dicho la Corporacin, encuentran adicional sustento en el
hecho #ue en este campo est&n en juego, no solamente
importantes valores sociales como la represin $ prevencin
de delito, sino tam%i/n derechos fundamentales de las
personas como el derecho a la li%ertad $ al de%ido proceso)
8s las cosas, la Corte ha explicado #ue si %ien el Legislador
cuenta con una amplia potestad de configuracin normativa
para el diseo de la poltica criminal del ,stado $, en
consecuencia, para la tipificacin de conductas puni%les es
evidente #ue no por ello se encuentra vedada la intervencin
de la Corte cuando se dicten normas #ue sacrifi#uen los
valores superiores del ordenamiento jurdico, los principios
constitucionales $ los derechos fundamentales(
=3
)
3.4.2.6. &or 'ltimo encontramos al blo$ue de constitucionalidad y a otras
normas constitucionales -ue deben ser tenidas en cuenta en la
redaccin de las normas penales3
!8dem&s de los lmites explcitos, fijados directamente desde
la Carta "oltica, $ los implcitos, relacionados con la
o%servancia de los valores $ principios consagrados en la
Carta, la actividad del Legislador est& condicionada a una
serie de normas $ principios #ue, pese a no estar consagrados
en la Carta, representan par&metros de constitucionalidad de
o%ligatoria consideracin, en la medida en #ue la propia
Constitucin les otorga especial fuerza jurdica por medio de
las cl&usulas de recepcin consagradas en los artculos :3,
:2, 22 $ 03) 5on /stas las normas #ue hacen parte del llamado
%lo#ue de constitucionalidad(
=2
)
(e esta manera, el control -ue el .uez constitucional e.erce sobre esas
definiciones legislativas es un control de lmites respecto del
cumplimiento de estos principios
)'
@
63 6entencia de la Corte Constitucional C4!&* de !22&, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvis@
64 6entencia de la Corte Constitucional C4&++ de !220, 5@:@ Jorge Iv?n :alacio :alacio@
65 6entencias de la Corte Constitucional3 C4!!) de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvis@ En similar sentido
6entencias de la Corte Constitucional C401) de !22!, 5@:@ 5anuel JosD Cepeda EspinosaG C4!&+ de
!22&, 5@:3 Rodrigo Escobar 8ilG C42%& de !22', 5@:3 Flvaro ;afur 8alvis@G C4+!! de !22', 5@:@
5anuel JosD Cepeda EspinosaG C4%'' de !22), 5@:@ Jaime Arau.o Rentera, Clara InDs #argas
<ern?ndezG C4'*' de !220, 5@:@ <umberto Antonio 6ierra :orto y ;40)! de !220, 5@:@ 5ara #ictoria
Calle CorreaG
%&
3.5. LA LIBERTAD DE CONIGURACI7N EN LA DETERMINACI7N DE
LAS CAUSALES DE AGRAVACI7N Y ATENUACI7N
3.5.1. =no de los aspectos m?s importantes -ue debe establecer el legislador en
virtud de su libertad de configuracin en materia penal es la determinacin de
la pena aplicable a cada delito
))
@ En este sentido, la dosimetra de las penas es
un asunto librado a la definicin legal, si bien corresponde a la Corte velar -ue
en el uso de la discrecionalidad legislativa se respeten los principios de
razonabilidad y proporcionalidad3
!,n consecuencia, la calidad $ la cantidad de la sancin no
son asuntos li%rados exclusivamente a la voluntad
democr&tica) La Constitucin impone claros lmites materiales
al legislador (C" arts) -- $ -7)) 4el principio de igualdad, se
derivan los principios de razona%ilidad $ proporcionalidad #ue
justifican la diversidad de trato pero atendiendo a las
circunstancias concretas del caso (C" art) -3), juicio #ue exige
evaluar la relacin existente entre los fines perseguidos $ los
medios utilizados para alcanzarlos(
=H
)
3.5.2. El "egislador goza de discrecionalidad para establecer penas diversas a
distintos ,ec,os punibles, pero siempre y cuando se fundamente en criterios
de razonabilidad y proporcionalidad -ue atiendan una valoracin ob.etiva de
elementos tales como, la mayor o menor gravedad de la conducta ilcita, la
mayor o menor repercusin -ue la afectacin del bien .urdico lesionado tenga
en el interDs general y en el orden social, as como el grado de culpabilidad,
entre otros3
!,l &m%ito de control en esta sede, se reduce entonces a
realizar un juicio de proporcionalidad respecto del ejercicio de
la potestad de configuracin del Legislador en materia
punitiva) 5o%re el punto, la jurisprudencia constitucional ha
deducido el principio de proporcionalidad o !prohi%icin de
excesoK(, de los artculos -. (,stado social de derecho,
principio de dignidad humana), 7. (principio de efectividad de
los principios, derechos $ de%eres consagrados en la
Constitucin), 0. (reconocimiento de los derechos inaliena%les
de la persona), =. (responsa%ilidad por extralimitacin de las
funciones p*%licas), -- (prohi%icin de la pena de muerte), -7
(prohi%icin de tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes), -3 (principio de igualdad) $ 7-2 de la
Constitucin (proporcionalidad de las medidas excepcionales))
La Corte ha concluido entonces #ue !slo el uso
66 6entencias de la Corte Constitucional C42*2 de 100), 5@:@ Eduardo Cifuentes 5u$ozG C4!%+ de !22'
5@:@ Jaime Arau.o RenteraG C4)*& de !22', 5@:@ Rodrigo Escobar 8ilG C4!12 de !22*, 5@:@ 5arco
8erardo 5onroy CabraG C4&++ de !220, 5@:@ Jorge Iv?n :alacio :alacio y C4%)' de !21!, 5@:@ Jorge
Ignacio :retelt C,al.ub@
67 6entencias de la Corte Constitucional C42*2 de 100), 5@:@ Eduardo Cifuentes 5u$oz y C4!12 de !22*,
5@:@ 5arco 8erardo 5onroy Cabra@
%'
proporcionado del poder punitivo del ,stado, esto es acorde
con el marco de derechos $ li%ertades constitucionales,
garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en la
dignidad $ la solidaridad humanas(
=;
) Cgualmente la Corte ha
reiterado #ue el Legislador goza de discrecionalidad para
esta%lecer penas diversas a distintos hechos puni%les, pero
siempre $ cuando !se fundamenten en criterios de
razona%ilidad $ proporcionalidad #ue atiendan una valoracin
o%jetiva de elementos tales como, la ma$or o menor gravedad
de la conducta ilcita, la ma$or o menor repercusin #ue la
afectacin del %ien jurdico lesionado tenga en el inter/s
general $ en el orden social, as como el grado de culpa%ilidad,
entre otros(
=:
)
3.5.3. En el sistema penal colombiano, la determinacin de la pena se realiza en
virtud de un sistema comple.o -ue comienza con la determinacin del rango
punitivo mediante el establecimiento legal de un mnimo y un m?ximo de
pena para cada conducta punible de acuerdo con la ponderacin del da$o
social -ue genera la lesin del bien .urdico tutelado en cada caso y del grado
de culpabilidad3
!,ntre los principales lineamientos #ue han sido sealados por
la jurisprudencia constitucional para la accin del Legislador
en estas &reas, se encuentra a#uel seg*n el cual las medidas
#ue se tomen de%en estar orientadas por los par&metros de una
verdadera poltica criminal $ penitenciaria, #ue sea razonada $
razona%le, $ en ese sentido se ajuste a la Constitucin) Luiere
decir esto, #ue en desarrollo de sus atri%uciones, el Congreso
de la 3ep*%lica puede esta%lecer cu&les conductas se tipifican
como delitos, o cu&les se retiran del ordenamiento' puede
asignar las penas m&xima $ mnima atri%ui%les a cada una de
ellas, de acuerdo con su ponderacin del dao social #ue
genera la lesin del %ien jurdico tutelado en cada caso' e
igualmente, puede contemplar la creacin de mecanismos #ue,
orientados hacia la efectiva resocializacin de #uienes ha$an
cometido hechos puni%les, favorezcan el desestmulo de la
criminalidad $ la reinsercin de sus artfices a la vida en
sociedad) (M)(
H1
)
3.5.4. :osteriormente es necesario establecer las causales de agravacin o de
atenuacin de cada delito, dentro del marco de la poltica criminal y del
68 6entencias de la Corte Constitucional C42*2 de 100), 5@:@ Eduardo Cifuentes 5u$oz@ En el mismo
sentido, ver las sentencias C411+ de 100), 5@:@ Eduardo Cifuentes 5u$oz y C41&+ de 100+, 5@:@ Carlos
8aviria (az@
69 6entencia de la Corte Constitucional C41&2& de !222@ 5@:@ Carlos 8aviria (az y Flvaro ;afur 8alvis y
C4!!) de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvis@
70 6entencia de la Corte Constitucional C41&2& de !222, 5@:@ Carlos 8aviria (az y Flvaro ;afur 8?lvisG
6alvamento de #oto de Alfredo >eltr?n 6ierra, JosD 8regorio <ern?ndez 8alindo, 5art,a 6?c,ica
5Dndez y Ale.andro 5artnez CaballeroG Aclaracin de #oto de JosD 8regorio <ern?ndez 8alindo y
Alfredo >eltr?n 6ierra, y C4!%+ de !22', 5@:@ Jaime Arau.o Renteria
%)
principio de proporcionalidad anotado
*1
3
!0) "or otra parte, esta corporacin ha sealado #ue en el
desarrollo de la funcin de determinar las conductas puni%les $
las penas correspondientes, con fundamento en la cl&usula
general de competencia derivada de los 8rts) --2 $ -01
superiores, el legislador goza de una potestad amplia de
configuracin normativa, #ue le permite crear o excluir
conductas puni%les, fijar la naturaleza $ la magnitud de las
sanciones, lo mismo #ue las causales de agravacin o de
atenuacin de /stas, dentro del marco de la poltica criminal
#ue adopte)
Cgualmente, la Corte Constitucional ha indicado #ue dicha
potestad no es, sin em%argo, ilimitada, $a #ue est& sometida a
los lmites esta%lecidos por los valores, principios $ derechos
fundamentales consagrados en la Constitucin $, en particular,
por el principio de proporcionalidad(

)
3.5.5. "a Corte Constitucional ,a analizado en reiteradas oportunidades la
constitucionalidad de las causales de agravacin del Cdigo :enal
determinando en la mayora de los casos -ue son el e.ercicio de la
libertad de configuracin del legislador3
)i* "a 6entencia C421% de 100*
*!
declar la exe-uibilidad de las
causales de agravacin del abandono de menores y personas
desvalidas, -ue tena correspondencia con el artculo !&+ del cdigo
penal de 10+2 A(ecreto C "ey 122 de 10+2B el cual contena una
agravacin para el abandono seguido de lesin o muerte@
En dic,a sentencia la Corte Constitucional indic -ue !Ca%en a#u
las mismas reflexiones expuestas en lo relativo a la competencia del
legislador para plasmar los delitos, dentro del criterio, emanado de
la Constitucin $ de los principios fundantes del 4erecho, seg*n el
cual el ,stado +con independencia de la forma en #ue lo haga+ est&
o%ligado a prevenir, reprimir $ sancionar los comportamientos #ue
impli#uen ata#ue a la vida de la persona) Los tipos penales #ue se
prev/n en las normas demandadas son todava m&s graves #ue el
71 6entencias de la Corte Constitucional C421% de 100*, 5@:@ JosD 8regorio <ern?ndez 8alindoG C4!&+ de
!22&, 5@:@ Rodrigo Escobar 8ilG C42%& de !22', 5@:@ Flvaro ;afur 8alvisG C4!%+ de !22', 5@:@ Jaime
Arau.o RenteriaG C4'%' de !22), 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndezG C4!12 de !22*, 5@:@ 5arco 8erardo
5onroy CabraG C412+) de !22+, 5@:@ Jaime Crdoba ;rivi$oG C4%)' de !21!, 5@:@ Jorge Ignacio :retelt
C,al.ub@
6entencia de la Corte Constitucional C4!%+ de !22', 5@:@ Jaime Arau.o Renteria@
72 6entencia de la Corte Constitucional C421% de 100*, 5@:@ JosD 8regorio <ern?ndez 8alindo
%*
a%orto) 5on crmenes de lesa humanidad, si se tiene en cuenta la
indefensin extrema del nio reci/n nacido $ la sangre fra #ue se
re#uiere, por encima de toda circunstancia, para inferirle muerte o
para a%andonarlo)(
H3
)ii* "a 6entencia C42+* de 100*
*&
declar exe-uible el numeral 1V del
artculo %!& del (ecreto4"ey 122 de 10+2, -ue consagraba lo
siguiente3 !La pena ser& de cuarenta (21) a sesenta (=1) aos de
prisin, si el hecho descrito en el artculo anterior se cometiere: -)
,n la persona del ascendiente o descendiente, cn$uge, hermano
adoptante o adoptivo o pariente hasta el segundo grado de
afinidad)(@
En esa oportunidad la orte se:al que como condici,n de
agravaci,n de la pena es claro 'ue corresponde al legislador
%i&arla ( por cuanto se trata de un %actor 'ue agrava la situaci,n
&urdica del sindicado no puede ser ob&eto de interpretaciones por
va de la analoga legis4 es cierto 'ue la Corte *a e)tendido el
sentido del t3rmino *asta comprender situaciones no reguladas
e)presamente por 3l mismo4 empero en este caso la analoga est1
pro*ibida por la misma Carta ( mientras no medie mandato e)preso
del legislador no es posible darle otro alcance a la e)presi,n
empleada en el enunciado normativo del 'ue *ace parte la palabra
'ue se dice inconstitucional#
6+

)iii* "a 6entencia C 4 12+2 de !22!
*)
declar exe-uible el artculo %+&
-ue consagra las causales de agravacin punitiva para los delitos de
tr?fico de estupefacientes y otras infracciones cuando3 !,l mnimo
de las penas previstas en los artculos anteriores se duplicar& en los
siguientes casos(@
En dic,a sentencia, la Corte declar la constitucionalidad del
artculo demandado !dado #ue la voluntad del Legislador fue
claramente la de agravar el mnimo de las penas en las
circunstancias a #ue alude el artculo 3;2 de la Le$ 0:: de 7111, el
*nico condicionamiento #ue respeta la competencia $ la voluntad
expresada del Legislador es el de entender #ue en ning*n caso
podr& ser aplicada una pena #ue supere el m&ximo fijado en la
Le$)(
HH
73 6entencia de la Corte Constitucional C421% de 100*, 5@:@ JosD 8regorio <ern?ndez 8alindo
74 6entencia de la Corte Constitucional C42+* de 100*, 5@:@ Eabio 5orn (az@
75 6entencia de la Corte Constitucional C42+* de 100*, 5@:@ Eabio 5orn (az@
76 6entencia de la Corte Constitucional C412+2 de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvis
77 6entencia de la Corte Constitucional C412+2 de !22!, 5@:@ Flvaro ;afur 8alvis@
%+
)i.* "a 6entencia C4'%' de !22)
*+
declar exe-uible el literal bB,
numeral 1V del artculo %+& -ue se$ala las causales de agravacin
para los delitos de tr?fico de estupefacientes y otras infracciones
cuando la conducta se realice3 !,n centros educacionales,
asistenciales, culturales, deportivos, recreativos, vacacionales,
cuarteles, esta%lecimientos carcelarios, lugares donde se cele%ren
espect&culos o diversiones p*%licas o actividades similares o en
sitios aledaos a los anteriores'(
6obre esta disposicin, la Corte Constitucional en la sentencia
mencionada indic3 !8s, t/ngase en cuenta #ue la agravacin
punitiva se produce cuando la conducta se realiza %ien sea
vali/ndose de la actividad de un menor, o de #uien padezca
trastorno mental, o de persona ha%ituada, %ien sea en centros
educacionales, asistenciales, culturales, deportivos, recreativos,
vacacionales, cuarteles, esta%lecimientos carcelarios, lugares donde
se cele%ren espect&culos o diversiones p*%licas o actividades
similares o en sitios aledaos a los anteriores, o por parte de #uien
desempee el cargo de docente o educador de la niez o la juventud,
o en un inmue%le #ue se tenga a ttulo de tutor o curador, o cuando
el agente hu%iere ingresado al territorio nacional con artificios o
engaos o sin autorizacin legal, sin perjuicio del concurso de
delitos #ue puedan presentarse), o cuando la cantidad incautada sea
superior a mil (-)111) Nilos si se trata de marihuana' a cien (-11)
Nilos si se trata de marihuana hachs' $ a cinco (0) Nilos si se trata
de cocana o metacualona o dos (7) Nilos si se trata de sustancia
derivada de la amapola, circunstancias todas en las #ue es la
conducta especfica de la persona a la #ue se aplica la norma la
#ue es tomada en cuenta por el Legislador para sealar #ue en esos
casos la pena a imponer no podr& ser inferior al do%le de la pena
mnima sealada en la Le$, lo #ue en algunos casos se traduce en la
aplicacin del m&ximo esta%lecido por el Legislador, como $a se
explic(
H:
)
).* "a 6entencia C411' de !22+
+2
declar exe-uible el artculo 112 del
Cdigo penal -ue contiene las circunstancias de agravacin punitiva
aplicables al ,omicidio culposo3 !La pena prevista en el artculo
anterior se aumentar&: -) 5i al momento de cometer la conducta el
agente se encontra%a %ajo el influjo de %e%ida em%riagante o droga
o sustancia #ue produzca dependencia fsica o s#uica $ ello ha$a
sido determinante para su ocurrencia, la pena se aumentar& de la
mitad al do%le de la pena) 7) 5i el agente a%andona sin justa causa
el lugar de la comisin de la conducta, la pena se aumentar& de la
mitad al do%le de la pena) 3) 5i al momento de cometer la conducta
78 6entencia de la Corte Constitucional C4'%' de !22), 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndez@
79 6entencia de la Corte Constitucional C4'%' de !22), 5@:@ Clara InDs #argas <ern?ndez
80 6entencia de la Corte Constitucional C411' de !22), 5@:@ Jaime Crdoba ;rivi$o@
%0
el agente no tiene licencia de conduccin o le ha sido suspendida
por autoridad de tr&nsito, la pena se aumentar& de una sexta parte
a la mitad) 2) 5i al momento de los hechos el agente se encontra%a
transportando pasajeros o carga pesada sin el lleno de los
re#uisitos legales, la pena se aumentar& de una cuarta parte a tres
cuartas partes) 0) 5i al momento de los hechos el agente se
encontra%a transportando nios o ancianos sin el cumplimiento de
los re#uisitos legales, la pena se aumentar& de una cuarta parte a
tres cuartas partes)(
).i* "a 6entencia C42!0 de !220
+1
declar condicionalmente exe-uible
de las causales de agravacin contempladas en el numeral 1I del
artculo 12&, el numeral &I del artculo 1*2, los numerales 1I y &I
del artculo 1*0, el numeral %I del artculo 1++4> y el numeral 1I del
artculo !&' de la "ey '00 de !222, en el entendido de -ue sus
previsiones tambiDn comprenden a los integrantes de las pare.as del
mismo sexo@
).ii* "a 6entencia C4'!1 de !220
+!
declar condicionalmente
exe-uible el numeral &V del artculo !11 del Cdigo penal -ue
consagra la causal de agravacin para los delitos de actos sexuales
abusivos y violacin cuando !se realizare so%re persona menor de
catorce (-2) aos)(, en el entendido de -ue dic,a causal no se aplica
a los artculos !2+ y !20 del mismo estatuto@
).iii* "a 6entencia C4122 de !211
+%
declar condicionalmente
exe-uible el numeral 'V del artculo 1)) del Cdigo :enal, -ue
consagraba la causal de agravacin de la desaparicin forzada
!cuando la conducta se cometa por razn $ contra los parientes de
las personas mencionadas en el numeral anterior, hasta el segundo
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil)( en
el entendido de -ue la circunstancia de agravacin punitiva all
contemplada se aplica cuando la vctima de desaparicin forzada es
el o la cnyuge o el compa$ero o la compa$era permanente de las
personas aludidas en el numeral &I de la citada disposicin legal@
3.6. LA CRIMINALIDAD ORGANI!ADA
3.6.1. "a criminalidad organizada funciona como una empresa y re-uiere como ella
de elementos b?sicos como la existencia de normas internas, sistemas de
comunicaciones especiales, divisin del traba.o, estructura .er?r-uica, rutinas
81 6entencia de la Corte Constitucional C42!0 de !220, 5@:@ Rodrigo Escobar 8il@
82 6entencia de la Corte Constitucional C4'!1 de !220, 5@:@ 5ara #ictoria Calle Correa@
83 6entencia de la Corte Constitucional C4122 de !211, 5@:@ 5ara #ictoria Calle Correa@
&2
y procedimientos estandarizados, competencias tDcnicas especializadas y
profesionalizacin de sus miembros
+&
, lo cual potencia y multiplica su
efectividad
+'
@
3.6.2. "a criminalidad organizada tiene a su vez las siguientes caractersticas3 AiB la
concertacin de varias personas para la comisin de delitos, AiiB con cierta
organizacin AiiiB estabilidad y permanenciaG AivB est? dirigida a la comisin de
delitos gravesG AvB adopta una estructura comple.a y AviB tiene por ob.eto el
beneficio o poder
+)
@ En este sentido, la criminalidad organizada constituye
una empresa mundial -ue mueve miles de millones de dlares y -ue resulta
una anttesis de la sociedad civil, tal como lo destaca el prefacio de la
Convencin de las 9aciones =nidas contra la (elincuencia 7rganizada
;ransnacional3
!"or el contrario, alineadas contra esas fuerzas constructivas,
cada vez en ma$or n*mero $ con armas m&s potentes, se
encuentran las fuerzas de lo #ue denomino la !sociedad
incivil() 5e trata de terroristas, criminales, traficantes de
drogas, tratantes de personas $ otros grupos #ue des%aratan
las %uenas o%ras de la sociedad civil) 5acan ventaja de las
fronteras a%iertas, de los mercados li%res $ de los avances
tecnolgicos #ue tantos %eneficios acarrean a la humanidad)
,sos grupos prosperan en los pases con instituciones d/%iles $
no tienen escr*pulos en recurrir a la intimidacin o a la
violencia) 5u crueldad es la verdadera anttesis de lo #ue
consideramos civil) 5on poderosos $ representan intereses
arraigados $ el peso de una empresa mundial de miles de
millones de dlares' pero no son invenci%les()
3.6.3. (e esta manera, el alcance de una organizacin criminal es muc,o mayor al de
la criminalidad individual, lo cual permite el sometimiento econmico o
poltico de sectores enteros de la sociedad, situacin por la cual la comunidad
internacional tiene un compromiso decidido para prevenir y luc,ar contra este
fenmeno a travDs de diversos instrumentos y convenciones internacionales3
3.6.3.1. El primer antecedente de luc,a contra la criminalidad organizada se dio
en el marco del 'to@ Congreso de 9aciones =nidas sobre la :revencin del
Crimen y el ;ratamiento de los (elincuentes, llevado a cabo el 1I de
diciembre de 10*', en el cual se expuso la importancia de prevenir y reprimir
este fenmeno criminal@
3.6.3.2. :osteriormente, en la Conferencia 5undial Interministerial sobre el
Crimen 7rganizado ;ransnacional, celebrada en 9?poles en noviembre de
100& se adopt la (eclaracin :oltica de 9?poles y el :lan de Accin
84 #IR8I79I, J@3 Crmenes excelentes@ (elitos de cuello blanco, crimen organizado y corrupcin,
Ediciones del :uerto, >uenos Aires, !22&, !2* a !12
85 AR;R, 8unt,er / UE>ER, =lrs3 6trafrec,t@ >esonderer ;eil, >ilefield, !222, 0!%@
86 6F9C<ER 8ARCQA (E :AR, I@3 La c'i8ina$i%a% &';ani=a%a > a(<ect&( <ena$e(? <'&ce(a$e(?
a%8ini(t'ati*&( , <&$icia$e(? (yWinson, !22', %0 a &1@
&1
5undial contra la 4elincuencia @ransnacional ?rganizada, aprobada por la
Asamblea 8eneral mediante Resolucin &0/1'0 de !% de diciembre 100&@
3.6.3.3. En el a$o 100+ se comenz a elaborar un documento especial sobre el
tema -ue se materializara en la OConvencin de 9aciones >nidas contra la
criminalidad transnacional organizadaP, aprobado mediante la Resolucin de
la Asamblea 8eneral del 1' de noviembre de !222 en :alermo, conocida
tambiDn como la Convencin de "alermo, la cual constituye el marco
internacional para la luc,a contra la criminalidad organizada y en la cual
deben destacarse los siguientes aspectos3
)i* (efine el grupo delictivo organizado como !un grupo
estructurado de tres o m&s personas #ue exista durante cierto
tiempo $ #ue act*e concertadamente con el propsito de cometer
uno o m&s delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la
presente Convencin con miras a o%tener, directa o
indirectamente, un %eneficio econmico u otro %eneficio de orden
material(
;H
)
)ii* Exige la penalizacin de la participacin en un grupo delictivo
organizado -ue puede constituirse cuando internacionalmente se
cometan una de dos conductas3
!a) >na de las conductas siguientes, o am%as, como delitos
distintos de los #ue entraen el intento o la consumacin de
la actividad delictiva:
i) ,l acuerdo con una o m&s personas de cometer un delito
grave con un propsito #ue guarde relacin directa o
indirecta con la o%tencin de un %eneficio econmico u otro
%eneficio de orden material $, cuando as lo prescri%a el
derecho interno, #ue entrae un acto perpetrado por uno de
los participantes para llevar adelante ese acuerdo o #ue
entrae la participacin de un grupo delictivo organizado'
ii) La conducta de toda persona #ue, a sa%iendas de la
finalidad $ actividad delictiva general de un grupo delictivo
organizado o de su intencin de cometer los delitos en
cuestin, participe activamente en:
a) 8ctividades ilcitas del grupo delictivo organizado'
%) ?tras actividades del grupo delictivo organizado, a
sa%iendas de #ue su participacin contri%uir& al logro de la
finalidad delictiva antes descrita'
%) La organizacin, direccin, a$uda, incitacin,
facilitacin o asesoramiento en aras de la comisin de un
delito grave #ue entrae la participacin de un grupo
delictivo organizado(
;;
)
87 Art@ ' de la Convencin de las 9aciones =nidas contra la (elincuencia 7rganizada ;ransnacional y sus
:rotocolos@ Resolucin de la Asamblea 8eneral del 1' de noviembre de !222@
88 Art@ ' de la Convencin de las 9aciones =nidas contra la (elincuencia 7rganizada ;ransnacional y sus
:rotocolos@ Resolucin de la Asamblea 8eneral del 1' de noviembre de !222@
&!
)iii* Contempla medidas para combatir conductas punibles -ue
favorecen la criminalidad organizada como el lavado de activos
+0
y la corrupcin
02
@
)i.* Exige a los Estados parte establecer la responsabilidad de las
personas .urdicas por participacin en delitos graves en -ue estD
involucrado un grupo delictivo organizado
01
@
).* Contempla medidas de decomiso e incautacin
0!
y de
cooperacin internacional para la luc,a contra la criminalidad
organizada
0%
, especialmente en materia de extradicin
0&
,
asistencia .udicial recproca
0'
, intercambio de informacin
0)
y
proteccin de testigos
0*
@
3.7. EL CONCIERTO PARA DELINQUIR
3.7.1. Ca'acte'9(tica( ;ene'a$e(
3.7.1.1. El concierto para delin-uir se define como la celebracin de un
convenio con la finalidad de la organizacin de una sociedad -ue tiene por
ob.eto asumir la actividad delictiva como su negocio, como su empresa3
H,l concierto para delin#uir en t/rminos generales se define como
la cele%racin, por parte de dos o m&s personas de un convenio, de
un pacto, cu$a finalidad trasciende el mero acuerdo para la
comisin de un determinado delito, se trata de la organizacin de
dichas personas en una societas sceleris, con el o%jeto de asumir
con pro$eccin hacia el futuro la actividad delictiva como su
negocio, como su empresa, la cual, valga aclararlo, dado su o%jeto
ilcito se aparta de los postulados del artculo 333 de la Carta
"oltica #ue la reivindica $ protege' lo anterior significa #ue no
existe acuerdo previo entre sus miem%ros so%re los delitos
especficos #ue cometer&n, como tampoco so%re el momento, el
lugar o las personas o %ienes #ue se afectar&n, si so%re lo #ue ser&
89 Arts@ ) y * de la Convencin de las 9aciones =nidas contra la (elincuencia 7rganizada ;ransnacional y
sus :rotocolos@ Resolucin de la Asamblea 8eneral del 1' de noviembre de !222@@
90 Art@ + de la Convencin de las 9aciones =nidas contra la (elincuencia 7rganizada ;ransnacional y sus
:rotocolos@ Resolucin de la Asamblea 8eneral del 1' de noviembre de !222@
91 Art@ 12 de la Convencin de las 9aciones =nidas contra la (elincuencia 7rganizada ;ransnacional y sus
:rotocolos@ Resolucin de la Asamblea 8eneral del 1' de noviembre de !222@
92 Arts@ 1! y 1& de la Convencin de las 9aciones =nidas contra la (elincuencia 7rganizada ;ransnacional
y sus :rotocolos@ Resolucin de la Asamblea 8eneral del 1' de noviembre de !222@
93 Arts@ 1% y ss de la Convencin de las 9aciones =nidas contra la (elincuencia 7rganizada ;ransnacional
y sus :rotocolos@ Resolucin de la Asamblea 8eneral del 1' de noviembre de !222@
94 Art@ 1) de la Convencin de las 9aciones =nidas contra la (elincuencia 7rganizada ;ransnacional y sus
:rotocolos@ Resolucin de la Asamblea 8eneral del 1' de noviembre de !222@
95 Art@ 1+ de la Convencin de las 9aciones =nidas contra la (elincuencia 7rganizada ;ransnacional y sus
:rotocolos@ Resolucin de la Asamblea 8eneral del 1' de noviembre de !222@
96 Art@ !+ de la Convencin de las 9aciones =nidas contra la (elincuencia 7rganizada ;ransnacional y sus
:rotocolos@ Resolucin de la Asamblea 8eneral del 1' de noviembre de !222@
97 Art@ !& de la Convencin de las 9aciones =nidas contra la (elincuencia 7rganizada ;ransnacional y sus
:rotocolos@ Resolucin de la Asamblea 8eneral del 1' de noviembre de !222@
&%
su actividad principal: delin#uir) ,s decir, #ue la organizacin
delictiva se esta%lece con &nimo de permanencia, #ue el pacto o
acuerdo #ue cele%ran sus integrantes es para desarrollar
actividades contrarias a la le$, previa distri%ucin entre sus
miem%ros de acciones $ responsa%ilidades #ue se complementan
para alcanzar un fin) ,ste tipo de organizaciones al margen $ contra
la sociedad, cu$o o%jeto especfico es transgredir el ordenamiento
jurdico, o%viamente constitu$en un peligro para la tran#uilidad
colectiva $ atentan contra la seguridad p*%lica, #ue son
precisamente los %ienes jurdicos #ue se pretenden proteger con su
represin $ castigo)(
:;
)
3.7.1.2. (e esta manera, el concierto constituye una empresa criminal -ue tiene
por ob.eto la realizacin de un grupo indeterminado de delitos y -ue debe
distinguirse de la coautora para la comisin de varios delitos determinados
00
@
En este sentido, la Corte 6uprema de Justicia ,a sido clara en se$alar -ue para
la configuracin del delito de concierto para delin-uir es necesario -ue el
acuerdo verse sobre la realizacin de un n/mero plural de actos para cometer
varios delitos con continuidad y permanencia3
!La accin incriminada consiste en concertarse para cometer
delitos, #ue se traduce en la existencia de un acuerdo de voluntades
para la realizacin de actos delictivos indeterminados, #ue en
manera alguna puede ser moment&neo u ocasional, esto es, de%e
ostentar continuidad $ permanencia, entendidas no como una
duracin ilimitada de ese designio delictivo com*n, sino como la
permanencia en el propsito contrario a derecho por parte de los
concertados, #ue se pro$ecta $ renueva en el tiempo mientras la
asociacin para delin#uir persista)(

3.7.1.3. El delito de concierto para delin-uir, presupone la existencia de una
organizacin, conformada por un grupo de personas -ue se ,an puesto de
acuerdo o ,an convenido llevar a cabo un n/mero plural de delitos
122121
y de
este modo lesionar o poner en peligro indistintamente bienes .urdicos
12!
@
98 6entencia de la Corte Constitucional C4!&1 de 100*, 5@:@ Eabio 5orn (az@
99 6entencia de la Corte Constitucional C4!&1 de 100*, 5@:@ Eabio 5orn (az@
6entencia de la Corte 6uprema de Justicia, 6ala de Casacin :enal del !% de septiembre de !@22%@
Radicado 1*2+%@ 5@:@ Jaime ;amayo "ombana@
100 CSR(7>A R7(A, J@ / 8ARCQA ARF9, 5@3 Comentarios al Cdigo :enal, :arte Especial, ;omo II,
5arcial :ons, 5adrid, !22&, p?g@ !&&&@
101 6entencia de la Corte 6uprema de Justicia, 6ala de Casacin :enal, :roceso 9o !!1&1@ 5@:@3 5auro
6olarte :ortilla, sen@ 6da@ inst@ sep@ !%/2% Rad@ 1*2+03 HEl delito de concierto para delin-uir, presupone la
existencia de una organizacin, as esta sea rudimentaria, conformada por un grupo de personas -ue
previamente se ,an puesto de acuerdo o ,an convenido llevar a cabo un n/mero plural de delitos y de este
modo lesionar o poner en peligro indistintamente bienes .urdicos ba.o circunstancias no necesariamente
singularizables, Hbien concurriendo cada uno de los plurales agentes a realizar de manera integral y
simult?nea el comportamiento reprimido en la ley Ccoautora propia4, o mediante una divisin de traba.o
con un control compartido del ,ec,o o con su codominio, de manera -ue cada coautor al brindar un
aporte ob.etivo a la e.ecucin del delito realiza la voluntad colectivaJ@
102 Corte 6uprema de Justicia, 6ala de Casacin :enal, :roceso 9o !!1&1@ 5@:@3 5auro 6olarte :ortilla, sen@
6da@ inst@ sep@ !%/2% Rad@ 1*2+03 HEl delito de concierto para delin-uir, presupone la existencia de una
organizacin, as esta sea rudimentaria, conformada por un grupo de personas -ue previamente se ,an
puesto de acuerdo o ,an convenido llevar a cabo un n/mero plural de delitos y de este modo lesionar o
poner en peligro indistintamente bienes .urdicos ba.o circunstancias no necesariamente singularizables,
&&
3.7.1.4. En consecuencia, lo esencial en el concierto para delin-uir es la
organizacin de una empresa criminal sin -ue sea necesario para su
configuracin alcanzar el cumplimiento de los fines criminales propuestos por
la organizacin, por lo cual se consuma con el solo acuerdo
12%
, pues se trata de
un delito de peligro contra la seguridad p/blica
12&
@ En este sentido, el concierto
para delin-uir es un delito independiente y distinto de los delitos especficos
-ue comete la organizacin, los cuales podr?n ser sancionados de manera
autnoma@
3.7.1.5. (e esta manera, se exige -ue se de una determinacin ,acia la actividad
ilcita pero sin llegar a la precisin de cada accin en tiempo y lugar
12'
@ En este
sentido, la Corte 6uprema de Justicia ,a se$alado igualmente -ue, a diferencia
de la coautora, en el concierto para delin-uir el ob.eto del mismo es la
realizacin de un grupo indeterminado de actos3
!,n el concierto, la accin incriminada consiste en asociarse para
cometer delitos, #ue se traduce en la existencia de un acuerdo de
voluntades con permanencia en el tiempo) ,n la coautora ese
arreglo voluntario puede ser moment&neo u ocasional' pues la
comisin del ilcito constitu$e la consecuencia de un #uerer
colectivo #ue se manifiesta en la decisin $ realizacin conjunta de
la accin tpica determinada de antemano en toda su especificidad,
%ien concurriendo cada uno de los plurales agentes a realizar de
manera integral $ simult&nea el comportamiento reprimido en la le$
B coautora propia+, o mediante una divisin de tra%ajo con un
control compartido del hecho o con su codominio, de manera #ue
cada coautor al %rindar un aporte o%jetivo a la ejecucin del delito
realiza la voluntad colectiva(
-1=
)
3.7.1.6. En este sentido, el concierto para delin-uir re-uiere un ?nimo de
permanencia3 H,s decir, #ue la organizacin delictiva se esta%lece con &nimo
de permanencia, #ue el pacto o acuerdo #ue cele%ran sus integrantes es para
desarrollar actividades contrarias a la le$, previa distri%ucin entre sus
miem%ros de acciones $ responsa%ilidades #ue se complementan para
Hbien concurriendo cada uno de los plurales agentes a realizar de manera integral y simult?nea el
comportamiento reprimido en la ley Ccoautora propia4, o mediante una divisin de traba.o con un control
compartido del ,ec,o o con su codominio, de manera -ue cada coautor al brindar un aporte ob.etivo a la
e.ecucin del delito realiza la voluntad colectivaJ@
103 Corte 6uprema de Justicia, 6ala de Casacin :enal, :roceso 9o !!1&1@ 5@:@3 5auro 6olarte :ortilla3 "a
conducta en comento, de otra parte, constituye una forma autnoma de delincuencia, de manera -ue para
su configuracin no es necesario alcanzar el cumplimiento de los fines criminales propuestos por la
organizacin, ya -ue se consuma Hpor el simple acuerdo, y la reaccin punitiva se da Xpor ese solo
,ec,oY, como se expresa en la descripcin tpica, de suerte -ue el delito de concierto para delin-uir
concursa con las conductas punibles -ue sean perpetradas al materializarse el elemento sub.etivo -ue lo
estructuraJ@
104 6entencias de la Corte 6uprema de Justicia, 6ala de Casacin :enal del veinticinco A!'B noviembre de
dos mil oc,o A!22+B A:roceso 9o !)0&!B y del -uince A1'B de septiembre de dos mil diez A!212B A:roceso
n@I !++%'B@
105 CSR(7>A R7(A, J@ / 8ARCQA ARF9, 5@3 Comentarios al Cdigo :enal, :arte Especial, ;omo II,
5arcial :ons, 5adrid, !22&, p?g@ !&&&@
106 6entencia de la Corte 6uprema de Justicia, 6ala de Casacin :enal del !% de septiembre de !@22%@
Radicado 1*2+%@ 5@:@ Jaime ;amayo "ombana@
&'
alcanzar un fin) ,ste tipo de organizaciones al margen $ contra la sociedad,
cu$o o%jeto especfico es transgredir el ordenamiento jurdico, o%viamente
constitu$en un peligro para la tran#uilidad colectiva $ atentan contra la
seguridad p*%lica, #ue son precisamente los %ienes jurdicos #ue se pretenden
proteger con su represin $ castigo(
-1H
3.7.1.7. (e esta manera, se puede concluir -ue el concierto para delin-uir exige
tres A%B elementos constitutivos esenciales3 !el primero la existencia de una
organizacin #ue con car&cter permanente tenga como o%jetivo lesionar
intereses o %ienes jurdicos indeterminados' el segundo #ue los miem%ros de
dicha organizacin lo sean en virtud de un acuerdo de voluntades #ue los une
para alcanzar dicho o%jetivo' $ el tercero #ue la expectativa de la realizacin
de las actividades #ue se proponen sus miem%ros, pongan en peligro o alteren
la seguridad p*%lica(
-1;
)
3.7.2. La ti<i/icaci+n %e$ c&ncie't& <a'a %e$in@)i' en e$ De'ec-& c&8<a'a%&
En todo el mundo se ,an consagrado conductas punibles con ob.eto de
sancionar la reunin de varias personas para la colaboracin de un
grupo indeterminado de delitos3
3.7.2.1. En Espa$a se consagra el delito de colaboracin con banda armada@ El
n/cleo de este delito se integra por unas conductas de especial idoneidad y
potencial eficacia del acto de favorecimiento en.uiciado en cuanto al elemento
ob.etivo, exigiDndose el conocimiento y consentimiento al efectuar tal acto, de
coadyuvar a la actividad terrorista como elemento sub.etivo
120
)
3.7.2.2. En Alemania, se tipifica el delito de asociaciones criminales en los ZZ
1!+ y 1!0, conducta punible -ue se enmarca dentro de la 6eccin * referente a
los delitos contra el orden p/blico@ Incluye de igual forma otros tipos penales
referentes a las asociaciones como es el caso del Z 1!* -ue penaliza la
participacin en grupos armados@ Einalmente debido a la enorme represin de
la criminalidad poltica en el rDgimen .urdico4penal alem?n se tipifica la
participacin y asociacin de un partido poltico declarado inconstitucional@
En este pas se sanciona de manera particular el delito de conformacin
de asociaciones terroristas AEildung terroristischer JereinigungenB
112
como una modalidad agravada del delito de conformacin de
asociaciones criminales AEildung %eQaffneter IruppenB
111
@ Este delito
sanciona la conformacin o participacin en grupos criminales para la
comisin de delitos de asesinato, ,omicidio, genocidio, delitos contra la
libertad personal y delitos de peligro p/blico@
107 6entencia de la Corte Constitucional C4!&1 de 100*, 5@:@ Eabio 5orn (az@
108 6entencia de la Corte Constitucional C4!&1 de 100*, 5@:@ Eabio 5orn (az@
109 6entencias del ;ribunal 6upremo Espa$ol 1'!& de ' de noviembre de !22% y 1%+* de !* de diciembre de
!22&@
110 Art@ 1!0 A del Cdigo :enal de Alemania@
111 PI9(<[=6ER, =rs3 6trafrec,t >esonderer ;eil I, 9omos, Eaden B Eaden, 7110, p?g@ !10G AR;R,
8unt,er / UE>ER, =lrs3 6trafrec,t@ >esonderer ;eil, >ilefield, !222, p?g@ 0%2G 5A=RAC<, R@ /
6C<R7E(ER, C@ / 5ai\ald, 5@3 5trafrecht Eesonderer @eil, 5]ller, <eidelberg, !22', p?g@ 1&%@
&)
3.7.2.3. El Cdigo :enal Italiano castiga la criminalidad organizada partiendo
del concepto de 8sociacin) 9o solo tipifica la Asociacin para
delin-uir associazione per delin#uire dentro de su ttulo # Ade los
delitos contra el orden p/blicoB, sino -ue castiga diferentes asociaciones
de personas dentro del ttulo de los delitos contra la personalidad del
Estado en donde es caracterstico la concertacin para lograr la
realizacin o planificacin de una o varias conductas punibles@ A travDs
de la "ey nV )&) tambiDn es punible la 8sociacin Dafiosa y asociacin
terrorista, tipos penales creados para realizar una luc,a directa frente a
estos fenmenos criminales -ue ,an sido representativos de este pas y
,an puesto en peligro su estabilidad democr?tica@
3.7.2.4. En Erancia, el Cdigo :enal tipifica la asociacin ilcita para delin-uir
con el nombre de asociacin de mal,ec,ores en el artculo &'2@1@ El
Cdigo :enal ErancDs dentro del libro I# -ue ,ace referencia a los
crmenes y delitos contra la 9acin, el Estado y la paz p/blica establece
en el ttulo #, la participacin en una asociacin de mal,ec,ores@ 6e
consagra entonces como una asociacin de voluntades para lograr o
cometer conductas delictuales aun sin ,aberse realizado@ "a
normatividad francesa sanciona el simple ,ec,o de -ue concurran
voluntades para preparar crmenes o delitos -ue estDn castigados
penalmente con un mnimo de cinco A'B a$os de prisin@ 6e exige -ue el
grupo se ,aya establecido para la preparacin de uno o m?s delitos
castigados con m?s de ' a$os de prisin@ :or /ltimo tipifica de forma
singular la asociacin con fines terroristas@
"a ley 0)4)&* de !! de .ulio de 100) introdu.o una modificacin delito
por medio del cual se sanciona la participacin en un grupo -ue se
dedi-ue a la comisin de actos terroristas
11!
@
3.7.3. La ti<i/icaci+n %e$ c&ncie't& <a'a %e$in@)i' en C&$&8:ia
3.7.3.1. El primer antecedente de la tipificacin del concierto para delin-uir en
Colombia se dio con la consagracin del delito de Cuadrilla de
mal,ec,ores dentro de los delitos -ue ponan en peligro la tran-uilidad
y el orden p/blico en el Cdigo penal de 1+%*@
3.7.3.2. "a "ey 11! de 1+*% tipific tambiDn el delito de cuadrilla de
mal,ec,ores exigiendo para su configuracin una reunin de al menos
cuatro A&B personas para la comisin de delitos3 !,s cuadrilla de
malhechores toda reunin o asociacin de cuatro o mas personas
mancomunadas para cometer juntas o separadamente, pero de com*n
acuerdo, alg*n delito o delitos contra las personas o propiedades sean
pu%licas $ privadas(, redaccin -ue se conservara en el Cdigo :enal
de 1+02@
112 Art@ &!14!41 del Cdigo :enal de Erancia@
&*
3.7.3.3. "a "ey 102 de 10!! tipific el delito de asociacin de mal,ec,ores
definiDndolo como Hla asociacin de no menos de cinco personas para
cometer delitos contra la fe p*%lica, la seguridad p*%lica , la
administracin de justicia, las %uenas costum%res, el orden de la
familia, las personas o sus propiedades(
3.7.3.4. El Cdigo penal de 10%) A"ey !2' de 10%)B :enal consagr el delito
de asociacin o banda organizada, exigiendo para su comisin la
asociacin o banda de al menos tres A%B personas con el propsito de
cometer delitos -ue se agravaba frente a los .efes y directores de la
organizacin3 !,l #ue haga parte de una asociacin o %anda de tres o
m&s personas, organizada con el propsito permanente de cometer
delitos, mediante el com*n acuerdo $ reciproca a$uda de los asociados,
incurrir& en prisin de uno a tres aos, sin perjuicio de la sancin #ue
le corresponda por los delitos #ue cometa) @al pena se aumentara hasta
en una tercera parte para los #ue act*en como jefes o directores de la
asociacin(
--3
)
3.7.3.5. El (ecreto !'!' del !1 de octubre de 10)% realiz una modificacin
de este delito, sancionando adem?s de las modalidades consagradas en
el Cdigo penal de 10%) a -uienes sean sorprendidos armados en el
momento de cometer o intentar cometer una serie de delitos graves y a
-uienes fueren encontrados, en n/mero de tres o m?s, recorriendo
armados poblaciones, campos, vas p/blicas o caminos, si tuvieren
antecedentes penales o ,icieren resistencia a la autoridad3
(Cuando tres o mas personas se asocien con el propsito de
cometer delitos, cada una de ellas incurrir&, por ese solo
hecho, en la pena de cinco a catorce aos de presidio, sin
perjuicio de la sancin #ue corresponda por los dem&s
delitos #ue cometa)
8 la misma pena #uedar&n sujetos #uienes fueren
sorprendidos armados, en n*mero de tres o mas, en el
momento de cometer o intentar cometer homicidio, ro%o,
extorsin, secuestro, violencia carnal o alg*n delito contra
la salud e integridad colectivas, sin perjuicio de la sancin
#ue le corresponda por estos delitos, o #uienes fueren
encontrados, en n*mero de tres o m&s, recorriendo armados
po%laciones, campos, vas p*%licas o caminos, si tuvieren
antecedentes penales o hicieren resistencia a la autoridad)
La pena se aumentara de una tercera parte a la mitad para
los promotores, organizadores, jefes o directores de la
asociacin o %anda,
,l #ue, fuera de los casos de concurso en el delito $
encu%rimiento diere refugio o auxiliare en cual#uier forma a
alguna o algunas de las personas #ue participen en la
asociacin o %anda, ser& sancionado con la pena de dos a
113 Art@ !2+ del (ecreto !'!' de 10)%@
&+
cuatro aos de prisin) ,sta sancin se aumentara al do%le,
si el refugio o auxilio se suministraren en forma reiterada,
,n los casos previstos en el inciso anterior no ha%r& lugar a
responsa%ilidad penal si el refugio o auxilio se diere al
cn$uge o a un pariente dentro del cuarto grado con
consanguinidad o segundo de afinidad(
--2
)
3.7.3.6. El Cdigo :enal de 10+2 modific completamente el delito dirigido a
sancionar la asociacin ilcita simplificando su redaccin y lo denomin
concierto para delin-uir, aumentando la pena para -uienes promuevan,
encabecen o diri.an el concierto3
!Concierto para delin#uir) Cuando varias personas se concierten
con el fin de cometer delitos, cada una de ellas ser& penada, por
ese solo hecho, con prisin de tres (3) a seis (=) aos)
5i actuaren en despo%lado o con armas, la pena ser& prisin de
tres (3) a nueve (:) aos)
La pena se aumentar& en una tercera parte para #uienes
promuevan, enca%ecen o dirijan el concierto(
--0
)
3.7.3.7. En la dDcada de los oc,enta la grave situacin de orden p/blico
motiv la declaratoria del estado de sitio y la expedicin de diversos
decretos -ue tipificaban conductas punibles -ue sancionaban algunas
modalidades de asociaciones ilcitas dentro de las cuales cabe
mencionar los delitos de promocin y direccin de escuadrones de la
muerte, bandas de sicarios o de .usticia privada, la pertenencia a estos
grupos, el entrenamiento para actividades ilcitas y la agravacin de
estas conductas3
7rtculo 1o# 8uien promueva %inancie organice diri&a %omente o
e&ecute actos tendientes a obtener la %ormaci,n o ingreso de personas a
grupos armados de los denominados com0nmente escuadrones de la
muerte bandas de sicarios o de &usticia privada e'uivocadamente
denominados paramilitares ser1 sancionado por este solo *ec*o con
pena de prisi,n de veinte -!5/ a treinta -25/ a9os ( multa de cien -155/
a ciento cincuenta -1+5/ salarios mnimos legales mensuales#
7rtculo !o# :a persona 'ue ingrese se vincule %orme parte o a
cual'uier ttulo pertenezca a los grupos armados a 'ue se re%iere el
artculo anterior ser1 sancionada por este solo *ec*o con pena de
prisi,n de diez -15/ a 'uince -1+/ a9os ( multa de cincuenta -+5/ a cien
-155/ salarios mnimos legales mensuales sin per&uicio de la sanci,n
'ue le corresponda por los dem1s delitos 'ue cometa a e&ercicio d esa
%inalidad#
7rtculo 2o# El 'ue instru(a entrene o e'uipe a personas en t1cticas
114 Art@ !2+ del (ecreto !'!' de 10)%@
115 Art@ 1+) del Cdigo :enal de 10+2@
&0
t3cnicas o procedimientos militares para el desarrollo de las
actividades delictivas de los grupos anteriormente mencionados
incurrir1 en prisi,n de 'uince -1+/ a veinte -!5/ a9os ( en multa de
cincuenta -+5/ a cien -155/ salarios mnimos legales mensuales#
7rtculo 4o# cuando las conductas descritas en el presente Decreto
sean cometidas por miembros activos o retirados de las Fuerzas
Militares o de Polica nacional o de organismos de seguridad del
Estado la pena se aumentar1 de una tercera parte a la mitad#
Estas conductas coexistieron con la tipificacin del concierto para
delin-uir -ue continu estando consagrado en el Cdigo :enal@
3.7.3.8. "a "ey %)' de 100' agreg una causal de agravacin y modific el
delito de concierto para delin-uir !cuando el concierto sea para
cometer delitos de terrorismo, narcotr&fico, secuestro extorsivo,
extorsin o para conformar escuadrones de la muerte, grupos de
justicia privada o %andas de sicarios la pena ser& de prisin de diez
(-1) a #uince (-0) aos $ multa de dos mil (7)111) hasta cincuenta mil
(01)111) salarios mnimos legales mensuales()
3.7.3.9. $a $e% 599 de 2000 dero& e!presa+ente en su art#culo 474 los tipos
penales conte+plados en nor+as especiales )ta+"i1n lla+ados
paratipos* % tipi2ic el concierto para delinquir con una redaccin +u%
si+ilar a la del di&o penal de 1980(
Concierto para delin'uir# Cuando varias personas se
concierten con el %in de cometer delitos cada una de ellas ser1
penada por esa sola conducta con prisi,n de cuarenta ( oc*o
-4./ a ciento oc*o -15./ meses#
Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio
desaparici,n %orzada de personas tortura desplazamiento
%orzado *omicidio terrorismo tr1%ico de drogas t,)icas
estupe%acientes o sustancias sicotr,picas secuestro secuestro
e)torsivo e)torsi,n enri'uecimiento ilcito lavado de activos
o testa%errato ( cone)os o para organizar promover armar o
%inanciar grupos armados al margen de la le( la pena ser1 de
prisi,n de noventa ( seis -$"/ a doscientos diecis3is -!1"/
meses ( multa de dos mil seiscientos sesenta ( seis punto
sesenta ( seis -!#"""#""/ *asta treinta mil -25#555/ salarios
mnimos legales mensuales vigentes#
:a pena privativa de la libertad se aumentar1 en la mitad para
'uienes organicen %omenten promuevan diri&an encabecen
constitu(an o %inancien el concierto para delin'uir
11"
#
116 Art@ %&2 del Cdigo :enal@
'2
Edicional+ente consa&r autno+a+ente el delito de entrena+iento
para acti.idades il#citas % consa&r una causal de a&ra.acin en el
art#culo 342 aplica"le Cuando las conductas descritas en los artculos
anteriores sean cometidas por miembros activos o retirados de la
Fuerza P0blica o de organismos de seguridad del Estado la pena se
aumentar1 de una tercera parte a la mitad#
3.7.3.10. $as $e%es 733 de 2002 % 1121 de 2006 +odi2icaron el se&undo
inciso del art#culo 340 del di&o Penal a&re&ando otros delitos a
tra.1s de los cuales se puede co+eter el concierto para delinquir
a&ra.ado % au+entado la pena de esta conducta puni"le(
Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio
desaparici,n %orzada de personas tortura desplazamiento %orzado
*omicidio terrorismo tr1%ico de drogas t,)icas estupe%acientes o
sustancias sicotr,picas secuestro secuestro e)torsivo e)torsi,n
enri'uecimiento ilcito lavado de activos o testa%errato ( cone)os o
%inanciamiento del terrorismo ( administraci,n de recursos
relacionados con actividades terroristas la pena ser1 de prisi,n de
oc*o -./ a diecioc*o -1./ a9os ( multa de dos mil setecientos -!#655/
*asta treinta mil -25#555/ salarios mnimos legales mensuales
vigentes#
3.8. ANLISIS DE NORMA DEMANDADA
3.8.1. $a nor+a de+andada consa&ra una a&ra.acin de los delitos de
concierto para delinquir % entrena+iento para acti.idades il#citas
cuando sean co+etidas por +ie+"ros acti.os o retirados de la @uer'a
P>"lica o de or&anis+os de se&uridad del Estado.
3.8.2. "a determinacin de la pena se realiza en virtud de un sistema comple.o -ue
comienza con la determinacin del rango punitivo -ue se realiza de acuerdo
con la ponderacin del da$o social -ue genera el ,ec,o y de la culpabilidad
del su.eto activo
11*
@ "as causales -ue agravan la conducta cuando el su.eto
activo es o ,a sido miembro pueden explicarse precisamente en virtud de estos
cuatro A&B criterios3
)i* (esde el punto de vista de la lesividad especfica el delito de
concierto para delin-uir tutela el bien .urdico de la seguridad
p/blica
11+
, cuya proteccin ,a sido confiada de manera especfica
a las Euerza :/blica y a los organismos de seguridad del Estado@
En este sentido, esta Corporacin ,a se$alado -ue la Euerza
:/blica tiene por principal funcin proteger a la poblacin y
117 6entencia de la Corte Constitucional C41&2& de !222, 5@:@ Carlos 8aviria (az y Flvaro ;afur 8?lvisG
6alvamento de #oto de Alfredo >eltr?n 6ierra, JosD 8regorio <ern?ndez 8alindo, 5art,a 6?c,ica
5Dndez y Ale.andro 5artnez CaballeroG Aclaracin de #oto de JosD 8regorio <ern?ndez 8alindo y
Alfredo >eltr?n 6ierra, y C4!%+ de !22', 5@:@ Jaime Arau.o Renteria
118 AR;R, 8unt,er / UE>ER, =lr3 6trafrec,t@ >esonderer ;eil, >ielefield, !222, 0!)@
'1
actuar con firmeza contra -uienes atentan contra el orden
constitucional3
!,n cumplimiento de su funcin primigenia de proteger a la
po%lacin, la 6uerza "*%lica de%e desplegar sus actividades con
la firmeza $ la contundencia adecuadas para someter a #uienes
su%vierten el orden constitucional $ desafan el principio
democr&tico, seg*n el cual se confa al ,stado el monopolio del
uso legtimo de las armas()
:or lo anterior, es evidente -ue cuando el concierto para delin-uir
es cometido por un miembro activo o retirado de la Euerza
:/blica o de organismos de seguridad del Estado presenta una
lesividad adicional por cuanto es cometida por a-uellas personas
-ue tienen o ,an tenido la funcin de garantizar la seguridad
p/blica y proteger a la poblacin@
)ii* (esde el punto de la lesividad general causada, es decir, del da$o
social, la conducta cometida por estas personas causa un per.uicio
adicional, pues adem?s de lesionar el bien .urdico de la
seguridad p/blica, vulnera la confianza de los individuos en una
institucin tan importante para la sociedad como la Euerza
:/blica, lo cual tiene muy serias consecuencias en el te.ido social
y en el respeto por las normas .urdicas@
)iii* (esde el punto de vista criminolgico, la causal de agravacin
demandada responde a la teora de los delitos de cuello blanco,
pues se dirige a la criminalizacin de personas -ue ,an tenido una
posicin especial en la sociedad en virtud de la cual ,an
ad-uirido conocimientos y destrezas especiales para proteger a la
sociedad -ue terminan manipulando para atentar contra Dsta@
(esde el punto de vista poltico criminal, el pertenecer o ,aber
pertenecido a las fuerzas militares puede facilitar conocimientos
especiales estratDgicos en el mane.o de armas, estrategias y
personal -ue generan una mayor lesividad si se utilizan para
afectar los derec,os de los ciudadanos@
En este sentido, la Corte Interamericana de derec,os ,umanos ,a
se$alado en m/ltiples fallos la gravedad de a-uellos eventos en
los cuales los miembros de la fuerza p/blica realizan alianzas con
los grupos al margen de la ley, tal como se destac en los casos3
diecinueve A10B comerciantes vs@ Colombia
110
, 5asacre de :ueblo
119 6entencia del caso diecinueve A10B comerciantes vs@ Colombia3 !;=)a) Las investigaciones realizadas
por el "oder Audicial $ la "rocuradura Ieneral de la 9acin han demostrado, en un n*mero significativo de
casos, la participacin activa de miem%ros de las fuerzas de seguridad en los llamados grupos
!paramilitares() ,n diversas oportunidades el ,stado ha aplicado sanciones administrativas $ penales a
miem%ros de la 6uerza "*%lica por su vinculacin con grupos !paramilitares()
;=)%) ,n la /poca de los hechos de este caso, el referido grupo !paramilitar( #ue opera%a en la regin del
Dagdalena Dedio actua%a con la cola%oracin $ apo$o de diversas autoridades militares de los
'!
>ello contra Colombia
1!2
, 5asacre de 5airip?n contra
Colombia
1!1
y 5asacre de "a Roc,ela contra Colombia
1!!
@ En esta
/ltima sentencia, la Corte Interamericana destac especialmente
-ue uno de los principales factores -ue determinaron la gravedad
de los ,ec,os fue la participacin de agentes de las fuerzas
armadas3
!3esulta de gran relevancia destacar #ue uno de los principales
factores #ue determinan la gravedad de los hechos de este caso
es #ue el ,stado es responsa%le de una masacre perpetrada
contra sus propios funcionarios judiciales cuando se
encontra%an cumpliendo con su de%er de investigar graves
violaciones de derechos humanos, $ #ue en dicha masacre
inclusive participaron agentes estatales pertenecientes a las
fuerzas armadas(
-73
)
:or lo anterior, la participacin de los agentes del Estado
Colombiano y en este caso de la Euerza :/blica ,a tenido graves
consecuencias para nuestro pas, pues ,a sido determinante para
la condena del Estado Colombiano por la Corte Interamericana de
(erec,os <umanos al pago de indemnizaciones y adem?s ,a
afectado el prestigio de nuestras instituciones p/blicas a nivel
internacional@
Eatallones de dicha zona) Los !paramilitares( contaron con el apo$o de los altos mandos militares en
los actos #ue antecedieron a la detencin de las presuntas vctimas $ en la comisin de los delitos en
perjuicio de /stas()
120 6entencia del caso de la masacre de :ueblo >ello contra Colombia3 !-==) "or *ltimo, este @ri%unal
considera #ue, para constituir una violacin del artculo =)7 de la Convencin 8mericana, es necesario
#ue la presunta violacin sea atri%ui%le a agentes del ,stado) ,n el presente caso ha #uedado
demostrado la participacin $ a#uiescencia de miem%ros del ,j/rcito colom%iano en la incursin
paramilitar en ,l 8ro $ en la determinacin de un to#ue de #ueda con el fin de facilitar la apropiacin
del ganado) 8simismo, se ha compro%ado #ue agentes del ,stado reci%ieron ganado sustrado de manos
de los arrieros()
121 5entencia del caso de la masacre de Dapirip&n contra Colom%ia: !-7-) La cola%oracin de miem%ros
de las fuerzas armadas con los paramilitares se manifest en un conjunto de graves acciones $ omisiones
destinadas a permitir la realizacin de la masacre $ a encu%rir los hechos para procurar la impunidad
de los responsa%les) ,n otras pala%ras, las autoridades estatales #ue conocieron las intenciones del
grupo paramilitar de realizar una masacre para infundir temor en la po%lacin, no slo cola%oraron en
la preparacin para #ue dicho grupo pudiera llevar a ca%o estos actos delictuosos, sino tam%i/n hicieron
parecer ante la opinin p*%lica #ue la masacre fue perpetrada por el grupo paramilitar sin su
conocimiento, participacin $ tolerancia, situaciones #ue est&n en contradiccin con lo $a acreditado en
los hechos pro%ados $ reconocidos por el ,stado()
122 6entencia del caso de la 5asacre de "a Roc,ela contra Colombia3 !;3) 8simismo, diversas
investigaciones judiciales realizadas denotan la relacin existente entre grupos paramilitares $ miem%ros
de la fuerza p*%lica en la /poca de los hechos del presente caso02) 8dem&s, en su informe so%re la visita
#ue realiz a Colom%ia en octu%re de -:;:, el 3elator ,special de las 9aciones >nidas so%re
ejecuciones sumarias o ar%itrarias seal #ue: Los grupos paramilitares son formados $ financiados por
narcotraficantes $, tal vez, algunos terratenientes) 8ct*an estrechamente vinculados con elementos de las
fuerzas armadas $ de la polica) La ma$ora de los asesinatos $ matanzas perpetrados por los grupos
paramilitares ocurren en zonas mu$ militarizadas) Los grupos paramilitares pueden desplazarse con
facilidad en esas zonas $ cometer sus asesinatos impunemente) R,Sn algunos casos los militares o los
policas fingen no percatarse de lo #ue hacen los grupos paramilitares o los apo$an concediendo
salvoconductos a sus integrantes o impidiendo las investigaciones) "or ejemplo, el 4irector del
4epartamento 9acional de Cnvestigaciones Criminales en cuanto a la matanza de La 3ochela dijo #ue lo
#ue m&s le preocupa%a era #ue las investigaciones #ue diriga revela%an cada vez mas prue%as de
indulgencia, tolerancia $ apo$o para con los grupos de extrema derecha por parte de miem%ros de la
polica $ del ej/rcito) (su%ra$ado no es del original)()
123 6entencia del caso de la 5asacre de "a Roc,ela contra Colombia@
'%
)i.* Einalmente, desde el punto de vista de la culpabilidad, cuando
una persona tiene una posicin especial en la sociedad, por su
cargo, posicin econmica, ilustracin, poder, oficio o ministerio,
la pena imponible puede ser mayor al considerarse -ue en
algunos casos la sociedad espera m?s de estas personas en
relacin con la observancia de la ley y el respeto al orden
.urdico3
!4esde el punto de vista material la norma no consagra una
causal de agravacin punitiva #ue pueda tildarse de injusta
o discriminatoria, $a #ue, si %ien hace m&s difcil la
situacin de ciertas personas ante la aplicacin de la le$
penal, no lo esta%lece as gratuitamente sino a partir de
diferencias relevantes #ue precisamente llevan a considerar
#ue, dentro de la sociedad, los individuos de #uienes se trata
son precisamente los FdistinguidosF, esto es, los #ue
so%resalen por cual#uiera de los factores enunciados,
coloc&ndolos en un nivel privilegiado frente a los dem&s) ,s
precisamente de ellos +a #uienes m&s se ha dado+ de #uienes
m&s se espera en lo relativo a la o%servancia de la le$ $ el
respeto al orden jurdico) 9o puede ser mirada ni evaluada
en la misma forma por el legislador ni por el juez la
conducta de un individuo com*n #ue la de a#u/l #ue,
precisamente por su puesto dentro de la escala social, tiene
una ma$or responsa%ilidad hacia el conglomerado $ a #uien
se mira por muchos como paradigma $ gua de conducta) 5i,
no o%stante su jerar#ua o su importancia, vulnera las
reglas de convivencia, con mucho ma$or conocimiento
acerca del dao #ue su comportamiento causa, es natural
#ue se le apli#ue una ma$or severidad en el juicio $ en la
tasacin de la pena(
-72
)
En este aspecto, el deber de los miembros de la Euerza :/blica y
de los organismos de seguridad el Estado de no afectar el orden
p/blico es mayor, pues su obligacin es precisamente velar por la
proteccin de los ciudadanos
(e esta manera, la norma demandada simplemente desarrolla de manera
razonable y proporcionada la libertad de configuracin del legislador en
materia penal@
4. DECISI7N

En mDrito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando .usticia, en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin,
124 6entencia de la Corte Constitucional C42%+ de 100+, 5@:@ JosD 8regorio <ern?ndez 8alindo@
'&


RESUELVE

(eclarar E0EQUIBLE el artculo %&! de la "ey '00 de !222@
J7R8E I#F9 :A"ACI7 :A"ACI7
:residente
5ARQA #IC;7RIA CA""E C7RREA 5A=RICI7 879RF"ER C=ER#7
5agistrada 5agistrado
"=I6 8=I""ER57 8=ERRER7 :^RER
5agistrado
8usente en comisin
8A>RIE" E(=AR(7 5E9(7RA 5AR;E"7
5agistrado
8usente en comisin
9I"679 :I9I""A :I9I""A A">ER;7 R7JA6 RI76
5agistrado 5agistrado
J7R8E I89ACI7 :RE;E"; C<A"J=> "=I6 ER9E6;7 #AR8A6 6I"#A
5agistrado 5agistrado
5AR;<A #IC;7RIA 6FC<ICA 5^9(ER
6ecretaria 8eneral
''
56
')
')