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biblioteca iida - boletn de junio de 2006



Los lmites del derecho subjetivo y del derecho de autor (Los usos honrados, el fair use
y el ius usus innocui. El supuesto de abuso del derecho a la no divulgacin de la obra).
por Ricardo Antequera Parilli
I
INTRODUCCIN
(Los derechos subjetivos y sus lmites)
Si tomamos como referencia una denicin amplia de lo que se entiende por derecho subjetivo,
es decir, como la facultad o poder de hacer, poseer o exigir lcitamente algo dentro de los lmites
impuestos por la ley, podemos inferir que incluso algunos derechos subjetivos caracterizados
como absolutos, es decir, oponibles erga omnes, pueden ser objeto de determinadas
restricciones, en orden al inters pblico o social.
As, por ejemplo, la propiedad fue calicada tradicionalmente como el derecho de disponer de las
cosas de la manera ms absoluta, de modo que cuando el hombre deca que una cosa era suya,
poda hacer con ella lo que se le antojase, sin importar los legtimos intereses de terceros, incluso
dispendiarla o destruirla, sin limitacin alguna, pues para eso era suya y los derechos reales no
tenan lmites.
Hoy, numerosas constituciones nacionales recalcan la funcin social de la propiedad al sealar,
por ejemplo, que la misma estar sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que
establezca la ley con nes de utilidad pblica o de inters general, de modo que conforme a
muchos cdigos civiles, ese derecho consiste en el de usar, gozar y disponer de una cosa de
manera exclusiva, con las restricciones y obligaciones establecidas por la Ley (Venezuela).
Estas consideraciones introductorias tienen por nalidad destacar entonces que el derecho
exclusivo de explotacin que tiene el autor sobre su obra, como bien inmaterial, tambin est
sometido a determinadas limitaciones legales, especialmente para satisfacer ciertas necesidades
sociales, pero guardando un adecuado equilibrio con el n de resguardar su legtimo inters a
seguir la suerte econmica de su creacin, estimular as su labor creativa e incentivar la
produccin de nuevos bienes culturales, as como para alentar las inversiones industriales y
comerciales en los distintos sectores involucrados.
II
EL DERECHO PATRIMONIAL EXCLUSIVO DEL AUTOR
(Los principios generales)
Como apunta Colombet, el creador, adems del honor, espera sacar provecho de la explotacin
de su obra
1
y de all que el derecho patrimonial o pecuniario del autor est reconocido en los
convenios internacionales y en todas las leyes nacionales sobre la materia.
Pero el derecho patrimonial, que por mucho tiempo se redujo a las escasas formas existentes
para el uso de las obras, o sea, la reproduccin por imprenta de obras escritas o la representacin
en vivo de composiciones musicales y obras escnicas, se ampli a partir de la invencin
sucesiva del fongrafo, el cinematgrafo, la radiodifusin (sonora y televisiva), las jaciones
audiovisuales, las tcnicas reprogrcas, las transmisiones por satlite y cable, as como luego el
surgimiento de las grabaciones y las comunicaciones digitales, estas ltimas que han posibilitado
la sociedad de la informacin.
1
COLOMBET, Claude: Grandes principios del derecho de autor y los derechos conexos en el mundo (traduccin de Petite Almeida). Ed.
UNESCO/CINDOC. Pars, 1997. p. 63.
2
Por ello, ante la imposibilidad de prever en el tiempo las modalidades de explotacin que surgen
con el avance tecnolgico, la tendencia ms generalizada, particularmente en la tradicin latina o
continental, es la de reconocer al autor el derecho de explotar su obra por cualquier medio o
procedimiento, conocido o por conocerse.
En lo que corresponde al tema de este trabajo, las caractersticas del derecho patrimonial ms
vinculadas al tema de las limitaciones o excepciones al derecho del autor a explotar su obra, son:
Es un derecho exclusivo, de modo que solamente el autor -o su derechohabiente-, puede
realizar, autorizar o prohibir todo acto que implique el uso de su obra y ese derecho es oponible
incluso al adquirente del soporte material que contiene la creacin, a menos que una norma
expresa o una clusula contractual disponga lo contrario.
2

Es un derecho de contenido en principio ilimitado, es decir, no sometido a numerus clausus,
desde el momento en que comprende la explotacin de la obra bajo cualquier forma o
procedimiento (u otra expresin equivalente) como lo sealan expresamente muchas leyes, de
suerte que:
La enumeracin de las modalidades que conforman el derecho exclusivo slo tienen carcter
enunciativo, como lo aclaran algunos textos nacionales (Alemania, El Salvador, Honduras,
Panam, Paraguay, Per).
Si la ley no prev expresamente algunos modos de uso de la obra, ello no es bice para que el
autor disponga igualmente de todos ellos, porque los derechos patrimoniales son reconocidos con
carcter genrico
3
.
Como se trata de un derecho general que comprende la utilizacin de la obra por todo medio o
forma, las excepciones a ese derecho exclusivo tienen que ser de interpretacin restrictiva, como
adems lo aclaran algunos ordenamientos nacionales (Paraguay y Per, as como Repblica
Dominicana y Venezuela por va reglamentaria); y, en todo caso, las limitaciones legales al
derecho exclusivo (y su interpretacin) deben respetar los usos honrados, como se estudiar en
su oportunidad.
Las modalidades de explotacin que conforman el derecho patrimonial exclusivo son
independientes entre s, o sea, que la autorizacin para una modalidad no implica consentimiento
para ninguna otra forma de uso y los efectos de toda cesin del derecho pecuniario o de una
licencia de uso, se limitan a los modos expresamente previstos en el contrato, principio que surge
de disposiciones contenidas en muchas leyes (Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador,
Espaa, Guatemala, Honduras, Mxico, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana,
Venezuela).
III
LAS LIMITACIONES AL CARCTER EXCLUSIVO DEL DERECHO PATRIMONIAL DEL AUTOR
(Los supuestos generales)
Los bienes culturales capaces de satisfacer las necesidades de educacin, informacin y
entretenimiento, no vienen de la nada, pues el ingenio humano mantiene una relacin
2
La exclusividad del derecho patrimonial sobre la obra literaria o artstica tiene vocacin de universalidad, si se toman en cuenta, por
ejemplo, los artculos 9, 11, 11bis, 11ter, 12 y 14 del Convenio de Berna y los artculos 6, 7 y 8 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor
(TODA/WCT). Por lo que se reere a la Comunidad Andina, el artculo 13 de la Decisin 351 del Acuerdo de Cartagena que contiene el
Rgimen Comn sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos.
3
LIPSZYC, Delia: Derecho de Autor y Derechos Conexos. Ed. UNESCO/CERLALC/ZAVALA. Buenos Aires, 1993, p. 176.
3
retroalimentadora con la sociedad en la que el creador vive: el hombre se aprovecha de los valores
culturales existentes, pero con la habilidad para generar nuevas formas originales de expresin.
No es entonces una mera casualidad que tanto la Declaracin Universal de Derechos Humanos
(art. 27), como el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 15),
incluyan en una misma disposicin, tanto el derecho de toda persona a la proteccin de los
intereses morales y materiales que le corresponda por razn de las producciones cientficas,
literarias o artsticas de que sea autora; como el derecho de toda a tomar parte libremente en la
vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso cientfico y en los
beneficios que de l resulten.
Esa conexin entre ambos derechos implica un adecuado equilibrio que permita, por una parte,
estimular la creatividad de los autores y asegurarles que siguen la suerte econmica de su
creacin; y, por la otra, facilitar al colectivo el acceso a los bienes culturales, sin desmedro de
aquella proteccin, pues como sealaba la Exposicin de Motivos de la ley espaola de 1987, los
autores contribuyen a la formacin y desarrollo de la cultura y de la ciencia para benecio y
disfrute de todos los ciudadanos.
De all que por muy individualista que pueda ser en un sistema determinado la concepcin del
derecho de autor, lo cierto es que todas las legislaciones del mundo, al tiempo que le reconocen al
creador el derecho exclusivo de explotar su obra, dejan a salvo un conjunto de excepciones, de
interpretacin restrictiva, conocidas como limitaciones al derecho patrimonial exclusivo, las cuales
pueden presentarse como:
Licencias no voluntarias, de acuerdo a la ley aplicable y en concordancia con los casos
permitidos por los Convenios Internacionales.
Supuestos de excepcin previstos en la ley donde el uso de la obra es libre, pero sometido al
pago de una remuneracin (derechos de remuneracin).
Usos libres y gratuitos, bajo el cumplimiento de los usos honrados, que sern objeto de principal
anlisis en este trabajo.
IV
LAS LIMITACIONES AL DERECHO EXCLUSIVO DE EXPLOTACIN Y LOS USOS LIBRES Y
GRATUITOS DE LAS OBRAS PROTEGIDAS
(Losusos honrados, el fair use y el ius usus innocui)
Hasta la Revisin del Convenio de Berna de 1971, la nica disposicin contenida en un convenio
internacional que precisaba los lmites bajo los cuales se podan establecer excepciones al
derecho de explotacin del autor, estaba referida al derecho de reproduccin, en los trminos del
artculo 9,2, cuyo texto reza:
Se reserva a las legislaciones de los pases de la Unin la facultad de permitir la reproduccin de
dichas obras [literarias y artsticas, nota nuestra] en determinados casos especiales, con tal que
esa reproduccin no atente a la explotacin normal de la obra ni cause un perjuicio injusticado a
los intereses legtimos del autor.
Pero tales principios fueron posteriormente recogidos en dos instrumentos internacionales, ya en
relacin a todos los derechos exclusivos del autor, como se dispone en el artculo 13 del Acuerdo
sobre los ADPIC, Anexo 1C del Tratado de la OMC y en el artculo 10 del Tratado de la OMPI
sobre Derecho de Autor (TODA/WCT), cuyos textos rezan respectivamente as:
4
Artculo 13
Limitaciones y excepciones
Los Miembros circunscribirn las limitaciones o excepciones impuestas a los derechos exclusivos
a determinados casos especiales que no atenten contra la explotacin normal de la obra ni causen
un perjuicio injusticado a los intereses legtimos del titular de los derechos
Artculo 10
Limitaciones y excepciones
(1) Las Partes Contratantes podrn prever, en sus legislaciones nacionales, limitaciones o
excepciones impuestas a los derechos concedidos a los autores de obras literarias y artsticas en
virtud del presente Tratado en ciertos casos especiales que no atenten a la explotacin normal de
la obra ni causen un perjuicio injusticado a los intereses legtimos del autor.
(2) Al aplicar el Convenio de Berna, las Partes Contratantes restringirn cualquier limitacin o
excepcin impuesta a los derechos previstos en dicho Convenio a ciertos casos especiales que no
atenten a la explotacin normal de la obra ni causen un perjuicio injusticado a los intereses
legtimos del autor.
Las dos disposiciones transcritas aluden entonces al cumplimiento de la regla de los tres
pasos (o de los tres niveles), a saber que:
Se trate de supuestos particulares, que por ser excepciones a un derecho en principio exclusivo e
ilimitado, deben ser interpretados en forma restrictiva;
No atenten contra la explotacin normal de la obra; y,
No causen un perjuicio injusticado a los legtimos intereses del autor.
Dispositivos similares guran en el Tratado de la OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin y
Fonogramas, TOIEF (art. 16) y en el Tratado del Grupo de los Tres (G3) entre Colombia, Mxico y
Venezuela (art. 18-04,4); y, por lo que se reere a las normas de derecho comunitario, en la
Decisin 351 de la Comunidad Andina de Rgimen Comn sobre Derecho de Autor y Derechos
Conexos (art. 21) y en el artculo 5,5 de la Directiva 2001/29/CE relativa a la armonizacin de
determinados aspectos de los derechos de autor y derechos anes a los derechos de autor en la
sociedad de la informacin.
El anlisis en detalle de la regla de los tres pasos excede los lmites de este documento, de
modo que nos limitaremos a referirnos a ella y a analizar su adecuacin a los principios de los
usos honrados, el fair use y el ius usus innocui, con particulares consideraciones al abuso del
derecho a la no divulgacin de la obra.
Los usos honrados.
El Convenio de Berna utiliza en dos ocasiones la expresin usos honrados, una para referirse a
las condiciones bajo las cuales es lcita la cita de obras protegidas (art. 10,1); y otra para
determinar los requisitos bajo los cuales las legislaciones nacionales pueden permitir el uso de
libre de dichas obras con nes de ilustracin para la enseanza (art. 10,2), pero en ninguno de los
casos dene a dicha expresin, ni precisa su alcance.
A su vez, la Gua del Convenio de Berna de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual
(OMPI), al comentar el artculo 10,1 ya mencionado, entiende que con uso honrado el Convenio
alude a lo que es normalmente admisible, a lo que corrientemente se acepta, a lo que no se
opone al sentido comn
4
, nocin demasiado amplia, si se la compara con la ms estricta de la
regla de los tres pasos, a que se reere el artculo 9,2 del mismo instrumento internacional.
4
OMPI: Gua del Convenio de Berna (autor principal: Claude Masouy). Ginebra, 1978, p. 67.
5
Pero la vinculacin entre los usos honrados y la regla de los tres pasos, aparece en el Glosario
de Derecho de Autor y Derechos Conexos de la misma organizacin internacional, cuando seala
que con aquella expresin el Convenio de Berna determina la posibilidad de permitir la libre
utilizacin de las obras en citas o ilustraciones con nes de docencia, pero que no deben
interferir con la explotacin normal de la obra ni deben causar un perjuicio irrazonable a los
intereses legtimos del autor.
5
Esa relacin se hace todava ms evidente cuando instrumentos comunitarios, como la Decisin
351 de la Comunidad Andina, que contiene el Rgimen Comn sobre Derecho de Autor y
Derechos Conexos, dene a los usos honrados como los que no intereren con la explotacin
normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legtimos del autor (art. 3), y
en el mismo sentido leyes nacionales como las de Ecuador, Guatemala, Honduras, Per y
Repblica Dominicana, as como la de Panam, aunque esta ltima no alude a los usos
honrados, sino a los usos lcitos.
Dicho de otra manera: en las legislaciones e instrumentos comunitarios citados en el prrafo
anterior, la expresin usos honrados no se usa para establecer un lmite en s mismo al derecho
de explotacin, sino para determinar las condiciones bajo las cuales se pueden establecer
limitaciones al derecho exclusivo de utilizar o autorizar la utilizacin de las obras protegidas por el
derecho de autor.
En denitiva, el principio de los usos honrados, bajo la ptica latina, impone los parmetros
dentro de los cuales resulta admisible o razonable la previsin de determinadas limitaciones al
derecho exclusivo del autor y que, en el caso que nos ocupa, legitiman el uso libre y gratuito de su
obra.
Esas condiciones o lmites van dirigidos, tanto a los legisladores, al momento de dictar las normas
internas, como a las autoridades al aplicarlas.
En efecto, cuando el Convenio de Berna menciona que se reserva a las legislaciones de los
pases de la Unin la facultad de permitir la reproduccin (art. 9,2); el ADPIC que los
Miembros circunscribirn las limitaciones o excepciones impuestas a los derechos exclusivos a
determinados casos especiales (art. 13); el TODA/WCT que las Partes Contratantes podrn
prever, en sus legislaciones nacionales, limitaciones o excepciones (art. 10) o la Decisin 351
de la Comunidad Andina las limitaciones y excepciones al Derecho de Autor que se establezcan
mediante las legislaciones internas de los Pases Miembros, se circunscribirn a aquellos casos
que (art. 21), hay en esos dispositivos unos mandatos expresos a los legisladores, para que
las limitaciones que aprueben en las leyes internas no atenten contra la normal explotacin de las
obras o no causen perjuicio injusticado a los legtimos intereses del titular o titulares de los
derechos.
En cambio, cuando la Directiva 2001/29/CE sobre la Sociedad de la Informacin dispone que las
excepciones o limitaciones contempladas en los apartados se aplicarn en determinados casos
concretos que (art. 5,5); la ley espaola que los artculos del presente captulo no podrn
interpretarse de manera tal que permitan su aplicacin de forma que (art. 40 bis); o la ley
paraguaya que las excepciones establecidas en los artculos precedentes, sern de interpretacin
restrictiva y no podrn aplicarse a casos que sean contrarios a los usos honrados, es decir, que no
entren en conicto con la explotacin normal de la obra o prestacin y no perjudiquen
injusticadamente los intereses legtimos del titular del derecho (negrillas nuestras), se est
dictando un claro mensaje al intrprete, en el sentido de que al aplicar una determina excepcin,
prevista en la ley, la interpretacin del dispositivo legal no puede conducir a una situacin que
afecte los principios de los usos honrados, ya sealados.
5
OMPI: Glosario de la OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos (autor principal: Gyrgy Boytha). Ginebra, 1980. Voz 111, p. 113.
6
Ello tiene particular inters cuando el legislador no ha sido sucientemente preciso al momento de
redactar una limitacin legal, dejando un amplio margen para encuadrar all numerosas
situaciones de hecho que, aplicadas a algunas de ellas, podra conducir a un atentado a la
explotacin normal de la obra o a un perjuicio injusticado a los legtimos intereses del titular del
derecho.
En cualquier caso, para la tradicin latina, el principio de los usos honrados implica que las
limitaciones al derecho de explotacin exclusivo del autor estn sometidas al rgimen del
numerus clausus, de manera que, como lo disponen algunas legislaciones de pases que forman
parte de ese sistema, la interpretacin de los lmites previstos normativamente debe ser restrictiva,
como se prev en las leyes de Ecuador, Paraguay y Per, as como en los reglamentos de las
leyes Panam, Repblica Dominicana y Venezuela.
El fair use.
El fair use (traducido como uso leal, uso legtimo o uso justo), es una gura tpica del
sistema angloamericano que, como informa la Copyright Ofce de los Estados Unidos, naci de
la interpretacin jurisprudencial en ese pas, a travs de un nmero sustancial de decisiones
judiciales y que luego fue codicada bsicamente en la Seccin 107 del 17 U.S.C (Copyright
Act), de 1976
6
, que reza as:
No obstante las previsiones de las secciones 106 y 106A [derechos patrimoniales exclusivos y
derechos de paternidad e integridad sobre las obras de arte visuales, respectivamente, nota
nuestra], el uso leal de una obra protegida por el derecho de autor, incluyendo el uso por
reproduccin en copias o discos sonoros o mediante cualquier otro medio especicado en tal
seccin, para propsitos tales como la crtica, comentarios, reporte de noticias, enseanza
(incluyendo mltiples copias para el uso de la clase), becas o investigacin, no es una infraccin al
derecho de autor. Para determinar si el uso hecho de una obra en un caso particular es un uso
leal, los factores a ser considerados deben incluir:
(1) El propsito o carcter del uso, incluyendo si el mismo es de naturaleza comercial o si tiene un
propsito educacional sin nes de lucro;
(2) La naturaleza de la obra objeto de proteccin;
(3) La cantidad y sustancia de la porcin usada en relacin con la obra como un todo; y
(4) El efecto de tal uso sobre el mercado potencial o el valor de la obra.
El hecho de que la obra sea indita no impedir en s mismo considerar un uso leal, si tal
consideracin est hecha sobre los factores arriba mencionados
7
.
El fair use, que en un principio fue elaborado por la doctrina judicial estadounidense como un
lmite al derecho de reproduccin, se ha recogido de modo expreso en la Copyright Act como
una limitacin a todos los derechos exclusivos contemplados en el mismo texto legal, como se
evidencia del texto de la Seccin 107 arriba transcrita.
Aunque el fair use se corresponde en lo esencial con los usos honrados, en tanto que permite,
en casos especiales, limitaciones al derecho exclusivo del autor siempre que no se afecte la
explotacin normal de la obra, ni se cause un dao irrazonable a los legtimos intereses del titular
6
http://www.copyright.gov/s/102.html
7
Traduccin libre
7
del derecho, es decir, es un tipo de libre utilizacin de la obra
8
, hay un matiz que lo distingue de
la interpretacin en la tradicin latina, sta donde los lmites admitidos estn detallados en la
norma jurdica, con suma precisin, mientras que el fair use, de acuerdo a la disposicin
estadounidense (es decir, como un sistema abierto), deja un amplio margen interpretativo para el
Juez de acuerdo a las circunstancias de cada caso concreto, siempre que en l se cumplan los
parmetros generales indicados en el citado dispositivo.
Dicho de otro modo: una determinada utilizacin, que no estara conforme a los usos honrados
en un pas de la tradicin latina por no gurar expresamente en la ley respectiva como un lmite al
derecho patrimonial, podra ser en cambio lcita en los Estados Unidos, si ese supuesto de hecho
satisface los parmetros generales del fair use, ya sealados, cuestin que debe resolver el Juez
de acuerdo a las caractersticas del caso concreto.
En todo caso, muchos de los supuestos en los cuales se ha admitido judicialmente el fair use en
los Estados Unidos, se corresponden con los que, en las legislaciones de la tradicin continental,
estn previstos normativamente de manera expresa, pues como lo acota el Copyright Ofce:
El reporte de 1961 del registrador del Derecho de Autor en la revisin general de ley sobre el
Derecho de Autor de los Estados Unidos cita ejemplos de actividades que los tribunales han
reconocido como usos leales: cita de extractos en una revisin o una crtica para los propsitos
de la ilustracin o comentario; cita de pasajes cortos en un trabajo escolar o tcnico, para la
ilustracin o la claricacin de las observaciones del autor; uso en parodia de algn contenido de
la obra parodiada; resumen de una direccin o artculo, con breves citas, en un reportaje de
noticias; reproduccin por una biblioteca de una porcin de una obra para sustituir la parte de una
copia daada; reproduccin de un profesor o de un estudiante de una parte pequea de un trabajo
para ilustrar una leccin; reproduccin de una obra en procedimientos o informes legislativos o
judiciales; reproduccin incidental o fortuita, en una pelcula corta de noticias o transmisin, de
una obra localizada en la escena de un evento que est siendo reportado .
9

Por el contrario, los tribunales estadounidenses han considerado contrario al fair use la
colocacin no autorizada en la web de unas fotografas
10
, de una grabacin audiovisual
11
, de
una obra de corte religioso
12
o de obras musicales
13
, as como la provisin de servicios para el
intercambio de archivos musicales y/o audiovisuales entre usuarios a travs de Internet
14
.
Pero hay otro matiz que hace tambin a una diferencia entre ambos sistemas, cuando la Seccin
107 de la Copyright Act admite la posibilidad de un uso leal en relacin a una obra indita, lo
que por regla general no sera posible, conforme a los usos honrados, en los pases de la
tradicin continental, donde el derecho moral de divulgacin en cabeza del autor es absoluto,
inalienable e irrenunciable.
Ahora bien, cuando se han pretendido alegar los principios del fair use ante los tribunales
canadienses, por ejemplo, partiendo de los parmetros indicados en el artculo 107 de la
8
OMPI: Glosario de derecho de autor y derechos conexos. Ob. Cit. Voz 112, p. 114.
9
http://www.copyright.gov/s/102.html. Traduccin libre.
10
Kelly vs. Arriba Soft Corp, en http://www.argentinajuridica.com/sj/jurisprudencia_comparada.htm; y Playboy vs. Frena, en http://
www.loundy.com/CASES/Playboy_v_Frena.html
11
Bret Mi chael s vs. I nternet Enter tai ment Group I nc. y ot ros, en ht t p: //www. kent l aw. edu/cl asses/rwarner/l egal aspect s/
michaels_jurisdiction.html
12
Religious Technology Center vs. Netcom on-line Communication Services, Inc, en http://www.law.cornell.edu/copyright/cases/
907_FSupp_1361.htm
13
UMG Recordings, Inc y otros vs. MP3.com Inc, en http://www.tomwbell.com/NetLaw/Ch07/UMG.html
14
A&M Records vs. Napster. en http://www.ce9.uscourts.gov/web/newopinions.nsf/0/c4f204f69c2538f6882569f100616b06?OpenDocument;
RIAA vs. Verizon Internet Services, en http://www.eff.org/legal/cases/RIAA_v_Verizon/20030121-riaa-v-verizon-order.pdf ; y MGM y otros vs.
Grokster Ltd. y otros, en http://straylight.law.cornell.edu/supct/html/04-480.ZS.html
8
Copyright Act estadounidense, los jueces de Canad han desechado el argumento, sobre la
base de que la supuesta limitacin invocada, como supuesto de hecho en el caso concreto de una
parodia, no tiene previsin expresa en la ley de este ltimo pas.
15
No obstante, la doctrina del fair use contamina a veces a algn tribunal de los pases de la
tradicin latina, incluso parafraseando al artculo 107 de la Copyright Act, como en el caso del
fallo dictado por la Audiencia Provincial de Zaragoza (2-12-1998), donde se seal que en relacin
a las excepciones al derecho exclusivo de reproduccin, era necesario tomar en consideracin:
El destino y el carcter del uso y, principalmente, la naturaleza comercial del mismo o, por el
contrario, su nalidad no lucrativa.
La naturaleza de la obra protegida.
El volumen y la importancia de la parte utilizada con relacin al conjunto de la obra soporte.
La inuencia del uso sobre el mercado potencial de la obra protegida.
16
Ntese que esos parmetros no son vlidos en los pases que siguen la interpretacin continental
de los usos honrados, salvo que el lmite respectivo se encuentre previsto expresamente en la
ley, en razn de que poco importa, por ejemplo, a los efectos de la limitacin en los ordenamientos
del sistema latino o franco-germnico, que la reproduccin tenga o no naturaleza comercial o que
carezca de propsitos lucrativos (ya que, por ejemplo, la puesta a disposicin del pblico de
ejemplares de la obra es ilcita, aunque tenga nes caritativos); o que el volumen de la parte
utilizada sea o no importante en relacin al conjunto de la obra (salvo en supuestos concretos,
como en el derecho de cita), pues se trata de proteger los elementos originales de la creacin
utilizada, de modo que no es una cuestin simplemente cuantitativa; o la inuencia o no del uso
sobre el mercado potencial de la obra protegida, pues no es lo que hace, por s solo, que una
utilizacin sea libre o est sometida al derecho exclusivo.
El ius usus innocui.
Si bien el principio romano del ius usus innocui fue aplicado tradicionalmente en relacin a los
derechos de propiedad (particularmente sobre inmuebles y, en especco, para las relaciones de
vecindad), ya encuentra recepcin en cuanto a la justicacin de los lmites del derecho
patrimonial del autor, como ha sido mencionado por la doctrina
17
y, en alguna medida, por la
jurisprudencia.
As, en una materia emparentada con los medios cibernticos de uso de las obras protegidas por
el derecho de autor, como lo es el uso del correo electrnico, la Audiencia Nacional de Espaa,
Sala de lo Social (6-2-2001), declar conforme al ius usus innocui el envo a sus aliados, por
parte del sindicato de la empresa, de noticias de inters laboral, desde un servidor externo al
interno de esta ltima, pero con la mesura y normalidad inocua con que lo vena realizando desde
el hasta el momento en que se emiti una cantidad masiva de mensajes que colaps el
servidor interno de la empresa.
18
15
Corte de Apelaciones de la Provincia de Qubec (4-8-1999). Avanti Cin Vido Inc. vs. Daniel Favreau y otros, en http://www.juriscom.net/
txt/jurisca/da/ca19990804.htm
16
Citado por FUCHS, Liliana: Una aproximacin al derecho de cita en la obra audiovisual, en Creaciones audiovisuales y propiedad
intelectual (varios autores). Ed. AISGE/Reus. Madrid, 2001, p. 173
17
ROGEL VIDE, Carlos: La copia privada de las obras audiovisuales, en el libro-memorias del I Congreso Iberoamericano de Propiedad
Intelectual. Ministerio de Cultura. Madrid, 1991. Tomo II, pp. 611-613; y Estudios sobre propiedad intelectual. Bosch Editor. Barcelona, 1995, p.
148. En similar sentido, DELGADO PORRAS, Antonio: Panormica de la proteccin civil y penal en materia de propiedad intelectual.
Cuadernos Civitas. Madrid, 1988, p. 45.
18
http://www.ajrsenra.com/organos.htm
9
Ya en el mbito especco del derecho de autor, el principio del ius usus innocui ha sido
admitido expresamente por la jurisprudencia argentina, ante el uso del mismo material de archivo
en dos programas de televisin
19
.
Como el ius usus innocui tiene que ser, por propia denicin, inocuo, benigno o inofensivo, o
sea, que no haga dao, supone en materia de derecho de autor el cumplimiento de los usos
honrados a que se reeren el Convenio de Berna, el ADPIC y el TODA/WCT, es decir, que no
atenten contra la explotacin normal de la obra, ni causen un perjuicio injusticado a los legtimos
intereses del titular del derecho.
Dicho de otra manera: el ius usus innocui tampoco constituye un lmite en s mismo al derecho
del autor sobre su obra, sino que es un mtodo interpretativo al momento de analizar y aplicar las
excepciones o limitaciones previstas en la ley.
A pesar del principio generalizado en la tradicin latina, por el cual las limitaciones al derecho
exclusivo del autor deben estar previstas taxativamente en la ley y ser objeto de interpretacin
restrictiva, surgen sin embargo algunas situaciones lmite, que tal vez por su muy relativa
importancia no aparecen contempladas expresamente en algunas legislaciones, en razn de los
aforismos minimis lex non regit (el derecho no se ocupa de las cosas nimias) o de minimis non
curat lex (son irrelevantes para la ley los asuntos de escaso inters), pero que podran plantear
dudas interpretativas en cuanto a si se trata de supuestos donde, por una interpretacin laxa o
extensiva, deben considerarse formando parte de los usos honrados, por encuadrar en el ius
usus innocui (a pesar de no estar contemplados en la ley) o si, por el contrario, son usos lcitos en
razn de que no forman parte del derecho exclusivo del autor o se presume que ste autoriz en
esos casos la utilizacin de su obra, segn la posicin que se adopte para ofrecer alguna solucin.
Veamos en los prrafos subsiguientes algunos ejemplos puntuales de esos casos extremos.
En el primero se encuentra el de algunas legislaciones que todava utilizan, para legitimar las
comunicaciones realizadas en el mbito domstico, sin autorizacin del autor ni pago de
remuneracin, las expresiones crculo familiar, domicilio exclusivamente familiar o crculo de
familia.
Si se aplica el principio de la interpretacin restrictiva de las excepciones, surge la pregunta: Si
se ejecutan obras musicales en una esta realizada en un domicilio privado, esa modalidad de
comunicacin est sometida al rgimen de autorizacin y remuneracin, porque entre los
asistentes se encuentra una persona no vinculada por lazos de parentesco con los ocupantes del
inmueble y/o los organizadores de la celebracin privada, de manera que se excede del crculo
familiar?.
Una respuesta armativa no parecera cnsona con la propia naturaleza de las cosas, al tiempo
que la interpretacin de una norma jurdica no puede conducir a absurdos, razn por la cual la
aplicacin del lmite al derecho patrimonial puede, en ese caso, justicarse de dos maneras
distintas, a saber:
Que por aplicacin del mtodo interpretativo del ius usus innocui, en concordancia con el de los
usos honrados, la limitacin al derecho de comunicacin pblica en relacin a actos realizados
en el crculo familiar, se fundamenta en su carcter benigno o inofensivo y, por tanto, se
admite por excepcin la interpretacin de la norma que establece el lmite de una manera
relativamente extensiva y no taxativa, como es la constante en la tradicin latina.
Que la interpretacin extensiva no se reere a los trminos literales de la limitacin en s misma,
sino a lo que se entiende por crculo familiar, tomando en cuenta que el derecho del autor versa
19
Cmara Nacional Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala V (1-6-2005), en http://www.dpi.bioetica.org/gvirtz.htm
10
sobre la comunicacin pblica de la obra, mientras que la ejecutada en un crculo de familia (o
como quiera que se lo denomine), no lo es.
Tal parece haber sido la posicin de la Casacin Italiana (19-12-1960), cuando dijo que la
expresin crculo de familia se extiende a las personas amigas que tienen la costumbre de
asistir o frecuentar la casa
20
.
Dicho de otra manera: el autor tiene el derecho a autorizar o no la comunicacin pblica de su
obra, mientras que la efectuada en un mbito domstico (aunque se le denomine en la ley como
crculo familiar), sencillamente no es pblica, razn por lo cual escapa al derecho del autor de
autorizarla o prohibirla, a menos que tenga un propsito lucrativo, porque all s se le causara un
perjuicio injusticado a sus legtimos intereses patrimoniales y excedera los usos honrados.
El segundo caso se plantea cuando las leyes no incluyen entre los usos libres y gratuitos las
reproducciones manuales (sin utilizar medios tcnicos para la jacin), para el uso exclusivamente
personal de obras protegidas: podra concluirse entonces que son ilcitos los apuntes de clase
que hacen los alumnos en relacin a la exposicin del profesor, tomando en cuenta que una
alocucin con nes didcticos es una obra oral protegida por el derecho de autor
21
, cuyo titular
tiene el derecho exclusivo de autorizar o no su reproduccin?.
Es cierto que algunas legislaciones permiten expresamente, sin autorizacin ni remuneracin, con
variantes de forma entre uno y otro texto, las anotaciones sobre conferencias, clases o lecciones
impartidas en instituciones educativas por parte de los alumnos a quienes van dirigidas, aunque
queda prohibida la obtencin de copias para su distribucin a terceros (Brasil, Colombia, Chile,
Ecuador, Guatemala, Per, Repblica Dominicana), a veces por contrario sensu (Argentina
22
)
pero qu ocurre si la excepcin no aparece en la ley aplicable?. Seran ilcitas esas anotaciones
de carcter personal?.
Pareciera evidente que de acuerdo a los aforismos minimis lex non regit y de minimis non curat
lex, as como por interpretacin de las normas conforme al ius usus innocui y al principio de los
usos honrados, se trata de utilizaciones benignas, que no atentan contra la explotacin normal
de la obra, ni causan un perjuicio injusticado a los legtimos intereses del autor, pero el escollo se
presenta en razn del principio de la tradicin latina por el cual las limitaciones admitidas son las
contempladas expresamente en la norma legal aplicable, adems de interpretacin restrictiva.
Por ello, otra frmula para considerar legtima esa utilizacin, sin fracturar el principio de la
interpretacin limitativa de las excepciones al derecho exclusivo de explotacin, surge de
considerar que esa autorizacin est implcita en la voluntad del profesor al impartir sus lecciones,
pues dejara de ser docente quien impidiera esos apuntes de clase por medios manuales, o sea,
que no se trata de un uso no autorizado, sino que hay un consentimiento tcito de utilizacin por
parte del titular del derecho.
Y ese consentimiento, que incluso puede surgir de una presuncin hominis, se facilita todava
ms cuando se interpreta que la autorizacin implcita para permitir esos apuntes emana del
propio contrato celebrado entre el profesor y la institucin acadmica, conforme a la norma por la
cual si no se expresan especcamente y de modo concreto las modalidades de explotacin de la
obra, la cesin quedar limitada a aquella que se deduzca necesariamente del propio contrato y
20
Citada por MOLAS VALVERDE, J.: "Normas procesales de especializacin en Propiedad Intelectual. Ed. Nauta. Barcelona, 1968, p. 77.
21
Como regla general, las legislaciones de la tradicin continental no condicionan la proteccin a que la obra est jada en un soporte
material, salvo, en muy pocos casos, con relacin a las obras coreogrcas y pantommicas. La exigencia de la jacin forma parte de la
tradicin anglosajona y, por excepcin, en una legislacin del sistema latino, como la de Mxico.
22
Artculo 9: Nadie tiene derecho a publicar, sin permiso de los autores o de sus derechohabientes, una produccin cientca, literaria,
artstica o musical que se haya anotado o copiado durante su lectura, ejecucin o exposicin pblicas o privadas (negrillas nuestras).
11
sea indispensable para cumplir la nalidad del mismo, como gura, con meros cambios de forma,
en varias legislaciones (Espaa, Per), a veces por va reglamentaria (Repblica Dominicana).
Otra cosa sera que tales anotaciones fueran objeto de copias para su distribucin a terceros,
pues all s se excederan los parmetros exigidos por los usos honrados y ya no se tratara de
un ius usus innocui.

Un tercer caso se plantea cuando el autor de una obra plstica enajena a una galera de arte el
soporte material que la contiene y la ley aplicable no dispone que el adquirente de ese objeto
fsico tiene el derecho de exponerlo, aunque la obra no haya sido divulgada: podra ese autor
oponerse a la exposicin por parte de dicha galera, basndose en el principio taxativo y restrictivo
de las limitaciones al derecho patrimonial?.
Si se considera que la galera de arte s puede exponer la obra cuyo soporte fsico ha adquirido
habra que justicar esa conclusin, para lo cual tendran que responderse primero las siguientes
interrogantes:
Constituye esa exposicin un lmite extra-lege al derecho patrimonial, partiendo de que tal
modalidad de comunicacin pblica, en las condiciones expuestas, est conforme a los usos
honrados, porque no se atenta contra la explotacin normal de la obra, ni se causa un perjuicio
injusticado a los legtimos intereses del autor, aunque ese supuesto no est contemplado en la
norma legal aplicable como un lmite a su derecho exclusivo?.
Puede considerarse esa exposicin como un ius usus innocui y, por tanto, conducir a una
limitacin igualmente extra-lege, porque se trata de un uso benigno o inofensivo?.
Debe estimarse, por el contrario, que con la enajenacin del soporte (destinado evidentemente a
su exposicin), se considera implcito el consentimiento del autor a la comunicacin pblica de la
obra mediante su exposicin y, como consecuencia, nace en cabeza del propietario el derecho a
exponerla, en cuyo caso la oposicin del autor constituye una pretensin inadmisible porque
implica el ejercicio de un derecho que ya no tiene, porque fue ejercido?.
As las cosas: Puede concluirse en que no se est admitiendo una limitacin extra-lege del
derecho patrimonial, sino que la exposicin lcita de la obra por parte de la galera responde al
ejercicio de un derecho de exposicin que adquiri con la compra del soporte fsico que contiene
la obra?.
La cuarta de las opciones, en concordancia con la tercera, fue la elegida por el Supremo Tribunal
de Justicia de Brasil (1991), cuando sentenci que difcilmente habr quien pueda negar que el
adquirente de una obra artstica, especialmente si es una empresa de las comnmente
denominadas galeras de arte, tiene el derecho de exponer la obra adquirida, pues se presume
que la adquisicin ha sido hecha para su venta a un tercero, y esa faz solamente es posible con
su previa exposicin al pblico (negrillas nuestras).
23
Para nalizar este captulo, podemos concluir as: los lmites al derecho patrimonial exclusivo
sobre la obra, deben responder a los usos honrados, de acuerdo a las previsiones expresas de
la ley aplicable, las cuales deben interpretarse de forma tal que no atenten contra la explotacin
normal de la obra, ni causen un perjuicio injusticado a los legtimos intereses del titular de ese
derecho.
V
EL SUPUESTO DE ABUSO DEL DERECHO A LA NO DIVULGACIN DE LA OBRA
23
Texto del fallo, en Direito Autoral (Serie Jurisprudencia). Ed. Explanada. Ro de Janeiro, 1993, pp. 110-116.
12
El abuso del derecho.
Un concepto tradicional nos dice que el abuso de derecho consiste en el acto material o jurdico
daoso, que sera considerado lcito si se atendiese a un examen objetivo y formal de l, pero que
es ilcito porque el titular del derecho lo ejerce con la intencin de perjudicar a otra persona
24

(hemos destacado), razn por la cual, conforme al aforismo jurdico abusus non usus, sed
corruptela, el abuso no es uso, sino corruptela.
Sin embargo, la doctrina ms generalizada admite que el abuso de derecho no tiene que ser
necesariamente doloso, sino que puede obedecer tambin a una conducta culposa, por
imprudencia o negligencia
25
(aunque depender, por supuesto, del tratamiento legislativo que se
le de al abuso del derecho en cada ordenamiento nacional), asunto que tendr alguna importancia
al tratar el tema concreto que nos ocupa, en cuanto al abuso del derecho de divulgacin despus
de la muerte del autor.
Para nalizar esta breve introduccin, podemos sealar que si bien el tema del abuso del derecho
de autor ha sido poco tratado in extenso, salvo algunas excepciones
26
, ya gura, para todos los
derechos de propiedad intelectual en el Acuerdo sobre los ADPIC, incluso en varios dispositivos, el
primero de los cuales (art. 8,2), reconoce como principio lo siguiente:
Podr ser necesario aplicar medidas apropiadas, siempre que sean compatibles con lo dispuesto
en el presente Acuerdo, para prevenir el abuso de los derechos de propiedad intelectual por sus
titulares o el recurso a prcticas que limiten de manera injusticable el comercio o redunden en
detrimento de la transferencia internacional de tecnologa.
Ya existen antecedentes jurisprudenciales en relacin a la gestin colectiva del derecho de autor o
los derechos conexos, con sentencias condenatorias cuando se ha detectado un abuso de
posicin dominante
27
.
El derecho moral de divulgacin.
El derecho a la divulgacin, su concepto y alcance, no es uniforme a la luz de la legislacin
comparada, pues parece que los legisladores ofrecen all diversos matices, por ejemplo:
Para la ley espaola se entiende por divulgacin de una obra toda expresin de la misma que,
con el consentimiento del autor, la haga accesible por primera vez al pblico en cualquier
forma (hemos resaltado).
La ley mexicana se reere a las obras divulgadas como a las que han sido hechas del
conocimiento pblico por primera vez en cualquier forma o medio, bien en su totalidad, bien en
parte, bien en lo esencial de su contenido o, incluso, mediante una descripcin de la
misma (negrillas nuestras).
Para la Decisin 351 de la Comunidad Andina, divulgacin es hacer accesible la obra al pblico
por cualquier medio o procedimiento.
El primer matiz diferencial viene dado por la expresin con el consentimiento del autor, presente
en la ley espaola pero omitido en los otros dos textos citados, aunque su exigencia viene dada
24
CAPITANT, Henri: Vocabulario Jurdico. Ed. DePalma. Buenos Aires, 1981. p. 7.
25
MADURO LUYANDO, Eloy: Curso de Obligaciones. Fondo Editorial Luis Manojo. Coleccin Grandes Juristas. Caracas, 1967, p. 711.
MAZEAUD, Henry y Len y MAZEAUD, Jean: Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Volumen II. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica.
Buenos Aires, 1969, p. 142. PEIRANO FACIO, Jorge: Responsabilidad extra-contractual. Editorial Temis. Bogot, 1979, p. 295.
26
Por ejemplo, en CARON, Cristophe: Abuso de derecho y derecho de autor, en Revue Internationale du Droit DAuteur. No. 176. Pars,
1998.
27
Tribunal de Defensa de la Competencia (Espaa), fallo del 27-7-2000, en http://www.sgae.es/sdae/sites-data/sdae/data/documentos/
doc/2_tdc_27jul_pro_inte_audiol.pdf
13
por la propia naturaleza del derecho, el cual pertenece slo al creador (y a su muerte, a los
herederos), pues el autor es el nico que puede divulgar su obra (Francia), de modo que nadie
puede dar a conocer sin el consentimiento de su autor el contenido esencial o la descripcin de la
obra, antes de que aqul lo haya hecho o la misma se haya divulgado (Venezuela).
De esa manera, aunque la obra se haya hecho accesible al pblico, si ese acto se realiz sin el
consentimiento del autor (como una edicin o una comunicacin pblica no consentida), la
creacin permanece indita.
El segundo detalle a comentar es la expresin por primera vez, omitido en la norma comunitaria
andina y que requiere de algunas precisiones, pues si bien es cierto que la divulgacin es un acto
nico e irrepetible, de manera que no hay segundas o terceras divulgaciones de una obra
28
,
tambin lo es que cuando una obra puede ser divulgada de varias formas, cada una de ellas es
autnoma, y compete exclusivamente al autor decidir por cul de ellas puede ser divulgada su
obra.
29

Por ello, como comenta Colombet:
Divulgar una obra implica algo ms que la simple decisin de someterla a los ojos de la crtica;
signica tambin la eleccin de los medios para divulgarla [] es cierto que el creador debe poder
escoger el pblico a quien dirige su obra [y], puede optar, en vez de por una divulgacin total por
todos los medios posibles de difusin, por una divulgacin limitada, reservada a un pblico
restringido y slo a travs de ciertos medios de expresin.
30
De esa manera, el consentimiento del autor para dar a conocer su obra mediante su recitacin
pblica, no implica autorizacin alguna para divulgarla en forma de publicacin, del mismo modo
que el permiso para sacarla a la luz en un concierto, no supone aceptacin alguna para que sea
objeto de una divulgacin mediante su grabacin en soportes sonoros.
Ese principio, a veces ausente de modo expreso en algunos ordenamientos, aunque
universalmente aceptado en jurisprudencia y doctrina, aparece maniesto en ciertas disposiciones
legales, por ejemplo, cuando se menciona entre los derechos morales el del autor de decidir si su
obra ha de ser divulgada y en qu forma (Espaa, negrillas nuestras), como tambin si se
dispone que el autor determina la forma de divulgacin y ja las condiciones de sta (Francia,
hemos destacado).
El goce y el ejercicio del derecho a la divulgacin en vida del autor, guarda una relacin sustancial
con otro derecho fundamental, el derecho a la intimidad de la vida privada, pues el creador, al
resolver sobre el acceso de su obra al pblico, la saca del seno de su vida ntima, para
someterla a la crtica, razn por la cual, como apunta Espn Cnovas, se trata de un derecho
primario, en el sentido de que es la base de los otros y el autor puede ejercerlo desde el primer
momento, una vez creada la obra
31
.
Si se considera que el derecho a la intimidad es un derecho de la personalidad, mientras que el
derecho a la divulgacin es de orden personal del autor, con lazos de parentesco con el primero
de ellos, se estara hablando entonces de un derecho absoluto, oponible erga omnes, que no
admite ninguna limitacin o restriccin, en vida del creador.
28
RIVERO-HERNNDEZ, Francisco: Artculo 4, en Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual (Coordinador: Rodrigo Bercovitz Rodrguez-
Cano). Ed. Tecnos. Madrid, 1989, p. 78.
29
Idem, p. 81.
30
COLOMBET, Claude: Grandes principios del derecho de autor y los derechos conexos en el mundo. Ob. Cit. p. 48.
31
ESPN CNOVAS, Diego: "Las facultades del derecho moral de los autores y artistas". Ed. Civitas. Madrid, 1991. p. 67.
14
El supuesto de abuso del derecho de divulgacin en vida del autor.
A pesar de los comentarios anteriores, existen situaciones extremas en las cuales puede
discutirse si son admisibles algunas limitaciones al derecho de divulgacin en vida del autor, si
puede hablarse de casos de abuso de ese derecho, o si en esos supuestos puede tratarse del
ejercicio de un derecho que ya no se tiene, segn la forma como se lo mire, como se ver en los
ejemplos que siguen.
El primero, muy similar a uno ya explicado en otros prrafos de este documento, est vinculado a
la divulgacin de una obra de arte cuyo soporte ha sido enajenado a un tercero, para lo cual
supondremos que no existe norma en la ley del pas donde se reclame la proteccin, por la que el
adquirente del objeto material queda autorizado para exponer la obra artstica, aunque no haya
sido divulgada previamente, omisin frecuente en muchas legislaciones.
O tambin que, aun existiendo la norma, exista la tendencia a interpretarla de la manera ms
restrictiva posible, acogiendo el criterio por el cual cada forma de divulgacin de la obra debe ser
autorizada por el autor.
As las cosas, pensemos que el artista plstico enajena el soporte material que contiene la obra,
suponiendo que ha autorizado al adquirente para su divulgacin a un pblico ms o menos
restringido, pero no para que el propietario del objeto fsico la de a conocer de una manera ms
amplia, como en una exposicin internacional: podra ejercer su derecho al indito para impedir
esa exhibicin?.
No se trata de un mero ejercicio terico, porque ocurri en un caso real y el tribunal de primera
instancia declar lo siguiente:
... siendo las formas de publicacin de una obra mltiples, con la venta de la obra se transere
alguna de estas formas, en particular la de hacerla admirar por otros, pero no otras como, en
particular, la de hacerla admirar en una exposicin como la Bienal de Arte que, por su importancia
en cuanto a manifestacin nacional, por la repercusin que puede tener en el mundo artstico, por
la inuencia que puede ejercitar en la estimacin pblica del artista, constituye una fuente sui
generis de divulgacin que slo el artista es rbitro de querer y prohibir.
32
Sin embargo, la Corte de Apelaciones sentenci:
No puede hablarse de mltiples formas de publicacin, pues sta slo es una y por tanto,
expuesta o cedida la obra, el momento de la publicacin ya se ha agotado ... constituyendo el
derecho a exponer en una muestra o exposicin un normal ejercicio del derecho de propiedad.
33
Una posicin interpretativa en torno al caso planteado podra ser la de considerar que la postura
del autor implic un abuso de su derecho de divulgacin, pues no se entiende muy bien que la
autorizacin tcita en el acto de enajenacin del soporte fsico, implicara hacerla admirar por
otros, pero no en una bienal de arte, porque en ambos supuestos el medio de divulgacin era el
mismo, vale decir, su exposicin pblica.
Otra forma de interpretar las cosas sera la de estimar que ms que una limitacin al derecho de
divulgacin (o de su ejercicio abusivo), la conclusin favorable al propietario del soporte material
se deriva de interpretar que el autor ejerci el derecho de divulgacin de la obra, a travs de su
exposicin pblica, con la enajenacin del objeto fsico, de manera que ms que un abuso del
derecho lo que trat fue de invocar un derecho que ya no tena, por haberlo ejercido con el acto
de transferencia del soporte material de la obra.
32
Sentencia del Tribunal de Venecia (5-7-1951), citada por ORTEGA DOMNECH, Jorge: Obra plstica y derechos de autor. Ed. Reus.
Madrid, 2000, p.323
33
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Venecia (25-3-1995), citada por PREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, Carmen: Derecho de autor: la
facultad de decidir la divulgacin. Ed. Civitas/Universidad de las Palmas de Gran Canaria. Madrid, 1993, p. 198
15
El segundo problema se relaciona con las obras creadas para terceros, sea bajo una relacin
laboral o bien en cumplimiento de un contrato de obra por encargo.
Supongamos que en la ley aplicable no hay disposicin alguna por la cual se presume que con la
entrega de la obra terminada al tercero (patrono o comitente), el autor ha autorizado su
divulgacin; o que en dicho texto normativo gura una disposicin por la cual el contrato de
trabajo no implica la derogacin de los derechos del autor o, en fin, que las creaciones realizadas
por encargo se rigen por las disposiciones que pacten las partes, bajo el principio de la
interpretacin restrictiva del contrato.
En cualquiera de esos casos, pensemos que el autor entrega la obra terminada a su contratante y,
no obstante recibir el pago correspondiente (sea bajo la forma de salario o bien la
contraprestacin jada en el contrato por encargo), prohbe a su patrono o comitente, segn
corresponda, la divulgacin de la obra, no en ejercicio de su derecho de retracto (que implicara el
pago de una indemnizacin por los daos y perjuicios causados), sino en razn de su derecho
moral absoluto de divulgacin y al indito.
Podra armarse, a primera vista, que la situacin se resolvera fcilmente mediante una
obligacin para el autor de reparar los daos y perjuicios causados con su decisin, pero ello no
parece armonizar con la propia naturaleza de las cosas, adems de que en muchos casos se
tratara de slo buenas intenciones, por ejemplo, si el autor es un insolvente desde el punto de
vista econmico como para hacer efectiva esa reparacin pecuniaria, o si su decisin de impedir
la divulgacin causa al empleador o al contratante de la obra un dao irreparable.
No sera ms razonable presumir que el autor prest su consentimiento a la divulgacin con la
entrega de la obra terminada, conforme al principio res ipsa loquitur y, por tanto, ya ejerci su
derecho de divulgacin?. No podra ser ello ms adecuado al principio general por el cual los
contratos deben cumplirse de buena fe?. No podra concluirse en que el autor pretende invocar
un derecho ya ejercido para perjudicar los legtimos intereses de su contratante?.
Una respuesta adecuada a las anteriores interrogantes no nos llevara a un supuesto de abuso del
derecho de divulgacin, sino al ejercicio de un derecho que ya fue ejercido (con el cual nace en el
patrono o comitente el derecho a divulgar la obra), y esa autorizacin implcita slo podra
revocarse a travs de la gura del derecho de retracto o de arrepentimiento (si est consagrado
en la ley del pas donde se reclama la proteccin), lo que generara la obligacin de reparar los
daos y perjuicios causados.
Por supuesto, la interpretacin que considera autorizada la divulgacin con la entrega de la obra
terminada slo podra alcanzar, por la aplicacin restrictiva de las formas consentidas para esa
divulgacin y parafraseando la disposicin espaola relativa a las obras creadas por un autor
asalariado, a aquellas modalidades que conformen la actividad habitual del patrono en el
momento de entregar la obra realizada o, en relacin a las obras por encargo, tambin utilizando
el texto espaol en cuanto a la norma supletoria para la interpretacin de los contratos, a aquella
forma de divulgacin que se deduzca necesariamente del propio contrato y sea indispensable
para cumplir su nalidad.
No hay entonces una limitacin al derecho de divulgacin, sino que la conclusin favorable al
patrono o al comitente, segn los casos, se deriva de interpretar que el autor ejerci el derecho de
divulgacin de la obra, en las formas indicadas en el prrafo anterior, con la entrega de la obra
terminada y, por tanto, ms que un abuso del derecho debe hablarse de un derecho ya ejercido
y, por tanto, que ya no se tiene.
16
Distinto es el supuesto en que el autor se niega a la entrega de la obra terminada, pues como lo
seal la casacin francesa, en el conicto planteado con relacin a un retrato encomendado por
contrato, que la propiedad del cuadro no es denitivamente adquirida por el comitente hasta que el
artista lo ha puesto a disposicin, de manera que su negativa a entregarlo slo puede ser objeto
de una condena a restituir el precio, de haberlo recibido, y al pago de los daos y perjuicios
causados
34
.
Para nalizar el tema de la divulgacin de la obra en vida del autor, no podemos dejar de destacar
que no falta quien alegue que ese derecho reprime la difusin de las ideas y el acceso de todos a
los bienes culturales, algunos de los defensores de la tesis proponiendo, incluso, restricciones al
derecho moral del autor, porque los intereses generales deben estar por encima de los
particulares
35
.
La propuesta ignora, en nuestro concepto, cul ha sido el comportamiento fctico de los titulares
del derecho, pues si bien es cierto que el autor tiene el derecho exclusivo de autorizar la
divulgacin de su obra o de resolver que se mantenga indita, tambin lo es que todo creador, por
la misma vocacin de universalidad que tiene la obra y su anhelo de fama propio de los seres
humanos, antes que reprimir su difusin, desea y necesita que la misma sea conocida.
Pero adems, esa conducta natural no puede impedir que, siendo la obra un reejo de la
personalidad de su autor, se le niegue a ste el derecho de oponerse a la divulgacin derecho de
indito, el cual puede responder, por ejemplo, a la conviccin ntima y respetable de que la obra
carece de mritos, no est sucientemente acabada o revela detalles de su vida privada
36
.
Es elocuente en ese sentido la Carta del Derecho de Autor cuando seala:
"Es preciso evitar el confundir la idea de la proteccin de los intereses generales que implica la libre
difusin de la cultura y de la informacin, con la idea de la proteccin de los intereses industriales y
comerciales que se derivan de la explotacin de las obras del espritu. El inters del autor es ver
sus obras divulgadas lo ms extensamente posible y es protegiendo a la creacin intelectual en su
origen como se favorece de la manera ms eficaz el desarrollo general de la cultura y su difusin
en el mundo" (art. I,3).


37
El supuesto de abuso del derecho de divulgacin en las obras en colaboracin.
Aunque doctrinariamente se dene a las obras en colaboracin como las creadas por dos o ms
personas que trabajan juntas, o al menos tienen mutuamente en cuenta sus contribuciones y bajo
una inspiracin comn
38
, su tratamiento legislativo difiere en los distintos ordenamientos, pues
mientras en algunos textos nacionales solamente califican como tales a las indivisibles (Colombia,
Costa Rica, Chile), en otros caben tambin en la definicin las divisibles, vale decir, aquellas cuyos
aportes pueden ser separados y explotados de forma independiente (Cuba, Ecuador, Guatemala,
Honduras, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Venezuela).
Esta ltima resulta ser la frmula espaola, que plantea como supuestos de obras en colaboracin,
tanto las que son el resultado unitario de la colaboracin de varios autores (en cuyo caso los
derechos sobre la creacin resultante corresponden a todos ellos), como aquellas donde los
autores pueden explotar separadamente sus aportaciones, salvo que causen perjuicio a la
explotacin comn.
34
Sentencia del 14-3-1900, citada por CMARA GUILA, Ma. del Pilar: El derecho moral del autor. Ed. Comares. Granada, 1998, p 361.
35
VEGA VEGA, Jos Antonio: Derecho de Autor. Ed. Tecnos. Madrid, 1990, p. 121.
36
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: Introduccin al Derecho de Autor, en IV Curso Intensivo de Post-Grado en Derecho de Autor y Derechos
Conexos. Universidad de Buenos Aires. Documento. Buenos Aires, 1993, p. 9.
37
" Carta del Derecho de Autor " , aprobada en 1956 por el Congreso de Hamburgo de la Confederacin Internacional de Sociedades de
Autores y Compositores (CISAC), publicada en " El Derecho de Autor en Amrica " . Consejo Panamericano de la CISAC. Buenos Aires, 1969. pp.
1728.
38
LIPSZYC, Delia: Derecho de Autor y Derechos Conexos. Ob. Cit. p. 130.
17
Aunque los conflictos entre los coautores de una obra en colaboracin suelen plantearse en
doctrina como referidos al ejercicio del derecho patrimonial o de explotacin, tambin pueden
presentarse en torno a la divulgacin de la obra, como derecho moral, si alguno de los coautores se
opone a ello, tanto en la obra en colaboracin indivisible, como incluso en el caso de una obra
divisible, si cualquiera de los autores considera que la divulgacin separada de uno de los aportes
causa perjuicios a la explotacin de la obra comn.
La ley espaola seala que en casos de controversias como las planteadas en el prrafo anterior,
el Juez resolver y en trminos similares la ley francesa (en caso de desacuerdo, corresponder
a la jurisdiccin civil resolver), as como la venezolana (en caso de desacuerdo, cada uno de los
coautores puede solicitar del Juez de Primera Instancia en lo Civil que tome las providencias
oportunas conforme a los nes de la colaboracin), ordenndose aplicar en algunas leyes las
reglas de la buena fe (Portugal).
Algunos doctrinarios franceses ven en esas normas una manifestacin de la teora del abuso del
derecho, porque el Juez debe intentar determinar si uno de los coautores abusa de su derecho con
el fin de perjudicar a los dems, aunque admiten que sera excesivo considerar que el abuso es el
nico instrumento para resolver el conflicto, porque como lo ha sealado la casacin en ese pas, el
Juez puede pacificar las relaciones entre los coautores sin establecer el abuso
39
.
Y es que aadimos nosotros-, la oposicin de uno de los autores a la divulgacin de la obra
comn puede obedecer a conductas no maliciosas, sino por considerar que el resultado no refleja
los objetivos planteados inicialmente para la creacin de la obra, que sta no tiene la calidad que se
tuvo en mente al momento de emprender la colaboracin o que la divulgacin, en la forma
autorizada por los dems, afecta el decoro de la produccin intelectual o la propia reputacin de los
creadores, para poner tres ejemplos, cuestiones que el Juez deber resolver conforme a los fines
de la colaboracin (para autorizar la terminologa de la ley venezolana), es decir, de la mejor
manera posible de acuerdo a los intereses comunes.
En ese sentido, calicados representantes de la doctrina espaola, han lamentado que en la
norma ya citada no se haya hecho ninguna referencia a los parmetros que debera tomar en
cuenta el Juez para dirimir la cuestin, por ejemplo, el recurso a la equidad y a otras clusulas
generales, como la buena fe y el abuso del derecho, pues no es igual que un coautor fundamente
su negativa por convicciones polticas morales o religiosas, que la contraria a la buena fe, luego
de comprometer la colaboracin y suscitar la conanza de los dems colaboradores para despus
negarse sin razn a la divulgacin de la obra, de modo que corresponde al Juez valorar si,
conforme a las exigencias de la buena fe y la prohibicin del abuso del derecho, es admisible la
negativa del autor que no consiente en la divulgacin
40
.
En posicin relativamente similar, se sostiene que la autoridad judicial debe fundamentar la
actuacin, en el caso de autorizar la divulgacin de la obra en colaboracin pese a la oposicin de
uno de los coautores, en la mala fe o en el abuso de derecho de aquel de los partcipes que se
opone a la misma
41
.
Tal vez con un matiz diferente, podran verse los dispositivos legales comentados como un lmite
al derecho de divulgacin de los coautores individualmente considerados, donde el derecho de
cada uno termina donde comienza el de los dems, de modo que el derecho individual de los
coautores se ve limitado por el de los otros contribuyentes, y la negativa de cualquiera de ellos a
la divulgacin de la obra puede constituir en algunos casos (y slo en algunos), un ejercicio
39
CARON, Cristophe: Abuso de derecho y derecho de autor. Ob. Cit. pp. 43-44.
40
MIQUEL GONZLEZ, Jos Mara: El artculo 7, en Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual. Ob. Cit. pp. 128-129.
41
PREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, Carmen: Derecho de autor: la facultad de decidir la divulgacin. Ob. Cit. pp. 291-292.
18
abusivo (especialmente si el indito se invoca con el deliberado propsito de perjudicar a los
otros) o un acto de mala fe, mientras que en ciertos supuestos habrn motivos razonables para
esa negativa, aunque el Juez los deseche, en determinadas circunstancias, no por abuso del
derecho, sino con miras a lo que ms favorezca a la mayora o a la mejor divulgacin de la obra
comn.
El supuesto de abuso del derecho de divulgacin despus de la muerte del autor.
El artculo 6bis2) del Convenio de Berna establece que los derechos de paternidad e integridad
sern mantenidos despus de la muerte del autor por lo menos hasta la extincin de sus derechos
patrimoniales, lo que significa que al menos el ejercicio de esos dos derechos es transferible
mortis causa, a veces slo a los herederos o tambin a otras personas indicadas en el texto legal.
Si bien es cierto que, como constante legislativa, el derecho de retracto o de arrepentimiento se
extingue a la muerte del autor, tambin lo es que no hay solucin uniforme en la legislacin
comparada en cuanto a los dems derechos de orden moral que se transfieren a los herederos,
aunque todas ellas mencionan, expresamente, por lo menos los derechos de paternidad e
integridad.
En las leyes que se limitan a mencionar los dos derechos mnimos reconocidos en el Convenio de
Berna (paternidad e integridad), queda la interrogante acerca del derecho de divulgacin, es decir,
si pueden o no los sucesores dar a conocer la obra que durante la vida del autor permaneci
indita.
La respuesta se inclina por la afirmativa, pues de lo contrario carecera de sentido la transmisin del
derecho patrimonial a esas mismas personas, pues sin hacer accesible la obra al pblico no
podran explotar la creacin.
A esa conclusin llegamos pues de otro modo se privara a la colectividad de acceder a un valor
cultural del cual no consta que el autor prohibiera su divulgacin, y no se sabra si la ausencia de
divulgacin de la obra se debi efectivamente al querer del creador, o a la imposibilidad de
conseguir un divulgador interesado, por ejemplo, en la publicacin u otra forma de explotacin de la
obra
42
.
Ahora bien: A qu ttulo se transmiten los derechos morales a los herederos u otros sucesores
del autor?.
No hay criterio unnime en la doctrina, pues se oponen las tesis de la transmisibilidad, por una
parte y las de la habilitacin para el ejercicio, por la otra, cada una de ellas con diversas variantes
43
, cuyo estudio excede los propsitos de este documento.
Slo con nes ejemplicativos, sealemos que entre quienes deenden la transmisibilidad se
arma que esa legitimacin implica algo ms que la simple designacin para gestionar un
derecho, ya que al no existir el autor, el sujeto legitimado es un titular del derecho de paternidad e
integridad
44
.
En la segunda posicin se sostiene que despus de la muerte del autor no cabe hablar de un
derecho subjetivo y s de situaciones de poder creadas a favor de determinadas personas a
quienes se les conere el ejercicio (legitimacin) de las facultades de reivindicar la paternidad de
42
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: Derecho de Autor. Servicio Autnomo de la Propiedad Intelectual (SAPI). Caracas, 1998. Tomo I, p. 498.
43
Sobre las diversas teoras que sostienen la transmisibilidad o la extincin del derecho moral con la muerte del autor, vase a CMARA
GUILA, Ma. del Pilar: El derecho moral del autor. Ob. Cit. pp. 83-118.
44
PEREA GONZLEZ, Teresa: La proteccin de las obras de dominio pblico, Conferencia publicada en el Libro-Memorias del II Congreso
Iberoamericano sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos (Num Novo Mundo do Direito de Autor). Ed. Direco-Geral dos
Espectculos. Lisboa, 1994. pp. 265-277.
19
la obra y de exigir el respeto a la misma, pero con vistas al inters general de que se conserve la
identidad del patrimonio literario y artstico
45
, de modo que se trata de una legitimacin para
ejercer determinadas facultades, ms que para actuar un derecho propio, para ejercer una funcin
en inters ajeno: de la memoria y personalidad pretrita del autor
46
.
Nosotros hemos participado de esta ltima postura, al armar lo siguiente:
La transferencia del derecho moral a los herederos u otros sucesores del autor en lo que se refiere
a la paternidad e integridad de la obra, est referida a su ejercicio, es decir, a la defensa para que
terceros no pretendan usurpar la autora de la creacin o efectuar transformaciones o mutilaciones
capaces de atentar contra el valor cultural de la obra o la reputacin de su creador. No podra
entonces un heredero arrogarse la paternidad de la obra o lesionar su integridad.
47
Pero cualquiera que sea la postura que se adopte, lo cierto es que si bien el ejercicio por el autor
de sus derechos morales se hace en relacin directa a sus propios intereses (su personalidad y su
obra), ese mismo ejercicio, en cabeza de los herederos, tiene connotaciones distintas, pues stos
tienen, fundamentalmente, una obligacin de defensa en relacin a los derechos morales
(aunque de acuerdo a la ley aplicable lo hagan en nombre propio) o, como dice Caron, el
derecho moral en la persona del autor tiene una connotacin egosta, pero una vez fallecido el
creador, el inters, en cabeza de sus herederos, es altruista.
48

Por eso, mientras el derecho moral de divulgacin en vida del autor tiene un carcter absoluto,
oponible erga omnes, ese mismo derecho, en cabeza de los herederos, se relativiza, como lo
admite la doctrina
49
, cuando bajo determinadas condiciones debe ceder el paso a intereses
colectivos.
Esa connotacin relativa y no absoluta del derecho de divulgacin en cabeza de los herederos,
se ve plasmada en algunas disposiciones nacionales, como las que se transcriben a continuacin:
Espaa:
Artculo 40.- Tutela del derecho de acceso a la cultura. Si a la muerte o declaracin de
fallecimiento del autor, sus derechohabientes ejerciesen su derecho a la no divulgacin de la obra,
en condiciones que vulneren lo dispuesto en el artculo 44 de la Constitucin, el Juez podr
ordenar las medidas adecuadas a peticin del Estado, las Comunidades Autnomas, las
Corporaciones locales, las instituciones pblicas de carcter cultural o de cualquier otra persona
que tenga un inters legtimo.
Francia:
Artculo L121-3.- En caso de abuso evidente en el uso o no uso del derecho de divulgacin por
parte de los representantes del autor fallecido mencionados en el artculo L. 121-2, el Tribunal de
Gran Instancia podr adoptar las medidas procedentes. Tambin podr hacerlo en caso de
conictos entre dichos representantes, si no existe derechohabiente conocido o en caso de
sucesin vacante o ausencia de herederos, transmitindose la herencia al Estado.
El Tribunal podr ser instado, en particular, por el Ministro de Cultura.
50
45
DELGADO PORRAS, Antonio: Panormica de la proteccin civil y penal en materia de propiedad intelectual. Ob. Cit. pp. 28-29.
46
CARAMS FUENTES, Jorge: Artculo 40, en Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual (Coordinador: Rodrigo Bercovitz Rodrguez-
Cano). Ed. Tecnos. Madrid, 1989, p. 605.
47
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: Manual para la enseanza virtual del derecho de autor y los derechos conexos. Escuela Nacional de la
Judicatura de la Repblica Dominicana. Santo Domingo, 2001. Tomo I, p. 212.
48
CARON, Cristophe: Abuso de derecho y derecho de autor. Ob. Cit. p. 16.
49
DESBOIS, H.: Le droit duteur en France. Ed. Dalloz. Pars, 1978, p. 569, citado por CARAMS FUENTES, Jorge: Artculo 40, en Comentarios a
la Ley de Propiedad Intelectual. Ob. Cit. p. 606.
50
Traduccin ocial, en http://www.legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/propriedad_legi_textE.htm
20
Portugal:
Artculo 70.
1. Corresponde a los sucesores del autor decidir sobre la utilizacin de las obras de ste, incluidas
las no divulgadas ni publicadas.
2. Los sucesores que divulgaren o publicaren una obra pstuma tendrn en relacin a ella los
mismos derechos que corresponderan si el autor la hubiese divulgado o publicado en vida.
3. Si los sucesores no utilizaren la obra dentro de los veinte y cinco aos a contar de la muerte del
autor, salvo en caso de imposibilidad o de demora en la divulgacin o publicacin por poderosos
motivos de orden moral, apreciados judicialmente, no podrn oponerse a la divulgacin o
publicacin de la obra, sin perjuicio de los derechos previstos en el nmero anterior.
51
Y aunque en relacin especca a la edicin de las obras, tambin la ley argentina contiene una
norma que se inspira en los mismos principios, cuando dispone:
Artculo 6.- Los herederos o derechohabientes no podrn oponerse a que terceros reediten las
obras del causante cuando dejen transcurrir ms de diez aos sin disponer su publicacin.
Tampoco podrn oponerse los herederos o derechohabientes a que terceros traduzcan las obras
del causante despus de diez aos de su fallecimiento.
En estos casos, si entre el tercero editor y los herederos o derechohabientes no hubiera acuerdo
sobre las condiciones de impresin o la retribucin pecuniaria, ambas sern jadas por rbitros.
Ntese que conforme a esas disposiciones, el derecho de divulgacin en cabeza de los herederos
se ve restringido para armonizarlo con el derecho de acceso a la cultura, tomando en cuenta, por
ejemplo, que el texto espaol vincula esa limitacin al artculo 44 de la Constitucin, el cual
dispone que los poderes pblicos promovern y tutelarn el acceso a la cultura, a la que todos
tienen derecho, as como la ciencia y la investigacin cientca y tcnica en benecio del inters
general, mientras que la disposicin francesa legitima al Ministerio de Cultura para instar al
tribunal a tomar las medidas pertinentes en relacin a la obra cuya divulgacin no es autorizada
por los herederos.
Cuando la norma se concibe como una limitacin al derecho de divulgacin conferido a los
causahabientes del autor, en razn del derecho de acceso a la cultura, y para ello legitima a
determinadas autoridades pblicas o de carcter cultural (y tambin, en algunos textos, a
cualquier otra persona que tenga un inters legtimo), para solicitar la divulgacin de la obra,
implica que el Juez deber analizar, dentro de las caractersticas del caso concreto, la razn del
no ejercicio de ese derecho por parte de los legitimados post mortem (pues la decisin de
mantener la obra indita puede obedecer a razones perfectamente atendibles), as como la
necesidad de difundir la obra para satisfacer intereses colectivos (como el acceso a la cultura y a
las ciencias), ya que pueden existir producciones intelectuales (y de hecho, deben existir por
cantidad), que no tienen ningn especial inters cultural o cientco, ni se requieren para la
satisfaccin de necesidades educativas, de investigacin o para otros nes de utilidad general.
En todo caso, las disposiciones anotadas pueden ser tratadas desde dos pticas distintas, sea
como un abuso del derecho al indito (que parece evidente en la disposicin francesa, sin
perjuicio del inters general implcito en la norma), o como una limitacin al derecho de
51
Traduccin libre.
21
divulgacin, luego de la muerte del autor, en aras al derecho de acceso a la informacin y a la
cultura, sugerida por el dispositivo espaol y as entendida (aunque a veces criticado el texto de la
norma, al menos parcialmente) por la doctrina de ese pas
52
, razn de ser del lmite tambin
aceptado por algunos autores en lo que se reere a la disposicin argentina
53
.
Otra frmula que podra coadyuvar a fortalecer la tesis por la cual la legitimacin de los herederos u
otros causahabientes para autorizar o no la divulgacin de la obra pstuma que se mantuvo indita
durante la vida del autor, es relativa, consiste en presumir que si el autor no prohibi expresamente
en vida la divulgacin post-mortem de su obra, es porque prest su consentimiento para que
efectivamente se haga accesible al pblico, a menos que, dentro de las circunstancias del caso
concreto, dicha obra contenga datos confidenciales o revele detalles secretos de la vida ntima, por
ejemplo.
Ahora bien, podra preguntarse, si la inaccin de los derechohabientes u otras personas
designadas para el ejercicio del derecho de divulgacin, debe ser intencional o tambin puede ser
culposa, por ejemplo, mediante una conducta negligente o descuidada en torno a la difusin de la
obra del autor fallecido.
En nuestra opinin, si se plantea la cuestin desde la ptica de un abuso del derecho, habra que
acudir entonces al derecho comn (a falta de norma especial), para determinar si se admiten
solamente las conductas abusivas intencionales o tambin las culposas, como ya se ha
comentado; pero si se mira la situacin como un lmite al goce y ejercicio del derecho, la inaccin
de los legitimados para divulgar o no la obra puede ser deliberada o tambin negligente o
imprudente, cuestin que vista como una limitacin al derecho de divulgar la obra, sera irrelevante
a los efectos de resolver sobre su divulgacin post mortem auctoris.
Podra sin embargo preguntarse: esa sancin al abuso del derecho al indito, despus de la
muerte del autor o esa limitacin al referido derecho en aras del acceso a la cultura (segn la
posicin que se adopte), podra aplicarse en relacin a obras cuya divulgacin fue prohibida
expresamente por el autor durante su vida?.
La solucin puede estar contenida en la misma ley, cuando se dispone por ejemplo que en el caso
de mantenerse indita, el autor podr disponer, por testamento o por otra manifestacin escrita de
su voluntad, que la obra no sea publicada mientras est en el dominio privado (Per), lo que
coincide en lo esencial con la previsin de la ley italiana, por la cual a la muerte del autor la
decisin de publicar la obra corresponde a su legatario, salvo que en vida haya prohibido esa
publicacin, pero: cmo solucionar el problema en ausencia de norma expresa?.
Planteado el tema desde la ptica del ejercicio abusivo del derecho de divulgacin, Desbois
seala que el abuso notorio tiene lugar cuando existe una clara contradiccin entre la voluntad del
autor y la actuacin de los representantes, cuando consienten en la publicacin de una obra
cuya edicin ha sido prohibida por el autor
54
.
Por su parte, la doctrina espaola est dividida, entre quienes se pronuncian por el respeto a la
voluntad expresada en su momento por el autor, por considerarse un ejercicio en vida del derecho
al indito, siendo el principio general la soberana del creador y la atribucin privada de la facultad
de divulgacin post mortem que la ley expresa con el trmino conar
55
, coincidiendo en lo
52
CARAMS FUENTES, Jorge: Artculo 40, en Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual. Ob. Cit. p. 608.
53
MERY, Miguel ngel: Propiedad Intelectual. Ed. Astrea. Buenos Aires, 1999, p. 98.
54
DESBOIS, H.: Le droit duteur en France. Ed. Dalloz. Pars, 1966, p. 596, citado por CMARA GUILA, Ma. del Pilar: El derecho moral del
autor. Ob. Cit. p. 372.
55
CARAMS FUENTES, Jorge: Artculo 40, en Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual. Ob. Cit. p. 612.
22
sustancial con un sector calicado de la doctrina francesa
56
; y los que interpretan que la omisin
del citado artculo 40 de la ley de ese pas al respeto de la voluntad del autor signica que el nico
elemento a evaluar el ejercicio del derecho de divulgacin en manos de los derechohabientes, es
el inters social de todos al acceso de los bienes culturales
57
, de manera que las intenciones del
autor con respecto al destino de su obra despus de su fallecimiento son, por as decirlo,
irrelevantes; existen otros intereses ms dignos de tutelar y que corresponden a la sociedad
entera como destinataria de sus obras
58
.
Nosotros nos hemos pronunciado por el respeto a la voluntad expresada por el autor, en los
trminos siguientes:
En cuanto al derecho de divulgacin puede ser ejercido, salvo disposicin legal expresa en
contrario, por los causahabientes del autor, aun cuando la obra haya permanecido indita en vida
del creador, a menos que ste haya prohibido en vida su divulgacin mientras la creacin se
encuentre en dominio privado .
59
56
CARON, Cristophe: Abuso de derecho y derecho de autor. Ob. Cit. p. 64. COLOMBET, Claude: Grandes principios del derecho de autor y
los derechos conexos en el mundo. Ob. Cit. pp. 62-63.
57
GONZLEZ LPEZ, Marisela: El derecho moral del autor en la ley espaola de propiedad intelectual. Ed. Marcial Pons. Madrid, 1993, p. 149.
58
PREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, Carmen: Derecho de autor: la facultad de decidir la divulgacin. Ob. Cit. p. 437.
59
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: Manual para la enseanza virtual del derecho de autor y los derechos conexos. Ob. Cit. Tomo I, p. 212.