Texto IIIADMINISTRACIN PBLICA Y ESTADO DE DERECHO de Miriam M.

Ivanega
I. Introduccion
Inglaterra=El primer antecedente ingls que reflej la sujecin de la autoridad al derecho fue
la Carta Magna de 1215, que signific la base de la Teora de Dicey, del rule of law. Esto es
que los actos del Estado se sometan a la ley comn (common law), de aplicacin a las
relaciones entre los particulares y no a un derecho especial como en el rgimen continental
europeo. As el Rule of Law implicaba 3 principios:
1) la supremaca del dcho comn, en oposicin de poderes arbitrarios, prerrogativas y
discrecionalidad de autoridades administrativas y del gobierno;
2) la sumisin por igual de todos los hombres, sin distincin de rasgos ni condiciones (incluido
los funcionarios) al derecho ordinario administrado por tribunales ordinarios;
3) el derecho constitucional [ingls] no es la fuente sino la consecuencia de los derechos del
individuo, tal como son definidos y aplicados por los tribunales ordinarios.
Francia= La Revolucin de 1789 cre una nueva concepcin poltica y jurdica, formando parte
de ella: el principio de legalidad, la idea de libertad o de constitucin de orden social por
concurrencia y la concepcin concreta de la estructura y funcin del Estado. El abandono del
absolutismo y el traslado del poder y de la soberana al pueblo signific el nacimiento de un
nuevo tipo de Estado. El Estado se somete a derecho, pero no a la ley civil.
Con el rgimen administrativo existe una centralizacin administrativa bajo una autoridad
jurdica del Poder Ejecutivo que posee determinadas prerrogativas como la legitimidad de sus
actos. Este privilegio significa un trato a favor por ser el responsable de velar por el inters
pblico.
EEUU=Revolucin de la Independencia norteamericana, donde se formaron los principios del
Estado, sobre todo los de institucionalizacin del poder y la independencia de los poderes y el
control de la constitucionalidad. Uno de los postulados bsicos que surgieron era que el poder
ya no era el ejercicio personal del soberano en el manejo del Estado, sino la accin de rganos
y de estructuras que estaban preestablecidos y que cumplan con funciones determinadas en
la Constitucin y en la ley. Otros principios: de la Constitucin escrita como respuesta a la
institucionalizacin del poder; y a la justificacin del Estado de Derecho.
Ideas de Locke: La separacin de los poderes se hace a partir del Parlamento como soberano,
como depositario del poder y se centra en la distribucin de funciones para evitar la
concentracin de poder y la afectacin de derecho.
2. Modelos tradicionales del Estado de Derecho
-Estado Liberal de Derecho: se erige a la libertad en el centro del ordenamiento jurdico
estatal, por lo que toda actividad que la lesionara deba ser suprimida o reducida a su mnima
expresin. La actividad estatal solo se admite para mantener el orden pblico, el que pas a
ser interpretado en forma restringida. Este Estado de Derecho fue una reaccin contra la tutela
autoritaria del Estado de Polica. Hay individualismo y sacralizacin de la propiedad privada.
Poltica abstencionista. Por las injusticias sociales y la ausencia del Estado, esto deriv en
conflictos gremiales, laborales... A continuacin hay un nuevo rol del Estado.
-Estado social de Derecho: se habla de Constitucionalismo Social. La accin estatal se justifica
en el desarrollo social y econmico de los individuos, lo que se garantiza con la intervencin
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del poder pblico; aun cuando signifique la restriccin o limitacin de los derechos
individuales, era para el logro del bien comn. El dcho al trabajo y la seguridad social son
consagrados progresivamente en las Constituciones o Leyes Fundamentales de los Estados.
As la Administracin se convirti en el instrumento principal para la realizacin del bien
comn.
3. Principios del actual Estado de Derecho
4 principios bsicos: Supremaca de la Ley.
Divisin de poderes.
Control judicial de la administracin.
Reconocimiento de los derechos y garantas individuales.
Supremaca de la ley=tambin llamada PRINCIPIO DE LEGALIDAD, significa que exige una ley
que preceda, autorice y d razn de cada uno de los actos singulares. Lo ms importante: De
la vinculacin de la Administracin con la norma, surgen dos enfoques: 1) la posibilidad de que
aquella haga todo aquello que la ley no prohbe y que por ende, pueda usar su
discrecionalidad en todos aquellos extremos que la norma no ha regulado (vinculacin
negativa de la Administracin); o por el contrario, 2) no pueda actuar si previamente no est
legitimada (vinculacin positiva de la Administracin).
Su aplicacin garantiza que la accin de los poderes se desarrolle de acuerdo al sistema
diseado por la norma fundamental, especialmente el reparto de competencias que sta
establece entre el Poder Legislativo y el Ejecutivo; de ah surge su vinculacin con el principio
de divisin de poderes.
El Principio de Legalidad compromete la sujecin a los principios grales del Derecho, la CN, los
tratados internacionales de derechos humanos, la ley en sentido formal, los actos unilaterales
y bilaterales (Cuando no hay norma expresa, recurrir a los ppios de la CN y las normas
internacionales a las que se hubiera adherido).

La Divisin de Poderes= El poder limita al poder de Montesquieu. La necesidad de que los 3

poderes del Estado no estn conectados en una sola persona u rgano, refleja una distribucin
como sistema de frenos y contrapesos que no excluye la colaboracin entre los diversos
poderes, pero s la concentracin en las mismas manos. Se procura evitar la concentracin del
poder, partiendo de la nocin de que todo rgano que ejerce poder tiende naturalmente a
abusar de l, por eso deben asignarse porciones de poder estatal (que siempre es nico) a
diferentes rganos.
Hay que recordar que si bien cada rgano (P.E, P.L Y P.J) tiene asignada una competencia
predominante, eso no obsta a que acumule otra. De Montesquieu sacamos los principios de
coordinacin, equilibrio y especializacin.

El Control de la Administracin= El principio de juridicidad/legalidad va de la mano de un

control judicial suficiente de la actividad administrativa. El control judicial suficiente est
justificado por la institucionalizacin de la divisin de poderes. Independencia e imparcialidad
son los principios que protegen esa posicin. Por lo que decimos que los integrantes del Poder
Judicial son los guardianes de los principios constitucionales, en particular los vinculados a los
excesos de los otros poderes.
Es importante que la tutela judicial sea eficaz en el caso concreto, por lo que la regulacin del
proceso debe asegurar el examen completo del objeto de la instancia judicial y las cuestiones
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de hecho y de derecho, para dar respuesta adecuadaOtra cosa que incluye la tutela judicial:
el acceso a la jurisdiccin de forma amplia a quien invoque una situacin jurdica-subjetiva
(derecho subjetivo, inters legtimo, intereses colectivos), la sustancia del proceso si es
admisible, la duracin razonable del mismo y el cumplimiento de la sentencia. Hablamos de
tener la posibilidad de obtener el resultado buscado aunque no acepte la jurisdiccin, dentro
de un plazo razonable. Ver arts. 18 (Garanta de Defensa en Juicio); 109 (Imparcialidad del
Poder Judicial); 75 inc. 22.
Reconocimiento de derechos y libertades= Comprende las garantas jurdicas (penales,
procesales, etc.) y la efectiva realizacin material de exigencias polticas y ticas, pblicas y
privadas que se especifican como derechos civiles, econmicos, sociales, culturales, etc.
IV. MODELO BUROCRTICO
1. Fundamentos y alcance: en Economa y Sociedad de Weber, habla de un nuevo modelo
organizacional cuyo eje central es la racionalidad, es decir la adecuacin entre los medios y los
fines. Weber conceba a la burocracia como principio de la organizacin administrativa, y que
una extensa burocracia con conocimientos especializados serva an como instrumento
neutral de realizacin. La teora burocrtica se basa en la idea de asociacin, es decir en una
relacin social en la que el orden se mantiene porque se garantiza la conducta de un director y
de un aparato administrativo. En trminos weberianos, la administracin burocrtica significa
dominacin mediante el conocimiento, este dato la hace racional. Con el conocimiento tcnico
que posee puede alcanzar una posicin de extraordinario poder; y por el otro lado aumenta el
poder por el conocimiento que surge de la experiencia del servicio.
2. Contenido. Burcratas. Criticas
Reglas:
Alta racionalizacin en la estructura, con delimitacin de cargos, funciones y
responsabilidades.
Reglas tcnicas objetivas e impersonales.
Estructura jerrquica con claras y estrictas relaciones de superioridad y
subordinacin.
Los subordinados no obedecen al superior, sino a las normas en la medida de que
los obligan como miembros del grupo.
Las tareas que desarrollan el cuerpo de funcionarios son regulares, continuas,
estables y previamente determinadas.
Actividad estrictamente reglada, competencias definidas previamente.
Burcratas no son propietarios del cargo ni de los medios del trabajo, que
pertenecen a la organizacin.
Burcratas Profesionalizados (especialistas en Adm. Pblica)
El trabajo es su medio de vida.
Los designa una autoridad superior conforme determinadas reglas
Status jurdico- social, forman parte de la organizacin burocrtica.
Carrera de promociones dentro de la escala jerrquica.
Actan de acuerdo a reglas impersonales.
Crtica al Modelo Burocrtico: En la bsqueda de eficiencia se convierte en ineficiente,
frustrndose los objetivos que pretende alcanzar. El excesivo nfasis que se pone en la
despersonalizacin de las relaciones, la rigidez, la inflexibilidad, la preocupacin desmedida
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por la sujecin estricta de la reglamentacin, produce una incapacidad idnea del agente. La
racionalidad crea disfuncionalidad y as el sistema pervierte desde adentro su objetivo. Hay un
alejamiento de la sociedad y de sus necesidades. El burcrata desvi hacia su inters egosta,
las energas institucionales de la organizacin burocrtica. Los agentes pblicos, de forma casi
automtica, ejercan sus funciones sin mayor incentivo que cumplir con las reglas. Se empez
a prescindir de la capacitacin, siendo reemplazada por la reiteracin de la misma tarea
(antigedad en la funcin).
V. POLTICA Y ADMINISTRACIN
1. Relacin con la burocracia.
Se menciona al aparato burocrtico dirigido por polticos, diferencindolos de los burcratas.
-Polticos: conducen y tienen los conocimientos para ello, para mandar, para toma decisiones.
El poltico se caracteriza por la fuerza y la voluntad de realizacin.
-Burcrata: es el contrapeso necesario frente a esa energa, es sobre el que se apoyan los
polticos.
CRITICA: En su carcter de organizacin burocrtica profesionalizada la Administracin
Pblica carece, en s misma, de legitimidad propia: se encuentra esencialmente subordinada,
en su estructura y funcionamiento, a las instituciones polticas representativas.
2. Sntesis de los conceptos y contenido de la poltica
Qu implica Poltica? = La toma de decisiones para resolver problemas, lo que implica elegir y
decidir el contenido de las normas de accin y de los valores que deben ser fomentados con el
fin de satisfacer necesidades humanas.
Sobre los funcionarios polticos y administrativos: Un grupo detenta poder en la medida en que
otros dependan de l. Los funcionarios polticos ocupan las posiciones de mayor jerarqua en
las organizaciones pblicas, su poder se sustenta en la autoridad formal proveniente de su
posicin jerrquica, controlan el flujo de informacin hacia niveles superiores.
VI. RGANO ADMINISTRATIVO
Concepto rgano Administrativo: Es una organizacin en la cual las funciones pblicas
se
distribuyen conforme a criterios de orden y eficaciaque se
descompone en una serie de unidades administrativas
integradas por una esfera de atribuciones
competencias- y un
conjunto de medios materiales que son ejercidas por
una o
varias personas que se encuentran adscritas a la unidad
de que
se trate. Cada unidad es un rgano administrativo.
3 Teoras:

*Teora del mandato: Las personas fsicas obran en calidad de mandatarios de la persona
jurdica, de modo tal que lo actuado por aquella valdra como actuado por la persona jurdica,
el mandante.
Crtica: supona que el Estado tena voluntad propia para otorgar un mandato.
* Teora de la representacin: las personas fsicas actan como representantes de la persona
jurdica, estructurndose de forma similar a los representantes de incapaces.
Crtica: Si el Estado carece de voluntad cmo puede nombrar a sus representantes?
*Teora del rgano: el Estado es un centro de imputacin al que se le atribuyen las
consecuencias del obrar jurdico de sus rganos. Vemos que una determinada accin humana
es imputada al Estado y se considera realizada por l.
No existe dualidad, el agente no es un representante que acta para el Estado, sino
directamente por l.
1. La nocin de rgano
rgano posicin objetiva: Instituye al rgano como centro de competencias, atribuciones,
independiente de las personas fsicas.
posicin subjetiva: Lo identifica como la persona fsica, es decir con el titular que
manifiesta la voluntad de la organizacin.
Doctrina argentina= Gordillo El rgano administrativo es un conjunto de atribuciones que
ser desempeada por una persona fsica determinada y que al expresar su voluntad o
realizar su actuacin dentro de dichas atribuciones, produce la imputacin.
Marienhof Es la suma del titular y de la institucin, es decir la unin de las personas fsicas
adscriptas a la funcin y las reparticiones estatales que impliquen esferas de competencias.
Dos tipos de vnculos:
-De Servicio: cuando el titular, persona fsica, acta de cara a la propia Administracin;
ejerciendo sus derechos y obligaciones frente a sta.
-Orgnica: la persona fsica investida como agente pblico, actan en y para la Administracin,
vinculndose hacia afuera de la organizacin, con otras personas fsicas o jurdicas ajenas a
ellas, perdiendo toda individualidad.
VII. LA ADMINISTRACIN PBLICA EN LA ACTUALIDAD
1. El modelo gerencial: Hubo Crisis del Estado. Las estructuras administrativas no podan
responder a las nuevas demandas sociales acompaadas de avances tecnolgicos. Con las
reformas administrativas, surge una filosofa administrativa llamada Nueva Gerencia Poltica.
Las polticas de gerencia pblica se relacionan con la orientacin, motivacin y control del
ncleo del sector pblico como un todo. Se considera esencial reducir el clientelismo y la
politizacin de la alta burocracia, lo que no puede hacerse aislando a los funcionarios pblicos
de la necesaria supervisin democrtica de los polticos y de la sociedad.
Otro elemento que surge: se rompe con el tipo burocrtico porque se propende a achicar la
estructura fija o permanente de los empleados pblicos y a utilizar sistemas de contratacin
(tercerizacin) ajenos al de la funcin pblica. La eficacia es el centro de la gestin.
2. Los derechos fundamentales
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La similitud entre los dchos humanos y los dchos fundamentales (si hablamos de ellos como
sinnimos, sino se dice que solo los DDHH son universales) es que ambos presuponen
Universalidad. As los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y
estn relacionados entre s.
Diferencia
Dchos humanos= Son facultades inherentes a la persona que deben ser reconocidos por el
derecho positivo.
Dchos fundamentales= Cuando ya se reconocieron los derechos aparecen los dchos
fundamentales. La condicin fundamental de los derechos que atribuye la Constitucin,
implica que tienen prevalencia sobre toda norma precedente o sobrevenida, que obligan a
todos los poderes estatales, que en ausencia de desarrollo legal pueden ser impuestos o
aplicados directamente, que deben considerarse criterios hermenuticos preferentes en la
creacin o aplicacin del Derecho.
b. De los derechos sociales en particular. El art 14 bis de la Constitucin Nacional.
La prioridad en el proceso del constitucionalismo social fue la justicia social y la igualdad real
no solo formal. Fines del siglo VIII-XIX, vemos que el Estado pas, de una posicin de absoluta
prescindencia frente al contrato de trabajo y de actitudes persecutorias de los sindicatos, a
tolerar las manifestaciones de esos grupos que fueron logrando el reconocimiento de la
personera jurdica y el derecho a celebrar acuerdos y convenios para regular las condiciones y
modalidades de trabajo, pasando a tener un rol protagnico.
La primera definicin jurdica de los Dchos Sociales se encuentra en la Constitucin de Weimar.
2 concepciones:
1era concepcin: Se identifica a los Dchos Sociales como premisas o directivas sin un
significado constitucional propio. El legislador discrecionalmente poda dictar normas
que lo reconocieran como derechos legales (no constitucionales y fundamentales como
el de libertad).
2da concepcin: Entenda que los Dchos Sociales eran normas de principios que
vinculaban al legislador y que por lo tanto estaban obligado a desarrollarlas. Por ser
tales eran jurdicamente relevantes en la interpretacin de valores constitucionales
traducidos en leyes ordinarios.
Habla Rincn Crdoba de que los derechos sociales forman parte de la ampliacin de los
principios de libertad.
Como los derechos sociales son derechos fundamentales, sus caracteres objetivo y subjetivo
surgen del texto constitucional en que estn incorporados:
*Carcter objetivo: constituyen un conjunto de valores positivos tiles como criterios de
interpretacin, de aplicacin del derecho y lmite a la actividad de los poderes pblicos.
*Carcter subjetivo: porque solo el hecho de su reconocimiento constitucional implica un
deber de las autoridades pblicas; tienen la fuerza vinculante que surge de las propias
Constituciones.
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Argentina= El art 14 bis, enmarcado dentro del Constitucionalismo social se inserta en la

Norma Fundamental con la reforma constitucional de1957. En la Asamblea Constituyente,
Carlos Bravo dijo que la estabilidad, salvo pocas excepciones, est tipificada en el caso de los
empleados pblicos ya que puede ser considerada como el elemento natural de la relacin
entre ellos y la Administracin. Esto es por la naturaleza especial del servicio y de la funcin
pblica, que es perenne y est sujeta a mnimas variaciones. Ej.: Fallo Madorrn, Aquino.
3. La internalizacin del derecho
Al incorporarse a la Constitucin los tratados de DDHH, que tienen jerarqua constitucional,
no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantas ah reconocidos.; significa una ampliacin del
catlogo de derechos protegidos.
La llamada Internalizacin del derecho con sus dos vertientes (tratados y pactos de derechos
humanos por un lado y derecho de la integracin por el otro) est representada por la
proteccin directa y efectiva de los derechos de los habitantes que conforman el concepto de
dignidad humana.
Fallo Vizzoti=La Constitucin Nacional asume el carcter de una norma jurdica que, en
cuanto reconoce derechos, lo hace para que stos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo
cuando se encuentra en debate un derecho humano.
Fallo Gottschau= Dijo el Alto Tribunal Los tratados internacionales slo pueden mejorar la
tutela de los derechos, no empeorarla. Es decir no pueden entenderse como restrictivos de los
derechos constitucionales existentes, en el ordenamiento interno, al momento de su sancin.
Juan C. Fernndez Madrid: De esta manera la interpretacin del artculo 14 bis y de sus normas
complementarias debe hacerse en un contexto de internalizacin de los derechos humanos,
recordando que se apunta la proteccin de los ms dbiles.
As el justo reconocimiento de que la tutela de los mnimos protegidos internacionalmente,
marca la nueva finalidad del obrar del Estado, ubicando constitucionalmente a la dignidad del
hombre, en un valor superior, que permite controlar la juridicidad de la decisin estatal
apropiada.
OC 6/86 CIDH= La actividad administrativa sometida a la juridicidad, se renueva as en la
satisfaccin del bien comn cuyo alcance, desde la perspectiva del rgimen de derechos
humanos, debe interpretarse como elemento integrante del orden pblico del Estado
democrtico, cuyo principal fin es la proteccin de los derechos esenciales del hombre y la
creacin de circunstancias que le permitan progreso espiritual y materialmente y alcanzar la
felicidad.